ECLI:NL:GHARL:2021:3021
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.282.637
(zaaknummers rechtbank Midden-Nederland 478024, 482774 en 497076)
beschikking van 30 maart 2021
inzake
[verzoeker]
,
wonende te [A] ,
verzoeker in het principaal hoger beroep,
verweerder in het incidenteel hoger beroep,
verder te noemen: de vader,
advocaat: mr. K.R. Koopman te Zeist,
en
[verweerster]
,
wonende te [B] ,
verweerster in het principaal hoger beroep,
verzoekster in het incidenteel hoger beroep,
verder te noemen: de moeder,
advocaat: mr. M.S. Haas te Utrecht.
Als overige belanghebbende is aangemerkt:
de gecertificeerde instelling
William Schrikker Stichting Jeugdbescherming & Jeugdreclassering
,
gevestigd te Amsterdam,
verder te noemen: de GI.
1
Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikkingen van de rechtbank  van Midden-Nederland, locatie Utrecht (verder ook te noemen: de rechtbank), van
22 juli 2019 en 3 juni 2020, uitgesproken onder voormelde zaaknummers. De laatste beschikking wordt verder ook ‘de bestreden beschikking’ genoemd.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het beroepschrift met producties, ingekomen op 2 september 2021;
het verweerschrift tevens houdende incidenteel hoger beroep met producties;
het verweerschrift in het incidenteel hoger beroep met producties;
een brief van de GI van 26 oktober 2020;
een journaalbericht van mr. [NAAM]19 februari 2021 met producties, en
een brief van het Landelijk Expertiseteam Jeugdbescherming (hierna: het LET) van 26 februari 2021 met bijlagen.
2.2
De hierna te noemen minderjarige [de minderjarige1] is in de gelegenheid gesteld haar mening kenbaar te maken met betrekking tot het verzoek, maar heeft daarvan geen gebruik gemaakt.
2.3
De mondelinge behandeling heeft op 2 maart 2021 plaatsgevonden. Verschenen zijn:
de vader, bijgestaan door zijn advocaat,
de moeder, bijgestaan door haar advocaat,
[C] en [D] van het LET, namens de GI, en
[E] , namens de raad voor de kinderbescherming (verder: de raad).
3
De feiten
3.1
Het huwelijk van de partijen is in 2013 door echtscheiding ontbonden.
3.2
Partijen zijn de ouders van:
[de minderjarige1] , geboren [in] 2007 in [B] , en
[de minderjarige2] , geboren [in] 2009 in [F] .
[de minderjarige1] en [de minderjarige2] wonen bij de moeder.
3.3
Op 1 mei 2018 zijn [de minderjarige1] en [de minderjarige2] onder toezicht van de GI gesteld. De ondertoezichtstelling is daarna steeds verlengd, laatstelijk bij beschikking van 3 september 2020, tot 1 mei 2021. Inmiddels ligt de uitvoering van de ondertoezichtstelling bij het LET.
3.4
In de beschikking van 29 oktober 2018 heeft de kinderrechter de volgende zorgregeling vastgesteld:
[de minderjarige1] en [de minderjarige2] verblijven in de even weken vanaf woensdagmiddag tot donderdagochtend bij de vader. De vader haalt de kinderen van school en brengt ze naar school. Daarnaast verblijven de kinderen in de even weken van vrijdagavond 19:00 uur tot zaterdagavond 19:00 uur bij de vader. De vader haalt de kinderen op bij de moeder en hij brengt ze terug bij de moeder;
[de minderjarige1] en [de minderjarige2] verblijven in de oneven weken van vrijdagavond 19:00 uur tot zondagochtend 10:30 uur bij de vader. De vader haalt de kinderen op bij de moeder en hij brengt ze terug bij de moeder;
De vakanties zullen de ouders in onderling overleg verdelen. Deze worden schriftelijk door beide partijen bevestigd.
4
De omvang van het geschil
4.1
Bij de bestreden - uitvoerbaar bij voorraad verklaarde - beschikking is, voor zover hier van belang, met wijziging van de beschikking van 29 oktober 2018 een zorgregeling vastgesteld, inhoudende dat [de minderjarige1] en [de minderjarige2] één keer per twee weken op woensdagmiddag anderhalf uur onder begeleiding omgang hebben met de vader, op een door de GI nader te bepalen locatie. De overige verzoeken (over het gezag, de hoofdverblijfplaats en het benoemen van een bijzondere curator) zijn door de rechtbank afgewezen.
4.2
De vader is met drie grieven in hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking. De grieven zien op de zorgregeling. De vader verzoekt de bestreden beschikking ten aanzien van de zorgregeling te vernietigen en te bepalen dat de zorgregeling zal plaatsvinden conform de beschikking van 28 oktober 2019 (het hof begrijpt: 29 oktober 2018), dan wel een dusdanige beslissing te nemen als het hof in het belang van de minderjarigen juist acht.
4.3
De moeder voert verweer en is op haar beurt in incidenteel hoger beroep gekomen. Zij verzoekt bij beschikking, voor zover de wet dit toelaat, uitvoerbaar bij voorraad:
het hoger beroep van de vader ongegrond te verklaren en af te wijzen;
alsnog te bepalen dat het ouderlijk gezag over [de minderjarige1] en [de minderjarige2] alleen aan de moeder toekomt, en
voor het overige de beslissing van de rechtbank van 3 juni 2020 te bekrachtigen.
4.4
De vader voert verweer en verzoekt het incidenteel hoger beroep, met het verzoek van de moeder haar met het eenhoofdig gezag over [de minderjarige1] en [de minderjarige2] te belasten, niet-ontvankelijk te verklaren, dan wel af te wijzen en de bestreden beschikking ten aanzien van het gezag te bekrachtigen. vcvgb
4.5
Het hof zal de grieven in principaal en incidenteel hoger beroep per onderwerp bespreken.
5
De motivering van de beslissing
Gezag
5.1
Ingevolge artikel 1:251a van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan de rechter na ontbinding van het huwelijk anders dan door de dood of na scheiding van tafel en bed op verzoek van de ouders of van een van hen bepalen dat het gezag over een kind aan één van hen toekomt indien:
er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of
wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
5.2
De moeder voert het volgende aan.
[de minderjarige1] en [de minderjarige2] hebben last van de jarenlange strijd tussen de ouders. De onderlinge communicatie tussen de ouders verloopt moeizaam en de ouders hebben weinig vertrouwen in elkaar. Hierdoor vinden de ouders het lastig om samen beslissingen te nemen. Er zijn verschillende procedures gevoerd omdat de vader weigerde om zijn toestemming te verlenen. De communicatie tussen de ouders is inmiddels verder verslechterd en op dit moment is er geen contact tussen de ouders. Er is geen basis om te werken aan het verbeteren van het contact met de vader.
Ook het contact tussen de GI en de vader is verslechterd en de jeugdzorgwerkers hebben grote moeite om in gesprek te komen met de vader.
5.3
De vader voert verweer en wenst het gezamenlijk gezag in stand te houden. De enkele omstandigheid dat de communicatie tussen partijen moeizaam verloopt, is onvoldoende reden om gezamenlijk gezag te wijzigen in eenhoofdig gezag. De vader is van mening dat, indien en voor zover hij in het verleden zijn toestemming (in eerste instantie) heeft geweigerd, de reden daarvoor gelegen is in het feit dat de moeder (en de GI) de vader onvoldoende betrok (betrokken) in het nemen van een beslissing. De vader wordt over het algemeen voor een voldongen feit gesteld en wordt enkel verzocht zijn handtekening te zetten. De vader wil wel zijn toestemming geven als de gezinsvoogd hem tijdig informeert over de noodzaak en het doel van de gewenste hulpverlening. Hij meent dat het op de weg van de moeder (en de GI) ligt om hem meer te betrekken.
De vader is van mening dat hij door de GI wordt behandeld als een crimineel en wil niet aan de voorwaarde van de GI voldoen om een gesprek op het politiebureau te laten plaatsvinden.
Dat er thans geen contact is tussen ouders, is niet aan de vader te wijten. De moeder weigert om rechtstreeks met de vader te communiceren. De moeder laat zien dat zij hem via allerlei wegen probeert uit het leven van [de minderjarige1] en [de minderjarige2] te houden en hem niet langer te laten meebeslissen over belangrijke onderwerpen. De vader meent dat dit niet in het belang van [de minderjarige1] en [de minderjarige2] is.
5.4
Tijdens de mondelinge behandeling is namens de GI aangevoerd dat meerdere pogingen zijn ondernomen om in contact te komen met de vader. De vader is uitgenodigd voor een gesprek met het LET onder de voorwaarde dat dit gesprek, in verband met de veiligheid van de medewerkers van het LET, op het politiebureau plaatsvindt. De vader wil niet aan die voorwaarde voldoen en daarom is ook een (vervolg)gesprek tussen de vader en GI tot op heden nog niet tot stand gekomen. Gelet op de houding van de vader wil de GI de voorwaarde om een gesprek op het politiebureau te laten plaatsvinden niet laten vallen. De vader voert overal strijd en de communicatie met de vader verloopt moeizaam, omdat de vader de jeugdbeschermers niet respectvol bejegent. Hij beledigt en bedreigt de hulpverlening.
De GI is van mening dat toewijzing van het verzoek van de moeder om haar te belasten met het eenhoofdig gezag meer rust voor [de minderjarige1] en [de minderjarige2] zal brengen.
5.5
De raad adviseert om het verzoek van de moeder om te worden belast met het eenhoofdig gezag toe te wijzen. [de minderjarige1] en [de minderjarige2] hebben last van de onderlinge strijd tussen de ouders. De communicatie van de vader met de moeder en de GI verloopt erg moeizaam. De vader is niet bereid de samenwerking met de GI aan te gaan.
5.6
Het hof stelt voorop dat uitgangspunt van de wetgever is dat het in het belang van het kind (of: de kinderen) is dat de ouders gezamenlijk zijn belast met het gezag over hun kind. Het ontbreken van een goede communicatie tussen de ouders brengt niet mee dat het in het belang van hun kind is dat het ouderlijk gezag slechts door één van de ouders moet worden uitgeoefend. Voor gezamenlijk gezag is wel vereist dat de ouders daadwerkelijk in staat zijn tot een behoorlijk overleg ter zake van hun gezamenlijke gezagsuitoefening en dat zij beslissingen van enig belang over hun kind in gezamenlijk overleg kunnen nemen, althans in staat zijn afspraken te maken over situaties die zich rond het kind kunnen voordoen zodanig dat het kind niet klem of verloren raakt tussen de ouders.
5.7
Het hof acht het op grond van het de stukken in het dossier en hetgeen op de mondelinge behandeling naar voren is gebracht voldoende aannemelijk dat sprake is van een situatie waarin een onaanvaardbaar risico is dat [de minderjarige1] en [de minderjarige2] klem of verloren raken tussen de ouders. Er is sprake van een voortdurende strijd tussen de ouders die al een jaar of zeven duurt. De ouders hebben geen vertrouwen in elkaar en er is op dit moment geen enkele vorm van communicatie meer tussen de ouders. Daarmee ontbreekt het aan de minimaal noodzakelijke basis, namelijk dat de ouders daadwerkelijk in staat zijn tot een behoorlijk overleg en beslissingen van enig belang over hun kind in gezamenlijk overleg kunnen nemen.
De moeder is de verzorgende ouder van de kinderen en zij heeft de dagelijkse zorg over [de minderjarige1] en [de minderjarige2] . Doordat partijen het niet eens zijn over - onder andere - de problematiek van [de minderjarige2] en zijn behandeling wordt de moeder belemmerd in deze taak als verzorgende ouder. De vader lijkt de problematiek van [de minderjarige2] niet te erkennen, maar juist te bagatelliseren. De vader diskwalificeert hiermee de moeder als opvoeder. Hij lijkt vast te zitten in zijn eigen denkpatroon, verdriet en boosheid, waardoor hij adviezen van anderen, zoals de gezinsvoogden, niet ter harte kan of wil nemen. De relatie tussen de vader en de GI/gezinsvoogden verloopt zeer moeizaam. De vader lijkt zo zeer verwikkeld te zijn in de strijd tegen de moeder, de GI en andere instanties dat hij daarbij het belang van [de minderjarige1] en [de minderjarige2] uit het oog verliest.
5.8
Het hof is, mede op basis van het advies van de raad, van oordeel dat het gezamenlijk gezag van de ouders op deze manier niet uitvoerbaar is. Het lukt de ouders niet om het gezamenlijk gezag inhoud te geven op een manier dat de kinderen niet belast worden met de problemen tussen de ouders onderling en de moeizame communicatie tussen hen. Het is niet te verwachten dat de communicatie tussen de ouders binnen afzienbare tijd zo verbetert dat zij in gezamenlijk overleg en zonder strijd beslissingen over [de minderjarige1] en [de minderjarige2] kunnen nemen.
Ook de GI heeft geen rol kunnen spelen in de verbetering van de communicatie en de verstandhouding tussen de ouders. De vader heeft de door de GI geboden kansen om in gesprek te komen met de GI over [de minderjarige1] en [de minderjarige2] niet aangegrepen.
Voor [de minderjarige1] en [de minderjarige2] moet nu rust komen in de opvoedsituatie. [de minderjarige1] en [de minderjarige2] zijn gebaat bij duidelijkheid over wie het gezag over hen uitoefent en bij een vermindering van strijd tussen de ouders.
Het hof komt tot de conclusie dat de vader de moeder belemmert om haar taak als verzorgende ouder te vervullen. Met betrekking tot belangrijke opvoedkundige beslispunten weigert hij zijn medewerking te verlenen en ook overigens getuigt zijn handelen niet van enig inzicht in de belangen van [de minderjarige1] en [de minderjarige2] . Het is naar het oordeel van het hof dan ook in het belang van [de minderjarige1] en [de minderjarige2] noodzakelijk dat de moeder het eenhoofdig gezag over hen zal uitoefenen, zodat de moeder, en zolang de ondertoezichtstelling voortduurt in samenspraak met de GI, onbelemmerd en voortvarend de noodzakelijke beslissingen ten behoeve van [de minderjarige1] en [de minderjarige2] kan nemen.
Gelet op het vorenstaande zal het hof de beschikking van de rechtbank ten aanzien van het gezag vernietigen en het verzoek van de moeder om alleen met het gezag te worden belast toewijzen.
Omgangsregeling
5.9
Een kind heeft recht op omgang met zijn ouders en met degene die in een nauwe persoonlijke betrekking tot hem staat. Dit recht wordt, wat betreft de niet met het gezag belaste ouder en degene die in een nauwe persoonlijke betrekking tot het kind staat, gewaarborgd door artikel 8 EVRM en artikel 1:377a lid 1 BW en, wat het kind aangaat, niet alleen door die laatstgenoemde bepaling, maar ook door artikel 9 lid 3 IVRK en artikel 24 lid 3 Handvest van de grondrechten van de EU. De rechter kan de niet met het gezag belaste ouder het recht op omgang met het kind uitsluitend ontzeggen op de in artikel 1:377a lid 3 BW limitatief opgesomde gronden. Op de ouder die met het gezag is belast, rust ingevolge artikel 1:247 lid 3 BW de verplichting om de ontwikkeling van de banden van zijn kind met de andere ouder te bevorderen (HR 28 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:748).
5.10
De rechter neemt een zodanige beslissing als hem in het belang van het kind wenselijk voorkomt. De rechter dient bij zijn beslissing alle omstandigheden van het geval in acht te nemen, wat er in een voorkomend geval toe kan leiden dat andere belangen zwaarder wegen dan het belang van het kind, hoezeer ook dat belang een overweging van de eerste orde dient te zijn bij de afweging van belangen.
5.11
In de beschikking van 29 oktober 2018 van de kinderrechter was een ruime zorgregeling vastgesteld. Sedertdien is er veel gebeurd en zijn de ouders verwikkeld geraakt in een lange juridische strijd. [de minderjarige1] en [de minderjarige2] hebben daaronder te lijden. Bij de bestreden beschikking heeft de kinderrechter de omgangsregeling, zoals vastgesteld in de beschikking van 29 oktober 2018, gewijzigd. Sinds de bestreden beschikking heeft geen omgang meer plaatsgevonden, hoewel [de minderjarige1] en [de minderjarige2] volgens de bestreden beschikking één keer per twee weken op woensdagmiddag gedurende anderhalf uur onder begeleiding contact met de vader hebben. Alleen [de minderjarige1] heeft nog enkele keren telefonisch contact met de vader gehad, [de minderjarige2] in het geheel niet. Gebleken is dat de vader zich verzet tegen de omgangsregeling die in de bestreden beschikking door de kinderrechter is vastgesteld. De vader heeft ervoor gekozen om niet aan deze omgangsregeling mee te werken.
5.12
Gelet op de feiten zoals die uit de stukken en het verhandelde ter zitting naar voren komen, waaronder de ex-partnerproblematiek van de ouders, de onmacht van de ouders om met elkaar te communiceren, de ruim ingezette hulpverlening en de vele vergeefse pogingen om tot een structureel contact tussen de vader en [de minderjarige1] en [de minderjarige2] te komen, ziet het hof op dit moment geen ruimte om een omgangsregeling vast te stellen, zoals in hoger beroep door de vader is verzocht. Het hof acht de door de vader verzochte regeling niet in het belang van [de minderjarige1] en [de minderjarige2] .
Het hof is evenwel van oordeel dat het in het belang van [de minderjarige1] en [de minderjarige2] is dat het contact tussen de vader en de kinderen spoedig wordt hervat en dat er continuïteit in dit contact komt. Alle betrokkenen: de ouders én de GI, dienen zich hiervoor in te zetten.
De GI zal moeten streven de omgangsregeling, zoals opgenomen in de bestreden beschikking, zo spoedig mogelijk uit te voeren.
De moeder zal aan [de minderjarige1] en [de minderjarige2] onvoorwaardelijke emotionele toestemming moeten verlenen dat zij contact met de vader mogen hebben. Anders kan er naar het oordeel van het hof van een ontspannen omgangsregeling geen sprake zijn.
De vader zal moeten meewerken aan een voor [de minderjarige1] en [de minderjarige2] passende contactregeling. Hij zal zijn strijd met de GI moeten staken, zijn boosheid/verdriet/trots opzij moeten zetten en moeten handelen in het belang van [de minderjarige1] en [de minderjarige2] . Hij zal zich dienen te houden aan de voorwaarden die de GI stelt om tot uitvoering van de door de rechtbank in de bestreden beschikking vastgestelde omgangsregeling te komen. Voor een geslaagde omgangsregeling heeft met name de vader de sleutel in handen.
5.13
[de minderjarige1] heeft zowel tegen de vader als tegen de jeugdzorgwerkers gezegd dat zij haar vader mist en graag contact met hem wil. Vooral voor haar is het dan ook van belang dat het contact met de vader spoedig wordt hervat.
Voor [de minderjarige2] ligt het op dit moment gecompliceerder. Bij hem is sprake van gedragsproblematiek, waarvoor hij (dag)behandeling krijgt. [de minderjarige2] functioneert op licht verstandelijk beperkt niveau. Zowel in zijn leerontwikkeling als op sociaal-emotioneel gebied is hij nog heel jong in zijn ontwikkeling. Daarnaast heeft hij emotie-regulatieproblemen. [de minderjarige2] heeft kenbaar gemaakt op dit moment geen contact met de vader te willen. Het contact tussen de vader en [de minderjarige2] zal dan ook voorzichtig moeten worden opgebouwd naar de omgangsregeling zoals in de bestreden beschikking is vastgesteld. Voor [de minderjarige2] is het essentieel dat hij zich weer veilig gaat voelen in het contact met de vader. Mogelijk geeft het [de minderjarige2] vertrouwen op het moment dat hij ziet dat [de minderjarige1] op een prettige manier omgang heeft met de vader en is dit voor [de minderjarige2] een stimulans om ook weer contact met de vader te willen.
5.14
Zeker nu het contact met de vader al heel lang stil ligt, zal bij beide kinderen gewerkt moeten worden aan het vertrouwen. Om het contact weer te kunnen herstellen zal dit contact eerst onder begeleiding moeten plaatsvinden, zoals in de bestreden beschikking is vastgesteld. De GI zal in overleg met de ouders vervolgens kunnen beoordelen of wijziging/uitbreiding van de omgangsregeling mogelijk is. Het feit dat de GI in het kader van de ondertoezichtstelling de afgelopen periode nauw betrokken is geweest bij [de minderjarige1] en [de minderjarige2] maakt dat zij zich vanuit hun eigen expertise een goed beeld heeft kunnen vormen over (het gedrag van) de kinderen. Het hof is van oordeel dat de kinderen teleurgesteld zullen worden als de vader niet meewerkt aan (de opbouw van) de omgangsregeling en dat dit voor de kinderen onzekerheid en angst teweeg kan brengen. Door zo te handelen ontneemt de vader [de minderjarige2] de kans om zijn angst te laten verminderen en om contactherstel op termijn mogelijk te maken. Ook voor [de minderjarige1] zal het lastig zijn om te begrijpen waarom geen omgang plaatsvindt.
5.15
Gelet op het vorenstaande zal het hof het verzoek van de vader in hoger beroep afwijzen.
6
De beslissing
Het hof, beschikkende in het principaal en het incidenteel hoger beroep:
vernietigt de beschikking van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 3 juni 2020, ten aanzien van het gezag en in zoverre opnieuw beschikkende:
bepaalt dat het gezag over [de minderjarige1] , geboren [in] 2007 in [B] , en [de minderjarige2] , geboren [in] 2009 in [F] , met ingang van heden alleen aan de moeder toekomt;
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mrs. J.B. de Groot, K.A.M. van Os -ten Have en R. Krijger, bijgestaan door mr. A.B. de Wit als griffier, en is op 30 maart 2021 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.