ECLI:NL:GHARL:2021:738
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.263.561/01
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland NL18.10212)
arrest van 26 januari 2021
in de zaak van
[appellant] ,
wonende te [A] (België),
appellant,
in eerste aanleg: eiser,
hierna:
[appellant]
,
advocaat: mr. I.J.A.J. Hanssen, kantoorhoudend te Boxmeer,
tegen
Kroymans Automotive B.V.,
gevestigd te Hilversum,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna:
Kroymans
,
advocaat: mr. M.M. Tak, kantoorhoudend te Utrecht.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Het hof neemt over wat is overwogen en bepaald in het tussenarrest van
24 maart 2020. De in dat tussenarrest bevolen comparitie heeft plaatsgehad op
10 december 2020. [appellant] heeft op de comparitie nog een akte uitlating producties genomen. Die akte, het proces-verbaal van comparitie en de daaraan gehechte spreekaantekeningen van partijen zijn bij de stukken gevoegd. De aan de spreekaantekeningen van mr. [NAAM], nu [appellant] bezwaar heeft gemaakt en de producties te laat zijn ingebracht.
1.2
Het hof heeft vervolgens arrest bepaald.
2
De feiten
2.1
Kroymans is autodealer van onder meer Ferrari.
2.2
Op 6 oktober 2017 kocht [appellant] van Kroymans een Ferrari, type F12 Berlinetta  voor € 240.000,-. Partijen konden geen overeenstemming bereiken over de inruilprijs van de aan [appellant] in eigendom toebehorende Ferrari 512 TR. Partijen zijn daarop overeengekomen dat Kroymans die Ferrari op consignatiebasis te koop zal aanbieden. Van de gerealiseerde opbrengst van de Ferrari 512 TR ontvangt Kroymans 2,5 %. Partijen hebben in overleg de vraagprijs van de Ferrari 512 TR vastgesteld op € 189.500,-.
2.3
In de koopbevestiging van 6 oktober 2017 staat vermeld: “Kroymans zal de Ferrari 512TR van koper op consignatiebasis ter verkoop aanbieden. Hiertoe zal een separate consignatieovereenkomst worden opgesteld. ”
2.4
Er is geen schriftelijke consignatieovereenkomst door partijen getekend.
2.5
Op 21 november 2017 heeft [appellant] de Ferrari 512 TR bij Kroymans gebracht.
2.6
Van 11 januari tot en met 14 januari 2018 vond de InterClassics Maastricht (een autobeurs) plaats in het MECC Maastricht. Kroymans heeft de Ferrari 512 TR meegenomen om daar eventueel ten toon te stellen en te koop aan te bieden. De Ferrari werd gedurende de beurs in een parkeergarage onder het beursgebouw gestald. Op 14 januari 2018, na  afloop van de beurs, bleek de auto te zijn verdwenen.
2.7
De verzekeraar van [appellant] heeft € 85.000,- uitgekeerd aan [appellant] ter zake van diefstal van de Ferrari 512 TR.
3
Het geschil in eerste aanleg
3.1
[appellant] heeft na vermeerdering van eis een verklaring voor recht gevorderd dat Kroymans toerekenbaar tekortgeschoten is in haar verplichting ex artikel 7:605 lid 4 BW om de Ferrari 512 TR aan [appellant] terug te geven in dezelfde staat als waarin de auto in
bewaring is gegeven en veroordeling gevorderd van Kroymans tot betaling van € 104.500, - aan schadevergoeding met veroordeling van Kroymans in de kosten van de procedure
3.2
De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen, omdat de vordering van [appellant] is gebaseerd op tekortschieten van Kroymans in een bewaarnemingsovereenkomst en van een bewaarnemingsovereenkomst volgens de rechtbank geen sprake is.
4
De vordering en de beoordeling in hoger beroep
De vordering in hoger beroep
4.1
In hoger beroep heeft [appellant] zijn eis vermeerderd. Naast een verklaring voor recht  zoals hiervoor in rov. 3.1 weergegeven heeft [appellant] subsidiair een verklaring voor recht gevorderd dat Kroymans toerekenbaar is tekortgeschoten in haar verplichting ex artikel 7:401 en/of 6:27 BW om voor de Ferrari 512 TR zorg te dragen op de wijze waarop een zorgvuldig schuldenaar/opdrachtnemer dit in de gegeven omstandigheden zou doen en meer subsidiair een verklaring voor recht dat Kroymans onrechtmatig jegens [appellant] heeft
gehandeld. In alle gevallen stelt [appellant] zijn schade waarvan hij vergoeding vordert op
€ 104.500,-  te vermeerderen met de wettelijke rente en met veroordeling van Kroymans in de proceskosten.
4.2
Kroymans heeft geen bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging van [appellant] . Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Ter zake van de vordering van [appellant] zal daarom worden beslist op de gewijzigde eis.
Wat is tussen partijen afgesproken?
4.3
Partijen hebben een consignatieovereenkomst gesloten. Een consignatieovereenkomst is een onbenoemde overeenkomst. De vraag wat een dergelijke overeenkomst inhoudt, kan niet in algemene zin worden beantwoord, maar daarvoor moet  worden gekeken naar alle omstandigheden van het geval. Tussen partijen staat vast dat op
6 oktober 2017 tussen hen is overeengekomen dat Kroymans de Ferrari 512 TR te koop zou aanbieden voor een vraagprijs van € 189.500,- en Kroymans een commissie ontving van 2,5% over de gerealiseerde opbrengst bij verkoop. Tevens is niet in geschil dat [appellant] eigenaar bleef van de Ferrari 512 TR, zolang de auto nog niet was verkocht. Over de verdere inhoud van de overeenkomst verschillen partijen van mening.
Geen bewaarnemingsovereenkomst
4.4
Uit hetgeen hiervoor is omschreven en tussen partijen vaststaat vloeit voort dat er geen sprake was van een bewaarnemingsovereenkomst. Bij een bewaarnemingsovereenkomst rust op de bewaarnemer naast de hoofdverplichting de zaak te bewaren, de hoofdverplichting om de zaak terug te geven. Het element bewaring is bij de onderhavige overeenkomst van ondergeschikt belang.  Doel van de afspraken tussen partijen was nu juist dat de Ferrari 512 TR niet terugging naar [appellant] , maar dat Kroymans de auto zou verkopen. Dat ook [appellant] daar vanuit ging volgt uit zijn verklaring ter zitting: “Ik ging ervan uit dat ik de auto had ingeruild”. Namens Kroymans is ter zitting verklaard dat auto’s in beginsel voor de duur van twee maanden in consignatie werden genomen en als een auto in die periode niet werd verkocht, in overleg werd getreden met de klant over hoe verder te handelen: bijvoorbeeld de vraagprijs verlagen, tijdelijk uit de verkoop nemen, een andere wijze van verkoop, maar geen teruggave aan de klant, tenzij die dat wenste. Dit betekent dat ook Kroymans ervan uitging dat de Ferrari 512 TR niet terug zou gaan naar [appellant] . De vaststelling dat er geen sprake is van een bewaarnemingsovereenkomst betekent ook dat er geen sprake is van een resultaatsverbintenis, in die zin dat het enkele feit dat Kroymans niet in staat is de Ferrari 512 TR terug te geven, niet al leidt tot een tekortschieten in de overeenkomst.
4.5
Het bewijsaanbod van [appellant] “dat sprake is van een bewaarnemingsovereenkomst” wordt gepasseerd, nu [appellant] niet heeft aangegeven welke feiten hij aanbiedt te bewijzen waaruit die conclusie kan worden getrokken.
Overeenkomst van opdracht, maar heeft Kroymans haar aansprakelijkheid uitgesloten?
4.6
De consignatieovereenkomst kwalificeert als een overeenkomst van opdracht. [appellant] heeft aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd dat Kroymans – kort gezegd – niet heeft gehandeld als een zorgvuldig opdrachtnemer.
[appellant] heeft daartoe de volgende feiten aangevoerd en toegelicht:
- het zonder toestemming van [appellant] meenemen van de Ferrari naar de autobeurs ,
- het (onbeveiligd) achterlaten van de Ferrari in een parkeergarage,
- het onvoldoende toezicht houden op de Ferrari,
- het onvoldoende toezicht houden op de sleutels van de Ferrari,
- het niet verzekerd houden van de auto door Kroymans tegen brand en diefstal.
4.7
Kroymans heeft bestreden dat zij niet als goed opdrachtnemer heeft gehandeld. Zij heeft aangevoerd dat zij voldoende zorg heeft betracht. Bovendien kan zij hoe dan ook niet voor vergoeding van schade als gevolg van diefstal aansprakelijk worden gehouden, omdat partijen zijn overeengekomen dat behoudens opzet of grove schuld van Kroymans, eventuele schade of waardevermindering ontstaan gedurende de looptijd van de consignatieovereenkomst, ten volle voor rekening en risico van [appellant] zal zijn. [appellant] diende zelf zorg te dragen voor een afdoende verzekering tegen onder meer diefstal, waarbij uitdrukkelijk aan [appellant] is meegedeeld dat de Ferrari niet onder dekking van enige verzekering van Kroymans viel.
4.8
Volgens [appellant] is in essentie niet meer afgesproken dan dat de auto in de beveiligde kelder van de showroom van Kroymans zou komen te staan om te worden verkocht. Volgens [appellant] is met geen woord gerept over risico’s en risicoverdeling en is niet afgesproken dat eventuele schade of waardevermindering van de auto gedurende de consignatie volledig voor rekening en risico van [appellant] zou komen. Ook is niet afgesproken dat [appellant] zelf zorg zou dragen voor een afdoende verzekering tegen diefstal of dat de Ferrari van [appellant] niet onder de dekking zou vallen van de verzekeringen van Kroymans. [appellant] heeft verklaard dat hij slechts heeft gezegd dat de auto verzekerd was, maar niet tot welk bedrag en dat hij aan de verzekeraar de wijziging van de standplaats van de auto zou doorgeven. Ook heeft hij aan Kroymans medegedeeld dat zij ter zake contact konden opnemen met de verzekeraar. Ter zitting heeft [appellant] daaraan toegevoegd dat omdat de verzekering nog drie maanden liep hij deze door heeft laten lopen.
4.9
Het hof is van oordeel dat als komt vast te staan dat Kroymans haar aansprakelijkheid uitdrukkelijk heeft uitgesloten, dit betekent dat ook al zou zij toerekenbaar tekort zijn geschoten in de consignatieovereenkomst door onzorgvuldig of nalatig te zijn in de zorg voor de Ferrari 512 TR, de eventuele door [appellant] gevorderde schade niet voor vergoeding in aanmerking komt. Te meer nu [appellant] geen andere, bijkomende feiten of omstandigheden heeft gesteld die zich (na de contractsluiting) hebben voorgedaan en die maken dat een beroep op de exoneratie niet mogelijk zou zijn.
4.10
Nu Kroymans uitdrukkelijk bewijs heeft aangeboden van haar stelling dat zij iedere aansprakelijkheid, behoudens opzet en grove schuld, heeft uitgesloten zal zij worden toegelaten tot het leveren van bewijs als in het dictum vermeld.
5
De beslissing
Het hof, rechtdoende in hoger beroep:
laat Kroymans toe tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat partijen zijn overeengekomen dat gedurende de looptijd eventuele schade of waardevermindering aan de Ferrari 512 TR ontstaan gedurende de looptijd van de consignatieovereenkomst, ten volle voor rekening en risico van [appellant] zal zijn;
bepaalt dat, indien Kroymans uitsluitend bewijs door bewijsstukken wenst te leveren, zij die stukken op de roldatum 23 februari 2021 in het geding moet brengen,
bepaalt dat, indien Kroymans dat bewijs (ook) door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. I. Tubben,, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan het Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip;
bepaalt dat partijen vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het beantwoorden van vragen in staat is bij het getuigenverhoor aanwezig dienen te zijn opdat hen naar aanleiding van de getuigenverklaringen vragen kunnen worden gesteld;
bepaalt dat Kroymans het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van beide partijen, van hun advocaten en van de getuigen zal opgeven op de roldatum
9 februari 2021, waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;
bepaalt dat Kroymans overeenkomstig artikel 170 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven;
bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van het getuigenverhoor nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mr. I. Tubben, mr. J. Wichers en P. Roorda en  is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op
26 januari 2021.