ECLI:NL:GHARL:2020:9280
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof: 200.249.591
(zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen: 5498976)
arrest van 10 november 2020
in de zaak van
1
[appellante]
2	[appellant]
,
beiden wonende te [A] ,
appellanten in het principaal hoger beroep,
geïntimeerden in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagden in conventie, eisers in reconventie,
hierna: [appellante] en [appellant] ,
advocaat: mr. A. de Rooij,
tegen:
1
[geïntimeerde1]
2	[geïntimeerde2]
,
beiden wonende te [A] ,
geïntimeerden in het principaal hoger beroep,
appellanten in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: eisers in conventie, verweerders in reconventie,
hierna: [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] ,
advocaat: mr. M.L.W.J.S. Knook.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 18 december 2018 hier over.
1.2
Het verdere verloop blijkt uit:
- het proces-verbaal van de op 1 april 2019 gehouden comparitie van partijen;
- de memorie van grieven tevens houdende verzoek tot voorlopige plaatsopneming en bezichtiging met producties;
- de memorie van antwoord in principaal appel tevens akte uitlating verzochte plaatsopneming tevens akte uitlating vermeerdering van eis tevens akte uitlating productie tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met producties;
- de memorie van antwoord in incidenteel appel met producties.
1.3
Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
2
De vaststaande feiten
Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.7 van het tussenvonnis van 18 oktober 2017.
3
De motivering van de beslissing in hoger beroep
3.1
Het gaat in deze zaak kort gezegd om het volgende. Partijen zijn buren van elkaar. [appellante] woont sinds haar geboorte (in 1967) op het perceel [a-straat] 5/5a. Sinds 1999 woont zij hier samen met haar echtgenoot [appellant] . [geïntimeerde1] is eigenaresse van perceel [a-straat] 7 en het daarnaast gelegen perceel 7a. [geïntimeerde1] en haar echtgenoot [geïntimeerde2] zijn in 1988 op [a-straat] 7/7a komen wonen. Op de percelen van zowel [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] als [appellante] en [appellant] staan bomen en beplantingen in de nabijheid van de erfgrens. Beide partijen zijn van mening dat deze bomen en/of beplantingen te dicht bij de erfgrens staan en hebben verwijdering hiervan gevorderd. Er is ook een geschil over de ligging van de juridische grens tussen de percelen. Partijen verschillen van mening over de vraag of het huidige hekwerk/de afrastering (hierna: het hekwerk) de juridische grens tussen de beide percelen weergeeft. Daarnaast hebben partijen een geschil over een meidoornhaag, die volgens [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] op hun perceel staat, zo’n 60 centimeter verwijderd van de erfgrens die zij aanhouden. [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] hebben gevorderd dat zij het perceel van [appellante] en [appellant] 2 à 3 maal per jaar mogen betreden om de meidoornhaag te snoeien. Daarnaast stellen zij hinder te ervaren van overhangende beplanting. Volgens [appellante] en [appellant] loopt de juridische grens onder de meidoornhaag door en is de meidoornhaag dus gemeenschappelijk eigendom, zodat beide partijen ieder vanaf hun eigen perceel de meidoornhaag kunnen snoeien.
3.2
De kantonrechter heeft in het eindvonnis van 7 maart 2018 in conventie (samengevat) op vordering van [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] :
( i) [appellante] en [appellant] veroordeeld tot het verwijderen en verwijderd houden van twee bomen (nummers 34 en 45 op de aan het vonnis gehechte opnamelijst);
(ii) [appellante] en [appellant] veroordeeld tot het verwijderen en verwijderd houden van de beplanting welke zich bevindt binnen een afstand van een halve meter van de grenslijn (in elk geval nummer 44);
(iii) [appellante] en [appellant] verboden om beplantingen die binnen twee meter van de erfgrens staan te laten uitgroeien tot bomen in juridische zin;
(iv) [appellante] en [appellant] veroordeeld om binnen veertien dagen na betekening van het vonnis over te gaan tot het verwijderen en verwijderd houden van de over het erf van [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] hangende beplanting;
( v) bepaald dat ter zake van deze beslissingen een dwangsom wordt opgelegd aan [appellante] en [appellant] ;
(vi) [appellante] en [appellant] veroordeeld om te gehengen en gedogen dat [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] maximaal twee keer per jaar het terrein gelegen aan de [a-straat] 5 van [appellante] en [appellant] mogen betreden om de meidoornhaag te snoeien en/of te onderhouden;
met veroordeling van [appellante] en [appellant] in de buitengerechtelijke incassokosten en in de proceskosten.
3.3
In reconventie heeft de kantonrechter [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] verboden de percelen van [appellante] en [appellant] te betreden, anders dan voor het hiervoor onder (vi) bedoelde snoeien en onderhouden van de meidoornhaag, op straffe van een dwangsom. In reconventie zijn de proceskosten gecompenseerd tussen partijen.
3.4
Zowel het principale als het incidentele hoger beroep is gericht tegen het eindvonnis van de kantonrechter van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen van 7 maart 2018.
[appellante] en [appellant] verzoeken samengevat (na vermeerdering van eis) dat het hof het vonnis van 7 maart 2018 vernietigt en dat [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] worden veroordeeld tot verwijdering van de bomen die binnen een afstand van 2 meter van de grenslijn staan en deze verwijderd te houden, alsmede dat de beplantingen die binnen een halve meter van deze grenslijn staan zullen worden verwijderd.
3.5
[geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] vorderen (samengevat) in het slot van hun memorie van antwoord/grieven in het principaal hoger beroep onder II een verklaring voor recht dat het hekwerk tussen de beide percelen de juridische erfgrens is en dat [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] eigenaar zijn van de gehele grond aan de zijde van hun perceel tot aan dit hekwerk. Onder III in het principaal hoger beroep vorderen zij veroordeling van [appellante] en [appellant] tot betaling van een bedrag van € 5.000,00 aan verbeurde dwangsommen. De vorderingen II en III kunnen uitsluitend in het incidenteel hoger beroep aan de orde komen, zodat het hof die vorderingen zal beschouwen als onderdeel van de vorderingen in het incidenteel hoger beroep. In het incidenteel hoger beroep vorderen [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] verder (samengevat) het vonnis van 7 maart 2018 te vernietigen en [appellante] en [appellant] (op straffe van een dwangsom) te veroordelen de bomen/beplanting binnen twee meter van de grenslijn c.q. erfgrens te verwijderen en tevens [appellante] en [appellant] (op straffe van een dwangsom) te veroordelen om over te gaan tot het verwijderen van de bomen/beplanting die onrechtmatige hinder veroorzaken en deze verwijderd te houden.
3.6
Het hof zal hierna allereerst bespreken of het hekwerk op de kadastrale grens staat. Daarna komt het beroep op verjaring van [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] aan de orde en tot slot gaat het hof in op de definitie van het begrip boom.
kadastrale grens
3.7
[appellante] en [appellant] hebben gedurende de procedure in hoger beroep het kadaster opdracht gegeven voor een grensreconstructieonderzoek. Het grensreconstructierapport is door [appellante] en [appellant] bij memorie van antwoord in incidenteel appel ingediend als productie 6. Als productie 7 hebben [appellante] en [appellant] foto’s ingediend waarop de door het kadaster geplaatste piketpaaltjes ten opzichte van het bestaande hekwerk staan aangegeven. Hieruit volgt volgens [appellante] en [appellant] dat de kadastrale erfgrens niet samenloopt met het hekwerk (de feitelijke erfgrens) tussen beide percelen. Het hekwerk staat volgens hen op het perceel van [appellante] en [appellant] , aan de straatzijde van dat perceel op een afstand van meer dan een meter van de erfgrens, afnemend tot ongeveer 30 centimeter aan de achterzijde daarvan, aldus [appellante] en [appellant] .
3.8
[geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] worden in de gelegenheid gesteld om bij akte te reageren op het grensreconstructieonderzoek en de conclusies die [appellante] en [appellant] daaruit trekken, te weten dat de kadastrale grens niet samenvalt met het hekwerk tussen beide percelen en dat het hekwerk op het perceel van [appellante] en [appellant] staat.
3.9
[geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] hebben aangevoerd dat als uit het grensreconstructieonderzoek zou blijken dat het hekwerk niet overeenstemt met de kadastrale grens, zij zich beroepen op verkrijgende dan wel bevrijdende verjaring. Het hekwerk is volgens hen door verjaring de juridische erfgrens geworden, waardoor de strook grond tot de eigendom van [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] is komen te behoren. Het hof zal daarom alvast een oordeel geven over het beroep op verjaring door [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] .
Juridisch kader bij eigendomsverkrijging door verjaring
3.10
De vraag moet worden beantwoord of [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] of hun rechtsvoorgangers bezitsdaden hebben gepleegd waardoor de verjaringstermijn is gaan lopen.
3.11
Het spreekt voor zich dat de eigendom van een onroerende zaak - zoals een strook grond - niet zomaar van de een overgaat op de ander, alleen omdat er tijd verstrijkt. Daar is meer voor nodig. In de wet en in de rechtspraak is een aantal (vuist)regels bepaald waarmee kan worden uitgemaakt of eigendom door verjaring is overgegaan van de een naar de ander. In elk geval moet er sprake van zijn dat een ander dan de eigenaar de zaak in bezit heeft genomen. Verkrijgende verjaring van onroerende zaak betekent dat die ander de eigendom verkrijgt door dat bezit gedurende tien jaar voort te zetten. Daarbij moet die ander goede redenen hebben om te denken dat hij daartoe het recht heeft (goede trouw). Bevrijdende verjaring betekent dat die ander, die de zaak in bezit heeft genomen (of hij nu te goeder trouw is of niet) de eigendom krijgt omdat de oorspronkelijke eigenaar na verloop van twintig jaar zijn eigendom niet meer kan terugvorderen. In beide gevallen moet die ander, die de zaak in bezit heeft genomen, zich zodanig gedragen dat anderen daaruit moeten afleiden dat die ander vindt dat hij eigenaar is. Met andere woorden: er moet sprake zijn van bezitsdaden. Of er op die manier bezit is uitgeoefend moet per geval worden bekeken. In elk geval is het aanleggen en onderhouden van een tuintje niet genoeg, er komt meer bij kijken. Het gaat er verder niet om wat zich enkel in het hoofd van de betrokkenen heeft afgespeeld (dat is subjectief) maar om de feitelijke situatie en om wat er allemaal is gedaan en gebeurd. Dat wordt dan met de blik van buiten (dus objectief) uitgelegd: voor een buitenstaander moet uit het gedrag van de ander duidelijk zijn dat hij denkt de eigenaar te zijn. Verder geldt dat als eenmaal een zaak in bezit is genomen, de verjaring wordt voortgezet door de rechtsopvolger die dat bezit overneemt.
Bezitsdaden
3.12
Het ligt op de weg van [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] om feiten en omstandigheden aan te dragen die, indien deze vast zouden komen te staan, tot verjaring hebben geleid. [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] hebben daartoe (samengevat) het volgende gesteld:
- het hekwerk was reeds aanwezig toen [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] hun perceel in 1988 kochten;
- [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] hebben het perceel gekocht, zoals de leveringsakte vermeldt, “
in de staat waarin het zich thans bevindt
”;
- het hekwerk staat er in ieder geval sinds 1967, maar waarschijnlijk langer, en is door familieleden van de moeder van [appellante] geplaatst;
- [appellante] en [appellant] hebben in de loop van de jaren het hekwerk niet verplaatst, maar wel het prikkeldraad daarvan verwijderd en schapengaas op het hekwerk aangebracht. [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] hebben (behalve het aanbrengen van zwart rubber achteraan) nooit iets aan het hekwerk veranderd;
- het door [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] verkregen perceel was bij verkrijging zodanig ingericht dat het naar uiterlijke kenmerken ondubbelzinnig was dat de grond vanaf het hekwerk tot de eigendom behoorde van [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] .
3.13
Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] onvoldoende gesteld en onderbouwd hebben voor de conclusie dat zij, of hun rechtsvoorgangers, de strook grond in bezit hebben genomen. Omdat tussen partijen vaststaat dat het hek door (familie van) [appellante] is geplaatst in 1967, of nog eerder, en er evenmin sprake van is dat [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] het prikkeldraad hebben verwijderd en het gaas hebben aangebracht, is er in zoverre geen sprake geweest van een bezitsdaad van [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] . [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] hebben evenmin gesteld of onderbouwd dat hun rechtsvoorgangers de strook grond (op een andere manier) in bezit hebben genomen. Dat zij bij verkrijging van hun perceel niet beter wisten dan dat de afrastering de kadastrale grens was, levert ook al geen bezitsdaad op: dat speelt zich uitsluitend af in hun hoofd.
Omdat, zoals het hof hiervoor heeft overwogen, zowel voor een beroep op verkrijgende als bevrijdende verjaring het bezit van de strook grond vereist is om de verjaringstermijn te laten aanvangen, faalt het beroep op verjaring indien zal blijken dat het hek niet precies op de erfgrens staat.
Definitie boom
3.14
Het hof komt dan toe aan de beoordeling of de beplanting in de nabijheid van het hekwerk als boom kwalificeert. Op grond van artikel 5:42 lid 1 BW is het hebben van bomen, heggen of heesters op een erf, in de nabijheid van de grenslijn van een erf van iemand anders, binnen een zekere afstand van de grenslijn uitsluitend geoorloofd in uitzonderingssituaties (waarvan hier geen sprake is). Voor bomen bedraagt de afstand twee meter en voor heesters en heggen een halve meter, tenzij ingevolge een verordening of een plaatselijke gewoonte een kleinere afstand is toegelaten (artikel 5:42 lid 2 BW).
3.15
[geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] hebben in incidenteel hoger beroep gesteld dat onder meer aan de hand van de plaatselijke omstandigheden en de hoogte van de beplanting moet worden uitgemaakt in hoeverre wat er op het perceel van [appellante] en [appellant] groeit valt onder het begrip ‘boom’ van artikel 5:42 BW. Niet (alleen) de dwarsdoorsnede van de beplanting is daarvoor bepalend. Dat betekent, nog steeds volgens [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] , dat alle beplantingen (met uitzondering van boom 3) die op het perceel van [appellante] en [appellant] staan binnen twee meter van de erfgrens, als bomen kwalificeren en dus verwijderd moeten worden.
3.16
Partijen verschillen van mening of de beplanting in de nabijheid van het hekwerk als ‘bomen’ of als ‘heesters’ of ‘heggen’ kan worden gekwalificeerd. De wet geeft in artikel 5:42 BW geen definitie van het begrip ‘bomen’. Het hof ziet op de overgelegde foto’s (onder meer op de foto’s overgelegd als productie 3 bij memorie van grieven in principaal hoger beroep) dat het in dit geval gaat om smalle, vrij hoog opschietende gewassen. De processtukken bieden onvoldoende houvast om te kunnen uitmaken of deze gewassen naar gangbaar spraakgebruik, of in botanisch opzicht, kwalificeren als boom of als heester/heg.
3.17
Omdat beide partijen over en weer verwijdering vorderen van bomen en beplantingen (respectievelijk) binnen twee en binnen een halve meter van de juridische grens, is het van belang dat voor beide partijen objectief bepaalbaar is welke gewassen als boom of als heesters/heg kwalificeren. In dit geval is er in de gemeente Berkelland (waar de gemeente [A] onder valt) de Bomenverordening 2009 vastgesteld. De definitie van het begrip ‘boom’ in die Bomenverordening is (nagenoeg) identiek aan de definitie zoals gegeven in de Model Bomenverordening van de Vereniging Stadswerk en de Bomenstichting (zie het tussenvonnis van 18 oktober 2017 onder 2.3). Artikel 1 sub f van de Bomenverordening van de gemeente Berkelland definieert een boom als volgt:
“
f. boom: 		een houtachtig, overblijvend gewas, zowel vitaal
als afgestorven, met een dwarsdoorsnede van de
stam van minimaal 10 centimeter op 1,3 meter
hoogte. In geval van meerstammigheid geldt de
dwarsdoorsnede van de dikste stam
”
3.18
Het hof zal daarom bij de vaststelling of een gewas kwalificeert als ‘boom’ of als ‘heester’ of ‘heg’ in de zin van artikel 5:42 lid 1 BW, deze definitie uit de Bomenverordening van de gemeente Berkelland hanteren. Mogelijk willen partijen hun stellingen hieraan aanpassen. Het hof zal hen daartoe in staat stellen.
3.19
Het hof merkt tot slot nog op dat [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] zich erop hebben beroepen dat de vordering van [appellante] en [appellant] tot verwijdering van de bomen en beplantingen is verjaard (zie memorie van antwoord in principaal appel onder randnummer 104). Omdat het partijdebat over deze kwestie nog niet volledig is gevoerd, worden partijen in de gelegenheid gesteld zich ook hierover bij akte (nader) uit te laten.
Conclusie
3.20
Het hof heeft hierboven geoordeeld dat het beroep op verjaring van de erfgrens van [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] niet opgaat indien dat al aan de orde zou komen. Ook heeft het beoordeeld wanneer een bepaalde houtopstand als boom in de zin van artikel 5:42 lid 1 BW zal worden beschouwd en dat partijen in staat worden gesteld om hun stellingen aan die definitie aan te passen. Hier komt bij dat nog beslist moet worden over de ligging van de erfgrens naar aanleiding van het onderzoek van het kadaster en dat partijen zich ook daarover nader kunnen uitlaten. Ten slotte worden partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over hetgeen hierboven onder 3.19 is opgemerkt over verjaring ten aanzien van de plaats waar bomen staan. Eerst zullen [appellante] en [appellant] , als appellanten in het principaal hoger beroep, een akte kunnen nemen. [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] kunnen daarop reageren in een antwoordakte, waarin zij tevens kunnen ingaan op (de betekenis van) het rapport van het Kadaster dat als productie 6 bij memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep is overgelegd.
4
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
verwijst de zaak naar de rol van 8 december 2020 voor akte uitlating als omschreven onder 3.20 aan de zijde van [appellante] en [appellant] ;
verwijst de zaak naar de rol van 5 januari 2021 voor akte uitlating als omschreven onder 3.20 aan de zijde van [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] ;
houdt verder iedere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.E. de Boer, Th.C.M. Willemse en L.A. de Vrey en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 10 november 2020.