ECLI:NL:CBB:2021:139
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 19/1361
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 9 februari 2021 in de zaak tussen
V.O.F. [naam 1] , te [plaats] , appellante
(gemachtigde: Ing. W. van de Geest),
en
de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, verweerder
(gemachtigde: mr. M.H. van der Burgt).
Procesverloop
Op 21 maart 2018 heeft verweerder een melding bijzondere omstandigheden van appellante ontvangen.
Bij besluit van 3 augustus 2018 (het primaire besluit I) heeft verweerder de melding van appellante op grond van artikel 23, zesde lid, van de Meststoffenwet (Msw) afgewezen.
Bij besluit van 10 oktober 2018 (het primaire besluit II) heeft verweerder op grond van artikel 23, derde lid, van de Msw het fosfaatrecht van appellante vastgesteld.
Bij besluit van 22 mei 2019 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellante tegen het primaire besluit I ongegrond verklaard en het bezwaar tegen het primaire besluit II gedeeltelijk gegrond verklaard, dat besluit herroepen en het fosfaatrecht hoger vastgesteld.
Appellante heeft beroep ingesteld tegen het bestreden besluit.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 17 december 2020. Appellante heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Namens appellante is tevens verschenen [naam 2] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
Overwegingen
Relevante bepalingen
1.1
Ingevolge artikel 23, derde lid, van de Msw stelt de minister het op een bedrijf rustende fosfaatrecht per 1 januari 2018 vast in overeenstemming met de forfaitaire productie van dierlijke meststoffen in een kalenderjaar door melkvee dat op 2 juli 2015 op het bedrijf is gehouden en geregistreerd.
1.2
Het recht op eigendom is neergelegd in artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EP). Het verzekert het recht op het ongestoord genot van eigendom, maar tast op geen enkele wijze het recht aan dat een Staat heeft om die wetten toe te passen die hij noodzakelijk oordeelt om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang.
Feiten
2.1
Appellante exploiteert een melkveehouderij. Op 1 april 2013 hield appellante 97 melk- en kalfkoeien en 73 stuks jongvee. Op 2 juli 2015 hield appellante 112 melk- en kalfkoeien en 77 stuks jongvee.
2.2
Op 10 oktober 2013 heeft appellante een financieringsovereenkomst gesloten met de [naam 3] voor een bedrag van € 440.000,-. Op 11 oktober 2013 heeft appellante een aanneemovereenkomst gesloten voor de bouw van een nieuwe jongveestal voor een bedrag van € 222.500,-.
2.3
Op 12 november 2012 heeft de gemeente [gemeente] aan appellante een omgevingsvergunning voor de bouw van een rundveestal verleend. Op 17 oktober 2013 is aan appellante een Nbw-vergunning verleend voor het houden van 103 stuks melk- en kalfkoeien en 75 stuks jongvee. Appellante heeft op 24 juni 2015 een aanvraag ingediend tot wijziging van de Nbw-vergunning. Op 2 maart 2016 is aan appellante een nieuwe Nbw-vergunning verleend voor het houden van 130 stuks melk- en kalfkoeien en 75 stuks jongvee.
Besluiten van verweerder
3.	Bij het primaire besluit I heeft verweerder de melding bijzondere omstandigheden afgewezen op de grond dat, uitgaande van de alternatieve peildatum van 3 februari 2014, de 5%-drempel niet wordt gehaald. Bij het primaire besluit II heeft verweerder het fosfaatrecht
van appellante vastgesteld op 5.515 kg. Hij is daarbij uitgegaan van de dieraantallen die op 2 juli 2015 op het bedrijf aanwezig waren. Bij het bestreden besluit heeft verweerder het fosfaatrecht van appellante verhoogd naar 5.597 kg omdat hij appellante volgt in haar bezwaar dat van een hogere melkproductie moest worden uitgegaan.
Beroepsgronden
4.1
Appellante heeft aangevoerd dat het fosfaatrechtenstelsel in strijd is met artikel 1 EP van het EVRM. Allereerst heeft appellante externe saldering toegepast en daar is geen rekening mee gehouden. Appellante heeft ammoniak gekocht van een ander bedrijf. Per saldo is de vergunning met 33 melkkoeien verkleind en zijn slechts 27 dieren aan het bedrijf toegevoegd. Er is dan ook geen toename van stikstof en fosfaatproductie. Het enkele feit van het ‘inleveren’ van 33 melkkoeien en de ‘toename’ van 27 melkkoeien betekent een afname van dieren. Er geen sprake is van regulering, maar van het ontnemen van het recht op het houden van deze specifieke groep dieren. Ten tweede heeft de overheid productiestijging gestimuleerd door ruimte te bieden voor groei van de melkproductie (door verlaging vetcorrectie) en daarmee het aantal dieren. Hieruit blijkt dat het beleid van de overheid niet consistent is geweest dan wel een grotere consistentie had mogen vertonen. Om die reden kan verweerder niet volhouden dat iedere uitbreiding altijd volledig voor rekening en risico van de melkveehouders komt en een beroep op artikel 1 van het EP steeds op de voorzienbaarheid van het fosfaatrechtenstelsel afstuit. De overheid heeft met de toename van de melkproductie, ook daarmee de toename van fosfaat en stikstofproductie gestimuleerd, terwijl zij op de hoogte was van het feit dat dit strijdig was met te halen milieudoelen. Ten derde is er geen fair-balance op bedrijfsniveau. Er wordt voorbijgegaan aan het feit dat in Nederland gebruikt gemaakt wordt van bedrijfsspecifieke excretie. Op basis van deze berekeningen is er zowel op nationaal niveau als op bedrijfsniveau sprake van een (fors) lagere fosfaat en stikstofproductie dan volgens de forfaitaire norm wordt berekend.
4.2
Verder is er in haar geval sprake van een individuele en buitensporige last omdat appellante met de toegekende fosfaatrechten 21% van haar stalcapaciteit niet kan gebruiken en de investeringen die zij in 2013 heeft gedaan daarmee feitelijk waardeloos zijn geworden. Appellante benadrukt dat zij al voor 12 december 2013 deze investeringen heeft gerealiseerd en voldeed aan alle wettelijke eisen. Derhalve vóór 18 januari 2013 en 12 december 2013, zijnde de data waarop wordt aangenomen dat melkveehouders konden weten dat productiebeperkende maatregelen zouden kunnen worden opgelegd. De individuele last die appellante als ondernemer hierdoor te dragen krijgt staat in geen enkele verhouding tot bedrijfssituaties bij andere melkveehouderijen. De toekomst van het bedrijf staat op het spel. Ter onderbouwing van haar betoog heeft appellante in beroep de ‘Rapportage Individuele Disproportionele last’ overgelegd van K&G Advies van april 2019 (de rapportage) waarin vier scenario’s zijn uitgewerkt.
4.3
Tot slot voert appellante aan dat de in bezwaar genoemde gronden in beroep onverkort van kracht blijven.
Standpunt van verweerder
5.1
Voor de algemene achtergronden rondom het stelsel van fosfaatrechten en het - mede gelet op de uitspraken van het College in eerdere procedures - te hanteren beoordelingskader in het licht van artikel 1 EP EVRM, verwijst verweerder naar bijlage A bij dit verweerschrift. Daaruit volgt dat de algemene beroepsgronden die zijn gericht tot het stelsel van fosfaatrechten op regelingsniveau van appellante niet slagen.
5.2
Verweerder betwist dat op appellante een individuele en buitensporige last rust. Er doen zich in het geval van appellante geen bijzondere omstandigheden voor die maken dat sprake is van een individuele en buitensporige last. Het bedrijf van appellante is daarmee niet individueel afwijkend van andere bedrijven die in het zicht van het aflopen van het melkquotum per april 2015 zijn gaan uitbreiden. Verweerder stelt zich, anders dan appellante, op het standpunt dat het stelsel voorzienbaar was en dat appellante in weerwil van de, in aanloop naar en op de peildatum aangekondigde productiebeperkende maatregelen, is blijven vasthouden aan de geplande groei en zelfs verder door wenste te groeien.	De vergeefse investeringen als gevolg van uitbreidingen dienen voor risico en rekening van appellante te komen. Daarbij merkt verweerder op dat appellante met de investeringen is vooruitgelopen op de Nbw-vergunning van 2 maart 2016, hetgeen in de regel niet navolgbaar is. Verweerder merkt tot slot op dat financiële rapportages slechts beperkt waarden wordt gehecht. Ten aanzien van de door appellante overgelegde rapportage merkt verweerder tot slot op dat in de rapportage wordt uitgegaan van een gemiddeld aantal van 125 stuks melkvee. Appellante mocht deze dieraantallen op de peildatum echter niet legaal houden, nu aan haar eerst op 2 maart 2016 een Nbw-vergunning is verleend voor het houden van 130 stuks melkvee.
5.3
Ten aanzien van het betoog van appellante dat de in bezwaar genoemde gronden onverminderd van kracht blijven, overweegt verweerder dat uit het beroepschrift niet blijkt in welk opzicht appellante het niet eens is met het besluit op bezwaar. Onder verwijzing naar de uitspraak van het College van 9 juli 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:274) stelt verweerder zich op het standpunt dat hij daarin aanleiding ziet om voor onderbouwing van het standpunt dat het beroep ongegrond is, te verwijzen naar de in het bestreden besluit opgenomen motivering.
Beoordeling
6.1
Appellante heeft opgemerkt dat de in bezwaar genoemde gronden - in beroep - onverkort van kracht blijven. Omdat zij daarbij niet heeft onderbouwd in welk opzicht, in haar visie, de reactie van verweerder in het bestreden besluit ontoereikend was, is deze opmerking echter onvoldoende om te spreken van een beroepsgrond waar het College op dient in te gaan (zie ook de uitspraak van het College van 4 oktober 2017, ECLI:NL:CBB:2017:391). Het College gaat daar dan ook aan voorbij.
6.2
Het betoog van appellante dat het fosfaatrechtenstelsel op het niveau van de regeling strijd oplevert met artikel 1 van het EP faalt. Het College verwijst hiervoor naar zijn heropeningsbeslissing van 17 oktober 2018 (ECLI:NL:CBB:2018:522) en uitspraken van 9 januari 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:1-7). Daarin heeft het College al geoordeeld dat het fosfaatrechtenstelsel op regelingsniveau verenigbaar is met artikel 1 van het EP. In de uitspraak van 23 juli 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:291) heeft het College dit oordeel verder gemotiveerd. In het in dit verband door appellante aangevoerde, met name het gestelde over externe saldering, ziet het College geen aanleiding om van dit oordeel af te wijken.
6.3
Appellante heeft verder niet aannemelijk gemaakt dat het fosfaatrechtenstelsel een individuele en buitensporige last op haar legt. Het College overweegt hiertoe als volgt.
6.4.1
Bij de beoordeling of de last voor de betrokken melkveehouder buitensporig is, weegt het College alle betrokken belangen van het individuele geval af. In dat verband is vooral relevant de mate waarin het fosfaatrechtenstelsel de individuele melkveehouder raakt. Niet ieder vermogensverlies als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel en het toegekende fosfaatrecht vormt een buitensporige last. Voor de situatie waarin sprake is van een uitbreiding van het bedrijf, zoals hier, is het verder van belang of en zo ja op welk moment, in welke mate en met welke noodzaak of andere motieven de melkveehouder zijn bedrijf legaal heeft uitgebreid op grond van door de overheid verleende vergunningen voor het houden van specifieke aantallen melkvee en daartoe onomkeerbare investeringen is aangegaan (zie de uitspraak van 23 juli 2019, hiervoor aangehaald, onder 6.8.2).
6.4.2
Zoals het College heeft overwogen in zijn uitspraak van 25 februari 2020 (ECLI:NL:CBB:2020:114, onder 6.7) ontstaat de last op 1 januari 2018, het moment waarop het fosfaatrechtenstelsel van kracht werd, en bestaat de last van de individuele melkveehouder in beginsel uit het aantal fosfaatrechten dat hij als gevolg van het fosfaatrechtenstel tekortkomt om zijn bestaande, c.q. aantoonbaar voorgenomen, bedrijfsvoering (inclusief de uitbreidingsplannen) te kunnen voeren.
6.4.3
Bij de beoordeling of de last buitensporig is, staat voorop dat de beslissingen van melkveehouders om te investeren in productiemiddelen als stallen, grond, melkvee en machines, om deze te verhuren of te verkopen, of om bestaande stalruimte (nog) niet te benutten, moeten worden gezien als ondernemersbeslissingen waaraan risico’s inherent zijn. Het College hanteert als uitgangspunt dat de individuele melkveehouder zelf de gevolgen van die risico’s draagt en dat niet ieder vermogensverlies als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel een individuele en buitensporige last vormt. Dit uitgangspunt wordt alleen bij uitzondering verlaten. Daarvoor moet dan wel de ondernemersbeslissing in de gegeven omstandigheden – wat betreft het tijdstip waarop de beslissing is genomen, de omstandigheden waaronder de beslissing is genomen, de mate waarin en de reden waarom is geïnvesteerd – navolgbaar zijn, mede bezien in het licht van de afschaffing van het melkquotum en de maatregelen die in verband met die afschaffing te verwachten waren en waarover het College in zijn uitspraak van 23 juli 2019 (hiervoor aangehaald, onder 6.7.5.4) heeft geoordeeld. Bovendien moeten er goede redenen zijn om aan te nemen dat geen evenwicht bestaat tussen de belangen die zijn gediend met het fosfaatrechtenstelsel (de bescherming van het milieu en de volksgezondheid en het voldoen aan de verplichtingen die voortvloeien uit de Nitraatrichtlijn) en de belangen van de melkveehouder (zie de uitspraak van het College van 25 februari 2020, hiervoor aangehaald, onder 6.9).
6.4.4
Over de betekenis van financiële rapportages als bewijsmiddel, heeft het College in de uitspraak van 25 februari 2020 (hiervoor aangehaald, onder 6.13) overwogen dat hij daaraan slechts beperkte waarde toekent. Dat een rapportage aangeeft dat bedrijfscontinuering met het vastgestelde aantal fosfaatrechten niet realistisch is, laat met name zien dat de last substantieel is en vormt verder een factor van belang in de uiteindelijke beoordeling of er goede redenen zijn om de belangen van de melkveehouder zwaarder te laten wegen dan de belangen die gediend zijn met het fosfaatrechtenstelsel, maar betekent op zich zelf genomen niet dat de last ook individueel en buitensporig is. Omgekeerd is het ook niet zo dat een dergelijke last slechts wordt aangenomen indien de bedrijfscontinuïteit op het spel staat. Ten aanzien van de scenariovergelijkingen heeft het College in de uitspraak van 25 februari 2020 overwogen dat slechts het scenario dat de ontwikkeling van het bedrijf schetst op basis van het vastgestelde fosfaatrecht (in dit geval scenario 1 van het rapport van K&G Advies van 2019) aansluit bij de bepaling van de last zoals hiervoor onder 6.4.2 weergegeven en biedt in zoverre enig inzicht in wat de financiële gevolgen zijn van het fosfaatrechtenstelsel voor de melkveehouder.
6.4.5
In het geval van appellante komt de vergelijking die in 6.4.2 is beschreven, neer op het verschil tussen fosfaatrechten voor 130 melk- en kalfkoeien en 75 stuks jongvee (zijnde de beoogde bedrijfsvoering aan de hand van de vergunde situatie) en de vastgestelde 5.597 kg fosfaatrecht, zijnde situatie op 2 juli 2015 (112 melk- en kalfkoeien en 77 stuks jongvee). Het College wil, mede gelet op de overgelegde rapportage, wel aannemen dat appellante door het fosfaatrechtenstelsel financieel wordt geraakt, maar dat alleen is onvoldoende om aan te nemen dat sprake is van een individuele en buitensporige last. Zoals onder 6.4.3 is overwogen, draagt appellante zelf de risico’s die zijn verbonden aan haar investeringsbeslissingen en kan zij de nadelige gevolgen van een door haar genomen beslissing om uit te breiden in beginsel niet afwentelen op het collectief. In wat appellante heeft aangevoerd, ziet het College geen aanleiding om hier van dat uitgangspunt af te wijken.
6.3.7
In dat verband is van belang dat appellante op de peildatum van 2 juli 2015 meer dieren hield (112 melk- en kalfkoeien en 77 stuks jongvee) dan op grond van de toen geldende Nbw-vergunning was toegestaan (103 melk- en kalfkoeien en 75 stuks jongvee). Appellante is derhalve vooruitgelopen op de eind juni 2015 aangevraagde ruimere Nwb-vergunning voor het houden van 130 stuks melk- en kalfkoeien en 75 stuks jongvee die op 2 maart 2016 is verleend. Zoals volgt uit de uitspraak van het College van 25 februari 2020 (ECLI:NL:CBB:2020:114) is de beslissing om vóór 2 juli 2015 te investeren terwijl de melkveehouder op die datum nog niet de beschikking had over alle benodigde vergunningen in beginsel niet navolgbaar, omdat hij daarmee op het verkrijgen van een of meer van de vergunningen is vooruitgelopen. Voor investeringen die zijn gedaan in verband met de dieraantallen die appellante op 2 juli 2015 niet legaal hield, slaagt het beroep op artikel 1 EP in ieder geval niet. Voor zover moet worden aangenomen dat appellante op de peildatum beschikte over de benodigde vergunningen voor het houden van 103 melk- en kalfkoeien en 75 stuks jongvee, is van belang dat appellante in oktober 2013 financiële verplichtingen is aangegaan voor de bouw van een nieuwe jongveestal. Het College acht deze investeringsbeslissing, gezien het tijdstip waarop de investering is gedaan en het ontbreken van een bedrijfseconomische noodzaak of andere dwingende redenen daarvoor, mede bezien in het licht van de afschaffing van het melkquotum en de maatregelen die in verband met die afschaffing te verwachten waren waarover het College in de uitspraak van 23 juli 2019 (onder 6.7.5.4) heeft geoordeeld, niet navolgbaar. Het had voor melkveehouders al vanaf het moment dat bekend werd dat het melkquotum zou worden afgeschaft en bijgevolg een einde zou komen aan de begrenzing van mestproductie voor rundvee, redelijkerwijs duidelijk moeten zijn dat een ongeremde groei van de melkveehouderij niet mogelijk was en dat in verband met die afschaffing maatregelen te verwachten waren. Reeds in 2013 is gewaarschuwd dat (dreigende) overschrijding van het fosfaatproductieplafond kon leiden tot productiebeperkende maatregelen, waaronder dierrechten. Ook daarna zijn in aanloop naar de afschaffing van het melkquotum nog verschillende soortgelijke waarschuwingen vanuit de markt en de overheid gevolgd. Appellante had daarom ten tijde van haar uitbreidingsplannen een zekere mate van voorzichtigheid kunnen en moeten betrachten en zich moeten realiseren dat de uitbreiding van haar meer dan de gebruikelijke ondernemersrisico’s met zich mee zou brengen. De keuze voor aankoop van ammoniak-emissierechten is een ondernemerskeuze. Dat die keuze achteraf niet de juiste blijkt te zijn, behoort tot het ondernemersrisico van appellante. Dat er door de toepassing van externe saldering geen sprake is geweest van een toename van de totale stikstof en fosfaatproductie kan aan het vorenstaande niet afdoen.
6.3.8
De bescherming van het milieu en de volksgezondheid en het voldoen aan de verplichtingen die voortvloeien uit de Nitraatrichtlijn wegen in dit geval zwaarder dan de belangen van appellante. Het bestreden besluit is niet in strijd met artikel 1 van het EP.
Slotsom
7.1
Het beroep is ongegrond.
7.2
Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
Het College verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. M. van Duuren, in aanwezigheid van mr. T. Kuiper, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 9 februari 2021.
De voorzitter is verhinderd	De griffier is verhinderd
de uitspraak te ondertekenen			 de uitspraak te ondertekenen