ECLI:NL:RBOBR:2021:984
Rechtbank OBR — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK OOST-BRABANT
Civiel Recht
Zittingsplaats Eindhoven
Zaakgegevens 7695868 CV EXPL 19-3795
Grosse aan: mr. [NAAM]: mr. [NAAM]d.d.
vonnis van de kantonrechter d.d. 11 februari 2021
inzake
[eiser sub 1] ,
en
[eiser sub 2] ,
beiden wonende te [plaats] ,
eisende partijen,
gemachtigde: mr. G. van Dijk, Leaseproces
tegen
de besloten vennootschap Dexia Nederland B.V.
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde partij,
gemachtigde mr. J.R. van Staveren.
Partijen worden hierna Afnemer en Dexia genoemd.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 8 april 2019,
- de conclusie van antwoord, repliek en dupliek,
- de akte uitlaten producties van Afnemer.
2
De feiten
2.1.
Afnemer is op 20 december 1999 met (de rechtsvoorganger van) Dexia een effectenlease-overeenkomst aangegaan, genaamd ‘Allround Sparen’ (hierna: de overeenkomst). De overeenkomst heeft contractnummer 39406361.
2.2.
De gemachtigde van Afnemer, Leaseproces, heeft bij brief van 2 januari 2008 de nietigheid, vernietiging, dan wel ontbinding van de overeenkomst ingeroepen op grond van misbruik van omstandigheden, wanprestatie, dwaling, onrechtmatige daad en/of misleidende reclame. Tevens wordt het recht voorbehouden daartoe ook andere gronden nog aan te voeren.
2.3.
De overeenkomst is geëindigd op 22 augustus 2012. De verkoopopbrengst van de aandelen was toereikend om de restant hoofdsom te voldoen. Er is geen restschuld ontstaan.
2.4.
Afnemer heeft door middel van een zogenaamde ‘opt-out verklaring’ aangegeven niet gebonden te willen zijn aan de door het Gerechtshof Amsterdam op 25 januari 2007 algemeen verbindend verklaarde Duisenberg-regeling.
2.5.
Namens Afnemer zijn (stuitings)brieven aan Dexia gezonden in 2009, 2012, 2015, 2016, 2017 en 2018.
3
3.	De vordering en het verweer
3.1.
Afnemer vordert (samengevat) dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
1. voor recht zal verklaren dat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld jegens Afnemer en/of toerekenbaar is tekort geschoten,
2. Dexia zal veroordelen tot voldoening aan Afnemer van al datgene dat Afnemer aan Dexia heeft betaald onder de overeenkomst, vermeerderd met de wettelijke rente daarover,
3. Dexia zal veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke kosten van Afnemer,
4. Dexia zal veroordelen in de proceskosten en de nakosten.
3.2.
Dexia voert verweer tegen de vorderingen. Op de stellingen en verweren van partijen zal voor zover nodig hierna nader worden ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
Het gaat in deze zaak om een financieel product dat tussen 1990 en 2003 in Nederland ongeveer één miljoen keer is verkocht, namelijk een effectenlease-overeenkomst. Kenmerk van dit product is, dat de afnemer van het product met geleend geld belegt. Na het instorten van de aandelenmarkt zijn vele afnemers geconfronteerd met restschulden en andere verliezen. In de afgelopen 15 á 20 jaar zijn in Nederland hierover duizenden procedures gevoerd, waarbij Dexia vaak één van de procespartijen was. Door belangenbehartigers van afnemers en vertegenwoordigers van aanbieders van deze producten is, in het kader van de WCAM, een regeling getroffen, die bij beschikking van het Gerechtshof Amsterdam van 25 januari 2007 algemeen verbindend is verklaard. Enkele tienduizenden afnemers hebben deze regeling niet geaccepteerd en tijdig een opt-out-verklaring ingediend, waaronder Afnemer.
4.2.
De veelheid van procedures heeft geleid tot veel jurisprudentie, waaronder verschillende richtinggevende arresten van de Hoge Raad. Deze jurisprudentie is bij de gemachtigden van partijen bekend. In het bijzonder gaat het om de arresten van de Hoge Raad van 28 maart 2008 (ECLI:NL:HR:2008:BC2837), 5 juni 2009 (ECLI:NL:HR:2009:BH 2815), 29 april 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BP4003), 3 februari 2017 (ECLI:NL:HR: 2017:164) en 12 april 2019 (ECLI:NL:HR:2019:590) en de arresten van het gerechtshof Amsterdam van 1 december 2009 (ECLI:NL:GHAMS:2009:BK4981) en 1 april 2014, (ECLI:NL:GHAMS:2014:11363.30). Deze jurisprudentie wordt als leidraad genomen. Door partijen zijn geen (althans onvoldoende) bijzondere omstandigheden gesteld die in deze zaak een afwijking daarvan rechtvaardigen.
4.3.
Toepassing van deze maatstaven en beoordelingskaders leidt in het onderhavige geval tot de volgende conclusies:
er is sprake van huurkoop;
er is geen sprake van dwaling, misleidende reclame en/of misbruik van omstandigheden; evenmin is er sprake van (ver)nietig(baar)heid krachtens de Wck;
Dexia heeft haar bijzondere zorgplichten geschonden, in elk geval de waarschuwingsplicht, en daardoor onrechtmatig gehandeld;
Afnemer heeft schade geleden, bestaande uit verschuldigde termijnen en restschuld;
volmacht
4.4.	Dexia betwist allereerst - bij gebreke van een recente volmacht - dat Leaseproces gevolmachtigd is om namens Afnemer deze procedure op te starten. Zij verzoekt de kantonrechter daarom om Leaseproces te gelasten een recente volmacht te overleggen waaruit de wil blijkt van Afnemer om Dexia nog immer in rechte te betrekken.
Dit verweer slaagt niet. Door Dexia is niet betwist dat Leaseproces door Afnemer gevolmachtigd is. Zij wil bewijs dat dit niet veranderd is. Hiervoor is geen grond. Dexia heeft haar stelling dat het voorgekomen is dat Leaseproces namens een overleden cliënt procedeert niet onderbouwd. Evenmin heeft Dexia onderbouwd dat er aanleiding bestaat om te veronderstellen dat juist Afnemer zijn machtiging heeft ingetrokken.
causaal verband
4.5.
Dexia betwist dat in dit geval sprake is van voldoende causaal verband tussen de hiervoor bedoelde schade en de onrechtmatige daad van Dexia. Deze betwisting wordt niet gevolgd. In de jurisprudentie, met name in het hiervoor genoemde arrest van de Hoge Raad van 5 juni 2009, is geoordeeld dat het causaal verband tussen het verzuim van de waarschuwingsplicht en het sluiten van de overeenkomst aanwezig is. Slechts indien Dexia feiten of omstandigheden aanvoert (en zo nodig bewijst) waaruit blijkt dat de afnemer welbewust het risico op een restschuld heeft aanvaard kan dat anders zijn. Het gaat dan bijvoorbeeld om iemand waarvan vaststaat dat hij een specialistische financiële opleiding heeft gehad of heel veel ervaring heeft met beleggen. Dergelijke omstandigheden zijn door Dexia niet gesteld. Volgens de jurisprudentie kunnen de inleg en aflossingen aangemerkt worden als schade ten gevolge van de schending van de zorgplicht, maar wordt bij de verdeling van die schade rekening gehouden met het aandeel eigen schuld van de afnemer.
verjaring
4.6.	Dexia voert ook aan dat de vordering van Afnemer is verjaard. Daartoe merkt Dexia op dat Afnemer pas een beroep op de beweerde schending van artikel 41 NR 1999 heeft gedaan ruimschoots na verloop van vijf jaar nadat Afnemer bekend was met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon, terwijl de verjaring niet is gestuit. In de eerdere brieven, en in het bijzonder in de brief van 2008 wordt de beweerde schending niet genoemd. Ook de verjaring van de vordering tot vergoeding van schade als gevolg van schending van zorgplichten is volgens Dexia met deze brief niet gestuit, nu uit deze brief niet blijkt welke verwijten Dexia worden gemaakt, geen schending van zorgplichten wordt genoemd en geen aanspraak wordt gemaakt op schadevergoeding.
4.7.
Het beroep op verjaring wordt eveneens verworpen. De vordering is gebaseerd op een onrechtmatige daad van Dexia. Deze vordering verjaart vijf jaar na het moment waarop de benadeelde daadwerkelijk bekend is geworden met de schade en de aansprakelijke persoon of personen (artikel 3:310 lid 1 BW). Met de brief van 2008 waarin onder meer de onrechtmatige daad wordt genoemd en de daarop volgende brieven heeft Afnemer de verjaring van deze vordering op Dexia gestuit.
tussenpersoon
4.8.	In de arresten van 2 september 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2012 en 2016:2015) heeft de Hoge Raad geoordeeld, kort weergegeven, dat indien een cliëntenremisier zich niet beperkt tot het aanbrengen van potentiële cliënten bij een beleggingsinstelling of effecteninstelling, maar hij die belegger tevens in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf adviseert, de aldus handelende cliëntenremisier over een vergunning dient te beschikken. Als de cliëntenremisier geen vergunning heeft en zich niet alleen heeft beperkt tot het aanbrengen van de cliënt maar ook jegens de afnemer als financieel adviseur is opgetreden, handelt zij in strijd met artikel 41 NR 1999. Indien Dexia wist of behoorde te weten dat de cliëntenremisier tevens adviseerde, dan levert dit een (extra) onrechtmatigheidsgrond jegens de afnemer van het effectenproduct op. Gelet op de uiteenlopende ernst van de wederzijds gemaakte fouten, eist de billijkheid in dat geval in beginsel dat de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft zowel wat betreft een eventuele restschuld als wat de door de particuliere belegger reeds betaalde rente, aflossing en kosten aangaat. Dit geldt ook als de mogelijke financiële gevolgen van de leaseovereenkomst geen onaanvaardbaar zware financiële last voor de afnemer vormden.
4.9.
Afnemer heeft de overeenkomst met Dexia afgesloten via tussenpersoon [A] . Tussen partijen is niet in geschil dat [A] niet beschikt over de voor beleggingsadvieswerkzaamheden noodzakelijke vergunning. Beoordeeld moet daarom worden of [A] beleggingsadvieswerkzaamheden verrichtte en of Dexia daarvan op de hoogte was of behoorde te zijn.
Partijen zijn het erover eens dat van advisering sprake is indien een aanprijzing wordt toegesneden op de persoonlijke financiële situatie en/of als een product (in dit geval een effectenleaseovereenkomst) als vanwege diens financiële situatie geschikt voor de betrokken persoon wordt aanbevolen. De stelplicht en bewijslast dat de tussenpersoon hem in voormelde zin heeft geadviseerd en dat Dexia wetenschap had althans behoorde te hebben van het feit dat de tussenpersoon Afnemer, anders dan in algemene zin, een persoonlijk en specifiek op dit product toegesneden advies heeft verstrekt, rusten op Afnemer.
4.10.
Afnemer stelt hierover het volgende:
Afnemer werd benaderd door [A] . De medewerker van [A] stelde voor om een afspraak te maken voor een huisbezoek. Hier zou dan de financiële situatie van Afnemer besproken worden met een financieel adviseur van [A] . Afnemer heeft daarmee ingestemd. Bij het huisbezoek zijn zowel [eiser sub 1] als [eiser sub 2] aanwezig geweest. Tijdens een eerste gesprek heeft de adviseur van [A] geïnformeerd naar de wensen en de financiële situatie van Afnemer. Het was de wens van Afnemer om voor de toekomst vermogen op te bouwen, zodat zij wat opzij konden zetten voor het moment dat kinderen op komst zouden zijn. De adviseur vertelde dat zij daar een goed product voor had. Dit betrof het ‘Allround Sparen’ product van [B] . De adviseur heeft geadviseerd dit af te sluiten, omdat het rendement velen malen hoger zou zijn dan bij het opbouwen van vermogen door gebruik van een reguliere spaarrekening. In samenspraak met de adviseur is afgesproken een bedrag van NLG 200,- per maand aan te wenden. Ter onderbouwing heeft de adviseur een map met informatiemateriaal getoond over het specifieke product. Dit materiaal hield echter geen rekening met tegenvallende koersresultaten. Bij een tweede bezoek is adviseur langsgekomen om het contract in orde te maken. Afnemer had geen ervaring met beleggen of kennis van complexe financiële producten en heeft het advies opgevolgd. De adviseur heeft Afnemer niet gewezen op specifieke risico’s, met name het gevaar dat met de inleg de rentelasten voor de lening werden betaald en dat bij tegenvallende koersontwikkelingen de inleg geheel verloren kon gaan.
4.11.
Afnemer heeft zijn stellingen onderbouwd door onder meer de overeenkomst te overleggen waarin [A] als adviseur wordt benoemd en welke tevens is voorzien van een adviseursnummer:
ATP00384 - [A]
.
4.12.
Dexia heeft het betoog van Afnemer ten aanzien van de totstandkoming van de overeenkomst bestreden. Zij wijst erop dat Afnemer zijn stellingen niet (voldoende) heeft onderbouwd met relevante stukken. Dexia betwist daarom dat Afnemer een op zijn persoon toegesneden financieel advies heeft ontvangen. Dit verweer slaagt niet. Nu Dexia niet heeft betwist dat een huisbezoek heeft plaatsgevonden, heeft Afnemer met de overgelegde stukken zijn stellingen voldoende onderbouwd. Dit tegen de achtergrond van de werkwijze van [A] en wetenschap van Dexia, zoals hierna genoemd. Om die reden blijkt dat sprake is geweest van een specifiek op de persoon van Afnemer gericht financieel advies van de adviseur van [A] om een specifiek effectenleaseproduct met Dexia overeen te komen.
4.13.
Afnemer stelt dat Dexia wist, althans behoorde te weten, dat [A] een op zijn persoon toegesneden beleggingsadvies heeft gegeven. Dexia betwist dit.
In diverse uitspraken van verschillende rechtbanken is overwogen en beslist dat in zijn algemeenheid uit de door Leaseproces in vele procedures (waaronder deze) overgelegde stukken het beeld naar voren komt, dat Dexia ermee bekend moet zijn geweest dat [A] op grote schaal individueel persoonlijk financieel advies gaf. De rechtbank betrekt hierbij ook het oordeel van het Gerechtshof Den Haag, neergelegd in het arrest van 12 september 2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:2530, waarin is geoordeeld over de wetenschap destijds van Dexia, haar gerichtheid op het op grote schaal door tussenpersonen adviseren over effectenleaseproducten, ook door cliëntenremisiers, de wetenschap van Dexia van de op stelselmatig adviseren gerichte werkwijze van [A] en het belang van [A] als tussenpersoon. Er bestaat geen aanleiding om in de huidige procedure omtrent deze stukken een ander oordeel te geven.
4.14.
Hoewel het voorgaande betrekking heeft op de algemene gang van zaken bij de verkoop en bemiddeling van beleggingsproducten via en door tussenpersonen en daaruit niet blijkt dat Dexia concrete wetenschap heeft gehad van de advisering van [A] aan Afnemer, komt uit deze stukken wel naar voren dat Dexia ermee bekend moet zijn geweest dat [A] op grote schaal individueel persoonlijk financieel advies gaf. Het had daarom op de weg van Dexia gelegen om bij de totstandkoming van leaseovereenkomsten, zoals in dit geval de overeenkomst met Afnemer, navraag te doen bij [A] of de desbetreffende klant de overeenkomst(en) is aangegaan op advies van [A] , teneinde te kunnen beoordelen of zij de overeenkomst met Afnemer kon en mocht aangaan. Dat Dexia in deze zaak enig concreet hierop gericht onderzoek heeft verricht is gesteld noch gebleken. Zij had derhalve behoren te weten dat Afnemer door [A] is geadviseerd.
aansprakelijkheid
4.15.	Nu Dexia ondanks het voorgaande toch met Afnemer de overeenkomst is aangegaan, heeft zij jegens hem onrechtmatig gehandeld. Dit moet Dexia zwaar worden aangerekend. Weliswaar zijn aan Afnemer omstandigheden toerekenbaar die tot zijn schade hebben bijgedragen, maar vanwege de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten, eist de billijkheid in beginsel dat de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft (zie de eerdergenoemde arresten van de Hoge Raad van 2 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2012 r.o. 5.6 en 5.7). Deze lijn is nadien bevestigd in het arrest van de Hoge Raad van 12 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1935. Weliswaar kunnen er situaties zijn waarin voldoende reden is om een deel van de schade op grond van artikel 6:101 BW voor rekening van de afnemer te doen komen, maar in dit geval zijn dergelijke feiten en omstandigheden niet aanwezig. Er is geen aanleiding om af te wijken van het hierboven genoemde uitgangspunt. De schade komt dan ook geheel voor rekening van Dexia.
4.16.
De gevorderde verklaring voor recht zal daarom worden toegewezen, in die zin dat voor recht wordt verklaard dat Dexia onrechtmatig jegens Afnemer heeft gehandeld doordat Dexia niet heeft geweigerd de overeenkomst met Afnemer aan te gaan, terwijl Afnemer als potentiële cliënt bij Dexia was aangebracht door een cliëntenremisier die, in strijd met de Wte 1995, tevens beleggingsadvieswerkzaamheden heeft verricht zonder over de daarvoor noodzakelijke vergunning te beschikken, en Dexia hiervan op de hoogte was of behoorde te zijn.
4.17.
De als gevolg daarvan door Afnemer geleden schade, bestaande uit de door Afnemer betaalde inleg (termijnbetalingen en eventuele aflossingen minus uitkeringen) dient Dexia te vergoeden. De gevorderde wettelijke rente is verschuldigd over het door Dexia te restitueren bedrag vanaf het moment waarop Dexia met de terugbetaling in verzuim is geraakt, zijnde de dag van betaling van het desbetreffende gedeelte van de schade. Afnemer heeft geen concreet bedrag ter zake van de schade gesteld. Dit moet echter inmiddels door partijen te begroten zijn.
Ook moet rekening gehouden worden met het fiscale voordeel dat door Afnemer is genoten. Dexia stelt dat afnemer in 1998, 1999 en 2000 in totaal € 486,36 aan fiscale voordelen heeft genoten. Afnemer betwist dat dit bedrag juist is. Hij stelt daartoe dat Dexia de jaaropgaves niet heeft overgelegd, zodat hij de juistheid van de bedragen die Dexia aan aftrekbare rente hanteert niet kan verifiëren. Hierin kan Afnemer niet worden gevolgd. Dat Dexia wellicht in een andere zaak van onjuiste gegevens is uitgegaan, is onvoldoende om aan te nemen dat dat ook in deze zaak het geval is. Het is aan Afnemer, die geacht mag worden over zijn eigen fiscale informatie te beschikken, om concreet aan te geven welke uitgangspunten of gegevens volgens hem onjuist zijn. Dit deel van de vordering zal derhalve worden toegewezen als na te melden.
buitengerechtelijke kosten
4.18.	Afnemer heeft vergoeding gevorderd van buitengerechtelijke kosten. De Hoge Raad heeft zich in het arrest van 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:590, over deze kwestie uitgesproken. In het arrest is geoordeeld dat de buitengerechtelijke werkzaamheden die in die procedure door Leaseproces waren gesteld op grond van art. 6:96 lid 3 BW in verbinding met art. 241 Rv niet voor vergoeding in aanmerking komen.
In de procedure van partijen zijn dezelfde buitengerechtelijke werkzaamheden gesteld als die, welke in het arrest aan de orde waren, namelijk het opstellen en versturen van enkele gestandaardiseerde stukken (zoals een klachtbrief, een opt-out verklaring en stuitingsbrieven), het voeren van een intakegesprek, het beoordelen van de haalbaarheid van de aanspraken van de belegger en het adviseren daaromtrent en het verzamelen van gegevens om de omvang van de aanspraken van de belegger te kunnen bepalen, zodat ook in dit geval geen aanspraak bestaat op vergoeding van buitengerechtelijke kosten.
uitvoerbaar bij voorraad
4.19.	Afnemer vordert het vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Dexia voert verweer hiertegen en verzoekt een eventuele veroordeling niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Daarbij wijst Dexia er op dat deze vordering onderdeel is van het grote aantal procedures. De financieel nadelige gevolgen voor Dexia bij een (massale) uitvoerbaar bij voorraad verklaring van betalingsveroordelingen staan niet in verhouding tot het relatieve ongemak van Afnemer om wat langer te moeten wachten op betalingen, te meer omdat Afnemer zelf al vele jaren gewacht heeft voordat de procedure is begonnen. Ook is er een restitutierisico, aldus Dexia.
Volgens vaste jurisprudentie kan aangenomen worden, dat degene, die een veroordeling tot betaling van een geldsom vordert, het vereiste belang bij uitvoerbaarverklaring bij voorraad heeft (HR 27 februari 1998, NJ 1998/512), terwijl een daartegenover gesteld restitutierisico geconcretiseerd moet worden (HR 17 juni 1994, NJ 1994/591). Dat de executie mogelijk tot ingrijpende gevolgen leidt, die moeilijk ongedaan gemaakt kunnen worden, staat op zichzelf niet in de weg aan uitvoerbaarverklaring bij voorraad, maar is slechts een omstandigheid die meegewogen moet worden (HR 28 mei 1993, NJ 1993/468). Dexia heeft niet onderbouwd dat en waarom uitvoerbaar bij voorraadverklaring voor haar zal leiden tot financieel nadelige gevolgen. Het gestelde restitutierisico is niet geconcretiseerd voor wat betreft de situatie van Afnemer. Het belang van Dexia weegt niet zwaarder dan het belang van Afnemer, zodat de gevorderde uitvoerbaar bij voorraad verklaring toegewezen zal worden.
proceskosten
4.20.
Nu Dexia grotendeels in het ongelijk gesteld wordt zal zij worden veroordeeld in de proceskosten. De nakosten zullen, zoals gevorderd, worden vastgesteld op € 100,00.
5
De beslissing
De kantonrechter
5.1.
verklaart voor recht dat Dexia onrechtmatig jegens Afnemer heeft gehandeld door hem als cliënt te accepteren terwijl zij behoorde te weten dat [A] Afnemer niet alleen als klant aanbracht maar hem tevens persoonlijk had geadviseerd en [A] geen vergunning daarvoor bezat,
5.2.
veroordeelt Dexia om aan Afnemer te betalen de door hem geleden schade, bestaande uit de door hem betaalde inleg (termijnbetalingen en eventuele aflossingen minus uitkeringen en het fiscale voordeel ad € 486,36), vermeerderd met de wettelijke rente daarover telkens vanaf het moment waarop een desbetreffend gedeelte van de betaling daadwerkelijk is voldaan tot de dag van algehele voldoening,
5.3.
veroordeelt Dexia in de kosten van deze procedure, aan de zijde van Afnemer tot op heden vastgesteld op:
a. kosten dagvaarding	€  99,01
b. griffierecht 		€  81,00
c. salaris gemachtigde	€  500,00
5.4.
veroordeelt Dexia in de nakosten ten bedrage van € 100,00,
5.5.
verklaart dit vonnis ten aanzien van de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad,
5.6.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. M. Engelbert-Clarenbeek en in het openbaar uitgesproken op 11 februari 2021 in tegenwoordigheid van de griffier.
fm