ECLI:NL:GHARL:2019:4605
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.189.310
(zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, 266365)
arrest van 28 mei 2019
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Sevilla Beheer B.V.
,
gevestigd te Emmeloord, gemeente Noordoostpolder,
appellante in het principaal hoger beroep, geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: eiseres in conventie, verweerster in voorwaardelijke reconventie,
hierna: Sevilla,
advocaat: mr. M.W.E. Evers,
tegen:
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Bai Tram Estates Holding B.V.
,
gevestigd te Apeldoorn,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie, eiseres in voorwaardelijke reconventie,
hierna: BEH,
advocaat: mr. H.J. Ligtenbarg,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Vietnam Apeldoorn International B.V.
,
gevestigd te Apeldoorn,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie, eiseres in voorwaardelijke reconventie,
niet verschenen,
hierna: VAI,
3. de vennootschap naar Vietnamees recht
Bai-Tram Estates Company Ltd.
,
zonder bekende vestigingsplaats,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie,
niet verschenen,
hierna: BTE,
4. de maatschap
[de Maatschap]
,
gevestigd te [woonplaats] ,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep, appellante in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie,
hierna: de Maatschap,
advocaat: mr. S.A. van der Sluijs,
5.
[geïntimeerde 5]
,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep, appellant in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie,
advocaat: mr. S.A. van der Sluijs,
6.
[geïntimeerde 6]
,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep, appellant in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie,
hierna: [geïntimeerde 6] ,
advocaat: mr. S.A. van der Sluijs,
7.
[geïntimeerde 7]
,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep, appellant in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie,
advocaat: mr. S.A. van der Sluijs,
8.
[geïntimeerde 8]
,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep, appellant in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie,
advocaat: mr. S.A. van der Sluijs,
9.
[geïntimeerde 9]
,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep, appellante in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie,
advocaat: mr. S.A. van der Sluijs,
10.
[geïntimeerde 10]
,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep, appellante in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie,
advocaat: mr. S.A. van der Sluijs,
11.
[geïntimeerde 11]
,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep, appellante in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie,
advocaat: mr. S.A. van der Sluijs,
12.
[geïntimeerde 12]
,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep, appellante in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie,
advocaat: mr. S.A. van der Sluijs,
13.
[geïntimeerde 13]
,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep, appellant in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie,
advocaat: mr. S.A. van der Sluijs,
14.
[geïntimeerde 14]
,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep, appellant in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie,
hierna: [geïntimeerde 14] ,
advocaat: mr. S.A. van der Sluijs,
15.
[geïntimeerde 15]
,
zonder bekende woon- of verblijfplaats in of buiten Nederland,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie,
niet verschenen,
16.
[geïntimeerde 16]
,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep, appellant in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie,
advocaat: mr. S.A. van der Sluijs,
17.
[geïntimeerde 17]
,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep, appellant in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie,
advocaat: mr. S.A. van der Sluijs,
18.
[geïntimeerde 18]
,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep, appellante in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie,
advocaat: mr. S.A. van der Sluijs,
19.
[geïntimeerde 19]
,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep, appellante in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie,
advocaat: mr. S.A. van der Sluijs,
20.
[geïntimeerde 20]
,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep, appellant in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie,
hierna: [geïntimeerde 20] ,
advocaat: mr. S.A. van der Sluijs,
21.
[geïntimeerde 21]
,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep, appellant in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie,
hierna: [geïntimeerde 21] ,
advocaat: mr. S.A. van der Sluijs,
22.
[geïntimeerde 22]
,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep, appellant in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie,
hierna: [geïntimeerde 22] ,
advocaat: mr. S.A. van der Sluijs,
23.
[geïntimeerde 23]
,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep, appellant in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie,
hierna: [geïntimeerde 23] ,
advocaat: mr. S.A. van der Sluijs,
24. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Kevo B.V.
,
gevestigd te Apeldoorn,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep, appellante in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie,
advocaat: mr. S.A. van der Sluijs,
25.
[geïntimeerde 25]
,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep, appellant in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie,
advocaat: mr. S.A. van der Sluijs,
26.
[geïntimeerde 26]
,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep, appellant in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie,
advocaat: mr. S.A. van der Sluijs,
27.
[geïntimeerde 27]
,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep, appellant in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie,
advocaat: mr. S.A. van der Sluijs,
28.
[geïntimeerde 28]
,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep, appellant in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie,
advocaat: mr. S.A. van der Sluijs,
29. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Jewel Investments Holding B.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie,
niet verschenen.
Geïntimeerden sub 4 tot en met 29 zullen gezamenlijk worden aangeduid als de Maatschap c.s. , terwijl geïntimeerden sub 5 tot en met 29 gezamenlijk de Maten zullen worden genoemd. Alle geïntimeerden gezamenlijk zullen BEH c.s. worden genoemd.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenarrest van 13 december 2016 waarbij tegen geïntimeerde 15, [geïntimeerde 15] , verstek is verleend,
- de memorie van grieven (met producties 1 tot en met 14, hierna geduid met toevoeging HB),
- de memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep van de Maatschap en geïntimeerden sub 5 tot en met 14 en 16 tot en met 28,
- de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep (met producties 15 tot en met 17 HB),
- een akte overlegging nadere producties van Sevilla (producties 18 tot en met 32 HB),
- de pleitnota's van de op 21 januari 2019 gehouden pleidooien. Hierbij is akte verleend van de nadere producties die door mr. [NAAM].
1.2
Sevilla heeft voor het pleidooi nog een akte wijziging van eis ingediend, zie hierna.
1.3
Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald.
2
De vaststaande feiten
2.1
Het hof gaat uit van de feiten die de rechtbank in het vonnis van 21 oktober 2015 (hierna: het vonnis) onder 2.1 tot en met 2.19 heeft vastgesteld. Sevilla heeft in grief I in het principaal hoger beroep aan de orde gesteld dat de rechtbank van een onvolledig feitencomplex is uitgegaan, maar zij heeft niet geklaagd over onjuistheden in de feitenvaststelling. De grief behoeft om die reden niet te worden besproken, nu zij als zodanig niet kan leiden tot vernietiging van het vonnis. Hetgeen Sevilla in de toelichting op de grief aanvoert, zal het hof wel betrekken bij de beoordeling van de overige grieven. Na het wijzen van het vonnis hebben zich nog de volgende feiten voorgedaan.
2.2
Op grond van r.o. 9.7 van het vonnis hebben Sevilla en stichting Stichting Vietnam-Apeldoorn (hierna: SVA) een akte en een antwoordakte genomen in verband met de voorgenomen benoeming van een deskundige. De rechtbank heeft bij vonnis van 6 april 2016 J.M. de Wit als deskundige benoemd en een door Sevilla te betalen voorschot van € 45.000 vastgesteld.
2.3
Kort voor het vonnis van 6 april 2016 is SVA op eigen aangifte bij vonnis van 8 februari 2016 van de rechtbank Gelderland (zittingsplaats Zutphen) in staat van faillissement verklaard.
2.4
VAI is op 8 augustus 2016 in staat van faillissement verklaard. Dit faillissement is op 24 januari 2017 opgeheven wegens gebrek aan baten.
2.5
BEH is op 29 maart 2017 in staat van faillissement verklaard.
2.6
BTE is inmiddels verkocht aan een Franse partij.
3
De verdere beoordeling van het geschil in hoger beroep
Samenvatting zaak en de rollen van de betrokken partijen
3.1
Het gaat in deze zaak, kort gezegd, om het volgende. Op 31 december 2008 is de Maatschap opgericht met als doel het samenwerken en coördineren van de verstrekking van een geldlening in verband met de ontwikkeling en exploitatie van (aanvankelijk meerdere) luxueuze ecologische vakantieressorts in Vietnam. Tot de Maatschap behoorden de hiervoor genoemde Maten en ook Sevilla, vertegenwoordigd door [vertegenwoordiger van appellant] (hierna: [vertegenwoordiger van appellant] ; hierna de Maten en Sevilla gezamenlijk: de maten). Op 24 augustus 2009 hebben de maten een maatschapsovereenkomst getekend, waarin onder meer is overwogen dat de maten met elkaar willen samenwerken om aan SVA een geldlening te verstrekken van € 75 mio. Dit heeft geresulteerd in een vordering van deze omvang van de Maatschap op SVA. Vanaf 2008 heeft Sevilla circa USD 13 mio aan kapitaal in de Maatschap ingebracht (inclusief de overgenomen positie van Papers B.V.). De inbreng van vier andere maten bedraagt tussen de € 7 en 10 mio, terwijl de inbreng van de overige maten varieert van € 124.000 tot € 5 mio.
SVA hield 100% van de aandelen in BEH, die op haar beurt weer 100% van de aandelen in BTE hield. In BTE was het - voor deze procedure relevante - project Bai-Tram (hierna: het Project) ondergebracht. Via deze constructie zou SVA met de opbrengsten uit het Project de geldlening van de Maatschap kunnen aflossen.
3.2
Eind 2011 bleek een aanvullende investering van aanvankelijk USD 6 mio nodig om het Project verder te ontwikkelen. De Maten waren niet bereid tot nadere investeringen en ook een externe investeerder werd niet gevonden. [geïntimeerde 20] heeft toen aan ( [vertegenwoordiger van appellant] van) Sevilla gevraagd of Sevilla bereid was om, buiten de Maatschap om, USD 6 mio te investeren waarbij Sevilla 51% zeggenschap zou verkrijgen. Sevilla heeft in januari 2012 [geïntimeerde 20] laten weten hiertoe bereid te zijn en kenbaar gemaakt dat 51% zeggenschap een harde voorwaarde was.
3.3
Vanaf ongeveer februari 2012 hebben de diverse betrokken partijen stappen ondernomen dan wel overleg gevoerd om tot afspraken te komen waardoor Sevilla in een positie zou worden gebracht dat zij buiten de Maatschap om een bedrag van USD 6 mio in het Project zou kunnen investeren. Uiteindelijk zijn de daartoe gemaakte afspraken neergelegd in een Letter of Intent (hierna: LoI) die op 6 juli 2012 door de volgende partijen (voor zover relevant, hetgeen onder meer betekent dat het hof de rol van Papers B.V. buiten beschouwing laat) is ondertekend:
- [vertegenwoordiger van appellant] namens Sevilla, waarbij [vertegenwoordiger van appellant] bij zijn handtekening met de hand heeft bijgeschreven "onder voorwaarde van de aanvullende afspraken";
- [geïntimeerde 6] en [geïntimeerde 14] (als bestuurders) namens SVA;
- [geïntimeerde 21] , [geïntimeerde 22] en [geïntimeerde 23] (als bestuurders) namens de Maatschap;
- [geïntimeerde 20] namens Djam B.V. ten behoeve van BEH;
- [geïntimeerde 20] namens Djam B.V. ten behoeve van VAI;
- [geïntimeerde 20] namens BEH ten behoeve van BTE.
3.4
In de LoI hebben de daarbij betrokken partijen, sterk samengevat, afspraken gemaakt over de wijze waarop en de voorwaarden waaronder a) Sevilla in twee stappen de financiering ten behoeve van het Project beschikbaar zou stellen, b) Sevilla uit de Maatschap zou kunnen treden, c) Sevilla zeggenschap - via VAI – over het Project zou kunnen verkrijgen en d) de opbrengsten uit het Project naar Sevilla (via een (preferente) aflossing- en dividendregeling) en naar de Maatschap zouden vloeien. Onverminderd was het uitgangspunt dat de Maatschap het bedrag van de geldlening - verminderd met de inbreng van Sevilla - door de opbrengsten uit het Project zou kunnen terugverdienen.
3.5
In de LoI is, zakelijk weergegeven, het volgende opgenomen:
- SVA verkoopt haar aandelen in BEH aan VAI voor USD 31 mio, waarbij de koopsom als schuld ten gunste van SVA wordt opgenomen in de balans van VAI (artikel 8, 9 en 30);
- Sevilla verwerft 15% van de aandelen van VAI voor een bedrag van € 2.700 door middel van een aandelenemissie (artikel 10);
- Gelijktijdig met het verwerven van de 15% participatie in VAI zal een aandeelhoudersovereenkomst worden opgesteld tussen Sevilla en VAI, waarin onder meer zal worden vastgelegd dat de zeggenschap van Sevilla in VAI 51% is. Besluiten in VAI worden bij meerderheid genomen. De statuten van VAI zullen niet voorzien in gekwalificeerde meerderheden (artikel 11);
- Sevilla zal een projectfinanciering verstrekken ter hoogte van in totaal USD 6 mio (artikel 22);
- Uiterlijk 5 juli 2012 dient ter verdere ontwikkeling van het Project te worden voorzien in een aanvullende liquiditeit van USD 2 mio, welk bedrag zal worden aangewend voor de bouw van twee villa's en een restaurant en voor twee grondplots, gezamenlijk OG1 genoemd (artikel 23 en 24);
- Uiterlijk eind oktober 2012 zal Sevilla USD 4 mio beschikbaar stellen - onder de voorwaarde dat de in bijlage 1 opgenomen Milestones zijn bereikt en de uitkomsten ervan Sevilla voldoende perspectief bieden om het Project verder te ontwikkelen -, welk bedrag zal worden aangewend voor de bouw van showvilla's en voor 20 landplots, OG2 genoemd (artikel 25 en 26);
- Sevilla is bereid OG1 tot uiterlijk eind 2018 tegen een vergoeding ter beschikking te stellen voor de hotelexploitatie. Sevilla geeft een exclusief kooprecht aan VAI en wenst OG1 en OG2 uiterlijk in 2018 als onderdeel van de aflossing- en dividendregeling te verkopen tegen marktconforme condities (artikel 27, 28 en 29);
- De participatie van Sevilla in VAI wordt vergroot naar 51% indien de financiering van USD 6 mio geheel zal zijn verstrekt (artikel 31);
- Gelijktijdig met het verkrijgen van de participatie door Sevilla van 15% in VAI en het verstrekken van de eerste financiering zal tussen VAI-SVA en de Maatschap een overeenkomst worden gesloten dat 50% van de door Sevilla aan de Maatschap verstrekte leningen inclusief rente (USD 6,5 mio) wordt overgedragen aan VAI ten gunste van Sevilla. Het overgedragen maatschapsaandeel zal in mindering worden gebracht op de vordering die SVA heeft op VAI (artikel 32);
- De directie van VAI zal worden gevoerd door twee directeuren, één aan te wijzen door Sevilla, de ander door SVA (artikel 33);
- Gelijktijdig met de uitbreiding van de participatie door Sevilla tot 51% in VAI en het verstrekken van de tweede financiering zal tussen VAI-SVA en de Maatschap een overeenkomst worden gesloten dat de resterende 50% van de door Sevilla aan de Maatschap verstrekte leningen inclusief rente (totaal: USD 6,5 mio) wordt overgedragen aan VAI ten gunste van Sevilla. Het overgedragen maatschapsaandeel zal in mindering worden gebracht op de vordering die SVA heeft op VAI (artikel 37);
- In de aandeelhoudersovereenkomst tussen Sevilla en VAI zal een (preferente) aflossings- en dividendregeling worden vastgelegd ten gunste van Sevilla (artikel 38).
3.6
De LoI bevat vijf genummerde bijlagen die de eerder genoemde ondertekenaars van de LoI per pagina hebben geparafeerd. Bijlage 1 bevat de zogenoemde Milestones. De Milestones bestaan uit acht nader uit te werken punten, waaronder het uitwerken van een business plan, het opstellen van een plan van aanpak voor de infrastructuur, gedetailleerde kostenbegrotingen en offertes voor de uitvoering, het opzetten van een juridische structuur en het opstellen van een marketingplan.
3.7
Voorts kent de LoI een niet genummerde bijlage "Aanvullende afspraken als onderdeel van de Letter of Intent tussen Stichting Vietnam Apeldoorn en Sevilla Beheer bv" (hierna: de Aanvullende afspraken). In de Aanvullende afspraken is onder punt 6 het volgende opgenomen:
"Partijen zijn overeengekomen dat direct bij het tekenen van de LOI $ 500.000 zal worden verstrekt als voorschot op de totale financiering (in eerste instantie middels een lening aan BEH).
De volledige eerste financiering van in totaal € 2.000.000 zal worden verstrekt aan BEH zodra:
a. De definitieve overeenkomsten tussen partijen zijn getekend, evenals de 50% overdracht de maatschap leningen van Sevilla (…).
b. De aandelen van BEH voor 100% zijn overgedragen aan VAI (en dus zal onder meer de putoptie discussie moeten zijn afgerond.)
c. Sevilla middels een emissie van 15% ook mede aandeelhouder is van VAI
d. In de aandeelhouders overeenkomst is vastgelegd dat ook bij 15% aandeelhouderschap, Sevilla de zeggenschap heeft voor 51%.
e. Een pandrecht is gevestigd op de aandelen van BEH als tijdelijke zekerheid ten gunste van Sevilla."
Als ondertekenaars van de Aanvullende afspraken zijn opgenomen: [vertegenwoordiger van appellant] namens Sevilla en [geïntimeerde 20] namens SVA, BEH en VAI.
3.8
Gelet op de dringende behoefte aan kapitaal om het investeringscertificaat inzake het Project verstrekt door de Vietnamese overheid veilig te stellen, heeft Sevilla op 5 juli 2012 een bedrag van USD 500.000 aan BEH betaald. Hierdoor kon het Project in de lucht worden gehouden (productie 25 EA Sevilla). Hierna is het niet tot uitvoering van de in de LoI beschreven stappen gekomen en heeft Sevilla bij brief van 11 december 2013 de LoI (buitengerechtelijk) ontbonden.
Eerste aanleg
3.9
Sevilla heeft, voor zover hier van belang, naast BEH c.s., SVA in rechte betrokken en, samengevat, in conventie gevorderd om SVA en BEH c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan Sevilla van a) USD 500.000 in het kader van de na ontbinding ontstane ongedaanmakingsverplichting, b) een schadevergoeding van primair USD 23.200.000 en subsidiair USD 17.600.000, c) € 12.961,29 aan notariskosten, d) € 45.376 aan kosten van een deskundige, alles vermeerderd met wettelijke rente, en in de kosten van de procedure. In voorwaardelijke reconventie hebben SVA, BEH en VAI gevorderd, voor het geval de rechtbank van oordeel is dat de LoI nog van kracht is: primair voor recht te verklaren dat de LoI gedeeltelijk is ontbonden, voor recht te verklaren dat Sevilla gehouden is de door SVA, BEH en VAI geleden schade te vergoeden met verwijzing naar de schadestaatprocedure; subsidiair voor recht te verklaren dat SVA, BEH en VAI zijn bevrijd van eventueel nog uit hoofde van de LoI op hen rustende verplichtingen; voor het geval de rechtbank de vorderingen van Sevilla zal afwijzen: opheffing van de door Sevilla gelegde beslagen, een en ander met veroordeling van Sevilla in de kosten van de procedure.
3.10
De rechtbank heeft in het vonnis van 21 oktober 2015 - samengevat en voor zover in hoger beroep van belang - geoordeeld dat Sevilla bij brief van 11 december 2013 de LoI met recht heeft ontbonden. Als gevolg van de ontbinding is een verbintenis tot ongedaanmaking van de reeds verrichte prestatie (de betaling van $ 500.000) ontstaan. Volgens de rechtbank rust deze verplichting echter alleen op SVA. De rechtbank heeft verder geoordeeld dat alleen SVA aansprakelijk is voor de schade die Sevilla stelt te lijden doordat geen wederzijdse nakoming, maar ontbinding van de LoI plaatsvindt. Om de door SVA te vergoeden schade te kunnen begroten, heeft de rechtbank een deskundigenbericht noodzakelijk geacht.
De rechtbank heeft op grond van het voorgaande in conventie de vorderingen van Sevilla gericht tegen BEH, VAI, BTE, de Maatschap en de Maten afgewezen en Sevilla veroordeeld in de proceskosten, begroot op in ieder geval € 9.633 aan de zijde van de Maatschap en de (verschenen) Maten. De rechtbank heeft de beslissing omtrent de (overige) proceskosten ten aanzien van BEH, VAI, BTE, de Maatschap en de (verschenen) Maten aangehouden tot aan het eindvonnis in conventie en voorts bepaald dat Sevilla en SVA zich bij akte kunnen uitlaten over de voorgenomen benoeming van een deskundige. In voorwaardelijke reconventie heeft de rechtbank verstaan dat de vordering geen behandeling behoeft.
Hoger beroep: grieven in het principaal en incidenteel hoger beroep, vordering Sevilla en eiswijziging, gevolg van faillissementen BEH en VAI
3.11
Sevilla heeft in het principaal hoger beroep 17 grieven geformuleerd. Vier grieven (II tot en met V) zijn gericht tegen het vonnis voor zover dit betrekking heeft op de positie van de Maatschap c.s. Volgens Sevilla is de Maatschap ook gebonden aan de Aanvullende afspraken, rustten er ook op grond daarvan verplichtingen op de Maatschap c.s. die zij niet is nagekomen, althans heeft zij verzaakt haar (feitelijke) macht aan te wenden waardoor de LoI zou zijn nagekomen. Door dit niet te doen is de Maatschap c.s. in verzuim geraakt en aansprakelijk jegens Sevilla.
Tegen het vonnis voor zover dit betrekking heeft op de positie van BTE, VAI en BEH zijn telkens twee grieven (respectievelijk VI en VII, VIII en IX, en X en XI) gericht waarin Sevilla stelt dat elk van die partijen eigen verplichtingen onder de LoI had, zij door hieraan geen uitvoering te geven in verzuim zijn geraakt en daardoor aansprakelijk zijn jegens Sevilla. Grief XII richt zich, kort gezegd, tegen het oordeel van de rechtbank dat de Maatschap c.s., BTE, VAI en BEH niet als eersten hebben aangegeven de LoI niet meer te willen nakomen. Grief XIII bestrijdt het oordeel van de rechtbank dat de overige verwijten die Sevilla aan de Maatschap, BTE, VAI en BEH maakt geen tekortkomingen opleveren die ontbinding van de overeenkomst met haar gevolgen rechtvaardigen. De grieven XIV, XV en XVI gaan over de door Sevilla geleden schade, de hoofdelijke aansprakelijkheid van BEH c.s. en de gehoudenheid van BEH c.s. tot terugbetaling van het door Sevilla betaalde bedrag van USD 500.000. Grief XVII is een veeggrief.
3.12
Sevilla heeft in de memorie van grieven gevorderd om het vonnis te vernietigen en opnieuw rechtdoende BEH c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan Sevilla:
i. i) van USD 500.000, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 11 december 2013 tot aan de dag der algehele voldoening;
ii) ter vergoeding van de door Sevilla geleden schade, van primair USD 23.200.000 en subsidiair € 17.600.000, althans van een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 11 december 2013 tot aan de dag der algehele voldoening;
iii) van € 12.961,29 (notariskosten), een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 11 december 2013 tot aan de dag der algehele voldoening;
iv) van € 45.376 (kosten van de door Sevilla ingeschakelde deskundige), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 11 december 2013 tot aan de dag der algehele voldoening;
v) van de kosten van beide instanties te vermeerderen met nakosten en wettelijke rente.
3.13
Sevilla heeft bij het pleidooi in hoger beroep een akte wijziging van eis genomen, waarin zij samengevat aan de hiervoor genoemde vorderingen tot hoofdelijke veroordeling van BEH c.s. onder i) tot en met iv) zekerheidshalve een subsidiaire en meer subsidiaire vordering toevoegt tot veroordeling van BEH c.s. voor gelijke delen dan wel voor zodanige delen als door het hof in goede justitie te bepalen. Uitgangspunt in het hoger beroep is dat een eiswijziging als grief beschouwd moet worden en dat alle grieven in de eerste memorie moeten zijn opgenomen. Er zijn geen omstandigheden gebleken die een afwijking van dit uitgangspunt rechtvaardigen. De eiswijziging is derhalve tardief. Overigens is ook niet gebleken dat Sevilla de eiswijziging heeft betekend aan de niet verschenen geïntimeerden (15 en 29) zodat op grond van artikel 130 lid 3 Rv de verandering van eis jegens die geïntimeerden ook om die reden is uitgesloten.
3.14
Nu de tijdens de faillietverklaring van BEH (zie 2.5) aanhangige rechtsvorderingen van Sevilla voldoening van een verbintenis uit de boedel ten doel hebben, betekent dit dat het geding tegen BEH op de voet van artikel 29 Fw is geschorst. Het faillissement van VAI (zie 2.4) is opgeheven wegens de toestand van de boedel. Een reden voor schorsing doet zich in de zaak tegen VAI dus niet meer voor. Aangenomen moet worden dat VAI is ontbonden en bij gebrek aan baten is opgehouden te bestaan (zie artikel 2:19 lid 1 onder c en lid 4 BW). Sevilla stelt echter dat zij nog wel belang heeft bij een uitspraak in het hoger beroep tegen VAI, voor het geval er alsnog baten aanwezig blijken te zijn. Het hof acht dit voldoende aannemelijk en komt daarom wel toe aan een beoordeling van het hoger beroep voor zover dit het tegen VAI gewezen vonnis betreft.
3.15
In het incidenteel hoger beroep komt de Maatschap c.s. met drie grieven op tegen enkele overwegingen in het bestreden vonnis. Volgens de Maatschap c.s. hebben partijen over de essentialia van de LoI geen overeenstemming bereikt (grief 1), heeft de rechtbank ten onrechte aangenomen dat SVA als eerste aan zet was om notariële stukken te laten opstellen in overeenstemming met de LoI, zonder dat daarbij de medewerking van Sevilla was vereist (grief 2) en heeft de rechtbank ten onrechte het beroep op schuldeisersverzuim beperkt tot SVA en ten onrechte verworpen, terwijl ook de Maatschap c.s. daarop een beroep heeft gedaan (grief 3). De Maatschap c.s. verzoekt het hof de gronden van de afwijzing door de rechtbank op deze punten te verbeteren.
Bevoegdheid en toepasselijk recht
3.16
Met de rechtbank is het hof van oordeel dat de Nederlandse rechter bevoegd is om van de vorderingen tegen BEH c.s. kennis te nemen, op de gronden als vermeld in r.o. 8.1 tot en met 8.4 van het vonnis. Niet in geschil is verder dat de LoI en de Aanvullende afspraken door Nederlands recht worden beheerst (artikel 42 LoI).
Maatschap: overeenstemming LoI
3.17
Met grief 1 in het incidenteel hoger beroep keert de Maatschap c.s. zich tegen het oordeel van de rechtbank (r.o. 8.15) dat partijen overeenstemming hebben bereikt over de essentialia van de LoI. Hiertoe voert zij aan dat Sevilla stelt dat de Maatschap haar vordering op SVA aan Sevilla zou cederen, naast de overname door VAI van de schuld van de Maatschap aan Sevilla. Volgens de Maatschap c.s. is echter in de LoI geen overdracht van de vordering van de Maatschap op SVA aan Sevilla beschreven en is dat ook niet overeengekomen. Volgens de Maatschap c.s. is alleen een schuldovername in de LoI te lezen (artikel 32 en 37). Sevilla zou bovendien in het geval van een cessie uiteindelijk dubbel worden voldaan, één maal via de cessie en één maal via de schuldovername. Omdat Sevilla een niet overeengekomen onderdeel als belangrijk en wezenlijk kwalificeert, kan volgens de Maatschap c.s. niet worden gezegd dat partijen over de essentialia overeenstemming hebben bereikt.
3.18
Het hof oordeelt als volgt. Niet in geschil is dat de bij de LoI betrokken partijen hebben beoogd dat Sevilla de noodzakelijke aanvullende financiering zou verstrekken en daarbij, zoals zij wenste, rechtstreeks - buiten de Maatschap om - in het Project zou gaan investeren. De in de LoI opgenomen stappen (zie onder 3.5), die een duidelijk omschreven volgorde kennen, zijn er in dat kader op gericht dat enerzijds Sevilla de benodigde extra middelen zou verstrekken en in ruil daarvoor een rechtstreeks belang en zeggenschap in VAI zou verkrijgen, en dat anderzijds zowel Sevilla als de Maatschap bij voldoende opbrengsten uit het Project ieders aanzienlijke (en voor Sevilla: nadere) investeringen zou kunnen terugverdienen volgens de in de LoI opgenomen aflossing- en dividendregeling. Om de beoogde positie van Sevilla te realiseren, moest ook een regeling worden uitgewerkt waarbij de kapitaalinbreng van Sevilla in de Maatschap werd omgezet in een vordering van Sevilla op VAI. Deze in de LoI in artikel 32 en 37 opgenomen regeling (de LoI spreekt erover dat tweemaal "50% van de door Sevilla (…) aan de Maatschap verstrekte leningen inclusief rente (totaal $ 6.500.000) van Sevilla (…) wordt overgedragen aan VAI ten gunste van Sevilla") diende nog nader juridisch te worden uitgewerkt.
Dat neemt niet weg dat partijen in de LoI al wel overeenstemming hadden bereikt over de essentie ervan. De door beide partijen overgelegde uitwerkingen van de LoI (in de vorm van door notarissen opgestelde concepten) leiden er ook niet toe dat Sevilla een dubbele vordering zou krijgen. Sevilla heeft zich ook nergens tijdens de procedure op het standpunt gesteld dat dit wel de bedoeling zou zijn van de in de LoI opgenomen regeling. Het daarop gebaseerde standpunt van de Maatschap c.s. dat geen overeenstemming bestaat over de essentialia van de overeenkomst, is dan ook ongegrond.
Maatschap: tekortschieten en verzuim
3.19
Over het tekortschieten van de Maatschap c.s. overweegt het hof als volgt.
Ter uitvoering van de LoI zijn in september 2012 door notaris [notaris 1] , op verzoek van SVA, concept overeenkomsten en notariële akten opgesteld, die niet in overeenstemming bleken te zijn met de bepalingen van de LoI. In de concepten waren bepalingen opgenomen over besluitvorming bij gekwalificeerde meerderheid die afweken van artikel 11 van de LoI. Sevilla heeft in haar commentaar op de concepten aangegeven dat dit niet conform de afspraken in de LoI is en gevraagd naar de achtergrond hiervan (productie 32 EA Sevilla).
3.20
In de e-mails van 17 januari 2013 van [geïntimeerde 20] aan [invest manager] , investment manager van Sevilla, (productie 93 en 94 EA Sevilla) bericht [geïntimeerde 20] dat er overleg moet komen over de 51% zeggenschapspositie van Sevilla omdat dit niet door kan gaan. Hiermee wordt expliciet gemaakt dat SVA van de LoI wil afwijken.
3.21
In de uitvoerig in de processtukken besproken correspondentie van november 2012 tot mei 2013 is van de zijde van SVA verder herhaaldelijk gesuggereerd dat Sevilla zich uit het Project zou willen terugtrekken. Dit terwijl Sevilla zelf bij herhaling te kennen gaf dat zij de LoI wel degelijk wilde nakomen en zij daar ook de andere partijen aan hield. Bij
brief van 8 mei 2013 aan SVA (productie 37 EA Sevilla) heeft Sevilla (nogmaals) kenbaar gemaakt dat zij geen "terugtrekkende beweging" aan het maken was en de LoI wilde  nakomen. Voorts heeft zij SVA in gebreke gesteld. In de brief van 21 mei 2013 van [geïntimeerde 6] aan Sevilla (productie 38 EA Sevilla) berichtte [geïntimeerde 6] dat de conclusie
was dat [vertegenwoordiger van appellant] (Sevilla) geen invulling wilde geven aan de LoI en dat "(…) de fase van de L.o.I. volledig (
is
) afgesloten". Deze brief is door [geïntimeerde 6] niet alleen namens SVA geschreven maar ook "mede namens bestuur [de Maatschap] ".
Ook blijkt uit de overgelegde producties dat dit onderwerp herhaaldelijk in vergaderingen van de Maatschap, waarbij de maten die het bestuur van SVA vormden ook aanwezig waren, is besproken (bijvoorbeeld Verslag bijeenkomst Maatschap op 5 april 2013, productie 81 EA Sevilla). Hieruit volgt dat het bestuur van de Maatschap op de hoogte was van het feit dat de concepten van notaris [notaris 1] niet overeenkwamen met de LoI en voorts dat zij bekend was met het feit dat de beoogde stappen ter uitvoering van de LoI uitbleven waardoor Sevilla niet in de in de LoI beoogde positie werd gebracht.
3.22
In reactie op de brief van 21 mei 2013 heeft Sevilla conservatoire derdenbeslagen gelegd op de bankrekeningen van SVA, BEH en VAI. Vervolgens heeft Sevilla zelf een notaris ( [notaris 2] ) ingeschakeld, die concept akten en overeenkomsten heeft opgemaakt die op het punt van besluitvorming en zeggenschapsverhoudingen wel voldeden aan de LoI. Sevilla heeft deze stukken bij brief van 21 juni 2013 (productie 43 EA Sevilla) aan SVA, BEH, BTE, VAI en de Maatschap gezonden en hen gesommeerd de afspraken in de LoI na te komen. Bij brief van 22 juni 2013√ heeft [geïntimeerde 20] namens het bestuur van SVA en het bestuur van de Maatschap aan de maten (waartoe ook Sevilla behoorde) laten weten dat de gesprekken geen resultaat hadden gehad en dat de LoI helaas van de baan was (productie 39 EA Sevilla). Sevilla heeft dit bij brief van 2 juli 2013 (productie 44 EA Sevilla) aan SVA, BEH, BTE, VAI en de Maatschap, weersproken. In de maatschapsvergadering van 8 juli 2013, waarbij ook Sevilla aanwezig was, is vervolgens afgesproken dat het bestuur van de Maatschap de concept akten van notaris [notaris 2] zou doornemen, waar nodig om een toelichting zou vragen en dan zou ondertekenen zodat het Project kon worden vervolgd (productie 14 HB Sevilla).
3.23
Na de maatschapvergadering van 8 juli 2013 heeft mr. [NAAM]5 september 2013 (productie 45 EA Sevilla) namens SVA, BEH, VAI, BTE en de Maatschap aan Sevilla nieuwe door notaris [notaris 1] opgestelde concepten toegezonden met het verzoek uiterlijk 11 september 2013 tot ondertekening over te gaan. Ook deze nieuwe concepten weken af van de in artikel 11 LoI opgenomen uitsluiting van gekwalificeerde meerderheden bij de besluitvorming en de 51% zeggenschapsverhoudingen en overigens ook op nog andere punten.
Nadat Sevilla bij brief van 16 september 2013 (productie 46 EA Sevilla) aan mr. [NAAM]kenbaar had gemaakt, heeft op 7 oktober 2013 een maatschapsvergadering plaatsgevonden waarbij ook Sevilla ( [vertegenwoordiger van appellant] ) aanwezig was en waarin geen oplossing werd bereikt (productie 86 EA Sevilla). Tijdens die vergadering is (opnieuw) gesproken over de zeggenschapsverhoudingen en ook over het uitbrengen van een kort gedingdagvaarding teneinde de door Sevilla gelegde beslagen te laten opheffen. Op 9 oktober 2013 ontving Sevilla een brief van [geïntimeerde 6] namens SVA (productie 47 EA Sevilla) waarin hij vasthield aan het opnemen van gekwalificeerde meerderheden in de relevante aandeelhoudersovereenkomst en de statuten van VAI. Hierop heeft [vertegenwoordiger van appellant] op 18 oktober 2013 (productie 48 EA Sevilla) gereageerd, waarin hij opnieuw te kennen gaf dat de concepten in strijd waren met de gemaakte afspraken in de LoI. Bij brief van 24 oktober 2013 berichtte [geïntimeerde 20] aan de maten, nadat hij het bestuur van SVA en het bestuur van de Maatschap daarover reeds op de hoogte had gesteld, dat het niet gelukt was om de impasse over de 51% zeggenschap met Sevilla te doorbreken en dat het Project ernstig in gevaar was gekomen (productie 49 EA Sevilla).
In een e-mail van 28 oktober 2013 (productie 51 EA Sevilla) van [geïntimeerde 14] namens SVA aan [vertegenwoordiger van appellant] , waarin de bestuursleden ( [geïntimeerde 21] , [geïntimeerde 22] en [geïntimeerde 23] ) van de Maatschap, [geïntimeerde 6] , [geïntimeerde 20] en mr. [NAAM], werd herhaald dat zij van mening bleven dat de LoI van tafel was en dat werd vastgehouden aan de eis van gekwalificeerde meerderheid bij bepaalde besluiten in de statuten van VAI. Sevilla wees bij brief van 5 november 2013 (productie 50 EA Sevilla) het voorstel van SVA af, herhaalde opnieuw dat Sevilla telkenmale had aangegeven de LoI te willen nakomen en dat deze onverminderd tussen partijen gold. Nadat SVA en BEH een kort geding tot opheffing van de beslagen en dooronderhandeling hadden verloren (productie 18 EA Sevilla, kort gedingvonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 2 december 2013), ontbond Sevilla de LoI op 11 december 2013 (productie 60 EA Sevilla).
3.24
Naar het oordeel van het hof kan uit deze gang van zaken niet anders worden geconcludeerd dan dat ook de Maatschap zich niet meer wilde houden aan de in artikel 11 van de LoI gemaakte afspraken over de doorslaggevende stem die Sevilla al bij de eerste tranche van de te verstrekken financiering in VAI zou verkrijgen. Dit terwijl Sevilla reeds vanaf het aanleveren van de eerste concepten van notaris [notaris 1] in september 2012 telkens kenbaar had gemaakt dat artikel 11 niet door de partijen bij de LoI werd gerespecteerd. Ook in de tweede door notaris [notaris 1] in september 2013 opgestelde concepten, die door mr. [NAAM]5 september 2013 mede namens de Maatschap zijn verstuurd, waren geen met artikel 11 corresponderende voorwaarden over de zeggenschapsverhoudingen opgenomen. In de correspondentie daarna is namens SVA ook nog eens nadrukkelijk het standpunt ingenomen dat de LoI niet meer gold en dat aan de nieuw voorgestelde zeggenschapsregeling werd vastgehouden. De Maatschap, die volledig bij het overleg was betrokken, heeft zich daarvan op geen enkele manier gedistantieerd. Dit leidt tot geen andere conclusie dan dat ook de Maatschap kennelijk alleen op de in de (tweede) conceptstukken van notaris [notaris 1] opgenomen voorwaarden tot uitvoering van de LoI wilde overgaan, terwijl deze niet overeenkwamen met onder meer artikel 11 van de LoI. Hiermee schoot de Maatschap tekort in de uitvoering van de LoI.
3.25
Ondanks dat de tijdens het pleidooi in hoger beroep aanwezige bestuursleden, [geïntimeerde 23] en [geïntimeerde 22] , desgevraagd hebben verklaard niet bekend te zijn met de brief van 5 september 2013 van mr. [NAAM], zich niets van de gang van zaken in die tijd te kunnen herinneren en altijd pas achteraf te zijn geïnformeerd, laten de hiervoor genoemde correspondentie en verslagen een ander beeld zien. De uitspraken van [geïntimeerde 23] en [geïntimeerde 22] ter zitting zijn onvoldoende onderbouwd om hieraan enig rechtsgevolg te kunnen verbinden. Daarbij is ook van belang dat [geïntimeerde 6] , [geïntimeerde 14] en [geïntimeerde 20] naast hun diverse (indirecte) rollen in de opgezette constructie onder de LoI, allen maten waren en zij op voorstel van de Maatschap waren benoemd dan wel met instemming van de Maatschap als vertegenwoordiger namens de diverse entiteiten handelden en zij de Maatschap nauwgezet hierover informeerden. Gelet ook op het belang van de Maatschap bij de uitvoering van de LoI, namelijk het redden van een aan SVA verstrekte lening van 75 mio euro, bijeengebracht door de maten via hun kapitaalinbreng, lag het ook voor de hand dat het bestuur van de Maatschap goed geïnformeerd moest (en uit de overgelegde correspondentie volgt, ook wilde) worden. De verklaringen van [geïntimeerde 23] en [geïntimeerde 22] ter zitting in hoger beroep bevestigen eerder het beeld dat het bestuur van de Maatschap zich, onterecht, op afstand heeft geplaatst en toont aan dat de Maatschap zich er onvoldoende rekenschap van heeft gegeven dat de Maatschap onder de LoI verplichtingen had die nog uitgevoerd dienden te worden. Het valt (het bestuur van) de Maatschap te verwijten dat zij niet heeft gehandeld, terwijl zij ermee bekend was dat Sevilla niet in de positie werd gebracht zoals die in de LoI was voorzien. Ook volgt nergens uit dat de Maatschap c.s. heeft geprotesteerd tegen deze gang van zaken of stappen heeft ondernomen om hierin verandering te brengen.
3.26
De stelling van de Maatschap dat zij louter door het ondertekenen van de LoI aan haar verplichtingen inzake de schuldovername had voldaan gaat niet op. In artikel 32 en 37 van de LoI zijn partijen overeengekomen dat een overeenkomst moest worden gesloten om het "omzetten" van de kapitaalinbreng (in twee stappen van elk € 6,5 mio) van Sevilla in de Maatschap in een vordering van Sevilla op VAI te bewerkstelligen. Partijen hadden daarmee uitdrukkelijk voorzien in een nog te sluiten overeenkomst waarbij ook de Maatschap partij was. Daarbij was duidelijk dat de beoogde omzetting nadere juridische uitwerking behoefde (zie hiervoor). De door Sevilla overgelegde correspondentie (productie 41 EA Sevilla) tussen, onder meer, SVA ( [geïntimeerde 20] ) en notaris [notaris 1] tussen 5 september 2012 en begin 2013 bevat ook de als bijlage verstuurde concepten, waaronder een overeenkomst in verband met de "omzetting", waarbij de Maatschap als partij is opgenomen. Daarmee is duidelijk dat ook de Maatschap nog nadere handelingen moest verrichten ter uitvoering van de LoI.
3.27
Uit het voorgaande volgt tevens dat de Maatschap in verzuim is geraakt. Op grond van artikel 6:83 sub c) BW treedt verzuim zonder ingebrekestelling in indien de schuldeiser uit een mededeling van de schuldenaar moet afleiden dat deze in de nakoming van de verbintenis zal tekortschieten. Niet alleen heeft het bestuur van de Maatschap of vertegenwoordigers die mede namens de Maatschap optraden, ondanks voortdurende gemotiveerde tegenspraak door Sevilla, aan Sevilla medegedeeld dat wat haar betreft de LoI van de baan zou zijn dan wel zou zijn vervallen (zie hierna verder bij de beoordeling van het door de Maatschap c.s. aangevoerde beroep op schuldeisersverzuim van Sevilla), de brief van 5 september 2013 (productie 45 EA van Sevilla) van mr. [NAAM]geen enkele twijfel meer bestaan. Uit die brief kan, gelet op de voorgeschiedenis, geen andere conclusie worden getrokken dan dat de Maatschap slechts tot uitvoering van de LoI wilde overgaan op andere voorwaarden dan in de LoI waren overeengekomen, waarbij de afwijking van de zeggenschapsverhoudingen zoals opgenomen in artikel 11 van de LoI het meest in het oog springt. Het ook door Sevilla gedane beroep op artikel 6:80 sub b en c BW behoeft geen nadere bespreking meer.
Maatschap: beroep op schuldeisersverzuim
3.28
De Maatschap c.s. heeft aangevoerd dat zij niet in verzuim kan zijn geraakt omdat Sevilla reeds in schuldeisersverzuim verkeerde. Daarnaast stelt de Maatschap c.s. met grief 3 in het incidenteel hoger beroep aan de orde dat in de LoI een uiterlijke termijn van 31 oktober 2012 was opgenomen waarbinnen de Milestones hadden moeten zijn gerealiseerd en Sevilla de financiering van USD 6 mio ter beschikking had moeten stellen. Nu Sevilla niet binnen die termijn heeft gepresteerd, verkeerde zij volgens de Maatschap c.s. vanaf die datum in schuldeisersverzuim, waardoor op grond van artikel 6:266 lid 1 BW Sevilla niet kon ontbinden.
3.29
Het hof is van oordeel dat het beroep van de Maatschap c.s. op schuldeisersverzuim niet opgaat nu geen van de in artikel 6:58 BW (niet verlenen noodzakelijke medewerking dan wel ander beletsel) of artikel 6:59 BW (bevoegdelijke opschorting schuldenaar) genoemde gronden opgaat. Het hof acht daartoe het volgende redengevend.
3.30
Op grond van de Aanvullende afspraken bij de LoI was Sevilla gehouden het resterende deel van de eerste tranche van de financiering, USD 1,5 mio, aan BEH te verstrekken "zodra" aan de onder a) tot en met e) opgenomen voorwaarden van artikel 6 van de Aanvullende afspraken (zie onder 3.7) was voldaan. Vaststaat dat aan geen van deze voorwaarden is voldaan, zodat op grond daarvan op Sevilla geen verplichting rustte om dat deel van de financiering ter beschikking te stellen. Ook aan artikel 32 van de LoI was door de Maatschap geen uitvoering gegeven. Dit artikel bevat de regeling over het "omzetten" - door middel van een overeenkomst waarbij de Maatschap partij was - van de helft van de inbreng van Sevilla in de Maatschap in een vordering op VAI gelijktijdig met het verkrijgen door Sevilla van de 15% participatie in VAI. Op welke wijze Sevilla de nakoming van de verplichtingen uit artikel 32 verhinderd zou hebben, heeft de Maatschap c.s. niet toegelicht.
3.31
Zonder nadere toelichting, die BEH c.s. niet heeft gegeven, valt ook niet in te zien op welke wijze het uitblijven van de vervolgfinanciering SVA en BEH c.s. heeft belemmerd om aan haar verplichtingen op grond van de Aanvullende afspraken te voldoen. Vaststaat dat Sevilla reeds USD 500.000 had voldaan om het Project in de lucht te houden, zonder dat zij daarvoor een vorm van zekerheid had ontvangen. Eveneens is onvoldoende toegelicht welke concrete verplichtingen ten aanzien van de Milestones Sevilla niet zou zijn nagekomen, waardoor SVA en BEH c.s. zouden zijn verhinderd om hun verplichtingen onder de LoI na te komen. Dat sprake zou zijn van een situatie zoals opgenomen in artikel 6:59 BW heeft de Maatschap c.s. onvoldoende toegelicht. De Maatschap heeft, zoals hiervoor is besproken, juist kenbaar gemaakt dat zij niet de LoI wilde nakomen, maar slechts onder andere dan in de LoI overeengekomen voorwaarden met Sevilla wenste verder te gaan.
3.32
De Maatschap c.s. heeft nog aangevoerd dat zij geen partij is bij de Aanvullende afspraken. Ook als dit juist zou zijn, dan nog betekent dit gelet op het voorgaande niet dat Sevilla tegenover de Maatschap c.s. in schuldeisersverzuim is geraakt.
Het hof is overigens van oordeel dat uit de gang van zaken rond de totstandkoming van de LoI en de Aanvullende afspraken blijkt dat (het bestuur van) de Maatschap ook in de Aanvullende afspraken is gekend en daarmee heeft ingestemd. Met hun verklaringen tijdens het pleidooi in hoger beroep, die erop neerkomen dat zij zich hiervan niets kunnen herinneren, hebben [geïntimeerde 23] en [geïntimeerde 22] dit onvoldoende gemotiveerd betwist. Dit terwijl Sevilla uitvoerig en onderbouwd heeft gesteld, dat de onderwerpen die in de Aanvullende afspraken zijn vastgelegd al langere tijd onderwerp van onderhandeling zijn geweest. Deze stelling wordt onder meer gestaafd door het volgende.
- Uit het verslag van de maatschapsvergadering van 13 februari 2012 (productie 74 EA Sevilla) volgt dat de vergadering bijeen is geroepen om de maten te informeren over de conceptovereenkomst ten behoeve van het voornemen van Sevilla om USD 6 mio te investeren, deze variant binnen het verstrekte mandaat aan de besturen van de Maatschap en SVA valt en het bestuur van de Maatschap het een goed voorstel vindt. Nadat het voorstel gedetailleerd is toegelicht, wordt de vergadering gevraagd of het voorstel kan worden ondersteund. Dit wordt unaniem beaamd, zo blijkt uit het verslag.
- Uit de e-mail van 18 februari 2012 van [geïntimeerde 20] (productie 75 EA Sevilla) aan de leden van de Maatschap volgt dat de aanwezigen bij de maatschapsvergadering van 13 februari 2012 unaniem het voorstel van de besturen van de Maatschap en van SVA hebben ondersteund en "daarmee mandaat
(hebben)
gegeven voor verdere uitwerking". De niet bij de vergadering aanwezige maten wordt gevraagd of zij daarmee kunnen instemmen. Zodra de verdere uitwerking gereed is zal een nieuwe vergadering worden belegd.
- De e-mail van 28 juni 2012 (productie 14 en 76 EA Sevilla) van [geïntimeerde 20] aan [geïntimeerde 6] bevat een planning met twaalf stappen waarin duidelijk tot uitdrukking komt dat eerst nadat een aantal acties is uitgevoerd (zoals de overdracht van de aandelen van BEH in VAI, de 15% emissie van VAI, de overeenkomst "omzetten "schuld), de financiering van USD 1,5 mio zal plaatsvinden. Onderaan de e-mail is opgenomen:
"Ik heb van [geïntimeerde 23] ( [geïntimeerde 23] , hof) en [geïntimeerde 22] ( [geïntimeerde 22] , hof) akkoord (Maatschap bestuur), maar van [geïntimeerde 21] ( [geïntimeerde 21] , hof) nog geen reactie, hoewel twee bestuursleden instemmen is het wel belangrijk dat ook [geïntimeerde 21] zijn goedkeuring geeft (…)".
- Ook in de e-mail van 8 juli 2012 van [geïntimeerde 20] (productie 77 EA Sevilla) aan de maten doet [geïntimeerde 20] gedetailleerd verslag dat de LoI is getekend en dat Sevilla zich heeft gecommitteerd tot een investering van USD 6 mio. Ook geeft [geïntimeerde 20] een overzicht wanneer Sevilla de diverse tranches beschikbaar zal stellen en vermeldt hij dat dit afhankelijk is van de realisatie van de in de LoI gedefinieerde doelstellingen.
- In het verslag van de bijeenkomst van de Maatschap op 2 augustus 2012 (productie 78 EA Sevilla) is onder meer het volgende opgenomen:
"(…) Er is een verslag rondgezonden over de stand van zaken, iedereen is op de hoogte van de nieuwe inbreng van Sevilla (…) [geïntimeerde 23]  licht toe dat het bestuur van de Maatschap is geïnformeerd door het bestuur van de Stichting en unaniem akkoord is gegaan, bij gebrek aan alternatieven. (…)"
Hieruit volgt in voldoende mate dat de Maatschap c.s. akkoord is gegaan met de stappen zoals die in de Aanvullende afspraken zijn opgenomen.
Maatschap: overig verweer
3.33
De Maatschap c.s. heeft tot slot nog als verweer gevoerd dat artikel 9 van
de oprichtingsakte van de Maatschap (productie 7 EA Sevilla) eraan in de weg staat dat Sevilla de maten kan aanspreken. Artikel 9 luidt voor zover relevant:
"(…) De maten verklaren uitdrukkelijk dat zij elkaar nooit aansprakelijk zullen stellen voor eventuele schade of verliezen geleden uit hoofde of in verband met de Geldlening Maatschap-Stichting. (…)".
Sevilla heeft tijdens het pleidooi in hoger beroep betwist dat zij de Maatschap c.s. op grond van de maatschapsakte aanspreekt (voor schade of verliezen uit hoofde van de door de Maatschap aan SVA verstrekte lening); zij spreekt de Maatschap aan als partij bij de LoI en de Maten op grond van hun aansprakelijkheid volgens de wet. De Maatschap c.s. heeft hierop niet gerespondeerd. Het hof passeert het verweer van de Maatschap c.s. daarom als onvoldoende onderbouwd.
Maatschap: conclusie tekortkoming
3.34
De conclusie van het voorgaande is dat de grieven II tot en met V in het principaal hoger beroep slagen en grieven 1 en 2 in het incidenteel hoger beroep de Maatschap c.s. niet kunnen baten. Van schuldeisersverzuim aan de zijde van Sevilla is geen sprake zodat ook grief 3 in incidenteel hoger beroep faalt. Op grond van de hiervoor genoemde tekortkoming van de Maatschap was Sevilla bevoegd de LoI te ontbinden. Niet kan worden gezegd dat sprake is van een tekortkoming die gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis de ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt. De Maatschap c.s. heeft nog aangevoerd dat Sevilla bij een succesvolle ontbinding geen schadevergoeding van de Maatschap behoort te kunnen krijgen nu de prestaties van de Maatschap en Sevilla bij deze meerpartijenovereenkomst niet gelijkwaardig zijn. Naar het oordeel van het hof zijn de verplichtingen waarin de Maatschap blijkens het voorgaande is tekortgeschoten echter niet van dermate ondergeschikt belang dat ontbinding van de overeenkomst tegenover haar niet zou zijn gerechtvaardigd. Dit betekent dat ook grief XIII in het principaal hoger beroep ten opzichte van de Maatschap slaagt.
BTE: tekortkoming en verzuim
3.35
Sevilla keert zich met de grieven VI en VII in het principaal hoger beroep tegen het oordeel van de rechtbank dat BTE, samengevat, geen verplichtingen onder de LoI had en dat Sevilla onvoldoende heeft aangegeven welke partij naast SVA verantwoordelijk was voor het realiseren van de Milestones. In eerste aanleg heeft BTE, samengevat, aangevoerd dat niet uit de LoI blijkt dat zij zich tot een handelen, geven of nalaten heeft verbonden en zij meer "lijdend voorwerp" van de LoI was.
3.36
Het verweer van BTE dat zij niet rechtsgeldig is vertegenwoordigd bij het ondertekenen van de LoI heeft de rechtbank niet gevolgd. Het hof sluit zich bij dit oordeel aan. De Maatschap c.s. heeft in de memorie van antwoord gerespondeerd op de grieven die zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank over de vordering tegen BTE. Het hof zal deze stellingen buiten beschouwing laten nu mr. [NAAM]r Sluijs zich niet voor BTE heeft gesteld. Dat de Maatschap een belang heeft bij het oordeel van het hof over deze grieven, maakt nog niet dat zij procespartij is in deze zaak.
3.37
Naar het oordeel van het hof is de rol van BTE niet beperkt tot "lijdend voorwerp" en is zij in de LoI meerdere verbintenissen aangegaan. Juist is dat (ook) BTE zich heeft verbonden aan de ten behoeve van Sevilla opgenomen garanties onder artikel 14 tot en met 21 van de LoI. Sevilla heeft echter onvoldoende toegelicht in welke van deze garanties BTE is tekortgeschoten.
Wat betreft de rol van BTE inzake de Milestones geldt het volgende. De Milestones bevatten acht voor 31 oktober 2012 te realiseren punten, te weten: 1) uitwerken van het bestaande business plan; 2) plan van aanpak infrastructuur, inclusief begroting en offertes; 3) selectie project directeur en voorstel inrichting Vietnamese organisatie; 4) uitwerken concept design van de villa's; 5) opzetten juridische structuur (Vietnam en Singapore); 6) opstellen marketing plan voor verkoop villa's (Vietnam en internationaal); 7) voorbereiding start bouw showvilla's, inclusief bouwvergunning, kostenbegroting en selectie aannemer; en 8) operationeel plan voor de exploitatie en renovatie van de bestaande hotelvilla's. Al deze Milestones hebben naar hun aard te maken met de realisatie van het Project ter plekke. In BTE was het Project ondergebracht zodat het voor de hand ligt dat BTE intensief betrokken zou zijn bij de uitvoering van de Milestones en daartoe haar inbreng zou moeten leveren. Vaststaat dat de in bijlage 1 opgenomen Milestones niet zijn bereikt.
Hierdoor is ook niet toegekomen aan de verplichting van BTE om, op grond van artikel 24 van de LoI, grondpercelen aan Sevilla over te dragen. Een en ander was gerelateerd aan de door Sevilla beschikbaar te stellen gelden voor de ontwikkeling van het Project, indien de Milestones waren bereikt en voor Sevilla voldoende perspectief boden.
3.38
Uit hetgeen hiervoor reeds is overwogen, volgt dat tussen de betrokken partijen bij de LoI veel is gecorrespondeerd maar dat niet tot uitvoering werd overgegaan waardoor Sevilla in de positie werd gebracht zoals in de LoI overeengekomen (zie ook onder 3.4, 3.18 en 3.21). Vervolgens heeft mr Kramer op 5 september 2013 aan Sevilla namens zijn cliënten, waaronder uitdrukkelijk ook BTE, bericht dat zij slechts tot uitvoering van de LoI willen overgaan onder de voorwaarden zoals die in de bij die brief gevoegde door notaris [notaris 1] opgestelde en van de LoI afwijkende concepten waren opgenomen. Dit betekent dat Sevilla ook ten aanzien van BTE uit de brief van mr. [NAAM]nakoming van de LoI zal tekortschieten, waardoor ook BTE in verzuim is geraakt. De grieven VI en VII in het principaal hoger beroep slagen dan ook.
VAI: tekortkoming en verzuim
3.39
Zoals hiervoor reeds overwogen gaat het hof ervan uit dat Sevilla nog voldoende belang heeft bij de beoordeling van het hoger beroep tegen VAI. Met de grieven VIII en IX keert Sevilla zich tegen het oordeel van de rechtbank dat VAI niet is tekortgeschoten in haar verplichtingen onder de LoI.
3.40
VAI had op grond van de LoI, inclusief de Aanvullende afspraken, onder meer, de volgende verplichtingen:
- meewerken aan de overdracht van de aandelen van SVA in BEH aan VAI voor een koopprijs van USD 31 mio;
- meewerken aan de totstandkoming van een leningsovereenkomst voor dit bedrag tussen VAI en SVA zodat de koopsom als schuld op de balans van VAI kon worden opgenomen;
- meewerken aan de uitgifte van 15% aandelen in haar kapitaal tegen een nominale waarde van € 2.700, waardoor Sevilla voor dit percentage aan aandelen gaat houden in VAI;
- meewerken aan de "omzetting" van de kapitaalsinbreng van Sevilla in de Maatschap naar een vordering van Sevilla op VAI;
- meewerken aan een aandeelhoudersovereenkomst tussen Sevilla en SVA nadat Sevilla de 15% participatie heeft verkregen en waarin is opgenomen dat de zeggenschap van Sevilla in VAI 51% is en dat besluiten bij meerderheid worden genomen, waarbij de statuten van VAI niet zouden voorzien in gekwalificeerde meerderheden (wat statutenwijziging vereiste);
- erkenning van een vast te leggen aflossings- en dividendregeling die Sevilla preferente rechten zou geven op de uitgaande gelden van VAI.
3.41
Vaststaat dat VAI aan geen van bovengenoemde verplichtingen heeft voldaan, waardoor Sevilla niet in de positie is gebracht zoals partijen bij de LoI, waaronder VAI, hadden beoogd. Vooral op het punt van de zeggenschap en de (afwezigheid van) gekwalificeerde meerderheden diende VAI haar medewerking te verlenen. Uit de brief van 5 september 2013 van mr. [NAAM], mede namens VAI, volgt onomwonden dat ook VAI niet wilde voldoen aan de in de LoI opgenomen voorwaarden op dit punt. Dit betekent dat daarmee vaststond dat VAI in de nakoming van de LoI zou tekortschieten en in verzuim is geraakt. De grieven VIII en IX in het principaal hoger beroep slagen ook.
3.42
Het beroep van VAI op schuldeisersverzuim op grond van artikel 6:58 BW wijst het hof af onder verwijzing naar hetgeen is opgemerkt bij de beoordeling van het beroep op schuldeisersverzuim door de Maatschap c.s. VAI heeft in eerste aanleg tevens een beroep gedaan op schuldeisersverzuim op grond van artikel 6:59 BW. Naar het oordeel van het hof heeft VAI haar stelling dat zij weliswaar geen expliciet beroep heeft gedaan op opschorting maar dat in de praktijk de afronding van de legal en business Milestones feitelijk werd opgeschort totdat Sevilla aan haar verplichtingen voldeed, onvoldoende onderbouwd. Zoals hiervoor is overwogen, had Sevilla conform de Aanvullende afspraken bij het sluiten van de LoI het bedrag van USD 500.000 verstrekt. Het resterende deel van de eerste tranche van de financiering, USD 1,5 mio, diende zij te verstrekken zodra aan de verdere voorwaarden uit artikel 6 van de Aanvullende afspraken was voldaan. Daarbij ging het onder meer om de vastlegging dat Sevilla bij 15% aandeelhouderschap 51% zeggenschap zou verkrijgen. De concepten overeenkomsten die SVA c.s. ter uitvoering van de LoI liet opstellen, voldeden daar echter niet aan en uit het vervolg bleek ook dat SVA c.s. deze afspraak niet meer wilde uitvoeren. Sevilla kan niet worden verweten dat zij SVA c.s. wel aan deze afspraak wilde houden. Dat Sevilla de vervolgfinanciering niet verstrekte, betekent onder deze omstandigheden ook niet dat zij haar verplichtingen niet nakwam. VAI was dus niet bevoegd om de nakoming van haar verplichtingen op te schorten. Het beroep op schuldeisersverzuim gaat op deze grond dus ook niet op.
3.43
VAI heeft in eerste aanleg nog aangevoerd dat de ontbinding door Sevilla niet gerechtvaardigd is onder verwijzing naar de omstandigheden van het geval. Hierbij wijst VAI ook op een door het hof inmiddels afgewezen verweer over de juridische status van de LoI. Het verweer van VAI dat Sevilla zonder deugdelijke onderbouwing de LoI wilde ontbinden ten einde een volgens VAI exorbitante schadevergoeding te kunnen vorderen, volgt het hof niet. Sevilla heeft de ontbinding in voldoende mate onderbouwd en de hoogte van de schadevergoeding zal nog nader in deze procedure moeten worden vastgesteld. Het enkele feit dat Sevilla een hoge schadevergoeding vordert kan niet als een omstandigheid worden beschouwd die maakt dat een ontbinding door Sevilla niet is gerechtvaardigd.
3.44
Al het voorgaande leidt ertoe dat grief XII, gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de Maatschap c.s., BTE, VAI en BEH niet als eersten hebben aangegeven de LoI niet meer te willen nakomen, geen verdere bespreking meer behoeft.
Schade
3.45
Sevilla heeft schade gevorderd doordat geen wederzijdse nakoming maar ontbinding van de LoI heeft plaatsgevonden. De gevorderde schade bestaat uit 1) een vergoeding (primair USD 23.2 mio, subsidiair € 17.6 mio) waardoor Sevilla na ontbinding in de positie komt te verkeren zoals die was geweest als de LoI zou zijn nagekomen; 2) de kosten (€ 12.961,29) voor het opstellen van de notariële stukken die wel in overeenstemming waren met de LoI en Sevilla op 21 juni 2013 aan BEH c.s. en SVA heeft opgestuurd en zijn gemaakt ter voorkoming van verdere schade; en 3) de kosten (€ 45.376) van het opstellen van de door Sevilla ingeschakelde deskundige, Sman Valuators (hierna: Sman), om de onder 1) genoemde schade vast te stellen.
3.46
Het hof heeft hiervoor vastgesteld dat de Maatschap c.s., BTE, en VAI zodanig zijn tekortgeschoten (naast de door de rechtbank vastgestelde tekortkoming van SVA), dat het de ontbinding van de LoI door Sevilla rechtvaardigt. Op grond van artikel 6:277 BW is de partij wier tekortkoming een grond voor ontbinding heeft opgeleverd, verplicht haar wederpartij de schade te vergoeden die deze lijdt, doordat geen wederzijdse nakoming doch ontbinding van de overeenkomst plaatsvindt.
- Deskundige
3.47
De Maatschap c.s., BTE en VAI zijn derhalve gehouden de schade te vergoeden die Sevilla lijdt door de ontbinding van de LoI. Sevilla beroept zich voor haar schadebegroting op het rapport van Sman van 19 maart 2014 (productie 69 EA Sevilla). In eerste aanleg heeft SVA aan Hermes Advisory (hierna: Hermes) gevraagd het Sman-rapport te analyseren. Volgens het Hermes-rapport van 6 oktober 2014 (productie 3 bij conclusie van antwoord van de Maatschap c.s.) heeft Sman de omvang van de schade veel te rooskleurig voorgesteld, hetgeen tot uitdrukking is gebracht in een reeks van kritische bezwaren. Zowel SVA als de Maatschap c.s., BTE en VAI (en overigens ook BEH, tegen wie de procedure is geschorst) hebben het Hermes-rapport als uitgangspunt voor hun verweer genomen. Sman heeft vervolgens in een notitie van 8 april 2015 (productie 117 EA Sevilla) een inhoudelijke reactie gegeven op het commentaar van Hermes. Hierop heeft Hermes weer gereageerd in een memo van 20 april 2015 (productie 38 bij Akte houdende uitlating producties van 23 april 2015). Daarop heeft Sman op 30 april 2015 (productie 130 EA Sevilla) weer gereageerd.
3.48
Naar het oordeel van het hof kan, gelet op de gemotiveerde betwisting die is gebaseerd op de fundamentele kritiek van Hermes op het Sman-rapport, niet zonder meer worden uitgegaan van de rapportage van Sman. Het hof sluit zich aan bij hetgeen de rechtbank in r.o. 8.60 hierover heeft overwogen en neemt dat hier over. Het hof acht met name van belang dat feitelijk nog geen enkele uitvoering was gegeven aan de LoI, uitgezonderd de betaling door Sevilla van USD 500.000, en er nog vele stappen en daarmee gepaard gaande beslismomenten voorlagen die van invloed zouden zijn geweest op de realisatie van het Project. Er bestonden kortom nog vele onzekerheden en risico’s.
3.49
Het hof zal partijen in de gelegenheid stellen om bij gelijktijdig te nemen akte zich uit te laten over (de relevante kwaliteiten van) de persoon/personen van de te benoemen deskundige(n), de vraagstelling en de marges waarbinnen diens loon mag of moet liggen en de verdere (algemene) voorwaarden waaronder de opdracht aan de deskundige zou moeten worden verstrekt. Het hof heeft tijdens de zitting in hoger beroep partijen de vraag voorgehouden of de door de rechtbank in het vonnis van 6 april 2016 benoemde deskundige voor benoeming in aanmerking komt door het hof. Het hof heeft uiteraard nota genomen van het feit dat na het bestreden vonnis uitsluitend SVA zich, naast Sevilla, heeft uitgelaten over de door de rechtbank te benoemen deskundige en BEH c.s. zich hierover nog niet hebben uitgelaten. De door het hof te benoemen deskundige zal echter in beginsel over dezelfde deskundigheid moeten beschikken. Partijen kunnen zich in hun akte hierover ook uitlaten. Het hof verzoekt partijen tijdig met elkaar in overleg te treden over in ieder geval de persoon van de te benoemen deskundige en zo mogelijk gezamenlijk een persoon voor te dragen.
- Voorschot
3.50
Volgens de hoofdregel van artikel 195 Rv moet Sevilla als eisende partij het voorschot dragen. Naar het oordeel van het hof heeft Sevilla niet in voldoende mate toegelicht waarom van de hoofdregel zou moeten worden afgeweken. Het enkele feit dat BEH c.s. aansprakelijk is voor de door haar geleden schade, zoals Sevilla in de toelichting op grief XIV heeft aangevoerd, is daartoe onvoldoende.
- Kosten notaris [notaris 2]
3.51
De rechtbank heeft deze kosten ten laste van SVA toegewezen. De Maatschap c.s. en VAI hebben verweer gevoerd tegen de door Sevilla gevorderde notariskosten. De Maatschap c.s. heeft aangevoerd dat een specificatie ontbreekt en dat Sevilla niet voldoende heeft onderbouwd dat het gaat om redelijke kosten ter voorkoming van de schade. VAI heeft in eerste aanleg betwist dat Sevilla genoodzaakt was om notaris [notaris 2] nieuwe stukken te laten opstellen. Volgens VAI had Sevilla gewoon moeten meewerken aan het finaliseren van de stukken van notaris [notaris 1] . BTE heeft geen verweer gevoerd.
3.52
Het hof oordeelt als volgt. Vaststaat dat de door notaris [notaris 1] opgestelde stukken niet in overeenstemming waren met de LoI. Onder die omstandigheden was het redelijk dat Sevilla in juni 2013 notaris [notaris 2] heeft verzocht stukken op te stellen die dat wel waren. Zonder de notariële stukken was het immers voor Sevilla niet mogelijk om in de positie te kunnen komen zoals in de LoI was overeengekomen. Dat SVA en BEH c.s. uiteindelijk onder andere voorwaarden met Sevilla het Project wilden voortzetten is eerst met de brief 5 september 2013 van mr. [NAAM]. Naar het oordeel van het hof is dan ook in dat opzicht voldaan aan de redelijkheidstoets van artikel 6:96 lid 2 sub a BW. Ook de hoogte van de kosten doorstaat de redelijkheidstoets, zodat deze kosten, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 11 december 2013, voor vergoeding in aanmerking komen.
- Kosten Sman
3.53
De rechtbank heeft ook de gevorderde kosten (€ 45.376) voor het opstellen van het Sman-rapport ten laste van SVA toegewezen. De Maatschap c.s. heeft betwist dat het om redelijke kosten gaat, VAI heeft in eerste aanleg aangevoerd dat er geen schade is dus dat deze kosten niet door Sevilla gemaakt hadden hoeven worden en BTE heeft in eerste aanleg geen verweer gevoerd.
3.54
Het hof neemt het oordeel van de rechtbank onder r.o. 8.66 (met verwijzing naar HR 13 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:586) inzake de vereisten om op grond van artikel 6:96 lid 2, sub b BW tot vergoeding van kosten ter vaststelling van de schade over te kunnen gaan, hier over. Voor vergoeding van deze kosten is niet vereist dat uiteindelijk komt vast te staan dat schade is geleden (vgl. HR 11 juli 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF7423, NJ 2005/50). Dat het hof zich nog nader wil laten adviseren door een deskundige over de hoogte van de schade, staat niet aan het oordeel in de weg dat de verrichte werkzaamheden redelijkerwijs noodzakelijk waren om schadevergoeding te verkrijgen. Ook de hoogte van de gevorderde en onderbouwde kosten kan de redelijkheidstoets doorstaan. De kosten zullen dan ook, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 11 december 2013, worden toegewezen.
3.55
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat grief XIV in het principaal hoger beroep faalt, voor zover gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat het rapport van Sman niet tot uitgangspunt kan worden genomen voor de vaststelling van de schade van Sevilla, en voor het overige slaagt.
Aansprakelijkheid: hoofdelijkheid?
3.56
Hiervoor heeft het hof geoordeeld dat de Maatschap c.s., BTE en VAI verplicht zijn aan Sevilla de schade te vergoeden die zij als gevolg van de ontbinding heeft geleden. Sevilla stelt in de toelichting van grief XV dat geïntimeerden hoofdelijk jegens haar aansprakelijk zijn en dat voor de Maten geldt dat zij op grond van artikel 7A:1680 BW aansprakelijk zijn voor de schuld waartoe de Maatschap hoofdelijk verbonden is. De Maatschap c.s. heeft onder verwijzing naar artikel 6:279 BW aangevoerd dat de Maatschap gelet op de asymmetrische verhoudingen hoe dan ook niet gehouden kan worden de gehele schade te vergoeden. Ook betwist de Maatschap c.s. dat de maten aansprakelijk zijn voor dezelfde schade. Volgens de Maatschap c.s. brengt artikel 7A:1680 BW geen hoofdelijke aansprakelijkheid van de maten met zich.
VAI heeft als verweer gevoerd dat Sevilla niet heeft onderbouwd waarom er sprake dient te zijn van een uitzondering op de hoofdregel van artikel 6:6 BW en zij een hoofdelijke aansprakelijkheid heeft gevorderd.
3.57
Het hof oordeelt als volgt. Anders dan de Maatschap betoogt, staat artikel 6:279 BW niet in de weg aan de gevorderde hoofdelijke vergoeding van de schade. In dit artikel is slechts een tweetal speciale regels omtrent de bevoegdheid tot ontbinding bij een meerpartijenovereenkomst opgenomen. Uit het voorgaande volgt dat Sevilla ten aanzien van alle contractspartijen bij de LoI bevoegd was tot ontbinding van de LoI. Die partijen, althans in deze procedure: de Maatschap, BTE en VAI, zullen dan ook, ingevolge artikel 6:102 BW in samenhang gelezen met artikel 6:6 BW, hoofdelijk worden veroordeeld om de schade van Sevilla te vergoeden.
3.58
Anders ligt dat ten aanzien van de Maten. Artikel 7A:1680 BW geeft een regeling voor de gebondenheid van de maten ter zake van de schulden van de maatschap ongeacht hun ontstaansgrond. In beginsel is iedere maat gebonden, ongeacht zijn aandeel in de maatschap, of hij de handeling waaruit de aansprakelijkheid ontstaat zelf heeft verricht en of hij bevoegd was de maatschap te besturen of te vertegenwoordigen. De maten zijn naast de maatschap verbonden. De maten zijn in beginsel gedeeltelijk gebonden voor de schulden van de maatschap. Iedere maat is voor een gelijk deel gebonden ongeacht zijn aandeel in de maatschap. Dit kan mogelijk anders zijn indien de Maatschap met Sevilla was overeengekomen dat de maten niet voor een gelijk deel gebonden zullen zijn. Dit heeft de Maatschap c.s. niet gesteld en blijkt ook niet uit de LoI. Hoofdelijke verbondenheid van de maten doet zich voor indien de prestatie die de maatschap moest leveren ondeelbaar is. Ook dat doet zich hier niet voor. Het voorgaande betekent dat de Maten voor gelijke delen aansprakelijk zijn voor de schuld van de Maatschap. Grief XV in het principaal hoger beroep slaagt in zoverre.
3.59
Het hof merkt hierbij nog op dat de toewijzing van de vordering van Sevilla jegens de Maten voor gelijke delen als het mindere moet worden beschouwd van de hoofdelijke veroordeling die Sevilla bij memorie van grieven heeft gevorderd. In die zin is de eiswijziging, die het hof niet heeft toegestaan, en waarin Sevilla, subsidiair, veroordeling voor gelijke delen heeft gevorderd, niet noodzakelijk om de vordering van Sevilla toe te wijzen op de wijze zoals het hof zal doen. Dit heeft overigens de Maatschap c.s. in haar pleitnotitie onder 13 ook onderkend, door de eiswijziging als overbodig te kwalificeren, nu het alleen maar gaat om een subsidiaire verfijning van het gevorderde.
Ongedaanmakingsverbintenis
3.60
Met grief XVI in het principaal hoger beroep richt Sevilla zich tegen het oordeel van de rechtbank dat, gelet op artikel 22 van de LoI, alleen op SVA een ongedaanmakingsverbintenis rust. Volgens Sevilla zijn alle geïntimeerden gehouden tot ongedaanmaking en heeft de rechtbank artikel 22 onjuist gelezen. Daarnaast heeft Sevilla het bedrag van USD 500.000 niet aan SVA maar aan BEH betaald. Volgens Sevilla dient het begrip "ontvangen prestatie" niet eng te worden uitgelegd, nu ook de andere partijen nakoming van Sevilla hadden kunnen vorderen. In feite hebben alle geïntimeerden op grond van de LoI de verrichte prestatie ontvangen en daarvan geprofiteerd, aldus Sevilla. BEH heeft immers het geld doorbetaald aan BTE, die het heeft gebruikt ten behoeve van het Project. Sevilla heeft zich subsidiair op ongerechtvaardigde verrijking beroepen. Meer subsidiair heeft Sevilla gesteld dat de Maatschap onrechtmatig heeft gehandeld door enerzijds aan te sturen op betaling van USD 500.000 en anderzijds wanprestatie te bewerkstellingen, althans toe te laten dan wel te profiteren van de wanprestatie, die bestaat uit het niet terugbetalen van het bedrag van USD 500.000. De schade die Sevilla hierdoor lijdt is gelijk aan USD 500.000 nu vrijwel zeker is dat Sevilla het bedrag niet kan verhalen op de gefailleerde SVA, VAI en BEH. De Maatschap c.s. heeft de stellingen van Sevilla gemotiveerd betwist.
3.61
Het hof oordeelt als volgt. Als gevolg van de ontbinding is voor partijen, op grond van artikel 6:271 BW, een verbintenis tot ongedaanmaking van de reeds door hen ontvangen prestaties ontstaan. In principe is de ontvanger verplicht tot teruggave van de ontvangen prestatie. Niet in geschil is dat Sevilla de betaling van USD 500.000 aan BEH heeft gedaan. Gelet daarop kunnen BTE, VAI en de Maatschap c.s. in elk geval niet als ontvanger van dit bedrag worden beschouwd. Met de rechtbank is het hof dan ook van oordeel dat de ongedaanmakingsverbintenis niet op hen rust. Nu SVA geen partij is in dit hoger beroep en het hoger beroep tegen BEH is geschorst komt het hof niet toe aan de beoordeling of de rechtbank artikel 22 van de LoI, waarin is bepaald dat SVA en Sevilla overeenkomen dat Sevilla de projectfinanciering tot de nader genoemde bedragen verstrekt, juist heeft uitgelegd. Het hof volgt Sevilla niet in haar betoog dat het begrip "ontvangen prestatie" uit artikel 6:271 BW er niet aan in de weg staat dat alle partijen bij de LoI geacht moeten worden de betaling van Sevilla te hebben ontvangen. Deze situatie heeft zich niet voorgedaan, nu niet in geschil is dat Sevilla het bedrag aan BEH heeft voldaan. Dat vervolgens, zoals ook vaststaat, BEH dit bedrag aan BTE ter beschikking heeft gesteld en BTE uitgaven ten behoeve van het Project heeft gedaan, brengt niet met zich dat BTE daardoor als partij moet worden beschouwd die de prestatie heeft ontvangen. Dat met de betaling van USD 500.000 het project "in de lucht" is gebleven en alle bij de LoI betrokken partijen daarvan hebben geprofiteerd, maakt dit niet anders.
3.62
Als subsidiaire grondslag heeft Sevilla zich op ongerechtvaardigde verrijking beroepen. Op grond van artikel 6:212 BW is degene die ongerechtvaardigd is verrijkt ten kosten van een ander, verplicht diens schade te vergoeden tot het bedrag van zijn verrijking. Naar het oordeel van het hof heeft Sevilla in onvoldoende mate toegelicht en onderbouwd waaruit de verrijking van de Maatschap c.s. en BTE heeft bestaan. De vordering is daarom ook op deze grondslag niet toewijsbaar.
3.63
Het hof begrijpt de meer subsidiaire grondslag van Sevilla als een beroep op onrechtmatig handelen door de Maatschap, waardoor Sevilla schade heeft geleden in het geval zij haar betaling van USD 500.000 niet op SVA dan wel BEH kan verhalen. Bij de berekening van de hoogte van de door Sevilla geleden schade dient te worden uitgegaan van het positief contractsbelang, in die zin dat de vermogenssituatie van Sevilla bij een onberispelijke nakoming van de LoI moet worden vergeleken met de vermogenssituatie van Sevilla na ontbinding, na afwikkeling van de daaruit voortvloeiende restitutieplichten. Naar het oordeel van het hof zal bij de berekening van het positief contractsbelang de betaling van USD 500.000 door Sevilla moeten worden meegenomen.
Grief XVI in het principaal hoger beroep is gedeeltelijk terecht voorgesteld maar kan niet tot vernietiging van het vonnis leiden.
Devolutieve werking
3.64
Nu het merendeel van de grieven van Sevilla slaagt is het hof gehouden om op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep de door de rechtbank verworpen dan wel onbehandeld gebleven stellingen en weren opnieuw dan wel alsnog te beoordelen, voor zover het hof dit niet reeds in het voorgaande heeft gedaan. Het gaat hierbij nog om de volgende stellingen.
- Causaliteit
3.65
Volgens VAI is de gevorderde schade niet toerekenbaar omdat het causaal verband ontbreekt. VAI voert aan dat vanwege de aard van de geleden schade, namelijk in hoofdzaak gederfde winst, deze niet(ten volle) kan worden toegerekend. Ook de aard van de normschending staat daaraan volgens VAI in de weg.
Het hof volgt VAI hierin niet. Met de aard van de normschending doelt VAI er vooral op, dat volgens haar, door toedoen van Sevilla de Milestones niet zijn gehaald. Zoals uit het voorgaande blijkt heeft het hof dit standpunt afgewezen. Het hof deelt evenmin het standpunt van VAI dat op voorhand al kan worden geconcludeerd dat causaliteit ontbreekt, louter omdat de gevorderde schade uit met name gederfde winst bestaat. De schade die Sevilla heeft geleden als gevolg van de ontbinding dient juist nog nader te worden vastgesteld.
- Uitvoerbaarheid bij voorraad
3.66
In eerste aanleg hebben de Maatschap c.s. en VAI bezwaar aangetekend tegen de door Sevilla gevorderde uitvoerbaar bij voorraad verklaring, omdat Sevilla niet (voldoende) heeft onderbouwd waarom zij een uitzondering wenst op de hoofdregel van artikel 350 lid 1 Rv dat het instellen van hoger beroep de tenuitvoerlegging van het vonnis schorst. Dit bezwaar is thans niet meer relevant.
- Eigen schuld
3.67
VAI heeft nog aangevoerd dat Sevilla eigen schuld heeft aan het ontstaan van de schade en de schade daarom voor haar rekening dient te blijven. Volgens VAI heeft Sevilla zich anders gedragen dan een redelijk mens onder de gegeven omstandigheden heeft gedaan. Sevilla heeft belet dat partijen hun verplichtingen uit de LoI konden nakomen, hetgeen voornamelijk te wijten is aan de passieve houding ofwel nalaten van Sevilla, aldus VAI. Het hof heeft bij de beoordeling van het beroep op schuldeisersverzuim echter reeds geoordeeld dat de tekortkoming in de uitvoering van de LoI niet aan een passieve houding of nalaten van Sevilla te wijten is. Dat oordeel geldt ook in dit verband. Het beroep op eigen schuld gaat daarom niet op.
Overig
3.68
De grieven X en XI gericht tegen BEH behoeven geen behandeling nu het geding
tegen BEH op de voet van artikel 29 Fw is geschorst.
3.69
De veeggrief XVII, gericht tegen het dictum waarin de vorderingen tegen BEH c.s. zijn afgewezen en Sevilla in de kosten van de procedure van die partijen is veroordeeld, heeft geen zelfstandige betekenis en behoeft geen aparte behandeling.
3.70
Aan de bewijsaanbiedingen door partijen gaat het hof voorbij, nu tot zover geen feiten zijn gesteld die, indien bewezen, tot een ander resultaat kunnen leiden.
3.71
Het hof houdt iedere verdere beslissing aan.
4
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
verstaat dat de procedure tegen BEH op de voet van artikel 29 Fw is geschorst;
verwijst de zaak naar de roldatum 11 juni 2019 voor uitlating partijen door middel van een akte zoals onder 3.49 opgenomen;
houdt verder iedere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.L. Wattel, Ch.E. Bethlem en A.S. Gratama en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 28 mei 2019.