ECLI:NL:GHARL:2019:2902
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.170.614
(zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, 230090)
arrest van 2 april 2019
in de zaak van
[appellante]
,
wonende te [A] ,
appellante,
in eerste aanleg: een der gedaagden,
hierna: [appellante] ,
advocaat: mr. P.A. Visser,
tegen:
de publiekrechtelijke rechtspersoon
Wageningen Universiteit
,
gevestigd te Wageningen,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna: WU,
advocaat: mr. P.S. Jonker.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 2 oktober 2018 hier over (verder: het tussenarrest). Het is gepubliceerd onder ECLI:NL:GHARL:2018:8704.
1.2
Het verdere verloop blijkt uit:
- het verloop van de comparitie van partijen van 5 maart 2019;
- voor de comparitiezitting namens [appellante] bij berichten van 18 februari 2019 en 22 februari 2019 en namens WU bij berichten van 8 februari 2019, 21 februari 2019 en 4 maart 2019 ingezonden producties, waartegen zij desgevraagd over en weer geen bezwaar hadden, zodat akte werd verleend van deze producties, echter met uitzondering van de herhaalde pleitnota van [appellante] in productie 130.
1.3
Vervolgens hebben partijen op basis van de voor de comparitie overgelegde processtukken arrest gevraagd en heeft het hof arrest bepaald.
2
De verdere motivering van de beslissing in hoger beroep
2.1
In rov. 5.2 van het tussenarrest heeft het hof de pleitnota van [appellante] voorlopig buiten beschouwing gelaten en deze ter comparitie van partijen evenmin als productie geaccepteerd. Daarop heeft [appellante] nog verzocht om gelegenheid om haar in de afgewezen pleitnota uiteengezette beroep op matiging van de schade bij nog te verzoeken akte te mogen toelichten, waartegen WU bezwaar heeft gemaakt.
Naar het oordeel van het hof heeft [appellante] echter alle gelegenheid gehad, en blijkens haar memorie van grieven sub 111 e.v. en 123 e.v. ook benut, om haar beroep op matiging van de schadevergoedingsplicht nader te onderbouwen, zodat zij daartoe niet alsnog in de gelegenheid zal worden gesteld.
2.2
Ter comparitie in hoger beroep heeft WU desgevraagd uitdrukkelijk verklaard dat de primaire vordering lastig is, dat, pragmatisch gezien, er ook geen verhaalsmogelijkheden bij [appellante] zijn en dat WU daarom dus gaat voor haar subsidiaire vordering.
2.3
In rov. 5.10 van het tussenarrest heeft het hof ter begroting van de door het onrechtmatig handelen van [appellante] veroorzaakte schade een vergelijking nodig geoordeeld tussen de huidige feitelijke situatie en ofwel de eerste hypothetische situatie dat het voucherproject correct zou zijn uitgevoerd ofwel de tweede hypothetische situatie dat [appellante] van het hele voucherproject zou hebben afgezien of alle dan wel een aantal boerenbedrijven niet bereid zouden zijn geweest een eigen bijdrage van € 2.500 te dragen.
2.4
Zoals voorzien in rov. 5.10 van het tussenarrest, hebben partijen zich daarover ter comparitie uitgelaten. Daarbij heeft WU (desgevraagd onvoorwaardelijk) afgezien van een vergelijking met de eerste hypothetische situatie en schadebegroting verlangd op basis van de tweede hypothetische situatie. Daartoe heeft WU eerder bij rolbericht van 21 februari 2019 een akte ingezonden met een schadeberekening in productie 9, waarover [appellante] zich in de bij brief van 22 februari 2019 ingezonden producties 136 tot en met 138 heeft uitgelaten, waarop WU bij brief van 4 maart 2019 nog een productie 10 heeft ingezonden.
2.5
[appellante] heeft bij notitie ten aanzien van hypothese 1 en 2 (productie 138) nog een derde hypothetische situatie ingeroepen, namelijk dat het onderzoek zou zijn uitgevoerd. Daartoe heeft zij aangevoerd dat het onderzoek al was uitgevoerd toen de vouchers werden verzilverd en dat zij dan bij WU had gesteld dat SGW voor maximaal € 210.000 aan werk had gedaan, waarvoor zij kon publiceren en onderwijsgeld kon genereren, welke kosten over 2009 en 2010 telkens ongeveer € 100.000 per jaar zouden hebben bedragen. WU heeft echter gemotiveerd betwist dat SGW het onderzoek voor € 210.000 zou hebben uitgevoerd terwijl SGW in werkelijkheid € 483.253 (plus btw) aan WU heeft gedeclareerd. Daarom kan naar het oordeel van het hof van die alternatieve hypothese niet worden uitgegaan.
2.6
Terug nu naar de schadeberekening van WU bij de tweede hypothese (productie 9). Deze luidt in euro’s als volgt:
Jaar 	Kostenplaats [appellante]
Resultaat	wv kosten		ln claim   Toelichting
Jur. onderst
2007	11.088					11.088
2008	- 9.451					-9.451
2009	21.223					21.223
2010	100.866				100.866
2011	-126.668	-64.037			-126.668
2012	-52.378		-56.165			3.787
2013	-742.274	-52.774			-689.500  Terugbetaling Agentschap
2014	-21.974		-21.974			-
2015	-2.032		-2.032			-
2016	361.957	-7.860			369.817    eerste betaling SGW
2017	24.835		-21.103			45.938      Verkoop 1e huisje
2018	-846		-846			-
2019
42.750
-15.000
57.750
(Schatting)
Subtot. 	-392.904				-215.151
Kosten inzet eigen jurist
-30.060
Totaal						-245.211.
Toelichting: terugbetaling Agentschap is budgettair neutraal omdat de eerdere ontvangst van dit bedrag is meegenomen in het resultaat van eerdere jaren.
2.7
Aldus heeft WU haar schadebegroting gebaseerd op de plussen en minnen die zij heeft geboekt op de kostenplaats van [appellante] . Daarmee heeft zij echter geen behoorlijk inzicht gegeven in het door het onrechtmatig handelen veroorzaakte geleden verlies en/of de gederfde winst. Het boeken op een kostenplaats betreft immers een administratieve verwerking om intern de kosten te verantwoorden maar zegt in beginsel niets over de werkelijk gemaakte kosten c.q. verder geleden schade. Bovendien is aannemelijk dat [appellante] daarop niet (voldoende gemotiveerd) heeft kunnen reageren. Daarom kan deze schadebegroting geen uitgangspunt vormen.
2.8
Naar WU zelf erkent, zou de subsidie van Agentschap.nl ad € 689.500 in de tweede hypothetische situatie niet zijn ontvangen en ook niet terugbetaald (zie de toelichting van WU onderaan haar productie 9). Daarom speelt deze bij de begroting van de schade geen rol. Hetzelfde geldt m.m. voor de eigen bijdragen van de boerenbedrijven ad € 340.300. In rov. 5.10 van het tussenarrest heeft het hof verder al overwogen dat de retourfacturering van de eigen bijdragen van de boerenbedrijven geen schadeposten voor WU lijken, waartegen WU niet heeft geopponeerd. Een en ander vindt bevestiging in het standpunt van WU in haar productie 10, inhoudend dat zij betaling aan de boerenbedrijven nooit als goodwillbetaling heeft beschouwd maar als onverschuldigde betaling en zij heeft niet aangevoerd dat de boerenbedrijven geen verhaal bieden. Dit zijn dus geen schadeposten.
2.9
Feit is wel dat WU € 575.071 inclusief btw op factuur heeft betaald aan SGW. Waar btw voor WU een verrekenpost vormt, moet hier worden uitgegaan van het netto bedrag van € 483.253. Deze out of pocket kosten, die WU in de tweede hypothetische situatie niet had behoeven te betalen, leveren in beginsel een schadepost op. SGW, naast [B] en [appellante] hoofdelijk aansprakelijk voor de schade, heeft op grond van de vaststellingsovereenkomst (€ 369.817 + € 45.938 + € 31.911 =) € 447.666 (zie productie 9 van WU in rov. 2.6) wegens schadevergoeding aan WU betaald. Aldus profiteert [appellante] ervan dat per saldo nog (slechts) een schade resteert van € 35.587 in hoofdsom op een totale schade van € 483.253.
2.10
[appellante] heeft zich beroepen op medeschuld in de zin van artikel 6:101 BW en tevens op matiging van de schade op grond van artikel 6:109 BW, hetgeen WU gemotiveerd heeft betwist.
2.11
Bij zijn beoordeling van beide verweren gaat het hof uit van een aansprakelijkheid van [appellante] voor de nog resterende € 35.587, veroorzaakt doordat [appellante] , zoals in het tussenarrest overwogen, de voucherconstructie welbewust heeft opgezet en zich daarbij daadwerkelijk bewust moet zijn geweest van het roekeloze karakter van haar constructie, hetgeen haar ernstig valt te verwijten.
2.12
Aan [appellante] kan worden toegegeven dat het niet eenvoudig zal zijn om in een dienstbetrekking zelf de eigen kostenplaats c.a. te moeten terugverdienen en dat de betrekkelijk zware inverdienlast en de druk die daarvan uitgaat op de betrokkene deze in een moeilijk spanningsveld kan brengen. Daar staat echter tegenover dat [appellante] over 2007 en 2008 haar jaarlijkse doelstellingen voldoende had gehaald (zie productie 9 van WU over haar kostenplaats). Het was dan ook zaak voor [appellante] , universitair hoofddocent, daarover en over het voucherproject met WU transparant overleg te voeren in plaats van het hele project zo lang mogelijk buiten het zicht van afdeling F&C van WU te houden. Daarbij valt het verwijt van [appellante] dat WU toezicht moest houden in het niet. Het was immers [appellante] die roekeloos fraudeerde. Haar argument dat binnen WU een cultuur bestond van het structureel gladstrijken van onregelmatige plooien en van “creatief boekhouden” heeft WU gemotiveerd betwist en [appellante] , op wie hier ter zake stelplicht en bewijslast rusten, heeft haar stelling onvoldoende concreet onderbouwd noch concreet te bewijzen aangeboden, zodat daarvan niet kan worden uitgegaan. Hetzelfde geldt voor haar standpunt dat de inrichting van het vouchertraject en de wijze van verwerking hiervan door WU plaatsvonden in overleg tussen [appellante] en de afdeling F&C van WU.
Hierop strandt het beroep van [appellante] op eigen schuld.
2.13
Op grond van artikel 6:109 lid 1 BW kan de rechter een wettelijke verplichting tot schadevergoeding matigen indien toekenning van volledige schadevergoeding in de gegeven omstandigheden, waaronder de aard van de aansprakelijkheid, de tussen partijen bestaande rechtsverhouding en hun beider draagkracht, tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen zou leiden. De aard van de aansprakelijkheid betreft, ondanks een eerdere waarschuwing, roekeloos gedrag binnen een, met een arbeidsovereenkomst vergelijkbare, dienstbetrekking. De omvang van de resterende schade bedraagt € 35.587. Volgens [appellante] laat haar draagkracht - zij is, naar vaststaat, sedert haar ontslag al jaren werkloos zonder uitkering - geen volledige schadevergoeding toe en was/is zodanige verplichting tot schadevergoeding voor een werknemer evenmin verzekerbaar. Daartegenover moet echter worden opgemerkt dat [appellante] desgevraagd ter comparitie, naar het hof heeft begrepen, niet heeft willen verklaren of en in welke mate haar eigen woning na aftrek van hypotheek vrije beslagruimte biedt. Daarmee heeft zij geen duidelijkheid verschaft over haar vermogenspositie en kan haar draagkracht - gerelateerd aan de te betalen schade - onvoldoende worden beoordeeld. Dit weegt in combinatie met haar in rov. 5.5 tot en met 5.8 van het tussenarrest beschreven roekeloze gedrag, ondanks eerdere waarschuwing, zo zwaar dat het hof niet oordeelt dat toekenning van volledige schadevergoeding in de gegeven omstandigheden tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen zou leiden.
Daarom wordt het beroep van [appellante] op matiging verworpen.
2.14
Partijen hebben niet, althans niet voldoende specifiek en concreet, getuigenbewijs aangeboden van feiten en/of omstandigheden die, indien bewezen, tot andere conclusies leiden. Daarom wordt aan hun bewijsaanbiedingen voorbijgegaan.
3
De slotsom
3.1
Het hoger beroep slaagt gedeeltelijk vanwege de omvang van de schade en gedeeltelijk vanwege de uitbetalingen aan WU onder de vaststellingsovereenkomst van 10 september 2015, waarvan [appellante] voordeel heeft. [appellante] zal worden veroordeeld tot betaling van de restschade van € 35.587 aan WU, vermeerderd met de wettelijke rente daarover tot de dag der voldoening. De in eerste aanleg gevorderde hoofdelijkheid is niet toewijsbaar omdat WU tegen de afwijzing daarvan geen incidenteel hoger beroep heeft ingesteld.
3.2
Als de overwegend in het ongelijk te stellen partij zal [appellante] worden veroordeeld in de kosten van de eerste aanleg.
De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van WU zullen, uitgaande van een strijdwaarde van € 483.253 in eerste aanleg bij een principiële aansprakelijkheidskwestie, worden vastgesteld op:
- explootkosten	€      90,64
- griffierecht
€ 1.896,00
totaal verschotten	€ 1.986,64
- salaris advocaat				€ 7.740,00 (3 punten x oude tarief VII ad € 2.580).
3.3
Nu beide partijen in hoger beroep voor een deel in het ongelijk worden gesteld, zullen de kosten van het hoger beroep worden gecompenseerd zoals hierna vermeld.
4
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
vernietigt het eindvonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 5 november 2014 en doet opnieuw recht:
veroordeelt [appellante] tot betaling aan WU van € 35.587, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 15 mei 2012 tot de dag der voldoening;
veroordeelt [appellante] in de kosten van de eerste aanleg, tot aan deze uitspraak aan de zijde van WU vastgesteld op € 1.986,64 voor verschotten en op € 7.740 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
bepaalt dat iedere partij haar eigen kosten van het hoger beroep draagt;
wijst het meer of anders gevorderde en het verzoek van [appellante] om een akte af.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, H. Wammes en C.J.H.G. Bronzwaer, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 2 april 2019.