ECLI:NL:GHAMS:2019:4471
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 			: 200.259.018/01 SKG
zaaknummer rechtbank Amsterdam:	 C/13/662744/KG ZA 19-210
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 17 december 2019
inzake
[appellant]
,
wonend te [woonplaats],
appellant,
advocaat: mr. L.M.F. Relouw te Haarlem,
tegen
HERBALIFE INTERNATIONAL (NETHERLANDS) B.V.
,
gevestigd te Amsterdam
geïntimeerde,
advocaat: mr. M.A. Jacobs te Rotterdam.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [appellant] en Herbalife genoemd.
[appellant] is bij dagvaarding van 1 mei 2019 met producties, onder aanvoering van grieven, in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de voorzieningenrechter) van 11 april 2019, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [appellant] als eiser en Herbalife als gedaagde. Op de dienende dag is van grieven gediend overeenkomstig de appeldagvaarding, met producties.
Herbalife heeft daarna een memorie van antwoord, met producties, in het geding gebracht.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 24 oktober 2019 doen bepleiten, [appellant] door mr. [NAAM]. J.M.M. van de Hel, advocaat [NAAM], en Herbalife door mr. [NAAM], ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Beide partijen hebben nog producties in het geding gebracht.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog zijn vorderingen zal toewijzen en Herbalife zal veroordelen tot terugbetaling (met rente) van hetgeen [appellant] ter voldoening aan het bestreden vonnis heeft betaald, met beslissing over de proceskosten, met nakosten en rente.
Herbalife heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beslissing over de proceskosten, met nakosten en rente.
2
Feiten
De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.17 de feiten opgesomd die hij tot uitgangspunt heeft genomen. [appellant] voert bij grief I aan dat de voorzieningenrechter de feiten onder 2.3 en 2.11 onjuist heeft vastgesteld. Het hof zal bij de navolgende opsomming van de feiten rekening houden met hetgeen [appellant] bij deze grief heeft aangevoerd. Dat rechtsoverweging 2.7 van het bestreden vonnis onjuist is, zoals [appellant] bij grief II lijkt te betogen, heeft het hof niet kunnen vaststellen. Voor het overige zijn de feiten in hoger beroep niet in geschil en dienen zij ook voor het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
2.1
Herbalife ontwikkelt en distribueert producten voor gewichtsbeheersing, sport en persoonlijke verzorging. [appellant] is distributeur van producten van Herbalife.
2.2
Herbalife producten worden niet verkocht in winkels, maar uitsluitend via een systeem van directe verkoop aan klanten door onafhankelijke distributeurs. Het bedrijfsmodel van Herbalife is gebaseerd op een ‘multi-level distributienetwerk’ dat bestaat uit natuurlijke personen die zich registreren als lid (ook members genoemd). members kopen producten a) als consument voor privégebruik of b) als actieve distributeur door producten bij Herbalife in te kopen en deze door te verkopen aan eindgebruikers.
De groep onder b) ontplooit commerciële activiteiten, niet alleen door Herbalife producten te verkopen aan eindgebruikers maar ook door andere onafhankelijke distributeurs aan te trekken, die op hun beurt ook Herbalife producten verkopen, en hen daarbij te begeleiden.
Members kunnen inkomsten genereren door verkopen die zij persoonlijk hebben gerealiseerd en door aankopen die bij Herbalife zijn gedaan door members die zij hebben geïntroduceerd bij Herbalife en die zij blijven coachen. Een Member die een nieuwe distributeur bij Herbalife introduceert wordt de “up-line” genoemd en de nieuw aangebrachte distributeur de “down-line”.
Afhankelijk van het aantal gekochte producten kunnen members verschillende niveaus bereiken binnen het distributiesysteem van Herbalife. Een member komt in aanmerking voor bepaalde kortingen op producten die zij inkopen, alsmede voor royalty’s en/of bonussen, gebaseerd op verkopen van hun “down-line member”.
Dit hele systeem is opgenomen in het Herbalife Sales & Marketing Plan.
2.3
Op 1 november 2013 heeft [appellant] een aanvraagformulier bij Herbalife ingediend voor een distributeurschap met een nieuw ID-nummer. In 2014 heeft [appellant] een nieuw member, Tine Versteeg, aangetrokken en in zijn “down-line” geplaatst. Tine Versteeg heeft op haar beurt ook een nieuw Member, [naam] (verder: [naam]), aangetrokken en in haar “down-line” geplaatst. De “down-line members” zijn ieder voor zich onafhankelijk distributeur met een eigen ID-nummer en plaatsen zelfstandig bestellingen bij Herbalife.
2.4
[appellant] en [naam] hebben in elk geval tot en met juni 2018 gezamenlijk gebruik gemaakt van de website [Naam website]. [appellant] is vanaf juni 2017 gebruik gaan maken van zijn nieuwe website herba-kopen.nl.
2.5
Op de rechtsverhouding tussen partijen is van toepassing een door CEO Tirelli ondertekende “Notice to Distributors d.d. 18 juli 2012, bevattend “an Amendment to the Agreements of Distributorship between Herbalife International, Inc and each Herbalife Distributor” (hierna: de Tirelli Agreement). In artikel 5 van de Tirelli Agreement staat, voor zover van belang:
5. Termination of Distributors. The Company maintains the right to terminate any Distributor of the Company who violates the Company Rules of Conduct and Distributor Policies or other rules and regulations of the Company as adopted or amended (…) The Company however does not have the right to terminate a Distributor who does not violate the Company Rules.
A terminated Distributor must however be provided an opportunity to appeal such decision in accordance with the Rules of Conduct and Distributor policies and must be given an opportunity to present evidence relevant to the termination decision.
2.6
Members zijn verplicht hun activiteiten uit te voeren in overeenstemming met onder meer de “Gedragsregels” van Herbalife. Iedere Member aanvaardt deze verplichting als hij of zij Member wordt. In de Gedragsregels versie 2013 staat, voor zover van belang:
Herbalife heeft de enige en absolute discretie deze gedragsregels en andere regels en beleid door Herbalife gepubliceerd of nog te publiceren (prospectief) aan te passen. (…)
Regel 8-K: De gedragsregels naleven
De Members moeten al deze gedragsregels en beleidslijnen voor Members en alle andere regels en voorschriften van Herbalife naleven. Ze moeten ook correcties op deze regels en bijlagen in acht nemen en zich houden aan de aanbevelingen, richtlijnen, procedures of instructies die Herbalife geregeld verspreidt.
Regel 8-N: Sales & Marketing Plan manipulatie en onjuiste inschrijvingen
Bij alles wat ze doen moeten Members zich houden aan de Herbalife gedragsregels en beleidslijnen voor Members en het Marketing en Compensatieplan zoals beschreven in officiële Herbalife literatuur.
(…)
Andere gevallen van Sales & Marketing Plan manipulatie zijn:
 Het aankopen van producten onder de naam van een andere Member, op een andere manier dan toegestaan in de Regels.
(…)
 Het leren of aanmoedigen van een ander persoon om de Regels van het Sales & Marketing Plan te manipuleren
(…)
Onjuiste inschrijvingspraktijken en andere pogingen om het Sales & Marketing Plan te manipuleren worden beschouwd als serieuze schendingen en zullen leiden tot zware sancties en boetes (…)
2.7
Vanaf 1 februari 2017 heeft Herbalife haar gedragsregels gewijzigd. In de Nederlandse gedragsregels staat respectievelijk in regel 3.1.8 “Manipulatie van het Sales-  & Marketingplan” en regel 10.1.5 “Beëindiging van een Membership”, voor zover van belang:
3.1.8
Manipulatie van het Sales- en Marketingplan
Onjuiste inschrijvingen en andere pogingen om het Sales & en Marketingplan te manipuleren zijn ernstige overtredingen. Dit geldt ook voor het leren of aanmoedigen van anderen om dergelijke activiteiten te ondernemen. Sancties kunnen beëindiging, verlies van inkomsten en/of kwalificaties omvatten van alle Memberships die (direct of indirect) betrokken zijn.
Voorbeelden van manipulatie van het Sales- en Marketingplan
Aankopen van producten op naam van een andere Member (anders dan uitdrukkelijk toegestaan in Regels) (…)
Het leren of aanmoedigen om de Regels te overtreden of om het Sales- & Marketingplan te manipuleren.
10.1.5
Beëindiging van een Membership
Herbalife kan een Membership, geheel naar eigen absolute discretie, beëindigen als een Member de Regels overtreedt.
In regel 10.1.6 is een procedure opgenomen die kan worden gevolgd als een member bezwaar heeft tegen de beëindiging van zijn membership.
2.8
In 2016 heeft Herbalife onderzocht of [appellant] de gedragsregels heeft geschonden. Bij brief van 20 januari 2017 heeft zij [appellant] meegedeeld dat hij vanwege de serieuze aard van de aantijgingen geen bestellingen meer bij Herbalife kon plaatsen. [appellant] is een kort geding tegen Herbalife begonnen. Bij vonnis van 21 maart 2017 heeft de voorzieningenrechter beslist dat de opschorting onrechtmatig was en is Herbalife veroordeeld de overeenkomst met [appellant] na te komen.
2.9
In een brief van 24 augustus 2018 heeft Herbalife [appellant] op de hoogte gesteld van haar onderzoek naar overtredingen van de gedragsregels door [appellant]. Het onderzoek betreft onder meer overtreding van regel 3.1.8 Sales & Marketing Plan Manipulatie. In de brief staat, voor zover van belang, het volgende:
(…)
Sales & Marketing Plan Manipulatie
Na recente gebeurtenissen in een kwestie die ook betrekking had op de door u gehouden website
www.[Naam website]
zijn wij aangezet tot een onderzoek naar uw membership. Momenteel deelt u de website met uw downline Member [naam]. Dit grondig onderzoek naar uw zakelijke praktijken verbonden aan uw Membership heeft een aantal zorgwekkende zaken aan het licht gebracht.
Wanner er een order wordt geplaatst op uw website, dan heeft de klant geen mogelijkheid om de member te kiezen bij wie de bestelling wordt geplaatst – ofwel bij u of bij [naam]. Derhalve beslist u of uw downline bij ontvangst van een order wie van u beiden deze order zal vervullen. Hoe neemt u deze beslissing? Hoe scheidt u uw klantenbestand? Hoe verklaart u dat alle betalingen van klanten die via de website bestellen, worden ontvangen op een bankrekeningnummer da aan u toebehoort?
Aangezien er kennelijk geen onderscheid is tussen u en uw downline Member, zou het een logische aanname zijn dat de orders die worden ontvangen via uw website evenredig zouden worden verdeeld tussen u en [naam]. Uw aangekochte volume suggereert echter dat dit niet het geval is. Over de laatste 12 maanden is 82% van het volume dat is aangekocht door klanten op www.[Naam website] onevenredig verdeeld naar het Membership van [naam].
(…)
Ons onderzoek heeft ook aangetoond dat u maandelijks net rond het juiste niveau (5000vp) aankoopt om te kwalificeren voor uw Productie Bonus.
(…)
Deze informatie maakt duidelijk dat u orders probeert verkrijgt via uw website en deze vervolgens doelbewust toebedeelt aan / laat vervullen door het Membership (het uwe of dat van [naam]) welke het beste past voor financieel gewin onder Herbalife Nutrition’s Sales- & Marketingplan. (…)
2.10
Bij brief van 7 september 2018 heeft [appellant] aan Herbalife meegedeeld dat de nieuwe gedragsregels niet op hem van toepassing zijn en dat hij de gedragsregels niet overtreedt.
2.11
Bij brief van 1 november 2018 heeft Herbalife de overeenkomst met [appellant] opgezegd met inachtneming van een opzegtermijn van zes maanden. In de brief staat onder meer vermeld:
Op basis van de uitkomsten van ons onderzoek, waaruit is gebleken dat sprake is van overtredingen van Gedragsregels 3.1.3 en 3.1.11 en de voortdurende overtreding van Gedragsregel 3.1.8 (…) delen wij u hierbij mee de overeenkomst met u op te zeggen met inachtneming van een opzegtermijn van zes maanden. (…)
2
Gronden voor opzegging
2.1
De relatie tussen Herbalife en u kenmerkt zich al geruime tijd als zeer problematisch. Al sedert 2014 is sprake van overtreding van de Gedragsregels.(…) Daarnaast bent in gebreke gesteld bij brief van 27 juli 2017 en u bent beboet voor het overtreden van de Sale & Marketing Plan Manipulation regel – een van de meest belangrijke Gedragsregels. Bovendien heeft er op 14 juni 2017 een gesprek plaatsgevonden tussen u en Herbalife om over de ernst van uw gedragingen te spreken en met de bedoeling u te bewegen te voldoen aan de Gedragsregels en nader benoemd ontoelaatbaar gedrag te staken. Het voorkomen van Marketing Plan Manipulation is altijd van het grootste belang geweest voor haar Herbalife. (...)
2.3
U heeft daarnaast uitspraken gedaan in een WhatsApp groep die in die tijd bevolkt werd door meer dan 250 Herbalife Members. In deze uitspraken beschuldigt u Herbalife en Herbalife medewerkers van leugens, intimidatie, meineed en crimineel gedrag.(…)
2.4 (…)
Uw intolerante houding en gedrag jegens Herbalife werknemers heeft ertoe geleid dat 3 medewerkers een formele klacht hebben ingediend. Herbalife kan dit gedrag jegens onze staf en/of medewerkers niet tolereren.
(…)
2.6 (…)
u onderhoudt een commerciële relatie met uw leverancier zonder dat u genegen bent de vigerende regels te accepteren en na te leven.
(…)
3.2
U beweert dat de nieuwe Gedragsregels niet op u van toepassing zijn. Herbalife betwist dit en verwijst naar hetgeen hierboven daarover is gesteld. Los hiervan geldt ontegenzeggelijk dat uw handelwijze onder de oude of nieuwe Gedragsregels ontoelaatbaar is. Marketing Plan Manipulatie is onverminderd niet toegestaan en kwalificeert als een ernstige inbreuk op de bestaande en/of de oude Gedragsregels en ondermijnt c.q. frustreert het goed functioneren van het netwerk van Herbalife op flagrante wijze en leidt tot (financiële) schade bij andere Members en/of Herbalife.
(…)
3.5
U heeft aangegeven dat er volgens u geen sprake is van Sales & Marketing Plan Manipulatie. U negeert in uw reactie de aan u gepresenteerde feiten in onze brief van 24 augustus jl en voert derhalve geen inhoudelijke discussie met ons. U miskent verder in uw reactie dat (i) de website www.[Naam website] voor uw rekening en risico wordt gevoerd, (ii) dat [Naam website] als handelsnaam van u bij de KvK is geregistreerd, (iii) dat klanten namens [Naam website] gefactureerd worden en (iv) dat de betalingen door klanten op een door u gecontroleerde bankrekening worden voldaan. Op geen enkele wijze wordt door u aangetoond dat klanten met een individuele Member handelen en een koopovereenkomst sluiten met deze individuele Member. Het toebedelen van klanten geschiedt aldus ‘back office’ op een wijze die meebrengt dat u en uw downline Member, mevrouw [naam] optimaal, maar onrechtmatig, profiteren van Sales & Marketing Plan en aldus de Regels over Sales & Marketing Plan Manipulatie overtreden.
2.12
Op 15 november 2018 heeft [appellant] op grond van regel 10.1.6 van de gedragsregels een verzoek bij Herbalife ingediend om haar besluit te heroverwegen. Op 10 januari 2019 heeft Herbalife [appellant] bericht dat de beoordelingscommissie het verzoek heeft afgewezen.
2.13
Bij brief van 22 januari 2019 heeft de advocaat [NAAM][appellant] Herbalife gesommeerd te bevestigen dat zij de overeenkomst ook na 2 mei 2019 zal nakomen.
3
Beoordeling
3.1
[appellant] vordert dat Herbalife op straffe van een dwangsom wordt geboden na 2 mei 2019 onverkort de overeenkomst na te komen door op gebruikelijke wijze uitvoering te geven aan haar verplichtingen, met nevenvorderingen. Daartoe heeft hij primair aangevoerd dat de opzegging van de overeenkomst nietig is, omdat deze in strijd is met het mededingingsrecht, dan wel onregelmatig en onrechtmatig is vanwege het ontbreken van een gegronde opzeggingsgrond. Subsidiair geldt volgens [appellant] dat opzegging in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
3.2
De voorzieningenrechter heeft overwogen, kort gezegd, dat sprake is van een duurovereenkomst voor onbepaalde tijd die in beginsel kan worden opgezegd, ongeacht of wet en overeenkomst voorzien in een regeling van de opzegging. De eisen van redelijkheid en billijkheid kunnen echter meebrengen, gelet op de aard en inhoud van de overeenkomst, dat opzegging slechts mogelijk is indien een voldoende zwaarwegende grond daarvoor bestaat. Herbalife heeft het centrale verwijt dat Herbalife blijkens de opzeggingsbrief van 1 november 2018 aan [appellant] maakt, dat hij het verkoopvolume van [naam] jarenlang kunstmatig heeft bepaald en zich aldus schuldig heeft gemaakt aan marketing plan manipulatie, voldoende handen en voeten gegeven terwijl [appellant] er niet in is geslaagd dat te ontzenuwen. Nu tevens een opzegtermijn van zes maanden is gehanteerd, is het hoogst onwaarschijnlijk dat de bodemrechter de opzegging niet rechtsgeldig zal achten. Dit betekent, aldus de voorzieningenrechter, dat het partijdebat over strijd met het mededingingsrecht geen bespreking behoeft. De voorzieningenrechter heeft op grond van een en ander de voorziening geweigerd en [appellant] in de proceskosten veroordeeld.
3.4
[appellant] voert bij grief II aan dat hij reeds vanaf het jaar 2000 onafhankelijk Herbalife member was en dat de voorzieningenrechter dit ten onrechte heeft miskend. Herbalife stelt daar tegenover dat [appellant] pas naar aanleiding van zijn aanvraag in 2013 als member is geaccepteerd en daarvoor niet als zelfstandig member actief is geweest.
3.5
[appellant] is in 2000 met zijn toenmalige echtgenote, die member was van Herbalife, gaan samenwerken bij de verkoop en distributie van Herbalife producten. [appellant] is in 2003 als echtgenoot ingeschreven bij Herbalife. Hij heeft daarna ook bijeenkomsten van Herbalife bezocht. Hoewel Herbalife benadrukt dat [appellant] geen zelfstandig member was en zij geen overeenkomst met hem had, houdt het hof rekening met het feit dat [appellant] in elk geval vanaf 2003, met medeweten en instemming van Herbalife, samen met zijn echtgenote producten van Herbalife verkocht. Herbalife heeft onvoldoende toegelicht dat de inschrijving van [appellant] als echtgenoot van een member slechts ‘registratiedoeleinden’ diende en daarom niet van betekenis is.
3.6
Bij grief III betoogt [appellant] dat de voorzieningenrechter een onjuist criterium heeft toegepast. De overeenkomst voorziet  in een specifieke regeling voor een opzegging, zo stelt hij, zodat het algemene leerstuk dat duurovereenkomsten in beginsel opzegbaar zijn in dit geval niet van toepassing is. Uit de Tirelli Agreement (zie hierboven onder 2.5) en de gedragsregels (zie hierboven onder 2.6 en 2.7) volgt volgens [appellant] dat de overeenkomst slechts kan worden opgezegd indien er sprake is van een specifieke opzeggingsgrond waarbij een of meer gedragsregels worden geschonden. De vraag of de overeenkomst daarmee een beperking van de opzeggingsgronden inhoudt, kan naar het oordeel van het hof in het midden blijven. Herbalife heeft de overeenkomst immers juist opgezegd op de grond dat [appellant] de gedragsregels heeft geschonden. Het hof zal met inachtneming van de overige grieven toetsen of voldoende aannemelijk is dat [appellant] die gedragsregels heeft geschonden en, indien dat aannemelijk is, of Herbalife, mede gelet op de overige omstandigheden, in die schending voldoende grond heeft kunnen vinden om de overeenkomst met [appellant] op te zeggen.
3.7
[appellant] voert bij grief IV aan dat, zelfs indien in de eerdere versie van de gedragsregels een eenzijdig wijzigingsbeding is opgenomen, aan Herbalife geen beroep daarop toekomt vanwege de verstrekkende gevolgen van de wijzigingen per 1 februari 2017, althans dat het wijzigingsbeding te ruim is geformuleerd, althans dat de bevoegdheid niet zover gaat dat dit de kern van de samenwerking kan wijzigen. [appellant] wijst erop dat de nieuwe eisen die Herbalife aan websites stelt het hem vrijwel onmogelijk maakten om online te verkopen, terwijl dat de kern van zijn businessmodel was.
3.8
[appellant] voert in dit verband aan dat Herbalife had verboden om websites te delen met een andere member en eisen had gesteld aan de inhoud en opbouw van door haar members aangehouden websites. Hij heeft echter niet toegelicht wat het verband zou zijn tussen deze nieuwe regels en de opzegging. Kern van het door Herbalife aan hem gemaakte verwijt is niet dat hij de website [Naam website] met [naam] deelde of die website verkeerd had ingericht, maar dat hij orders tussen hem en [naam] zou hebben verdeeld op dusdanige wijze dat hij daarmee een oneigenlijk financieel voordeel heeft behaald. Hetgeen [appellant] omtrent het wijzigingsbeding of de gewijzigde regels heeft aangevoerd hoeft dan ook niet te worden besproken. De grief faalt.
3.9
[appellant] betwist met grief V dat feitelijk sprake is geweest van het bewust toedelen van klanten aan hem en aan [naam]. Voor zover daarvan al sprake zou zijn geweest, zo betoogt hij verder bij deze grief, dan is dit niet, althans niet duidelijk genoeg verboden in de gedragsregels. Het hof overweegt naar aanleiding van deze grief als volgt.
3.10
Herbalife heeft in haar brief van 24 augustus 2018 geconcludeerd dat [appellant] via zijn membership maandelijks precies voldoende producten inkoopt (en kennelijk dus verkoopt) om in aanmerking te komen voor een productiebonus en de inkoop/verkoop voor het overige aan [naam] wordt toegedeeld. Herbalife heeft dit in haar brief verduidelijkt door de aankopen van [appellant] (en de in omvang variërende aankopen ten name van [naam]) gedurende de 12 maanden voorafgaand aan die brief in een grafiek weer te geven. Als productie 8 bij haar conclusie van antwoord heeft Herbalife bovendien de aankopen van [appellant] over een langere periode in een grafiek weergegeven; vanaf de aanvang van 2014 tot de datum waartegen de overeenkomst is opgezegd in 2019. [appellant] heeft de juistheid van de grafiek ter zitting van het hof niet langer bestreden, zodat het hof van die juistheid uit gaat.
Uit de grafiek blijkt dat [appellant] vanaf de inschrijving van [naam] als down-line member aankopen doet in een omvang die precies voldoet aan het vereiste voor het verkrijgen van een bonus, welk vereiste in de loop van die periode enkele malen is gewijzigd. Er zijn enkele uitschieters naar boven die, zo heeft Herbalife ter zitting – onbestreden – toegelicht, verklaarbaar zijn doordat zij [appellant] in de bewuste periode had aangeschreven op zijn handelen dan wel de leveringen aan [naam] had geblokkeerd.
3.11
Herbalife heeft uit deze aankoopcijfers geconcludeerd, zoals zij bij brief van 24 augustus 2018 aan [appellant] heeft meegedeeld, dat [appellant] de aankopen via de website [Naam website] doelbewust toedeelt aan zijn eigen membership of aan die van [naam] zodanig dat hij optimaal profiteert van het systeem van bonussen en royalty’s. [appellant] heeft daar tegenover betoogd dat hij, nadat hij met zijn website [website naam 2] was begonnen, via deze website [Naam website] slechts zijn oude klanten heeft beleverd, totdat dit oude klantenbestand was opgedroogd. [naam] zou vanaf dat moment haar eigen oude klanten hebben bediend en alle nieuwe klanten hebben beleverd. Vanaf 1 juli 2018 heeft [appellant], zo stelt hij, slechts klanten beleverd via zijn nieuwe website herba-kopen.nl en zijn alle klanten van [Naam website] door [naam] beleverd. Het hof overweegt dat [appellant] hiermee geen verklaring geeft voor de opvallende toedeling van aankopen in de periode voordat hij zijn nieuwe website [website naam 2] startte. Hij geeft evenmin enige feitelijke onderbouwing van of concreet inzicht in de door hem geschetste gang van zaken, zoals een met cijfers onderbouwde geleidelijke afname van zijn klandizie via de website [Naam website].
3.12
Herbalife heeft in haar opzeggingsbrief er voorts op gewezen dat (i) de website [Naam website] voor rekening en risico van [appellant] wordt gevoerd, (ii) dat [appellant] het woord [Naam website] als zijn handelsnaam bij de kamer van koophandel heeft geregistreerd, (iii) dat aan klanten wordt gefactureerd namens [Naam website] en (iv) dat klanten betalen op een bankrekening die door [appellant] wordt gecontroleerd. [appellant] betwist een en ander en voert aan dat [naam] de door haar verhandelde producten kocht en met haar creditcard betaalde. Dat de klanten op een door hem beheerde rekening betaalden was slechts uit oogpunt van kostenbesparing. [naam] betaalde mee aan de kosten van die rekening en de door de klanten betaalde koopsommen werden door hem doorbetaald aan [naam]. [naam] betaalde ook mee aan de kosten van de website. [appellant] voert voorts aan dat hij de handelsnaam [Naam website] niet meer gebruikte en dat de website [Naam website] niet voor zijn rekening en risico werd gehouden. Naar aanleiding daarvan overweegt het hof dat  [appellant]  minst genomen de inhoud en het gebruik van de website [Naam website] kon bepalen. Hij heeft evenmin bestreden dat hij kon bepalen hoe de omzet uit de website werd verdeeld. Het had dan ook voor de hand gelegen dat [appellant] zijn standpunt dat de toedeling van de aankopen aan hem dan wel aan zijn sub-member [naam] geen verband heeft gehouden met het binnenhalen door [appellant] van zoveel mogelijk bonussen en royalty’s, maar op andere gronden berustte, had toegelicht met concrete cijfers en voorbeelden. Dat geldt evenzeer voor zijn stelling dat hij en [naam] op geheel andere wijze acquireerden en dat [naam] daarmee succesvoller was dan hij. Nu [appellant] die niet heeft gegeven, heeft hij de op grond van de door Herbalife getoonde cijfers plausibele conclusie van Herbalife dat sprake was van een bewuste toedeling van aankopen om daaruit een financieel voordeel te behalen, onvoldoende concreet bestreden, zodat het hof die conclusie overneemt.
3.13
Herbalife heeft, al in eerste aanleg, aangevoerd dat [appellant] door de wijze van toedeling van de aankopen financieel voordeel heeft verkregen ten koste van zijn up-line members die inkomsten zijn misgelopen. Door orders te plaatsen bij zijn down-line member [naam] genereert [appellant] volgens het beloningssysteem van Herbalife bonussen en royalty’s die, in het geval dat hij de orders via zijn eigen membership zou afhandelen bij zijn up-line members (met name de tweede en derde up-line) zouden terechtkomen. [appellant] bevoordeelt zich daarmee zelf en benadeelt zijn up-line members, aldus Herbalife. [appellant] heeft niet gemotiveerd bestreden dat de toedeling van aankopen aan [naam] de door Herbalife geschetste gevolgen heeft. Het hof gaat ook daarvan uit.
3.14
In de oude gedragsregels wordt het aankopen van producten op naam van een andere member aangemerkt als (verboden) marketing plan manipulatie, terwijl dit in de nieuwe gedragsregels als voorbeeld van manipulatie wordt genoemd. De werkwijze van [appellant] kan naar het oordeel van het hof worden gelijkgesteld met het aankopen van producten op naam van een ander. Gelet op hetgeen het hof hiervoor onder 3.10 tot en met 3.13 heeft overwogen moet het ervoor gehouden worden dat [appellant] aankopen die via zijn website [Naam website] binnenkwamen heeft geboekt op naam van [naam]. Dat betekent dat het hof voorlopig van oordeel is dat [appellant] in strijd met zowel de oude als de nieuwe gedragsregels heeft gehandeld. Dat in dat verband sprake is van manipulatie wordt mede ingegeven doordat hiervan het gevolg is geweest dat Herbalife en andere members werden benadeeld. Gelet op een en ander faalt grief V.
3.15
[appellant] voert in de inleiding op zijn grieven nog aan dat het doorzetten van leads (het hof neemt aan: potentiële klanten) naar een down-line member wel is toegestaan. Hij licht echter niet toe waarom dit hetzelfde zou zijn als het aankopen van producten op naam van een ander zodat het hof aan dit verweer voorbij gaat.
3.16
[appellant] betoogt bij grief VI (ten onrechte genummerd als grief V) dat Herbalife niet tijdig heeft geklaagd, dat Herbalife niet op zorgvuldige wijze onderzoek heeft gedaan, dat geen sprake is van een herhaalde overtreding en dat Herbalife een andere sanctie dan opzegging had moeten kiezen. Het hof zal de diverse onderwerpen hierna bespreken.
3.17
[appellant] voert met betrekking tot de klachtplicht van artikel 6:89 BW aan dat aan het door Herbalife aan zijn adres gemaakte verwijt feiten ten grondslag zijn gelegd die al lang bij Herbalife bekend waren. Het hof overweegt dat uit de door Herbalife aangevoerde feiten niet kan worden afgeleid dat Herbalife al geruime tijd voor de opzegging op de hoogte was van de hiervoor beschreven toedeling van orders ontdekken en op grond daarvan niet tot de opzegging van de overeenkomst heeft kunnen overgaan. Het hof gaat dan ook voorbij aan het beroep van [appellant] op artikel 6:89 BW.
3.18
[appellant] heeft voorts onvoldoende toegelicht waarom sprake zou zijn van een niet zorgvuldig uitgevoerd onderzoek naar de feiten. Herbalife heeft bij haar brief van 24 augustus 2018 de gronden van haar vermoeden toegelicht en een aantal vragen aan [appellant] gesteld. [appellant] heeft daarop gereageerd bij brief van 7 september 2018. Herbalife heeft tenslotte bij haar brief van 1 november 2018 de opzegging gemotiveerd met de aan haar gebleken feiten, waarbij zij ook de reactie van [appellant] heeft meegenomen. Van onvoldoende onderzoek of gebrek aan wederhoor is geen sprake geweest.
3.19
Het hof overweegt voorts dat Herbalife [appellant] bij haar brief van 27 juli 2017 heeft bericht dat hij (onder meer) de regels omtrent marketing plan manipulatie heeft overtreden en dat bij een nieuwe overtreding van de gedragsregels zijn membership zal worden beëindigd. Deze waarschuwing hield verband met zijn samenwerking met zijn down-line member M. van Hoof. Eén van de verwijten die Herbalife [appellant] over die samenwerking maakte, is zoals blijkt uit haar brief van 20 januari 2017 dat Van Hoof orders die waren binnengekomen via [appellant] website [Naam website] op haar membership heeft geplaatst. Het hof constateert dat [appellant] in 2017 al is gewaarschuwd naar aanleiding van een gelijksoortige overtreding.
3.20
Een en ander brengt naar het oordeel van het hof mee dat Herbalife in redelijkheid heeft kunnen beslissen tot opzegging van de overeenkomst. Het hof neemt bij dit oordeel mee de wederzijdse belangen, waarbij het belang van [appellant] vooral is gelegen in de inkomsten uit zijn membership, waarvan hij afhankelijk is, en het belang van Herbalife om zichzelf en andere members te beschermen tegen de aan [appellant] verweten gedragingen. Herbalife heeft in dit geval die laatste belangen kunnen laten prevaleren. Ook neemt het hof mee de duur van de samenwerking tussen partijen, in elk geval vanaf 2003, welke duur voldoende wordt gecompenseerd door de door Herbalife in acht genomen opzeggingstermijn. Ook grief VI faalt.
3.21
[appellant] bepleit bij grief VII dat alsnog wordt beoordeeld zijn stelling dat is opgezegd in strijd met het mededingingsrecht en dat de opzegging daarom ingevolge artikel 6 Verdrag EU en/of artikel 6 Mededingingswet nietig is.
3.22
[appellant] voerde daartoe in zijn inleidende dagvaarding (onder 3.3 en verder) aan dat Herbalife aan ongeoorloofde verticale prijsbinding doet door de overeenkomst op te zeggen omdat hij korting geeft op de door Herbalife voorgeschreven prijs. Uit een door [appellant] aangehaalde schriftelijke verklaring van een medewerker van Herbalife van … zou volgens [appellant] blijken dat de daadwerkelijke reden van de opzegging het geven van kortingen was. Het hof volgt hem daarin niet. De betrokken medewerker verklaart weliswaar dat hij weet dat Herbalife  in Nederland geconfronteerd wordt met lage prijzen, maar hij verklaart ook dat de distributeur (lees in dit geval: [appellant]) zelf verantwoordelijk is voor de prijzen.  Los daarvan kan uit de verklaring van de betrokken medewerker op geen enkele wijze worden afgeleid dat de werkelijke reden voor de opzegging is geweest dat [appellant] op zijn website producten met korting aanbood. [appellant] leidt dit volgens hem werkelijke motief voor de opzegging eveneens af uit diverse door hem aangehaalde berichten uit een chatgroep van members waarin deze klagen over (Nederlandse) websites die kortingen bieden op Herbalife producten. Herbalife zou volgens één van de members hebben bevestigd in te gaan grijpen. Nu Herbalife dit gemotiveerd heeft betwist is dit echter een te indirecte aanwijzing voor de juistheid van het door [appellant] gestelde.
3.23
In zijn pleitnota in eerste aanleg voert [appellant] nog aan dat Herbalife concurrentie probeert te beperken door te verbieden klanten van andere members te benaderen, te verbieden producten aan andere members te verkopen en te verbieden het merk Herbalife te gebruiken. [appellant] legt echter niet uit waarom een en ander in strijd zou zijn met artikel 101 Verdrag EU en/of artikel 6 Mededingingswet. [appellant] heeft dan ook niet heeft voldaan aan de stelplicht die rust op degene die zich beroept op een inbreuk op het mededingingsrecht (Hoge Raad 21 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX0345). Ook grief VII faalt.
3.24
Grief IX (grief VIII ontbreekt) betreft de proceskosten en het dictum van het bestreden vonnis. De grief bouwt voort op de voorgaande grieven en deelt dan ook het lot daarvan.
3.25
De slotsom is dat de grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [appellant] zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in appel.
4
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Herbalife begroot op € 741,- aan verschotten en € 3.222,- voor salaris en op € 157,-  voor nasalaris, te vermeerderen met € 82,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt en  te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest aan de kostenveroordeling is voldaan;
verklaart dit arrest ten aanzien van deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.C. Meijer, D. Kingma en E.A. Minderhoud en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 17 december 2019.