ECLI:NL:GHSHE:2021:630
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.244.930/01
arrest van 2 maart 2021
in de zaak van
1
[appellant] ,
2.
[appellante] ,
echtelieden, wonende te [woonplaats] ,
appellanten,
hierna aan te duiden als [appellanten] ,
advocaat: mr. T.I.P. Jeltema te Veldhoven,
tegen
1
[geïntimeerde 1] ,
2.
[geïntimeerde 2] ,
echtelieden, wonende te Boxtel,
3.
[geïntimeerde 3] ,
4.
[geïntimeerde 4] ,
echtelieden, wonende te [woonplaats]
geïntimeerden,
hierna aan te duiden als [geïntimeerden] ,
advocaat: mr. M.V. Scheffer te Utrecht,
in vervolg op het in deze zaak gewezen tussenarrest van 29 september 2020.
7
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
7.1
Naar aanleiding van het tussenarrest hebben [appellanten] een akte genomen en daarbij vier nieuwe producties in het geding gebracht. [geïntimeerden] hebben daar vervolgens bij akte op gereageerd. Daarna is weer arrest bepaald.
7.2
Omdat in het tussenarrest in rov. 5.4 het woord “alleen” was weggevallen en voor een goed begrip van de zaak dit van belang was, heeft het hof partijen hiervan bij schrijven van 1 oktober 2020 in kennis gesteld. De eerste zin van rov. 5.4 dient aldus te luiden: “Dit betekent dat alleen volgens de kadastrale tekening (…)”, hetgeen hierbij wordt hersteld.
8
De verdere beoordeling
In het principaal appel
8.1
In het tussenarrest is geoordeeld dat het aan [appellanten] is om aan te tonen dat zij eigenaar zijn van de grond waarop het pad A-B ligt. [appellanten] hebben in hun akte tegen dat oordeel aangevoerd dat [geïntimeerden] slechts in eerste aanleg hebben betwist dat [appellanten] eigenaar zijn van de grond waarop het in geding zijnde pad ligt en dat zij dit verweer in hoger beroep niet hebben herhaald en dat [geïntimeerden] dat verweer hebben prijsgegeven. [appellanten] miskennen daarmee dat indien hun eerste grief mocht slagen, op grond van de devolutieve werking van het appel het geschil op dat punt weer geheel openbreekt en onder meer de in eerste aanleg aangevoerde maar nog niet behandelde verweren alsnog in hoger beroep aan de orde dienen te komen. Dit is slechts anders indien een verweer uitdrukkelijk, zonder voorbehoud en met zoveel woorden is prijsgegeven. Daarvan is in dit geval niet gebleken. Anders dan [appellanten] menen, volgt dit ook niet uit het feit dat [geïntimeerden] in hun verweer in hoger beroep op een aantal punten de mogelijkheid onder ogen hebben gezien dat die eigendom in 2004 zou kunnen zijn overgegaan. Daar komt bij dat voor toewijzing van de door [appellanten] gevorderde verklaring voor recht dat het pad hun eigendom is, toch ook zal moeten vast staan dat zij daarvan eigenaar zijn. In het tussenarrest heeft het hof uiteengezet waarom aan die eigendom getwijfeld moet worden. Het hof blijft dan ook bij hetgeen in het tussenarrest is overwogen en beslist.
8.2
[appellanten] hebben erop gewezen dat de Gemeente ervan uitgaat dat het pad niet (meer) haar eigendom is. Dat moge zo zijn, maar daarmee staat nog niet vast dat [appellanten] dus eigenaar zijn van het pad. Ook als de Gemeente, zoals [appellanten] stellen, hun eigendom zou erkennen, is dat niet voldoende. De enkele wil is niet voldoende voor een overgang van eigendom. Daarvoor is in beginsel een rechtshandeling nodig met een titel voor de eigendomsoverdracht alsmede een levering waarbij de eigendom is overgedragen. De vraag is dan ook of dit is gebeurd. Het is aan [appellanten] om dit aan te tonen.
8.3
Uit de door [appellanten] overgelegde kadastrale inmeting van [adres 5] uit 1997 blijkt dat het pad geen deel uitmaakt van dat perceel. Die grond bleef toen, zoals [appellanten] ook stellen, eigendom van de Gemeente. Verder staat vast dat het pad nooit een eigen kadastraal nummer heeft gehad.
8.4
Naar het oordeel van het hof zijn [appellanten] er niet in geslaagd om aan te tonen dat het pad na 1997 - toen het pad dus op Gemeentegrond bleef liggen - hun eigendom is geworden. Hun betoog is dat met de verkoop door de Gemeente aan de eerste eigenaren (hun rechtsvoorgangers [naam]) in 2004 een nieuw kadastraal perceel is gecreëerd. Dat zou dan meteen vanaf de grens van [adres 5] lopen en dus ook het pad omvatten, zo begrijpt het hof hun betoog. Daarmee zou de brief van de Gemeente van 27 januari 2004 achterhaald zijn. Toen zij twee jaar later [adres 1] van [naam] kochten, is afgesproken dat het perceel door het Kadaster zou worden ingemeten. Toen zijn de grenzen van het perceel door het Kadaster aldus vastgesteld, dat het pad behoort tot het perceel.
Dat er met de verkoop en levering op 6 april 2004 een nieuw perceel ontstond, is op zichzelf juist. De vraag is echter hoe groot dit perceel was en of dit perceel ook het pad omvatte. Kennelijk hadden [naam] rond januari 2004 aan de Gemeente laten weten niet geïnteresseerd te zijn in de overname van het pad. Immers schrijft de Gemeente in die brief onder meer:
“De koper van [adres 1] had ons eerder al laten weten geen belangstelling te hebben,”
Op zichzelf is dat begrijpelijk want dat zou betekenen dat zij voor dat pad de zorg kregen, terwijl zij daarvoor in feite niets zouden terugkrijgen. Dan zou het namelijk ook in de rede hebben gelegen dat er op instigatie van de Gemeente - die dat immers eerder had toegezegd - een erfdienstbaarheid zou zijn gevestigd ten behoeve van de gebruikers van het pad. Dat de brief van de Gemeente met de levering in april 2004 zou zijn achterhaald, zoals [appellanten] stellen, moet daarom worden verworpen, zeker nu vast staat dat het pad daarna gewoon is blijven liggen en is gebruikt, kennelijk met instemming van de Gemeente. Tekenend is in dat verband ook dat de Gemeente, in tegenstelling tot haar eerdere toezegging aan de bewoners van de achtergelegen woningen (de gebruikers van het pad), daarna ook geen erfdienstbaarheid heeft gevestigd. Dat was immers niet nodig zolang zij als eigenaar het gebruik als pad gedoogde. Vervolgens heeft de kadastrale inmeting blijkbaar pas twee jaar later plaatsgevonden, bij de verkoop aan [appellanten] . Kennelijk is toen het pad “gevoegd” bij het door [appellanten] gekochte perceel en vervolgens zo ingetekend op de kadastrale kaart. Bij die inmeting was blijkens het relaas van bevindingen weliswaar een vertegenwoordiger van de Gemeente als vervreemder aanwezig, maar dat is te weinig om aan te nemen dat er op enig moment ook een overdracht van de eigendom van het pad heeft plaatsgevonden. Daarvoor is immers, zoals hiervoor al is opgemerkt, een titel en een levering nodig.
Aldus moet het ervoor worden gehouden dat het pad nooit aan [naam] is geleverd. Omdat [naam] aan [appellanten] niet meer konden leveren dan dat zij van de Gemeente in 2004 hadden gekocht, hebben [appellanten] het pad ook niet in eigendom kunnen krijgen. Dat de kadastrale kaart iets anders zou kunnen doen vermoeden, doet daaraan niet af.
8.5
Het voorgaande zou slechts anders zijn als er een concrete aanwijzing zou zijn dat het pad in 2004, bij de verkoop aan [naam] door de Gemeente zou zijn verkocht en geleverd. Dit ofschoon [naam] kennelijk kort daarvoor aan de Gemeente hadden laten weten het pad niet te hoeven. Dit zou kunnen blijken uit de leveringsakte uit 2004 en wellicht ook uit de koopakte uit 2004. [appellanten] hebben die stukken niet overgelegd, hoewel zij daartoe in de gelegenheid zijn gesteld. Ook anderszins is niet aangetoond dat het pad in 2004 aan [naam] is verkocht. [appellanten] hebben nog wel een bewijsaanbod gedaan, maar dat is onvoldoende ter zake dienend. Dat strekt er met name toe getuigen te horen over de kadastrale inmetingen van 1997 en 2004 (waarmee kennelijk 2006 is bedoeld), maar wat er is gebeurd tijdens de inmetingen is voor de hier te beantwoorden vraag of het pad door de Gemeente in of na 2004 ook daadwerkelijk is verkocht en geleverd niet relevant. Bij deze stand van zaken moet de conclusie zijn dat [appellanten] de eigendom van het pad niet hebben aangetoond. Op die grond moet hun vordering worden afgewezen. Het principaal appel faalt. [appellanten] zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten daarvan worden veroordeeld. Die kosten worden aan de zijde van [geïntimeerden]  begroot op € 318,00 voor griffierecht en op € 2.785,00 voor advocaatkosten (2,5 punt tarief II).
In het incidenteel appel
8.6
[geïntimeerden] vorderen dat het in eerste aanleg uitgesproken vonnis alsnog uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard. In eerste aanleg hadden zij dat niet gevorderd.
8.7
Uit hetgeen in het principaal appel is overwogen, volgt dat het ervoor moet worden gehouden dat de Gemeente eigenaar is gebleven van het pad. De rechtbank heeft in reconventie (1) voor recht verklaard dat ten behoeve van [geïntimeerden] “een recht van voetpad c.q. een erfdienstbaarheid van voetpad van en naar de openbare weg ([straatnaam]) is gevestigd” alsmede [appellanten] kort gezegd (2) verboden dat pad bij hun tuin te trekken en (3) gelast het gebruik als pad door [geïntimeerden] toe te staan. De veroordelingen onder (2) en (3) zijn tegen [appellanten] gericht. [geïntimeerden] hebben daar ook belang bij. Het hof oordeelt geen termen aanwezig die veroordelingen niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. De omstandigheid dat [appellanten] bereid is, zoals zij hebben gesteld, een en ander te gedogen zolang er in deze zaak geen onherroepelijke beslissing is gegeven, maakt dat niet anders.
De vordering onder (1) ziet op grond waarvan niet is gebleken dat [appellanten] daarvan eigenaar is en die hoogstwaarschijnlijk eigendom van de Gemeente is gebleven. De Gemeente is in deze zaak echter geen partij, zodat [geïntimeerden] op basis van deze zaak jegens haar geen aanspraak geldend kunnen maken. Anderzijds heeft te gelden dat de veroordeling onder (1) een verklaring voor recht betreft die, zoals [appellanten] terecht hebben aangevoerd, naar zijn aard niet uitvoerbaar bij voorraad kan worden verklaard. Om ieder misverstand hierover te vermijden zal het hof beslissen op na te melden wijze.
8.8
De grief in het incidenteel appel slaagt aldus. Het hof oordeelt termen aanwezig iedere partij in de eigen kosten te veroordelen, nu enerzijds heeft te gelden dat het incidenteel appel strekt tot herstel van een verzuim in eerste aanleg en anderzijds heeft te gelden dat [appellanten] ervoor heeft gekozen verweer te voeren en dit verweer faalt.
9
De uitspraak
Het hof:
in het principaal appel
9.1
verwerpt de grieven en bekrachtigt het vonnis van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 4 juli 2018 voor zover gewezen in conventie,
9.2
veroordeelt [appellanten] in de kosten van het appel, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerden] begroot op € 318,00 voor griffierecht en op € 2.785,00 voor advocaatkosten,
9.3
verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
in het incidenteel appel
9.4
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 4 juli 2018 voor zover gewezen in reconventie en bepaalt dat de daarin aan [appellanten] opgelegde verboden om het in geding zijnde pad bij hun tuin te betrekken alsmede de veroordelingen om te gehengen en te gedogen dat [geïntimeerden] van dat pad gebruik maken, uitvoerbaar bij voorraad zijn,
9.5
compenseert de kosten aldus dat iedere partij de eigen kosten dient te dragen,
9.6
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.A.M. Vaessen, O.G.H. Milar en P. Kuipers en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 2 maart 2021.
griffier					rolraadsheer