ECLI:NL:GHAMS:2020:1974
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer:				200.213.691/01
zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam:	C/13/601184 / HA ZA 16-98
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 7 juli 2020
inzake
DELTA LLOYD SCHADEVERZEKERING N.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
appellante,
tevens incidenteel geïntimeerde,
advocaat: mr. T. Mulder te Almere,
tegen:
WITEC FIJNMECHANISCHE TECHNIEK B.V.
,
gevestigd te Ter Apel,
geïntimeerde,
tevens incidenteel appellante,
advocaat: mr. A.K. Doornbosch te Assen.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna Delta Lloyd en Witec genoemd.
Delta Lloyd is bij dagvaarding van 27 februari 2017 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 30 november 2016, onder het hierboven genoemde zaak-/rolnummer gewezen tussen haar als gedaagde en Witec als eiseres.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met producties;
- memorie van antwoord in incidenteel appel, met producties.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 8 oktober 2018 doen bepleiten, Delta Lloyd door mr. [NAAM], voornoemd en Witec door mr. N. Bouwman, advocaat [NAAM], ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Delta Lloyd heeft bij die gelegenheid producties in het geding gebracht (genummerd 22 en 23).
De zaak is na het pleidooi aangehouden om partijen de gelegenheid te geven met een deskundige en/of in onderling overleg tot een gehele of gedeeltelijke regeling van het geschil te komen. Partijen zijn niet tot overeenstemming gekomen.
Vervolgens heeft Delta Lloyd een akte na pleidooi genomen en daarbij een productie overgelegd. Witec heeft een antwoordakte na pleidooi genomen.
Ten slotte is arrest gevraagd.
Delta Lloyd heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog de vorderingen van Witec zal afwijzen, met veroordeling – uitvoerbaar bij voorraad – van Witec tot terugbetaling van hetgeen Delta Lloyd ter uitvoering van het bestreden vonnis aan Witec heeft betaald, vermeerderd met rente, en haar zal veroordelen in de proceskosten, met nakosten
Witec heeft in het principaal hoger beroep geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis en in het incidenteel hoger beroep tot gedeeltelijke vernietiging daarvan en tot toewijzing van haar vordering ter zake van schade 1, tweede disfunctie voor een bedrag van € 5.285,10, vermeerderd met rente, alles met veroordeling van Delta Lloyd in de proceskosten en uitvoerbaar bij voorraad.
In het incidenteel hoger beroep heeft Delta Lloyd geconcludeerd tot verwerping daarvan, met veroordeling – uitvoerbaar bij voorraad – van Witec in de proceskosten, vermeerderd met nakosten.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2
Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.14 feiten opgesomd die tussen partijen vaststaan. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil, zodat het hof daarvan als vaststaand zal uitgaan. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
2.1.
Witec is gespecialiseerd in hoogwaardig draai- en freeswerk. Eind 2008 heeft Witec een kostbare tweedehands freesmachine aangeschaft. De leverancier van deze freesmachine is het Zwitserse GF Agie Charmilles (hierna: Agie), die tevens een vestiging in Nederland heeft. De fabrikant van de freesmachine is het Zwitserse Mikron AG (hierna: Mikron).
2.2.
Ten behoeve van deze aankoop heeft Witec de freesmachine laten keuren door Dijk Consult. Het aankoopkeuringsrapport luidt, voor zover van belang, als volgt:
“
(…) Bij het laten draaien van het max. toerental van de spindel valt de machine in storing en geeft de volgende meldingen: (…).
Tevens maakt de spindel bij bepaalde toerentallen en bij het uitlopen van de spindel een bijgeluid bovenin de spindel. (…)
In het verleden zijn de geleidingen en de kogelomloopspindel van de X-as vervangen i.v.m. een aanvaring.
(…)
Conclusie en aanbeveling
Conditie en werking
De B-as wordt door een worm- en wormwiel aangedreven. Waarschijnlijk zijn deze t.g.v. van de aanvaringen beschadigd en moeten worden vervangen.
Als de machine veel in het hoge toeren gebied gebruik gaat worden moet de spindellagering op termijn worden vervangen. (…).”
2.3.
Door tussenkomst van Assurantiebedrijf ING Bank heeft Witec met ingang van 9 april 2010 voor de freesmachine een machinebreukverzekering afgesloten bij Delta Lloyd. Op deze verzekering zijn de Algemene voorwaarden Machinebreukverzekering van Delta Lloyd van toepassing, volgens het model V 0601.MB. De polisvoorwaarden luiden, voor zover van belang, als volgt:
“ARTIKEL 3
VERPLICHTINGEN VAN DE VERZEKERDE BIJ SCHADE
Verzekerde is verplicht:
1. om, zodra hij op de hoogte is of behoort te zijn van een voorval, dat aanleiding kan geven tot een vergoedingsplicht voor verzekeraar, hiervan zo spoedig als redelijkerwijs mogelijk is kennis te geven aan verzekeraar;
2 aan verzekeraar (gevraagd of ongevraagd) binnen redelijke termijn opgave te doen van alle bijzonderheden en alle inlichtingen te verstrekken die van belang kunnen zijn bij de beoordeling van de schade;
(…)
ARTIKEL 4
SCHADEVASTSTELLING
1. De schadevaststelling zal geschieden:
A. in onderling overleg tussen verzekeraar en verzekerde, of
B. bij onderling goedvinden door één deskundige.
2. Indien verzekeraar en verzekerde geen overeenstemming bereiken met betrekking tot de benoeming van één deskundige, benoemen verzekeraar en verzekerde elk een deskundige. Beide deskundigen dienen voor de aanvang van hun werkzaamheden een derde deskundige te benoemen, die in geval van gebrek aan overeenstemming over de oorzaak of omvang van de schade, binnen de grenzen van de beide rapportages, het schadebedrag heeft vast te stellen.
(…)
4. Honoraria en kosten van de deskundige(n) komen voor rekening van verzekeraar. Het honorarium en de kosten van de door de verzekerde benoemde deskundige worden slechts vergoed voorzover deze het honorarium en de kosten van de door verzekeraar benoemde deskundige niet te boven gaan.
(…)
ARTIKEL 10
VERLIES VAN AANSPRAAK OP SCHADEVERGOEDING
Verzekerde verliest aanspraak op schadevergoeding indien:
(…)
2. enige verplichting, uit hoofde van deze verzekering opgelegd, geheel of gedeeltelijk wordt overtreden of niet wordt nageleefd en daardoor de verzekeraar in een redelijk belang is geschaad; (…)
ARTIKEL 15
OMVANG VAN DE VERZEKERING
Verzekerd is elke plotselinge en onvoorziene materiële beschadiging van het verzekerde object ten gevolge van een onzekere gebeurtenis, ongeacht of deze is ontstaan door de aard of een gebrek van het object, voor zover niet in deze voorwaarden of de bij de polis behorende bijzondere voorwaarden uitgesloten.
(…)
ARTIKEL 17
UITSLUITINGEN
Van de verzekering is uitgesloten:
(…)
5. corrosie, erosie, slijtage en elke andere geleidelijke achteruitgang opgetreden als natuurlijk gevolg van de normale werking en het normale gebruik van het verzekerde object. Deze uitsluiting geldt voor dat onderdeel van het verzekerde object dat rechtstreeks door één van de hiervoor genoemde invloeden is getroffen, ongeacht of deze schade zich plotseling en onvoorzien manifesteert, en is niet van toepassing op de beschadiging die daarvan het gevolg is;
(…)
ARTIKEL 18
SCHADEVERGOEDING
De verzekeraar vergoedt een bij deze polis gedekte schade op de volgende basis:
1. in geval van een gedeeltelijke schade het bedrag der herstelkosten, die gemaakt dienen te worden teneinde het beschadigde object of een onderdeel daarvan weer in een bedrijfsvaardige toestand te brengen (…);
(…)
4. de kosten van een voorlopige herstelling worden niet vergoed en de verzekeraar is hierbij niet aansprakelijk voor een vergroting van de oorspronkelijke schade, noch voor de schade die ontstaat door de definitieve reparatie achterwege te laten. De kosten van veranderingen, verbeteringen of van een onderzoek ter gelegenheid van een herstelling van en onder deze polis gedekte schade, doch met deze herstelling geen verband houdend, worden niet vergoed. (…)
5. de kosten voor het vaststellen van de schade worden niet vergoed, met uitzondering van de in artikel 4 genoemde honoraria en kosten van de deskundige(n);
(…).
”
2.4.
In een brochure van Delta Lloyd over de machinebreukverzekering (versie oktober 2010) is vermeld:
“Wat is gedekt?
- De Machinebreukverzekering dekt elke plotselinge en onvoorziene materiële beschadiging aan de verzekerde objecten als gevolg van eigen gebrek en door van buiten komende onheilen. Hieronder valt onder andere schade als gevolg van vallen en stoten, vreemde voorwerpen in de machine, bedieningsfouten, nalatigheid of opzet van personeel en overspanning en/of inductie.”
2.5.
Gedurende de looptijd van de verzekering zijn storingen opgetreden aan de machine. Partijen maken onderscheid tussen defecten aan de hoofdspindel en aan de zwenktafel. Bij de defecten aan de hoofdspindel worden drie disfuncties van elkaar onderscheiden.
2.6.
In augustus 2010 ontstond storing aan de freesmachine. De machine werd zonder aankondiging automatisch stil gezet. Een monteur van Agie stelde vast dat de analoog-sensor die onderdeel uitmaakt van de hoofdspindel van de machine door kortsluiting was beschadigd. Partijen noemen dit: schade 1, eerste disfunctie. De sensor kon niet snel genoeg worden vervangen. Om productiestilstand te voorkomen, heeft Witec besloten een vervangende hoofdspindel te laten installeren. Doordat de sensor in de spindel kapot was, is elders in de machine een printplaat van de machinebesturing defect geraakt. De monteur heeft met betrekking tot zijn reparatiewerkzaamheden, voor zover van belang, in het servicebezoekrapport opgenomen:
“(…) Op oude spil was draaidoorvoer niet juist gemonteerd.
In afzuigleiding was veel zwarte afzetting aanwezig, meestal duidend op lagerschade (…).”
2.7.
Bij brief van 9 januari 2012 schrijft Agie over de uitgevoerde reparatie:
“Indien niets anders defect is dan de sensor dan wordt een zogenaamde “minimum herstelling” uitgevoerd. Dit behelst dan enkel het vervangen van de sensor en het ruilen van de draaidoorvoering. In dit geval worden de reparatiekosten geraamd op ca. € 8.000,00, excl. kosten voor (de)montage en transport. (…).”
2.8.
Witec en Delta Lloyd zijn met betrekking tot de schade-afhandeling van de spindel overeengekomen dat het door Delta Lloyd uit te keren schadebedrag achteraf zou worden vastgesteld op basis van de veronderstelde herstelkosten. Delta Lloyd heeft ter zake van schade 1, eerste disfunctie, uiteindelijk € 3.289,00 uitgekeerd (3 sensoren à € 85,00 en € 3.034,00 aan loonkosten).
2.9.
De oude spindel is ter onderzoek aangeboden aan de fabrikant van de spindel, Step-Tec AG in Duitsland (hierna: Step-Tec). Op 8 november 2010 heeft Witec het door Step-Tec opgestelde rapport van 2 november 2010 (hierna: het rapport van Step‑Tec) via Agie ontvangen. De begeleidende e-mail van Agie luidt, voor zover van belang, als volgt:
“(…) De storingsoorzaak wordt door Steptec bepaald, dat door het gebruik van een slechte kwaliteit koelemulsie, lekkage is ontstaan wat er uiteindelijk toe heeft geleid dat de analoogsensor in kortsluiting staat.
Na het vervangen van deze spindel voor een ruilspindel is de storing in de machine nog steeds aanwezig, deze situatie duidt erop dat door de kortsluiting van de analoogsensor er gevolg schade is ontstaan aan het signaal interface A555 en misschien ook schade aan de besturing zelf. Dit kan bepaald worden door een specialist van Mikron (…).”
2.10.
Na vervanging van de hoofdspindel bleef de freesmachine storing geven. De oorzaak daarvan kon niet worden vastgesteld.
2.11.
Naar aanleiding van het rapport van Step-Tec heeft Witec de freesmachine laten onderzoeken door een specialist van Mikron. Deze specialist heeft de aanhoudende storing op 17 december 2010 verholpen door vervanging van de signaalinterface en de besturingsprint. Delta Lloyd heeft met betrekking tot deze reparatie een totaalbedrag van € 5.430,70 uitgekeerd (€ 4.536,45 voor de besturingsprint en € 894,25 aan loonkosten).
2.12.
Uit het rapport van Step-Tec betreffende de vervangen spindel is voorts gebleken dat de lagers in de spindel beschadigd waren (hierna: schade 1, derde disfunctie). Delta Lloyd heeft ter zake van die schade geen uitkering gedaan.
2.13.
In september 2010 is de gereedschapswisselaar van de freesmachine gebreken gaan vertonen (hierna: schade 1, tweede disfunctie). Hierop heeft een monteur van Agie de servomotor van de zwenkarm en de overbrenging vervangen. Delta Lloyd heeft met betrekking tot deze schade geen dekking verleend.
2.14.
Op 8 maart 2011 heeft Witec een schadevoorval aan de zwenktafel van de freesmachine (hierna: schade 2) bij Delta Lloyd gemeld. Agie heeft de ontstane schade geprobeerd te herstellen door de zwenktafel in- en uit te bouwen en het wormwiel van de freesmachine om te draaien. Gedurende deze reparatie zijn dusdanige problemen ontstaan dat de monteur heeft geconcludeerd dat de volledige zwenktafel door een nieuwe moest worden vervangen. Daartoe heeft Peiseler, de fabrikant van de zwenktafel, op 8 februari 2012 reparatiewerkzaamheden uitgevoerd. Tijdens deze werkzaamheden bleek herstel ter plaatse niet mogelijk. De zwenktafel is uiteindelijk in de fabriek van Peiseler gerepareerd.
2.15.
Delta Lloyd heeft met betrekking tot schade 2 een totaalbedrag van € 13.978,40 uitgekeerd.
2.16.
Naar aanleiding van de dekkingsweigering door Delta Lloyd heeft Witec in april 2012 alle schadeposten laten beoordelen door een onafhankelijke schade-expert van Dekra Experts B.V. (hierna: Dekra). In het rapport van Dekra staat, voor zover van belang, het volgende vermeld:
“Ik deel u mede dat het onderzoek (…) nog niet kan worden afgerond. (…) U (…) verzocht mij om Witec over de huidige stand van zaken en inzichten te informeren. (…)
Eerste disfunctie
(…)
Uit de van Agie ontvangen stukken (…) blijkt dat de mogelijkheid bestaat om de analoog-sensor te vervangen en de draaidoorvoer te verwisselen.
De kosten daarvoor zouden naar opgave de volgende hebben bedragen:
Loonkosten monteur	EUR   3.034,00
Materiaal vervangen van analoog-sensor en wisselen draaidoorvoer
EUR   8.000,00
Reparatiekosten vervangen defecte hoofdspil analoog-sensor exclusief BTW	EUR 11.034,00
(…)
De berekende kosten voor het vervangen van de interface en de besturingsmodule hebben als aandeel in factuur (…), zijnde totaal EUR 8.970,93 excl. BTW (dus exclusief kosten voor het zoeken naar de storing en het uitvoeren van de modificaties) bedragen:
Voorrijdtarief inclusief verblijfkosten (50%) 				     EUR  1.432,23
Loonkosten (op factuur 13.5 uur) berekend 2 uur à EUR 83,25 		     EUR     166,50
Controleunit 								     EUR  4.536,45
Signaalinterface 								     EUR     446,15
Aanvullende reparatiekosten besturing voortvloeiend uit defect van de analoog-
sensor hoofdspindel exclusief BTW
EUR  6.581,33
Totale reparatiekosten eerste disfunctie exclusief BTW
EUR 17.615,33
(…)
Zaken die tijdens het demonteren van de hoofdspil in 2010 (in delen) werden vastgesteld.
(…)
Op 2 november 2010 werd door Step-Tec het “Breakdown report” opgemaakt, dat in uw bezit is. In afwijking op wat is veroorzaakt als gevolg van het normale gebruik van de hoofdspindel concludeert men:
(…)
4. Lagers vertonen wrijvingscorrosie.
(…)
Wrijvingscorrosie wordt gekarakteriseerd door een mechanische beschadiging van het oppervlak door bijvoorbeeld een impact en/of trillingen. Vorming van putjes of groeven en de vorming van oxidepuin (zwarte afzetting) zijn kenmerkend voor deze schadevorm.
Het moet om die reden niet voor onmogelijk worden gehouden dat als gevolg van één of meerdere aanvaringen de lagers mechanisch zijn beschadigd waardoor de wrijvingscorrosie is ontstaan.
Dan wel, maar dat moet nog worden onderzocht, dat als gevolg van de verkeerd gemonteerde draaidoorvoer (mij is onbekend welke draaidoorvoer wordt bedoeld en wat wordt doorgevoerd) de lagers beschadigd geraakt zijn.
(…)
Op basis van voornoemd zijn de reparatiekosten naar mijn schatting voor de lagerschade (…)
Totaal extra schade (derde disfunctie) als gevolg van het defect zijn van de lagers
exclusief BTW
EUR 12.600,00
(…)”.
3
Beoordeling
De vordering en het oordeel van de rechtbank
3.1.
Deze procedure betreft een dekkingsgeschil. Witec vordert dat Delta Lloyd wordt veroordeeld € 39.477,07 aan haar te betalen, vermeerderd met rente en kosten, waaronder buitengerechtelijke incassokosten. Volgens Witec ziet haar vordering op schade aan de freesmachine die volledig is gedekt onder de verzekering. Delta Lloyd heeft ten aanzien van schade 1 ten bedrage van € 35.500,43 slechts € 8.219,70 uitgekeerd. Ten aanzien van schade 2 is slechts € 13.978,40 van de € 26.174,74 betaald.
3.2.
De rechtbank heeft de door Witec gevorderde bedragen ten aanzien van schade 1, eerste en derde disfunctie en schade 2 toegewezen tot een totaalbedrag van € 33.691,97 in hoofdsom, vermeerderd met wettelijke rente. De vordering ten aanzien van schade 1, tweede disfunctie voor een bedrag van € 5.285,10 in hoofdsom is afgewezen. De buitengerechtelijke kosten zijn vastgesteld en toegewezen aan de hand van het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten, berekend aan de hand van het toegewezen bedrag. Delta Lloyd is als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij door de rechtbank verwezen in de proceskosten.
De grieven
3.3.
Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt Delta Lloyd met haar grieven op. Grief I ziet op schade 1, eerste disfunctie, grief II op schade 1, derde disfunctie en grief III op schade 2. De grieven IV en V zien op de toegewezen wettelijke rente, respectievelijk de buitengerechtelijke incassokosten.
3.4.
In incidenteel hoger beroep heeft Witec een grief gericht tegen de afwijzing van haar vordering in verband met schade 1, tweede disfunctie.
Gevolgen van de verkoop van een deel van de freesmachine
3.5.
Rond februari 2012 heeft Witec een deel van de freesmachine ingeruild bij de aankoop van een nieuwe freesmachine. Zij heeft nog de beschikking over de robot die hoort bij de freesmachine. Delta Lloyd meent dat Witec door de verkoop geen vorderingsrecht meer op haar heeft, zodat haar vorderingen bij gebrek aan belang moeten worden afgewezen. Daarnaast betoogt zij dat als vanwege deze verkoop geen onderzoek meer kan worden gedaan aan de freesmachine, dat ten nadele van Witec dient te werken. In de relatie tussen partijen komt dat volgens Delta Lloyd voor rekening en risico van Witec.
3.6.
Het hof overweegt het volgende. De freesmachine is door Witec begin 2012 ingeruild, dat is ongeveer een jaar nadat het laatste schadevoorval bij Delta Lloyd is gemeld. Niet is weersproken dat Witec alle schade aan de freesmachine, zoals die in deze procedure aan de orde is, heeft laten herstellen en de facturen die daarop betrekking hebben heeft betaald. De verkoop van de freesmachine heeft in zoverre geen invloed op de door Witec tegen Delta Lloyd ingestelde vordering om dekking te krijgen voor deze gemaakte reparatiekosten. Uit niets blijkt dat Witec haar vordering op Delta Lloyd aan een derde heeft overgedragen. Het beroep van Delta Lloyd op het ontbreken van belang aan de zijde van Witec wordt dan ook gepasseerd.
3.7.
Verder geldt dat Delta Lloyd in verband met de reparatiekosten deels onder de verzekering tot uitkering is overgegaan. Voor het overige heeft zij dekking geweigerd. Dit geschil ziet op de vraag of Delta Lloyd voor het resterende deel van de gemaakte kosten dekking dient te verlenen. Witec heeft terecht erop gewezen dat zij de freesmachine heeft verkocht ongeveer een jaar na de melding van het laatste schadevoorval. Voor zover Delta Lloyd meent dat zij de gelegenheid moet hebben om de freesmachine te onderzoeken, heeft zij die mogelijkheid dus ruimschoots gehad, maar heeft zij dekking geweigerd en van de mogelijkheid om een eigen onderzoek uit te voeren geen gebruik gemaakt. Witec kon onder die omstandigheden redelijkerwijs tot verkoop van de freesmachine overgaan. Zij behoefde deze niet te behouden totdat het onderhavige geschil ten einde is. Daarmee faalt de stelling van Delta Lloyd dat de verkoop van de freesmachine ten nadele van Witec dient te werken.
Aankoopkeuring
3.8.
Delta Lloyd stelt dat zij de door Dijk Consult opgestelde aankoopkeuring (zie 2.2 hiervoor) niet voorafgaand aan het tot stand komen van de verzekering heeft ontvangen. Delta Lloyd heeft zich bij memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep op het standpunt gesteld dat als zij dit rapport wel tijdig had ontvangen – zoals volgens haar had gemoeten – zij de verzekering niet, of niet onder dezelfde voorwaarden had gesloten.
3.9.
Het hof kwalificeert deze stelling als een beroep op een schending van de mededelingsplicht bij het aangaan van de verzekering (artikel 7:928 e.v. BW), hoewel Delta Lloyd geen in de wet geregelde consequentie inroept die aan een schending van de mededelingsplicht kan worden verbonden (artikel 7:929 e.v. BW). Wat daarvan ook zij, Delta Lloyd was in ieder geval in eerste aanleg op de hoogte van het bestaan van de aankoopkeuring (het rapport is door de rechtbank ook vermeld bij de vaststaande feiten). Het beroep op een schending van de mededelingsplicht is daarmee te laat gedaan, want dit had uiterlijk bij haar memorie van grieven in principaal hoger beroep gemoeten. Dit betekent dat de hiervoor genoemde stelling van Delta Lloyd bij de beoordeling buiten beschouwing zal worden gelaten.
Te late melding (incidenteel hoger beroep)
3.10.
Met de grief in incidenteel hoger beroep keert Witec zich tegen de afwijzing van haar vordering in verband met schade 1, tweede disfunctie, omdat Delta Lloyd zich volgens de rechtbank op het verval van dekking kan beroepen vanwege een te late melding. Witec heeft op 3 september 2010 Agie ingeschakeld om het defect te onderzoeken, terwijl Delta Lloyd volgens de rechtbank pas in maart 2011 van deze schade op de hoogte is gesteld. Volgens de rechtbank staat daarmee genoegzaam vast dat de schade niet zo spoedig als redelijkerwijs mogelijk is door Witec is gemeld, zodat Delta Lloyd geen dekking hoeft te verlenen.
3.11.
Met haar grief voert Witec aan dat zij wel degelijk tijdig de schade heeft gemeld en daarnaast dat Delta Lloyd niet in haar belangen is geschaad, zodat Delta Lloyd geen beroep kan doen op verval van het recht op uitkering. De grief slaagt. Daartoe wordt het volgende overwogen.
3.12.
In artikel 3 van de polisvoorwaarden is bepaald dat de verzekerde verplicht is zodra hij op de hoogte is of behoort te zijn van een voorval, dat aanleiding kan geven tot een vergoedingsplicht voor verzekeraar, hiervan zo spoedig als redelijkerwijs mogelijk is kennis te geven aan verzekeraar. Uit artikel 10 van de polisvoorwaarden volgt dat de verzekerde zijn aanspraak op schadevergoeding verliest indien enige verplichting, uit hoofde van deze verzekering opgelegd, geheel of gedeeltelijk wordt overtreden of niet wordt nageleefd en daardoor de verzekeraar in een redelijk belang is geschaad. Daarmee heeft Delta Lloyd voor de niet-nakoming van de meldingsplicht na de verwezenlijking van het verzekerde risico de sanctie van verval van dekking bedongen, voor de gevallen waarin zij daardoor in een redelijk belang is geschaad. Dit is overeenkomstig artikel 7:941 lid 4 BW, welke bepaling op grond van artikel 7:943 lid 2 BW van dwingend recht is.
3.13.
Bij de beantwoording van de vraag of Delta Lloyd door de late melding in haar redelijke belangen is geschaad en zich op verval van recht op uitkering kan beroepen, gelden de volgende uitgangspunten. Indien de verzekeraar aan wie de verwezenlijking van een verzekerd risico wordt gemeld, zich op een contractueel vervalbeding wenst te beroepen op de grond dat deze melding buiten de in het beding genoemde termijn, en dus te laat, is gedaan, dient hij onder opgave van redenen mede te stellen dat hij door die te late melding in zijn redelijke belangen is geschaad. Het ligt vervolgens op de weg van de verzekerde zoveel mogelijk gemotiveerd te stellen dat en waarom de verzekeraar door die te late melding niet in een redelijk belang is geschaad. Indien de verzekerde zijn betwisting van het verweer van de verzekeraar voldoende heeft gemotiveerd, is het aan laatstgenoemde om te bewijzen dat hij door die te late melding wel degelijk in een redelijk belang is geschaad (HR 5 oktober 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA9705).
3.14.
Delta Lloyd heeft als verweer tegen de aanspraak op dekking aangevoerd dat zij door de te late melding in haar belangen is geschaad doordat zij geen mogelijkheid heeft gehad de klacht te onderzoeken en de eventuele oorzaak vast te stellen. Zij is pas van het probleem op de hoogte geraakt toen zij een overzicht ontving van de facturen met betrekking tot de werkzaamheden die aan de machine zijn uitgevoerd. Het servicerapport dat door Witec als productie 8 bij de inleidende dagvaarding is overgelegd, stelt Delta Lloyd niet eerder te hebben ontvangen.
3.15.
Witec heeft in haar reactie op dit verweer gesteld dat zij bij e-mail van 3 september 2010 Delta Lloyd heeft bericht dat een monteur langs zou komen om de freesmachine af te stellen en onderdelen te vervangen. Deze e-mail heeft zij in het geding gebracht. Delta Lloyd heeft volgens Witec ervan afgezien om bij de werkzaamheden van de monteur aanwezig te zijn. De monteur constateerde dat de gereedschapswisselaar gebreken vertoonde. Hij heeft ter plekke onderdelen vervangen en heeft later een uitgebreid ‘service bezoek rapport’ opgesteld waarin zijn bevindingen zijn vermeld. Volgens de monteur werd de storing veroorzaakt door langdurige vochtinwerking op de overbrenging, met als gevolg interne beschadiging door corrosie. Deze schade is volgens Witec geen nieuwe schade, maar een direct gevolg van de schade aan de spindel (schade 1, eerste disfunctie). De gereedschapswisselaar is storingen gaan vertonen kort nadat de spindel kapot is gegaan. De oorzaak van de storing aan de gereedschapswisselaar is volgens Witec gelijk aan de oorzaak van de storingen aan de spindel. Volgens Witec ging het hier om een relatief eenvoudige en kleine reparatie. Het is volgens Witec in een dergelijk geval niet gebruikelijk en bovendien niet kostenefficiënt als een monteur eerst de gebreken vaststelt, Delta Lloyd vervolgens wordt gevraagd een eigen onderzoek in te stellen en pas daarna de monteur de reparatie uitvoert. Volgens Witec kan Delta Lloyd alsnog onderzoek uitvoeren aan de hand van onder meer de bevindingen van de monteur en onderzoek aan de onderdelen die zijn vervangen. Een dergelijk achteraf onderzoek heeft Delta Lloyd ook uitgevoerd nadat de spindel was vervangen (schade 1, eerste disfunctie). Delta Lloyd is dan ook niet in haar belangen geschaad en kan zich niet op verval van dekking beroepen, aldus Witec.
3.16.
Het hof overweegt het volgende. Verval van het recht op uitkering is een ingrijpende sanctie. Dat brengt mee dat aan het vereiste dat de verzekeraar in een redelijk belang is geschaad niet is voldaan door het enkele feit dat de verzekeraar door de niet-nakoming of niet-tijdige nakoming van de meldings- en inlichtingenplicht de mogelijkheid is onthouden om tijdig zelfstandig onderzoek te doen en om feiten en omstandigheden te verzamelen die van belang kunnen zijn voor de dekkingsvraag. Als de benodigde gegevens namelijk toch komen vast te staan en de verzekeraar derhalve door de bemoeilijking van zijn onderzoek niet daadwerkelijk is benadeeld, behoort het vervallen van de uitkering achterwege te blijven. (Zie Kamerstukken I 2004-2005, nr. 19529, E, blz. 10, zoals ook aangehaald in HR 5 oktober 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA9705).
3.17.
Delta Lloyd heeft volstaan met de enkele stelling dat zij door de te late melding in haar belangen is geschaad doordat zij geen mogelijkheid heeft gehad de klacht te onderzoeken en de eventuele oorzaak vast te stellen. Bij memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep is Delta Lloyd niet ingegaan op het hiervoor weergegeven betoog van Witec dat erop neerkomt dat de benodigde gegevens voorhanden zijn (een uitgebreid rapport van de monteur en een overzicht van de vervangen onderdelen), althans alsnog kunnen worden opgevraagd en verkregen, aan de hand waarvan de schade en de eventuele oorzaak daarvan kunnen worden onderzocht. Dit brengt het hof tot het oordeel dat als veronderstellenderwijs ervan wordt uitgegaan dat de desbetreffende storing en uitgevoerde reparatie te laat zijn gemeld, Delta Lloyd niet in haar redelijke is belangen geschaad. Bij gebreke van een betwisting moet ervan worden uitgegaan dat de voor het onderzoek naar deze schade benodigde gegevens beschikbaar zijn. Daarvan uitgaande heeft Delta Lloyd niet concreet duidelijk gemaakt dat zij door het niet eerder uitvoeren van haar onderzoek daadwerkelijk is benadeeld. Bij deze stand van zaken behoort de verregaande sanctie van verval van het recht op uitkering achterwege te blijven.
3.18.
Het slagen van de grief in incidenteel hoger beroep brengt mee dat alsnog dient te worden onderzocht of Delta Lloyd tot uitkering dient over te gaan in verband met schade 1, tweede disfunctie.
Dekkingsvragen en vervolg
3.19.
Kern van het dekkingsverweer van Delta Lloyd is dat volgens haar de gebreken aan de freesmachine het gevolg zijn van een bestaand gebrek. De freesmachine was blijkens de aankoopkeuring van Dijk Consult behept met één of meer gebreken. Als de geconstateerde gebreken en storingen het gevolg zijn van een bestaand gebrek, is volgens Delta Lloyd niet voldaan aan de voorwaarde voor dekking dat het moet gaan om een plotselinge en onvoorziene materiële beschadiging van het verzekerde object ten gevolge van een onzekere gebeurtenis.
3.20.
Witec bestrijdt dat het gaat om schade als gevolg van bestaande gebreken. Zij heeft de freesmachine uitgebreid laten keuren en nadat zij deze in gebruik heeft genomen, heeft deze ruim anderhalf jaar zonder problemen gefunctioneerd. Daarnaast voert Witec aan dat Delta Lloyd in het voorliggende geval dekking heeft verleend voor de noodzakelijke herstelwerkzaamheden en dat het geschil alleen ziet op de hoogte van de schade die vergoed moet worden. Volgens Witec is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat Delta Lloyd alsnog dekking weigerde.
3.21.
Het hof heeft ter zitting met partijen besproken dat zowel het door Delta Lloyd opgeworpen dekkingsverweer dat betrekking heeft op de (uiteindelijke) oorzaak van de opgetreden schade en storingen, de vraag naar de omvang van de schade die voor vergoeding in aanmerking komt, als het beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid niet door het hof beantwoord kunnen worden zonder deskundige (technische) voorlichting. Voor al deze kwesties is onder andere van belang dat in deze zaak niet conform de regeling van artikel 4 van de polisvoorwaarden een expertise is uitgevoerd.
3.22.
Ter zitting zijn partijen overeengekomen om gezamenlijk een expertise uit te laten voeren. Uit de door partijen na het pleidooi genomen aktes blijkt dat dat niet is gelukt, omdat zij geen overeenstemming hebben bereikt over een gezamenlijk te benoemen deskundige. Partijen hebben kennelijk niet ervoor gekozen om uitvoering te geven aan artikel 4 lid 2 van de polisvoorwaarden, waaruit volgt dat bij gebreke van overeenstemming over een gezamenlijke deskundige zij elk een deskundige zullen benoemen, waarbij de beide deskundigen een derde deskundige zullen benoemen, die in geval van gebrek aan overeenstemming binnen de grenzen van beide rapportages de schade zal vaststellen.
3.23.
Het hof is van oordeel dat een expertise van een deskundige nodig is om in deze zaak verdere beslissingen te kunnen nemen. Vooralsnog kan worden volstaan met de opdracht aan een deskundige om de oorzaak en de omvang van alle schades vast te stellen, waarbij alle (te begroten) kosten zoveel als mogelijk uitgesplitst en gespecificeerd dienen te worden. De deskundige zal het volledige procesdossier ter beschikking worden gesteld, zodat hij kennis kan nemen van hetgeen partijen over de aard en omvang van de schade hebben aangevoerd. De deskundige zal gevraagd worden per schade te expliciteren wat naar zijn deskundig oordeel daarvan de oorzaak is, vast te stellen welke werkzaamheden of reparaties in verband met iedere schade zijn uitgevoerd en een oordeel te geven over de aard en omvang van de gemaakte kosten. Het hof is voornemens ing. [deskundige] NIVRE Register-Expert van het expertisebureau [bedrijf] te [vestigingsplaats] als deskundige te benoemen. Bij navraag door de griffier is gebleken dat [bedrijf] met regelmaat voor Delta Lloyd optreedt (waarbij [deskundige] meerdere opdrachten voor Delta Lloyd heeft behandeld), alsmede dat diens collega’s, in de periode 2012 – 2016, drie schadegevallen hebben behandeld bij Witec in opdracht van een andere verzekeraar. Het hof ziet daarin voorshands geen belemmering [deskundige] als deskundige te benoemen. Het voorschot voor de kosten van het deskundigenbericht zal ten laste van beide partijen komen, ieder voor de helft daarvan.
3.24.
Partijen zullen in de gelegenheid worden gesteld zich over het hiervoor in 3.23 genoemde voornemen uit te laten.
3.25.
Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
4
Beslissing
Het hof:
verwijst de zaak naar de rol van 4 augustus 2020 voor akte aan beide zijden tot het in 3.24 weergeven doel;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. Hoekzema, J.W.M. Tromp en M.M. Korsten-Krijnen en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 7 juli 2020.