ECLI:NL:GHARL:2021:3803
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.282.116/01
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, C/16/504564 / KG ZA 20-294)
arrest in kort geding van 20 april 2021
in de zaak van
Allsafe Management B.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
appellante,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie, eiseres in (voorwaardelijke) reconventie,
hierna aan te duiden als:
Allsafe
,
advocaat: mr. A.J.F. de Jager,
tegen:
BEAT Cycling B.V.
,
gevestigd te Rotterdam,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiseres in conventie, verweerster in (voorwaardelijke) reconventie,
hierna aan te duiden als:
Beat
,
advocaat: mr. E.K. Ditvoorst.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1.
Het hof verwijst naar de inhoud van het tussenarrest van 26 januari 2021, waarbij een digitale comparitie van partijen is bepaald.
1.2.
Het verdere verloop blijkt uit:
- de van de zijde van Beat ter gelegenheid van de digitale comparitie van partijen in het geding gebrachte producties;
- het proces-verbaal van digitale comparitie van partijen van 22 februari 2021, met daaraan gehecht de spreekaantekeningen van beide partijen.
1.3.
Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.
2
De vaststaande feiten
2.1.
Allsafe drijft een onderneming waarin zij opslagruimten verhuurt. De heer [A] (hierna: [A] ) is (middellijk) bestuurder van Allsafe.
2.2.
Beat is een professionele Nederlandse wielerclub. Beat heeft een UCI continentale wegploeg en een UCI baanploeg. Van de baanploeg maken renners als [B] (hierna: [B] ) en [C] deel uit. De heer [D] (hierna: [D] ) is een van de (alleen/zelfstandig bevoegde) bestuurders van Beat.
2.3.
Allsafe en Beat zijn eind 2018/begin 2019 met elkaar in contact gekomen.
Partijen hebben vanaf dat moment de mogelijkheden besproken om een overeenkomst te
sluiten waarbij Allsafe sponsor/partner zou worden van Beat.
2.4.
Partijen hebben op 1 juli 2019 een intentieovereenkomst gesloten. In deze overeenkomst is, voor zover thans van belang, opgenomen:
“Overwegingen (...)
ix. ALLSAFE wenst per direct een campagne te voeren met [B]
x. ALLSAFE wenst een logo op de kleding op de kleding van de BEAT wegploeg
xi. BEAT en ALLSAFE willen hun intentionele afspraken hierover vastleggen in deze intentieovereenkomst, wat ze bij deze doen.
xii. ALLSAFE wenst een samenwerking waarvan de opbrengst cijfermatig onderbouwd kan worden met de resultaten zoals benoemd in vi. (…)
Intentieafspraken
1. Partnerschap
1.1
Partijen verkennen de mogelijkheden om tot een meerjarige overeenkomt te komen in goed gezamenlijk overleg. Afspraken hierover worden in een nader op te stellen overeenkomst uitgewerkt. (…)
1.3
Partijen komen overeen dat er pas definitieve afspraken bestaan tussen partijen zodra een definitieve overeenkomst ten aanzien van een partnership door beide partijen is ondertekend. Een en ander met uitzondering van de afspraken zoals verwoord in deze intentieovereenkomst in artikel 2 (…). (…)
2. Campagne
2.1
ALLSAFE wenst een campagne te voeren waarbij [B] aan de buitenkant van ALLSAFE locaties door middel van een afbeelding zichtbaar zal zijn. (…)
2.4
De campagne gaat in op 1 juli 2019 en zal duren tot maximaal 30 september 2020.
2.5
De kosten van de campagne bedragen in totaal € 25.000 excl. BTW (…). Partijen kunnen in de definitieve partner overeenkomst afspraken maken waarin het bedrag onderdeel wordt van de totaal overeen te komen samenwerking. (…)
2.6
De uitvoerings- en bijkomende kosten van de campagne zelf zowel wanneer de campagne onderdeel is van het partnership als wanneer het partnership geen doorgang vindt, worden gedragen door en zijn voor rekening van ALLSAFE. (...)
3. Duur overeenkomst
3.1
Partijen streven ernaar om uiterlijk 31 augustus 2019 een definitieve overeenkomst ten aanzien van een partnership zoals verwoord in deze intentieovereenkomst te hebben ondertekend.
Indien voor deze datum geen overeenkomst tot stand komt spreken partijen desgewenst een nieuwe datum af waarbij beide partijen gerechtigd zijn hiervan af te zien en de onderhandelingen af te breken.
3.2
Indien er geen definitieve overeenkomst tot stand komt door ondertekening door beide partijen van een definitieve overeenkomst zal geen van partijen schadeplichtig zijn ten opzichte van de andere partij en zal geen van partijen de andere partij in rechte bedekken om een overeenkomst af te dwingen. (…)”.
2.5.
Allsafe heeft met medewerking van Beat op verschillende locaties doeken geplaatst met daarop een afbeelding van [B] . Allsafe heeft het in de intentieovereenkomst genoemde bedrag van € 25.000,00, exclusief btw, aan Beat betaald.
2.6.
Partijen zijn er niet in geslaagd om uiterlijk 31 augustus 2019 een overeenkomst te
sluiten. Partijen zijn na 31 augustus 2019 verder met elkaar in gesprek gebleven en hebben  concepten uitgewisseld en gecorrespondeerd. Partijen hebben in dat kader onder meer gesproken en gecorrespondeerd over de duur van een partnership, de hoogte van de door Allsafe aan Beat te betalen vergoeding, de splitsing van deze vergoeding in een vast en variabel deel en de tegenprestatie van Beat aan Allsafe.
2.7.
Op 20 en 22 december 2019 hebben partijen concepten van overeenkomsten
uitgewisseld en daarop commentaar geleverd.
Per e-mail van 24 december 2019 heeft de heer [E] (hierna: [E] ), werkzaam voor Allsafe, aan [D] medegedeeld:
“(…) Zie attachments voor bijgewerkte concept-OVK en opzet voor afrekenmodel in bijlage. NB: dit is nog niet langs [A] geweest.
Zou dit kunnen werken zo? (…)”.
Per e-mail van 30 december 2019 heeft [D] daarop aan [E] laten weten:
“(…) Prima opzet zo, paar opmerkingen nog van onze kant in het contract. De bijlage is verder prima wat ons betreft. Hoor het graag als dit ook langs [A] is geweest. (…)”.
In de conceptovereenkomst die Beat daarbij aan Allsafe heeft gezonden, is onder meer opgenomen:
“(…) 1.2 De samenwerking is erop gericht op dat BEAT aan ALLSAFE aantoonbare waarde levert in de vorm van direct meetbaar bruto mediabereik, een waarde per aangeleverde lead of een waarde per huurder. Daarnaast is deze gericht op het realiseren van projecten door BEAT, zoals concreet benoemd in bijlage l. Als tegenprestatie levert ALLSAFE
een vaste en variabele
financiële sponsorbijdrage, als ook een medewerking aan het ontwikkelen van een methode van waardering van de door BEAT geleverde resultaten.
1.3
De door BEAT te leveren waarde bedraagt minimaal het vijfvoudige van het door ALLSAFE in te leggen vaste deel van de sponsorbijdrage, te weten € 250.000,-.
1.4
Het door ALLSAFE in te leggen vaste deel van de sponsorbijdrage geldt als een gegarandeerd, niet terug vorderbaar voorschot op de prestatiebeloning, en bedraagt € 50.000,-. Het overige deel wordt variabel afgerekend op basis van bereikte resultaten zoals uitgewerkt in bijlage 1, met een maximum van €
5
0.000,- in 2020.
Vaste en variabele derhalve samen voor een maximum van
€ 100.000,-
(…)
2.1
De overeenkomst zal worden aangegaan voor een periode van 1 jaar rekenend vanaf 1 januari 2020 tot en met 31 december 2020. (…)
5.1
Het gegarandeerd, niet terug vorderbaar voorschot op de prestatiebeloning van € 50.000,-, wordt gefactureerd na ondertekening van deze overeenkomst.
5.2
De hoogte van de variabele vergoeding wordt bepaald op basis van de behaalde resultaten zoals opgesteld in Bijlage 1.
BEAT maakt alleen aanspraak op verrekening indien tussen partijen een gevalideerde waarde berekening bestaat welke schriftelijk tussen partijen is overeengekomen. (…)”.
2.8.
Vanaf januari 2020 rijdt de wegploeg van Beat met een wedstrijdshirt waarop het
logo van Allsafe in kleur op de schouders is geplaatst.
2.9.
Nadat partijen begin/half januari 2020 hebben gecorrespondeerd over een teampresentatie, fotomoment en persbericht, heeft een fotomoment met renners van Beat en [A] plaatsgevonden. Op 23 januari 2020 is vervolgens een persbericht naar buiten gebracht, waarin Allsafe als partner van Beat bekend is gemaakt. De foto van [A] en de renners van Beat maakt onderdeel uit van dit persbericht.
2.10.
Op 7 februari 2020 heeft Beat aan Allsafe een factuur gezonden voor een bedrag
van € 50.000,00, exclusief btw. Omdat betaling daarvan uitbleef, is namens Beat per e-mail van 6 maart 2020 aan [E] te kennen gegeven:
“(…) Wil je nog even bij [A] navragen wanneer hij in de gelegenheid is om het contract te ondertekenen en naar ons door te sturen? En was de factuur in de bijlage goed ontvangen? (…)”.
Bij e-mail van diezelfde dag heeft [E] hierop gereageerd met de mededeling:
“(…) Heb ik gisteren gedaan, hij heeft het voor morgenochtend in zijn agenda gezet en beloofd dat hij dit weekend tekent.
Factuur heb ik ook doorgedrukt en zal met de volgende betalingsronde meegaan. (…)”.
2.11.
Per e-mail van 23 maart 2020 heeft [D] aan [E] een rapportage over de maand februari doen toekomen.
In reactie daarop heeft [E] per e-mail van diezelfde dag aan [D] laten weten:
“(…) Dank, ik kom er morgenmiddag bij je op terug. Dan heb ik ook terugkoppeling over contract. Paar kleine puntjes van [A] teruggekregen, no big deal. (…)”.
Naar aanleiding van deze e-mail hebben partijen telefonisch contact gehad. Vervolgens heeft
[E] per e-mail van 26 maart 2020 aan [D] bericht:
“(…) Zoals besproken zouden we in verband met de coronacrisis graag de samenwerkingsovereenkomst met jullie herzien. Sportief gezien lijkt dit seizoen grotendeels verloren te gaan en kunnen de plannen die we samen hebben bedacht nooit een goede kans van slagen krijgen. In plaats van alles af te blazen, stellen wij voor om de samenwerking uit te breiden: wij willen graag ons commitment bij voorbaat verlengen met een jaar, en de looptijd van de overeenkomst verlengen van 1 naar 2 jaar. Omdat de tegenprestatie van jullie kant dit jaar onmogelijk ingevuld kan worden, stellen wij voor de sponsorvergoeding niet te verdubbelen, maar wel met de helft te verhogen: 75K vaste vergoeding voor 2 jaar, en verder de variabele vergoeding behouden zoals eerder afgestemd. De enige voorwaarde is dat we de vergoeding in termijnen zullen moeten voldoen, om onze liquiditeit goed in beheer te kunnen houden. (…)”.
Bij deze e-mail is een bijlage gevoegd met daarin een aangepaste overeenkomst.
2.12.
Bij e-mail van 24 april 2020 heeft [D] , na telefonisch contact tussen partijen, aan [E] en [A] laten weten
: “(…) We hebben gisteren uitgebreid gesproken over de afspraken die we hebben gemaakt voor dit jaar. Deze zijn in mijn ogen duidelijk. We hebben € 50.000 afgesproken in een vast deel en € 50.000 in een variabel deel. Jullie opmerking dat wij ‘niet leveren’ zoals gisteren door jullie verwoord, deel ik niet, zoals gisteren ook aangegeven. Op basis van de overeenkomst hebben wij:
- De lancering van het BEAT & ALLSAFE partnership verzorgd
- Hebben we gezorgd voor de shirtsponsoring: PR & Marketing, en blijven we dat ook doen
- Hebben we een kick-off gehad van het wegseizoen waarin we de eerste twee koersen hebben gereden
- Exposure rond de projecten: (…)
Dit ligt in lijn met hetgeen we in bijlage 1 van de overeenkomst hebben afgesproken.
De door BEAT te leveren mediawaarde bedraagt minimaal 250.000. Wij hebben als BEAT een jaar de tijd om deze waarde te leveren. We kunnen nu nog niet zeggen dat we niet aan de overeenkomst voldoen, dat kan immers nog prima in de resterende periode van het jaar.
(...) Ik vraag jullie (…) om de openstaande factuur te betalen (…). Zoals aangegeven zijn wij bereid om mee te werken aan een gespreide betaling indien daar vanuit jullie kan een noodzaak voor bestaat. (...)”.
2.13.
Bij e-mail van 28 april 2020 heeft [E] aan [D] medegedeeld:
“(…) Met het wegvallen van een groot deel van het wielerseizoen als gevolg van de coronacrisis zijn wij er niet van overtuigd dat de waarde van 250.000,- met bovenstaande activatiemomenten haalbaar is, zonder de plannen bij te stellen.
Wij hebben daarom meerdere pogingen gedaan om tot oplossingen te komen: (...)
Wij vinden het onbegrijpelijk dat jullie doen alsof de coronacrisis geen impact heeft op het deel dat jullie moeten leveren, en dat jullie geen aanleiding zien om de afspraken aan te passen. Bovendien dienen wij, voordat we over gaan tot betaling, eerst de afspraken vast te leggen in een definitieve sponsorovereenkomst, tot een akkoord komen over het openstaande punt betaling in termijnen, en vastleggen wat de gevolgen zijn van niet leveren (zoals de beloofde waarde van 250.000,-). (…)”.
2.14.
Partijen zijn niet tot een oplossing gekomen.
3
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
3.1.
Beat heeft in eerste aanleg in kort geding gevorderd
primair
Allsafe te veroordelen tot betaling van € 50.000,00, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, en
subsidiair
Allsafe, op straffe van verbeurte van een dwangsom, te veroordelen tot ondertekening van de samenwerkingsovereenkomst, met de opvolgende veroordeling dat Allsafe de alsdan te verzenden factuur groot € 50.000,00 voldoet. Een en ander met veroordeling van Allsafe in de proces- en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
3.2.
Allsafe heeft in (voorwaardelijke) reconventie gevorderd Beat te veroordelen tot terugbetaling van € 25.000,00, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente, en Beat te veroordelen in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente, en in de nakosten.
3.3.
Bij het bestreden vonnis is Allsafe veroordeeld om aan Beat te betalen € 50.000,00, met veroordeling van Allsafe in de proces- en nakosten en de wettelijke rente. De voorzieningenrechter heeft, na te hebben geconcludeerd dat de voorwaarde voor het instellen van de vordering in reconventie is vervuld, de vordering in reconventie afgewezen, met veroordeling van Allsafe in de proceskosten en de wettelijke rente.
4
De motivering van de beslissing in hoger beroep
Vordering
4.1.
Allsafe heeft in hoger beroep onder aanvoering van vijf grieven gevorderd, kort gezegd, dat het bestreden kort gedingvonnis wordt vernietigd en dat Beat niet-ontvankelijk wordt verklaard in haar vorderingen althans dat die vorderingen worden afgewezen, met veroordeling van Beat tot terugbetaling van hetgeen Allsafe conform het bestreden vonnis aan Beat heeft voldaan, en voorts dat de (voorwaardelijke) vorderingen van Allsafe alsnog worden toegewezen.
Vaste deel van de sponsorbijdrage groot € 50.000,00
4.2.
Met de
grieven 1 tot en met 3
komt Allsafe op tegen de toewijzing van de
primaire
vordering van Beat om Allsafe te veroordelen tot betaling van het vaste deel van de sponsorbijdrage groot € 50.000,00. Deze grieven kunnen gezamenlijk worden besproken.
4.3.
Het hof stelt voorop dat de voorzieningenrechter in rechtsoverweging 4.4 van het bestreden vonnis met recht heeft overwogen dat het voor toewijzing van een geldvordering noodzakelijk is dat de vordering van de eisende partij op de gedaagde partij voldoende aannemelijk is en er een zodanig spoedeisend belang is dat een onmiddellijke voorziening nodig is. Bovendien moeten de belangen van partijen worden afgewogen, waarbij rekening moet worden gehouden met het risico dat de gedaagde partij het toegewezen geldbedrag niet kan terugbetalen als de bodemrechter anders beslist. Ook in hoger beroep moet worden beoordeeld of (nog) sprake is van een spoedeisend belang.
4.4.
Beat heeft ter onderbouwing van haar spoedeisend belang in eerste aanleg gesteld dat zij de sponsorbijdrage van Allsafe nodig heeft om haar begroting, die mede op die bijdrage is gebaseerd, rond te krijgen en dat zij een liquiditeitsprobleem heeft, omdat Allsafe niet betaalt. In hoger beroep voert Beat aan dat deze situatie niet veranderd is, dat de sponsorbijdrage van Allsafe bijna een kwart van de begroting van Beat voor het jaar 2020 uitmaakt en dat betaling en behoud van het vaste deel van die sponsorvergoeding voor Beat essentieel is om haar begroting rond te krijgen. Naar het oordeel van het hof heeft Beat daarmee ook in hoger beroep het spoedeisend belang bij de gevraagde voorziening voldoende aannemelijk gemaakt.
4.5.
Het gaat in dit geding in de kern om de vraag of voldoende aannemelijk is dat tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen op grond waarvan Beat recht heeft op betaling door Allsafe van een bedrag van € 50.000,00.
Die vraag dient te worden beantwoord aan de hand van de maatstaven van de artikelen 3:33 en 3:35 BW. Het komt daarbij derhalve aan, kort gezegd, op hetgeen partijen, Beat en Allsafe, over en weer hebben verklaard en over en weer uit elkaars gedragingen en verklaringen hebben mogen begrijpen. Het hof overweegt daartoe als volgt.
4.6.
Partijen zijn eind 2018/begin 2019 met elkaar in contact gekomen. Zij hebben vanaf dat moment de mogelijkheden onderzocht en besproken om met elkaar een sponsorovereenkomst/partnership te sluiten. Op 1 juli 2019 is de onder 2.4 geciteerde intentieovereenkomst gesloten, waarin onder meer is opgenomen dat partijen ernaar streven om uiterlijk 31 augustus 2019 een definitieve overeenkomst aangaande een partnership voor het jaar 2020 te sluiten. Daarin zijn zij niet geslaagd. Niettemin zijn zij ook na 31 augustus 2019 verder met elkaar in gesprek gebleven en hebben zij concepten uitgewisseld en gecorrespondeerd, onder meer over de duur van een partnership, de hoogte van de door Allsafe aan Beat te betalen vergoeding, de splitsing van deze vergoeding in een vast en variabel deel en de tegenprestatie van Beat aan Allsafe. Nadat diverse concepten zijn uitgewisseld heeft Allsafe per e-mail van 24 december 2019 aan Beat medegedeeld:
“(…) Zie attachments voor bijgewerkte concept-OVK en opzet voor afrekenmodel in bijlage. NB: dit is nog niet langs [A] geweest Zou dit kunnen werken zo? (…)”,
waarop Beat per e-mail van 30 december 2019 heeft geantwoord:
“(…) Prima opzet zo, paar opmerkingen nog van onze kant in het contract. De bijlage is verder prima wat ons betreft. Hoor het graag als dit ook langs [A] is geweest. (…)”.
Gesteld noch anderszins aannemelijk geworden is dat de opmerkingen waarop Beat in die laatste e-mail doelde, op bezwaren stuitten van Allsafe.
Bij de e-mail van Beat van 30 december 2019 was ook de onder 2.7 geciteerde
conceptovereenkomst gevoegd, waarin onder meer de splitsing is verwerkt tussen
“een gegarandeerd, niet terug vorderbaar voorschot op de prestatiebeloning”
van € 50.000,00 en een  vorderbaar en variabel deel dat wordt afgerekend op basis van bereikte resultaten.
Kenbare bezwaren van Allsafe tegen die splitsing uit het concept van 30 december 2019 zijn niet bekend.
4.7.
Vervolgens is vanaf januari 2020 de wegploeg van Beat gaan rijden met een wedstrijdshirt waarop het logo van Allsafe in kleur op de schouders is geplaatst, is er een persbericht verschenen (productie 18 bij de inleidende dagvaarding) waarin ruim publiciteit is gegeven aan Allsafe en vond rond 23 januari 2020 een fotomoment plaats met renners van Beat en de bestuurder van Allsafe, [A] . Klaarblijkelijk stemde [A] in met de hele gang van zaken. Daarbij kan niet uit het oog worden verloren dat op dat moment het door partijen beoogde sponsorjaar 2020 al was ingegaan. Omdat betaling van de op 7 februari 2019 door Beat aan Allsafe toegezonden van factuur van € 50.000,00 uitbleef en de overeenkomst door [A] nog niet was getekend, volgde op 6 maart 2019 een herinnering, waarop namens Allsafe nog diezelfde dag werd gereageerd als volgt:
“Heb ik gisteren gedaan, hij heeft het voor morgenochtend in zijn agenda gezet en beloofd dat hij dit weekend tekent.
Factuur heb ik ook doorgedrukt en zal met de volgende betalingsronde meegaan. (…)”.
Bij e-mail van 26 maart 2019 heeft Allsafe geschreven dat zij
“de samenwerkingsovereenkomst”
wenst te herzien en bij e-mail van 28 april 2020 heeft Allsafe medegedeeld dat zij het
“onbegrijpelijk”
vindt dat Beat in de coronacrisis geen aanleiding ziet
“om de afspraken aan te passen”.
4.8.
Hoewel formele ondertekening is uitgebleven, rechtvaardigt het voorgaande de conclusie dat, gelet op de voormelde correspondentie en de gedragingen van partijen ook na toezending aan Allsafe van de hiervoor onder 2.7 genoemde
conceptsamenwerkingsovereenkomst, Beat redelijkerwijs heeft mogen begrijpen dat tussen partijen overeenstemming bestond over de samenwerking, daaronder begrepen het
“gegarandeerd, niet terug vorderbaar voorschot op de prestatiebeloning”
van € 50.000,00.
4.9.
Uit de hiervoor genoemde gedragingen en uitlatingen van partijen na 30 december 2019 kan bovendien niet anders worden afgeleid dan dat de overeenkomst is bekrachtigd, temeer nu partijen vervolgens vanaf 1 januari 2020 ook daadwerkelijk uitvoering hebben gegeven aan de overeenkomst. Dit valt naar het voorshandse oordeel van het hof ook op te maken uit de niet-afwijzende, inhoudelijke reactie van Allsafe per e-mail van 16 januari 2020 op een bericht van Beat met actiepunten voor de korte termijn, waarin vanuit Allsafe zelfs voorstellen zijn gedaan voor de locatie van de teampresentatie en het fotomoment. Korte tijd daarna heeft dit fotomoment plaatsgevonden en is het reeds genoemde persbericht uitgebracht. Ook heeft Allsafe het linked-in-bericht van Beat, waarin zij het nieuwe (wedstrijd)shirt voor 2020 met logo van Allsafe onthult, gedeeld en daarbij vermeld:
“Trots!”.
4.10.
Aan de stelling van Allsafe dat Beat op eigen initiatief en voorbarig uitvoering heeft gegeven aan sponsoruitingen in relatie tot Allsafe, dat dit niet ten nadele van Allsafe mag worden uitgelegd en dat Allsafe niet kan worden tegengeworpen dat zij dit niet uit de weg is gegaan, gaat het hof in dat verband voorbij. Die opvatting strookt niet met de hiervoor besproken feitelijke omstandigheden, terwijl bovendien Beat op grond van juist die omstandigheden redelijkerwijs heeft mogen aannemen dat de overeenkomst door partijen is bekrachtigd en daaraan door partijen uitvoering is gegeven.
4.11.
Allsafe heeft zich nog beroepen op het ‘voorbehoud van ondertekening’ als opgenomen in de artikelen 1.3 en 3.2 van de intentieovereenkomst. Deze artikelen luiden:
“1.3 Partijen komen overeen dat er pas definitieve afspraken bestaan tussen partijen zodra een definitieve overeenkomst ten aanzien van een partnership door beide partijen is ondertekend. Een en ander met uitzondering van de afspraken zoals verwoord in deze intentieovereenkomst in artikel 2 (…).”
en
“3.2 Indien er geen definitieve overeenkomst tot stand komt door ondertekening door beide partijen van een definitieve overeenkomst zal geen van partijen schadeplichtig zijn ten opzichte van de andere partij en zal geen van partijen de andere partij in rechte betrekken om een overeenkomst af te dwingen. (…)”.
Hiervoor onder 4.5 heeft het hof reeds overwogen dat de uitleg van de rechtshandelingen op grond van de artikelen 3:33 en 3:35 BW beslissend is. De besprekingen tussen partijen hebben geleid tot een op schrift gestelde intentieovereenkomst op 1 juli 2019 en vervolgens ook tot uitvoering, met name ook in het beoogde sponsorjaar 2020. De enkele omstandigheid dat in de overeenkomst is opgenomen dat er nog een definitief contract zal worden opgemaakt, brengt niet mee dat aan de tot dan toe gemaakte afspraken en hetgeen daarna allemaal tot uitvoering is gebracht, geen betekenis toekomt en dat de gemaakte afspraken dus pas gaan gelden als het uiteindelijke contract is ondertekend. Indien zij dit had gewild, had Allsafe zich terughoudender moeten opstellen, zeker na 1 januari 2020. Het beroep op het voorbehoud van ondertekening stuit daarom af op de uit de voorgaande overwegingen blijkende bekrachtiging van de overeenkomst door Allsafe en de daaraan door partijen gegeven uitvoering.
4.12.
Hetzelfde geldt voor het door Allsafe gedane beroep op artikel 5.1 van de samenwerkingsovereenkomst, luidende:
“Het gegarandeerd, niet terug vorderbaar voorschot op de prestatiebeloning van € 50.000,-, wordt gefactureerd na ondertekening van deze overeenkomst.”
Ook dit beroep stuit af op de bekrachtiging van de overeenkomst door Allsafe en de daaraan door partijen gegeven uitvoering als hiervoor overwogen.
Aan de stellingen van Allsafe, inhoudende dat [E] geen bestuurder van Allsafe is en dus niet bevoegd was Allsafe te vertegenwoordigen bij het maken van definitieve afspraken met Beat en dat partijen nog geen overeenstemming hebben bereikt over de essentialia van de samenwerkingsovereenkomst, moet voorbij worden gegaan. Waar [A] als bestuurder van Allsafe in januari 2020 met de renners van Beat op de foto is gegaan en Allsafe daarmee de publiciteit heeft gezocht, mocht Beat er gevoeglijk van uitgaan dat hetgeen tot dan toe was afgesproken en was uitgevoerd, zijn goedkeuring had, met name ook nu uit niets blijkt dat [A] met het een of ander niet kon of wilde instemmen.
4.13.
Daarmee komt het hof toe aan de vraag naar de inhoud van de samenwerkingsovereenkomst en, meer in het bijzonder, aan de vraag of Allsafe op grond van het bepaalde in artikel 5.1 van de hiervoor onder 2.7 geciteerde overeenkomst gehouden is om aan Beat het vaste deel van de sponsorbijdrage ad € 50.000,00 te betalen.
De vraag hoe op dit punt de overeenkomst moet worden begrepen, dient te worden vastgesteld aan de hand van de
Haviltex
-maatstaf. Daarbij komt het niet alleen aan op de letterlijke tekst van de overeenkomst, maar tevens op de vraag welke zin partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan gegeven verklaringen en gedragingen mochten toekennen en de vraag wat zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Het hof oordeelt daarover als volgt.
4.14.
Partijen zijn overeengekomen dat de sponsorbijdrage van Allsafe aan Beat in 2020 maximaal € 100.000,00 bedraagt. Deze sponsorbijdrage bestaat uit een vast deel van
€ 50.000,00, dat
“geldt als een gegarandeerd, niet terug vorderbaar voorschot op de prestatiebeloning”
en een variabel deel van maximaal € 50.000,00, dat
“variabel afgerekend”
wordt
“op basis van bereikte resultaten zoals uitgewerkt in bijlage 1”.
Alleen ten aanzien van het variabele deel van de bijdrage is in de overeenkomst bepaald dat
“De hoogte van de (…) vergoeding wordt bepaald op basis van de behaalde resultaten zoals opgesteld in Bijlage 1”.
Naar het oordeel van het hof rechtdoende in kort geding heeft Beat deze bepalingen redelijkerwijs aldus mogen begrijpen dat zij aanspraak kon maken op het vaste deel van de sponsorbijdrage groot € 50.000,00, ongeacht de door haar behaalde resultaten/exposure.
Weliswaar is in de overeenkomst ook bepaald dat Beat als tegenprestatie voor de sponsorbijdrage aan Allsafe
“aantoonbare waarde levert in de vorm van direct meetbaar bruto mediabereik, een waarde per aangeleverde lead of een waarde per huurder”
ter grootte van
“minimaal het vijfvoudige van het door ALLSAFE in te leggen vaste deel van de sponsorbijdrage, te weten € 250.000,-.”,
maar noch uit de overeenkomst noch anderszins uit de correspondentie van partijen valt af te leiden dat deze tegenprestatie ook als voorwaarde is gekoppeld aan de betaling van het vaste deel van de sponsorbijdrage door Allsafe. Indien Allsafe de betaling van ook het vaste bedrag van € 50.000 had willen verbinden aan het behalen van een bepaalde hoeveelheid ‘aantoonbare waarde’ c.q. exposure  had het op haar weg gelegen een daartoe strekkende bepaling in de overeenkomst op te nemen.
4.15.
Aan de stelling van Allsafe dat in een vroeg stadium vaststond althans op zijn minst zeer waarschijnlijk was dat slechts een deel van de door Beat te leveren tegenprestatie kon worden gerealiseerd en dat het in strijd is met de redelijkheid en billijkheid dat Beat onder die omstandigheden onverkort betaling van € 50.000,00 vordert, wordt voorbijgegaan. Anders dan Allsafe kennelijk meent, brengt de omstandigheid dat door de corona-pandemie wedstrijden niet doorgingen, nog niet mee dat er voor haar geen enkel commercieel belang was gemoeid met het zich afficheren met de wielerploeg van Beat. Dit temeer nu deze wielerploeg, zo leidt het hof uit de door partijen in het geding gebrachte stukken en de verklaringen van partijen af, internationaal succesvol was en bekendheid genoot. Dat belang hebben partijen kennelijk willen begroten op € 50.000,00, nu uit de afspraken voortvloeit dat dit bedrag hoe dan ook betaald zou worden.
Uit rechtsoverweging 5.14 volgt, dat het enkele feit dat partijen ten aanzien van het variabele deel van de sponsorbijdrage geen overeenstemming hebben weten te bereiken over de betalingstermijnen en de mate en de omvang van de wijze waarop de door Beat te realiseren waarde van de tegenprestatie moet worden gerealiseerd, nog niet betekent dat Beat geen aanspraak kan maken op het vaste deel van de sponsorbijdrage.
4.16.
Uit het voorgaande volgt dat voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter in voorkomend geval zal oordelen dat Beat een vordering op Allsafe heeft van € 50.000,00.
Bij die stand van zaken moet het risico dat Beat dit bedrag zal moeten restitueren als gering worden ingeschat. Aan de stelling dat Beat zonder deze bijdrage in liquiditeitsproblemen zal geraken en Allsafe dientengevolge een restitutierisico loopt bij toewijzing, komt, wat daar ook van zij, niet zodanig veel belang toe dat dat voor het hof reden is om de gevraagde voorziening te weigeren. Het hof is van oordeel dat ook wanneer de voor toewijzing van een geldvordering in kort geding passende terughoudendheid in acht wordt genomen, het belang van Beat bij toewijzing van de vordering moet prevaleren boven het belang van Allsafe om het oordeel van de bodemrechter af te wachten.
4.17.
De
primaire
vordering van Beat om Allsafe te veroordelen tot betaling van het vaste deel van de sponsorbijdrage groot € 50.000,00 is dus toewijsbaar. De grieven 1 tot en met 3 falen.
Terugbetaling [B] -campagne ten bedrage van € 25.000,00
4.18.
Met
grief 4
komt Allsafe op tegen de afwijzing van haar vordering om Beat te veroordelen tot terugbetaling van het door Allsafe voor de campagne met [B] betaalde bedrag ad € 25.000,00.
4.19.
De vordering van Allsafe is gebaseerd op haar stelling dat het haar er bij een mogelijke samenwerking met Beat om ging zoveel mogelijk naamsbekendheid te genereren onder het grote publiek, dat deelname van Beat aan grote koersen voor Allsafe dus van belang was, dat een grote campagne rondom de Olympische Spelen het ideale platform was en dat partijen in dat kader in de intentieovereenkomst afspraken hebben gemaakt over een vergoeding van € 25.000,00 voor de campagne met [B] .
Het hof oordeelt daarover dat noch uit de intentieovereenkomst noch anderszins valt op te maken dat de campagne afhankelijk zou zijn van (het doorgaan van) de Olympische Spelen en/of deelname van [B] aan de Olympische Spelen en/of de volgens Allsafe rondom deze campagne verwachte publiciteit. Dat de looptijd van de campagne precies rondom het oorspronkelijk geplande moment van de Olympische Spelen (1 juli 2019 tot 30 september 2020) lag, is voor die conclusie niet voldoende. Naar het oordeel van het hof heeft Beat uit de bepalingen in de intentieovereenkomst redelijkerwijs niet hoeven opmaken dat sprake zou zijn van een dergelijke afhankelijkheid van de campagne. Indien Allsafe de campagne af had willen laten hangen van (het doorgaan van) de Olympische Spelen en/of deelname van [B] aan de Olympische Spelen en/of de volgens Allsafe rondom deze campagne verwachte publiciteit, had het voor de hand gelegen dat zij een voorstel voor een bepaling met die inhoud had voorgelegd aan Beat ter opname in de intentieovereenkomst.
4.20.
De vordering tot terugbetaling van het bedrag dat Allsafe aan Beat heeft betaald uit hoofde van de intentieovereenkomst faalt derhalve bij gebreke van een deugdelijke grondslag daartoe. Van wanprestatie zijdens Beat daaronder is geen sprake, laat staan van ontbinding van de intentieovereenkomst, en ook is geen beroep gedaan op opschorting van de rechten en verplichtingen, althans zijn de stellingen te dien einde daarvoor onvoldoende.
4.21.
Grief 4 faalt dan ook.
Veeggrief
4.22.
Grief 5
deelt het lot van de grieven 1 tot en met 4.
5
De slotsom
5.1.
De slotsom is dat de grieven falen. Het bestreden vonnis in kort geding zal in conventie en in reconventie worden bekrachtigd.
5.2.
Voor terugbetaling van hetgeen Allsafe naar aanleiding van het bestreden vonnis in kort geding aan Beat heeft voldaan, als gevorderd door Allsafe, bestaat bij deze uitkomst geen grond.
5.3.
Als de in het ongelijk gestelde partij zal het hof Allsafe veroordelen in de kosten van het hoger beroep. Deze kosten worden aan de zijde van Beat vastgesteld op € 2.071,00 aan griffierecht en € 4.062,00 voor salaris van de advocaat [NAAM](2 punten, tarief IV in hoger beroep à € 2.031,00 per punt). Ook de gevorderde nakosten zullen worden toegewezen.
5.4.
Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.
6
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep in kort geding:
bekrachtigt het in kort geding gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 22 juli 2020;
veroordeelt Allsafe in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Beat vastgesteld op € 2.071,00 aan griffierecht en op € 4.062,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en - voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
veroordeelt Allsafe in de nakosten, begroot op € 163,00, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 85,00 in geval Allsafe niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;
verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde kostenveroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het (in hoger beroep) meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.A. van der Pol, M.A.M. Vaessen en J.G.A. Struycken, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 20 april 2021.