ECLI:NL:PHR:1998:22
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 16.690
Zitting 4 september 1998
Mr. [NAAM][eiseres]
tegen
KONINKLIJKE LUCHTVAARTMAATSCHAPPIJ N.V.
Edelhoogachtbaar college,
1.
Feiten
1.1. De feiten, zoals de kantonrechter en, aanvullend, de rechtbank (in appel) deze hebben vastgesteld, vat ik als volgt samen.
1.2. Eiseres van cassatie, [eiseres] (hierna: [eiseres]), geboren in 1931, is op 14 februari 1949 bij verweerster in cassatie, hierna: KLM, in dienst getreden. Aanvankelijk bekleedde zij een grondfunctie. Vanaf 16 april 1953 kreeg zij de functie van stewardess.
Oorspronkelijk was [eiseres] werkzaam op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. In 1964 hebben de (toenmalige) vereniging van KLM-stewardessen en KLM een regeling getroffen, waarin werd bepaald dat de stewardessen met contracten voor onbepaalde tijd, die op of na 1 januari 1965 de veertigjarige leeftijd bereikten, met ingang van 1 januari volgend op die datum op non-actief zouden worden gesteld.
1.3. Ter compensatie van het verlies van inkomsten uit arbeid zouden de betrokken stewardessen tot de eerste januari na het bereiken van de vijftigjarige leeftijd wachtgeld ontvangen ten bedrage van ƒ 1025,- per maand. Ook zou gedurende die periode van tien jaar de pensioenopbouw gewoon worden voortgezet tegen betaling van de gebruikelijke premie van 10% van het wachtgeld.
De brief van 23 september 1964, waarin deze regeling was neergelegd, is door een ieder die tot de betrokken groep behoorde, waaronder [eiseres], voor akkoord getekend.
Overeenkomstig deze regeling is [eiseres] na het bereiken van de veertigjarige leeftijd met ingang van 1 januari 1972 op non-actief gesteld en op 1 januari 1982, na het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd van 50 jaar, heeft zij de KLM verlaten en heeft zij het haar toegezegde ouderdomspensioen ontvangen.
1.4. Met uitzondering van een korte periode in de jaren vijftig, kwamen tot 1 januari 1977 alleen vrouwelijke leden van het ‘’vliegend personeel’’ in aanmerking voor de functie van stewardess. Voor mannelijke leden van het vliegend personeel waren slechts beschikbaar functies van purser en hofmeester of assistent-purser.
Vanaf 1 november 1973 heeft KLM een aparte salarisschaal ingevoerd voor de functie van eerste stewardess. De tot die rang bevorderde stewardessen zijn toen gelijkgesteld met hofmeesters en assistent-pursers.
Met ingang van 1 januari 1977 kan elk van de hiervoor genoemde functies door zowel mannen als vrouwen worden vervuld.
1.5. Deze wijzigingen hebben ook enige wijzigingen op het gebied van het ouderdomspensioen tot gevolg gehad. Voor de groep oud-stewardessen, waartoe [eiseres] behoort, gold en geldt nog steeds de pensioenregeling van de Stichting Algemeen Pensioenfonds. Daarnaast bestaat er een aparte pensioenregeling, welke wordt uitgevoerd door de Stichting Pensioenfonds voor het Vliegend Personeel van de KLM. Deze regeling geldt alleen voor het mannelijk vliegend personeel (vliegers, boordwerktuigkundigen, pursers, hofmeesters en assistent-pursers), die vóór 1 januari 1977 in dienst zijn getreden.
Voor alle leden van het vliegend personeel, zowel mannen als vrouwen, die sedert 1 januari 1977 — voor onbepaalde tijd of voor vijf jaar — werkzaam zijn bij de KLM, geldt de pensioenregeling van de Stichting Pensioenfonds KLM Cabinepersoneel. Deze regeling geldt eveneens voor stewardessen die vóór 1 januari 1977 in dienst waren op basis van een vijf-jaarscontract.
2.
Verloop procedure
2.1.1. Met een beroep op artikel 119 van het EG-verdrag heeft [eiseres] op 14 april 1993 KLM gedagvaard voor de kantonrechter te Amsterdam. Zij heeft — voorzover in cassatie nog van belang — een verklaring voor recht gevorderd, inhoudend dat het door KLM gemaakte onderscheid in ouderdomspensioen tussen mannelijk en vrouwelijk cabinepersoneel, dat voor 1 januari 1977 bij haar in dienst was, in strijd is met het in dat artikel neergelegde beginsel van gelijke beloning voor gelijke arbeid.
De ongelijke behandeling zou hierin bestaan dat de (mannelijke) stewards werden opgenomen in het Pensioenfonds voor Vliegend Personeel, terwijl (vrouwelijke) stewardessen alleen konden deelnemen aan de pensioenregeling van het Algemeen Pensioenfonds. Het pensioen dat stewards ontvangen van het Pensioenfonds voor Vliegend Personeel, is volgens [eiseres] gunstiger dan het pensioen dat stewardessen ontvangen van het Algemeen Pensioenfonds.
2.1.2. [eiseres] heeft verder gevorderd KLM te veroordelen tot een hernieuwde vaststelling van haar pensioen, zodanig dat het overeenkomt met het pensioen dat zij zou hebben genoten als zij een man was geweest. Voorts eiste zij dat KLM het verschil tussen het ontvangen pensioen en het opnieuw vastgestelde pensioen zou betalen met ingang van 1 januari 1982, zijde de ingangsdatum van het pensioen, althans met ingang van 17 mei 1990, in verband met het op die datum gewezen arrest-Barber
.
2.1.3. Tegen deze (primaire) vorderingen
voerde KLM aan dat het arrest-Barber aan toewijzing daarvan in de weg staat. Ingevolge dit arrest kan op de rechtstreekse werking van artikel 119 EG-Verdrag slechts een beroep worden gedaan teneinde gelijkheid van behandeling op het gebied van bedrijfspensioenen te eisen, wanneer het gaat om uitkeringen die verschuldigd zijn uit hoofde van na 17 mei 1990 (datum arrest) vervulde tijdvakken van arbeid. Deze regel lijdt alleen uitzondering wanneer de vordering voor die datum is ingesteld.
[eiseres] heeft in 1981 de dienst van KLM verlaten en heeft dus geen arbeid verricht na 17 mei 1990. Evenmin heeft zij voor die datum een vordering over ongelijke behandeling ingediend, zodat haar vorderingen, voorzover zij berusten op strijd met artikel 119 van het EG-verdrag of ongelijke behandeling in de pensioensfeer, afgewezen zouden moeten worden.
2.1.4. De kantonrechter heeft bij vonnis van 15 september 1995 de primaire vordering van [eiseres] afgewezen, voorzover zij werd getroffen door het arrest-Barber. De primaire vordering van [eiseres] heeft hij toegewezen, voorzover deze tevens de stelling bevatte dat [eiseres] ongelijk is behandeld, doordat zij niet tot dezelfde bedrijfspensioenregeling werd toegelaten als waarbij haar mannelijke collega's waren aangesloten.
Het recht op aansluiting bij een bedrijfspensioenregeling valt volgens de kantonrechter onder het door artikel 119 EG-Verdrag geformuleerde discriminatieverbod. De beperking in de tijd, neergelegd in het arrest-Barber, zou hiervoor niet gelden, zoals [eiseres] de rechtstreekse werking van artikel 119 EG-Verdrag kan inroepen, teneinde met terugwerkende kracht tot 8 april 1976 — de datum waarop het Hof van Justitie voor het eerst de rechtstreekse werking van deze bepaling heeft erkend
— gelijkheid van behandeling met betrekking tot dit recht te eisen.
2.1.5. KLM diende daarom het pensioen van [eiseres] zodanig te laten vaststellen dat het overeenkomt met het pensioen dat [eiseres] uit haar arbeid zou hebben genoten, wanneer zij vanaf 8 april 1976 aangesloten zou zijn geweest bij het Pensioenfonds voor het Vliegend Personeel. Tevens moest KLM het verschil betalen tussen het opnieuw vastgestelde pensioen en het door haar sinds 1 januari 1982 ontvangen pensioen.
2.2. KLM heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld bij de rechtbank te Amsterdam.
De rechtbank heeft in haar vonnis van 12 maart 1997 overwogen dat het vastgestelde verschil in hiërarchische positie tussen de functie van [eiseres] en van de functie van hofmeester en assistent-purser de laatstgenoemde functies onbruikbaar maakte als vergelijkingsmaatstaf (ro. 8).
Omdat [eiseres] naast deze categorie mannelijke werknemers geen andere mannelijke collega's heeft kunnen aanduiden van wie de beloning voor gelijke of gelijkwaardige arbeid hoger zou zijn geweest dan de hare, is de rechtbank tot de slotsom gekomen dat op basis van de in het geding naar voren gebrachte omstandigheden en feiten geen schending van artikel 119 EG-Verdrag door KLM kon worden vastgesteld (ro. 10).
2.3. [eiseres] heeft tegen het vonnis van de rechtbank — tijdig — beroep in cassatie ingesteld. Zij heeft een middel voorgesteld, dat bestaat uit drie onderdelen.
3.
Pensioenaanspraken, gelijke behandeling van de geslachten en het Europese recht
3.1. Voorafgaand aan de behandeling van de onderdelen van het middel zal ik aandacht besteden aan de vraag of en in hoeverre iemand die meent als gevolg van discriminatie naar geslacht te kort te zijn gedaan in zijn of haar pensioenaanspraken, een beroep kan doen op het beginsel van gelijke beloning van man en vrouw, neergelegd in art. 119 van het EG-Verdrag.
3.2. In beginsel vallen ook pensioenaanspraken, zulks met uitzondering van regelingen die van toepassing zijn op ‘’zeer algemene categorieën van pensioenaanspraken’’
onder het begrip beloning van art. 119. Bedrijfspensioenen die door de werkgever of door de werkgever en de werknemer gezamenlijk worden gefinancierd, vallen binnen de werkingssfeer van het artikel
.
3.3. In het in noot 4 genoemde arrest-Defrenne-II heeft het Hof overwogen dat
‘’op de rechtstreekse werking van artikel 119 geen beroep kan worden gedaan ter staving van loonaanspraken over tijdvakken voorafgaand aan de dag waarop dit arrest is uitgesproken (8 april 1976), behoudens wanneer een werknemer reeds een beroep in rechte of een daarmee gelijk te stellen klacht heeft ingediend.’’
Daarmee zijn de mogelijkheden om voor in het verleden ontstane aanspraken een beroep op art. 119 te doen sterk beperkt.
3.4. Zoals al aan de orde kwam is, voor pensioenaanspraken, een verdere beperking in de tijd aangebracht in het arrest-Barber en de daarop voortbouwende arresten. In het in noot 3 genoemde arrest-Ten Oever heeft het Hof verduidelijkt
‘’dat met betrekking tot bedrijfspensioenen slechts een beroep op gelijkheid kan worden gedaan wanneer het gaat om uitkeringen die verschuldigd zijn uit hoofde van na de datum van het arrest[-Barber] — 17 mei 1990 — vervulde tijdvakken van arbeid, behoudens de uitzondering ten gunste van werknemers of hun rechtverkrijgenden die vóór die datum een rechtsvordering hebben ingesteld of een naar nationaal recht daarmee gelijk te stellen vordering hebben ingediend.’’
3.5. De in § 3.4. bedoelde beperking in de tijd geldt alleen voor discriminatie met betrekking tot de uitkering. Zij geldt niet voor het recht op aansluiting bij een bedrijfspensioenregeling, aldus het Hof in het arrest-Bilka (zie noot 6).
3.6. Toegepast op de onderhavige leidt het voorgaande ertoe dat [eiseres] alleen ten aanzien van het recht op aansluiting tot het Fonds voor Vliegend Personeel een beroep kan doen op artikel 119 EG-Verdrag.
Wat betreft de aansluiting bij dit fonds was er weliswaar geen sprake van een algehele uitsluiting van vrouwen, maar toch wel van een aansluitingsregeling die feitelijk vrouwelijke belanghebbenden achterstelde
.
3.7. Het — geheel of gedeeltelijk, direct of indirect — uitsluiten van deelneming aan een bedrijfspensioenfonds levert slechts dan strijd op met het discriminatieverbod van artikel 119 EG-Verdrag, indien de werknemer in kwestie daardoor bij een gelijk aantal arbeidsuren een lager loon van de werkgever ontvangt dan de werknemers van het andere geslacht die wel bij de bedrijfspensioenregeling zijn aangesloten
.
In deze zaak zal de uitsluiting van het Fonds voor Vliegend Personeel derhalve een ongeoorloofde discriminatie in de zin van artikel 119 opleveren, indien blijkt dat het (mannelijk) cabinepersoneel, dat is aangesloten bij dit fonds, een hoger pensioen ontvangt dan het niet aangesloten (vrouwelijk) deel van het cabinepersoneel met eenzelfde arbeidsverleden
.
3.8. Dat betekent dat het belang van [eiseres] bij het geding beperkt is tot de gevolgen van het niet aangesloten zijn bij het Fonds voor Vliegend Personeel over de periode tussen 8 april 1976 (arrest-Defrenne II) en 1 januari 1982 (datum van de pensionering van [eiseres]).
Het komt er op neer dat het maximum dat [eiseres] verwachten kan bekrachtiging van het vonnis van de kantonrechter is
.
4.
Bespreking van het middel
4.1.1.
Onderdeel 1
werpt op dat de rechtbank blijk heeft gegeven van een onjuiste opvatting van het begrip ‘’gelijke of gelijkwaardige arbeid’’. De conclusie van de rechtbank had moeten zijn dat de feitelijke situatie zo was dat mannen en vrouwen dezelfde werkzaamheden verrichten, zodat er sprake was van gelijke of gelijkwaardige arbeid.
4.1.2. Art 119 van het EG-Verdrag spreekt alleen over gelijk loon voor gelijke arbeid. De eerste Richtlijn over gelijke beloning
spreekt ook over gelijk loon voor werk van gelijke waarde.
Het Hof van Justitie heeft echter beslist dat de richtlijn niets toevoegt aan art. 119 doch veeleer een verduidelijking daarvan vormt
, zodat artikel 119 EG-Verdrag zowel op gelijke als gelijkwaardige arbeid betrekking heeft.
4.1.3. [eiseres] heeft hofmeesters en assistent-pursers genoemd als mannelijke collega's die feitelijk dezelfde werkzaamheden verrichtten als zij deed, (bestreden vonnis, ro. 5). De functie-inhoud was volgens haar dezelfde, maar zij heeft verschillen erkend op het gebied van hiërarchie en salariëring (ro. 7).
De rechtbank heeft die stelling onderzocht en feitelijk ongegrond bevonden. Daarbij heeft de rechtbank het verschil in salariëring terzijde gelaten (m.i. terecht en ook door het middel niet aangevochten) en de nadruk gelegd op het verschil in hiërarchieke positie. Daaruit vloeide naar haar inzicht verschil in zeggenschap en verantwoordelijkheid voort (ro. 8).
4.1.4. De door [eiseres] opgeworpen vraag is of de rechtbank in dit verband op het verschil in hiërarchieke positie mocht letten. Dit verschil zou geen rechtvaardiging vinden in de feitelijke verrichte werkzaamheden.
Het Europese Hof heeft een aanwijzing gegeven in het arrest-
Macarthys
. Hierin heeft het overwogen dat het begrip gelijke arbeid in zoverre zuiver kwalitatief is, dat het uitsluitend betrekking heeft op de aard van de betrokken werkzaamheden (ro. 11). Het gaat derhalve niet zozeer om de toegevoegde waarde die de werkzaamheden hebben voor de onderneming, maar om de inhoud en het karakter van de feitelijke werkzaamheden. Of sprake is van gelijke of gelijkwaardige arbeid hangt in belangrijke mate af van de relevante omstandigheden van het geval.
4.1.5. Door tot uitgangspunt te nemen dat het karakter van de door een werknemer verrichte arbeid wordt bepaald door de inhoud van diens feitelijke werkzaamheden en de mate van zeggenschap over en verantwoordelijkheid voor de eigen werkzaamheden en die van anderen, heeft de rechtbank m.i. geen onjuiste maatstaf aangelegd.
Voor zover de feitelijk verrichte werkzaamheden niet zoveel van elkaar verschillen, heeft de rechtbank een verschil in rang slechts laten meewegen omdat dit een verschil in verantwoordelijkheid en zeggenschap meebracht. De rechtbank heeft niet alleen maar gelet op het verschil in rang, blijkt uit de eerste alinea van ro. 8:
‘’[eiseres] heeft niet gesteld, noch is overigens gebleken, dat de hiërarchische verschillen die tussen genoemde functies [van stewardess enerzijds en hofmeester en assistent-purser anderzijds
] bestonden in werkelijkheid niets om het lijf hadden, zodat in dit geding van het bestaan van die verschillen moet worden uitgegaan.’’
4.1.6. De klacht dat de rechtbank bij de vergelijking zelfstandige betekenis heeft toegekend aan de benaming van de functies en niet of althans niet voldoende rekening heeft gehouden met de aard en het karakter van de feitelijke werkzaamheden, mist feitelijke grondslag.
Uit het voorgaande volgt dat zij bij de vergelijking wèl acht heeft geslagen op de aard en inhoud van de verrichte werkzaamheden.
4.1.7. Ook het feit dat het, zoals [eiseres] heeft aangevoerd, wel eens voorkwam dat stewardessen de functie van hofmeester of assistent-purser waarnamen, biedt onvoldoende grond te veronderstellen dat deze functies onderling uitwisselbaar waren en dat het verschil in rang dus in werkelijkheid weinig om het lijf had. Het komt in hiërarchisch geordende organisaties frequent voor dat bij afwezigheid van een bepaalde functionaris, een lager in de hiërarchie geplaatste deze vervangt. Daaruit volgt niet dat hun normale functies gelijk of gelijkwaardig zijn.
Dit klemt te meer, omdat KLM bij pleidooi heeft aangegeven welke hiërarchische verschillen er tussen stewardess en de assistent-purser bestaan, hetgeen [eiseres] niet heeft ontkend.
De rechtbank heeft in ro, 9 de desbetreffende stelling van [eiseres] dan ook terecht verworpen.
4.1.8. Van belang is nog dat vergelijking met een ‘’hypothetische mannelijke werknemer’’ niet in aanmerking komt, zoals het HvJEG in het arrest-Macarthys heeft beslist, omdat
‘’de vergelijkingen beperkt blijven tot overeenkomstigheden die kunnen worden vastgesteld bij een concrete beoordeling van het werk dat daadwerkelijk door werknemers van verschillende kunne binnen dezelfde inrichting of dienst wordt verricht.’’
4.2.1. In r.o. 11 van haar vonnis heeft de rechtbank ‘’ten overvloede’’ overwogen dat het automatisme waarmee bij KLM destijds mannen in hiërarchisch hoger geplaatste functies boven de vrouwelijke stewardessen werden geplaatst, achteraf onbillijk voorkomt. Hierop kan echter, aldus de rechtbank, in het kader van een beroep op art. 119 van het EG-verdrag niet met terugwerkende kracht ongedaan worden gemaakt.
4.2.2. Indien het door de rechtbank bedoelde, destijds door de KLM gevolgde, beleid ertoe leidde dat vrouwelijk personeel (automatisch) in een functie terechtkwam die tot lagere pensioenaanspraken leidde, dan bij vergelijkbare mannen het geval was, dan was er sprake van een ongelijke beloning voor vrouwen en mannen.
Aannemend dat de ongelijkheid veroorzaakt werd doordat de vrouwen, als gevolg van het benoemingsbeleid, zich niet konden aansluiten bij het pensioenfonds dat tot hun gunstiger aanspraken zou bieden, dan geldt hiervoor, overeenkomstig het arrest-Bilka van het HvJEG (zie noot 6) niet de fatale datum van het arrest-Barber, maar alleen die van het arrest-Defrenne-II. Net als in die zaak werd [eiseres] niet toegelaten tot een bepaald pensioenfonds. Of een vrouw zich in zulk een geval helemaal niet bij een pensioenfonds kan aansluiten, of alleen bij één dat slechtere voorwaarden biedt, maakt m.i. geen principieel verschil.
Dat betekent dat [eiseres] op de ongelijke behandeling op het punt van aansluiting bij een bedrijfspensioenfonds voor een periode die ingaat op 8 oktober 1976 een beroep kan doen.
4.2.3. Het komt mij daarom voor dat ro. 11 van het bestreden vonnis, ook al is zij aangekondigd als een overweging ten overvloede, dat niet is. Zij heeft wel degelijk een dragende functie. Dat geldt te sterker omdat juist die rechtsoverweging, m.n. de laatste zinsnede daarvan, de vernietiging van de beslissing van de kantonrechter draagt.
4.2.4.
Onderdeel 2
bestrijdt deze overweging van de rechtbank. Het wijst er op dat — kort samengevat — KLM de gevolgen van de feitelijke verschillen vóór 8 april 1976, met ingang van die datum had kunnen opheffen.
Dat [eiseres] op die datum op non actief was gesteld doet daaraan, aldus het onderdeel, niet af. Het op non actief stellen was op zichzelf al een uiting van ongelijke behandeling, die zou worden beloond indien de KLM op grond daarvan de toekenning van ongelijke pensioenrechten (door niet-toelating tot het Pensioenfonds voor het Vliegend Personeel) zou kunnen continueren.
4.2.5. Zelfs al zou (wat achteraf niet aan te tonen is) [eiseres], gezien haar opleidingsniveau en capaciteiten nooit een hogere functie dan die van stewardess hebben kunnen bereiken, het enkele feit dat stewardessen — een functie die destijds bij de KLM alleen door vrouwen werd vervuld, terwijl vrouwelijk cabinepersoneel als zodanig ook geen andere functie kon krijgen — slechts tot een pensioenregeling met minder gunstige voorwaarden dan die van de pensioenregeling voor mannelijk personeel werden, toegelaten was een vorm van ongelijke beloning.
Met ingang van 8 april 1976 had KLM [eiseres] in een positie moeten brengen die op het stuk van pensioenrechten gelijk was als die het pensioenfonds waarbij mannelijke collega's waren aangesloten, bood.
Dat was de strekking van het vonnis in eerste aanleg, dat m.i. bovendien (roo. 5–9 van dat vonnis) op juiste gronden berust.
4.2.6. Ik meen dat het onderdeel, binnen de aangegeven grenzen, gegrond is.
4.3.1. In ro. 8 heeft de rechtbank overwogen dat [eiseres] niet heeft gesteld, noch overigens was gebleken, dat de hiërarchische verschillen tussen de cabinepersoneelfuncties die destijds bij de KLM door vrouwen onderscheidenlijk mannen bekleed werden, niets om het lijf hadden. In ro. 10 heeft de rechtbank daaraan toegevoegd dat [eiseres] naast de categorie van assistent-purser geen andere mannelijke collega's heeft kunnen aanduiden voor wie de beloning voor gelijke of gelijkwaardige arbeid hoger zou zijn geweest dan de hare.
4.3.2.
Onderdeel 3
van het middel klaagt dat de rechtbank zodoende van [eiseres] bewijs heeft verlangd dat de KLM zich schuldig maakte aan een verboden onderscheid in beloning. Aangezien de KLM eerst in hoger beroep heeft gesteld dat er geen mannelijke werknemer was die aan de arbeid van [eiseres] gelijke of gelijkwaardige arbeid heeft verricht, zou de rechtbank de bewijslast ten onrechte op [eiseres] hebben gelegd. Dit zou te meer klemmen omdat de KLM eerst in hoger beroep heeft gesteld dat er geen mannelijke werknemer was die aan de arbeid van [eiseres] gelijke of gelijkwaardige arbeid heeft verricht.
4.3.3. Strikt genomen heeft de rechtbank geen bewijs opgedragen, doch slechts geoordeeld dat [eiseres] niet aan een eventuele stelplicht had voldaan, dit nog gemitigeerd door de toevoeging ‘’noch overigens was gebleken’’. In zoverre stuit het onderdeel af op gebrek aan feitelijke grondslag.
4.3.4. Neemt men aan dat stelplicht het voorportaal van bewijsplicht is, dan geldt het volgende.
Volgens de normale regels van het civiele bewijsrecht rust de bewijslast van de in artikel 119 EG-Verdrag verboden discriminatie in beginsel op degene die een vordering wegens discriminatie instelt.
4.3.5. Het vergaren van informatie, nodig om discriminatie aan te tonen, kan echter een probleem opleveren. Een andere bewijslastverdeling kan uitkomst bieden.
In hun preadvies hebben Drijber en Prechal opgemerkt dat het bij een gestelde indirecte discriminatie reeds vaste (Europese) rechtspraak is dat de bewijslast wordt omgekeerd, zodra op klager aantoont dat er een vermoeden van discriminatie bestaat.
4.3.6. Ook in zulk een geval is het aan degene die zich op discriminatie beroept, hier [eiseres], om feiten en omstandigheden aan te voeren die erop wijzen dat de door het mannelijk personeel verrichte werkzaamheden in wezen gelijk of gelijkwaardig waren aan die van het vrouwelijk personeel.
Het was vervolgens aan de tegenpartij, KLM, geweest om te weerleggen dat het niet slechts ging om een zuiver op geslacht gebaseerd onderscheid in functiebenamingen. Nu KLM bij pleidooi heeft toegelicht waarin de functie van assistent-purser wat betreft verantwoordelijkheid en werkzaamheden verschilt van die van stewardess, en naar het oordeel van de rechtbank [eiseres] niet heeft aangetoond dat deze verschillen in de praktijk weinig om het lijf hadden, kon de rechtbank tot de conclusie komen dat [eiseres] geen mannelijke collega binnen de onderneming heeft kunnen aanwijzen waarmee zij in haar functie van stewardess vergeleken had kunnen worden.
4.3.7. Het onderdeel zou, indien het aan de orde komen, dan ook niet tot cassatie leiden.
5.
Afdoening
5.1. Hiervóór heb ik al aangegeven dat de kantonrechter m.i. tot een juist oordeel is gekomen. Ook de door hem getroffen voorziening lijkt mij aanvaardbaar. Deze hield in dat KLM het pensioen zodanig moest laten vaststellen dat het overeenkomt met het pensioen dat [eiseres] uit haar arbeid zou hebben genoten indien zij vanaf 8 april 1976 aangesloten zou zijn geweest bij het Pensioenfonds voor het Vliegend Personeel.
5.2. Ik versta dit dictum zo dat de kantonrechter geen wijziging wilde brengen in de pensioengrondslag, doch alleen in de wijze van berekening, op die grondslag, volgens de maatstaven die werden toegepast bij het pensioenfonds voor het Vliegend Personeel, aangenomen dat die gunstiger zijn dan de in werkelijkheid toegepaste maatstaven van de Stichting Algemeen Pensioenfonds.
Op deze wijze zouden de gevolgen van de ongelijke behandeling, binnen de temporele grenzen die volgen uit de rechtspraak van het HvJEG, worden opgeheven.
Dat resultaat lijkt mij juist, zodat ik dienovereenkomstig zal concluderen.
6.
Conclusie
Ik concludeer tot vernietiging van het bestreden vonnis van de rechtbank te Amsterdam, tot bekrachtiging van het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter te Amsterdam d.d. 15 september 1995 en tot veroordeling van de KLM in de kosten van hoger beroep en cassatie.
De procureur-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,
HvJEG 17 mei 1990, zaak 262/88 (Barber/Guardian Royal Assurance), Jur. 1990, p. I-1889, SEW 1991, p. 143, m.nt. K.J.M. Mortelmans, NJ. 1992, 436.
Subsidiaire vorderingen, gericht tegen KLM en het Algemeen Pensioenfonds, spelen in cassatie geen rol meer.
Zie HvJEG 6 oktober 1993, zaak C-109/91 (Ten Oever), Jur. 1993, p. I-4879, SEW 1995, p. 760, m.nt. S. Prechal en J. Wouters, uitleg gevend aan het arrest-Barber. Reeds na het arrest-Barber was zulk een regel opgenomen in een protocol bij het Verdrag van Maastricht. Nadien is de derde richtlijn over pensioenregelingen (79/7/EEG, PbEG 1979, L 6/24) overeenkomstig het arrest-Barber gewijzigd, zodat het protocol overbodig is geworden. Bij de inwerkingtreding van het Verdrag van Amsterdam zal het komen te vervallen.
HvJEG 8 april 1976 (Defrenne II), zaak 43/75, Jur. 1976, p. 455, SEW 1976, p. 570, m.nt. D.H. Kok, NJ 1976, 510.
Zie J. Wouters, NJCM-Bulletin 1995, p. 274 e.v., hier: p. 277-280, met vermelding van rechtspraak.
HvJEG 13 mei 1986, zaak 170/84 (Bilka), Jur. 1986, p. 1607; zie ook het in noot 1 genoemde arrest-Barber.
Zie ook: HvJEG 28 september 1994, zaak C 57/93 (Vroege), Jur. 1994, p. I-4541, SEW 1995, p. 779, NJ 1995, 385 en HvJEG 28 september 1994, zaak C 128/93 (Fisscher), Jur. 1994, I-4583, SEW 1995, p. 783, met gecombineerde noot S. Prechal en J. Wouters.
Vgl. de in noot 7 genoemde arresten-Vroege en -Fisscher.
Arrest-Bilka (noot 6), ro. 27; arrest-Vroege (noot 7), ro. 16.
Hierin verschilt deze zaak van de situatie in de arresten-Vroege en -Fisscher. Daar kon zonder vergelijkingsonderzoek worden geconcludeerd dat een algehele uitsluiting van een bedrijfspensioenregeling in strijd was met artikel 119 EG-verdrag.
Enige literatuur:
- E. Ellis, European Community Sex Equality Law, 1991
- B.J. Drijber en S. Prechal, Gelijke behandeling van mannen en vrouwen in horizontaal perspectief, Preadvies voor de Nederlandse Vereniging van Europees Recht 1997, gepubliceerd in SEW 1997, p. 122. e.v.
- J. Wouters, Gelijke behandeling van mannen en vrouwen inzake bedrijfspensioenen: de ‘post-Barber’-arresten van het Hof van Justitie, NJCM-Bulletin 1995, p. 274 e.v.
- J. Wouters. Het Hof van Justitie en de gelijke behandeling van mannen en vrouwen inzake wettelijke en conventionele pensioenen, RW 1995, p. 1385 ev. En p. 1417 e.v.
- C. Tobler, Kroniek: Discriminatie op grond van geslacht, NTER 1998, p. 74 ev.
- W.P.M. Thijssen, Discriminatie in pensioenregelingen: het einde van een rechtsontwikkeling in zicht?, Adv. Blad 1994, p. 1000 e.v.
- L.A.J. Senden, Recht op aansluiting bij aanvullende pensioenregelingen, maar niet voor de slapenden?, SR 1995, p. 72 e.v.
Richtlijn 75/117/EEG van de Raad, PbEG 1975, L 45/19.
HvJEG 31 maart 1981, zaak 96/80 (Jenkins/Kingsgate), Jur. 1981, p. 911, SEW 1982, p. 489, m.nt. A.Th.S. Leenen, NJ 1982, 419, ro. 20-22.
HvJEG 27 maart 1980, zaak C-129/79, Jur. 1980, p. 1275.
Toevoeging ter verduidelijking (a.-g.)
Zie noot 14; roo. 14 en 15.
Drijber/Prechal, Preadvies voor de Nederlandse Vereniging voor Europees Recht 1997, SEW 1997, p. 154.