ECLI:NL:CBB:2021:405
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 20/70
uitspraak van de meervoudige kamer van 13 april 2021 in de zaak tussen
N.V. Eneco Beheer en
Eneco Wind B.V.
, beide te Rotterdam,
hierna samen te noemen: appellante,
en
de minister van Economische Zaken en Klimaat, verweerder
(gemachtigden: mr. M. Wullink en G.C. Koorn-Krol).
Procesverloop
Bij besluit van 21 juni 2019 (het primaire besluit) heeft verweerder geweigerd een verklaring Energie-investeringsaftrek (EIA) af te geven voor het door appellante gemelde bedrijfsmiddel.
Bij besluit van 3 december 2019 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellante ongegrond verklaard.
Appellante heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift en nadere stukken ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 12 maart 2021. Namens appellante zijn verschenen [naam 1] en [naam 2] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.
Overwegingen
Op 19 april 2018 heeft Zonnepark Tholen B.V. (Zonnepark Tholen) een ‘Engineering, Procurement and Construction contract’ (EPC-contract) getekend met aannemer Ecorus Projects B.V. (aannemer) voor de realisatie van een zonnepark in Tholen.
Het EPC-contract bevat een aantal voorwaarden, waaronder een financieringsvoorbehoud. In het contract is vermeld dat de aannemer, met uitzondering van design- en engineeringswerkzaamheden, pas met de werkzaamheden zal beginnen als alle voorwaarden, waaronder die van het verkrijgen van financiering, zijn vervuld. Als alle voorwaarden zijn vervuld (of hiervan is afgezien) zal Zonnepark Tholen de aannemer door middel van een ‘Notice to Proceed’ (NtP) meedelen dat hij met de rest van de werkzaamheden moet beginnen. De NtP is op 16 november 2018 afgegeven.
Op 3 december 2018 heeft appellante een EIA-verklaring aangevraagd voor de investering in het bedrijfsmiddel: “Netaansluiting voor zonnepanelen met SDE2016 of later”.
4. Verweerder heeft het verzoek om een EIA-verklaring afgewezen, omdat appellante het bedrijfsmiddel niet binnen de op grond van artikel 3 van de Uitvoeringsregeling energie-investeringsaftrek 2001 (Uitvoeringsregeling) geldende termijn van drie maanden heeft gemeld. Volgens verweerder is Zonnepark Tholen met de ondertekening van het EPC-contract op 19 april 2018 de verplichting aangegaan voor investering in de netaansluiting. Zonnepark Tholen had het vanaf dat moment niet meer in haar macht het EPC-contract geen doorgang te laten vinden. Het stond haar namelijk vanaf dat moment niet meer vrij om jegens de aannemer een beroep op het financieringsvoorbehoud te doen wanneer het financieringsaanbod marktconform zou zijn. Nu de aanmelding van de investering is gedaan op 3 december 2018, is dit niet binnen de termijn van drie maanden na het aangaan van de verplichting, aldus verweerder. In beroep heeft verweerder nog erop gewezen dat het contract erin voorziet dat de aannemer ook voor het afgeven van de NtP al werkzaamheden onder het contract verricht.
5. Appellante voert aan dat verweerder ten onrechte uit het EPC-contract heeft geconcludeerd dat Zonnepark Tholen het niet in haar macht had het contract geen doorgang te laten vinden. Verweerder geeft daarbij een invulling aan de bepalingen van het contract, terwijl dit is voorbehouden aan de partijen bij die overeenkomst. Partijen hebben nadrukkelijk bedoeld om Zonnepark Tholen de mogelijkheid te bieden het EPC-contract geen doorgang te laten vinden, ongeacht de marktconformiteit van het financieringsaanbod. In het geval het aanbod van de bank ertoe zou leiden dat het project onvoldoende rendabel zou zijn, zou Zonnepark Tholen met een beroep op het financieringsvoorbehoud de mogelijkheid hebben om van het project af te zien. Pas als het aanbod binnen de kaders zou passen en aan de overige voorwaarden was voldaan, zou tot investering worden overgegaan. Dit is gebeurd door ondertekening van de financieringsovereenkomst met de bank op of rond 19 oktober 2018, waarna op 16 november 2018 de NtP is afgegeven. Gelet op deze gang van zaken had Zonnepark Tholen het dus tot 16 november 2018 wel degelijk in haar macht het EPC-contract geen doorgang te laten vinden. Het bestreden besluit is daarom in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, in het bijzonder het zorgvuldigheidsbeginsel en het motiveringsbeginsel, aldus appellante.
6.1
Op grond van artikel 3.42, eerste lid, van de Wet inkomstenbelasting 2001 kan in een kalenderjaar een percentage van de door een ondernemer gemaakte energie-investeringen fiscaal ten laste worden gebracht van de winst van die onderneming. Op grond van het zesde lid van deze bepaling moet voor toepassing van die energie-investeringsaftrek de energie-investering zijn aangemeld bij verweerder.
6.2
Op grond van artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, van de Uitvoeringsregeling moet de aanmelding van de aangegane verplichtingen ter zake van een energie-investering binnen een termijn van drie maanden vanaf het aangaan van de verplichtingen, plaatsvinden.
7.1
Zoals het College eerder heeft geoordeeld is verweerder slechts bevoegd een EIA-verklaring af te geven indien door hem is vastgesteld dat aan alle voorwaarden daarvoor is voldaan (zie bijvoorbeeld de uitspraken van 13 december 2013, ECLI:NL:CBB:2013:304 en 17 december 2019, ECLI:NL:CBB:2019:706). Dit betekent, onder meer, dat verweerder dient vast te stellen op welk moment appellante de verplichtingen ter zake van het bedrijfsmiddel is aangegaan om vervolgens op basis daarvan te bepalen of de aanmelding van de investering in het bedrijfsmiddel tijdig is gedaan.
7.2
Volgens vaste rechtspraak van het College (zie bijvoorbeeld de hiervoor genoemde uitspraken) is het moment van aangaan van verplichtingen in de zin van artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, van de Uitvoeringsregeling het moment waarop partijen het niet meer in hun macht hebben zelf te bepalen dat de overeenkomst geen doorgang vindt.
7.3
Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat de voorwaarden in het EPC-contract te algemeen zijn verwoord om te kunnen worden geïnterpreteerd op de wijze die appellante voorstaat. Nu niets naders is bepaald, meent verweerder de voorwaarde ten aanzien van de financiering in redelijkheid zo te moeten uitleggen dat Zonnepark Tholen een redelijke, marktconforme aanbieding in het kader van de financiering moest accepteren en zij het financieringsaanbod dus niet naar eigen goeddunken kon afwijzen en daarmee het EPC-contract geen doorgang kon laten vinden.
7.4
Het College volgt verweerder hierin niet. Weliswaar blijkt uit het EPC-contract niet dat partijen nadrukkelijk de bedoeling hebben gehad dat Zonnepark Tholen de mogelijkheid had het contract geen doorgang te laten vinden in het geval het financieringsaanbod niet rendabel zou zijn, maar evenmin blijkt daaruit dat zij gehouden was onder alle omstandigheden een redelijk, marktconform aanbod te accepteren. Appellante heeft ter zitting toegelicht dat aanvankelijk, toen er nog geen risicodragende projectpartner was, Eneco B.V. zelf voor de financiering garant stond. Toen echter de grondeigenaar in het project stapte, kon Eneco B.V. niet meer zelf garant staan en moesten partijen op zoek naar externe financiering. In het EPC-contract is vastgelegd dat de aannemer niet met werkzaamheden zal beginnen voordat de financiering rond is. Ook de eerste betalingstermijn gaat pas lopen na afgifte van de NtP, als de financiering is verkregen. Wel zal de aannemer vanaf de datum van ondertekening op 19 april 2018 alvast beginnen met design- en engineeringswerkzaamheden, omdat die werkzaamheden al in de voorfase nodig zijn, onder meer voor de bank om de financiering te kunnen beoordelen. Volgens appellante doet de aannemer die werkzaamheden op eigen risico. De kosten hiervoor bedragen ook slechts een klein gedeelte van de totale projectkosten. Pas nadat de financiering is verkregen kan daadwerkelijk tot investering worden overgegaan. Naar het oordeel van het College moet gelet op het EPC-contract en de daarop gegeven toelichting van appellante ter zitting ervan worden uitgegaan dat met de ondertekening van het EPC-contract op 19 april 2018 weliswaar verplichtingen zijn aangegaan, zoals appellante ter zitting ook heeft erkend, maar nog geen onomkeerbare verplichtingen ter zake van het bedrijfsmiddel. Zonnepark Tholen had nog de macht om te bepalen het contract geen doorgang te laten vinden in het geval zij geen rendabele financiering zou kunnen vinden.
7.5
Deze zaak wijkt in zoverre dan ook af van de door verweerder aangehaalde uitspraken, in het bijzonder de uitspraak van 13 maart 2007 (ECLI:NL:CBB:2007:BA2956). In die zaak was een orderformulier getekend waarop onder meer was vermeld: “mits goedkeuring financiering”. Het College oordeelde daarover dat appellanten in die zaak na ondertekening van het orderformulier niet meer eenzijdig konden bepalen dat de opdracht geen doorgang zou vinden, omdat zij geen invloed hadden op het al dan niet verkrijgen van de goedkeuring van de financiering. Het financieringsvoorbehoud in deze zaak (geformuleerd als: “The Employer [Zonnepark Tholen] has obtained project financing for the Project Zonnepark Tholen”), is aanzienlijk ruimer geformuleerd dan in voornoemde zaak het geval was. Het gaat hier niet om de goedkeuring van de financiering, maar om het in algemene zin verkrijgen van financiering. Naar het oordeel van het College is niet gebleken dat Zonnepark Tholen op het al dan niet verkrijgen daarvan geen invloed had.
7.6
Verweerder heeft zich verder op het standpunt gesteld dat ook als appellante het wel in haar macht had de overeenkomst geen doorgang te laten vinden, ook dan de datum van ondertekening van het EPC-contract als het moment van het aangaan van de verplichtingen moet gelden, omdat de mogelijkheid om een opdracht te kunnen annuleren gelet op rechtspraak van het College (bijvoorbeeld de uitspraak van 16 oktober 2014, ECLI:NL:CBB:2014:386) er niet aan in de weg staat dat appellante op het moment van het sluiten van de overeenkomst daaraan is gebonden. Het College volgt verweerder evenmin in dit standpunt, omdat van een annuleringsregeling zoals aan de orde in die uitspraak in de zaak van appellante geen sprake is.
7.7
Het College komt tot de conclusie dat verweerder ten onrechte ervan is uitgegaan dat appellante op 19 april 2018 onomkeerbare verplichtingen ter zake van het bedrijfsmiddel is aangegaan. Gelet hierop heeft verweerder zijn standpunt dat hij geen EIA-verklaring kan afgeven omdat appellante het bedrijfsmiddel niet tijdig heeft aangemeld, niet deugdelijk gemotiveerd.
7.8
Het beroep is gegrond en het College vernietigt het bestreden besluit. Het College ziet geen aanleiding het geschil finaal te beslechten, omdat verweerder de aanvraag nog niet inhoudelijk heeft beoordeeld. Verweerder zal daarom een nieuw besluit moeten nemen met inachtneming van deze uitspraak. Het College stelt hiervoor een termijn van zes weken na verzending van deze uitspraak.
7.9
Er zijn geen voor vergoeding in aanmerking komende proceskosten.
Beslissing
Het College:
verklaart het beroep gegrond;
vernietigt het bestreden besluit;
draagt verweerder op binnen zes weken na de dag van verzending van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen op het bezwaar met inachtneming van deze uitspraak;
draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 354,- aan appellante te vergoeden.
Deze uitspraak is gedaan door mr. A. Venekamp, mr. H.S.J. Albers en mr. R.W.L. Koopmans, in aanwezigheid van mr. D. de Vries, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 13 april 2021.
De voorzitter is verhinderd					De griffier is verhinderd
deze uitspraak te ondertekenen				deze uitspraak te ondertekenen
Tegen deze uitspraak kunnen de belanghebbende en de minister van Economische Zaken en Klimaat beroep in cassatie instellen ter zake van schending of verkeerde toepassing van de begrippen investeren en bedrijfsmiddelen (artikel 3.42, achtste lid, van de Wet inkomstenbelasting 2001).