ECLI:NL:GHARL:2021:1484
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.279.665
(zaaknummer rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo 238712)
arrest van 16 februari 2021
in het incident in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Azure Center B.V.
, tevens handelend onder de naam
Sportboatstore
,
gevestigd te Hengelo,
appellante,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,
hierna: Azure,
advocaat: mr. E. Jacobson,
tegen
1. de vennootschap onder firma
[geïntimeerde1] Bonaire V.O.F.
,
gevestigd te [A] ,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Aannemings- en afbouwbedrijf [geïntimeerde2] B.V.
,
gevestigd te [A] ,
geïntimeerden,
in eerste aanleg: eiseressen in conventie, verweersters in reconventie,
hierna: [geïntimeerden] c.s.,
advocaat: mr. G.L.E. Kemerink op Schiphorst.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 18 augustus 2020 hier over.
1.2
Het verdere verloop blijkt uit:
- proces-verbaal van de mondelinge behandeling na aanbrengen van 20 oktober 2020;
- de memorie van grieven, tevens houdende incidentele vordering tot schorsing van de uitvoerbaarheid van het vonnis waarvan beroep ex artikel 351 Rv met producties;
- de memorie van antwoord in het incident ter zake de vordering tot schorsing van de uitvoerbaarheid van het vonnis waarvan beroep ex artikel 351 Rv met productie 19.
1.3
Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest in het incident bepaald.
3
De motivering van de beslissing in het incident
3.1
In november 2018 heeft [geïntimeerden] c.s. een boot en een trailer gekocht van Azure. De boot en de trailer werden meteen betaald, maar bleven op het terrein van Azure staan. In maart 2019 werd ingebroken op het terrein van Azure en werden de boot en de trailer gestolen.
3.2
In eerste aanleg heeft [geïntimeerden] c.s. gevorderd dat Azure alsnog een boot en een trailer aan hem moet leveren. De rechtbank heeft bij vonnis van 25 maart 2020 die vorderingen van [geïntimeerden] c.s. toegewezen en bepaald dat Azure binnen 12 maanden na betekening van het vonnis een boot type Cobalt CS 22 Bowrider (nieuw) en een trailer type MT Tandemasser moet leveren aan [geïntimeerden] c.s. op straffe van een dwangsom voor iedere dag dat Azure nalaat om aan deze verplichtingen te voldoen. Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. In hoger beroep heeft Azure een incidentele vordering ingesteld tot schorsing van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad. [geïntimeerden] c.s. voert verweer.
3.3
De rechtbank heeft een gemotiveerde beslissing gegeven over de uitvoerbaarverklaring bij voorraad. In dat geval kan het hof alleen een andere beslissing daarover nemen als de beslissing berust op een kennelijke misslag of als de eiser aan zijn vordering feiten en omstandigheden ten grondslag legt die bij het nemen van de beslissing bij de rechtbank nog niet bekend waren of die pas na die uitspraak ontstaan zijn.
De kans van slagen van het hoger beroep blijft daarbij buiten beschouwing.
3.4
Azure voert in haar incidentele vordering aan dat het vanwege de Covid-19 pandemie niet (meer) mogelijk is om de boot op tijd te leveren. De export van dergelijke boten vanuit de Verenigde Staten (hierna: VS) naar Europa is ernstig vertraagd. De executie van het vonnis levert voor haar een noodtoestand op. Die omstandigheden konden door de rechtbank bij de gegeven beslissing niet in aanmerking worden genomen, doordat zij zich eerst na het vonnis van 25 maart 2020 hebben voorgedaan.
3.5
Het hof volgt deze redenering van Azure en zal daarom een belangenafweging maken. De rechtbank heeft geen rekening kunnen houden met de omvang en de langdurige gevolgen van de Covid-19 pandemie voor het internationale handelsverkeer. Het is inmiddels bekend dat (internationale) leveringen regelmatig vertraging oplopen. In de overgelegde e-mail van de Amerikaanse producent van 20 november 2020 wordt voorop gesteld dat de export naar Europa aanzienlijk vertraagd is en wordt vermeld dat wanneer besteld wordt, de boot acht maanden later klaar is om verscheept te worden. De tijd die het verschepen in beslag zal nemen was en is dan nog steeds hoogst onzeker. Ondanks de ruime termijn die de rechtbank heeft gegeven, is het daarom vanwege de pandemie vrijwel onmogelijk geworden de boot voor afloop van die termijn in Nederland aan [geïntimeerden] c.s. te leveren.
3.6
Niet schorsen van de uitvoerbaarheid van het vonnis zou verder betekenen dat Azure vanaf 1 april 2021 met zekerheid dwangsommen verschuldigd is. Die dwangsommen zijn vastgesteld op € 2.500,- per dag met een maximum van € 50.000,-. Met een levertijd van minimaal acht maanden en ongewisse verscheping, kan Azure snel € 50.000,- aan dwangsommen verschuldigd zijn. Uit hetgeen Azure tijdens de mondelinge behandeling van 20 oktober 2020 -onbetwist- heeft gesteld leidt het hof af dat zij financieel eventueel verschuldigde dwangsommen niet zal kunnen betalen. De zaak zelf gaat over een boot met een nieuwwaarde van € 60.000, die van het terrein van Azure is gestolen. Zij moet op basis van het vonnis een nieuwe boot aan [geïntimeerden] c.s. leveren. Tegenover de financiële positie van Azure hierdoor en door het verschuldigd worden van de dwangsommen tot mogelijk het maximum, vindt het hof het belang van [geïntimeerden] c.s. om na een langere wachttermijn zijn plezierboot geleverd te krijgen niet zwaarder wegen dan het belang van Azure bij een schorsing van de uitvoerbaarheid van het vonnis. Het hof zal de vordering tot schorsing van de uitvoerbaarverklaring van het vonnis van 25 maart 2020 van Azure daarom toewijzen.
4
Slotsom
4.1
Het hof wijst de incidentele vordering toe. De vordering in dit incident is ingesteld als gevolg van de omstandigheden die de Covid-19 pandemie teweegbrengt. Daarin ziet het hof aanleiding de kosten van het incident te compenseren zoals hierna vermeld.
4.2
Het hof bepaalt dat de hoofdzaak wordt voortgezet in de stand waarin deze zich blijkens het roljournaal bevindt. Verder houdt het hof iedere beslissing aan.
5
De beslissing
Het hof, recht doende
in het incident:
wijst het gevorderde toe;
compenseert de kosten van het incident aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt;
in de hoofdzaak:
bepaalt dat de zaak wordt voortgezet in de stand waarin deze zich volgens het roljournaal bevindt;
houdt verder iedere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. Th.C.M. Willemse, H. Wammes en S.C.P. Giesen, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 16 februari 2021.
HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2026.