ECLI:NL:GHARL:2021:1773
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.279.140/01
(zaaknummer rechtbank Overijssel 7628496 \ CV EXPL 19-1665)
arrest van 23 februari 2021
in de zaak van
1
[appellant] ,
wonende te [A] ,
hierna:
[appellant]
,
2. [appellante] ,
wonende te [A] ,
hierna:
[appellante]
,
appellanten,
bij de rechtbank: eisers,
hierna gezamenlijk te noemen:
[appellanten] c.s.
,
advocaat: mr. R.W. Legters, die kantoor houdt te Enter,
tegen
Vereniging van Eigenaars Gildenburg 270-284/448-458 te Deventer,
gevestigd te Deventer,
geïntimeerde,
bij de rechtbank: gedaagde,
hierna:
de VvE
,
advocaat: mr. R.H.W. van Ewijk, die kantoor houdt te Amsterdam.
1
De procedure bij de rechtbank
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van
28 mei 2019 en 10 december 2019 die de kantonrechter van de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle, heeft gewezen.
2
De procedure bij het hof
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep van 9 maart 2020,
- de memorie van grieven, tevens akte wijziging grondslag van eis en akte vermeerdering van eis met producties van 7 juli 2020,
- de memorie van antwoord met producties van 15 september 2020.
2.2
[appellanten] c.s. heeft geen gebruik gemaakt van de hem geboden gelegenheid te reageren op de bij memorie van antwoord overgelegde producties.
2.3
Vervolgens heeft de VvE  de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
3
Waar gaat deze zaak over?
3.1
[appellanten] c.s. heeft bij de VvE geklaagd over lekkage en wateroverlast in de kruipruimte onder zijn woning. Ondanks onderzoek naar de oorzaak ervan en werkzaamheden die zijn verricht, is volgens [appellanten] c.s. het probleem nog steeds niet opgelost. Hij houdt de VvE daarvoor aansprakelijk, wil dat de VvE zijn schade vergoedt en het probleem alsnog oplost. Dit geschil heeft de volgende achtergrond.
3.2
[appellanten] c.s. heeft sinds 1995 een appartementsrecht dat recht geeft op bewoning van het huis aan de [a-straat 1] in [A] (hierna: de woning). Voor de woning ligt een gemeenschappelijke stoep. Onder de stoep liggen leidingen voor water, gas en riolering die, afgezien van die voor de riolering, gemeenschappelijk zijn.
3.3
De VvE voert op basis van artikel 15 van het reglement dat hoort bij de splitsingstukken, het beheer over en draagt de zorg voor het onderhoud van de gemeenschappelijke gedeelten en zaken van het appartementencomplex waartoe de woning van [appellanten] c.s. behoort.
3.4
De VvE heeft op 26 april 2017 van [appellanten] c.s. de melding gekregen dat helder water in de kruipruimte onder zijn woning stond.
3.5
Inspectiebedrijf Lekkage Dokter uit Zuidwolde (Dr.) heeft in opdracht van herstelbedrijf Vakman Werkt Project B.V. (hierna: Vakman Werkt) in juli 2017 onderzoek gedaan naar de oorzaak van de aanwezigheid van het water in de kruipruimte onder de woning van [appellanten] c.s. In het naar aanleiding van dat onderzoek opgestelde rapport, gedateerd 19 juli 2017, staat onder meer het volgende:
‘
Conclusie:
Er komt buitenwater de gevel binnen via de doorvoeren van de leidingen en afvoer. De bewoners meldden dat het probleem voornamelijk is ontstaan nadat er nieuwe [leidingen – toevoeging hof] naar binnen zijn gebracht. De grond buiten is tijdens de werkzaamheden losser geworden. De doorvoeren zijn niet waterdicht afgewerkt. In combinatie met de grote hoeveelheden hemelwater leidt dit tot het binnendringen er van.
Advies
:
Het probleem zou kunnen worden opgelost door aan de buitenzijde de doorvoeren optimaal af te dichten. (...) met een daarvoor bestemd materiaal. Het tegelwerk dient op afschot van de woning te liggen zodat het hemelwater direct wordt weggevoerd. Ook kan de uitmonding van de pijp van het platte dak van de berging worden omgeleid van de woning af.’
3.6
Waterbedrijf Vitens heeft in augustus 2017 naar aanleiding van het rapport van Lekkage Dokter in de kruipruimte onder de woning van [appellanten] c.s. zogeheten kragen geplaatst om een waterdichte afwerking te bewerkstelligen.
3.7
In een brief aan de VvE van Henk van Tongeren Installatietechniek B.V. (hierna:
Van Tongeren) van 16 oktober 2017, staat onder meer geschreven:
‘Bij de schouwing van het terrein is gebleken dat door de vele omzettingen van de ondergrond (het invoeren van kabels en leidingen) het zandpakket behoorlijk is verontreinigd met zwarte grond c.q. kleiachtig sediment uit de grond. Het zandpakket is daardoor niet meer goed doorlaatbaar en zal in de winter gaan opvriezen.
Advies om het bestaande zandpakket te verschonen.
Advies om ook de hemelwaterafvoeren van de bergingen aan te sluiten op het bestaande hemelwaterriool. (…)’
3.8
In een e-mailbericht van 25 oktober 2017 zijn door [B] , bestuurslid van de VvE, alle leden van de VvE bericht over de verdere aanpak van de wateroverlast in de kruipruimte, mede in verband met de overige adviezen uit het rapport van Lekkage Dokter (het op afschot leggen van de bestrating en het omleggen van de hemelwaterafvoer). Als bijlage bij de e-mail zijn offertes voor deze werkzaamheden toegevoegd van de
firma Bierhof Bestratingen (hierna: Bierhof) en Vakman Werkt. Ook is het rapport van Lekkage Dokter en de brief van Van Tongeren toegevoegd. De meerderheid van de leden heeft de voorkeur uitgesproken Bierhof de werkzaamheden te gunnen.
3.9
Bierhof heeft op 8 november 2017 voor de woning van [appellanten] c.s. werkzaamheden verricht in verband met de afvoer van het hemelwater.
3.10
Nadat het bestuur van de VvE is ontbonden, voert [B] het dagelijkse beheer over de gemeenschappelijke zaken en gedeelten. Zij schrijft aan [appellanten] c.s. dat ze contact heeft gehad met Bierhof en aan de ledenvergadering zal vragen wat de leden van de uitgevoerde werkzaamheden vinden. In een brief van 21 december 2017 heeft het Waterbedrijf Vitens aan de VvE geschreven:
‘In vervolg op uw brief van 30 november 2017, waarin u om duidelijkheid vraagt, bericht ik u het volgende: Uit informatie ingewonnen bij onze monteur heeft hij tot tweemaal een bezoek gebracht aan het adres [a-straat 1] te [A] . Tevens is tot twee keer toe het gat open gegraven wat tot geen verdere werkzaamheden heeft geleid omdat er geen sprake is geweest van een lekkage. (…)’
3.11
In een op 6 maart 2018 gehouden ledenvergadering van de VvE is gesproken over een mogelijk schikkingsvoorstel waarbij [appellanten] c.s. mogelijk € 2.900,- zou ontvangen. Op
9 maart 2018 heeft [appellanten] c.s. de VvE laten weten onder voorwaarden met dit voorstel akkoord te gaan. Bij e-mail van 18 maart 2018 heeft de VvE aan [appellanten] c.s. laten weten dat de ledenvergadering na over het voorstel te hebben gestemd, niet akkoord was. Vervolgens laat de VvE op 4 mei 2018 aan [appellanten] c.s. weten dat zij een bedrijf wil inschakelen dat is gespecialiseerd in waterschade. Met een brief van 16 mei 2018 wordt de VvE door [appellanten] c.s. aansprakelijk gesteld voor de schade die hij lijdt.
3.12
Op 2 maart 2019 vraagt [appellanten] c.s. in een e-mail aan de VvE of iemand langs gestuurd kan worden om de kruipruimte leeg te pompen omdat die na regen vol stroomt. De VvE antwoordt 4 minuten later met het verzoek dat zelf te regelen en de nota op te laten sturen naar de VvE.
3.13
Op verzoek van de VvE heeft, na de comparitie in eerste aanleg, DVS Ederveen B.V. onderzoek gedaan naar de kruipruimte. In een e-mail van 18 november 2019 aan de VvE staat daarover geschreven:
‘wat ik geconstateerd heb is heel veel vocht tegen de fundering en de vloer (geen ventilatie aanwezig) en op de zandbodem oppervlakte water. Mijn advies is om daar in de kruipruimte in 4 hoeken ventilatie aan te brengen, en voor het water een KOWI systeem aan te leggen die het water weghoud. Deze uit te voeren werken bieden wij u aan voor €. 3135,-- excl btw.’
3.14
Op 27 november 2019 schrijft [B] namens de VvE aan [appellanten] c.s. dat de
firma H. Pater, die in opdracht van de VvE ook naar het probleem heeft gekeken, geen oorzaak kan vinden en voorstelt het water weg te pompen. [B] geeft aan op advies van de advocaat [NAAM]te willen raadplegen. De bevindingen wil ze vervolgens voorleggen aan de ledenvergadering. Op 12 december 2019 schrijft [B] , desgevraagd, dat de ledenvergadering zich hier over moet uitlaten omdat het geven van een opdracht voor herstel haar machtiging overschrijdt.
3.15
Op 17 januari 2020 schrijft [appellanten] c.s. aan de VvE:
‘Hierbij wil ik nog terug komen op Uw mail van 27 november 2019 (…). Er is nog steeds sprake van lekkage.(…) Het water kruipt onder de fundering door. Na de firma Pater is er geen bedrijf langs geweest om de lekkage te verhelpen. De firma Pater ziet blijkbaar geen andere oplossing dan het water weg te pompen. Dit terwijl wij de structurele oplossing hebben voor dit water probleem, te weten gebruik maken van de capillaire werking tussen het zand bed onder de fundering. (…). We hebben U in het verleden aangeboden dit probleem op te lossen voor 2900,00 euro. Met overmaking van dit bedrag zullen wij er voor zorgen dat het lekkage probleem is verholpen. (…) We kunnen niet wachten op een leden vergadering in februari 2020. We vernemen graag met spoed van U.’
3.16
Diezelfde dag schrijft [B] namens de VvE:
‘Dat moeten we toch voorleggen aan de vergadering… of 2900 euro met finale kwijting van het probleem. Uiteraard wordt dat eerst getoetst door onze advocaat. Of dat de leden besluiten om verder te gaan met firma Pater. Zoals gezegd kan ik hier niet over beslissen daar het een fors bedrag is en het een gevoelig punt is binnen de VvE. We nemen t mee in de vergadering.’
3.17
Op 7 februari 2020 brengt Kooiker Zuigtechniek B.V. (hierna: Kooiker) op verzoek van VvE een offerte uit ter hoogte van € 5.674,90 voor het tegengaan van het vocht in de kruipruimte. In het verslag dat naar aanleiding van de inspectie op 5 februari 2020 is uitgevoerd, staat geschreven:
‘
Geconstateerd / mogelijke oorzaak
:
Het hemelwater komt onder de fundering door de kruipruimte binnen. (…)  De oorzaak is dus onbekend. Een manier om water in de kruipruimte weg te krijgen/houden is door middel van drainage slangen. (…) In de offerte staan de prijzen die hiervoor berekend zijn.’
3.18
Op 13 maart 2020 schrijft [B] aan de leden van de VvE:
‘Zoals bekend speelt er een vochtprobleem in de kruipruimte van de familie [appellanten] ( [a-straat 1] ) N.a.v. het gevoerde proces in de rechtbank is de VvE in het gelijk gesteld. En is de vordering van de familie [appellanten] afgewezen. Deze week per post echter een hoger beroep binnen gekregen.
De rechter heeft daarnaast tijdens de zitting mij gevraagd om wel verder naar het probleem te kijken. Daarom hebben we 2 x een inspectie laten doen. Hieruit is gebleken dat er geen duidelijke oorzaak is aan te wijzen. Er is door beide partijen aangegeven dat het ook een oude beek kan zijn die er vroeger heeft gelopen, waardoor het juist alleen die woning betreft en niet het hele blok. In de bijlage inspectierapport en mail van beide partijen met offerte voor een oplossing. Als de oorzaak niet gevonden wordt, moet de klacht weggenomen worden. Daarnaast heeft Ton [appellanten] aangegeven ook zelf voor een oplossing te kunnen zorgen. Zie mail met bedrag vernoemd. Om dit probleem verder te bespreken en af te handelen, wil ik u uitnodigen voor een vergadering op 1-4-2020 (…).’
3.19
Vanwege de Coronacrisis en de landelijke lockdown wordt de vergadering van
1 april 2020 afgezegd.
3.20
Op 12 mei 2020 schrijft [appellanten] c.s. aan de VvE:
‘Zoals U weet loopt er een hoger beroepszaak. Wij kunnen ons voorstellen dat u daarvan af wilt (…) Toch willen wij nog een poging doen om een einde te maken aan deze slepende kwestie met het volgende voorstel. U betaald uiterlijk voor 21 mei 2020 het bedrag van 4100,00 euro om alles af te sluiten (…) Dan trekken wij het hoger beroep in en lossen zelf het water probleem op.’
3.21
Namens de VvE wordt door [B] per e-mail vervolgens diezelfde dag gereageerd. Zij schrijft:
‘Het moge duidelijk zijn dat ik ook graag een vergadering wil houden en een oplossing wil bieden. Maar vergaderen is gewoon nog niet mogelijk met de huidige Coronaregels en wat mogelijk is hier op locatie. Ik heb onze advocaat [NAAM]we hiermee om kunnen gaan.’
3.22
Nadat de vergadering van 28 mei 2020 is afgelast i.v.m. ziekte van [B] , wordt uiteindelijk op 23 juni 2020 tijdens een digitale stemming naar aanleiding van het (schikkings-)voorstel van [appellanten] c.s. het besluit door de ledenvergadering genomen dat
[appellanten] c.s. niet rechtstreeks € 4.100,- krijgt uitbetaald maar dat het herstel overeenkomstig de door [appellanten] c.s. aangedragen oplossing kan plaatsvinden en dat de nota’s daarvan naar de VvE kunnen worden gestuurd tot maximaal € 4.100,-. De VvE zal dan voor betaling zorg dragen.
3.23
Op 17 juli 2020 wordt [appellanten] c.s. van dit besluit per e-mail op de hoogte gebracht.
In de e-mail staat geschreven:
‘Een overgrote meerderheid van de uitgebrachte stemmen stemt dus voor herstel conform de door uw cliënten aangedragen oplossing tot een maximumbedrag van 4,1 k. Zij kunnen dus opdracht gaan geven.’
3.24
Op 22 juli 2020 wordt [appellanten] c.s. namens de VvE gesommeerd om tot het noodzakelijk herstel over te gaan. In de brief staat onder meer geschreven:
‘Blijkbaar zijn uw cliënten wederom van gedachten veranderd. Er wordt nu verzocht om een bedrag van EUR 4.100,- naar hen over te maken, ik citeer: "zonder overlegging van bonnen van externe bedrijven". Maar dat is uiteraard niet aan de orde. (…) De vergadering van de VvE is exclusief bevoegd om te besluiten over de wijze van herstel en de daaraan te besteden kosten.
Uw cliënten geven er keer op keer blijk van dit niet te begrijpen, en verhinderen nu - door hun medewerking aan het herstel te weigeren - zelfs dat de gemeenschap over kan gaan tot het noodzakelijke herstel. Daarom sommeer ik uw cliënten bij deze om het ertoe te leiden dat het noodzakelijke herstel binnen veertien dagen na vandaag zal hebben plaatsgevonden overeenkomstig het genomen vergaderbesluit.’
3.25
Op 31 juli 2020 schrijft de advocaat [NAAM][appellanten] c.s. aan de advocaat [NAAM]:
‘Indien uw cliënte wenst, dat mijn cliënten voor uw cliënte de werkzaamheden dienen te verrichten, dan kan dat, maar wel tegen betaling van het schikkingsbedrag van € 4.100,- (zonder overlegging van bonnen van externe bedrijven). Cliënten zullen dan zelf zorg dragen voor het verhelpen van de wateroverlast/lekkage aan de voorgevel. Cliënten zullen dan (1) de aansprakelijkheden m.b.t. lekkage/vocht stopzetten en (2) tegelijk de hoger beroepsprocedure stopzetten. Mijn cliënten zijn dus alleen bereid om zelf de werkzaamheden te verrichten onder de voorwaarden, zoals het is verwoord in het voorstel van 17 juli 2020. Anders niet.’
4
Het geschil in eerste aanleg
4.1
[appellanten] c.s. heeft in eerste aanleg gevorderd de VvE te veroordelen tot vergoeding van zijn schade ter hoogte van € 8.985,-. Een groot deel van deze schade (€ 7.800,-) betreft een vergoeding voor de tijd die [appellant] besteed heeft om de problemen aan de kruipruimte zelf op te lossen. Aan deze vordering lag de stelling ten grondslag dat tussen partijen sprake was van een overeenkomst van opdracht en dat de VvE toerekenbaar tekort was geschoten in de nakoming ervan.
4.2
De kantonrechter heeft op 10 december 2019 de vordering afgewezen en [appellanten] c.s. in de proceskosten van de VvE veroordeeld.
5
Het geschil in hoger beroep
5.1
In hoger beroep wijzigt [appellanten] c.s. de grondslag van zijn eis en vermeerdert hij deze. [appellanten] c.s. vordert in hoger beroep vernietiging van de vonnissen van de kantonrechter van
28 mei 2019 en 10 december 2019. Daarnaast vordert [appellanten] c.s. primair de VvE te veroordelen om binnen 24 uur na betekening van het te wijzen arrest, de lekkage/wateroverlast bij [appellanten] c.s. op te heffen op straffe van een dwangsom van € 100,00 per dag dat de VvE daarmee in gebreke blijft en vergoeding van de door [appellanten] c.s. geleden schade ter hoogte van € 8.985,00; subsidiair de VvE te veroordelen tot betaling van
€ 8.985,00 vermeerderd met wettelijke rente en tot betaling van € 824,25 als vergoeding voor de buitengerechtelijke kosten; meer subsidiair de VvE te veroordelen tot betaling van een ander bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente. Primair, subsidiair en meer subsidiair vordert [appellanten] c.s. ook de veroordeling van de VvE tot vergoeding van de proceskosten in beide instanties, de nakosten en de wettelijke rente.
5.2
Voor zover de VvE bezwaar heeft gemaakt tegen de eisvermeerdering daarin bestaande dat [appellanten] c.s. in hoger beroep ook vordert de VvE te veroordelen tot het opheffen van de wateroverlast, gaat het hof aan dat bezwaar voorbij. De VvE heeft aangevoerd dat deze vordering in eerste aanleg niet aan de orde is geweest, zodat zich daarover nog geen rechter heeft kunnen buigen.
De enkele omstandigheid dat pas in hoger beroep de eis is gewijzigd en [appellanten] c.s. aan de VvE en aan zichzelf daardoor een instantie ontneemt, is echter onvoldoende om de eiswijziging buiten beschouwing te laten als in strijd met de goede procesorde. De VvE heeft in hoger beroep ook verweer kunnen voeren. Nu verder geen omstandigheden zijn aangevoerd die tot een ander oordeel leiden, zal worden beslist op de gewijzigde eis.
5.3
[appellanten] c.s. heeft in hoger beroep zestien bezwaren (grieven) geformuleerd tegen het vonnis van de kantonrechter. Die bezwaren komen erop neer dat de kantonrechter in de visie van [appellanten] c.s. ten onrechte heeft overwogen dat van onzorgvuldig handelen door de VvE  in de uitoefening van haar taak als beheerder van het appartementencomplex geen sprake is en daarmee dat de VvE ook niet aansprakelijk is voor de schade van [appellanten] c.s. Het hof zal de grieven hierna gezamenlijk behandelen. Ook het hof zal tot de conclusie komen dat de vorderingen moeten worden afgewezen. Hieronder volgt de uitleg op grond waarvan het hof tot die conclusie is gekomen.
6
De beoordeling van de grieven en de vordering
Het standpunt van [appellanten] c.s.
6.1
[appellanten] c.s. stelt dat hij sinds 2011 last heeft van water in de kruipruimte onder zijn woning en dat dit een gebrek is in de gemeenschappelijke ruimte waar de VvE verantwoordelijk voor is. Aan de VvE komt immers het beheer en onderhoud daarvan toe.  De VvE is, aldus [appellanten] c.s., na vele jaren nog steeds er niet in geslaagd de wateroverlast op te heffen, ondanks dat zij door [appellanten] c.s. herhaaldelijk in gebreke is gesteld. Omdat de gebreken zijn blijven bestaan, is de VvE tekortgeschoten in haar verplichtingen. Op basis van toerekenbaar tekortschieten dan wel op basis van onrechtmatig handelen is de VvE gehouden haar verplichtingen na te komen en is zij aansprakelijk voor de door [appellanten] c.s. geleden schade.
Toerekenbaar tekortkomen door de VvE?
6.2
Voor zover [appellanten] c.s. stelt dat de VvE toerekenbaar tekort is geschoten in een met hem gesloten overeenkomst van opdracht, overweegt het hof dat [appellanten] c.s. het bestaan van een dergelijke overeenkomst niet heeft onderbouwd. [appellanten] c.s. heeft bijvoorbeeld niet aangegeven wanneer de overeenkomst van opdracht met de VvE is gesloten en wat de inhoud daarvan is. Omdat ieder aanknopingspunt ontbreekt en het bestaan van een dergelijke overeenkomst door de VvE is betwist, gaat het hof ervan uit dat van opdracht geen sprake is, laat staan van een tekortschieten in de nakoming ervan.
6.3
Voor zover [appellanten] c.s. stelt dat de VvE tekortgeschoten is in haar zorgplicht voor het onderhoud van de gemeenschappelijke gedeelten en zaken zoals opgenomen in artikel 15 van het reglement dat bij de splitsingstukken hoort, overweegt het hof als volgt. Tussen partijen is niet in geschil dat het probleem zich voordoet in een gemeenschappelijk deel dan wel in een gemeenschappelijke zaak. Dat betekent dat indien de VvE zou tekortschieten in haar zorgplicht voor het onderhoud daarvan, zij jegens de gemeenschap van appartementseigenaren haar verplichtingen niet nakomt. [appellanten] c.s. heeft zijn vordering echter niet namens de gemeenschap ingesteld, zoals artikel 3:171 BW vereist voor het instellen van rechtsvorderingen door een deelgenoot. Dat is in ieder geval niet kenbaar gemaakt, niet gesteld en ook niet gebleken. De conclusie is dat de vordering tot vergoeding van schade voor zover die is gebaseerd op een toerekenbaar tekortschieten door de VvE in de nakoming van de verplichting die uit artikel 15 voortvloeit, om deze reden al moet worden afgewezen.
Het hof overweegt verder dat ook indien [appellanten] c.s. nakoming vordert van de uit artikel 15 van het reglement voortvloeiende verplichting van de VvE jegens de gemeenschap van appartementseigenaren, het gevorderde om dezelfde reden niet kan worden toegewezen.
Onrechtmatig handelen door de VvE?
6.4
De vraag die dan resteert is of de VvE jegens [appellanten] c.s. onrechtmatig heeft gehandeld. Bij beantwoording van die vraag gaat het hof ervan uit dat, op welk moment de wateroverlast in de kruipruimte ook mag zijn begonnen, de VvE hiermee voor het eerst bekend werd toen zij daarvan op 26 april 2017 een melding kreeg. Weliswaar heeft [appellanten] c.s. gesteld dat hij vanaf 2011 met regelmaat melding van het probleem heeft gemaakt, maar deze meldingen worden betwist en zijn in dit hoger beroep door [appellanten] c.s. niet nader onderbouwd en geconcretiseerd, zodat het hof daaraan voorbij gaat.
6.5
[appellanten] c.s. heeft verder gesteld dat de VvE van april 2017 tot en met november 2017 geen actie heeft ondernomen, maar die stelling vindt geen steun in de feiten. De VvE heeft gemotiveerd aangevoerd dat zij na de melding van 26 april 2017 Vakman Werkt heeft ingeschakeld, die op haar beurt door Lekkage Dokter een rapport heeft laten opstellen naar de oorzaak van de wateroverlast. Dat rapport is verschenen op 17 juli 2017. De VvE heeft vervolgens naar aanleiding van het rapport van Lekkage Dokter opdracht gegeven aan Waterbedrijf Vitens om de leidingdoorvoeren goed af te dichten. Dat betrof één van de adviezen uit het rapport. Voor de uitvoering van de twee andere adviezen (het op afschot leggen van de bestrating en het omleggen van de hemelwaterafvoer) heeft de VvE offertes aangevraagd bij Vakman Werkt en Bierhof en die bij e-mail van 25 oktober 2017 aan de leden van de VvE verzonden. Nadat een meerderheid van de leden van de VvE een voorkeur had uitgesproken Bierhof de werkzaamheden te laten uitvoeren, is op basis van dit besluit Bierhof in opdracht van de VvE daartoe overgegaan op 8 november 2017. Het voorgaande is onvoldoende door [appellanten] c.s. weersproken. Het hof concludeert, in navolging van de kantonrechter, dat op basis van deze feiten de VvE niet het verwijt kan worden gemaakt dat zij onzorgvuldig heeft gehandeld bij de uitvoering van het beheer en onderhoud van het appartementencomplex. De VvE heeft immers direct actie ondernomen en heeft gehandeld op basis van de adviezen van de door haar ingeschakelde deskundigen.
6.6
Dat Bierhof de werkzaamheden ondeugdelijk heeft uitgevoerd, met als gevolg dat de wateroverlast voortduurde en dat de VvE hiervan een verwijt valt te maken omdat ze onvoldoende toezicht op die werkzaamheden heeft gehouden of omdat Bierhof onkundig zou zijn en de VvE dit wist, is door [appellanten] c.s. onvoldoende gesteld. Het hof betrekt hierbij dat de VvE met Bierhof de werkzaamheden nog bij langs is gelopen en het waterbedrijf Vitens over  de kwaliteit van de werkzaamheden heeft geraadpleegd. De VvE mocht in de gegeven omstandigheden afgaan op de mededelingen van het Waterbedrijf Vitens dat in zijn brief van 21 december 2017 naar aanleiding van vragen van de VvE schreef dat de monteur tweemaal een bezoek heeft gebracht aan de woning van [appellanten] c.s. en beide keren geen lekkage aantrof. De omstandigheid dat na de werkzaamheden van Bierhof desalniettemin wateroverlast is blijven bestaan, ongeacht of dit werd veroorzaakt door het oorspronkelijke probleem dat klaarblijkelijk niet was opgelost of doordat een nieuw probleem was ontstaan, maakt het handelen van de VvE in de gegeven omstandigheden nog niet onrechtmatig. De VvE heeft verschillende deskundigen geraadpleegd die verschillende oorzaken aanwezen en uiteenlopende adviezen gaven (Lekkage Dokter, Van Tongeren). Klaarblijkelijk was het probleem niet eenvoudig op te lossen.
Het feit dat de VvE in eerste instantie de adviezen uit het rapport van de Lekkage Dokter van 17 juli 2017 heeft opgevolgd en niet (tevens) die uit het later verschenen rapport van
Van Tongeren van 17 oktober 2017, maakt het handelen van de VvE niet onzorgvuldig. Om daartoe te kunnen concluderen, zijn onvoldoende redengevende feiten en omstandigheden door [appellanten] c.s. naar voren gebracht. Dat een voorstel van [appellanten] c.s. om de grond te injecteren met waterglas tegen een afkoopbedrag van € 2.900,- niet wordt geaccepteerd, is in de gegeven omstandigheden evenmin onzorgvuldig jegens [appellanten] c.s. De ledenvergadering heeft zich met dit voorstel niet akkoord verklaard. Dat bij het nemen van dit besluit zich onregelmatigheden hebben voorgedaan, heeft [appellanten] c.s. onvoldoende gemotiveerd. Hij heeft ook geen vernietiging van het besluit gevorderd. Hierna zal het hof toelichten dat ook niet op voorhand aannemelijk is dat de door [appellanten] c.s. voorgestelde ingreep de oorzaak van de lekkage alsnog zou wegnemen.
6.7
Ook de door [appellanten] c.s. in hoger beroep aangedragen feiten die zich hebben voorgedaan vlak voor- en nadat het vonnis van de kantonrechter van 10 december 2019 is gewezen, kunnen niet tot toewijzing van het gevorderde leiden. De VvE heeft opnieuw deskundigen geraadpleegd die een andere oorzaak aanwezen of geen oorzaak konden vinden (Ederveen respectievelijk de firma H. Pater en Kooiker) en met verschillende adviezen kwamen. Dat het injecteren van de grond met waterglas de aangewezen oplossing is, blijkt niet uit deze adviezen. Ook heeft het bestuur van de VvE een ledenvergadering bijeengeroepen die in juni 2020 een besluit heeft genomen naar aanleiding van een nieuw voorstel van [appellanten] c.s. Dit besluit houdt in dat het herstel overeenkomstig de door [appellanten] c.s. aangedragen oplossing kan plaatsvinden en dat de nota’s daarvan naar de VvE kunnen worden gestuurd tot maximaal € 4.100,- . Dat is het bedrag waar [appellanten] c.s. zelf om vroeg. Dat de VvE de digitale stemming van juni 2020 veel eerder had moeten laten plaatsvinden, maar dat willens en wetens heeft nagelaten, dat de vraagstelling niet deugde of dat het besluit anderszins onrechtmatig was, is door [appellanten] c.s. onvoldoende gemotiveerd. Het feit dat de besluitvorming is vertraagd, acht het hof verschoonbaar, gezien de maatregelen van de overheid in verband met de Coronacrisis. Waarom het zonder nadere toelichting toezenden van de offertes van Ederveen en Kooiker aan de leden van de VvE onrechtmatig zou zijn, ontgaat het hof. Dat niet gewezen is op de nadelen van de offertes, maakt het toezenden ervan niet onrechtmatig. Dat vernietiging van dit besluit is gevraagd en gekregen, is overigens ook niet gebleken. Aan het verwijt dat de VvE op geen enkele wijze de wateroverlast wenst op te lossen om zelf de kosten ‘op zak’ te houden, zoals [appellanten] c.s. betoogt, gaat het hof dan ook voorbij.
Slotsom
6.8
De conclusie is dat geen sprake is van onzorgvuldig en daarmee onrechtmatig handelen door de VvE jegens [appellanten] c.s. Er ligt inmiddels ook een besluit van de ledenvergadering om het herstel conform de door appellanten voorgestelde oplossing te laten plaatsvinden. Aan dit besluit kan uitvoering worden gegeven. Ook het door [appellanten] c.s. gestelde toerekenbaar tekortschieten kan niet tot toewijzing van het gevorderde leiden. Omdat de VvE op deze beide grondslagen niet aansprakelijk kan worden gehouden, behoeft het overige door [appellanten] c.s. gevorderde, in het bijzonder de vordering tot vergoeding van schade, geen bespreking meer. Voor zover in de vordering tot opheffing van de wateroverlast een vordering tot nakoming moet worden gelezen, kan die niet worden toegewezen. Het ontbreekt de vorderingen aan een deugdelijke onderbouwing. De bestreden vonnissen zullen worden bekrachtigd, nu tegen het tussenvonnis van 28 mei 2019 verder geen grieven zijn aangevoerd. [appellanten] c.s. zal ook in deze procedure in de proceskosten worden veroordeeld (tarief II, 1 punt).
7.
De beslissing
Het hof:
1. bekrachtigt de vonnissen van 28 mei 2019 en 10 december 2019 van de kantonrechter van de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle;
2 veroordeelt [appellanten] c.s. in de proceskosten in hoger beroep. Tot nu toe worden die vastgesteld op
-	€ 760,- aan procedurele kosten (verschotten) en
-	€ 1.114,- aan salaris advocaat
3 wijst af wat verder is gevorderd.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.E. Wichers, M.W. Zandbergen en H. de Hek en is door de rolraadsheer, in aanwezigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op
23 februari 2021.