ECLI:NL:GHARL:2021:3891
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.083.270/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 100905)
arrest van 20 april 2021
in de zaak van
Miedema Accountants B.V.
,
gevestigd te Sneek,
appellante,
hierna:
Miedema
,
advocaat: mr. P.H. Bossema-de Greef, die kantoor houdt te Waalre,
tegen
JB Groep B.V. (voorheen Betsema Holding B.V.)
,
gevestigd te Balk,
geïntimeerde,
bij de rechtbank: eiseres,
hierna:
Betsema
,
advocaat: mr. R. Glas, die kantoor houdt te Leeuwarden.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 19 mei 2020 hier over.
1.2
Als vervolg op het dit tussenarrest heeft op 3 november 2020 een comparitie van partijen plaatsgevonden. Het hiervan opgemaakte proces-verbaal bevindt zich in afschrift bij de stukken.
1.3
Daarna hebben beide partijen nog een akte na comparitie (met producties) overgelegd. De daarbij overgelegde producties waren bij de andere partij bekend.
1.4
Vervolgens zijn de stukken opnieuw overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof een datum voor het arrest vastgesteld.
2
De verdere beoordeling van de grieven en de vordering
Voordeelsverrekening
2.1	Het gaat in dit stadium van de procedure alleen nog om de vraag of Miedema zich terecht heeft beroepen op voordeelsverrekening, daarin bestaande dat de door Miedema geadviseerde en in 2007 ingevoerde reiskostenregeling ook tot een besparing voor het Betsema-concern heeft geleid. Volgens Miedema is dat het geval geweest. De door haar ingeschakelde adviseur heeft berekend dat de nieuwe reiskostenregeling heeft geleid tot een besparing van € 448.593,- in vergelijking met het oude systeem. Die besparing is hoger dan de schade van € 346.269,- (bestaande uit de naheffing en de loonheffing) door de invoering van de nieuwe regeling.
2.2
Betsema heeft dit betoog van Miedema bestreden. Volgens Betsema heeft Miedema bij haar berekening van het voordeel een verkeerd uitgangspunt gehanteerd; Miedema is uitgegaan van onjuiste gegevens over de inhoud van de oude reiskostenregeling. Daardoor is een verkeerde vergelijking gemaakt met een onjuiste uitkomst tot gevolg.
2.3
Bij gelegenheid van de comparitie van partijen is afgesproken dat partijen  gezamenlijk zouden proberen om de correcte inhoud van de oude reiskostenregeling te achterhalen aan de hand van de nog bij Betsema aanwezige administratie (loonadministratie en gegevens waaruit de door de werknemers gereden kilometers konden worden achterhaald).
2.4
Partijen zijn het er inmiddels over eens dat de door Betsema gehanteerde oude reiskostenregeling, de regeling die vervangen is door de door Miedema geadviseerde regeling, op een essentieel onderdeel afwijkt van de regeling waarvan in de door Miedema overgelegde berekening van het voordeel werd uitgegaan. Met deze berekening heeft Miedema haar stelling dat sprake is van een voordeel (van € 448.593,-) dan ook onvoldoende onderbouwd.
2.5
Miedema blijft er bij dat toch sprake is van een voordeel. Zij voert nu aan dat Betsema met de oude reiskostenregeling bewust in negatieve zin is afgeweken van de CAO. Die CAO was, anders dan namens Betsema bij gelegenheid van de comparitie is verklaard, uiteindelijk wel degelijk algemeen verbindend verklaard, zodat Betsema daar niet vanaf had mogen wijken, althans die afwijking niet had kunnen voortzetten. Betsema had daarom de in de CAO vastgelegde reiskostenregeling moeten toepassen. Indien die regeling wordt toegepast op de bekende gegevens over de door de werknemers gemaakte reizen, dan volgt daaruit dat de nieuwe regeling Betsema een besparing opleverde van € 335.812,-. Na verrekening met deze besparing resteert nog een bedrag van € 10.457,-, aldus nog steeds Miedema.
2.6
Betsema heeft dit betoog van Miedema weersproken. Volgens haar gaat het om de vraag of Betsema met de daadwerkelijk in 2006 toegepaste regeling een voordeel heeft genoten ten opzichte van de daadwerkelijk in 2007 toegepaste regeling (de door Miedema geadviseerde regeling), niet om de vraag welk voordeel of nadeel Betsema heeft genoten in vergelijking met een niet daadwerkelijk in 2007 toegepaste regeling. Betsema wijst er in dit verband op dat het hof in eerdere tussenarresten de door Miedema voorgestane vergelijking tussen de daadwerkelijk in 2007 toegepaste regeling en de regeling die Betsema had moeten toepassen al heeft verworpen.
2.7
Dat laatste is inderdaad het geval. Miedema heeft al in haar memorie van grieven aangevoerd dat Betsema onder druk stond om een nieuwe regeling in te voeren. Volgens Miedema was de oude regeling niet concurrerend meer. Het hof heeft dat betoog van Miedema in zijn tussenarrest van 25 juni 2013
verworpen omdat het onvoldoende onderbouwd was en heeft in dat arrest beslist dat in het kader van het door Miedema gedane beroep op voordeelsverrekening een vergelijking dient plaats te vinden tussen de in 2007 toegepaste (nieuwe) regeling en de tot 2006 toegepaste (oude) regeling. In het tussenarrest van 13 december 2016
heeft het hof dit oordeel herhaald.
2.8
Met haar hiervoor weergegeven betoog over de (algemeen verbindend verklaarde) CAO wil Betsema het hof terug laten komen van zijn (herhaalde) oordeel dat een vergelijking dient plaats te vinden met de oude, tot en met 2006, toegepaste regeling. Het hof ziet daar geen reden voor. De eisen van een goede procesorde brengen weliswaar mee dat de rechter aan wie is gebleken dat een eerder door hem gegeven, maar niet in een einduitspraak vervatte, eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, bevoegd is om over te gaan tot heroverweging van die eindbeslissing. Dit nadat partijen de gelegenheid hebben gekregen zich dienaangaande uit te laten. Deze mogelijkheid dient om te voorkomen dat de rechter op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen
. Diezelfde goede procesorde brengt echter mee dat, vanuit het daarin besloten liggende liggende beginsel van concentratie van het processuele debat dat tot uitdrukking komt in de tweeconclusieregel, een procespartij niet onbeperkt verzoeken tot heroverweging kan doen
.
2.9
Miedema heeft zich al in de memorie van grieven op voordeelsverrekening beroepen en heeft in dat verband aangevoerd dat Betsema sowieso een andere regeling moest invoeren die duurder zou zijn dan de oude regeling, omdat die regeling niet langer houdbaar was. Die stelling heeft het hof verworpen omdat Miedema onvoldoende had onderbouwd dat de oude regeling niet langer houdbaar was en dus sowieso zou zijn vervangen. Vervolgens is een langdurig en kostbaar traject ingezet om vast te stellen of de nieuwe regeling voordeliger was dan de oude regeling, zoals Miedema ook had aangevoerd. Nu dat traject is afgerond en daaruit volgt dat de nieuwe regeling niet voordeliger was dan de oude, onderbouwt Miedema zijn aanvankelijke, en door het hof dus tot twee keer toe verworpen, betoog dat de oude regeling niet houdbaar was en in 2007 vervangen zou zijn door een andere, duurdere, regeling met het beroep op de reiskostenregeling in de algemeen verbindend verklaarde CAO. Dat betoog had Miedema veel eerder kunnen en moeten voeren. Door dat pas nu te doen, jaren na haar memorie van grieven en nadat in deze procedure getuigenverhoren hebben plaatsgevonden en over de kwestie van het beroep op voordeelsverrekening een deskundigenbericht is uitgebracht, handelt zij in strijd met de eisen van een goede procesorde en het daarin besloten liggende beginsel van de concentratie van het partijdebat. Daarbij is van belang dat het argument dat Miedema nu voor het eerst aanvoert haar eerder bekend kon zijn. De CAO en het besluit de CAO algemeen verbindend te verklaren zijn immers voor een ieder toegankelijk. Het hof laat dan nog daar dat van een accountant van een bouwbedrijf die dat bouwbedrijf informeert over een nieuwe reiskostenregeling, verwacht mag worden dat hij nagaat of het bouwbedrijf gebonden is aan een in een cao vastgelegde regeling.
2.10
De conclusie is dat het hof niet terugkomt op zijn oordeel dat in het kader van het door Miedema gedane beroep op voordeelsverrekening de door Miedema geadviseerde regeling vergeleken dient te worden met de oude regeling. Zoals hiervoor is overwogen, zijn partijen het erover eens dat bij die vergelijking geen sprake is van voordeel. Het door Miedema gedane beroep op voordeelsverrekening wordt  dan ook afgewezen. Dat betekent dat
grief 7
, waarmee Miedema opkomt tegen de verwerping van het beroep op voordeelsverrekening door de rechtbank, faalt.
2.11
In het tussenarrest van 25 juni 2013 heeft het hof grief 1, over het causaal verband, verworpen. In het tussenarrest van 25 augustus 2015 zijn, nadat over dit onderwerp bewijslevering had plaatsgevonden, de grieven 2 tot en met 6 betreffende het door Miedema gedane beroep op eigen schuld van Betsema verworpen. In de vorige rechtsoverweging heeft het hof grief 7 verworpen.
2.12
Uit de verwerping van deze grieven volgt dat ook
grief 8
, waarmee, naar het hof begrijpt, Miedema opkomt tegen de toewijzing van de vorderingen van Betsema door de rechtbank, faalt. Deze grief heeft naast de andere grieven geen zelfstandige betekenis en deelt het lot van die grieven.
2.13
Het hof zal het vonnis van de rechtbank dan ook bekrachtigen. Miedema zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep (waaronder die van het door haar opgeworpen incident). Het hof gaat bij de bepaling van het salaris van de advocaat [NAAM]8,5 punten in tarief VI. De door Miedema voorgeschoten kosten van de deskundige blijven voor haar rekening.
3
3.	De beslissing
Het hof:
Bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Leeuwarden van 1 december 2010;
Veroordeelt Miedema in de kosten van de procedure in hoger beroep en bepaalt deze kosten, voor zover tot nu toe door Betsema gemaakt, op € 4.713,- aan verschotten en op € 34.544,- voor geliquideerd salaris van de advocaat;
verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. H. de Hek, J.H. Kuiper en R.E. Weening en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 20 april 2021, in aanwezigheid van de griffier.
Rechtsoverwegingen 2.16 tot en met 2.18.
Rechtsoverweging 2.5.
Hoge Raad 25 april 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2800.
Hoge Raad 8 mei 2015, ECLI:NL:HT:2015:1224.