ECLI:NL:GHSHE:2021:367
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF  ̓s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.276.708/01
arrest van 9 februari 2021
in de zaak van
1
Gemeente Zundert,
zetelend te Zundert,
2. De Politie,
zetelend te [vestigingsplaats] ,
appellanten in de hoofdzaak,
eiseressen in het incident,
verder: de gemeente respectievelijk de politie, gezamenlijk: de gemeente c.s.,
advocaat: mr. D. van Tilborg te Breda,
tegen:
1
Divine Investments Ltd,
gevestigd te [vestigingsplaats] , Verenigde Arabische Emiraten,
2. Recreatiepark Fort Oranje B.V. ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerden in de hoofdzaak,
verweersters in het incident,
verder: Divine respectievelijk Fort Oranje , gezamenlijk: Divine c.s.,
advocaat: mr. J.B. Maliepaard te Rotterdam,
als vervolg op het arrest in het incident van dit hof van 22 september 2020 in het hoger beroep van het door de voorzieningenrechter in de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, onder zaaknummer/rolnummer C/02/366641 / KG ZA 19-731 tussen partijen gewezen vonnis in kort geding van 20 maart 2020.
5
Het verdere verloop van het geding
Bij het arrest van 22 september 2020 heeft het hof in het incident de vordering van de gemeente c.s. tot schorsing van de uitvoerbaar bij voorraadverklaring van het kortgedingvonnis van 20 maart 2020 toegewezen en de beslissing over de proceskosten aangehouden. In de hoofdzaak heeft het hof de zaak naar de rol verwezen voor het overleggen van de stukken. Daarna heeft het hof de uitspraak bepaald op heden.
6
De verdere beoordeling
De feiten
6.1
In overweging 3.1 van het vonnis van 20 maart 2020 heeft de voorzieningenrechter vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de voorzieningenrechter vastgestelde feiten vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Voorts staan nog enkele andere feiten tussen partijen vast. Het hof zal hierna een kort overzicht geven van de relevante feiten.
Camping Fort Oranje was een camping/recreatiepark gelegen aan de [adres] te [vestigingsplaats] . Fort Oranje is eigenaar van de onroerende zaken op Camping Fort Oranje en exploiteerde er tot 23 juni 2017 een recreatiepark. Divine is houdster van hypotheekrechten gevestigd op de onroerende zaken.
De gemeente heeft op 23 juni 2017 het beheer van Camping Fort Oranje overgenomen.
In de jaren daarvoor was de gemeente in samenwerking met andere overheidsinstanties doende om een einde te maken aan gesignaleerde problemen op Camping Fort Oranje .
Op 31 oktober 2016 is in het Regionaal Actiecentrum Overleg Zeeland West Brabant besloten tot het entameren van een RIEC-casus onder de naam ‘ [project] ’. Hierbij werkten samen de belastingdienst, de gemeente, de politie, de brandweer, GGZ en GGD. RIEC staat voor ‘Regionaal en Informatie en Expertise Centrum’. Via het RIEC-systeem delen de samenwerkende instanties hun eigen informatie over een bepaalde situatie met elkaar.
Divine c.s. stelt zich op het standpunt dat de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld door het beheer van Camping Fort Oranje over te nemen en door de wijze waarop de gemeente dit beheer feitelijk heeft  uitgeoefend.
De rechtbank Zeeland-West-Brabant heeft bij beschikking van 10 september 2018 een verzoek van Divine c.s. jegens de gemeente tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor toegewezen. Verschillende getuigen zijn vervolgens gehoord; enkele verklaringen zijn overgelegd bij dagvaarding in eerste aanleg. Niet gebleken is dat Divine c.s. een bodemprocedure aanhangig heeft gemaakt.
Twee ambtenaren van de gemeente, een medewerker van de GGD, een medewerker van de politie en het hoofd van RIEC Brabant-Zeeland, die betrokken waren bij de casus ‘ [project] ’, hebben op 1 mei 2020 schriftelijke verklaringen afgelegd.
De procedure in eerste aanleg
6.2
Het hof heeft in het arrest in het incident van 22 september 2020 de stand van zaken in de onderhavige procedure als volgt samengevat:
1. Ter voorbereiding van een civiele dagvaardingsprocedure heeft Divine c.s. de gemeente c.s. in kort geding gedagvaard voor de voorzieningenrechter in de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, en op de voet van artikel 843a Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) gevorderd, dat de gemeente c.s. tezamen met een derde, uitvoerbaar bij voorraad en op straffe van verbeurte van een dwangsom, hoofdelijk wordt veroordeeld om binnen tien dagen na het te wijzen vonnis aan Divine c.s. afschrift te verstrekken van:
het projectplan en/of de stukken waarin beschreven is welke deelnemer welke interventie(s) gaat uitvoeren althans heeft uitgevoerd op basis van welke informatie, in het project bekend onder de naam ‘ [project] ’;
de gevoerde e-mailcommunicatie tussen de Belastingdienst en het RIEC (Regionaal Informatie- en Expertisecentrum) betreffende de subjecten [subject 1] , Fort Oranje , [subject 2] en [subject 3] , waaronder in het bijzonder (a) de e-mail van 16 augustus 2013, (b) de e-mail van 23 augustus 2013, (c) de e-mail van 24 januari 2014 en (d) de e- mail van 27 maart 2014.
2. De voorzieningenrechter heeft bij het bestreden vonnis in kort geding van 20 maart 2020 de gemeente c.s. hoofdelijk veroordeeld om een afschrift van het projectplan en/of de stukken waarin beschreven is welke deelnemer welke interventie(s) gaat uitvoeren althans heeft uitgevoerd op basis van welke informatie, in het project bekend onder de naam ‘ [project] ’ binnen 10 dagen na het vonnis aan Divine c.s. te verstrekken op straffe van een dwangsom van € 1.000,= per dag met een maximum van € 500.000,=, met hoofdelijke veroordeling van de gemeente c.s. in de proceskosten. De voorzieningenrechter heeft het vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard en het meer of anders gevorderde afgewezen.
3. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft Divine c.s. het bestaan van de gevorderde stukken met betrekking tot het project ‘ [project] ’ voldoende aannemelijk gemaakt en heeft zij ook rechtmatig belang bij deze stukken. Voorts mag naar het oordeel van de voorzieningenrechter worden aangenomen dat de gemeente en de politie, zeker als bij de grootschalige interventie betrokken partners, over de stukken betreffende het project ‘ [project] ’ konden en kunnen beschikken.
4. De gemeente c.s. heeft bij brief van 30 maart 2020 ter uitvoering van de veroordeling door de voorzieningenrechter stukken aan Divine c.s. verstrekt (productie 1 bij dagvaarding in hoger beroep). Een afschrift van het projectplan en/of de stukken waarin beschreven is welke deelnemer welke interventie(s) gaat uitvoeren althans heeft uitgevoerd op basis van welke informatie, in het project bekend onder de naam ‘ [project] ’, tot de verstrekking waarvan de gemeente c.s. door de voorzieningenrechter bij vonnis van 20 maart 2020 is veroordeeld, heeft de gemeente c.s. niet aan Divine c.s. verstrekt.
Vervolg procedure
6.3
Bij dagvaarding van 28 april 2020 heeft Divine c.s. een volgend kort geding tegen de gemeente c.s. aanhangig gemaakt waarin, kort gezegd, op de voet van artikel 843a Rv afschrift van een aantal volgens Divine c.s. ontbrekende stukken werd gevorderd. Deze vordering is door de voorzieningenrechter bij kortgedingvonnis van 13 mei 2020 afgewezen. Hetzelfde geldt voor reconventionele vorderingen van de gemeente c.s. inzake de executie van het vonnis van 20 maart 2020.
Omvang van het hoger beroep in de hoofdzaak
6.4
Tegen het vonnis van 20 maart 2020 heeft de gemeente c.s. bij appeldagvaarding negen grieven aangevoerd en geconcludeerd, samengevat, tot vernietiging van dat vonnis en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van Divine c.s., dan wel het toewijzen ervan met bepaalde restricties, en tot hoofdelijke veroordeling van Divine c.s. tot terugbetaling van hetgeen uit hoofde van het vonnis is betaald en tot betaling van de kosten van beide instanties met nakosten en wettelijke rente.
Divine c.s. heeft tegen de gedeeltelijke afwijzing van haar vordering niet (incidenteel) geappelleerd zodat in dit hoger beroep haar vordering alleen aan de orde is voor zover deze door de voorzieningenrechter is toegewezen.
De grieven van de gemeente c.s.
6.5
De grieven van de gemeente c.s. betreffen de toewijzing van de vordering op grond van artikel 843a Rv van Divine c.s. tot afgifte van stukken inzake het project ‘ [project] ’. Volgens de gemeente c.s. ontbreekt bij Divine c.s. het spoedeisend belang dat is vereist voor toewijzing van die vordering in kort geding en is, afgezien daarvan, ook niet voldaan aan de vereisten van artikel 843a Rv, en weegt het belang van Divine c.s. niet op tegen dat van de gemeente c.s. Divine c.s. heeft een en ander bestreden. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
Maatstaf
6.6.
Bij de beoordeling van de vordering van Divine c.s. tot afgifte van stukken inzake het project ‘ [project] ’ stelt het hof het volgende voorop.
Op grond van artikel 843a lid 1 Rv kan degene die daarbij rechtmatig belang heeft op zijn kosten inzage, afschrift of uittreksel vorderen van bepaalde bescheiden aangaande een rechtsbetrekking waarin hij of zijn rechtsvoorganger partij is, van degene die de bescheiden te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft, welke vordering, bij gebreke van eventuele tegenspraak, in beginsel toewijsbaar is. Op grond van het vierde lid van dat artikel is degene die de bescheiden te zijner beschikking heeft of onder zich heeft niet gehouden aan de vordering te voldoen indien daarvoor gewichtige, door deze partij aan te voeren redenen zijn of indien redelijkerwijs aangenomen kan worden dat een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder verschaffing van de gevraagde bescheiden is gewaarborgd.
In het algemeen kan van een rechtmatig belang in de zin van artikel 843a lid 1 Rv reeds sprake zijn indien degene die afschrift verlangt dat stuk niet tot zijn beschikking heeft maar wel bekend is met het bestaan ervan en dat stuk in de procedure over zou willen leggen. Voldoende is dat het desbetreffende stuk relevant kan zijn voor een niet op voorhand als kansloos aan te merken vordering of verweer.
De verlangde stukken moeten voldoende bepaald zijn; voldoende concreet moet worden aangegeven dat en waarom de specifieke stukken van belang zijn, zulks teneinde een
‘fishing expedition’
te voorkomen. Artikel 843a Rv dient er niet toe om stukken op te vragen waarvan slechts het vermoeden bestaat dat die mogelijk in de procedure van pas zouden kunnen komen.
6.7
Onderdeel van deze maatstaf is dat sprake moet zijn van een bepaald stuk waarvan de eiser weet dat het bestaat of in ieder geval gegronde redenen heeft om aan te nemen dat het bestaat. Daarin is een kernpunt van het onderhavige geschil gelegen. Volgens Divine c.s. volgt uit de werkwijze van het RIEC dat wanneer een RIEC-casus wordt opgezet, daarvoor een projectplan wordt opgesteld, en dat de uitvoering van de afspraken die tussen de betrokken instanties worden gemaakt ook wordt vastgelegd. Volgens Divine c.s. is dat in dit geval niet anders geweest, zodat de gemeente c.s. als betrokken instanties daarover de beschikking moeten hebben gehad en daarover ook nu nog de beschikking moeten hebben. De gemeente c.s. heeft dit standpunt van Divine c.s. gemotiveerd betwist.
6.8
Naar het voorlopig oordeel van het hof kan het standpunt van Divine c.s. niet worden gevolgd. Op zich genomen ligt het voor de hand dat er een schriftelijke vastlegging is wanneer, zoals in dit geval, een RIEC-casus wordt opgezet met drie commissies die deelonderwerpen voor hun rekening nemen. Die deelonderwerpen zijn, kort gezegd, de criminele activiteiten (commissie Rakkers), de kwetsbare bewoners (commissie Stakkers) en de exploitatie van het recreatiepark (commissie Onderneming). Wanneer vanuit verschillende instanties informatie wordt ingebracht en na het delen daarvan tussen die instanties bepaalde maatregelen worden voorbereid en uitgevoerd, is sprake van een planmatige aanpak en ligt schriftelijke vastlegging en uitwisseling van informatie over voorgenomen en uitgevoerde maatregelen in de lijn der verwachting. Dat is evenwel niet voldoende. Het gaat er niet alleen om wat er logischerwijze zou moeten zijn, maar om wat er
daadwerkelijk
is (geweest).
6.9
Bij het voorlopig getuigenverhoor, hiervoor in 6.1 onder f) vermeld, is onder meer als getuige gehoord [getuige] , programmamanager aanpak ondermijnende criminaliteit, die van oktober 2016 tot de zomer van 2017 toezicht hield op onder meer het project ‘ [project] ’. Hij verklaart daarover onder meer dat er drie kerngroepen aan de gang zijn gegaan die ieder afzonderlijk van elkaar een dossier hebben gemaakt. Boven de drie kerngroepen stond een regiegroep; de regiegroep en de kerngroepen hebben geen plan van aanpak gehad, aldus de verklaring van deze getuige. Per kerngroep werd een dossier opgebouwd op grond waarvan zij tot interventies konden komen.
In de schriftelijke verklaring van gemeenteambtenaar [gemeenteambtenaar 1] , die gedurende de looptijd van het project ‘ [project] ’ deel uitmaakte van de regiegroep, is onder meer opgenomen dat voor zowel de regiegroep als de commissies Rakkers, Stakkers en Onderneming gebruik gemaakt werd van de fileshare van het RIEC, waarbij tot de eigen commissie beperkte persoonsgebonden autorisaties werden gehanteerd en uit de desbetreffende mappen niets mocht worden overgenomen. De fileshare is in het najaar van 2017 afgesloten, waarmee de individuele autorisaties zijn vervallen, aldus deze verklaring.
In de schriftelijke verklaring van gemeenteambtenaar [gemeenteambtenaar 2] , die van 24 november 2016 tot 15 maart 2017 deel uitmaakte van de commissie Onderneming, is over die commissie eenzelfde relaas over het gebruik van en de toegang tot informatie opgenomen. Voor zover zij zich kan herinneren is er destijds geen plan van aanpak voor de commissie Onderneming opgesteld.
In de schriftelijke verklaring van [lid managementteam] , lid van het managementteam van de GGD West-Brabant, die gedurende de looptijd van het project ‘ [project] ’ deel uitmaakte van de regiegroep en voorzitter was van de commissie Stakkers, is over die commissie en de regiegroep eenzelfde relaas over het gebruik van en de toegang tot informatie opgenomen.
In de schriftelijke verklaring van [operationeel specialist] , operationeel specialist bij de Politie Zeeland West-Brabant, die deelnemer/voorzitter is geweest van de commissie Rakkers, is opgenomen dat de notulen van die commissie zijn geüpload in RIEC-fileshare en dat er geen projectplannen zijn gemaakt, niet in digitale en niet in papieren vorm.
In de schriftelijke verklaring van [hoofd RIEC] , Hoofd RIEC Brabant-Zeeland, is onder meer opgenomen dat in de bij RIEC in gebruik zijnde applicaties geen documenten/bestanden zijn aangetroffen of technisch reproduceerbaar zijn als bedoeld door Divine c.s. bij het tweede kort geding.
6.10
Divine c.s. heeft de schriftelijke verklaringen die de gemeente c.s. bij akte van 4 augustus 2020 heeft overgelegd inhoudelijk niet (voldoende) gemotiveerd bestreden. Volgens Divine c.s. is de gemeente c.s. niet ingegaan op het betoog van Divine c.s. dat de samenwerkende overheden binnen het RIEC door documenten/bestanden te vernietigen in strijd handelen met wettelijke bepalingen over het bewaren en archiveren van documenten. Dat is in strijd met de regelgeving en ook in strijd met de regels die voor RIEC projecten gelden, zoals volgens Divine c.s. blijkt uit de door haar overgelegde RIEC Usermanagement Module (productie C). Volgens Divine c.s. zouden de door haar verlangde documenten en gegevens nog te achterhalen moeten zijn.
6.11
Of de gemeente c.s. en/of het RIEC Brabant-Zeeland met betrekking tot het bewaren en toegankelijk houden van documenten, bestanden en andere gegevens al dan niet hebben gehandeld in strijd met op hen rustende wettelijke en andere verplichtingen is niet relevant  voor de beoordeling van de vordering van Divine c.s. zoals deze in dit hoger beroep voorligt. Het gaat om de vraag of Divine c.s. met een beroep op het bepaalde in artikel 843a Rv afschrift behoren te verkrijgen van de door haar vermelde stukken en in dit verband met name om de vraag of die stukken
feitelijk
voorhanden zijn. Dat laatste heeft Divine c.s. naar het voorlopig oordeel van het hof niet aannemelijk gemaakt. Voor het leveren van (nader) bewijs of tegenbewijs is in een kort geding in het algemeen geen plaats; dat is in dit geval niet anders.
6.12
Divine c.s. heeft in dit verband nog aangevoerd dat uit de afgifte van stukken naar aanleiding van het kortgedingvonnis van 20 maart 2020 blijkt dat de gemeente c.s. wel de beschikking had over stukken die Divine c.s. wilde ontvangen, terwijl de gemeente c.s. in de procedure in eerste aanleg hadden betwist dat zij daarover beschikte. Dit betoog kan Divine c.s. niet baten nu het hof in het arrest in het incident van 22 september 2020 reeds heeft vastgesteld dat de gevorderde stukken niet zijn verstrekt (zie hiervoor in 6.2 onder 4.). Voor zover Divine c.s. van mening is dat de gemeente c.s. vanwege het verstrekken van stukken na het kortgedingvonnis van 20 maart 2020 geen belang heeft bij haar hoger beroep daartegen geldt hetzelfde, nog afgezien van het feit dat alleen al in de proceskostenveroordeling in eerste aanleg een voldoende belang bij hoger beroep kan zijn gelegen.
6.13
Het voorgaande brengt mee dat de vordering van Divine c.s. reeds hierop strandt dat niet aannemelijk is gemaakt dat de gemeente c.s. beschikt of kan beschikken over het projectplan en/of de stukken waarin beschreven is welke deelnemer welke interventie(s) gaat uitvoeren althans heeft uitgevoerd op basis van welke informatie, in het project bekend onder de naam ‘ [project] ’, zodat een vordering om daarvan een afschrift te verstrekken niet voor toewijzing in aanmerking kan komen. De overige kwesties die partijen in de loop van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep aan de orde hebben gesteld behoeven bij deze stand van zaken geen verdere bespreking.
Conclusie
6.14
Nu de vordering van Divine c.s. niet voor toewijzing in aanmerking komt, zal het vonnis van 20 maart 2020 worden vernietigd en zal de vordering van Divine c.s. alsnog worden afgewezen. De grieven van de gemeente c.s. tegen dat vonnis slagen en behoeven verder geen afzonderlijke bespreking. Door Divine c.s. zijn voor het overige geen feiten of omstandigheden gesteld die op grond van de devolutieve werking van het appel aan de orde moeten komen en tot een ander oordeel kunnen leiden.
Divine c.s. zal worden veroordeeld in de kosten van beide instanties, met inbegrip van die van het incident in hoger beroep, en tot terugbetaling van hetgeen de gemeente c.s. uit hoofde van het vonnis van 20 maart 2020 heeft voldaan.
7
De uitspraak
Het hof:
vernietigt het vonnis van 20 maart 202 waarvan beroep en, opnieuw rechtdoende:
wijst de vorderingen van Divine c.s. af;
veroordeelt Divine c.s. hoofdelijk - des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd - aan de gemeente c.s. terug te betalen al hetgeen de gemeente c.s. ter uitvoering van het bestreden vonnis aan Divine c.s. heeft betaald, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling;
veroordeelt Divine c.s. hoofdelijk - des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd - in de kosten van het geding, tot op deze uitspraak aan de zijde van de gemeente c.s. begroot op de volgende bedragen:
in eerste aanleg
op € 656,= aan griffierecht en op € 980,= aan salaris advocaat;
in hoger beroep in de hoofdzaak
op € 100,89 aan kosten dagvaarding, op € 760,= aan griffierecht en op € 1.671,= aan salaris advocaat;
in hoger beroep in het incident
op € 1.114,= aan salaris advocaat,
deze bedragen wat betreft de nakosten te vermeerderen met € 157,= indien geen betekening plaatsvindt, dan wel met € 239,= vermeerderd met de explootkosten indien betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest en, voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening tot aan de dag van voldoening;
verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. L.S. Frakes, T. van Malssen en B.A. Meulenbroek en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 9 februari 2021.
griffier						rolraadsheer