ECLI:NL:GHSHE:2021:1024
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.265.453/01
arrest van 6 april 2021
in de zaak van
[appellante], in haar hoedanigheid als deelgenoot van de gemeenschap
,
wonende te [woonplaats],
appellante,
hierna aan te duiden als [appellante],
advocaat: mr. K. van Overloop te Goes,
tegen
[de vennootschap].,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde],
advocaat: mr. S.B.A. Lhachmi te Terneuzen (onttrokken),
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 25 augustus 2020 in het hoger beroep van het door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, onder zaaknummer C/02/348020 / HA ZA  18-514 gewezen vonnis van 10 april 2019 tussen [appellante] als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde.
5
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenarrest van 25 augustus 2020 waarbij het hof een comparitie van partijen heeft gelast;
- het proces-verbaal van comparitie van 15 maart 2021.
De advocaat [NAAM][geïntimeerde] heeft voorafgaand aan de comparitie bij H2 formulier van 5 maart 2021 medegedeeld dat hij zich als advocaat [NAAM]. Op de comparitie zijn enkel verschenen [appellante] en haar advocaat.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken, de in het tussenarrest genoemde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
6
De beoordeling
6.1.
Het hof gaat uit van de volgende feiten.
a) [appellante] is gehuwd geweest met de enig aandeelhouder/bestuurder van [geïntimeerde], [ex partner van appellante en enig aandeelhouder van de vennootschap] (hierna: [ex partner van appellante en enig aandeelhouder van de vennootschap]). De echtscheiding tussen [appellante] en [ex partner van appellante en enig aandeelhouder van de vennootschap] is bij beschikking van 18 december 2013 uitgesproken. Voor de omvang en samenstelling van de gemeenschap gold 27 december 2012 als peildatum.
b) [appellante] en [ex partner van appellante en enig aandeelhouder van de vennootschap] waren samen eigenaar van een woning in [plaats]. Rabobank [kantoorplaats] (hierna: de bank) had een tweede hypotheekrecht op deze woning. De bank had onder meer een zakelijke financiering verstrekt aan [geïntimeerde], welke financiering onder het hypotheekrecht viel.
c) Na verkoop van de woning in Almere, in augustus 2013, resteerde een overwaarde van € 171.668,76. De bank heeft de overwaarde ontvangen in ruil voor het doorhalen van het hypotheekrecht. De overwaarde is aangewend om (een deel van) de zakelijke financiering aan [geïntimeerde] af te lossen.
d) In het kader van de echtscheidingsprocedure is door de rechtbank Zeeland-West-Brabant de verdeling van de gemeenschappelijke goederen gelast op de wijze zoals vermeld in de beschikkingen van 20 mei 2015 en 22 december 2016 (C/12/88009 / FA RK 13-530). In de beschikking van 20 mei 2015 is onder meer overwogen dat met de betaling van de overwaarde aan de bank een vordering is ontstaan van [ex partner van appellante en enig aandeelhouder van de vennootschap] en [appellante] op [geïntimeerde].
6.2.1.
In deze procedure heeft [appellante], na wijziging van eis, veroordeling gevorderd van [geïntimeerde] om ten behoeve van de gemeenschap te betalen:
- een bedrag van € 171.668.76, vermeerderd met een jaarrente van 4,8%, althans de wettelijke rente, vanaf 13 augustus 2013 danwel 14 februari 2017;
- een bedrag van € 2.491,69 aan buitengerechtelijke kosten, vermeerderd met wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag van voldoening;
met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.
6.2.2.
Aan deze vordering heeft [appellante], onder meer, het volgende ten grondslag gelegd. Er is een gemeenschap ontstaan tussen [appellante] en [ex partner van appellante en enig aandeelhouder van de vennootschap] door de aflossing van de zakelijke financiering van [geïntimeerde] met de overwaarde van de woning. Primair is sprake van subrogatie, waardoor de gemeenschap is getreden in de rechten van de bank jegens [geïntimeerde]. Subsidiair is sprake van regres, nu de gemeenschap een schuld heeft voldaan voor [geïntimeerde] terwijl [geïntimeerde] de daartegenover staande prestatie heeft genoten.
6.2.3.
[geïntimeerde] heeft verweer gevoerd en daarbij onder meer een beroep gedaan op verrekening.
6.2.4.
In het bestreden vonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat de vordering van [appellante] namens de gemeenschap op [geïntimeerde] toewijsbaar is, met dien verstande dat [geïntimeerde] een beroep toekomt op verrekening met haar eigen vordering op [ex partner van appellante en enig aandeelhouder van de vennootschap] en [appellante]. De rechtbank heeft [geïntimeerde] veroordeeld tot betaling aan [appellante], in haar hoedanigheid van deelgenoot en ten behoeve van de gemeenschap met [ex partner van appellante en enig aandeelhouder van de vennootschap], van een bedrag van € 67.677,67 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 27 september 2018 tot de dag van betaling. De rechtbank heeft de vorderingen van [appellante] voor het overige afgewezen, en de proceskosten gecompenseerd in de zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
6.3.
[appellante] heeft in hoger beroep vijf grieven aangevoerd. [appellante] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis – voor zover haar vorderingen daarbij zijn afgewezen, zo begrijpt het hof – en tot het alsnog (volledig) toewijzen van haar vorderingen. [appellante] heeft daarbij haar eis gewijzigd in de zin dat zij in hoger beroep, subsidiair, de wettelijke handelsrente vordert over de hoofdsom (en primair de jaarrente van 4,8%, en meer subsidiair de gewone wettelijke rente) en wettelijke handelsrente over de buitengerechtelijke kosten.
[geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis.
6.4.
In hoger beroep staat vast dat, als gevolg van subrogatie in de zin van artikel 6:150 aanhef en sub b BW, een gemeenschap is ontstaan tussen [appellante] en [ex partner van appellante en enig aandeelhouder van de vennootschap] doordat met de verkoopopbrengst van de woning in [plaats], die hen gezamenlijk toebehoorde, een schuld van [geïntimeerde] aan de bank is voldaan (rov. 4.6 en 4.9 van het bestreden vonnis). Met grief 1 bestrijdt [appellante] het oordeel van de rechtbank dat niet de contractuele rente van 4,8% per jaar verschuldigd is maar de wettelijke rente van artikel 6:119 BW. [appellante] richt zich verder tegen het honoreren van het beroep op verrekening (grief 2), tegen de afwijzing van de vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten (grief 3) en tegen de compensatie van de proceskosten (grief 4). Grief 5 bouwt hierop voort en is gericht tegen het dictum.
Rente
6.5.1.
[appellante] stelt, in de toelichting op grief 1, dat voor de zakelijke lening tussen [geïntimeerde] en de bank een rente was overeengekomen van 4,8% per jaar met een rentevastperiode van drie jaar eindigend op 31 december 2012. Op deze lening waren van toepassing de algemene voorwaarden voor zakelijke geldleningen van de bank uit 2008 (productie 7 bij memorie van grieven). Op grond van artikel 25 lid g van deze voorwaarden kon de bank de rente per de rentewijzigingsdatum wijzigen. De bank – en na subrogatie de gemeenschap – was niet verplicht om de rente te wijzigen. Nu de rente niet is gewijzigd, was ook na 31 december 2012 nog steeds sprake van een rente van 4,8% per jaar, aldus [appellante].
6.5.2.
[geïntimeerde] betwist dat sprake was van bedongen rente over de periode na de rentevastperiode. Voor zover de gemeenschap door de subrogatie al een rentevordering op [geïntimeerde] zou hebben, dient het te gaan om een marktconforme rente in de periode na de rentevastperiode. Na ommekomst van de rentevastperiode was 3% een marktconforme rente, aldus [geïntimeerde].
6.5.3.
Het hof overweegt dat [geïntimeerde] niet heeft betwist dat de door [appellante] overgelegde algemene voorwaarden van toepassing zijn op de geldlening in kwestie, en dat bij aanvang van deze lening een rentevastperiode was overeengekomen van drie jaar die afliep op 31 december 2012. Het hof overweegt dat uit artikel 25 sub g van de algemene voorwaarden volgt dat de bank bevoegd was de rente per 31 december 2012 te wijzigen. Deze bepaling schrijft verder voor dat de bank in een dergelijk geval ten minste twee weken voor de rentewijzigingsdatum een nieuw renteaanbod doet. Het lag op de weg van [geïntimeerde] om gemotiveerd aan te geven of de bank van deze mogelijkheid gebruik heeft gemaakt en, zo ja, welk aanbod [geïntimeerde] ten tijde van het aflopen van de rentevastperiode in december 2012 van de bank heeft ontvangen en of [geïntimeerde] dit aanbod heeft geaccepteerd. Nu [geïntimeerde] dit niet heeft gedaan, moet het ervoor worden gehouden dat de bank van haar mogelijkheid om de rente te wijzigen en daartoe een aanbod te doen, geen gebruik heeft gemaakt. Uit de desbetreffende bepaling van de algemene voorwaarden volgt niet dat de bank daartoe verplicht was. Evenmin volgt uit (deze bepaling van) de algemene voorwaarden of uit het financieringsvoorstel (productie 13 bij conclusie van repliek) dat zonder wijziging van de rente na afloop van de rentevastperiode geen sprake meer zou zijn van een rente van 4,8% op jaarbasis. Dit betekent dat ook na afloop van de rentevastperiode van drie jaar, dus na 31 december 2012, sprake was van een bedongen rente van 4,8% op jaarbasis. De gemeenschap is daarom, na (gedeeltelijke) aflossing van deze lening in augustus 2013, in deze rentevordering gesubrogeerd op grond van artikel 6:153 BW. Daarmee slaagt grief 1.
Verrekening
6.6.1.
[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg een beroep gedaan op verrekening van de vordering van de gemeenschap met een vordering van [geïntimeerde] uit een rekening-courantverhouding met [appellante] en [ex partner van appellante en enig aandeelhouder van de vennootschap]. Deze vordering van [geïntimeerde] bedroeg op 31 december 2012 € 87.481,-. De verschuldigde rente van de rekening-courantverhouding bedroeg 4% per jaar. [geïntimeerde] heeft hierbij verwezen naar haar jaarrekening van 2012. De hoogte van deze vordering, vermeerderd met de rente van 4% per jaar vanaf 31 december 2012, bedroeg per 26 september 2018 € 109.583,26, aldus [geïntimeerde].
De rechtbank heeft dit beroep op verrekening gehonoreerd en dit bedrag in mindering gebracht op de vordering van [appellante].
6.6.2.
[appellante] heeft, in de toelichting op grief 2, aangevoerd dat de vordering uit rekening-courant ten tijde van het verrekeningsverweer niet meer bestond. Zij heeft hierbij verwezen naar de jaarrekening van 2013 van [geïntimeerde] (productie 10 bij memorie van grieven). In plaats van een vordering van [geïntimeerde] op [ex partner van appellante en enig aandeelhouder van de vennootschap] was er op 31 december 2013 een schuld van [geïntimeerde] aan [ex partner van appellante en enig aandeelhouder van de vennootschap]. De schuld is kennelijk, op welke manier dan ook, voldaan en daardoor was er geen vordering meer, aldus [appellante].
6.6.3.
Het hof overweegt dat de stelling van [appellante] dat de vordering uit de rekening-courantverhouding met [geïntimeerde] ten tijde van het verrekeningsverweer niet meer bestond, steun vindt in de jaarrekening van 2013 van [geïntimeerde]. Daarin is in de toelichting ten aanzien van leningen ten behoeve van bestuurders vermeld dat [geïntimeerde] eind 2013 een schuld heeft van € 72.155,- aan de directeur-grootaandeelhouder en wordt een vergelijking gemaakt met eind 2012 toen [geïntimeerde] een vordering had van € 87.481,- op de directeur-grootaandeelhouder (jaarrekening 2013, blz. 4). [geïntimeerde] heeft hier slechts tegen ingebracht dat het onaannemelijk is dat enige derde die schuld zou hebben voldaan, en dat de vordering wel degelijk bestond en in de jaarstukken van [geïntimeerde] is verwerkt. [geïntimeerde] heeft niet toegelicht hoe de aangehaalde passage uit de jaarrekening van 2013 zich verhoudt tot haar beroep in deze procedure op verrekening met de vordering van € 87.481,-. In het licht van de door [appellante] overgelegde jaarrekening en de door haar gegeven toelichting, heeft [geïntimeerde] haar betwisting van de stelling van [appellante] dat deze vordering in 2013 is voldaan althans sindsdien niet meer bestond, onvoldoende gemotiveerd betwist. Het hof gaat er daarom van uit dat de vordering van [geïntimeerde] van € 87.481,- in 2013 reeds is voldaan, zodat het verrekeningsverweer van [geïntimeerde] faalt. Daarmee slaagt grief 2.
Buitengerechtelijke kosten
6.7.1.
[appellante] stelt, in de toelichting op grief 3, dat het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten van toepassing is op haar vordering. Het verzuim is ingetreden na 1 juli 2012 en het betreft een geldvordering op grond van een overeenkomst. Uit hoofde van de subrogatie is de gemeenschap in de rechten van de bank getreden. [appellante] heeft [geïntimeerde] meermaals gesommeerd om tot betaling over te gaan, aldus [appellante].
6.7.2.
Het hof overweegt dat het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten van toepassing is op een uit overeenkomst voortvloeiende verbintenis tot betaling van een geldsom. De vordering van de bank op [geïntimeerde] betrof de verplichting van [geïntimeerde] tot terugbetaling van een lening. Dat is een vordering waarop het Besluit van toepassing is. Deze vordering is op grond van subrogatie overgegaan op de gemeenschap, zodat de vordering waarvan [appellante] in deze procedure betaling vordert ook onder de werkingssfeer van het Besluit valt. Nu [appellante] werkzaamheden ter incasso van deze vordering heeft verricht, heeft zij recht op vergoeding van de in redelijkheid gemaakte kosten in dat verband. Het bepaalde in lid 3 van artikel 6:96 BW staat, gelet op het bepaalde in lid 5 van dit artikel, daaraan niet in de weg. Conform het Besluit begroot het hof de in redelijkheid gemaakte kosten als volgt: € 875,- + € 1.616,69 (1% over € 171.668,76 - € 10.000,- = € 161.668,76) = € 2.491.69,-. Het door [appellante] gevorderde bedrag is dus toewijsbaar. Daarmee slaagt grief 3. De gevorderde wettelijke handelsrente is niet toewijsbaar over buitengerechtelijke incassokosten. De gewone wettelijke rente over dit bedrag zal wel worden toegewezen, zoals gevorderd vanaf de dag van dagvaarding in eerste aanleg, te weten 30 juli 2018, tot de dag van voldoening.
Conclusie en proceskosten
6.8.1.
Uit het voorgaande volgt dat het bestreden vonnis moet worden vernietigd. Toegewezen zal worden een bedrag in hoofdsom van € 171.668.76, vermeerderd met een jaarrente van 4,8% vanaf 13 augustus 2013 tot de dag van betaling. Daarnaast zal worden toegewezen een bedrag van € 2.491.69,- aan buitengerechtelijke kosten, vermeerderd met de gevorderde wettelijke rente.
6.8.2.
[geïntimeerde] is in het ongelijk gesteld en zal daarom in de proceskosten worden veroordeeld van de eerste aanleg en het hoger beroep.
6.8.3.
De proceskosten in eerste aanleg aan de zijde van [appellante] worden begroot op:
– dagvaarding							€    102,80
– griffierecht							€      79,00
– salaris advocaat (2 punten x tarief V (oud) € 1.707,-)
€ 3.414,00
totaal								€ 3.595,80.
6.8.4.
De proceskosten in hoger beroep aan de zijde van [appellante] worden begroot op:
– dagvaarding							€    103,80
– griffierecht							€    324,00
– salaris advocaat (2 punten x tarief V € 3.278,-)
€ 6.556,00
totaal								€ 6.983,80.
7
De uitspraak
Het hof:
vernietigt het vonnis van 10 april 2019 van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg (zaaknummer C/02/348020 / HA ZA  18-514);
en opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [geïntimeerde] om aan [appellante] in haar hoedanigheid van deelgenoot en ten behoeve van de gemeenschap met [ex partner van appellante en enig aandeelhouder van de vennootschap] te betalen het bedrag van € 171.668.76, vermeerderd met een jaarrente van 4,8% over dit bedrag vanaf 13 augustus 2013 tot de dag van voldoening;
veroordeelt [geïntimeerde] om aan [appellante] in haar hoedanigheid van deelgenoot en ten behoeve van de gemeenschap met [ex partner van appellante en enig aandeelhouder van de vennootschap] te betalen het bedrag aan buitengerechtelijke kosten van € 2.491.69,-, vermeerderd met de wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 BW over dit bedrag vanaf 30 juli 2018 tot de dag van voldoening;
veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, en stelt die kosten tot op heden aan de zijde van [appellante] vast op € 3.595,80 in eerste aanleg en op € 6.983,80 in hoger beroep;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.I.M.W. Bartelds, S.C.H. Molin en B.E.L.J.C. Verbunt en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 6 april 2021.
griffier					rolraadsheer