ECLI:NL:CBB:2021:140
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 19/1362
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 9 februari 2021 in de zaak tussen
[naam 1] , te [plaats] , appellant
(gemachtigde: P.J.G. Goumans),
en
de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, verweerder
(gemachtigde: mr. R. Kuiper).
Procesverloop
Bij besluit van 3 januari 2018 (het primaire besluit) heeft verweerder op grond van artikel 23, derde lid, van de Meststoffenwet (Msw) het fosfaatrecht van appellant vastgesteld.
Bij besluit van 27 mei 2019 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellant ongegrond verklaard.
Appellant heeft beroep ingesteld tegen het bestreden besluit.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 17 december 2020. Appellant heeft via een telefonische verbinding aan de zitting deelgenomen. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
Overwegingen
Relevante bepalingen
1.1
Ingevolge artikel 23, derde lid, van de Msw stelt de minister het op een bedrijf rustende fosfaatrecht per 1 januari 2018 vast in overeenstemming met de forfaitaire productie van dierlijke meststoffen in een kalenderjaar door melkvee dat op 2 juli 2015 op het bedrijf is gehouden en geregistreerd.
Feiten
2.1
Appellant exploiteert een melkveehouderij, die hij in 2008 heeft overgenomen.  Op 1 april 2013 hield appellant 68 melk- en kalfkoeien en 32 stuks jongvee. Op 2 juli 2015 hield appellant 72 melk- en kalfkoeien en 53 stuks jongvee.
2.2
Op 11 augustus 2014 is aan appellant een Nbw-vergunning verleend voor het houden van 195 melk- en kalfkoeien en 112 stuks jongvee. Op 18 december 2014 is een omgevingsvergunning aan appellant verleend voor het bouwen van een nieuwe ligboxenstal.
2.3
Ten behoeve van de bouw van de nieuwe ligboxenstal heeft appellant op 18 februari 2015 een financieringsovereenkomst gesloten voor een bedrag van € 900.000,-. Op 23 februari 2015 heeft appellant stalinrichting gekocht voor een bedrag van € 62.000,-. Op 27 maart 2015 heeft appellant een aannemingsovereenkomst gesloten voor de bouw van de ligboxenstal ter hoogte van € 540.000 en op 31 maart 2015 heeft appellant een melkstal laten bouwen voor een bedrag van € 120.000,-. De ligboxenstal is in het najaar van 2015 door appellant in gebruik genomen.
2.4
Op 18 juni 2015 is appellant met de heer [naam 2] een intentieverklaring overeengekomen voor de aanschaf van 70 drachtige vaarzen eind augustus 2015.
Besluiten van verweerder
3.	Bij het in bezwaar gehandhaafde besluit van 3 januari 2018 heeft verweerder het fosfaatrecht van appellant vastgesteld op 3.593 kg. Daarbij is hij uitgegaan van de op 2 juli 2015 op het bedrijf van appellant gehouden dieren.
Beroepsgronden
4.1
Appellant stelt in beroep, uitgebreid onderbouwd, dat het fosfaatrechtenstelsel in strijd is met artikel 1 EP, onder meer omdat het stelsel niet noodzakelijk is op grond van de Nitraatrichtlijn.
4.2
Appellant stelt voorts dat hij als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel investeringen onbenut heeft moeten laten. Als gevolg daarvan heeft appellant schade geleden waardoor sprake is van een individuele en buitensporige last. Dat blijkt volgens appellant ook uit het de schaderapportage van Flynth van juni 2018. Daarin is geconcludeerd dat als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel door de lagere dan geplande veebezetting de bedrijfscontinuïteit van het bedrijf van appellant ernstig in gevaar komt. Verweerder werpt ten onrechte tegen dat de beoogde uitbreiding naar 195 melk- en kalfkoeien en bijbehorend jongvee en de investering in de nieuwe ligboxenstal niet noodzakelijk was. De ligboxenstal was 36 jaar geleden op kalksteen gebouwd en poreus geworden waardoor de stal niet meer geschikt was voor de huisvesting van melkvee. Bovendien was er onvoldoende stalruimte voor de huisvesting van het jongvee. Gelet hierop is besloten de oude stal te gebruiken voor de huisvesting van het jongvee en een nieuwe ligboxenstal te bouwen voor de huisvesting voor de melk- en kalfkoeien. Om de gemaakte investeringen te kunnen terugverdienen was schaalvergroting noodzakelijk.
Standpunt van verweerder
5.1
Verweerder stelt dat de algemene beroepsgronden die betrekking hebben op het stelsel van fosfaatrechten op regelingsniveau niet slagen. Hij verwijst daarvoor mede naar de vaste rechtspraak van het College. Verder acht verweerder het fosfaatrechtenstelsel niet in strijd met het in artikel 1 van het EP neergelegde recht op eigendom. Hij heeft de achtergrond van het fosfaatrechtenstelsel uiteengezet en gewezen op de uitspraken van het College die hierover al zijn gedaan.
5.2
Voorts betwist verweerder dat op appellant een individuele en buitensporige last rust. Er zijn geen bijzondere omstandigheden die buiten de invloedssfeer van appellant lagen, noch was er sprake van een bedrijfseconomische noodzaak tot uitbreiding. Appellant is kort voor de peildatum gestart met de bouw van de nieuwe stal. Appellant is dan ook gestart met de uitbreiding van zijn bedrijf in een periode waarin het fosfaatrechtenstelsel al voorzienbaar was. De investeringen dienen dan ook voor rekening en risico te omen van appellant. De omstandigheid dat appellant gekozen heeft voor een forse beoogde uitbreiding van 68 melkkoeien in 2013 tot uiteindelijk 195 melkkoeien, omdat hij een stal wilde bouwen met verbeterde dierhuisvesting, is geen bijzondere omstandigheid maar een ondernemerskeuze. Ook de door appellant overgelegde intentieverklaring tot aankoop van 70 drachtige vaarzen maakt niet dat op appellant een individuele en buitensporige last rust. De vaarzen zouden pas rond eind augustus 2015 worden geleverd. Op dat moment was het fosfaatrechtenstelsel al kenbaar.
Beoordeling
6.1
Het betoog van appellant dat het fosfaatrechtenstelsel op het niveau van de regeling strijd oplevert met artikel 1 van het EP faalt. Het College verwijst hiervoor naar zijn heropeningsbeslissing van 17 oktober 2018 (ECLI:NL:CBB:2018:522) en uitspraken van 9 januari 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:1-7). Daarin heeft hij al geoordeeld dat het fosfaatrechtenstelsel op regelingsniveau verenigbaar is met artikel 1 van het EP. In de uitspraak van 23 juli 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:291, onder 6.7.5.1 t/m 6.7.5.6) heeft het College dit oordeel onder andere ten aanzien van de voorzienbaarheid verder gemotiveerd.
Het betoog dat Nitraatrichtlijn onvoldoende grondslag biedt voor het fosfaatrechtenstelsel faalt. Het College verwijst naar zijn eerdere uitspraken hierover, bijvoorbeeld die van 23 juli 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:291) en 26 november 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:615.
6.2
Appellant heeft verder niet aannemelijk gemaakt dat het fosfaatrechtenstelsel een individuele en buitensporige last op hem legt. Het College overweegt hiertoe als volgt.
6.3.1
Bij de beoordeling of de last voor de betrokken melkveehouder buitensporig is, weegt het College alle betrokken belangen van het individuele geval. In dat verband is vooral relevant de mate waarin het fosfaatrechtenstelsel de individuele melkveehouder raakt. Niet ieder vermogensverlies als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel en het toegekende fosfaatrecht vormt een buitensporige last. Voor de situatie waarin sprake is van een uitbreiding van het bedrijf, zoals hier, is het verder van belang of en zo ja op welk moment, in welke mate en met welke noodzaak of andere motieven de melkveehouder zijn bedrijf legaal heeft uitgebreid op grond van door de overheid verleende vergunningen voor het houden van specifieke aantallen melkvee en daartoe onomkeerbare investeringen is aangegaan (zie de uitspraak van 23 juli 2019, hiervoor aangehaald, onder 6.8.2).
6.3.2
Zoals het College heeft overwogen in zijn uitspraak van 25 februari 2020 (ECLI:NL:CBB:2020:114, onder 6.7) ontstaat de last op 1 januari 2018, het moment waarop het fosfaatrechtenstelsel van kracht werd, en bestaat de last van de individuele melkveehouder in beginsel uit het aantal fosfaatrechten dat hij als gevolg van het fosfaatrechtenstel tekortkomt om zijn bestaande, c.q. aantoonbaar voorgenomen, bedrijfsvoering (inclusief de uitbreidingsplannen) te kunnen voeren.
6.3.3
Bij de beoordeling of de last buitensporig is, staat voorop dat de beslissingen van melkveehouders om te investeren in productiemiddelen als stallen, grond, melkvee en machines, om deze te verhuren of te verkopen, of om bestaande stalruimte (nog) niet te benutten, moeten worden gezien als ondernemersbeslissingen waaraan risico’s inherent zijn. Het College hanteert als uitgangspunt dat de individuele melkveehouder zelf de gevolgen van die de risico’s draagt en dat niet ieder vermogensverlies als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel een individuele en buitensporige last vormt. Dit uitgangspunt wordt alleen bij uitzondering verlaten. Daarvoor moet dan wel de ondernemersbeslissing in de gegeven omstandigheden – wat betreft het tijdstip waarop de beslissing is genomen, de omstandigheden waaronder de beslissing is genomen, de mate waarin en de reden waarom is geïnvesteerd – navolgbaar zijn, mede bezien in het licht van de afschaffing van het melkquotum en de maatregelen die in verband met die afschaffing te verwachten waren en waarover het College in zijn uitspraak van 23 juli 2019 (hiervoor aangehaald, onder 6.7.5.4) heeft geoordeeld. Bovendien moeten er goede redenen zijn om aan te nemen dat geen evenwicht bestaat tussen de belangen die zijn gediend met het fosfaatrechtenstelsel (de bescherming van het milieu en de volksgezondheid en het voldoen aan de verplichtingen die voortvloeien uit de Nitraatrichtlijn) en de belangen van de melkveehouder (zie de uitspraak van het College van 25 februari 2020, hiervoor aangehaald, onder 6.9).
6.3.4
Over de betekenis van financiële rapportages als bewijsmiddel, heeft het College in de uitspraak van 25 februari 2020 (hiervoor aangehaald, onder 6.13) overwogen dat hij daaraan slechts beperkte waarde toekent. Dat een rapportage aangeeft dat bedrijfscontinuering met het vastgestelde aantal fosfaatrechten niet realistisch is, laat met name zien dat de last substantieel is en vormt verder een factor van belang in de uiteindelijke beoordeling of er goede redenen zijn om de belangen van de melkveehouder zwaarder te laten wegen dan de belangen die gediend zijn met het fosfaatrechtenstelsel, maar betekent op zich zelf genomen niet dat de last ook individueel en buitensporig is. Omgekeerd is het ook niet zo dat een dergelijke last slechts wordt aangenomen indien de bedrijfscontinuïteit op het spel staat. Ten aanzien van de scenariovergelijkingen heeft het College in de uitspraak van 25 februari 2020 overwogen dat slechts het scenario dat de ontwikkeling van het bedrijf schetst op basis van het vastgestelde fosfaatrecht (in dit geval scenario 4 van het rapport van Flynth adviseurs en accountants van juni 2018) aansluit bij de bepaling van de last zoals hiervoor onder [6.3.2] weergegeven en biedt in zoverre enig inzicht in wat de financiële gevolgen zijn van het fosfaatrechtenstelsel voor de melkveehouder.
6.3.5
In het geval van appellant komt de vergelijking die in 6.3.2 is beschreven, neer op het verschil tussen fosfaatrechten voor 195 melk- en kalfkoeien met bijbehorend jongvee (zijnde de beoogde bedrijfsvoering aan de hand van de vergunde situatie) en de vastgestelde 3.593 kg fosfaatrecht, zijnde situatie op 2 juli 2015 (72 melk- en kalfkoeien en 53 stuks jongvee). Het College wil, mede gelet op de overgelegde rapportage, wel aannemen dat appellant door het fosfaatrechtenstelsel stevig financieel wordt geraakt, maar dat alleen is onvoldoende om aan te nemen dat sprake is van een individuele en buitensporige last. Zoals onder 6.3.3 is overwogen, draagt appellant zelf de risico’s die zijn verbonden aan zijn investeringsbeslissingen en kan hij de nadelige gevolgen van een door hem genomen beslissing om uit te breiden in beginsel niet afwentelen. In wat appellant heeft aangevoerd, ziet het College geen aanleiding om hier van dat uitgangspunt af te wijken.
6.3.6
In dat verband is van belang dat appellant in maart 2015 heeft geïnvesteerd in vervanging van zijn ligboxenstal en bijbehorende inrichting, geschikt voor het houden van ruim meer dan een verdubbeling van de dieraantallen. Gezien het tijdstip waarop de investeringen gedaan zijn acht het College die beslissingen, mede bezien in het licht van de afschaffing van het melkquotum en de maatregelen die in verband met die afschaffing te verwachten waren waarover het College in de uitspraak van 23 juli 2019 (onder 6.7.5.4) heeft geoordeeld, niet navolgbaar. Dat de ligboxenstal van appellant versleten was en niet meer geschikt voor de huisvesting van melkvee wil het College wel aannemen en maakt dat er een bedrijfseconomische reden ten grondslag lag aan de vervanging, maar van een noodzaak voor  schaalvergroting tot de vergunde aantallen is niet gebleken. Daarbij komt dat appellant de investeringen heeft gedaan vlak voor de peildatum van 2 juli 2015. Het had voor melkveehouders al vanaf het moment dat bekend werd dat het melkquotum zou worden afgeschaft en bijgevolg een einde zou komen aan de begrenzing van mestproductie voor rundvee, redelijkerwijs duidelijk moeten zijn dat een ongeremde groei van de melkveehouderij niet mogelijk was en dat in verband met die afschaffing maatregelen te verwachten waren. Reeds in 2013 is gewaarschuwd dat (dreigende) overschrijding van het fosfaatproductieplafond kon leiden tot productiebeperkende maatregelen, waaronder dierrechten. Ook daarna zijn in aanloop naar de afschaffing van het melkquotum nog verschillende soortgelijke waarschuwingen vanuit de markt en de overheid gevolgd. Appellant had daarom ten tijde van zijn uitbreidingsplannen een zekere mate van voorzichtigheid kunnen en moeten betrachten en zich moeten realiseren dat de uitbreiding voor hem meer dan de gebruikelijke ondernemersrisico’s met zich zou brengen. Appellant had zich ten tijde van het aangaan van de financieringsovereenkomst en het doen van investeringen ten behoeve van de nieuwe ligboxenstal moeten realiseren dat uitbreiding op dat tijdstip voor hem meer dan de gebruikelijke ondernemersrisico’s met zich zou brengen. Dat de dieraantallen op de peildatum nog niet op het beoogde niveau waren, moet dan ook voor zijn rekening en risico blijven. De door appellant overgelegde intentieverklaring tot aankoop van 70 drachtige vaarzen – waarover appellant ter zitting heeft opgemerkt dat het 35 drachtige vaarzen betreft – maakt het bovenstaande niet anders. De vaarzen zouden immers pas rond eind augustus 2015 worden geleverd. Nog los van de vraag of uitvoering is gegeven aan de intentieverklaring, en op welke wijze, merkt het College op dat op dat moment het fosfaatrechtenstelsel al kenbaar was en de gevolgen daaruit voor rekening en risico van appellant dienen te komen.
6.3.8
De bescherming van het milieu en de volksgezondheid en het voldoen aan de verplichtingen die voortvloeien uit de Nitraatrichtlijn wegen in dit geval zwaarder dan de belangen van appellant. Het bestreden besluit is niet in strijd met artikel 1 van het EP.
Slotsom
7.1
Het beroep is ongegrond.
7.2
Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
Het College verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. M. van Duuren, in aanwezigheid van mr. T. Kuiper, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 9 februari 2021.
De voorzitter is verhinderd	De griffier is verhinderd
de uitspraak te ondertekenen			 de uitspraak te ondertekenen