ECLI:NL:PHR:2020:820
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer
19/04306
Zitting
18 september 2020
CONCLUSIE
B.J. Drijber
In de zaak van
[verzoeker]
,
verzoeker tot cassatie,
hierna:
[verzoeker]
,
advocaten: R.S. Meijer en A. Stortelder
tegen
1. [verweerster 1]
2. [verweerster 2]
3. [verweerder 3]
,
verweerders in cassatie,
hierna
: [verweerders]
,
advocaat: D.M. de Knijff
In deze Caribische zaak staat centraal de vraag of de sanctie van verbeurte in het geval een erfgenaam tot de boedel behorende goederen heeft verzwegen, naar analogie moet worden toegepast op een ontbonden huwelijksgemeenschap. Het toepasselijke Arubaanse erfrecht komt op dit punt overeen met het oude Nederlandse erfrecht. De feiten zijn niet alledaags. De vader, een vermogend ondernemer, heeft bij testament zijn vermogen aan zijn vrouw achtergelaten en zijn vier kinderen onterfd. De jongste zoon, [verzoeker] , is de enige die zijn legitieme portie heeft opgeëist. Tussen moeder en zoon is een scheiding en deling van de nalatenschap van de vader overeengekomen. Na het overlijden van de moeder vele jaren later heeft [verzoeker] zich op het standpunt gesteld dat zij bij de scheiding en deling (buitenlandse) vermogensbestanddelen tegenover hem heeft verzwegen. Daardoor zouden die goederen aan hem zijn verbeurd en buiten de nalatenschap van de moeder vallen. Voor de andere erfgenamen, [verweerders] , zou er zo nauwelijks iets over blijven. [verzoeker] vordert in deze bodemprocedure een verklaring voor recht dat de door zijn moeder verzwegen goederen aan hem zijn verbeurd. Deze zaak hangt samen met zaak 19/03817 (
[verzoeker]/ […]
), een kortgedingprocedure waarin ik ook vandaag concludeer.
1
Feiten
1.1
In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
1.2
[erflater] (hierna:
[erflater]
), overleden op 28 april 1979, was sinds 29 oktober 1936 tot zijn overlijden in gemeenschap van goederen gehuwd met [erflaatster] (hierna:
[erflaatster]
), geboren op 14 februari 1916.
1.3
[erflater] en [erflaatster] hadden vier kinderen:
[betrokkene 1] (geboren [geboortedatum] 1932), [betrokkene 2] (geboren [geboortedatum] 1936 en overleden 15 juli 1999), [betrokkene 3] (geboren [geboortedatum] 1942 en overleden 22 oktober 2004) en [verzoeker] (geboren [geboortedatum] 1949). [betrokkene 2] liet drie kinderen na: [betrokkene 4] (1991), [betrokkene 5] (1992) en [betrokkene 6] (1997). [betrokkene 3] liet twee kinderen na: [verweerder 3] (1972) en [verweerster 2] (1976).
1.4
[erflater] , de vader, had als zakenman een aanzienlijk vermogen opgebouwd. Daartoe behoorde onder andere het warenhuis [A] in [plaats] en (ander) onroerend goed op Aruba. Naar later is vastgesteld, bezat hij ook vermogensbestanddelen in Panama, de Verenigde Staten, Israël, Luxemburg en Zwitserland.
1.5
[erflater] heeft in 1962 een testament laten opmaken waarin hij [erflaatster] als zijn enige erfgenaam heeft benoemd en zijn kinderen heeft onterfd.
Op die manier zou het familievermogen bijeen blijven en pas worden verdeeld na [erflaatster] ’s overlijden.
1.6
Na het overlijden van [erflater] hebben [betrokkene 2] en [betrokkene 3] verklaard het testament van hun vader te respecteren en geen beroep te doen op hun legitieme portie.
1.7
[betrokkene 1] heeft wél beroep gedaan op haar legitieme portie, maar heeft met haar moeder op 30 november 1979 een schikking getroffen. Op grond daarvan ontving zij een bedrag ineens en een lijfrente. Zij deed afstand van verdere legitieme aanspraken.
1.8
[verzoeker] heeft als enige zijn legitieme portie in de boedel van zijn vader opgeëist. Hij heeft geprocedeerd tegen zijn moeder. Op 15 juni 1984 is tussen hen een notariële akte van scheiding en deling opgemaakt.
Daarin wordt vermeld dat [verzoeker] erfgenaam is voor 3/20e deel van de nalatenschap en voor 3/40e deel van de ontbonden huwelijksgemeenschap van zijn ouders. [verzoeker] werd uitgekeerd door toedeling van onroerend goed; de rest werd aan [erflaatster] toebedeeld. [erflaatster] kreeg onder meer de ‘overige goederen sub D’, die in de akte als volgt zijn omschreven:
“Alle overige roerende en onroerende goederen en andere zaken niet specifiek hier vermeld, die in de toekomst nog mochten blijken te behoren tot de ontbonden huwelijksgemeenschap”.
Aan het slot van deze akte verklaren partijen dat de totale waarde van de ontbonden huwelijksgemeenschap op het moment van de scheiding en deling ‘in onderling overleg’ is vastgesteld op Afl. 9.333.334,- en
“… dat hiermede de boedel en nalatenschap voormeld naar ieders volkomen genoegen zijn gescheiden en gedeeld, en derhalve niets meer van elkander te vorderen hebben een en ander met inachtneming van het testament van erflater, weshalve de deelgenoten elkander over en weer kwijting en decharge bij deze verlenen”.
1.9
Na het overlijden van [erflater] heeft [betrokkene 2] het familievermogen beheerd. Na diens overlijden in 1999 lag het beheer enige tijd in handen van [erflaatster] ’s zuster [betrokkene 7] , bijgestaan door een financieel adviseur ( [betrokkene 8] van Amex).
1.10
[erflaatster] heeft begin 2004 een beroerte gehad. [erflaatster] en [verzoeker] zijn rond die tijd nader tot elkaar gekomen.
1.11
Op 12 april 2005 en 25 augustus 2006 heeft [erflaatster] algehele volmachten gegeven aan [verzoeker] .
1.12
Op 23 september 2005 is het testament van [erflaatster] opgemaakt.
Daaruit blijkt dat:
- [erflaatster] ieder van haar kinderen, tezamen en voor gelijke delen als haar erfgenamen heeft benoemd en dat met betrekking tot haar overleden kinderen plaatsvervulling plaats vindt;
- [erflaatster] de verdeling van haar nalatenschap heeft vastgesteld, in die zin dat alle goederen behorende tot haar nalatenschap worden toebedeeld aan [verzoeker] , zulks onder de verplichting voor [verzoeker] om aan ieder van de andere erfgenamen schuldig te erkennen een bedrag in contanten ter grootte van hun erfdeel, verminderd met hun aandeel in de begrafeniskosten, de taxatie- en de boedelkosten en de eventueel verschuldigde successierechten;
- de vordering in contanten van de erfgenamen op [verzoeker] vijf jaar na het overlijden van [erflaatster] opeisbaar worden;
- [verzoeker] wordt benoemd als executeur testamentair in haar nalatenschap.
1.13
Krachtens het testament van [erflaatster] zijn de volgende personen gerechtigd tot haar nalatenschap: [betrokkene 1] (1/4 deel), [verzoeker] (1/4 deel), [betrokkene 4] (1/12 deel), [betrokkene 5] (1/12 deel), [betrokkene 6] (1/12 deel), [verweerder 3] (1/8 deel) en [verweerster 2] (1/8 deel).
1.14
Bij notariële akte, opgemaakt op 3 mei 2007, heeft [erflaatster] (inmiddels 91 jaar) onder meer het volgende verklaard:
“Op het moment van overlijden van mijn man bestond de nalatenschap uit onder meer diverse onroerende goederen, in en buiten Aruba, tegoeden op bankrekeningen, waardepapieren en dergelijke bij banken in onder andere Panama, Zwitserland, Israël, Luxemburg en Amerika. Sommige vermogensbestanddelen van de nalatenschap werden niet rechtsreeks op naam gehouden maar door middel van voornamelijk buitenlandse Panamese vennootschappen. Dit vermogen vertegenwoordigde, voor zover ik mij kan herinneren, een waarde van meer dan een honderd miljoen United States Dollars.
Mijn man heeft zich altijd met het financieel beheer van ons gezamenlijke vermogen bezig gehouden, ik was daarvoor niet opgeleid.
(…)
Bij de scheiding en deling van de boedel van mijn man in de tachtiger jaren heb ik niet alle vermogensbestanddelen van de nalatenschap bekend gemaakt, waardoor de nalatenschap veel lager werd gewaardeerd en aan mijn kinderen [betrokkene 1] en [verzoeker] veel minder werd uitgekeerd dan waarop zij recht hadden.
Nadat ik in het jaar tweeduizend vier een beroerte heb gehad heb ik mijn zoon [verzoeker] gevraagd het financieel beheer van het familie-vermogen (mijn vermogen) over te nemen. Tevens verzocht ik hem alsnog zorg te dragen dat de wensen van zijn vader als neergelegd in zijn testament correct zouden worden uitgevoerd,
Mijn zoon [ [verzoeker] ] heeft mij uitgelegd dat om dit te bewerkstelligen alle onttrekkingen aan de nalatenschap van mijn man ongedaan dienen te worden gemaakt en dat er een nieuwe boedelscheiding dient plaats te vinden,
Begin van het jaar tweeduizend vijf heb ik mijn zoon [verzoeker] een onbeperkte volmacht gegeven om al hetgeen te doen dat nodig is om enerzijds mijn financiële zaken goed te regelen en om anderzijds het testament van zijn overleden vader alsnog correct uit te voeren. In tweeduizend vijf heb ik dit ook schriftelijk verklaard
Mijn zoon [verzoeker] ondervindt echter heel veel tegenwerking bij de uitvoering van de door mij aan hem verstrekte opdracht. Om die reden wens ik mijn verklaring schriftelijk vast te leggen zodat het voor een ieder duidelijk is dat dit mijn wensen zijn .(…).”
1.15
[erflaatster] is op 17 november 2011 op 95-jarige leeftijd overleden. [verzoeker] was bij testament benoemd tot executeur-testamentair.
1.16
Bij brief van 12 maart 2012 is aan de erven van [erflaatster] onder meer een kopie van de notariële verklaring van 3 mei 2007 gestuurd.
1.17
Een jaar later, bij brief van 14 maart 2013 van diens advocaat, stelde [verzoeker] zich tegenover de andere erfgenamen op het standpunt dat [erflaatster] bij de scheiding en deling in 1984 goederen aan hem heeft verzwegen die een geschatte waarde van Afl 80 miljoen hebben. Minder dan het in de notariële verklaring genoemde bedrag van over de US$ 100 miljoen, maar toch bijna negen keer meer dan de waarde waarvan bij de scheiding en deling in 1984 is uitgegaan. Volgens [verzoeker] is het aandeel van [erflaatster] in de verzwegen goederen op het moment van de scheiding en deling (in 1984) aan hem verbeurd, omdat hij naast [erflaatster] de enige gerechtigde was in de ontbonden huwelijksgemeenschap.
1.18
Bij vonnis in kort geding van het Gerecht van Eerste Aanleg van Aruba (hierna:
GEA
)  van 3 mei 2017 is [verzoeker] geschorst als executeur-testamentair. […] (hierna:
[…]
) is in zijn plaats benoemd. [verzoeker] is bevolen, op straffe van verbeurte van een dwangsom, om rekening en verantwoording af te leggen aan [verweerders] en aan de […] . [verzoeker] heeft geappelleerd tegen dit vonnis en schorsing van de executie gevraagd. Dat verzoek is afgewezen. Daarna is het appel ingetrokken.
1.19
Tussen […] en [verzoeker] zijn kort gedingen gevoerd, uitmondend in vonnissen van het GEA van 22 november 2017 en 24 januari 2018. In het appel van het kortgedingvonnis van 22 november 2017 is door het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba (hierna: het
hof
) gelijktijdig met het in de onderhavige zaak bestreden vonnis in de bodemzaak uitspraak gedaan. Dat is de zaak met het nr. 19/03817.
2
Procesverloop
2.1
Bij verzoekschrift van 10 maart 2014 heeft [verzoeker] voor het GEA een verklaring voor recht gevorderd dat, kort gezegd, de door zijn moeder verzwegen goederen uit de  boedel van zijn vader aan hem zijn verbeurd.
2.2
Bij vonnis van 13 september 2017, hersteld bij vonnis van 4 oktober 2017 op een in cassatie niet ter zake doend punt, heeft het GEA in conventie dit verzoek afgewezen. Daartoe heeft het onder meer overwogen dat de onterfde kinderen niet te gelden hebben als deelgenoot in de nalatenschap van [erflater] en dat [verzoeker] evenmin deelgenoot is geworden door zich te beroepen op zijn legitieme portie. Verzwijging van vermogensbestanddelen door [erflaatster] kan daarom niet leiden tot verbeurte aan [verzoeker] , maar kan hooguit een rol spelen bij de vaststelling van de omvang van diens legitieme (rov. 4.2).
In reconventie heeft het GEA [verzoeker] ontslagen als executeur-testamentair, hem bevolen gegevens te verschaffen aan […] en hem bevolen rekening en verantwoording af te leggen.
2.3
Tegen dit vonnis is [verzoeker] in hoger beroep gekomen. [verweerders] hebben in incidenteel appel versterking van de veroordelingen in reconventie met een dwangsom gevorderd.
2.4
Bij vonnis van 18 juni 2019 heeft het hof de stelling van [verzoeker] verworpen dat de goederen aan hem zijn verbeurd. Het hof heeft vooropgesteld dat art. 4:1090 BW-AUA over verbeurte wegens het verborgen houden van tot
een nalatenschap
behorende goederen temporeel van toepassing is (rov. 2.4-2.9). Vervolgens heeft het hof op vijf alternatieve gronden aangevoerd ter verwerping van het beroep van [verzoeker] op verbeurte op grond van die bepaling. Het hof heeft overwogen (i) dat deze ingrijpende civielrechtelijk sanctie volgens het geldend Arubaans recht alleen voor nalatenschappen geldt en het gelet op de aard van de sanctie te ver gaat om deze zonder wettelijke basis toe te passen op de ontbonden huwelijksgemeenschap (rov. 2.10-2.15); (ii) dat de rechtsvordering van [verzoeker] is verjaard (rov. 2.16-2.19); (iii) dat [verzoeker] wist van de buitenlandse beleggingen van zijn vader en afstand heeft gedaan van aanspraken daarop als legitimaris, inclusief uitoefening van het wilsrecht zoals bedoeld in art. 4:1090 BW-AUA (rov. 2.20); (iv) dat aan de toepassingsvereisten van art. 4:1090 BW-AUA niet is voldaan omdat [erflaatster] zich jegens [verzoeker] niet schuldig heeft gemaakt aan verzwijgen, zoek maken of verborgen houden van boedelbestanddelen, nu [verzoeker] zelf wist van het bestaan van die goederen (rov. 2.21-2.25); (v) dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [verzoeker] met een beroep op art. 4:1090 BW-AUA zou kunnen bewerkstelligen dat hij alles heeft verkregen, althans de helft met een achtste deel. Als er al ruimte zou zijn voor een verbeurte, moet deze ten goede komen van de gezamenlijke erfgenamen, zodat het zinloos is de verbeurte in te roepen (rov. 2.26-2.27). Tot slot heeft het hof geoordeeld dat er voldoende gewichtige redenen waren om [verzoeker] als executeur-testamentair te ontslaan (rov. 2.29), maar er onvoldoende noodzaak is om in de onderhavige zaak dwangsommen op te leggen daar dit al in kort geding is gebeurd. (rov. 2.30).
2.5
[verzoeker] heeft – tijdig – cassatieberoep ingesteld tegen het vonnis van het hof van 18 juni 2019. [verweerders] hebben geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna [verzoeker] heeft afgezien van repliek en [verweerders] hebben gedupliceerd.
3
Algemene opmerkingen
3.1
Tussen partijen is niet in geschil dat het recht van Aruba in deze zaak van toepassing is.
3.2
Het toepasselijke rechtskader kan als volgt samengevat.
3.3
Art. 1090 BW-AUA (sedert 1 januari 2002: art. 4:1090 BW-AUA) staat in de Vijftiende titel ‘Van het aanvaarden en verwerpen van erfenissen’, Tweede afdeling ‘Van het verwerpen van erfenissen’. Deze bepaling luidt als volgt (onderstreping toegevoegd; A-G:
“Erfgenamen welke goederen, tot een nalatenschap behorende, hebben te zoek gemaakt of verborgen gehouden, verliezen de bevoegdheid om de erfenis te verwerpen; zij blijven zuivere erfgenamen, niettegenstaande hun verwerping,
zonder dat zij enig deel in het te zoek gemaakte of verborgene mogen vorderen
.”
Het onderstreepte zinsdeel houdt in dat een erfgenaam die opzettelijk tot de nalatenschap behorende goederen verzwijgt, zoek maakt of verborgen houdt, zijn aandeel in die goederen aan de andere deelgenoten in de gemeenschap van de nalatenschap verbeurt.
3.4
Deze bepaling stemt overeen met art. 1110 BW-NL (oud) (sedert 1 januari 2003 art. 4:1110 BW-NL (oud)).
Art. 4:1110 BW is per 1 januari 2013 met de invoering van het nieuwe erfrecht vervallen.
3.5
Thans geldt dat art. 4:1090 BW-AUA eveneens is komen te vervallen. De Landsverordening waarbij dat is bepaald, is echter nog niet in werking getreden.
Art. 4:1090 BW-AUA is daarom op de onderhavige zaak nog van toepassing.
3.6
Per 1 januari 2002 is art. 3:194 lid 2 in het BW-AUA ingevoerd. Deze bepaling is identiek aan het op 1 januari 1992 ingevoerde art. 3:194 lid 2 BW-NL. Ingevolge deze bepaling verbeurt een deelgenoot in een bijzondere gemeenschap – waaronder ingevolge het tweede lid van art. 3:189 BW-AUA en BW-NL de gemeenschap van een nalatenschap en van een ontbonden huwelijksgemeenschap valt – zijn aandeel in tot die gemeenschap behorende goederen aan de andere deelgenoten, indien hij die opzettelijk verzwijgt, zoek maakt of verborgen houdt.
3.7
Deze bepaling is ingevolge het overgangsrecht niet van toepassing op een in art. 3:189 lid 2 BW bedoelde gemeenschap die op het tijdstip van in werking treden van de wet reeds bestond. Dat geldt zowel voor het BW-NL als het BW-AUA.
3.8
Zoals het hof in rov. 2.9 heeft overwogen, onbestreden in cassatie, gaat het in de onderhavige zaak om een ontbonden huwelijksgemeenschap die al bestond vóór 1 januari 2002. Daarom is 3:194 lid 2 BW-AUA temporeel niet van toepassing.
3.9
Art. 4:1090 BW-AUA is temporeel wel van toepassing maar in materieel opzicht niet. [verzoeker] erkent dat art. 4:1090 BW-AUA op grond van zijn tekst uitsluitend van toepassing is op een nalatenschap en niet op een nalatenschap die onderdeel uitmaakt van een (door overlijden) ontbonden huwelijksgemeenschap.
[verzoeker] meent evenwel dat de sanctie van verbeurte analogisch van toepassing is op de rechtsbetrekking tussen deelgenoten in een nalatenschap die onderdeel is van een ontbonden huwelijksgemeenschap (hierna, onderdeel 1). [verzoeker] baseert deze stelling op een opinie van prof. mr. S. Perrick.
[verweerders] betwisten dat een analoge toepassing van art. 4:1090 BW-AUA mogelijk is. Zij baseren zich onder meer op een opinie van prof. mr. H.C.F. Schoordijk.
3.10
Indien uw Raad van oordeel is dat het hof terecht heeft geoordeeld dat art. 4:1090 BW-AUA
niet
naar analogie kan worden toegepast op de in 1984 tussen [erflaatster] en [verzoeker] overeengekomen boedelscheiding, heeft [verzoeker] geen belang bij behandeling van de onderdelen 2 t/m 6 van het middel. Die onderdelen richten namelijk klachten tegen oordelen waarbij het hof er
veronderstellenderwijs
van is uitgegaan dat art. 4:1090 BW-AUA wél naar analogie van toepassing is op een ontbonden huwelijksgemeenschap. Indien die veronderstelling niet opgaat, zijn de overige klachten onder 2 t/m 6 gericht tegen overwegingen ten overvloede.
3.11
Die situatie doet zich mijns inziens voor. Ik zal niettemin volledigheidshalve die klachten wel behandelen. Het gaat daarbij achtereenvolgens om de vraag:
- of verbeurte van verzwegen vermogensbestanddelen van rechtswege intreedt of dat een andere deelgenoot daar beroep op moet doen (onderdeel 2);
- of het recht beroep te doen op verbeurte vatbaar is voor verjaring (onderdeel 3).
- of [verzoeker] , door akkoord te gaan met tussen zijn moeder en hem opgestelde akte van scheiding en deling (zie hiervoor, 1.8), afstand heeft gedaan van zijn recht zich op verzwijging te beroepen  (onderdeel 4);
- of [verzoeker] in 1984 wist dat het vermogen van zijn ouders veel meer omvatte dan in de toen opgestelde akte van scheiding en deling staat genoemd en zo ja, of dat betekent dat jegens hem van verzwijging geen sprake kan zijn (onderdeel 5); en
- of het door [verzoeker] gedane beroep op verbeuring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht (onderdeel 6).
3.12
Onderdeel 7 van het middel keert zich tegen het oordeel van het hof over het ontslag van [verzoeker] als executeur-testamentair.
4
Bespreking van het cassatiemiddel
Onderdeel 1: analoge toepassing op de ontbonden huwelijksgemeenschap
4.1
Onderdeel 1
is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 2.12 tot en met 2.15 dat art. 4:1090 BW-AUA niet naar analogie van toepassing is op de ontbonden huwelijksgemeenschap.
4.2
Het hof heeft in rov. 2.10 tot en met 2.15 van het bestreden vonnis het volgende overwogen:
“2.10. 	Volgens [verzoeker] is artikel 4:1090 BW-AUA analogisch van toepassing op de ontbonden huwelijksgemeenschap. In 1984 bepaalde artikel 172 lid 2 (oud) BW-AUA ten aanzien van de ontbonden huwelijksgemeenschap:
‘
2. De regelen die zijn vastgesteld in de zestiende titel van het tweede boek, handelende van boedelscheiding, zijn op de verdeling van toepassing.
’
2.11.
Artikel (4:)1090 BW-AUA is echter geplaatst in de vijftiende titel (zie rov. 2.4) en niet in de zestiende.
2.12.
Artikel 4:1090 BW-AUA, bevattende een ingrijpende civielrechtelijke sanctie, geldt voor nalatenschappen. Het gaat, gelet op de aard van deze bepaling (HR 31 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:565, NJ 2017/254, rov. 3.3.2: ‘een (zware) sanctie, die een strafkarakter heeft, hetgeen in het systeem van het burgerlijk recht uitzonderlijk is’), te ver haar zonder wettelijke basis toe te passen op de ontbonden huwelijksgemeenschap (…). De stelling van [verzoeker] wordt daarom verworpen.
2.13.
Dat artikel 4:1090 BW-AUA
slechts voor nalatenschappen
geldt wordt bevestigd in de parlementaire geschiedenis van de
Nederlandse Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek
en de Arubaanse
Landsverordening overgangsbepalingen Nieuw BW.
2.14.
Men zie
Parlementaire Geschiedenis van het Nieuwe Burgerlijk wetboek Invoering boeken 3, 5 en 6. Overgangsrecht
, ed. W.H.M. Reehuis en E.E. Slob, 1991, p. 111:
‘Artikel 3.7.2.3 lid 2 (i.e. artikel 3:194 lid 2;
Hof
) bevat een soortgelijke sanctie als artikel 1110: verlies van een aandeel in de goederen van een gemeenschap. Artikel 1110 geldt evenwel slechts voor nalatenschappen. Voor andere gemeenschappen bestaat deze sanctie onder het oude recht niet. Voor die gemeenschappen werkt de bepaling niet terug: is de ‘verduistering’ vóór het tijdstip van de inwerkingtreding geschied, dan is het aandeel niet verbeurd. Dit is een aanvaardbare oplossing voor al die feiten uit het verleden, bij gemeenschappen die vóór de inwerkingtreding zijn gescheiden en verdeeld. Maar ook voor de bij de inwerkingtreding reeds bestaande gemeenschappen als bedoeld in artikel 3.7.2.0 lid 2 (i.e. artikel 3:189 lid 2;
Hof
) zou toepassing van de bepaling tot problemen aanleiding kunnen geven, omdat dan het veelal moeilijk te bewijzen precieze tijdstip van ‘verduistering’ van doorslaggevend belang wordt. Vandaar dat artikel 32 het oude recht eerbiedigt, hetgeen enerzijds meebrengt dat artikel 1110 op reeds opengevallen nalatenschappen van toepassing blijft, anderzijds dat de sanctie van artikel 3.7.2.3 lid 3 niet geldt voor de andere, ten tijde van de inwerkingtreding reeds bestaande gemeenschappen van artikel 3.7.2.0 lid 2.’
2.15.
En de Arubaanse Memorie van Toelichting bij het ontwerp-Arubaanse
Landsverordening overgangsbepalingen Nieuw BW
:
‘
Artikel 56
. Artikel 3.194, tweede lid, bevat een soortgelijke sanctie op het zoekmaken van goederen van een gemeenschap als artikel 1090, doch deze bepaling geldt onder het oude recht slechts voor de nalatenschap. Onmiddellijke werking van artikel 3.194 zou voor de hand liggen, doch zóu het praktische bezwaar doen rijzen om te bepalen of het zoekmaken enz. nog vóór of pas na de inwerkingtreding is gebeurd. Daarom verdient het in deze de voorkeur het oude recht maar voor de reeds bestaande gemeenschappen té eerbiedigen: voor de nalatenschappen artikel 1090, voor de andere schadevergoeding uit onrechtmatige daad. Artikel 56 correspondeert met artikel 103 der Nederlandse Overgangswet nieuw BW.’”
4.3
Onder 1.1
klaagt het middel dat dit oordeel van een onjuiste rechtsopvatting getuigt, omdat het de kennelijke bedoeling van de wetgever is geweest dat met ingang van de invoering van het BW in 1838 de in art. 1110 BW-NL (oud) vervatte sanctie ook direct, althans naar analogie, zou gelden voor de ontbonden huwelijksgemeenschap. Het middel beroept zich op de vermeende wil van de historische wetgever, die in 1832 een kennelijke vergissing zou hebben gemaakt bij de hergroepering van het oude BW. Het middel wijst erop dat de wetsgeschiedenis het standpunt ondersteunt dat, hoewel art. 1110 BW-NL (oud) – en daarmee ook art. 4:1090 BW-AUA – naar zijn tekst alleen ziet op de nalatenschap, aangenomen mag worden dat analogische toepassing van die bepaling op de ontbonden huwelijksgemeenschap is toegestaan.
Het middel verwijst naar Perrick.
4.4
Het middel wijst op een bijdrage van Meijers uit 1929 over de herkomst van art. 1110 BW-NL (oud).
Daaruit blijkt dat deze bepaling zijn oorsprong vindt in de Code Civil, die de sanctie van verbeurte stelde op het verzwijgen van goederen door deelgenoten in een gemeenschap van een nalatenschap (art. 792 Code Civil) én in een ontbonden huwelijksgemeenschap (art. 1477 Code Civil). Art. 1110 BW-NL (oud) is een letterlijke vertaling van art. 792 Code Civil. Art. 1477 Code Civil kwam voor in art. 238 van het Wetboek van 1830 voor, maar bij de herziening van het Wetboek twee jaar later is de afdeling waarin die bepaling stond, komen te vervallen. In plaats daarvan is er toen in art. 183 lid 2 BW-NL (oud) een verwijzing naar de voorschriften van de zestiende afdeling over boedelscheiding opgenomen, waarin een met art. 238 (oud) corresponderende bepaling niet voorkwam. Art. 1110 BW-NL (oud) stond namelijk in de vijftiende afdeling.
4.5
Het middel voert voorts aan dat uit de wetsgeschiedenis niet valt af te leiden dat de bepaling waarin de desbetreffende sanctie aanvankelijk ook voor de ontbonden huwelijksgemeenschap vervat lag, in het jaar 1832 bewust is komen te vervallen. De schriftelijke toelichting betoogt dat als dit de bedoeling was geweest, zou zijn toegelicht waarom de sanctie wel kon blijven bij de verdeling van nalatenschappen, maar niet (langer) bij de verdeling van ontbonden huwelijksgemeenschappen.
4.6
Ik vind dit een boeiend betoog, maar overtuigd heeft het mij niet. Het is nogal speculatief om ervan uit te gaan dat het ontbreken van een toelichting wijst op een omissie en dat de wetgever (in 1832) het tegendeel zou hebben bedoeld van wat hij heeft bepaald.
Hoe dan ook, ook als sprake zou zijn van een misverstand,
heeft de wetgever meer dan 150 jaar de tijd gehad dit recht te zetten. Dat is niet gebeurd. Pas door de invoering van art. 3:194 lid 2 in 1992 (en in 2002 voor Aruba) geldt de sanctie van verbeurte wegens verzwijging door een deelgenoot in bijzondere gemeenschappen, waaronder begrepen is de ontbonden huwelijksgemeenschap. Kennelijk is er ook geen rechtspraak uit de 19e of 20ste eeuw die steun biedt voor de door [verzoeker] bepleite analogische toepassing. Perrick, naar wie [verzoeker] verwijst, erkent dat ook: “
Er is aan mij geen jurisprudentie bekend over analogische toepassing van art. 1110 BW (oud) op de ontbonden huwelijksgemeenschap
.”
4.7
Belangrijk lijkt mij dat de door [verzoeker] in navolging van Perrick verdedigde opvatting evenmin steun vindt in de parlementaire geschiedenis. Integendeel: de Nederlandse overgangswetgever, aangehaald in rov. 2.14 van het bestreden vonnis, vermeldt: “
Artikel 1110 geldt evenwel slechts voor nalatenschappen
”. In dezelfde zin vermeldt de Arubaanse memorie van toelichting, aangehaald in rov. 2.15, dat “
deze bepaling onder het oude recht slechts [geldt] voor de nalatenschap
.”
4.8
Bovendien heeft de overgangswetgever bepaald dat de nieuwe regeling in art. 3:194 lid 2 BW temporeel
slechts
van toepassing is op bijzondere gemeenschappen die niet bestonden op het moment van inwerkingtreding van de wet (zie hiervoor, 3.7). Dat alleen al beperkt sterk de mogelijkheid van een toepassing
per analogiam.
4.9
Tot slot blijkt nergens uit dat de regeling van art. 3:194 lid 2 BW en art. 3:189 lid 2 BW is bedoeld als herstel van een fout die helemaal tot 1832 teruggaat. Dat op grond van die regeling de sanctie van verbeurte wegens verzwijging van toepassing is geworden op een ontbonden huwelijksgemeenschap, lijkt vooral te zijn bedoeld voor gevallen van verzwijging bij boedelscheiding wegens echtscheiding. Bijvoorbeeld: de man drijft een onderneming waaruit zonder medeweten van de vrouw in het zicht van de echtscheiding geld is weggesluisd naar een buitenlandse bankrekening.
4.10
Ik zie ook geen reden waarom analoge toepassing van art. 1090 BW-AUA wenselijk zou zijn. De bepaling van art. 4:1090 BW-AUA (en destijds art. 1110 BW-NL (oud)) bevatten, zoals het hof in rov. 2.12 heeft onderkend, een ingrijpende civielrechtelijke sanctie. De Hoge Raad heeft in 2017 overwogen dat de sanctie van verbeurte een zware sanctie is, die een strafkarakter heeft, wat in het systeem van het burgerlijk recht uitzonderlijk is.
Ik verwijs tevens naar het in het strafrecht bekende
nulla poena
-beginsel.
4.11
De opvatting van het hof dat een dergelijke ingrijpende sanctie, die naar zijn tekst slechts op de nalatenschap is betrokken, zich niet leent voor toepassing naar analogie, maar pas op andere gemeenschappen kan worden toegepast als daarvoor een duidelijke en specifieke wettelijk bepaling bestaat, acht ik juist.
4.12
Onder 1.2
voert het middel aan dat het hof met de overweging dat uit de parlementaire geschiedenis bij de invoering van art. 3:194 lid 2 BW-AUA en BW-NL volgt dat art. 1110 BW-NL (oud) en art. 4:1090 BW-AUA niet van toepassing is op de ontbonden huwelijksgemeenschap, heeft miskend dat voor een (naar analogie) geldende regel niet – in (de toelichting bij) het overgangsrecht – kan worden bepaald dat deze achteraf bezien toch niet heeft gegolden.
4.13
Anders dan het middel lijkt te suggereren, heeft het hof zijn oordeel dat art. 4:1090 BW-AUA niet naar analogie kan worden toegepast op de ontbonden huwelijksgemeenschap niet alleen onderbouwd door te verwijzen naar de parlementaire geschiedenis van en de toelichting op een bepaling die later in werking is getreden, maar tevens (en primair) gewezen op de wettelijke basis en de aard van de betreffende bepaling. De verwijzing in rov. 2.13-2.15 naar de parlementaire geschiedenis en de toelichting bevestigt slechts het voorgaande. Voor zover het middel ervan uitgaat dat het hof zijn oordeel dat art. 4:1090 BW-AUA niet naar analogie van toepassing is op de ontbonden huwelijksgemeenschap enkel heeft onderbouwd met een verwijzing naar de parlementaire geschiedenis van en de toelichting op een bepaling die later in werking is getreden, gaat het middel uit van een onjuiste lezing van het vonnis.
4.14
Ik concludeer dat het hof is uitgegaan van een juiste rechtsopvatting en dat de daartegen gerichte klachten falen.
Onderdeel 2: moet verbeurte worden ingeroepen?
4.15
Onderdeel 2
is gericht tegen het oordeel van het hof dat art. 4:1090 BW-AUA moet worden ingeroepen en aan de deelgenoten een wilsrecht geeft, uit te oefenen door een eenzijdige tot de bedriegende mededeelgenoot te richten verklaring. Onder een ‘wilsrecht’ wordt de bevoegdheid verstaan om door een wilsverklaring, al dan niet gepaard gaande met een rechterlijke uitspraak, een wijziging in een rechtsbetrekking of een rechtstoestand tot stand te brengen.
4.16
In rov. 2.17 heeft het hof, voor zover relevant, het volgende overwogen:
“Artikel 4:1090 BW-AUA moet worden ingeroepen. Het artikel geeft aan de deelgenoten een wilsrecht, uit te oefenen door een eenzijdige tot de bedriegende mededeelgenoot te richten verklaring. (…) Het Hof sluit zich hier aan bij de beschouwingen van W. Snijders in de Yin-Yang (bundel M.J.A. van Mourik), 2000, p. 361 en 363, in verbinding met WPNR 1999/6366, p. 585 onder K.”
4.17
Onder 2.1
klaagt het middel dat dit oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Volgens het middel geschiedt verbeurte op de voet van art. 4:1090 BW-AUA van rechtswege, en wel op het tijdstip dat de gemeenschap wordt verdeeld en een goed dat tot die gemeenschap behoort, wordt verzwegen. In deze zaak: op 15 juni 1984, de datum van de akte van schending en deling van de nalatenschap van [erflater] .
4.18
Ik wijs er op dat de Hoge Raad heeft geoordeeld dat een verzwijging niet nadien kan worden hersteld met als gevolg dat de sanctie van art. 3:194 lid 2 BW komt te vervallen. Ieder verzwijgen, zoek maken of verborgen houden van een goed dat tot de gemeenschap behoort leidt tot toepasselijkheid van de sanctie, ook als nog geen verdeling heeft plaatsgevonden. Dit strookt met de strekking van de die bepaling om oneerlijk gedrag van deelgenoten tegenover elkaar te ontmoedigen.
4.19
In de literatuur bestaat verdeeldheid over de vraag of verbeurte van tot een gemeenschap behorende vermogensbestanddelen van rechtswege geschiedt of eerst als daar een beroep op is gedaan.
4.20
Perrick neemt het standpunt in dat de regel van art. 3:194 lid 2 BW van rechtswege werkt.
Hij geeft aan dat in die bepaling niet te lezen valt dat het verbeuren van het aandeel in een goed afhankelijk is van het uitoefenen van een wilsrecht door de andere deelgenoot/deelgenoten.
4.21
Daarentegen heeft W. Snijders in zijn bijdrage waarbij het hof zich heeft aangesloten, verdedigd dat, hoewel men uit de redactie van art. 3:194 lid 2 evenals die van art. 4:1110 en van art. 792 Cc, en daarmee ook art. 4:1090 BW-AUA, zou kunnen opmaken dat de regel van rechtswege werkt, de sanctie alleen intreedt wanneer een deelgenoot een beroep op de regel doet.
Snijders is van mening dat de beschuldiging van bedrog een zware is, waarbij gemakkelijk persoonlijke motieven kunnen zijn betrokken. De relatie tussen deelgenoten is daarbij een bijzondere, waarbij redelijkheid en billijkheid een belangrijke rol behoort te spelen. Juist die bijzondere relatie (erfgenamen, gewezen echtgenoten) vergt dat zij zelf kunnen bepalen of zij de zware sanctie van verbeurte inderdaad willen laten intreden. Het intreden van rechtswege kan tot onaangename verrassingen leiden doordat zij op losse schroeven zet wat inmiddels wellicht door alle belanghebbenden is aangenomen. Dit is bijzonder onbevredigend als het om verzwegen registergoederen gaat.
Snijders wijst er ook op dat, als de sanctie van rechtswege intreedt, moeilijk valt in te zien waarom andere belanghebbenden zich niet ook op dit rechtsgevolg kunnen beroepen. Volgens hem is het niet de bedoeling dat die andere belanghebbenden, zoals beperkt gerechtigden en schuldeisers, van die bevoegdheid gebruik zouden maken om zich een extra voordeeltje te verschaffen.
4.22
Mij spreekt de door Snijders verdedigde lijn aan. Deelgenoten moeten zelf kunnen bepalen of zij de zware sanctie van verbeurte willen laten intreden. De opvatting dat art. 3:194 lid 2 en art. 4:1090 BW-AUA aan de deelgenoten een wilsrecht geeft, is – anders dan het middel onder 3.2.2 betoogt – wel degelijk te rijmen met de strekking van die bepaling.
Ook als de sanctie van art. 3:194 lid 2 BW / art. 4:1090 BW-AUA moet worden ingeroepen, wordt oneerlijk gedrag van deelgenoten tegenover elkaar voldoende ontmoedigd. Aan het inroepen worden immers geen vormvoorschriften of andere formele eisen gesteld; een eenzijdige verklaring gericht aan de bedriegende deelgenoot volstaat. Bovendien treedt door het inroepen van de verzwijging het rechtsgevolg van de verbeurte direct in en wel
ex nunc
(op moment inroepen). Het verschil met de ‘van rechtswege-benadering’ is dat daar het gevolg reeds intreedt met effect
ex tunc
(op moment verzwijgen).
4.23
Het middel verliest onder 3.2.2 uit het oog dat de vraag of de verkrijging door de andere deelgenoten van rechtswege plaatsvindt dan wel dat afzonderlijke levering van het verbeurde aandeel in de gemeenschap is vereist,
onderscheiden moet worden van de – daaraan voorafgaande – vraag of het rechtsgevolg van verbeurte van rechtswege intreedt, dan wel moet worden ingeroepen.
4.24
Ik kom tot de conclusie dat art. 4:1090 BW-AUA, net als art. 3:194 lid 2 BW-AUA en BW-NL, aan de deelgenoten een wilsrecht geeft, zodat de sanctie pas intreedt als de deelgenoten de betreffende bepaling inroepen.
4.25
Onder 2.2
betoogt het middel dat het hof heeft miskend dat als de bedriegende deelgenoot de verzwijging jegens een mededeelgenoot heeft erkend, voor het intreden van de verbeurte geen eenzijdige tot de bedriegende mededeelgenoot te richten verklaring nodig is.
4.26
[verzoeker] heeft geen belang bij deze klacht. Het hof heeft immers in rov. 2.17 meer in het algemeen overwogen dat art. 4:1090 BW-AUA moet worden ingeroepen. Het hof heeft dit overwogen in het kader van het beroep van [verweerders] op verjaring. Het heeft niet geoordeeld dat het beroep op verbeurte niet opgaat,
omdat
[verzoeker] geen eenzijdige verklaring heeft gericht tot de bedriegende mededeelgenoot. Het hof heeft zelfs in rov. 2.19 overwogen dat [verzoeker] in 2013 art. 4:1090 BW-AUA rechtsgeldig heeft ingeroepen. Om die reden is niet van belang of de notariële verklaring van 3 mei 2007 van [erflaatster] meebracht dat voor het intreden van de verbeurte geen eenzijdige tot de bedriegende mededeelgenoot te richten verklaring hoefde te worden gericht.
4.27
De subonderdelen 2.1 en 2.2 falen allebei.
Onderdeel 3: kan beroep op verbeurte verjaren?
4.28
Onderdeel 3
is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 2.19 dat het beroep van [verzoeker] op art. 4:1090 BW-AUA (eveneens) afstuit op verjaring.
4.29
Ten aanzien van het beroep op verjaring heeft het hof het volgende overwogen:
“2.16.	[verzoeker] , die lange tijd geen weet had van de in artikel 4:1090 BW-AUA neergelegde civielrechtelijke sanctie (repliek in conventie onder 32 i.f. en akte 2 september 2015 onder 27), heeft pas op 14 maart 2013 zich op het standpunt gesteld dat het aandeel van [betrokkene 1] was verbeurd (zie rov. 2.2. onder m). Volgens [verweerders] , als erfgenamen van [erflaatster] , stuit [verzoeker] vordering af op bevrijdende verjaring.
2.17.
Artikel 4:1090 BW-AUA moet worden ingeroepen. Het artikel geeft aan de deelgenoten een wilsrecht, uit te oefenen door een eenzijdige tot de bedriegende mededeelgenoot te richten verklaring. Wilsrechten vallen in beginsel niet onder de bepalingen betreffende extinctieve verjaring. Uitoefening van het recht brengt immers rechtstreeks het rechtsgevolg teweeg, zodat er geen rechtsvordering of ander instrument tot afdwinging aan te pas komt. Dat betekent dat waar het ongewenst is dat het wilsrecht onbeperkt in stand blijft, een bijzondere bepaling nodig is. Het Hof sluit zich hier aan bij de beschouwingen van W. Snijders in Yin-Yang (bundel- M.J.A. van Mourik), 2000, p. 361 en 363, in verbinding met WPNR 1999/6366, p. 585 onder K.
2.18.
Ten aanzien van de bevoegdheid tot inroeping van artikel 4:1090 BW-AUA ontbreekt een zodanige bijzondere bepaling.
Het hof laat daarop volgen:
2.19.
Echter, toen [verzoeker] in 2013 rechtsgeldig artikel 4:1090 BW-AUA inriep, was [erflaatster] al sedert 15 juni 1984 bezitter (zie rov. 2.2 onder e: ‘overige goederen sub D’). [verzoeker] rechtsvordering tot beëindiging van dit bezit is twintig jaren (artikel 3:306 BW-AUA) na de dag volgende op die waarop [erflaatster] als niet-rechthebbende bezitter is geworden (artikel 3:314 lid 2 BW-AUA) verjaard. Deze rechtsvordering is daarom op 16 juni 2004 verjaard. Het verweer van [verweerders] slaagt.”
4.30
Onder 3.1
betoogt het middel dat het hof heeft miskend dat op verbeurte van verzwegen goederen te allen tijde een beroep kan worden gedaan. De bepalingen betreffende verjaring van de rechtsvordering tot beëindiging van bezit missen toepassing. Daartegen verzetten zich de aard en gevolgen van een dergelijke verzwijging – de mede-deelgenoot heeft door het handelen van de bedriegende deelgenoot immers geen weet van het bestaan van de goederen – , de aard van de bepaling die aan opzettelijk verzwijging terecht een zware sanctie verbindt en het systeem van verdeling van een gemeenschap zoals dat verder is geregeld. Ook verdeling van opzettelijk of onbewust overgeslagen goederen kan immers te allen tijde worden gevorderd.
4.31
Wat betreft verjaring van een wilsrecht heeft W. Snijders het volgende opgemerkt:
“Een typisch kenmerk van wilsrechten is dat zij in beginsel niet onder de bepalingen betreffende extinctieve verjaring vallen. Uitoefening van het recht brengt immers rechtstreeks het rechtsgevolg teweeg, zodat er geen rechtsvordering of ander instrument tot afdwinging aan te pas komt. Dat betekent dat waar het ongewenst is dat het wilsrecht onbeperkt in stand blijft, een bijzondere bepaling nodig is.”
Het hof heeft zich blijkens rov. 2.17 hierbij aangesloten en in rov. 2.18 daaraan toegevoegd dat een zodanige bijzondere bepaling ontbreekt ten aanzien van de bevoegdheid tot inroeping van art. 4:1090 BW-AUA.
4.32
Toch is het hof in rov. 2.19 tot het oordeel gekomen dat de rechtsvordering van [verzoeker] is verjaard. Het gaat volgens het hof om de rechtsvordering tot beëindiging van bezit, zoals geregeld in art. 3:306 BW-AUA. Art. 3:306 BW-AUA geeft als hoofdregel dat een rechtsvordering verjaart door verloop van twintig jaren. Die termijn verstreek in dit geval in juni 2004.
4.33
Dit oordeel lijkt mij niet goed te stroken met het daaraan direct voorafgaande oordeel in rov. 2.17-2.18 dat er geen bijzondere bepaling is en de bepalingen betreffende extinctieve verjaring niet van toepassing zijn omdat uitoefening van het wilsrecht rechtstreeks een rechtsgevolg teweegbrengt. Aangezien er geen rechtsvordering aan de uitoefening van het wilsrecht te pas komt, kan er geen sprake zijn van verjaring van een rechtsvordering. In zoverre geeft het oordeel van het hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting zodat de klacht onder 3.1 slaagt. Nu de klachten
onder 3.2 en 3.3
subsidiair zijn aangevoerd, behoeven zij geen bespreking.
4.34
Het slagen van subonderdeel 3.1 kan echter niet tot cassatie leiden nu de beslissing van het hof ook berust op andere oordelen die tevergeefs worden aangevochten.
Onderdeel 4: afstand van wilsrecht door akte van scheiding en deling
4.35
Onderdeel 4
is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 2.20 dat [verzoeker] met het aangaan van de akte van scheiding en deling in 1984 afstand heeft gedaan van het wilsrecht zich op verzwijging en verbeurte te beroepen.
4.36
In rov. 2.20 heeft het hof het volgende overwogen:
“ [verweerders] heeft voorts gesteld dat [verzoeker] in 1984 afstand heeft gedaan van de bevoegdheid zich op verbeurte te beroepen. Van het wilsrecht ingevolge artikel (4:)1090 BW-NL kan afstand worden gedaan (vgl. W. Snijders, WPNR 1999/6366, p. 584-585 onder J), zoals ook van een beroep op de legitieme portie afstand kan worden gedaan, als gedaan door [betrokkene 1] (zie rov. 2.2 onder d; W. Snijders, WPNR 1999/6367, p. 602 onder V en p. 604 onder J). [verzoeker] wist van de buitenlandse beleggingen van zijn vader (zie hierna rov. 2.23), hij heeft teneinde medewerking van zijn moeder [erflaatster] te bewerkstelligen tegen haar geprocedeerd, maar op 15 juni 1984 zijn hoofd in de schoot gelegd (zie rov. 2.2 onder e). Het Hof legt de akte van scheiding en deling uit als tevens de neerslag van een vaststellingsovereenkomst bevattende. De buitenlandse beleggingen (‘overige goederen sub D’), van welker bestaan [verzoeker] wist, werden toegedeeld aan [erflaatster] en [verzoeker] deed afstand van aanspraken daarop als legitimaris, inclusief uitoefening van het wilsrecht ingevolge artikel 1090 BW-AUA. Ook dit verweer van [verweerders] slaagt derhalve.”
4.37
Onder 4.1
betoogt het middel dat het hof met zijn oordeel dat [verzoeker] afstand heeft gedaan van het wilsrecht, heeft voortgebouwd op de in onderdeel 2 bestreden overweging en dat het oordeel in rov. 2.20 om de in dat onderdeel aangevoerde redenen van een onjuiste rechtsopvatting getuigt.
4.38
Nu onderdeel 2 faalt behoeft deze voortbouwklacht geen bespreking.
4.39
Onder 4.2
betoogt het middel dat het hof heeft miskend dat afstand van recht een op het verlies van rechten en/of bevoegdheden gerichte wil vereist, die zich in een verklaring heeft geopenbaard. Voor zover het hof dat niet heeft miskend, is het oordeel ontoereikend gemotiveerd. [verzoeker] had immers helemaal niet een op afstand van zijn aanspraken op de verzwegen goederen gerichte wil. Na vergeefse pogingen in en buiten rechte om transparantie te verkrijgen van [erflaatster] over het bestaan van andere tot de gemeenschap behorende buitenlandse vermogensbestanddelen, kon [verzoeker] niet anders dan erop vertrouwen dat de totale waarde van de ontbonden huwelijksgemeenschap op het moment van scheiding en deling inderdaad Afl. 9.333.3334 betrof en er geen andere tot de gemeenschap behorende buitenlandse vermogensbestanddelen waren.
4.40
Het is juist dat voor het verlies van een recht op grond van art. 3:33 BW is vereist dat de
wil
van de afstand doende persoon
erop gericht was
zijn recht prijs te geven.
Dit heeft het hof echter niet miskend. Evenmin is het oordeel van het hof onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. Het heeft immers in zijn door dit onderdeel bestreden overweging geoordeeld dat [verzoeker] wist van de buitenlandse beleggingen en dat in de akte van scheiding en deling is vastgesteld dat goederen waarvan het bestaan later zou blijken werden toegedeeld aan [erflaatster] (als erfgenaam), en dat [verzoeker] hiermee afstand heeft gedaan van zijn aanspraken daarop.
4.41
Dat het hof heeft geoordeeld dat [verzoeker] wist van de buitenlandse beleggingen is niet onbegrijpelijk. Het hof heeft in rov. 2.23 uitgewerkt dat [verzoeker] deze kennis had omdat hij dit zelf heeft verklaard in gerechtelijke procedures in de Verenigde Staten en in Aruba. Hieruit bleek dat hij betrekkelijk nauwkeurige kennis had en de namen kende van buitenlandse beleggingsvehikels, waaronder Inverpan.
4.42
Uit de stukken zijdens beide partijen waarnaar het hof heeft verwezen in rov. 2.23 ter ondersteuning van zijn oordeel dat [verzoeker] wist van de buitenlandse beleggingen, volgt dat [verzoeker] na de middelbare school, omstreeks 1968-1969, fulltime is gaan werken in het familiebedrijf en nauw betrokken was bij de zaken van zijn vader. [verzoeker] stelt zelf dat hij in een Amerikaanse procedure heeft verklaard dat hij betrokken was bij het bedrijf [A] gedurende het leven van [erflater] en ermee bekend was geraakt dat er vermogensbestanddelen buiten Aruba aanwezig waren.
4.43
Ik wijs verder op de pleitnota zijdens [verzoeker] in een procedure die hij, voor de overeengekomen boedelscheiding, tegen zijn moeder heeft gevoerd en die heeft geleid tot een vonnis van 1 juni 1984 waarin het volgende wordt overwogen:
“1. de boedel in kwestie is qua omvang en waarde gigantisch. Zij bestaat uit een groot aantal onroerende goederen op Aruba en in het buitenland, aandelen en belangen in binnen- en buitenlandse rechtspersonen en ondernemingen, banktegoeden in binnen en buitenland, tal van roerende goederen waarvan een groot deel gevormd wordt door de bedrijfsmiddelen en inventaris van [A] N.V. en tal van andere N.V.’s.”
(…)
“5. eiser heeft jarenlang met zijn vader en moeder de zaken en het familievermogen beheerd en weet uit dien hoofde drommels goed wat de nalatenschap ongeveer waard is. Hij is er uit eigen wetenschap mee bekend dat tal van tot de nalatenschap behorende vermogensbestanddelen toen de erflater nog in leven was uit fiscale en andere overwegingen zijn ondergebracht in diverse binnen- en buitenlandse holding co’s die zowel hier te lande als in het buitenland bezittingen hebben. Ook is hem uit eigen wetenschap bekend dat de erflater vele tegoeden bij financiële instellingen in Panama, Zwitserland en Israel had alsmede andere bezittingen en belangen in zakelijke ondernemingen in binnen- en buitenland. Het familiebedrijf hield zich niet alleen bezig  met detailhandel maar ook met internationale handel in koffie, suiker en andere goederen. Bij vele van deze transacties was eiser, omdat het een familiezaak was, rechtstreeks betrokken. Hij weet als goed koopman dus echt wel wat de waarde van de nalatenschap is en wat de waarde van zijn legitieme portie zou moeten zijn.”
4.44
Uit deze stukken blijkt dat [verzoeker] weet had van het bestaan van buitenlandse vermogensbestanddelen en van het feit dat de totale waarde van de boedel veel meer bedroeg dan Afl. 9.333.3334, toen hij op 15 juni 1984 akkoord ging met de vaststelling van de totale waarde van de boedel en met de scheiding en deling op basis van de boedelbeschrijving waarin die vermogensbestanddelen niet expliciet voorkwamen. Het is dan ook niet onbegrijpelijk dat het hof niet is meegegaan in het standpunt van [verzoeker] dat hij niet anders kon dan erop vertrouwen dat de totale waarde van de ontbonden huwelijksgemeenschap op het moment van scheiding en deling Afl. 9.333.3334 betrof en er geen andere tot de gemeenschap behorende buitenlandse vermogensbestanddelen waren. Inderdaad is dat standpunt weinig geloofwaardig.
4.45
Ook volgens stellingen en verklaringen van [verweerders] in de onderhavige procedure wist [verzoeker] van de hoed en de rand en was ook bij de andere familieleden bekend dat (groot)vader [erflater] omvangrijke vermogensbestanddelen buiten Aruba had.
4.46
Onder 4.3
klaagt het middel dat het oordeel van het hof bovendien onbegrijpelijk gemotiveerd is, omdat de akte van scheiding en deling de belichaming betreft van de verzwijging door [erflaatster] . In de door [verzoeker] voorafgaand aan de akte van scheiding en deling tegen [erflaatster] gevoerde procedures heeft [erflaatster] het bestaan van andere (buitenlandse) vermogensbestanddelen steeds ontkend en heeft [verzoeker] de in die procedures gevraagde transparantie ter zake nooit verkregen. Ook bij het opstellen van de akte van scheiding en deling is [erflaatster] door de betrokken kandidaat-notaris, op uitdrukkelijk verzoek van [verzoeker] toenmalige advocaat, concreet naar de buitenlandse vermogensbestanddelen gevraagd, en uit haar antwoorden blijkt steeds dat zij het bestaan van buitenlandse vermogensbestanddelen heeft ontkend. In 2007 verklaarde [erflaatster] hierover echter dat de nalatenschap van haar overleden man destijds uit verschillende buitenlandse vermogensbestanddelen bestond, die zij indertijd bij ondertekening van de akte van scheiding en deling niet aan [verzoeker] heeft bekendgemaakt. Onder die omstandigheden kan de akte van scheiding en deling onmogelijk worden uitgelegd als tevens omvattende een vaststellingsovereenkomst, waarin door [verzoeker] afstand is gedaan van het recht om als legitimaris aanspraak te maken op die verzwegen vermogensbestanddelen waaronder het recht om de aan verzwijging verbonden sanctie in te roepen.
4.47
Onder 4.4
voert het middel aan dat het oordeel van het hof dat [verzoeker] wist van de buitenlandse beleggingen van zijn vader en dat hij teneinde transparantie ter zake van [erflaatster] te bewerkstelligen tegen haar heeft geprocedeerd maar op 15 juni 1984 zijn hoofd in de schoot heeft gelegd, onbegrijpelijk, althans ontoereikend gemotiveerd, is. [verzoeker] heeft aangevoerd dat hij weliswaar vanwege zijn vroegere betrokkenheid bij het bedrijf van zijn vader lang voor diens overlijden,
een vermoeden had van de buitenlandse beleggingen, maar geen actuele of concrete informatie daarover had, ook niet nadat hij verschillende procedures had gevoerd tegen zijn moeder, die bleef ontkennen dat er andere vermogensbestanddelen waren die in de verdeling met [verzoeker] dienden te worden betrokken.
4.48
Onder 4.5
betoogt het middel in de kern dat om de in subonderdeel 4.2 t/m 4.4 genoemde redenen de overwegingen dat met 'overige goederen sub D', mede de door [erflaatster] verzwegen buitenlandse beleggingen zijn bedoeld, waarvan [verzoeker] aldus afstand zou hebben gedaan, eveneens onbegrijpelijk, althans ontoereikend zijn gemotiveerd. Onder de goederen die tot de ontbonden huwelijksgemeenschap mochten blijken te behoren maar waarvan zij beiden op het moment van het opmaken van de akte van scheiding en deling geen kennis droegen, behoorden in elk geval niet de goederen die door [erflaatster] opzettelijk voor [verzoeker] zijn verzwegen.
4.49
De subonderdelen 4.3 t/m 4.5 kunnen gezamenlijk worden besproken.
4.50
Nu voldoende aannemelijk is dat [verzoeker] op het moment van de akte van boedelscheiding wist dat de totale waarde van de boedel van zijn vader veel hoger was dan de Afl. 9.333.3334 waarvan in die akte is uitgegaan, bovendien wist dat er buitenlandse vermogensbestanddelen waren, maar ermee heeft ingestemd dat de deelgenoten elkaar over en weer finale kwijting en decharge gaven (zie hiervoor, 1.8) is het niet onbegrijpelijk dat het hof die akte heeft uitgelegd als de neerslag van een vaststellingsovereenkomst. Partijen wilden er definitief uitkomen.
4.51
Zoals het hof in rov. 2.24 heeft overwogen, is het niet zo dat [erflaatster] het bestaan van buitenlandse vermogensbestanddelen ontkende waardoor [verzoeker] er geen weet van had, maar dat [verzoeker] er kennis van had en [erflaatster] haar medewerking weigerde aan de verdeling daarvan. Op 15 juni 1984 – bij de akte van scheiding en deling – is [verzoeker] akkoord gegaan met de betreffende toedeling en met de vaststelling van de totale waarde van de ontbonden huwelijksgemeenschap. [verzoeker] is daarom ook akkoord gegaan met de toedeling aan [erflaatster] van alle overige roerende en onroerende goederen en andere zaken niet specifiek hier vermeld, die in de toekomst nog mochten blijken te behoren tot de ontbonden huwelijksgemeenschap (de ‘overige goederen sub D’).
4.52
Het is daarom evenmin onbegrijpelijk dat het hof de akte aldus heeft uitgelegd dat [verzoeker] het hoofd in de schoot heeft gelegd en daarmee met [erflaatster] heeft vastgesteld dat hij afstand heeft gedaan van zijn aanspraken als legitimaris, inclusief uitoefening van het wilsrecht ingevolge art. 1090 BW-AUA.
In tegenstelling tot hetgeen in de schriftelijke toelichting namens [verzoeker] onder 5.2.2 wordt betoogd, deed zich niet de situatie voor dat [verzoeker] dwaalde over zijn eigen rechtsaanspraak door een onjuist inzicht in de feiten. Het oordeel van het hof dat de wil van [verzoeker] erop gericht was zijn recht prijs te geven, is daarom noch ontoereikend gemotiveerd noch onbegrijpelijk.
4.53
Ik wijs tot slot op een enigszins vergelijkbare zaak die is beslist door het Hof Arnhem-Leeuwarden.
Het ging daar om een nog onder het oude erfrecht opengevallen erfenis, waarbij de weduwe de enige erfgenaam was en een zoon beroep deed op zijn legitieme portie. De erfenis was door hen beiden in onderling overleg verdeeld, maar uit nadien door de legitimaris uitgevoerd onderzoek bleek dat er buitenlandse bankrekeningen waren die de weduwe had verzwegen, kennelijk omdat zij dat aan de erflater had beloofd. Partijen hebben daarop de verzwegen vermogensbestanddelen alsnog verdeeld en ter zake een vaststellingsovereenkomst gesloten. Toch startte de legitimaris daarna een procedure tegen de weduwe, waarin hij zich beriep op verbeurdverklaring van de verzwegen vermogensbestanddelen. Die vordering strandde echter op de eerder afgesloten vaststellingsovereenkomst.
4.54
Ik concludeer dat onderdeel 4 in zijn geheel faalt.
Onderdeel 5: verzwijging
4.55
Onderdeel 5
is gericht tegen het oordeel van het hof dat [erflaatster] zich niet schuldig heeft gemaakt aan verzwijging.
4.56
Het hof heeft in rov. 2.22 onder meer overwogen dat er geen reden is om art. 4:1090 BW-AUA anders uit te leggen dan art. 3:194 lid 2 BW. Dit oordeel is onbestreden in cassatie.
De klachten van onderdeel 5 richten zich tegen de daarop volgende rov. 2.23 tot en met 2.25:
“
Termen ’te zoek gemaakt of verborgen gehouden '/'verzwijgt, zoek maakt of verborgen houdt '
2.23.
Door [verweerders] is overtuigend aangetoond dat [verzoeker] , geboren op [geboortedatum] 1949, op 15 juni 1948 [lees: 1984; A-G] wist dat er buitenlandse beleggingen waren; hij heeft dit zelf verklaard in gerechtelijke procedures in de Verenigde Staten en in Aruba; hij had betrekkelijk nauwkeurige kennis en kende de namen van buitenlandse beleggingsvehikels, waaronder Inverpan (conclusie van antwoord onder 9 e.v., repliek in conventie onder 3 en 11, dupliek in conventie onder 5-6 en akte [verweerders] 5 juli 2017, productie I, bijlage 3, pleitnota aan de zijde van [verzoeker] , onder 5: ‘[ [verzoeker] ] weet drommels goed wat de nalatenschap zo ongeveer waard is’).
2.24.
Zijn moeder [erflaatster] verzette zich echter tegen de inroeping door [verzoeker] (en [betrokkene 1] ) van diens legitieme portie (zie rov. 2.2 onder d-e). [erflaatster] wilde, overeenkomstig de wens van haar overleden echtgenoot [erflater] , het familievermogen bijeen houden; pas na haar dood zou dit gelijkelijk worden verdeeld onder haar vier kinderen. [erflaatster] weigerde medewerking aan een verdeling van de buitenlandse beleggingen (zie de vonnissen van het GEA van 31 maart 1983, 15 juni 1983 en 1 juni 1984, producties 8-10 bij repliek in conventie). De drastische civielrechtelijke sanctie van artikel 4:1090 BW-AUA - ‘een (zware) sanctie, die een strafkarakter heeft, hetgeen in het systeem van het burgerlijk recht uitzonderlijk is’ – is daarvoor niet bedoeld. [verzoeker] had oplegging van een dwangsom kunnen vorderen of benoeming van een onzijdige persoon kunnen verlangen (artikel 1097 lid 1 (oud) BW-AUA [thans artikel 3:181 lid 1]), maar zover is het niet gekomen (zie rov. 2.20).
2.25.
Kortom, in dit geval kan niet worden gezegd dat moeder [erflaatster] zich schuldig maakte aan ‘een ernstige, maar in een situatie van een gemeenschap, gemakkelijk te plegen vorm van bedrog’ en aan ‘oneerlijk gedrag’ jegens haar zoon [verzoeker] , waarbij [verzoeker] in hoge mate afhankelijk was van de juistheid en volledigheid van de over en weer door hen verschafte inlichtingen omtrent het bestaan van tot de gemeenschap behorende goederen’. [verzoeker] wist immers betrekkelijk nauwkeurig van het bestaan van de goederen.”
4.57
Onder 5.1
betoogt het middel dat het oordeel van het hof dat er geen sprake is van opzettelijke verzwijging in de zin van art. 4:1090 BW-AUA getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd.
4.58
Deze klacht wordt nader uitgewerkt in de daaropvolgende subonderdelen en behoeft daarom geen afzonderlijke bespreking.
4.59
Onder 5.2
klaagt het middel dat het hof aldus heeft miskend dat van opzettelijke verzwijging in de zin van art. 4:1090 BW-AUA (en art. 3:194 lid 2 BW) sprake is als een deelgenoot goederen verzwijgt, wetende dat ze tot de gemeenschap behoren, ongeacht of de andere deelgenoten daarvan concrete kennis althans een voldoende concreet vermoeden hebben. Rechtens is in beginsel niet relevant wat de andere deelgenoot wist, althans slechts vermoedde en/of met welke  - beweerdelijke 'goede' - bedoeling de goederen werden verzwegen. Door toch op basis daarvan te oordelen dat van opzettelijke verzwijging geen sprake is geweest, heeft het hof de juiste maatstaf miskend, althans (zonder nadere motivering) een onbegrijpelijk oordeel gegeven, aldus het middel.
4.60
Ik ben het met het middel eens dat bij de toepassing van de sanctie van art. 4:1090 BW-AUA, evenals art. 3:194 lid 2 BW, niet relevant is met welke bedoelingen de goederen die tot de gemeenschap behoren werden verzwegen (of zoek gemaakt of verborgen gehouden). Het gaat erom dat een persoon goederen verzwijgt waarvan hij weet dat die goederen tot de gemeenschap behoren. Dit sluit aan bij het oordeel van de Hoge Raad in zijn al genoemde arrest van 22 december 2017, dat voor het opzettelijk verzwijgen, zoek maken of verborgen houden van een goed als bedoeld in art. 3:194 lid 2 BW voldoende is dat de desbetreffende deelgenoot weet dat het verzwegen goed tot de gemeenschap behoort en dat niet is vereist dat de desbetreffende deelgenoot het oogmerk had om rechten van deelgenoten of de schuldeisers te verkorten.
Dat in de onderhavige zaak [erflaatster] overeenkomstig de wens van [erflater] wilde bewerkstelligen dat het familievermogen bijeen werd gehouden zodat dit pas na haar dood (gelijkelijk) zou worden verdeeld onder haar vier kinderen, is dus niet relevant voor de beoordeling of sprake is van verzwijging in de zin van art. 4:1090 BW-AUA.
4.61
Toch getuigt het oordeel dat van opzettelijke verzwijging in de onderhavige zaak geen sprake is, niet van een onjuiste rechtsopvatting en is dit oordeel evenmin  onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. Rov. 2.23 tot en met 2.25 moeten namelijk in samenhang worden gelezen met rov. 2.20, waarin het hof heeft overwogen dat [verzoeker] wist van de buitenlandse beleggingen van zijn vader. Anders dan het middel ben ik van mening dat er geen sprake kan zijn van opzettelijke verzwijging als de andere deelgenoot weet van het bestaan van de goederen. Voor die opvatting is steun te vinden in de literatuur. Zo schrijft Biemans:
“Indien de andere deelgenoot ook wist van het goed, kan naar mijn mening van verzwijging als zodanig geen sprake zijn. Het is immers niet mogelijk iets te verzwijgen als de andere deelgenoot daarvan weet. Art. 3:194 lid 2 BW dient dan toepassing te missen.”
4.62
Ik lees het vonnis van het hof aldus dat [verzoeker] voldoende kennis had van het bestaan van de buitenlandse beleggingen van zijn vader dat hij daarvoor niet afhankelijk was van het verschaffen van gegevens door [erflaatster] . Het is daarbij niet noodzakelijk dat de ene deelgenoot ( [verzoeker] ) even gedetailleerde kennis had van die buiten de verdeling gelaten vermogensbestanddelen als [erflaatster] .
4.63
Wat hier verder ook van zij, dat [verzoeker] voldoende kennis heeft is een feitelijk oordeel en zoals bij de bespreking van subonderdeel 4.2 aan de orde is gekomen, is dat oordeel niet onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. Het hof heeft terecht geoordeeld en voldoende gemotiveerd dat er geen sprake is van verzwijging door [erflaatster] in de zin van art. 4:1090 BW-AUA.
4.64
Onder 5.3
voert het middel aan dat de overweging dat [verzoeker] betrekkelijk nauwkeurig wist van het bestaan van de goederen overigens ook onbegrijpelijk is om de in subonderdeel 4.3 en 4.4 aangevoerde redenen.
4.65
Deze klacht is een voortbouwklacht en behoeft geen afzonderlijke bespreking.
4.66
Onderdeel 5 faalt daarom in zijn geheel.
Onderdeel 6: redelijkheid en billijkheid
4.67
Onderdeel 6
is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 2.26-2.27 dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [verzoeker] met een beroep op art. 4:1090 BW-AUA zou kunnen bewerkstelligen dat hij alles zou hebben verkregen, althans de helft met een achtste deel van het vermogen van [erflaatster] .
4.68
In rov. 2.26 heeft het hof het volgende overwogen:
“Blijkens HR 31 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:565, NJ 2017/254, rov. 3.6.2 infine is denkbaar ‘dat onder bijzondere, door de partij die haar aandeel in het desbetreffende goed in beginsel heeft verbeurd te stellen en zo nodig te bewijzen, omstandigheden een beroep op deze bepaling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn (art. 6:2 lid 2 BW).’ Dit geval doet zich hier voor.”
En in rov. 2.27:
“Vader [erflater] had bepaald dat moeder [erflaatster] zijn gehele nalatenschap erfde. Twee kinderen hebben deze wens gerespecteerd (zie rov. 2.2 onder c). De twee andere kinderen hebben beroep gedaan op hun legitieme portie, maar een van hen heeft genoegen genomen met een bedrag ineens en een maandgeld. [verzoeker] heeft zijn beroep op de legitieme portie (3/40e deel van de ontbonden huwelijksgemeenschap) doorgezet. De vier kinderen zijn gelijkelijk erfgenaam van [erflaatster] , met de mogelijkheid van plaatsvervulling (zie rov. 2.2 onder k-1). Het is onaanvaardbaar naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid dat [verzoeker] met een beroep op artikel 4:1090 BW- AUA zou kunnen bewerkstelligen dat hij alles heeft verkregen, althans de helft met een achtste deel. Als er al ruimte zou zijn voor een verbeurte, moet deze ten goede te komen van de gezamenlijke erfgenamen, zodat het zinloos is de verbeurte in te roepen.”
4.69
Onder 6.1
voert het middel aan dat het hof heeft miskend dat alleen onder bijzondere, door [verweerders] te stellen en zo nodig te bewijzen, omstandigheden een beroep op art. 4:1090 BW-AUA naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Voor zover het hof dat niet zou hebben miskend, is onbegrijpelijk hoe het tot het oordeel heeft kunnen komen dat [verweerders] dergelijke bijzondere omstandigheden zouden hebben gesteld.
4.70
Onder 6.2
klaagt het middel dat de door het of genoemde omstandigheden niet bijzonder zijn. Het hof noemt volgens het middel slechts de gevolgen die de wet verbindt aan de feiten (i) dat [verzoeker] wel en de anderen niet een beroep op de legitieme portie hebben gedaan en (ii) dat [erflaatster] de betreffende goederen opzettelijk heeft verzwegen. Het eerste heeft tot gevolg dat [verzoeker] als erfgenaam van [erflater] deelgenoot is geworden en het tweede heeft tot gevolg dat [erflaatster] ’s aandeel in de verzwegen goederen aan de enige andere deelgenoot is verbeurd. Voor zover aan deze omstandigheden al enige betekenis zou toekomen, had het hof hierbij tevens behoren te betrekken dat [verzoeker] als enige, anders dan de andere kinderen, niet alleen erfgenaam is van [erflaatster] , maar ook van [erflater] .
4.71
Onder 6.3
betoogt het middel dat niet valt in te zien dat – zoals het hof heeft overwogen – de verbeurte ten goede zou moeten komen aan alle erfgenamen, terwijl [verweerders] dat bovendien niet hebben gesteld en evenmin hebben gesteld dat zij zelf door de verzwijging door [erflaatster] het slachtoffer zijn geworden van dwaling of bedrog, waardoor de aanvaarding van de onterving door hun vader vernietigbaar zou zijn.
4.72
Deze klachten lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.
4.73
Ik merk allereerst op dat de vraag of een omstandigheid relevant is bij de toepassing van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid een rechtsvraag is. Het oordeel dat bepaalde omstandigheden ter zake dienend zijn, kan dus in cassatie op juistheid worden getoetst. Daarnaast kan de motivering van de weging of waardering van de relevante omstandigheden in cassatie aan de orde komen.
4.74
[verweerders] hebben in feitelijke instanties gesteld dat het beroep van [verzoeker] op verbeurte naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is en daartoe in eerste aanleg onder meer het volgende gesteld:
“Als het beroep van [verzoeker] slaagt dan houdt dat in dat de overige erfgenamen die volledig te goeder trouw zijn, hun erfdeel wordt ontnomen ten gunste van [verzoeker] , terwijl hij een gelijke positie heeft als zijn broer en twee zussen. Een dergelijke bevoordeling van [verzoeker] verhoudt zich niet met de strekking van het verbeuringsleerstuk en de onevenredige gevolgen voor de overige erfgenamen van [erflaatster] (…)”.
4.75
In hoger beroep hebben zij bij pleidooi gesteld:
“Geïntimeerden wijzen nogmaals op de legal opinion van Prof. Schoordijk d.d. 8 juni 2014 (productie 32 bij Conclusie van Antwoord tevens houdende eis in reconventie) waarin hij concludeert dat het standpunt van Prof. Perrick in casu tot ongewenste resultaten leidt. Meer in het bijzonder uit sustenu V, VI en VII blijkt dat verbeuring in casu in strijd is met de goede trouw die erfgenamen jegens elkaar moeten betrachten bij de verdeling van de boedel.”
4.76
Anders dan het middel betoogt, heeft het hof kunnen oordelen dat sprake is van bijzondere omstandigheden. Het ging het hof erom, zoals door [verweerders] is gesteld, dat zich de bijzondere situatie heeft voorgedaan dat [verzoeker] zijn beroep op de legitieme portie als enige van zijn broer en zussen heeft doorgezet en daardoor als enige deelgenoot is geworden in de ontbonden huwelijksgemeenschap met [erflaatster] . [verzoeker] heeft zich in 2013, dus 29 jaar na de beweerdelijke verzwijging, voor het eerst tegenover [verweerders] op verzwijging beroepen en daar direct het rechtsgevolg van verbeurte aan gekoppeld waardoor het grootste deel van de vermogensbestanddelen van [erflaatster] hem al toebehoorde. Volgens het testament van [erflaatster] waren alle vier de kinderen
gelijkelijk
erfgenaam van [erflaatster] , met de mogelijkheid van plaatsvervulling in geval van vooroverlijden.
4.77
Het hof heeft die omstandigheden relevant geacht bij zijn oordeel dat het beroep op verbeurte naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. In het algemeen is het namelijk zo dat een persoon die goederen van de gemeenschap verzwijgt, als sanctie op dit verzwijgen zijn aandeel verbeurt aan de andere deelgenoot of deelgenoten in die gemeenschap.
4.78
In het onderhavige geval zou door de bijzondere situatie echter het beroep op verbeurte niet ertoe leiden dat de deelgenoot die goederen heeft verzwegen getroffen wordt door de sanctie, maar zouden de andere erfgenamen van [erflaatster] benadeeld worden. Het gevolg zou immers zijn dat de verzwegen goederen aan [verzoeker] ten goede zijn gekomen, met uitsluiting van de andere erfgenamen van [erflaatster] . Zo zou niet de verzwijgende deelgenoot worden gestraft, maar de andere erfgenamen van [erflaatster] . Om die reden heeft het hof dan ook overwogen dat, als er al ruimte zou zijn voor een verbeurte, deze ten goede zou moeten komen aan de gezamenlijke erfgenamen, zodat het zinloos is de verbeurte in te roepen. Ik kan mij hierin volledig vinden.
4.79
Het oordeel van het hof is in lijn met hetgeen [verweerders] hebben gesteld, zoals hierboven weergegeven. Anders dan het middel onder 6.3 betoogt, was daarvoor niet nodig dat [verweerders] zouden hebben gesteld dat zij zelf door de verzwijging door [erflaatster] het slachtoffer zijn geworden van dwaling of bedrog, waardoor de aanvaarding van de onterving door hun vader vernietigbaar zou zijn.
4.80
De klachten in subonderdeel 6.1 t/m 6.3 treffen daarom geen doel.
4.81
Onder 6.4
klaagt het middel dat voor zover het hof – anders dan in subonderdeel 6.2 tot uitgangspunt is genomen – heeft bedoeld dat [verzoeker] met een beroep op art. 4:1090 BW-AUA niet alleen alle bij de akte van scheiding en deling verborgen gehouden goederen zou hebben verkregen, maar alle goederen van de nalatenschap van [erflaatster] , en deze onjuiste veronderstelling mede dragend is geweest voor het oordeel dat het beroep op art. 4:1090 BW-AUA onaanvaardbaar zou zijn, dit eveneens onbegrijpelijk is. De goederen die tot [erflaatster] ’s nalatenschap behoren, niet zijnde de goederen die zij bij het opmaken van de akte van scheiding en deling op 15 juni 1984 heeft verzwegen, heeft [verzoeker] immers verkregen doordat zij door [erflaatster] bij testament aan hem zijn toebedeeld.
4.82
Deze klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft niet in zijn overweging betrokken dat [verzoeker] met een beroep op art. 4:1090 BW-AUA niet alleen alle bij de akte van scheiding en deling verborgen gehouden goederen zou hebben verkregen, maar alle goederen van de nalatenschap van [erflaatster] .
Tussenconclusie
4.83
Indien, anders dan ik ten aanzien van onderdeel 1 heb geconcludeerd, moet worden aangenomen dat in deze zaak art. 4:1090 BW-AUA naar analogie moet worden toegepast, faalt het ‘verzwijging-verbeurte’-betoog van [verzoeker] op de hiervoor besproken gronden. Het slagen van de klacht onder 3.1 kan niet tot cassatie leiden.
Onderdeel 7: ontvankelijkheid vorderingen in reconventie
4.84
Onderdeel 7
is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 2.28-2.29 dat er voldoende redenen zijn om [verzoeker] als executeur-testamentair te ontslaan.
4.85
In rov. 2.28 en 2.29 heeft het hof het volgende geoordeeld:
“2.28. Voor zover het appel van [verzoeker] tegen de beslissingen van het GEA in reconventie gebaseerd is op de stelling dat goederen aan hem zijn verbeurd, volgt uit het voorgaande dat het appel faalt.
2.29.
Het Hof is van oordeel dat, gelet op de voorgeschiedenis, de opstelling van [verzoeker] , de wijze waarop hij van zijn algehele volmachten heeft gebruikt, de slechte relatie tussen hem en de overige deelgenoten, er voldoende gewichtige redenen zijn om [verzoeker] als executeur testamentair te ontslaan.”
4.86
Onder 7.1
klaagt het middel dat het hof – evenals het GEA – heeft miskend dat vorderingen in reconventie slechts kunnen worden ingesteld tegen de eiser in conventie in de hoedanigheid waarin deze in conventie procedeert. De vorderingen in reconventie zijn gericht tegen [verzoeker] in zijn hoedanigheid van executeur-testamentair, terwijl [verzoeker] in conventie niet in die hoedanigheid heeft geprocedeerd maar in persoon (als erfgenaam). Het hof heeft aldus blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting dan wel zijn oordeel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd, aldus de klacht.
4.87
Art. 182 sub a Rv-AUA luidt als volgt:
“De gedaagde is bevoegd om eis in reconventie te doen, uitgezonderd indien:
a. de eiser in conventie is opgetreden in een kwaliteit en de reconventie hem persoonlijk zou betreffen, en omgekeerd”
Net als voor art. 136 Rv-NL volgt hieruit dat in dit geval een eis in reconventie uitsluitend kan worden ingesteld tegen [verzoeker] indien de vordering wordt ingesteld tegen [verzoeker] in dezelfde hoedanigheid als waarin hij de vordering in conventie heeft ingesteld.
[verzoeker] heeft bij conclusie van antwoord in reconventie gesteld dat aan die voorwaarde niet is voldaan, omdat hij in conventie als erfgenaam optreedt en hij in reconventie in zijn hoedanigheid van executeur wordt aangesproken.
4.88
Zoals blijkt rov. 2.2 onder n van het bestreden vonnis, is [verzoeker] in een andere procedure tussen [verweerders] en hij zelf in de hoedanigheid als executeur-testamentair, bij vonnis in kort geding als executeur-testamentair geschorst en is […] in zijn plaats benoemd. [verzoeker] heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld en schorsing van de tenuitvoerlegging ervan verzocht, welk verzoek is afgewezen bij vonnis van het hof van 30 juni 2017. Vervolgens heeft [verzoeker] het appel ingetrokken. Daarmee heeft hij in de benoeming van […] berust. Dat hij vervolgens, in het bestreden vonnis, ook als executeur-testamentair is ontslagen, heeft in zoverre in zijn positie geen wijziging gebracht. Hij kon immers daarvoor al, als gevolg van de schorsing en de benoeming van […] , geen taken als executeur meer verrichten. [verzoeker] heeft daarom geen belang bij de hier naar voren gebrachte klacht.
4.89
Verder wijs ik op het volgende. In tegenstelling tot hetgeen in de schriftelijke toelichting van [verzoeker] (onder 8.2.3-8.2.5) wordt betoogd, is de vordering in reconventie die ziet op verstrekken van gegevens over de vermogensbestanddelen van het familievermogen, niet gericht tegen [verzoeker] in zijn hoedanigheid van executeur. Het gaat er om, zoals blijkt uit rov. 4.6 van het vonnis van het GEA van 13 december 2017, dat [verzoeker] al sinds 2004 het financiële beheer over het binnenlandse en buitenlandse vermogen heeft gevoerd en daardoor in staat moet zijn om inlichtingen te verschaffen. De vordering in reconventie kan daarom alleen zijn gericht tegen [verzoeker] in persoon, nu hij in die hoedanigheid over de noodzakelijke gegevens beschikte.
4.90
Wat betreft de vordering in reconventie over het afleggen van rekening en verantwoording over het door [verzoeker] in zijn hoedanigheid als executeur-testamentair gevoerde beheer over de nalatenschap van [erflaatster] geldt dat, blijkens rov. 4.7 van het vonnis van het GEA van 13 december 2017, die vordering al bij vonnis in kort geding van 3 mei 2017 is toegewezen. Het GEA heeft in deze procedure de vordering nogmaals toegewezen, omdat [verzoeker] op dat moment nog in hoger beroep kon gaan tegen dat vonnis. Inmiddels staat vast dat [verzoeker] het hoger beroep heeft ingetrokken.  [verweerders] hebben een executoriale titel op grond van het vonnis van 3 mei 2017. Deze klacht kan daar niets aan wijzigen. Daarom heeft [verzoeker] geen belang bij de klacht.
4.91
Onderdeel 7.2
bevat een voortbouwklacht die geen afzonderlijke behandeling vereist.
4.92
Ik concludeer dat ook onderdeel 7 faalt.
Slotsom
4.93
De slotsom is dat het bestreden vonnis in stand moet blijven.
5
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
Grotendeels ontleend aan het vonnis van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba van 18 juni 2019, rov. 2.2 onder a tot en met o.
In het bestreden vonnis staat in rov. 2.2 onder a. ‘14 april’. In de kopieën van aktes en andere officiële documenten die zich in het dossier bevinden staat steeds ‘14 februari’.
Vgl. voor de jaartallen de verklaring van erfrecht van 17 april 2012, overgelegd als productie 2 bij inleidend verzoekschrift.
Productie 1 bij CvR.
Onderdeel van productie 11 bij inleidend verzoekschrift.
Zie o.a.CvR, onder 32.
Zie producties 1 en 2 bij CvD.
Productie 1 bij inleidend verzoekschrift.
Productie 4 bij inleidend verzoekschrift. Het betoog van [verzoeker] in deze zaak steunt in belangrijke mate op deze verklaring van zijn moeder; zie verzoekschrift tot cassatie, Inleiding, onder C, en schriftelijke toelichting, onder 3.2.4.
Productie 2 bij inleidend verzoekschrift. Uit het dossier blijkt niet dat de andere erfgenamen van die verklaring, op dat moment al bijna vijf oud, op de hoogte waren.
Productie 12 bij inleidend verzoekschrift. Directe aanleiding voor deze brief lijkt te zijn dat een boedelbeschrijving van de nalatenschap van [erflaatster] was opgemaakt, waar de gewraakte verborgen boedelbestanddelen buiten waren gehouden.
Het GEA kwam daardoor niet toe aan de vraag of de sanctie van verbeurte naar analogie van toepassing is op een ontbonden huwelijksgemeenschap.
Zie ook rov. 2.4-2.9 van het bestreden vonnis, in cassatie onbestreden.
Deze bepaling is tot 1 januari 2013 van toepassing geweest.
Landsverordening aanvulling Burgerlijk Wetboek van Aruba van 23 september 2016, AB 2016, no. 51.
Het gaat daarbij vaak om buiten het zicht van de fiscus gehouden tegoeden op in het buitenland aangehouden bankrekeningen, aldus S. Perrick in zijn noot bij HR 22 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3262, NJ 2018/276, onder 1.
Zie art. 103 Overgangswet Nieuw BW en art. 56 Landsverordening overgangsbepalingen Nieuw BW, AB 2001, no. 108.
Zie o.a. inleidend verzoekschrift, onder 38.
Opinie van 19 februari 2015 (prod. 14 CvR).
Opinie van 8 juni 2014 (prod. 32 CvA), gecorrigeerd en aangevuld op 30 oktober 2014 (prod.  5 CvD) en nader aangevuld in een reactie op de opinie van prof. Perrick (prod. 4 CvD).
Zie ook de schriftelijke toelichting, onder 2.2.1-2.2.10.
Asser/Perrick 3-V 2019/161 en de aan [verzoeker] uitgebrachte opinie van 19 februari 2015, p. 10-14, onder 11 (prod. 14 CvR).
E.M. Meijers, ‘Art. 1110 BW’,
WPNR
1929/3127.
Schriftelijke toelichting [verzoeker] , onder 2.2.5.
Vgl. schriftelijke toelichting [verweerders] , onder 3.4.
Schriftelijke toelichting [verzoeker] , onder 2.2.6 en 2.2.10.
Opinie van 19 februari 2015, blz. 15, onder 11 (slot).
In die zin J. Hijma, ‘Analogie in het nieuwe vermogensrecht’ in: A.G. Castermans (e.a.),
Rechterlijke macht en Nieuw BW
, BW Krant Jaarboek no. 6, 1990, p. 15-27/21.
Zie de noot van Verstappen bij HR 31 maart 2017,
NJ
2017/254, onder 3 voor een variëteit van voorbeelden uit de feitenrechtspraak van het verdonkeremanen van goederen.
HR 31 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:565,
NJ
2017/254, m.nt. L.C.A. Verstappen.
Zie ook: W.D. Kolkman, ‘Straffen in het burgerlijk recht’,
FTV
2011/7-8, p. 3-4. Vgl. ook schriftelijke toelichting [verweerders] , onder 3.5 en 3.6
.
W. Snijders, ‘Verleden en toekomst van art. 3:194 lid 2’, in: S.C.J.J. Kortmann e.a.,
Yin-Yang. Bundel opstellen op 12 mei 2000 aangeboden aan prof. mr. M.J.A. Van Mourik ter gelegenheid van zijn 25-jarig ambtsjubileum als hoogleraar
, 2000, p. 360-361; W.D. Kolkman, ‘Straffen in het burgerlijk recht’,
FTV
2011/7-8, p. 3-4.
Zie over het begrip wilsrecht: E.M. Meijers, De Algemene Begrippen van het Burgerlijk Recht [Algemene Leer van het Burgerlijk Recht I], 1958, p. 266; E.J.H. Schrage, ‘Wilsrechten en de Action Oblique. Over hoogst persoonlijke bevoegdheden en de uitoefening daarvan door crediteuren en andere derden’,
WPNR
03/6539, p. 516, onder 1; Asser/Bartels & Van Mierlo 3-IV 2013/2; en W. Snijders, ‘Wilsrechten, in het algemeen en in het nieuwe erfrecht (I-III),
WPNR
99/6365-6367.
HR 31 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:565,
NJ
2017/254, m.nt. L.C.A. Verstappen;
JPF
2017/143, m.nt. B.E. Reinhartz.
Van Mourik en Schols sluiten zich zonder nadere onderbouwing hierbij aan in: M.J.A. van Mourik en F.W.J.M. Schols, Gemeenschap (Mon. BW, nr. B9), 2015/6.47. Ook Kolkman en Hoops nemen zonder onderbouwing aan dat de verduisterende deelgenoot zijn aandeel van rechtswege verliest in: W.D. Kolkman en B. Hoops, ‘Hoge Raad preciseert ‘opzettelijke verzwijging’ van artikel 3:194 lid 2 BW’,
TE
2017-3.
Asser/Perrick 3-V 2019/161a.
Breederveld sluit zich bij dit standpunt aan: B. Breederveld,
De huwelijksgemeenschap bij echtscheiding: de omvang, ontbinding en verdeling door de rechter
, (diss. Amsterdam VU) 2008, p. 409.
Zie hiervoor ook H.C.F. Schoordijk,
Mede-eigendom, gemeenschap, rechtspersoonlijkheid
1983, p. 149.
W. Snijders, ‘Verleden en toekomst van art. 3:194 lid 2’, in: S.C.J.J. Kortmann e.a.,
Yin-Yang. Bundel opstellen op 12 mei 2000 aangeboden aan prof. mr. M.J.A. Van Mourik ter gelegenheid van zijn 25-jarig ambtsjubileum als hoogleraar
, 2000, p. 361-364.
Vgl. voor die strekking HR 31 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:565,
NJ
2017/254, m.nt. L.C.A. Verstappen;
JPF
2017/143, m.nt. B.E. Reinhartz en HR 22 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3262,
NJ
2018/276, m.nt. S. Perrick.
Zie hierover Asser/Perrick 3-V 2019/161a en aldaar genoemde literatuur.
In de bijdrage van Biemans waarnaar het middel verwijst in voetnoot 9 ter ondersteuning van het standpunt dat in de literatuur overwegend wordt aangenomen dat verbeurte van rechtswege geschiedt, neemt Biemans het standpunt in dat afzonderlijke levering van het aandeel in het verzwegen goed niet vereist is, daar de verkrijging door de andere deelgenoten van rechtswege plaatsvindt onder bijzondere titel zoals bedoeld in art. 3:80 lid 3 BW. Uit de rest van zijn betoog lijkt veeleer op te maken dat deze auteur de mening is toegedaan  dat een beroep moet worden gedaan op art. 3:194 lid 2 BW.
W. Snijders, ‘Wilsrechten, in het algemeen en in het nieuwe erfrecht (II)’,
WPNR
99/6366, onder K.
C. Spierings,
Afstand van recht
(Mon. BW nr. A6a) 2019/14.
CvR, onder 3 en 11.
Productie 10 bij CvR.
Brief mr. [NAAM]10 juli 2017, productie I, bijlage 3.
Ik noem enkele stellingen en verklaringen: “
Bij de familie was het bekend dat [erflater] buitenlandse vermogensbestanddelen had die hij in verband met ‘asset protection’ en fiscale redenen buiten Aruba wilde houden.
” (CvA, onder 6). [verzoeker] was op de hoogte van de oprichting van drie Panamese vennootschappen en van andere buitenlandse vermogensbestanddelen (CvA, onder 10 t/m14). De kinderen van zijn zussen hebben verklaard dat de familieleden goed op de hoogte waren van de zaken van [erflater] en dat deze vaak reisde tussen Zwitserland, de VS, Israël, Panama en Luxemburg (CvA, onder 22). Vgl. ook de verklaring van [betrokkene 9] , de zoon van [betrokkene 1] , (prod. 2 bij CvA) en de verklaring van [betrokkene 10] , de dochter van [betrokkene 1] , onder 7 (prod. 21 bij CvA).
[verzoeker] wijst er daarbij op dat hij met zijn ouders gebrouilleerd was geraakt vanwege zijn keuze voor een niet-joodse vrouw, waardoor hij vervreemdde van zijn familie en het familiebedrijf.
Zie over de verhouding tussen afstand van recht en de vaststellingsovereenkomst: C. Spierings,
Afstand van recht
(Mon. BW nr. A6a) 2019/10.
Hof Arnhem-Leeuwarden 18 oktober 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:8298,
JIN
2017/6, m.nt. M.C. Leenhouts.
Middel, onder 5.1.
HR 22 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3262,
NJ
2018/276, m.nt. S. Perrick, rov. 3.4.3.
Zie ook: J.W.A. Biemans, ‘Het beroep op verzwijging ex art. 3:194 lid 2 BW bij de verdeling van bijzondere gemeenschappen’, MvV 2016/10, p. 255 en daar aangehaalde jurisprudentie.
Hoe goed of groot de kennis van [erflaatster] feitelijk was, is de vraag. Van de kant van [verweerders] is in feitelijke instanties gewezen op de ‘laaggeletterdheid’ van [erflaatster] ; zie schriftelijke toelichting [verweerders] , onder 2.3 en 7.5 (“
zeer laag opgeleid en de facto analfabeet
”).
H.N. Schelhaas,
Redelijkheid en billijkheid
(Mon. BW nr. A5) 2017/6.44.
CvD, onder 13.
Pleitaantekeningen zijdens [verweerders] in hoger beroep, onder 24.
Zie A-G de Bock vóór HR 20 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:485,
NJ
2020/123, punt 3.4-3.11 en HR 10 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:411,
NJ
2018/81, m.nt. H.B. Krans,
JBPr
2017/38, m.nt. S.L. Mineur, rov. 3.5.5.
Conclusie van antwoord in reconventie, onder 70-73.