ECLI:NL:RBAMS:2021:1491
Rechtbank AMS — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
zaaknummer / rolnummer: C/13/695839 / KG ZA 21-16 HH/MV
Vonnis in kort geding van 30 maart 2021
in de zaak van
1. de rechtspersoon naar buitenlands recht
TOBA CAPITAL LLC
,
gevestigd te Ivine (Verenigde Staten van Amerika),
2. de rechtspersoon naar buitenlands recht
TOBA CAPITAL FUND II LLC
,
gevestigd te Ivine (Verenigde Staten van Amerika),
3. de rechtspersoon naar buitenlands recht
TOBA CAPITAL VENTURE SERIES OF TOBA CAPITAL LLC
,
gevestigd te Ivine (Verenigde Staten van Amerika),
4.
[eiser sub 4]
,
wonende te [woonplaats] (Verenigde Staten van Amerika),
eisers bij dagvaarding van 19 januari 2021,
advocaat [NAAM]. G. te Winkel te Amsterdam,
tegen
1. de rechtspersoon naar buitenlands recht
VMBM HOLDING PTE LTD
,
gevestigd te Singapore (Singapore),
2. de rechtspersoon naar buitenlands recht
6XS HOLDING
,
gevestigd te Parijs (Frankrijk),
3.	de rechtspersoon naar buitenlands recht
PRIVATE INVESTMENT NETWORK,
gevestigd te Parijs (Frankrijk),
4.
[gedaagde sub 4]
,
wonende te [woonplaats] (Tunesië),
5.
[gedaagde sub 5]
,
wonende te [woonplaats] (Frankrijk),
6.
[gedaagde sub 6]
,
wonende te [woonplaats] (België),
7.
[gedaagde sub 7]
,
wonende te [woonplaats] (Frankrijk),
8.
[gedaagde sub 8]
,
wonende te [woonplaats] (Tunesië),
9.
[gedaagde sub 9]
,
wonende te [woonplaats] (Oekraïne),
gedaagden,
advocaat [NAAM]. R.W.A. Brunninkhuis te Den Haag.
1
De procedure
1.1.
Eiseres sub 3 is in de dagvaarding abusievelijk aangeduid als Toba Capital Venture Series Of Toba Capital Management LLC.
1.2.
Tijdens de mondelinge behandeling van dit kort geding op 16 maart 2021 hebben eisers (hierna ook Toba, Toba Fund II, Toba Venture Series en [eiser sub 4] ) de dagvaarding toegelicht. Gedaagden hebben mede aan de hand van een vooraf ingediende conclusie van antwoord verweer gevoerd.
Beide partijen hebben producties en een pleitnota in het geding gebracht.
1.3.
Bij de mondelinge behandeling waren de volgende raadslieden aanwezig:
mr. [NAAM]. S. Coolen en mr. G. Taspinar;
mr. [NAAM]. C.M. Prevoo.
Via een Skype for Businessverbinding hebben de volgende personen aan de mondelinge behandeling deelgenomen:
[medewerker Toba] , [eiser sub 4] (beiden werkzaam voor Toba), [aandeelhouder VMBM] (aandeelhouder van gedaagde sub 1, hierna VMBM) en E. Vincent (de Luxemburgse advocaat [NAAM]). Zij zijn bijgestaan door een tolk Nederlands/Engels.
1.4.
Na verder debat is vonnis bepaald op 30 maart 2021.
2
De feiten
2.1.
Toba is een in 2012 opgerichte
venture capital
investeringsmaatschappij.
Toba belegt door middel van verschillende fondsen, waaronder Toba Fund II en Toba Venture Series. [eiser sub 4] is
venture partner
in Toba.
2.2.
[aandeelhouder VMBM] is aandeelhouder van VMBM.
2.3.
Op 19 november 2012 is de vennootschap naar Luxemburgs recht Codenvy S.A. (hierna Codenvy) opgericht, door onder meer [eiser sub 4] en [aandeelhouder VMBM] . [aandeelhouder VMBM] en [eiser sub 4] waren respectievelijk bestuursvoorzitter en CEO van Codenvy. Gedaagden zijn (kort na oprichting) aandeelhouders in Codenvy geworden.
2.4.
Na een eerste financieringsronde in januari 2013 verkreeg Toba Fund II 37,04% van de aandelen in Codenvy. Vanaf dat moment bezat VMBM 26,2% van de aandelen. Alle gedaagden gezamenlijk bezaten vanaf dat moment 37% van de aandelen.
2.5.
In 2015 heeft Toba Venture Series aan Codenvy een converteerbare lening verschaft van € 1.851.852,-. In ruil hiervoor ontving Toba Venture Series
promissory notes
die op 31 december 2016 opeisbaar zouden worden. Ook verkreeg Toba Venture Series het recht om de
notes
met 20% korting in aandelen om te zetten.
2.6.
In 2016 is Codenvy gesprekken gestart met de Amerikaanse vennootschap  Red Hat Inc. (Red Hat), die interesse toonde in een overname van alle aandelen in Codenvy. Op 14 december 2016 is een Letter of Intent, waarin Red Hat een bod uitbracht op de aandelen in Codenvy, akkoord bevonden door een aantal grote aandeelhouders van Codenvy.
2.7.
Omdat Codenvy niet in staat bleek de onder 2.5 genoemde
notes
op 31 december 2016 af te betalen én omdat het nog een periode zou duren alvorens de deal met Red Hat rond zou zijn, terwijl Codenvy in financiële moeilijkheden verkeerde, heeft Toba Venture Series aan Codenvy een aanvullende financiering van € 500.000,- verstrekt. Hierbij is tevens overeengekomen dat de eerdere
notes
van Toba Venture Series zouden worden geconverteerd tegen € 2,49 per aandeel. Indien de deal met Red Hat op 17 mei 2020 nog niet afgerond zou zijn, zou een lagere conversiekoers, te weten € 0,80 per aandeel van toepassing zijn.
2.8.
Op 14 april 2017 heeft een aandeelhoudersvergadering van Codenvy plaatsgevonden, waarop alle aanwezige aandeelhouders (waaronder alle gedaagden) de onder 2.7 genoemde besluiten hebben goedgekeurd. Er is voldaan aan het vereiste dat tenminste 75% van de aandeelhouders van Codenvy diende in te stemmen.
2.9.
Op grond van een
Stock Purchase Agreement
(SPA) die is gesloten tussen Red Hat en de aandeelhouders van Codenvy zijn de aandelen in Codenvy op 24 mei 2017 tegen betaling van € 31.000.000,- aan Red Hat overgedragen. De deal met Red Hat is dus niet vóór 17 mei 2017 ‘geclosed’, zodat de lagere conversiekoers is  toegepast bij het omzetten van de
notes
in aandelen (zie 2.7).
2.10.
Op 1 juni 2017 hebben de aandeelhouders van Codenvy voor een periode van twee jaar (dus tot 1 juni 2019) een bedrag van € 6.200.000,- van de door Red Hat betaalde koopprijs in
escrow
geplaatst op een rekening bij ABN AMRO Bank N.V. (ABN AMRO), een en ander ten behoeve van een mogelijk succesvol beroep van Red Hat op de in de SPA afgegeven garanties en vrijwaringsverplichtingen. Hieraan ligt een
escrow agreement
ten grondslag waarop het recht van Engeland en Wales van toepassing is.
2.11.
Op 19 februari 2019 hebben gedaagden bij de voorzieningenrechter van deze rechtbank een verzoek ingediend tot het leggen van conservatoir beslag ten laste van Toba, Toba Fund II en [eiser sub 4] . In dit verzoekschrift stellen gedaagden dat Toba, Toba Fund II en [eiser sub 4] vlak voor de verkoop van de aandelen in Codenvy aan Red Hat hun belangen op onrechtmatige wijze ernstig hebben verwaterd, waardoor gerekwestreerden ten nadele van verzoekers een groter gedeelte van de koopsom hebben verkregen dan waar zij recht op hadden. Gedaagden hebben hierdoor gezamenlijk een schade geleden van € 2.308.273,16, aldus het beslagrekest. Het grootste gedeelte van dit bedrag, te weten € 1.651.433,82, betreft door VMBM beweerd geleden schade. Verzocht is conservatoir beslag te leggen op (onder meer) het in
escrow
geplaatste bedrag op de rekening bij ABN AMRO (zie 2.10). Volgens het verzoekschrift komt van het in
escrow
geplaatste bedrag € 93.163,32 toe aan [eiser sub 4] , € 2.245.621,01 aan Toba Fund II en € 2.390.956,55 aan Toba.
2.12.
Op 19 februari 2019 heeft de voorzieningenrechter het gevraagde verlof verleend, onder de voorwaarde dat de eis in de hoofdzaak binnen vier weken na de eerste beslaglegging moet worden ingesteld en met begroting van de vordering van verzoekers, inclusief rente en kosten, op € 2.832.100,-. Het grootste gedeelte van dit bedrag, te weten € 1.979.000,-, ziet op de vordering van VMBM.
2.13.
Op 22 februari 2019 is onder ABN AMRO conservatoir beslag gelegd op de in
escrow
geplaatste gelden.
2.14.
Op 18 maart 2019 hebben gedaagden een bodemprocedure aanhangig gemaakt bij de rechter te Luxemburg tegen Toba, Toba Fund II en [eiser sub 4] . Op 8 januari 2020 hebben deze laatstgenoemde partijen conclusies ingediend naar aanleiding van de dagvaarding van 18 maart 2019. Op 26 mei 2020 hebben gedaagden hierop gereageerd. Toba Toba Fund II en [eiser sub 4] dienden hierop te reageren vóór 27 januari 2021. De rechtbank te Luxemburg heeft aan hen uitstel verleend tot 24 maart 2021. Op de mondelinge behandeling van dit kort geding hebben de raadslieden van eisers verklaard mogelijk wederom uitstel te verzoeken voor het indienen van hun reactie.
2.15.
Op 3 mei 2019 heeft ABN AMRO zogenoemde derdenverklaringen afgelegd. Hieruit blijkt dat ABN AMRO ten aanzien van [eiser sub 4] en ten aanzien van Toba Fund II respectievelijk € 93.163,32 en € 2.245.621,01 onder zich houdt. Ten aanzien van Toba heeft ABN AMRO verklaard dat niet duidelijk is of tussen haar en de beslagdebiteur een rechtsverhouding bestaat of heeft bestaan. Volgens ABN AMRO is met onvoldoende mate van zekerheid vast te stellen of Toba aanspraak kan maken op betaling onder de
escrow agreement
. Onder verwijzing naar artikel 6:37 BW schort ABN AMRO haar mogelijk bestaande (voorwaardelijke) betalingsverplichting jegens Toba en daarmee tevens tegenover de beslagleggers op.
3
Het geschil
3.1.
Eisers vorderen opheffing van het onder ABN AMRO gelegde conservatoire beslag. Tevens vorderen zij gedaagden op straffe van dwangsommen te verbieden opnieuw beslag te leggen ten laste van eisers, een en ander met veroordeling van gedaagden in de kosten van dit geding en in de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
3.2.
Eisers stellen hiertoe in hun dagvaarding – samengevat weergegeven – dat Codenvy in 2016 een zoektocht begon naar aanvullende financiering. Als bestuursvoorzitter was [aandeelhouder VMBM] (van VMBM) hierbij nauw betrokken. Hij was zowel betrokken bij de overnamegesprekken met Red Hat als bij de gesprekken met Toba Venture Series over de aanvullende financiering. Begin 2017 was het gezien de slechte financiële positie van Codenvy duidelijk dat aanvullende financiering nodig was, ook als de deal met Red Hat doorgang zou vinden. Een en ander heeft geleid tot de onder 2.7 genoemde afspraken, waarmee gedaagden vrijwillig akkoord zijn gegaan. Het desbetreffende besluit is goedgekeurd op de aandeelhouders-vergadering van 14 april 2017. VMBM had met 26,2% van de stemrechten dit besluit kunnen blokkeren, maar dat heeft zij niet gedaan. De vertraging in de overname door Red Hat is uitsluitend te wijten aan het moeizame verkooptraject waarin Red Hat het tempo dicteerde. Die vertraging ontstond bovendien door [aandeelhouder VMBM] die op de valreep en geheel in zijn eigen voordeel de door Red Hat te betalen koopprijs wist te verhogen met € 2.000.000,- omdat Red Hat bepaalde IE-rechten (Everest) die eigendom waren van een andere vennootschap, waarvan [aandeelhouder VMBM] ook aandeelhouder was, eveneens wilde verwerven. Het verwijt dat eisers dit traject hebben getraineerd is niet terecht. Gevolg van het moeizame verkooptraject is geweest dat de deal met Red Hat is ‘geclosed’ na 17 mei 2017. De leningen van Toba Venture Series aan Codenvy zijn dan ook geconverteerd tegen de overeengekomen lagere conversiekoers van € 0,80. Als gevolg hiervan verkreeg Toba Venture Series meer aandelen in Codenvy en kon zij aanspraak maken op een groter deel van de kooprijs dan wanneer de deal vóór 17 mei 2017 zou zijn ‘geclosed’. Er is echter geen sprake van onrechtmatige verwatering van de aandelen van gedaagden en dus evenmin van door hen geleden schade.
3.3.
Eisers voeren verschillende gronden aan die moeten leiden tot opheffing van het beslag. Gedaagden hebben als verkopers in artikel 5.15 van de SPA vrijwillig afstand gedaan van hun recht om te procederen tegen de andere verkopers, waaronder eisers. Het is gebruikelijk dat een dergelijke
release
-bepaling ook geldt tussen verkopers onderling. Overigens kwam deze
release
-bepaling niet uit de koker van Toba maar uit die van Red Hat. De
release
-bepaling leidt ertoe dat gedaagden in de bodemprocedure in Luxemburg niet-ontvankelijk zullen worden verklaard. Er is dan geen rechtsgeldige eis in de hoofdzaak ingesteld, waardoor het beslag op grond van artikel 700 lid 3 Rv van rechtswege vervalt. Het indienen van het beslagrekest is eveneens strijdig met artikel 5.15 van de SPA. Ook om die reden moet het beslag worden opgeheven. Verder zijn eisers van mening dat zij (naar Luxemburgs recht) niet in strijd met hun zorgplicht en/of het vennootschappelijk belang van Codenvy hebben gehandeld. Evenmin hebben zij onrechtmatig gehandeld. Verwezen wordt naar een in het geding gebrachte opinie van een Luxemburgse professor in de rechtsgeleerdheid (prof. André Prüm). Gedaagden waren uitstekend op de hoogte van de overname door Red Hat, van de noodzaakfinanciering en van de gevolgen hiervan. De bewering van gedaagden dat zij onder valse voorwendselen akkoord zouden zijn gegaan is onjuist. De verwatering van hun aandelenbelang is dan ook (naar Luxemburgs recht) geoorloofd. Het verwijt van gedaagden dat [eiser sub 4] bij de transactie een tegenstrijdig belang zou hebben gehad (“
two hats
”) is evenmin terecht. Hij heeft niet geprofiteerd van de lage conversiekoers van € 0,80. Het is juist [aandeelhouder VMBM] die ervan kan worden beschuldigd dat hij een tegenstrijdig belang had.  Al met al leidt dit tot de conclusie dat de vordering die gedaagden in de bodemprocedure in Luxemburg hebben ingesteld summierlijk ondeugdelijk is als bedoeld in artikel 705 lid 2 Rv. Ook op deze grond dient het beslag te worden opgeheven.
3.4.
Voorts verwijzen eisers in hun dagvaarding naar een brief van hun Luxemburgse advocaten aan hun Nederlandse advocaten (productie 56) waarin is gesteld dat de bodemdagvaarding van 18 maart 2019 (zie 2.14) gebrekkig is wegens onbevoegdheid, nietigheid en niet-ontvankelijkheid. In die brief wordt verwezen naar het hiervoor genoemde artikel 5.15 van de SPA. Tevens wordt verwezen naar het forumkeuzebeding dat in artikel 10.11 van de SPA is opgenomen en waarin een keuze is gemaakt voor de rechter te Delaware (Verenigde Staten), zodat de Luxemburgse rechtbank niet bevoegd is. Ook staat in die brief dat de dagvaarding gebrekkig is vanwege een obscuur libel omdat het onmogelijk is een duidelijk onderscheid te maken tussen Toba en Toba Fund II. Bovendien hebben gedaagden geen procesbevoegdheid omdat zij niet meer de status van aandeelhouder hebben, hetgeen leidt tot niet-ontvankelijkheid in de Luxemburgse procedure, dit alles aldus de brief van de Luxemburgse advocaten.
3.5.
Tot slot voeren eisers in hun dagvaarding (subsidiair) aan dat hoe dan ook van de ondeugdelijkheid van de vordering van VMBM is gebleken. Voor de vordering van VMBM bestaat reeds op het eerste gezicht geen enkele grond omdat [aandeelhouder VMBM] , aandeelhouder van VMBM, als bestuursvoorzitter van Codenvy van de hoed en de rand wist. Indien de vordering van VMBM wordt afgetrokken van de totale vordering van gedaagden blijft nog maar een vordering over van ongeveer
€ 650.000,-. Dit maakt dat het beslag op een totaal van € 6.200.000,- (waarvan ruim € 4.700.000,- aan eisers toekomt) niet in verhouding staat tot de hoogte van de vordering. Eisers worden in dat geval onevenredig getroffen door het beslag. Verder is van belang dat eisers zeer vermogend zijn en beschikken over een gezamenlijk vermogen van meer dan USD 440 miljoen. Zij zullen dus hoe dan ook verhaal bieden, mocht de procedure in Luxemburg in hun nadeel uitvallen. Eisers hebben een belang bij opheffing van het beslag omdat zij erop hebben gerekend dat de
escrow
op 1 juni 2019 zou vrijkomen. Eisers wensen nieuwe projecten te starten. De bodemprocedure kan gelet op de minimale voortgang nog wel twee of drie jaar duren en al die tijd rendeert het geld van eisers niet. Zij lijden hierdoor schade.
3.6.
Ter zitting hebben eisers aan hun vordering tot opheffing van het beslag aanvullend ten grondslag gelegd dat in het beslagrekest de waarheidsplicht van artikel 21 Rv is geschonden. De voorzieningenrechter is op een aantal essentiële punten misleid. Zo is de dubbelrol van [aandeelhouder VMBM] volledig onderbelicht en wordt in het rekest veelvuldig over ‘Toba’ gesproken, terwijl sprake is van verschillende entiteiten. Dit is met name van belang omdat Toba Venture Series enkel
noteholder
en geen aandeelhouder van Codenvy was. Desalniettemin wordt zij ervan beschuldigd allerlei
fiduciary
en
loyalty duties
onder Luxemburgs recht te hebben geschonden, terwijl die verplichtingen niet van toepassing zijn op een
noteholder
.
3.7.
Gedaagden hebben – samengevat weergegeven – het volgende verweer gevoerd. Zij hebben geen beslag gelegd ten laste van Toba Venture Series. Deze vennootschap dient daarom niet-ontvankelijk te worden verklaard in dit kort geding.
Verder voeren gedaagden aan dat eisers zich steeds door hun eigen belangen hebben laten leiden en de vennootschapsbelangen van Codenvy hebben veronachtzaamd. Toba misbruikte haar positie door haar instemming met de Red Hat-deal afhankelijk te maken van voor Toba gunstige financieringsvoorwaarden. De andere aandeelhouders werden gedwongen die voorwaarden te aanvaarden omdat anders de deal met Red Hat dreigde te mislukken en Codenvy failliet zou gaan. De toestemming van de minderheidsaandeelhouders op de aandeelhoudersvergadering van 14 april 2017 is op frauduleuze wijze verkregen omdat zij niet de beschikking hadden over alle relevante informatie. Vervolgens zorgden eisers voor vertraging in het onderhandelingsproces met Red Hat, zodat de deadline van 17 mei 2017 niet werd gehaald. Dit was gunstig voor eisers omdat in dat geval de conversiekoers aanmerkelijk lager was. Door de conversie van de uitstaande leningen tegen € 0,80 per aandeel verhoogde Toba haar participatie in Codenvy van 42,70% tot 57,76% en het totale aandeelhouderschap van gedaagden verwaterde hierdoor van 38,11% naar 24,87%. Die verwatering heeft op onrechtmatige wijze plaatsgevonden en gedaagden  hebben hierdoor schade geleden. De vordering waarvoor het beslag is gelegd is dan ook niet summierlijk ondeugdelijk als bedoeld in artikel 705 lid Rv. Ook op de andere door eisers aangevoerde gronden kan het beslag niet worden opgeheven. In dat kader hebben gedaagden onder meer aangevoerd dat de Luxemburgse rechter bevoegd is om van de hoofdzaak kennis te nemen. De vordering van gedaagden is niet gebaseerd op de SPA maar op een door eisers gepleegde onrechtmatige daad. Codenvy is een Luxemburgse vennootschap. Om die reden is ook Luxemburgs recht van toepassing. Gedaagden bestrijden de juistheid van de opinie van prof. André Prüm omdat die is gebaseerd op verkeerde uitgangspunten.
3.8.
Tot slot voeren gedaagden aan dat het beslag niet het volledige
escrow
bedrag van € 6.200.000,- heeft getroffen. Dit blijkt uit de door ABN AMRO afgelegde derdenverklaringen. Eisers worden door het beslag niet onevenredig in hun belangen geschaad. Zij kunnen immers vervangende zekerheid stellen. Dat zij een gezamenlijk vermogen hebben van USD 440 miljoen en dus hoe dan ook verhaal zullen bieden, is niet gestaafd met stukken en de mogelijke schade van eisers als gevolg van het beslag is niet gesubstantieerd. Er is geen aanleiding een verbod uit te spreken om opnieuw beslag te leggen. Bij het indienen van een nieuw rekest is artikel 21 Rv van toepassing, hetgeen voor eisers voldoende waarborgen biedt.
3.9.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
Omdat het beslag niet is gelegd ten laste van Toba Venture Series (en zij evenmin is gedagvaard in de bodemprocedure te Luxemburg) dient zij volgens gedaagden niet-ontvankelijk te worden verklaard in dit kort geding. Uit artikel 705 lid 1 Rv volgt echter dat een beslag niet alleen op vordering van de beslagene maar op vordering van “elke belanghebbende” kan worden opgeheven. Toba Venture Series heeft in beginsel recht op een deel van het in
escrow
geplaatste bedrag (nu Red Hat daarop geen aanspraak heeft gemaakt). Op de mondelinge behandeling van dit kort geding is voorts gebleken dat het door gedaagden gelegde beslag ertoe heeft geleid dat ABN AMRO het volledige bedrag dat in
escrow
is geplaatst heeft geblokkeerd (dit is kennelijk hoe in de praktijk met een dergelijk beslag wordt omgegaan), waardoor Toba Venture Series net als de beslagenen wordt geconfronteerd met de nadelige gevolgen van het beslag. Zij is dus belanghebbende en ontvankelijk in dit kort geding. Beantwoording van de vraag of het volledig blokkeren van het in
escrow
geplaatste bedrag door ABN AMRO juridisch gezien (naar het recht van Engeland en Wales) juist is, kan daarbij in het midden blijven.
4.2.
Overigens wordt in dit kort geding voorbijgegaan aan de opmerkingen ter zitting van de raadsman van gedaagden dat Toba Venture Series een niet-bestaande vennootschap zou zijn, omdat die vennootschap in de registers van Delaware niet met een eigen registratienummer te vinden is. De verklaring van [medewerker Toba] ter zitting dat volgens het recht van de staat Delaware een reeks van vennootschappen geregistreerd kan staan onder één nummer, is hiervoor voorshands afdoende.
4.3.
Eisers hebben een uitgebreide dagvaarding opgesteld. Hierin is niet opgenomen dat gedaagden in hun beslagrekest in strijd met de waarheidsplicht van artikel 21 Rv hebben gehandeld. Dit argument is eerst ter zitting naar voren gebracht, waardoor gedaagden in hun verweer hiertegen zijn benadeeld. Tegen deze achtergrond wordt voorshands geoordeeld dat het beslagrekest mogelijk in de visie van eisers onjuistheden of onwaarheden bevat, maar dat die niet van dien aard zijn dat hierin een zelfstandige grond voor opheffing van het beslag kan zijn gelegen. Opheffing van een conservatoir beslag op grond van artikel 21 Rv vereist misleiding op essentiële punten, waarbij aannemelijk moet zijn dat het beslagverlof niet was verleend, indien die misleiding niet had plaatsgevonden. Daarvan is in dit geval geen sprake.
4.4.
Vervolgens hebben eisers zich erop beroepen dat gedaagden de eis in de hoofdzaak niet tijdig hebben ingesteld, zodat het beslag van rechtswege is vervallen (zie artikel 700 lid 3 Rv). Dit standpunt is onjuist. Het beslagverlof is verleend onder de voorwaarde dat de eis in de hoofdzaak binnen vier weken na eerste beslaglegging moet zijn ingesteld. Aan die eis is voldaan, uitgaande van een eerste beslaglegging op 22 februari 2019 (zie 2.13) en het uitbrengen van de bodemdagvaarding op 18 maart 2019 (zie 2.14). Het is in beginsel aan de rechtbank te Luxemburg om zich een oordeel te vormen over haar eigen bevoegdheid en over de vraag of sprake is van nietigheid van de dagvaarding en/of niet-ontvankelijkheid van de eisende partijen, waarbij terzijde wordt opgemerkt dat die rechtbank twee jaar na het uitbrengen van de dagvaarding kennelijk nog niet tot een dergelijk oordeel is gekomen. In dit kort geding kan alleen op het oordeel van de rechtbank Luxemburg worden vooruitgelopen, indien evident en niet voor discussie vatbaar is dat sprake is van onbevoegdheid, nietigheid van de dagvaarding en/of niet-ontvankelijkheid van de eisende partijen. Dat is hier niet het geval. Ter toelichting het volgende:
(a)
Gedaagden hebben het standpunt ingenomen dat hun vorderingen in de bodemprocedure zijn gebaseerd op – kort gezegd – onrechtmatig handelen (het schenden door eisers van wettelijke en vennootschapsrechtelijke verplichtingen) en niet op de SPA (die is gesloten met Red Hat, de gezamenlijke wederpartij van eisers en gedaagden). Het forumkeuzebeding van artikel 10.11 van de SPA waarin is gekozen voor de rechter te Delaware mist daarom toepassing, aldus gedaagden. Dit standpunt is niet bij voorbaat kansloos. Het is om die reden niet evident dat de Luxemburgse rechter zich onbevoegd zal achten.
(b)
In dit kort geding is onvoldoende duidelijk of het standpunt van eisers dat gedaagden als verkopers in artikel 5.15 van de SPA vrijwillig (“willens en wetens”) afstand hebben gedaan van hun recht om te procederen tegen de andere verkopers, kans van slagen heeft. Het desbetreffende artikel moet hiervoor worden uitgelegd naar het recht van Delaware (zie artikel 10.8 van de SPA), mede aan de hand van de totstandkomingsgeschiedenis en aan de hand van de vraag op wiens initiatief die bepaling in het contract is opgenomen. Een kort geding leent zich niet voor een nader onderzoek naar de feiten, dat hiervoor is vereist. Op voorhand kan echter niet met voldoende zekerheid worden uitgesloten dat de desbetreffende vordering van gedaagden geen verband houdt met de SPA, zodat artikel 5.15 niet van toepassing is.
Hierdoor kan in dit kort geding evenmin tot het oordeel worden gekomen dat gedaagden het beslagrekest reeds niet had mogen indienen, gezien het bepaalde in artikel 5.15 van de SPA. Ook hierin kan dus geen zelfstandige grond voor opheffing van het beslag zijn gelegen.
(c)
Dat de bodemdagvaarding (naar Luxemburgs recht) nietig zou zijn vanwege een obscuur libel, is evenmin evident en zal inhoudelijk moeten worden beoordeeld door de rechter in Luxemburg. Dat gedaagden het onderscheid tussen de verschillende Toba-vennootschappen en daarmee de verschillende grondslagen van hun vorderingen mogelijk onvoldoende duidelijk hebben uitgewerkt, lijkt echter voorshands onvoldoende om van een obscuur libel te kunnen spreken.
(d)
Ook beantwoording van de vraag of aan gedaagden een procesbevoegdheid toekomt (omdat zij niet langer de status van aandeelhouder hebben) is aan de Luxemburgse rechter. Volgens eisers is dit niet zo, hetgeen zou leiden tot niet-ontvankelijkheid. Eisers hebben echter nagelaten dit standpunt te substantiëren (zie onder 6.7 van de dagvaarding).
4.5.
Verder kan op grond van artikel 705 lid 2 Rv de opheffing van een conservatoir beslag worden uitgesproken, indien summierlijk blijkt van de ondeugdelijkheid van de vordering waarvoor het beslag is gelegd.
4.6.
De aanloop naar de transactie met Red Hat en de daaraan voorafgaande conversie van de bij Codenvy uitstaande leningen in aandelen wordt uitgebreid beschreven in zowel de dagvaarding als de conclusie van antwoord. Beide partijen hebben daarnaast een groot aantal producties in het geding gebracht. Hieruit volgt – kort gezegd – dat gedaagden ernstige beschuldigingen uiten aan het adres van eisers. Eisers zouden
fiduciary
en
loyalty duties
onder Luxemburgs recht hebben geschonden, alleen uit eigenbelang hebben gehandeld, misbruik hebben gemaakt van hun positie bij het verstrekken van aanvullende financiering, gedaagden om de tuin hebben geleid op de aandeelhoudersvergadering van 14 april 2017 en bewust een vertragingstactiek hebben toegepast in de onderhandelingen met Red Hat. [eiser sub 4] zou bovendien misbruik hebben gemaakt van zijn dubbelpositie bij zowel Toba als Codenvy (“
two hats
”), aldus gedaagden. Eisers hebben al deze beschuldigingen uitgebreid weersproken, mede aan de hand van de opinie van prof. André Prüm. Zij hebben – kort gezegd – aangevoerd dat gedaagden zich ten onrechte als minderheidsaandeelhouders bestempelen, dat [aandeelhouder VMBM] als bestuursvoorzitter overal goed van op de hoogte was en tot taak had alle gedaagden correct te informeren, dat [aandeelhouder VMBM] (VMBM) beschikte over alle relevante informatie toen hij zijn positieve stem uitbracht op de aandeelhoudersvergadering, dat Codenvy op de rand van faillissement stond en meerdere keren is “gered” door eisers, dat eisers hierbij op zakelijke en rechtmatige wijze mochten opkomen voor hun eigen belangen, dat de vertraging in de onderhandeling volledig is te wijten aan Red Hat en aan de opstelling van [aandeelhouder VMBM] en dat [eiser sub 4] geen voordeel heeft genoten van zijn dubbelpositie. Voorshands kan niet worden uitgesloten dat eisers op bepaalde punten, met name waar het betreft de positie van [aandeelhouder VMBM] , het gelijk aan hun zijde krijgen. Andere punten, zoals de duur en het verloop van het onderhandelingstraject met Red Hat, alsmede de financiële positie van Codenvy en de wijze waarop eisers mochten opkomen voor hun eigen belangen, vergen nader onderzoek naar de feiten, waarvoor het kort geding zich niet leent. Al met al kan echter niet worden geoordeeld dat de vordering van gedaagden summierlijk ondeugdelijk is als bedoeld in artikel 705 lid 2 Rv. Daarvoor is nodig dat de vordering op het eerste gezicht zo goed als kansloos is, en dat kan hier – ondanks het uitgebreide verweer van eisers – niet worden gezegd.
4.7.
Ondanks wat onder 4.6 is opgemerkt over de positie van [aandeelhouder VMBM] kan eenzelfde conclusie worden getrokken ten aanzien van de vordering van alleen VMBM, zodat eisers evenmin in hun subsidiaire standpunt kunnen worden gevolgd (zie 3.5), hetgeen in hun visie had kunnen leiden tot een herbegroting van de vordering waarvoor beslag is gelegd.
4.8.
Een afweging van belangen kan evenmin leiden tot opheffing van het beslag. Eisers hebben onvoldoende aangetoond dat zij het beslagen bedrag dringend nodig hebben voor nieuwe projecten en/of dat zij schade lijden indien die nieuwe projecten geen doorgang kunnen vinden. Zij hebben tot januari 2021 gewacht met het aanhangig maken van dit kort geding, terwijl de
escrow
reeds op 1 juni 2019 vrij zou vallen. Ter zitting is door de Luxemburgse advocaat [NAAM]periode van 9 à 10 maanden kan worden afgerond (waarbij naar het oordeel van de voorzieningenrechter ook eisers – gedaagden in die procedure – voortvarend zullen moeten procederen), hetgeen het belang bij opheffing van het beslag beperkt. Bovendien is niet aannemelijk gemaakt waarom eisers, terwijl zij naar eigen zeggen beschikken over een aanzienlijk vermogen, geen vervangende zekerheid kunnen stellen. Evenmin is aannemelijk gemaakt dat ABN AMRO, die het volledige
escrow
bedrag heeft geblokkeerd, niet zou meewerken aan gedeeltelijke vrijgave van dat bedrag indien hierom door alle begunstigden van de
escrow
gezamenlijk zou worden verzocht.
4.9.
De conclusie is dat de vordering tot opheffing van het beslag niet wordt toegewezen. Bij deze stand van zaken behoeft de vordering gedaagden te verbieden opnieuw beslag te leggen geen bespreking. Eisers zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proces- en nakosten worden veroordeeld. De proceskosten aan de zijde van gedaagden worden begroot op:
- griffierecht	€ 	667,00
- salaris advocaat
1.524,00
Totaal	€ 	2.191,00
5
De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
weigert de gevraagde voorzieningen,
5.2.
veroordeelt eisers in de proceskosten, aan de zijde van gedaagden tot op heden begroot op € 2.191,-, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.3.
veroordeelt eisers in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,- aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat betekening van dit vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat [NAAM], en te vermeerderen met de wettelijke rente over deze kosten met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.4.
verklaart deze kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. H.C. Hoogeveen, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M. Veraart, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 30 maart 2021.
type: MV
coll: LO