ECLI:NL:OGEAC:2021:32
OGEAC — Uitspraak 


GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN CURAÇAO
zaaknummer: CUR202004659
Vonnis in kort geding d.d. 19 februari 2021
inzake
1. de naamloze vennootschap
SULTAN WHOLESALE N.V.,
gevestigd in Curaçao, hierna: Wholesale,
2.
[EISER SUB 2],
wonende in Curaçao,
eisers,
gemachtigde: mr. O.A. Martina,
tegen
de naamloze vennootschap SUPERIOR TOBACCO COMPANY CURACAO N.V.,
gevestigd in Curaçao,
gedaagde, hierna: STCC,
gemachtigde: mr. R. Van den Heuvel.
De procedure
1. De eisers hebben op 30 november 2020 een verzoekschrift ingediend. Voorafgaand aan de mondelinge behandeling op 12 januari 2021 hebben beide partijen nadere producties toegestuurd. Bij de mondelinge behandeling hebben de gemachtigden het woord gevoerd, mede aan de hand van door hen overgelegde pleitnotities.
2. Vonnis is nader bepaald op heden.
De feiten
3. Sultan General Store N.V. (hierna: SGS) is opgericht op 11 april 2005. STCC is importeur van sigaretten van onder meer het merk Marlboro.
4. STCC en SGS hebben op 27 november 2015 een distributieovereenkomst gesloten, op basis waarvan STCC sigaretten leverde aan SGS.
5. [ [eiser sub 2] is de bestuurder van SGS en Wholesale. Hij was ook de bestuurder van Sultan Supermarket N.V., welke rechtspersoon op 13 juni 2017 is ontbonden.
6. Wholesale is opgericht op 8 juni 2018.
7. SGS heeft STCC in maart 2019 verzocht om betere voorwaarden in de distributieovereenkomst op te nemen. Dat is niet gebeurd.
8. In de periode tussen 9 mei 2019 en 8 augustus 2019 heeft STCC voor NAƒ 1.776.246,44 aan sigaretten aan SGS geleverd. De facturen terzake zijn onbetaald gebleven. Daarbij zijn in juli 2019 7 door [eiser sub 2] namens SGS ten behoeve van STCC uitgeschreven cheques niet uitbetaald omdat ze niet gedekt bleken.
9. SGS heeft haar activiteiten in augustus 2019 gestaakt.
10. Op 28 augustus 2019 heeft [eiser sub 2] namens SGS ten behoeve van STCC 7 cheques - voor een totaalbedrag van NAƒ 276.763,20 - uitgeschreven, maar die bleken begin september 2019, bij de poging om ze te innen, niet gedekt. Dit kwam omdat [eiser sub 2] namens SGS eind augustus 2019 NAƒ 294.840 aan een derde heeft overgemaakt.
11. STCC heeft op 2 september 2019 de distributieovereenkomst ontbonden en aan SGS meegedeeld dat zij pas na betaling weer bereid zal zijn tot levering, maar dan niet meer op dezelfde voorwaarden.
12. De huisbankier van SGS heeft op 4 september 2019 een kredietfaciliteit van NAƒ 300.000 ten behoeve van SGS goedgekeurd.
13. SGS heeft de facturen die met die cheques zouden worden betaald, niet alsnog betaald, en heeft daarna ook andere facturen van STCC van juni, juli en augustus 2019 niet betaald.
14. Bij kort geding-vonnis van dit gerecht d.d. 11 november 2019 is SGS veroordeeld tot betaling aan STCC van NAƒ 1.776.246,44, vermeerderd met rente en kosten.
15. De door STCC ten laste van SGS gelegde conservatoire beslagen onder een vijftal banken hebben niets opgeleverd. Hetzelfde geldt voor de na het vonnis gelegde executoriale (derden)beslagen. Daarbij is een beslag op de roerende zaken van de supermarkt afgewend, omdat deze zaken zouden toebehoren aan Wholesale.
16. SGS (adres: [adres nr ] 277) en Wholesale (adres: [adres nr ] 277 c-d-e) zijn, net als eerder Sultan Supermarkt N.V., gevestigd in een complex aan de [adres nr ] 277. Het grootste deel van het pand is in gebruik als supermarkt. Deze wordt thans geëxploiteerd door Wholesale. Wholesale promoot deze supermarkt sinds augustus 2018 actief op Facebook.
17. STCC heeft na daartoe bekomen verlof op 18 september 2020 ten laste van de eisers conservatoir beslag onder de eisers en conservatoir derdenbeslag onder een vijftal banken doen leggen.
Het geschil
18. De eisers vorderen, samengevat, om STCC te bevelen de beslagen, gelegd op 18 september 2020, zulks op straffe van een dwangsom.
19. STCC voert gemotiveerd verweer.
De beoordeling
20. Een spoedeisend belang als bedoeld in art. 226 Rv. is in deze procedure niet nodig. Art. 705 lid 1 Rv biedt de beslagschuldenaar, die in beginsel niet wordt gehoord en die tegen een verleend verlof geen rechtsmiddel kan aanwenden, de mogelijkheid om in kort geding opheffing van het beslag te vorderen. Dit artikel vereist geen spoedeisend belang, en is in zoverre een lex specialis ten opzichte van art. 226 Rv.
21. De eisers beroepen zich op de in art. 705 lid 2 Rv. opgenomen regel dat de opheffing van het beslag dient te worden uitgesproken indien summierlijk van de ondeugdelijkheid van de door de beslaglegger ingeroepen rechten blijkt.
22. De vordering van STCC betreft een vordering op SGS. Bij gebreke van verhaal op SGS wil zij die verhalen op [eiser sub 2], omdat hij als bestuurder bewust zou hebben bewerkstelligd dat SGS haar betalingsverplichtingen jegens haar niet is nagekomen, daarom onrechtmatig jegens haar hebben gehandeld en dus aansprakelijk zijn voor de daardoor veroorzaakte schade. STCC stelt dat [eiser sub 2] in juli/augustus 2019 de activiteiten van SGS - het exploiteren van de supermarkt, waaronder de verkoop van sigaretten – geruisloos heeft laten overnemen door Wholesale en aldus misbruikt maakt van identiteitsverschil, en dat SGS is  leeggehaald. Zij baseert haar vordering op Wholesale op een door Wholesale jegens haar gepleegde onrechtmatige daad, omdat het ongeoorloofde oogmerk van [eiser sub 2] rechtens dient te worden aangemerkt als een oogmerk ook van haarzelf.
Deze stellingen kunnen naar het oordeel van het gerecht op zichzelf leiden tot de conclusie dat de eisers onrechtmatig jegens STCC hebben gehandeld en dat zij de daardoor ontstane schade aan STCC moeten vergoeden.
23. Het gerecht stelt voorop dat het aan de eisers, als de partijen die de opheffing van het beslag vorderen, is om aannemelijk te maken dat de door STCC gepretendeerde vordering ondeugdelijk is. Bij de beoordeling dient verder een afweging te worden gemaakt van de wederzijdse belangen, waarbij het gaat om de vraag of het belang van BHS bij handhaving van het beslag zwaarder dient te wegen dan het belang van de eisers bij opheffing daarvan.
24. De eisers stellen dat SGS slechts zaken deed met STCC en dat dat ook blijkt uit de administratie. Zij stellen verder dat Wholesale die activiteiten niet heeft overgenomen, en ook geen sigaretten verkocht en verkoopt, maar slechts drank en andere kleinigheden. Ter zitting heeft [eiser sub 2] over de bedrijfsactiviteiten van SGS verklaard dat alle sigaretten met een busje naar afnemers - supermarkten en toko’s - werden gebracht.  De eisers voeren voorts nog aan dat de betalingsonmacht van SGS is ontstaan door de weigering van STCC om nog sigaretten te leveren en de beslaglegging. De eisers betwisten dat zij onrechtmatig hebben gehandeld.
25. De eisers hebben hun stellingen onder meer onderbouwd met een jaarrekening van SGS over 2019 d.d. 29 mei 2020, opgemaakt door de registeraccountant [naam 1], Het gerecht acht deze onderbouwing niet overtuigend, zulks mede in aanmerking genomen de observaties van Grant Thornton bij deze jaarrekening.
Zo concludeert Grant Thornton dat volgens die jaarrekening SGS in de jaren 2017-2019 zodanig verliesgevend was - met een totaalverlies van NAƒ 4.095.339 - dat er al in 2017 een negatief eigen vermogen ontstond en doorgroeide tot een negatief eigen vermogen van NAƒ 1.809.101 eind 2019. Volgens Grant Thornton duidt dit op een ernstige onzekerheid ten aanzien van de continuïteit van de bedrijfsactiviteiten. Desondanks, en in strijd met art. 2:118 lid 5 BW, is er volgens Grant Thornton, afgaande op de overgelegde jaarrekening 2019, door SGS een bedrag van NAƒ 2.286.238 aan aandeelhouders en/of andere uitkeringsgerechtigden uitgekeerd.
Verder zou volgens de winst- en verliesrekening de marge op de verkoop van sigaretten slechts ca. 0,5% bedragen, wat bedrijfseconomisch irrationeel is.
Grant Thornton concludeert tot slot dat de inhoud, de presentatie en de toelichting van de jaarrekening niet voldoen aan de daaraan te stellen wettelijke eisen en de daarop gebaseerde voorschriften van algemeen aanvaarde grondslagen voor financiële verslaggeving.
Tegenover deze conclusies hebben de eisers onvoldoende verweer gevoerd, terwijl voor nader onderzoek in deze procedure geen ruimte bestaat.
26. Als de jaarrekening van SGS de juiste cijfers zou weergeven, was binnen SGS al jaren sprake van een situatie waarin (voor [eiser sub 2]) voorzienbaar was of behoorde te zijn dat SGS op een zeker moment verplichtingen bij STCC zou aangaan die zij niet meer zou kunnen nakomen en die ook niet meer op SGS verhaald zouden kunnen worden. In dat geval zouden de ontbinding van de distributieovereenkomst en de beslaglegging door STCC ook niet de hoofdoorzaak van de betalingsproblemen van SGS zijn geweest.
Aannemelijker is echter, mede gelet op de weergegeven conclusies van Grant Thornton, dat de overgelegde jaarrekening niet de reële cijfers weergeeft. Zo valt de stelling van de eisers dat de sigaretten slechts werden opgeslagen in een ruimte van het complex aan de [adres nr ] 277 en vervolgens met een busje bij afnemers werden afgeleverd, niet te rijmen met (de hoogte van) enkele kostenposten in de jaarrekening, zoals de “operational costs” van NAƒ 1.716.290, de “freight costs” van NAƒ 349.200 en “other expenses” van NAƒ 286.341. Dergelijke kosten maken aannemelijk dat binnen SGS ook andere activiteiten werden uitgevoerd.
De eisers hebben verder niet overtuigend weerlegd dat, zoals STCC met een verwijzing naar forensisch onderzoek stelt en ook overigens zeer aannemelijk is, SGS en later Warehouse gebruik maakten van de supermarkt als verkoopkanaal voor de sigaretten. Ook de bedrijfsomschrijving in het handelsregister van beide vennootschappen vermeldt dat als doel.
De relevantie van het gegeven dat SGS en Wholesale verschillende adressen hebben, acht het gerecht beperkt. Uit de overgelegde foto’s en de ter zitting gegeven beschrijving blijkt dat op dit adres één complex ligt, waarvan de Sultan Supermarkt het grootste deel in beslag neemt, en dat de supermarkt voor beide vennootschappen makkelijk bereikbaar was.
27. Gelet op het voorgaande hebben de eisers niet voldoende aannemelijk gemaakt dat de door STCC gepretendeerde vordering ondeugdelijk is. Die vordering betreft de volledige vordering van STCC op SGS en omvat ook het bedrag van NAƒ 276.763,20 dat met de 7 niet-gedekte cheques zou worden betaald. In het midden kan dus blijven of bij de betaling van NAƒ 294.840 aan een derde sprake was van een jegens STCC onrechtmatige selectieve betaling, vergelijkbaar met die in het Coral/Stalt-arrest.
28. De eisers suggereren dat door de beslagen [eiser sub 2] niet meer over een inkomen beschikt om in zijn levensonderhoud te voorzien en Wholesale niet meer aan haar financiële verplichtingen kan voldoen, maar gezien de grote bedragen die in de onderneming omgaan, hebben de eisers onvoldoende aangevoerd om op die grond een belangenafweging alsnog tot (gedeeltelijke) opheffing van een of meer beslagen te doen leiden.
29. De eisers zullen als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de proceskosten, die aan de zijde van  STCC tot op heden worden begroot op NAƒ 1.500 aan salaris gemachtigde.
De beslissing
Het gerecht:
rechtdoende in kort geding:
a. wijst het gevorderde af,
veroordeelt de eisers hoofdelijk, aldus dat betaling door de een de ander bevrijdt, in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van STCC begroot op NAƒ 1.500, vermeerderd met de wettelijke rente daarover voorzover dat bedrag niet binnen 14 dagen na dit vonnis is voldaan, en vermeerderd met de nakosten van NAƒ 250 zonder betekening dan wel NAƒ 400 in geval van betekening,
verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. F.J.F. Gerard, rechter, en op 19 februari 2021 uitgesproken ter openbare terechtzitting in aanwezigheid van de griffier.
HR 13 oktober 2000, NJ 2000/69, ECLI:NL:HR:2000:AA7480.
Conform HR 14 juni 1996, NJ 1997/481, ECLI:NL:HR:1996:ZC2105 en HR 25 november 2005, NJ 2006/148, ECLI:NL:PHR:2005:AT9060.
HR 12 juni 1998, NJ 1998/727, ECLI:NL:HR:1998:ZC2669