ECLI:NL:RBOBR:2021:1171
Rechtbank OBR — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK OOST-BRABANT
Civiel Recht
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
zaaknummer / rolnummer: C/01/366912 / KG ZA 21-23
Vonnis in kort geding van 17 maart 2021
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
METABLETICA B.V.
,
gevestigd te Valkenswaard,
eiseres,
advocaat [NAAM]. M.F. van der Mersch te Amsterdam,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE EINDHOVEN
,
zetelend te Eindhoven,
gedaagde,
advocaten mr. [NAAM]. F.J.J. Cornelissen en mr. L. Bras te Arnhem.
Partijen zullen hierna Metabletica en de gemeente genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 25 januari 2021 met producties 1 t/m 7 en 10 t/m 22
de akte overlegging producties van de gemeente met de producties A tot en AA
de akte overlegging producties van de gemeente met de producties BB tot en met II
de akte overlegging producties van de gemeente met de producties JJ tot en met MM
de akte overlegging producties van de gemeente met de producties NN en OO
de akte overlegging producties van de gemeente met de productie PP
de brief van mr. [NAAM]r Mersch van 23 februari 2021 met een nagezonden productie 8, en de producties 22 en 23
de mondelinge behandeling via Skype op 24 februari 2021
de pleitnota van mr. [NAAM]r Mersch
de pleitnota van mr. [NAAM]. F.J.J. Cornelissen en mr. L. Bras.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
Metabletica exploiteert een GGZ-instelling en is gevestigd te Valkenswaard. Metabletica levert gespecialiseerde GGZ-jeugdzorg.
2.2.
In Nederland zijn sinds 2015 de gemeenten verantwoordelijk voor de jeugdzorg. Op grond van artikel 2.11 lid 1 Jeugdwet (Jw) kunnen gemeenten de uitvoering van de jeugdzorg uitbesteden aan zorgaanbieders.
2.3.
Gemeenten geven aan jeugdigen in een beschikking een indicatie voor een behandeling. De behandelingen worden vervolgens uitgevoerd door gecontracteerde zorgaanbieders die de kosten daarvan declareren bij de gemeenten.
2.4.
De behandelingen werden door de gemeenten gelabeld aan de hand van diagnose behandel combinaties (DBC’s). Aan elke DBC was een tarief gekoppeld dat de gemeenten gebruiken om declaraties van de zorgaanbieders te betalen. Aanvankelijk werden die tarieven jaarlijks vastgesteld door de Nederlandse zorgautoriteit.
2.5.
De gemeente heeft in 2016 een overeenkomst gesloten met Metabletica uit hoofde waarvan Metabletica jeugdzorg verleende aan jeugdigen in Eindhoven en omliggende gemeenten, met name Valkenswaard. De overeenkomst is tot stand gekomen naar aanleiding van een bestuurlijke aanbesteding.
2.6.
Metabletica declareerde haar zorgkosten aanvankelijk op basis van de DBC’s 45J06 en 45J07 voor ambulante specialistische behandelingen waaraan hoge tarieven zijn gekoppeld.
2.7.
In 2017 is tussen Metabletica en de gemeente discussie ontstaan over de declaraties van Metabletica. Metabletica bleek op dat moment haar administratie niet goed op orde te hebben. Tussen partijen hebben diverse gesprekken plaatsgevonden en er zijn afspraken gemaakt.
2.8.
In 2017 is de gemeente tevens gestart om de tarieven voor de jeugdzorg meer te objectiveren, mede door gebruik te maken van een functiemix, waarbij wordt gekeken welke typen medewerkers (bijvoorbeeld HBO- of WO-niveau) voor de behandelingen werden ingezet. Dat zou moeten leiden tot één Producten en Diensten Catalogus (PDC) voor de regio Zuidoost Brabant.
2.9.
De gemeente heeft KPMG ingeschakeld die verschillende zorgaanbieders om input heeft gevraagd om de tarieven voor de PDC vast te stellen.
2.10.
De gemeente heeft vervolgens in 2018 aan de hand van de input per functiemix een maandtarief vastgesteld. Daarbij is als uitgangspunt genomen dat de indicatielooptijd van een behandeling in beginsel één jaar bedraagt.
2.11.
In juli 2018 heeft de gemeente zorgaanbieders door middel van een nieuwsbrief ervan op de hoogte gesteld dat zij stevig gaat ingrijpen om de gestegen kosten van de zorg terug te dringen. Dat zou nodig zijn om de gemeente financieel gezond te houden. Eén van de maatregelen die de gemeente wil nemen is het invoeren van budgetplafonds.
2.12.
Bij besluit van 3 juli 2018 heeft de gemeenteraad besloten dat vanaf 1 januari 2019 zou worden gewerkt met budgetplafonds. De uitwerking van dat besluit is nader toegelicht in een notitie van september 2018.
2.13.
In oktober en december 2018 heeft de gemeente de nieuwe rekenmethode en de daarbij behorende tarieven besproken met een aantal zorgaanbieders door middel van een zogenaamde fysieke ontwikkelingstafels (FOT).
2.14.
De gemeente heeft vragen van zorgaanbieders over de nieuwe tarieven beantwoord in een nota van inlichtingen.
2.15.
Bij brief van 10 oktober 2018 heeft Metabletica aan de gemeente bericht dat zij van mening is dat de tarieven voor 2019 niet reëel zijn in de zin van artikel 2.12 Jw en dat zij grote twijfels heeft of zij daarvoor wel kwalitatief goede jeugdzorg kan leveren.
2.16.
Bij brief van 15 november 2018 heeft de gemeente aan Metabletica bericht dat zij van mening is dat de nieuwe tarieven verantwoorde zorg mogelijk maken. Volgens de gemeente zijn de nieuwe tarieven op zorgvuldige wijze vastgesteld.
2.17.
Metabletica en de gemeente hebben vervolgens een nieuwe “Overeenkomst BA Ondersteuning Jeugd, WMO, Beschermd Wonen en Maatschappelijke deelname en werk”, versie 20190101 gesloten (hierna te noemen: de Overeenkomst). Bij de Overeenkomst hoort een aantal bijlagen. De Overeenkomst vervangt de vorige overeenkomst tussen partijen, versie 20171003. Metabletica heeft de Overeenkomst op 15 november 2018 voor akkoord ondertekend.
2.18.
Bij brief van 31 januari 2019 heeft de gemeente aan Metabletica bericht dat vanaf 1 mei 2019 de aanpassingen in de PDC zullen gelden. Vanaf die datum worden door de gemeente alleen nog beschikkingen afgegeven met de nieuwe productcodes. Metabletica kan zich vanaf dat moment alleen inschrijven op producten die behoren bij de sector GGZ.
2.19.
Op 11 maart 2019 heeft Metabletica een nadere overeenkomst (tender) ondertekend op grond waarvan de wijzigingen in de tarieven per 1 mei 2019 kunnen worden doorgevoerd. Metabletica heeft daarbij aangegeven dat zij dat onder protest heeft getekend, onder meer omdat de tarieven in haar ogen niet reëel zijn.
2.20.
Metabletica heeft vervolgens haar rechtsbijstandverlener ingeschakeld. Die heeft bij brief van 29 maart 2019 aan de gemeente bericht dat zij de tarieven niet eenzijdig mag wijzigen en geen omzetplafond mag instellen. De voorgenomen wijzigingen zouden ook in strijd zijn met de redelijkheid en billijkheid. De gemeente wordt daarom verzocht te bevestigen dat zij de Overeenkomst zal nakomen.
2.21.
Bij brief van 25 april 2019 heeft de gemeente de concrete uitwerking van  de op 31 januari 2019 aangekondigde wijzigingen uiteengezet. In de brief geeft Metabletica aan dat de productcodes 45J06 en 45J07 niet meer operationeel zijn en dat lopende beschikkingen met die productcodes per 1 mei 2019 worden omgezet naar 45J23.
2.22.
Bij brief van 26 april 2019 heeft de gemeente gereageerd op de brief van de rechtsbijstandverlener van Metabletica van 29 maart 2019. Daarin geeft de gemeente aan dat zij geen aanleiding ziet om de wijzigingen in de PDC op te schorten omdat de nieuwe tarieven volgens haar reëel zijn en op zorgvuldige wijze tot stand zijn gekomen. De nieuwe producten sluiten volgens Metabletica beter aan bij de werkelijkheid.
2.23.
Bij brief van haar advocaat [NAAM]20 november 2019 heeft Metabletica aan de gemeente bericht dat de doorgevoerde wijzigingen onrechtmatig zijn met verzoek aan de gemeente om de wijzigingen terug te draaien, althans de tarieven zodanig aan te passen dat zij wel in lijn zijn met artikel 2.12 Jw. Metabletica kondigt in de brief rechtsmaatregelen aan indien de gemeente daar niet toe bereid zou zijn.
2.24.
Tussen partijen heeft vervolgens overleg plaatsgevonden maar dat heeft niet tot een oplossing geleid.
2.25.
In juli 2020 heeft de gemeente aangekondigd dat in 2021 geen nieuwe bestuurlijke aanbesteding zal plaatsvinden in verband met de coronacrisis, maar dat de lopende overeenkomsten met één jaar worden verlengd tot en met 31 december 2021.
2.26.
Op 14 januari 2021 heeft Metabletica de gemeente gedagvaard in een bodemprocedure bij deze rechtbank. Daarin vordert Metabletica kort gezegd verklaringen voor recht dat de tarieven die de gemeente per 1 januari 2019 hanteert onder de kostprijs liggen, dat de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld jegens Metabletica door een omzetplafond te hanteren en dat de gemeente aansprakelijk is voor de schade die Metabletica heeft geleden als gevolg van de tariefwijziging heeft geleden, met veroordeling van de gemeente om die schade te vergoeden.
2.27.
Vervolgens heeft Metabletica dit kort geding aanhangig gemaakt.
3
Het geschil
3.1.
Metabletica vordert  samengevat – om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
Primair:
1. de gemeente te veroordelen om Metabletica vanaf 1 januari 2021, althans vanaf de datum van dit vonnis, toe te staan een dubbele code 45J023 te declareren voor zowel lopende behandelingen als nieuwe behandelingen van jeugdigen die geïndiceerd zijn en aan wie productcode J23 is toegekend, tot de rechtbank uitspraak heeft gedaan in de door Metabletica tegen de gemeente aangespannen bodemprocedure dan wel tot een door de voorzieningenrechter te bepalen datum,
Subsidiair:
2. de gemeente te veroordelen om Metabletica vanaf 1 januari 2021, althans de datum van dit vonnis, toe te staan om zowel voor lopende behandelingen als nieuwe behandelingen een tarief van € 127,49 per uur voor een traject van 12 maanden met een gemiddelde uurinzet van 4,5 uur per maand onder productcode 45J023 te declareren, tot de rechtbank uitspraak heeft gedaan in de door Metabletica tegen de gemeente aangespannen bodemprocedure dan wel tot een door de voorzieningenrechter te bepalen datum,
Zowel primair als subsidiair:
3. bij toewijzing van de vorderingen de gemeente te bevelen de regiogemeenten namens wie de gemeente de overeenkomst met Metabletica heeft gesloten op te dragen te handelen overeenkomstig het dictum in het door u te wijzen vonnis,
4. de gemeente te veroordelen in de proceskosten.
3.2.
Metabletica legt daaraan, zakelijk weergegeven, het volgende ten grondslag.
De tariefwijzigingen die de gemeente per 1 januari 2019 heeft doorgevoerd in combinatie met de gewijzigde productcodes zijn onrechtmatig. Het gaat om een eenzijdige wijziging van de overeenkomst die in strijd is met de redelijkheid en billijkheid.
De nieuwe tarieven zijn namelijk in strijd met artikel 2.12 van de Jeugdwet en artikel 2.8 van de Verordening Sociaal Domein. Ze liggen onder de kostprijs en zijn daarmee niet reëel.
De wijzigingen zijn ook in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en meer in het bijzonder het zorgvuldigheids- en evenredigheidbeginsel. De gemeente had het rapport van onderzoeksbureau [A] als uitgangspunt moeten nemen.
Van Metabletica kan dan niet worden gevergd dat zij de Overeenkomst in het jaar 2021 nog langer voortzet tegen de door de gemeente vastgestelde tarieven. Metabletica is voor haar inkomsten nagenoeg volledig afhankelijk van de gemeente en lijdt al anderhalf jaar verlies op de jeugdzorg die zij levert. Zij heeft inmiddels geen financiële reserves meer. Metabletica heeft daarom een spoedeisend belang om vooruitlopend op de uitkomst van de bodemprocedure een voorlopig oordeel te krijgen over de rechtmatigheid van de tarieven.
3.3.
De gemeente voert daartegen, zakelijk weergegeven, het volgende verweer.
Het ontbreekt Metabletica aan voldoende spoedeisend belang. Metabletica heeft namelijk te lang stil gezeten. Zij had al veel eerder een vordering kunnen instellen tegen de gemeente.
De gemeente betwist ook de door Metabletica gestelde financiële noodsituatie. Metabletica heeft dat niet onderbouwd.
De gemeente loopt ook een groot restitutierisico. Metabletica heeft in het verleden blijk van gegeven van financieel wanbeleid. Daarnaast geldt dat de gemeente naar alle waarschijnlijkheid een aanzienlijke tegenvordering heeft op Metabletica in verband met onjuiste declaraties.
De gemeente doet daarnaast in verband met die tegenvordering een beroep op opschorting op grond van artikel 6:52 en 6:262 BW dan wel de onzekerheidsexceptie van artikel 6:263 BW. De gemeente vreest op goede grond dat Metabletica haar verplichtingen uit hoofde van de Overeenkomst niet naar behoren zal nakomen.
Metabletica dient niet ontvankelijk te worden verklaard in haar vorderingen omdat zij niet de juiste partijen heeft gedagvaard. Er is sprake van een ondeelbare rechtsverhouding tussen de gemeente Eindhoven en de regiogemeenten. Die gemeenten zijn tezamen partij bij de Overeenkomt en opdrachtgever van Metabletica. Metabletica had daarom ook de andere gemeenten moeten dagvaarden.
Metabletica is zonder protest akkoord gegaan met de tariefwijziging door ondertekening van de Overeenkomst. Metabletica heeft dus geen contractuele aanspraak op een hogere vergoeding zoals door haar gevorderd.
De gemeente heeft Metabletica terecht verboden om na 1 mei 2019 nog de zorgproducten 45J06 en 45J07 te declareren. Metabletica leverde die producten namelijk niet. De door Metabletica verleende zorg valt binnen het product 45J23. Of het verbod van de gemeente terecht is, is in het kader van dit kort geding overigens niet relevant omdat de looptijd van de voor 1 mei 2019 gegeven indicaties inmiddels is verstreken. De indicaties die na die datum zijn gegeven zijn gebaseerd op indicatiebesluiten die formele rechtskracht hebben.
De gemeente betwist dat de nieuwe tarieven niet op rechtmatige wijze tot stand zijn gekomen. De tarieven voldoen aan de daaraan te stellen eisen en zijn reëel en zorgvuldig tot stand gekomen. Metabletica miskent dat het er niet om gaat dat de tarieven voor Metabletica kostendekkend zijn.
Voor zover de nieuwe tarieven al geen stand houden, dan geldt dat Metabletica niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij recht zou hebben op een dubbele vergoeding zoals zij primair vordert.
Metabletica heeft ook niet onderbouwd waarom het door haar subsidiair gevorderde uurtarief van € 127,49 wel reëel zou zijn.
4
De beoordeling
4.1.
Het gaat in dit kort geding om de hoogte van de kosten die Metabletica bij de gemeente kan declareren voor door haar geleverde jeugdzorg. Metabletica is van mening dat de tarieven die de gemeente sinds januari 2019 daarvoor hanteert, te laag zijn. Metabletica wil daarom dat de voorzieningenrechter bepaalt dat zij voorlopig, in afwachting van de beslissing van de bodemrechter, een hoger tarief mag declareren.
4.2.
Voordat de voorzieningenrechter aan een inhoudelijke beoordeling van die vordering toekomt, moet eerst de vraag worden beantwoord of Metabletica de juiste partij heeft gedagvaard. De gemeente stelt zich namelijk op het standpunt dat dit niet het geval is en dat Metabletica daarom niet ontvankelijk moet worden verklaard in haar vorderingen. Volgens de gemeente had Metabletica niet alleen de gemeente Eindhoven, maar ook alle andere regiogemeenten moeten dagvaarden die partij zijn bij de Overeenkomst. Er zou namelijk sprake zijn van een ondeelbare rechtsverhouding tussen alle gemeenten waarbij zij  gezamenlijk als opdrachtgever van Metabletica moeten worden aangemerkt. Het verweer van de gemeente faalt. Tussen partijen staat vast dat de gemeente Eindhoven gevolmachtigd was door de andere regiogemeenten om mede namens hen de Overeenkomst met Metabletica te sluiten. Dat stelt de gemeente namelijk zelf (zie onder meer de pleitnota randnummer 4.2.) en ook Metabletica gaat daar van uit (zie dagvaarding randnummer 11.). Naar het oordeel van de voorzieningenrechter mocht Metabletica er onder de gegeven omstandigheden gerechtvaardigd op vertrouwen dat de gemeente Eindhoven ook gevolmachtigd was om de andere gemeenten te vertegenwoordigen in een geschil dat ziet op de nakoming van de mede namens hen gesloten Overeenkomst. Gesteld noch gebleken is dat van de zijde van de gevolmachtigde gemeenten of van de gemeente Eindhoven als gevolmachtigde tegenover Metabletica melding is gemaakt van het bestaan van een specifieke volmacht. Nergens uit blijkt dat het voor Metabletica duidelijk was of had moeten zijn dat de volmacht slechts beperkt was tot het sluiten van de Overeenkomst. Daar komt bij dat de gemeente Eindhoven Metabletica er na ontvangst van de dagvaarding ook niet op heeft gewezen dat zij in haar ogen niet de juiste partijen in rechte had betrokken. Pas ter zitting heeft de gemeente dat standpunt bij wijze van verweer naar voren gebracht. Daarmee kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter uit feiten en omstandigheden die voor risico van de gemeenten komen naar verkeersopvattingen de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid worden afgeleid (vgl. Hoge Raad 19 februari 2010 (ECLI:NL:HR:2010:BK7671).
4.3.
Hoewel Metabletica in dit kort geding niet de betaling van een concreet geldbedrag vordert, is dat feitelijk wel de strekking van haar vordering. Metabletica wil van de gemeente een hogere vergoeding ontvangen voor de geleverde zorg die zij declareert. Daarmee is naar het oordeel van de voorzieningenrechter sprake van een vordering die strekt tot betaling van een geldsom. Dat betekent dat de vordering moet worden beoordeeld aan de hand van de strenge maatstaf die geldt voor toewijzing van een geldvordering in kort geding. Met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom, is terughoudendheid op zijn plaats. De rechter zal daarbij niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar - kort gezegd - het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening.
4.4.
Voor toewijzing van een geldvordering in kort geding moet dus sprake zijn van een voldoende spoedeisend belang. Metabletica stelt dat daarvan sprake is omdat sprake zou zijn van een financiële noodsituatie. Haar reserves zouden volledig zijn uitgeput omdat zij als gevolg van de door de gemeente gehanteerde tarieven al anderhalf jaar verlies lijdt op de door haar geleverde jeugdzorg. Metabletica zou daarom niet de uitkomst van een bodemprocedure kunnen afwachten. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft Metabletica onvoldoende aannemelijk gemaakt dat zij in financiële nood verkeert. De gemeente heeft dat betwist en Metabletica heeft ter onderbouwing van haar stelling slechts verwezen naar de door haar overgelegde jaarrekening 2019. Die geeft uitsluitend de financiële situatie weer zoals die was in 2019. Daaruit kan niet worden afgeleid wat de financiële situatie op dit moment, in 2021, is. Metabletica heeft verder ook niet inzichtelijk gemaakt dat de door de gemeente gehanteerde tarieven voor haar niet kostendekkend zijn en dat zij als gevolg daarvan als ruim anderhalf jaar verlies lijdt op de door haar verleende jeugdzorg. Metabletica stelt weliswaar dat haar kostprijs voor een uur jeugdzorg die valt onder code 45J023 rond de € 130,-- bedraagt en dat zij  daarom ruim € 50,-- per uur tekort komt, maar zij geeft verder geen enkel inzicht in de wijze waarop haar kostprijs is opgebouwd. Dat had van Metabletica onder de gegeven omstandigheden wel mogen worden verwacht, zeker nu de gemeente zoals gezegd gemotiveerd betwist dat sprake is van een voldoende spoedeisend belang en de strenge maatstaf geldt voor een geldvordering in kort geding. In hoeverre Metabletica daadwerkelijk verlies lijdt op elke behandeling kan de voorzieningenrechter dan ook niet goed beoordelen.
4.5.
Dan is er het vereiste dat de vordering voldoende aannemelijk moet zijn. Dat betekent dat voldoende aannemelijk moet zijn dat Metabletica recht heeft op een hogere vergoeding voor haar behandelingen dan de tarieven die de gemeente daar nu voor hanteert. Uitgangspunt is dat vast staat dat Metabletica op 15 november 2018 de Overeenkomst voor akkoord heeft ondertekend en daarmee ook akkoord is gegaan met de wijzigingen van de tarieven door de gemeente per 1 januari 2019. Dat betekent dat Metabletica in beginsel niet een hogere vergoeding kan vorderen dan waar zij op grond van de Overeenkomst recht op heeft. Tussen partijen staat ter discussie of Metabletica de Overeenkomst onder protest voor akkoord heeft ondertekend. Metabletica stelt dat dit het geval is, omdat zij het weliswaar niet eens was met de nieuwe tarieven, maar niet ondertekenen voor haar feitelijk geen optie was omdat zij voor haar opdrachten nagenoeg volledig afhankelijk is van de gemeente. De voorzieningenrechter kan op basis van de thans beschikbare stukken niet beoordelen wie van partijen op dat punt gelijk heeft.
4.6.
De vraag of Metabletica onder protest heeft getekend kan relevant zijn voor het antwoord op de vraag of zij aanspraak kan maken op hogere tarieven dan tussen partijen is overeengekomen. Mogelijk is dat van Metabletica onder de gegeven omstandigheden niet kan worden gevergd dat zij wordt gehouden aan de door de gemeente vastgestelde tarieven. In hoeverre de tarieven van de gemeente voldoen aan de geldende normen zal moeten worden vastgesteld in de bodemprocedure. In dit kort geding gaat het er om of voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter zal oordelen dat de tarieven onrechtmatig zijn. Uitgangspunt daarbij is artikel 2.11 Jeugdwet (Jw). Daarin is bepaald dat de gemeente de levering van jeugdhulp door derden kan laten verrichten. Uit artikel 2.12 Jwt volgt dat er een goede verhouding moet zijn tussen de prijs en de kwaliteit van de jeugdzorg en dat daarvoor regels moeten worden gesteld in een verordening. Voor de gemeente zijn die regels vastgelegd in artikel 2.8 van de Verordening Sociaal Domein Gemeente Eindhoven. Dat artikel luidt als volgt:
Het college houdt in het belang van een goede prijs-kwaliteitverhouding bij de vaststelling van de tarieven die gehanteerd woeden voor door derden te leveren diensten, rekening met:
de aard en omvang van de te verrichten taken;
de voor de sector toepasselijke cao-schalen in relatie tot de zwaarte van de functie;
een redelijke toeslag voor overheadkosten;
e voor de sector reële mate van non-productiviteit van het personeel als gevolg van verlof, ziekte, scholing en werkoverleg;
kosten voor bijscholing van het personeel.
Uit de jurisprudentie volgt dat bij de vraag of er een goede verhouding bestaat tussen de prijs en de kwaliteit van de jeugdzorg, vooral van belang is of de gemeente met haar tarieven een kostendekkende levering van de gevraagde diensten mogelijk maakt (vgl. Gerechtshof ’sHertogenbosch 30 oktober 2018 (ECLI:NL:GHSHE:2018:4534)). Zoals de gemeente terecht stelt gaat het er daarbij niet om dat de tarieven daadwerkelijk kostendekkend zijn voor individuele zorgaanbieders zoals Metabletica, maar of de door de gemeente gevraagde zorg voor het door de gemeente vastgestelde tarief redelijkerwijs kan worden geleverd. Het gaat zoals gezegd in dit kort geding om de zorg waarvoor door de gemeente (sinds mei 2019) de indicatie 45J23 wordt afgegeven. Uit het enkele feit dat de nieuwe tarieven een stuk lager zijn dan de oude, kan niet worden afgeleid dat de nieuwe tarieven niet kostendekkend zijn. Het is immers niet uitgesloten dat het oude tarief eigenlijk “te hoog” was.
4.7.
De vraag die eerst rijst is wat het nieuwe uurtarief is. Partijen verschillen daarover van mening. Volgens Metabletica bedraagt het huidige tarief € 70,-- per uur, terwijl de gemeente stelt dat het gaat om een bedrag van € 102,81. Het verschil wordt veroorzaakt door het feit dat partijen uitgaan van een andere behandeltijd. Vast staat dat het tarief voor een behandeling met code 45J23 € 447,97 bedraagt. Metabletica gaat bij het berekenen van het uurtarief uit van een behandeltijd van 12 maanden, terwijl de gemeente rekent met een gemiddelde behandeltijd van 9,5 maand voor cliënten met een indicatie 45J23.  Metabletica heeft naar het oordeel van de voorzieningenrechter onvoldoende onderbouwd dat de gemeente ten onrechte met dat gemiddelde rekent en dat dit geen recht zou doen aan de feitelijke situatie van Metabletica. Zij heeft niet concreet onderbouwd hoe lang haar behandelingen gemiddeld zijn geweest sinds de nieuwe tarieven gelden.
4.8.
De gemeente heeft aan de hand van de door haar overgelegde productie PP inzichtelijk gemaakt hoe zij het nieuwe tarief heeft berekend. Uit productie PP blijkt uit welke componenten het tarief is opgebouwd, welke functiemix de gemeente heeft gehanteerd en met welke loonkosten en opslagpercentages de gemeente heeft gerekend. De gemeente heeft zich daarbij onder meer gebaseerd op (objectieve) gegevens uit onderzoeksrapporten van onder meer KPMG en [A] en van benchmarkgegevens van andere gemeenten. De gemeente heeft tijdens de mondelinge behandeling aan de hand van de pleitnota nader toegelicht hoe zij tot de vaststelling van de functiemix, de salariskosten, de directe en indirecte kosten is gekomen. Ook heeft zij toegelicht waarom zij heeft gerekend met een productiepercentage van 69%. Metabletica stelt dat de gemeente in haar berekening een onjuiste functiemix heeft gehanteerd. De gemeente gaat in haar berekening voor product 45J23 uit van een functiemix 15% HBO, 70% HBO en WO en 15% WO, oftewel dat 15% van een behandeling wordt verzorgd door personeel op HBO niveau, 70% door personeel op HBO/WO niveau en 15% door personeel op WO niveau. De gemeente zou volgens Metabletica bij het vaststellen van de functiemix naast GGZ ten onrechte ook GZ (gehandicaptenzorg) en VV (verzorging en verpleging) hebben betrokken. Voor GZ en VV wordt over het algemeen minder hoog opgeleid personeel ingezet dan voor GGZ. Omdat Metabletica met name de zwaarste vormen van jeugdzorg, namelijk GGZ, verleent, zou de functiemix van de gemeente geen recht doen aan de situatie van Metabletica. De gemeente zou om die reden ook ten onrechte  alle CAO’s van zowel GGZ, GZ, VV en Jeugdzorg op één hoop hebben gegooid en hebben gemiddeld. De gemeente heeft dat gemotiveerd betwist. Zij stelt, onder meer met verwijzing naar productie E, dat zij bij het vaststellen van de functiemix wel degelijk heeft gekeken naar GGZ-instellingen en dat zij bij het berekenen van de loonkosten is uitgegaan van de CAO voor de GGZ. Metabletica heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat dit anders zou zijn.
4.9.
De gemeente heeft dus gemotiveerd, aan de hand van concrete data toegelicht hoe zij tot de nieuwe tarieven is gekomen. Metabletica heeft op dit moment onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de gemeente daarbij niet voldoende zorgvuldig te werk is gegaan en dat de tarieven niet kostendekkend zouden kunnen zijn. Dat leidt tot de conclusie dat Metabletica onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij recht zou hebben op een hogere vergoeding. Het bestaan van een geldvordering is daarmee onvoldoende aannemelijk.
4.10.
Afweging van de wederzijdse belangen leidt niet tot een ander oordeel. Daarbij weegt mee dat sprake lijkt te zijn van een aanzienlijk restitutierisico aan de zijde van de gemeente. De gemeente heeft in dat kader aangevoerd dat Metabletica in het verleden haar zaken financieel niet op orde had, hetgeen Metabletica heeft bevestigd, en dat zij waarschijnlijk nog een vordering heeft op Metabletica ter zake onjuist bestede zorggelden. Daar komt bij dat Metabletica zelf stelt dat zij in ernstige financiële nood verkeert, zodat het ook om die reden maar zeer de vraag is of Metabletica in staat zal zijn om de hogere vergoedingen terug te betalen aan de gemeente als achteraf blijkt dat zij deze ten onrechte heeft ontvangen.
4.11.
Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat de vorderingen van Metabletica niet voldoen aan de vereisten die gelden voor toewijzing van een geldvordering in kort geding. De vorderingen zullen daarom worden afgewezen. De overige verweren van de gemeente behoeven daarmee geen nadere beoordeling.
4.12.
Metabletica zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de gemeente worden begroot op:
- griffierecht	€ 	2.076,00
- salaris advocaat
1.016,00
Totaal	€ 	3.092,00
4.13.
De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
5
De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
veroordeelt Metabletica in de proceskosten, aan de zijde van de gemeente tot op heden begroot op € 3.092,00, te vermeerderen met de wettelijke rente dit bedrag met ingang van veertien dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.3.
veroordeelt Metabletica in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Metabletica niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat [NAAM], en te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
5.4.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. E. Loesberg en in het openbaar uitgesproken op 17 maart 2021.