ECLI:NL:GHSHE:2020:4171
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


Parketnummer	: 20-000016-18 OWV
Uitspraak	: 16 september 2020
TEGENSPRAAK
Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof
's-Hertogenbosch
gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, van 22 december 2017 op de vordering ex artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, in de zaak met parketnummer 03-702537-11 tegen:
[betrokkene] ,
geboren te [geboortegegevens],
thans uit anderen hoofde verblijvende in [detentie-adres].
Hoger beroep
De rechtbank heeft het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op
€ 382.200,- en heeft aan betrokkene een betalingsverplichting opgelegd voor dat bedrag.
Van de zijde van de betrokkene is tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de betrokkene naar voren is gebracht.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof primair het vonnis van de rechtbank zal bevestigen en subsidiair de betalingsverplichting met 5% zal matigen wegens schending van de redelijke termijn.
De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat het voordeel dient te worden geschat op € 82.200,- en dat de betalingsverplichting met een bedrag groter dan € 5.000,- gematigd dient te worden vanwege overschrijding van de redelijke termijn.
Vonnis waarvan beroep
Het vonnis zal worden vernietigd omdat het hof zich daarmee niet kan verenigen.
Door het hof gebruikte bewijsmiddelen
Indien tegen dit verkorte arrest beroep in cassatie wordt ingesteld, worden de door het hof gebruikte bewijsmiddelen opgenomen in een aanvulling op het verkorte arrest.
Deze aanvulling wordt dan aan het verkort arrest gehecht.
Schatting van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel
De veroordeling
De betrokkene is bij arrest van dit hof van 10 november 2017 onder parketnummer 20-004299-13 onder meer tot straf veroordeelde ter zake van:
-feit 1:
Medeplegen van buiten het grondgebied brengen van MDMA en amfetamine in de periode van 5 april 2011 tot en met 14 juni 2011, meermalen gepleegd;
-feit 2:
Medeplegen van het bereiden, verwerken, afleveren en vervoeren van MDMA en amfetamine, in de periode van 1 januari 2011 tot en met 14 juni 2011, meermalen gepleegd;
-feit 6:
Als leider deelnemen aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van een misdrijf als bedoeld in artikel 10, derde, vierde of vijfde lid en 10a, eerste lid, van de Opiumwet (onder andere het buiten het grondgebied van Nederland brengen van MDMA en amfetamine) in de periode van 1 januari 2011 tot en met 15 juni 2011.
De wettelijke grondslag
Het hof ontleent aan de inhoud van voormelde bewijsmiddelen het oordeel, dat de betrokkene door middel van het begaan van voormelde feiten en soortgelijke feiten waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door betrokkene zijn begaan, te weten het buiten het grondgebied brengen van amfetamine en en XTC-tabletten in de periode van 1 september 2010 tot 1 januari 2011 een voordeel als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht heeft genoten.
Schatting van het voordeel
Periode en aantal weken
Tussen de verdediging en het openbaar ministerie staat niet ter discussie dat het voordeel moet worden vastgesteld over de periode van 1 september 2010 tot en met 14 juni 2011 en dat deze periode in totaal 40 weken (afgerond) omvat.
Hoeveelheden
Ten aanzien van de frequentie van handelen van betrokkene en de hoeveelheden waarin werd gehandeld, verschillen de verdediging en de advocaat-generaal van mening.
De advocaat-generaal heeft zich geschaard achter het oordeel van de rechtbank. De rechtbank heeft geoordeeld dat betrokkene wekelijks een hoeveelheid van 19,9 kilogram amfetamine en een hoeveelheid van 2000 XTC-tabletten heeft geleverd.
De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat betrokkene in zijn in hoger beroep afgelegde verklaring moet worden gevolgd.
Kort gezegd komt de verklaring van betrokkene er in hoger beroep op neer dat betrokkene weliswaar niet wekelijks leverde en ook niet in de hoeveelheden waarvan de rechtbank is uitgegaan maar dat – gemakshalve – kan worden aangenomen dat betrokkene gedurende 39 weken gemiddeld ongeveer 4 kilogram amfetamine per week leverde en eenmalig een hoeveelheid van 19,9 kilo omdat, naar het hof begrijpt, één van de afnemers van betrokkene toen voor langere tijd naar het buitenland vertrok. Gedurende de periode van 40 weken zou betrokkene daarnaast in totaal ongeveer 10.000 XTC-pillen hebben geleverd.
Ter onderbouwing van het standpunt dat betrokkene in zijn verklaring moet worden gevolgd heeft de verdediging onder meer aangevoerd dat betrokkene gedurende een langere periode is geobserveerd en er toen geen wekelijkse leveringen zijn vastgesteld. Daarnaast zou het verklaarbaar zijn dat betrokkene pas in hoger beroep met zijn verklaring is gekomen omdat deze anders in een eerdere fase in de strafzaak als een bekentenis zou worden opgevat.
Ten aanzien van de amfetaminelevering overweegt het hof het navolgende.
Anders dan de advocaat-generaal zal het hof de betrokkene in zijn verklaring in hoger beroep volgen voor wat betreft de geleverde hoeveelheid amfetamine, nu deze niet op voorhand onaannemelijk is. Het hof betrekt bij dit oordeel met name dat betrokkene gedurende een langere periode is geobserveerd en toen ook niet van wekelijkse leveranties van amfetamine is gebleken. Daarnaast is het hof van oordeel dat de verklaring van [betrokkene 2] en de inhoud van een sms-bericht tussen betrokkene en [betrokkene 3] (“Ich habe 19 oke” met als antwoord van [betrokkene 3] “Auch gut”) die de rechtbank tot bewijs heeft gebezigd voor de geleverde hoeveelheid amfetamine, niet zodanig eenduidig zijn dat de inhoud ervan naar de gehele onderzoeksperiode geëxtrapoleerd kan worden.
Het hof schat het voordeel omtrent de door betrokkene geleverde amfetamine als volgt.
39 ( weken) x 4 kg (per week) + 19,9 kilogram = 175,9 kilogram.
De winst per kilogram amfetamine (€ 1.100,- -/- € 650,- = € 450,-) is geen twistpunt.
Het hof schat het voordeel derhalve op: 175,9 kilogram x € 450,-= € 79.155,-.
Ten aanzien van de levering van XTC-pillen overweegt het hof het navolgende.
Met de advocaat-generaal volgt het hof de betrokkene niet in zijn verklaring dat hij over een periode van 40 weken, “slechts” 10.000 xtc-pillen aan [betrokkene 3] heeft geleverd. Hoewel bij observaties niet telkens leveringen zijn waargenomen, geldt bij de levering van xtc-pillen dat de verklaring van [getuige 1] , de vriendin van [betrokkene 4] , stellig en overtuigend is. Zij heeft verklaard dat [betrokkene 4] , die handelde in drugs, ongeveer 2.000 XTC-tabletten per week verkocht die hij uitsluitend betrok bij [betrokkene 3] . [betrokkene 3] werd op zijn beurt door betrokkene bevoorraad met XTC-pillen. Na onderzoek van de XTC-tabletten bleken deze te zijn vervaardigd met dezelfde partij MDMA als de tabletten die op 8 mei 2011 in beslag waren genomen in het pand aan de [adres 1], alwaar [betrokkene] synthetische drugs heeft geproduceerd.
In hoger beroep heeft de betrokkene hiertegen ingebracht dat niet valt uit te sluiten dat [betrokkene 3] ook van anderen zijn XTC-pillen betrok en dat hij niet meer dan drie of vier keer aan [betrokkene 3] heeft geleverd.
Met de rechtbank gaat het hof aan deze enkele niet nader onderbouwde stelling voorbij, waarbij het hof nogmaals wijst op de hiervoor weergegeven stellige en overtuigende verklaring van de vriendin van [betrokkene 4] en de vaststelling dat de onder [betrokkene 3] aangetroffen XTC-pillen waren vervaardigd met MDMA afkomstig van een productielocatie van betrokkene.
Het hof schat het voordeel van de levering van XTC-pillen op:
40 ( weken) x 2.000 XTC-pillen = 80.000 XTC-pillen.
De nettowinst per XTC-pil van € 0,30 is geen twistpunt.
Het hof schat het voordeel derhalve op: 80.000 x € 0,30= € 24.000,-
Het hof schat het totale voordeel daarmee op:
- levering amfetamine:	€   79.155
- levering XTC-pillen:	€   24.000,- +
Totaal:
€ 103.155,-.
Op te leggen betalingsverplichting
Het hof zal aan de betrokkene de verplichting opleggen tot betaling van na te melden bedrag aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
De rechtbank heeft een schending van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM vastgesteld maar heeft daaraan geen consequenties verbonden, nu de overschrijding van de redelijke termijn bij de straftoemeting was verdisconteerd.
De verdediging heeft het standpunt uit eerste aanleg herhaald dat – gelet op de mate van overschrijding – een matiging van meer dan € 5.000,- is gerechtvaardigd. De advocaat-generaal heeft zich primair op het standpunt gesteld dat er geen plaats is voor matiging en subsidiair dat deze matiging maximaal 5% mag bedragen.
Het hof stelt met de rechtbank vast dat de redelijke termijn in eerste aanleg is overschreden. De aanvangsdatum van deze termijn is 16 juni 2011 – zijnde het moment dat betrokkene op de hoogte is geraakt van een tegen hem ingesteld strafrechtelijk financieel onderzoek – en de einddatum is 22 december 2017, zijnde de datum van de uitspraak van de rechtbank.
De redelijke termijn die in deze fase doorgaans op twee jaren wordt gesteld, is daarmee met 4 jaren en 6 maanden overschreden. Deze overschrijding neemt het hof bij de vaststelling van het te betalen bedrag wegens wederrechtelijk verkregen voordeel niet in aanmerking, nu de rechtbank met juistheid heeft overwogen dat de overschrijding van de redelijke termijn in eerste aanleg reeds is verdisconteerd bij de straftoemeting.
Op 29 december 2017 heeft betrokkene hoger beroep ingesteld. Op 16 september 2020 zal het hof arrest wijzen. Daarmee is de redelijke termijn die voor deze fase doorgaans eveneens op twee jaren wordt gesteld met bijna 9 maanden overschreden.
Het hof ziet in deze laatste overschrijding aanleiding om de betalingsverplichting met 5% te matigen zoals de advocaat-generaal subsidiair heeft voorgesteld.
De betalingsverplichting wordt daarmee gesteld op (€ 103.155,- -/- € 5.157,75,-=)
€ 97.997,-
(afgerond).
De verdediging heeft betoogd dat bij de vaststelling van de betalingsverplichting tevens betrokken dient te worden de slechte verdiencapaciteit van betrokkene. Betrokkene is momenteel gedetineerd en zal na zijn vrijlating vermoedelijk moeilijk aan een baan kunnen komen en heeft daarnaast schulden. Zo heeft betrokkene alleen al uit de executoriale verkoop van zijn woning een schuld van ongeveer € 70.000,- overgehouden.
Het hof is evenwel, gelet op het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep, van oordeel dat voorshands niet aannemelijk is geworden dat betrokkene thans, of op enig moment alsnog, niet in staat zou zijn aan zijn betalingsverplichting te voldoen, mede gelet op de geldende verjaringstermijn voor de tenuitvoerlegging van deze betalingsverplichting ingevolge artikel 6:1:22 Wetboek van Strafvordering juncto artikel 70 van het Wetboek van Strafrecht, terwijl het Openbaar Ministerie gedurende die termijn onbeperkt uitstel van betaling kan verlenen en betaling in termijnen kan toestaan.
Gijzeling
Met ingang van 1 januari 2020 is het nieuwe elfde lid van artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht direct van toepassing geworden. Het hof zal daarom bij het opleggen van de maatregel ook de duur van de gijzeling bepalen die, met toepassing van artikel 6:6:25 van het Wetboek van Strafvordering, in dit geval ten hoogste kan worden gevorderd
Toepasselijke wettelijke voorschriften
De beslissing is gegrond op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, zoals dit ten tijde van het wederrechtelijk verkrijgen van het hiervoor vastgestelde voordeel gold dan wel ten tijde van het wijzen van dit arrest rechtens geldt.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Stelt het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van
€ 103.155,00 (éénhonderddrieduizend éénhonderdvijfenvijftig euro)
.
Legt de betrokkene de verplichting op tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van
€ 97.997,00 (zevenennegentigduizend negenhonderdzevenennegentig euro).
Bepaalt de duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd op
540 dagen
.
Aldus gewezen door:
mr. P.T. Gründemann, voorzitter,
mr. B. Stapert en mr. A.C. van der Schans, raadsheren,
in tegenwoordigheid van mr. J.H.W. Van der Meijs, griffier,
en op 16 september 2020 ter openbare terechtzitting uitgesproken.
mr. B. Stapert, mr. A.C. van der Schans en mr. J.H.W. van der Meijs zijn buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.