ECLI:NL:GHSHE:2020:2971
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.244.930/01
arrest van 29 september 2020
in de zaak van
1
[appellant] ,
2.
[appellante] ,
echtelieden, wonende te [woonplaats] ,
appellanten,
hierna aan te duiden als [appellanten] ,
advocaat: mr. T.I.P. Jeltema te Veldhoven,
tegen
1
[geïntimeerde 1] ,
2.
[geïntimeerde 2] ,
echtelieden, wonende te [woonplaats] ,
3.
[geïntimeerde 3] ,
4.
[geïntimeerde 4] ,
echtelieden, wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerden,
hierna aan te duiden als [geïntimeerden] ,
advocaat: mr. M.V. Scheffer te Utrecht,
op het bij exploot van dagvaarding van 6 augustus 2018 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 4 juli 2018, door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, gewezen tussen [appellanten] als eisers in conventie, verweerders in reconventie en [geïntimeerden] als gedaagden in conventie, eisers in reconventie.
1.	Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummers C/01/323742/HA ZA 17-498 en C/01/323743/HAZA 17-499)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep van [appellanten] ;
de memorie van grieven van [appellanten] met één productie;
de memorie van antwoord, tevens houdende incidenteel appel van [geïntimeerden] met vier producties;
de memorie van antwoord in het incidenteel appel, tevens houdende akte in het principaal appel van [appellanten] met twee producties,
schriftelijke pleitnota’s van [appellanten] en van [geïntimeerden] .
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De feiten
3.1.
Vanaf de jaren ’90 heeft de gemeente Boxtel (hierna: de Gemeente) via het plan [bouwplan] samen met bouwbedrijf [bedrijf] (hierna: het bouwbedrijf) een nieuwe woonwijk ontwikkeld. Partijen zijn alledrie eigenaar van een woning in die wijk: [appellanten] wonen op [adres 1] , [geïntimeerde 1] op [adres 2] en [geïntimeerde 3] op [adres 3] . De woningen van [geïntimeerden] zijn rond 1997 gebouwd, terwijl de door [appellanten] bewoonde woning is gebouwd omstreeks 2003/2004. [geïntimeerden] zijn de eerste bewoners, [appellanten] hebben hun woning in 2006 gekocht van de eerste eigenaars, die hun woning in april 2004 geleverd kregen.
3.2.
Vanuit de woning van [appellanten] gezien (die op een hoek ligt), liggen de woningen van [geïntimeerden] schuin achter de hunne. Aan de achterzijde van de woningen van [geïntimeerden] en de woningen [adres 4] en [adres 5] (die ook al rond 1997 zijn gebouwd) loopt een voetpad. In de stukken is dit pad aangeduid als pad B-C. Via dat pad zijn de betreffende percelen vanaf de achterzijde te bereiken. Ten tijde van de bouw kwam dit pad aan de achterzijde tussen de percelen [adres 5] en [adres 2] uit op open terrein, van waaruit men langs de zijkant van de woningen [adres 5] en [adres 2] op respectievelijk de openbare wegen [straatnaam 1] en [straatnaam 2] kon komen.
Na 2001 heeft het bouwbedrijf op het open terrein de woning van [appellanten] ( [adres 1] ) en nog drie woningen aan de [straatnaam 2] (nummers [adres 7] , [huisnummers] ) heeft gebouwd. Tussen de woningen [adres 5] en [adres 1] bleef een pad liggen, dat aan weerszijden was afgescheiden van de tuinen van [adres 5] en [adres 1] . Het pad B-C was vanaf de openbare weg nog te bereiken via dit pad tussen de woningen [adres 5] en [adres 1] (de woning van [appellanten] ). Dit pad is in de stukken aangeduid als het pad A-B. Tussen de woningen [adres 2] en [adres 7] lag aanvankelijk ook zo’n pad, waardoor vanaf het pad B-C ook de openbare weg op de [straatnaam 2] kon worden bereikt. De eigenaren van [adres 7] hebben dit pad echter bij hun perceel hebben getrokken, waardoor de [straatnaam 2] niet meer te bereiken was vanaf het pad B-C.
Op onderstaande kaart is een en ander ingetekend.
3.3.
De grond waarop de woningen staan, was oorspronkelijk eigendom van de Gemeente. De Gemeente heeft in 1995 en in 2001 de te bebouwen grond verkocht aan het bouwbedrijf, dat vervolgens telkens de afzonderlijke percelen aan partijen heeft verkocht. In de koopakte waarbij het bouwbedrijf op 6 december 1995 de grond voor onder meer de bouwkavels [adres 3] , [adres 8] en [adres 2] alsmede [adres 4] en [adres 5] van de Gemeente heeft gekocht, is bepaald dat in de notariële akte van eigendomsoverdracht
“ten laste en ten nutte van de kavel [adres 3] , [adres 8] en [adres 2] aan [adres 4] en [adres 5] en ten nutte van de kavel [adres 3] , erfdienstbaarheden worden gevestigd”
kort gezegd inhoudende dat van de openbare weg af grondstroken die zijn te gebruiken als voetpad moeten worden bestemd als achteringang van de woningen.
Vervolgens is in de leveringsakten waarbij het bouwbedrijf aan [geïntimeerden] als kopers de percelen heeft geleverd, onder meer de volgende erfdienstbaarheid opgenomen:
Ten behoeve van het bij deze verkochte
[respectievelijk [geïntimeerde 1] : [adres 2] en [geïntimeerde 3] [adres 3] ; toevoeging hof]
en ten laste van de percelen (…), [adres 4] en [adres 5] (…) wordt bij deze gevestigd de erfdienstbaarheid, inhoudende dat de van de weg af bereikbare grondstroken door de rechtverkrijgenden moeten worden bestemd tot en in goede staat worden onderhouden als achterin- en uitgang van de woningen en gebouwen welke op de bouwterreinen zullen worden gebouwd, onder voorwaarde dat die stroken nummer zullen mogen worden bebouwd en dat generlei voorwerpen, voertuigen of stoffen mogen worden aangebracht, geplaatst of anderszins aanwezig zijn, waardoor de bestemming tot gemeenschappelijke achterin- en uitgang op enigerlei wijze zou kunnen worden belet, belemmerd of geschaad, De erfdienstbaarheid houdt in het recht van voetpad, gevende de bevoegdheid om van bedoelde grondstroken gebruik te maken, te voet, eventueel met een fiets of klein voertuig aan de hand, van en naar de openbare weg, uit te oefenen in zodanige richting als na het gereedkomen van de bebouwing ter plaatse zal blijken uit de dan ontstane feitelijke ligging en omstandigheden.
3.4.
Ten laste van het perceel van [appellanten] zijn geen erfdienstbaarheden ten nutte van de percelen [adres 3] of [adres 2] of [adres 5] gevestigd. Zowel de eerste bewoners van [adres 1] als [appellanten] hebben het gebruik van het pad A-B door de bewoners van [adres 3] , [adres 8] en [adres 2] en [adres 5] geaccepteerd. Echter bij brief van 28 december 2016 hebben [appellanten] aan [geïntimeerden] geschreven:
(…) Dit jaar zijn er nieuwe bewoners aan [adres 5] komen wonen. De oude bewoonster maakte gebruik van een pad door onze tuin. Gezien de nieuwe situatie zijn wij voornemens om het pad weer bij onze tuin te trekken. Dit gaat betekenen dat het pad in 2017 zal verdwijnen.
4
Het geschil in hoger beroep
4.1.
Deze zaak gaat over het pad A-B. [appellanten] stellen dat zij eigenaar zijn van dat pad en dat zij niet hoeven te dulden dat anderen daarvan gebruik maken. Zij vorderen een verklaring voor recht dat het pad hun eigendom is en dat hun achterburen [geïntimeerden] geen recht hebben daarvan gebruik te maken, met een verbod aan de achterburen om het pad nog langer als zodanig te gebruiken en toestemming aan henzelf om het pad bij hun tuin te trekken.
4.2.
[geïntimeerden] betwisten de eigendom van [appellanten] van het pad. Zij vorderen primair een verklaring voor recht dat er een erfdienstbaarheid bestaat op grond waarvan zij het pad mogen gebruiken om naar de openbare weg te komen en subsidiair de aanwijzing van het pad als noodweg, een en ander met een verbod aan [appellanten] om het pad bij hun tuin te trekken en hun veroordeling om te dulden dat van het pad gebruik wordt gemaakt door [geïntimeerden] .
4.3.
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis geoordeeld dat er ten laste van [appellanten] geen erfdienstbaarheid is gevestigd en dat een erfdienstbaarheid dus alleen door verjaring kan zijn ontstaan. Het pad A-B is in ieder geval sinds 1997 als zodanig gebruikt door de bewoners van [adres 3] - [adres 2] . Aan [geïntimeerde 3] is hun woning geleverd op 31 december 1996 en aan [geïntimeerde 1] op 17 april 1997. Een termijn van 20 jaar was nog niet verstreken toen zij de brief van 28 december 1996 ontvingen, zodat de verjaringstermijn van 20 jaar van artikel 3:306 BW niet van toepassing kan zijn en [appellanten] dus nog het recht hebben de beëindiging van het door [geïntimeerden] gepretendeerde recht van erfdienstbaarheid te vorderen. Tegelijkertijd geldt de tienjaarstermijn van artikel 3:99 BW. Op grond daarvan ontstaat na 10 jaar bezit te goeder trouw door verjaring een recht van erfdienstbaarheid. De rechtbank heeft geoordeeld dat daarvan sprake is geweest. Daarop heeft de rechtbank in conventie de vordering van [appellanten] afgewezen en in reconventie kort gezegd voor recht verklaard dat te behoeve van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 3] “een recht van voetpad c.q. een erfdienstbaarheid van voetpad” is gevestigd en [appellanten] verboden dat pad bij hun tuin te trekken.
4.4.
[appellanten] komen in het principaal appel met twee grieven op tegen het oordeel van de rechtbank. De eerste grief komt op tegen het oordeel van de rechtbank dat er, doordat de erfdienstbaarheid tien jaar te goeder trouw is gebruikt door [geïntimeerden] , door verjaring een erfdienstbaarheid is ontstaan op de voet van artikel 3:99 BW.  De tweede grief ziet op de kostenveroordeling.
4.5.
In incidenteel appel vorderen [geïntimeerden] onder aanvoering van één grief dat de beslissing alsnog uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard.
5
De beoordeling
In het principaal appel
5.1.
De vordering van [appellanten] is gebaseerd op de stelling dat zij eigenaar zijn van het pad A-B. [geïntimeerden] hebben dat betwist. Zij stellen dat het pad er al lag voordat het perceel van [appellanten] werd gerealiseerd en dat het pad ook daarna steeds in stand is gebleven. De rechtbank is op de eigendomsvraag niet ingegaan. Zij heeft zich gericht op de over en weer ingestelde vorderingen met betrekking tot kort gezegd de vraag of er een erfdienstbaarheid is ontstaan.
Indien de eerste grief van [appellanten] mocht slagen, zal het hof op grond van de devolutieve werking alsnog op dit verweer moeten ingaan omdat dit aan toewijzing van het door [appellanten] gevorderde in de weg kan staan. Als zij immers geen eigenaar zijn, kunnen zij anderen de toegang tot het pad niet ontzeggen en hebben zij ook niet het recht het pad bij hun tuin te trekken. Het hof ziet daarin aanleiding allereerst op de eigendomsvraag in te gaan.
5.2.
Volgens [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 3] lag het pad dat er thans ligt, ook al toen zij rond 1997 hun woning kochten. Van meet af aan konden zij via dit pad de openbare weg [straatnaam 1] bereiken. Zij hebben daarvan ter comparitie ook een foto in het geding gebracht (productie 13 in eerste aanleg), waarop een afbakening met rechtopstaande stoepranden is te zien waarachter volgens hen het pad liep. Tevens is op die foto te zien hoe het pad B-C uitkomt op toen nog onbebouwd terrein.
[appellanten] heeft gesteld dat er in die tijd een sloot lag. Alleen tussen die sloot en de percelen [adres 5] en het daarachter gelegen perceel [adres 2] kon men de openbare weg ( [straatnaam 1] respectievelijk Tamboer) bereiken. Dat er een sloot lag, wordt door [geïntimeerden] betwist onder verwijzing naar onder meer de hiervoor bedoelde foto en ook nog enkele andere foto’s uit de begintijd, waarop inderdaad geen sloot te zien is. Ook op een door [appellanten] als productie 2 bij conclusie van antwoord in reconventie overgelegde foto is geen sloot te zien. Maar wat hier ook van zij, daar waar vast staat dat van meet af aan het pad B-C heeft bestaan en dit pad tussen de percelen [adres 5] en [adres 2] uitkwam op onbebouwde grond, kan het er genoegzaam voor worden gehouden dat er als er al geen pad was aangelegd, vervolgens een pad richting [straatnaam 1] en [straatnaam 2] zal zijn ontstaan, nu de betreffende bewoners immers al bij de gronduitgifte door de Gemeente het recht was toegekend via het achter hun woningen gelegen pad B-C de openbare weg te bereiken. De door [geïntimeerden] overgelegde verklaring van de eigenaar van [adres 3] (productie 10 bij conclusie van antwoord in conventie) bevestigt dat er van meet af aan een pad langs [adres 5] lag, waarover men naar de openbare weg [straatnaam 1] kon komen. Dat dit pad qua uiterlijk en vorm er aanvankelijk mogelijk anders uitzag, doet aan het bestaan van het pad als zodanig niet af. Dit pad lag op grond die in ieder geval tot 2001 nog van de Gemeente moet zijn geweest.
5.3.
Verder staat vast dat bij de bouw van [adres 1] een pad is vrijgehouden tussen de woningen [adres 5] en [adres 1] . Uit niets blijkt dat het pad bij de verkoop aan de rechtsvoorganger van [appellanten] is opgeheven; het is ook daarna gewoon blijven liggen. De woning en tuin op [adres 1] zijn naast het pad aangelegd en er is een schutting geplaatst tussen het pad en de tuin. Deze feiten duiden er niet op dat ook het pad indertijd is geleverd aan de eerste eigenaar van [adres 1] . Wat er is geleverd wordt immers bepaald door de feitelijke situatie in samenhang met de koopovereenkomst en de leveringsakte.
Volgens de door [appellanten] overgelegde leveringsakte van 1 november 2006 is (ook) aan hun rechtsvoorgangers op 6 april 2004 het kadastrale perceel gemeente Boxtel, [sectieletter] nummer [sectienummer] geleverd. In de leveringsakte waarbij de woning aan [appellanten] is overgedragen, is het verkochte omschreven als “woonhuis met garage, ondergrond, erf, tuin en verdere aanhorigheden te [plaats] , [adres 1] , kadastraal bekend gemeente Boxtel, [sectieletter] , nummer [sectienummer] ”. Waarschijnlijk is deze tekst hetzelfde als in de leveringsakte aan de rechtsvoorganger van [appellanten] . Daarbij valt op dat het pad naast de woning niet is genoemd. Als men daarvan de eigendom ook had willen overdragen, had dit wel voor de hand gelegen omdat de woning naast het pad was gebouwd en pad en woning strikt genomen geen verband met elkaar hadden.
5.4.
Dit betekent dat volgens kadastrale tekening, die is gehecht aan de leveringsakte (productie 9 bij inleidende dagvaarding) het pad deel uitmaakt van het perceel dat aan [appellanten] in eigendom toebehoort. Dat is vooralsnog te weinig om uit te kunnen gaan van [appellanten] ’s eigenaarschap. De werkelijke rechtstoestand kan naar Nederlands recht immers afwijken van wat in de openbare registers en het kadaster is vermeld (het zogenoemde negatieve stelsel van openbaarheid). Leidend bij de beantwoording van de eigendomsvraag zijn de openbare registers, waarvan het kadaster als zodanig geen deel uitmaakt. Het kadaster heeft de leveringsakte te volgen die is ingeschreven in de openbare registers.
5.5.
Het gaat er namelijk om wat in 2004 aan [appellanten] ’s rechtsvoorgangers is geleverd. Overeenkomstig artikel 3:114 BW konden zij in 2006 aan [appellanten] immers niet meer leveren dan wat zij in 2004 in eigendom geleverd hadden gekregen en dus bezaten. Die leveringsakte uit 2004 moet worden uitgelegd op basis van wat er indertijd “in het veld” als perceel was waar te nemen. Dit zal wellicht een perceel met daarop een woning met tuin zijn geweest, gelegen naast een pad. Het gaat er dan om of hen toen ook dat pad is geleverd. Daarvan is vooralsnog niet gebleken. Integendeel, het feit dat er nooit ten laste van het perceel [adres 1] erfdienstbaarheden zijn gevestigd in verband met dat pad – terwijl er aan de bewoners van [adres 3] tot en met [adres 2] wel toezeggingen over een uitweg achterom waren gedaan – kan erop duiden dat dit pad nooit is overgedragen, maar steeds in handen is gebleven van hoogstwaarschijnlijk de Gemeente (nu het bouwbedrijf in 1996 en 2001 alleen te bebouwen grond van haar zal hebben gekocht). De Gemeente had immers bedacht, getuige het (derden)beding in de koopakte van 1995 waarbij de grond door de Gemeente aan het bouwbedrijf werd verkocht, dat de betreffende woningen ook achterom een toegang naar de openbare weg moesten hebben. De door [geïntimeerden] als productie 6 bij antwoord overgelegde brief van de Gemeente van 28 januari 2004 met betrekking tot het pad tussen [adres 5] en [adres 1] aan de koper van [adres 7] (die kennelijk had gevraagd om het pad dat tussen [adres 2] en [adres 7] liep, te mogen kopen van de Gemeente) lijkt hier ook op te wijzen. De Gemeente gaat in die brief - geschreven op een moment dat het perceel nog aan [appellanten] ’s rechtsvoorganger geleverd moest worden - zonder meer ervan uit dat zij eigenaar is van het pad tussen de woningen [adres 5] en [adres 1] en laat daarin weten dat de toenmalige eigenaren van de panden [adres 5] en [adres 1] geen interesse hadden in overname van dat pad. Kennelijk heeft de Gemeente het pad indertijd dus wel willen overgedragen, maar bestond daarvoor geen belangstelling. Op zichzelf is dat ook weer te begrijpen, nu de toenmalige eigenaren van [adres 5] en [adres 1] weinig belang zullen hebben gehad bij het in eigendom krijgen van een pad waarvan vooral derden gebruik zouden maken. Dit alles duidt er vooralsnog op dat het pad feitelijk nooit is beschouwd als deel van het huidige kadastrale perceel met nummer [sectienummer] ( [adres 1] ) en altijd eigendom van de Gemeente is gebleven, steeds met de bedoeling (door de Gemeente zelf obligatoir vastgelegd als derdenbeding ten behoeve van de eigenaars van het pad B-C in de koopakte met het bouwbedrijf) de eigenaars van het pad B-C via dit pad toegang tot de openbare weg te geven.
5.6.
Tot slot staat vast dat door [appellanten] of hun rechtsvoorgangers het pad ook nooit feitelijk in bezit is genomen, zoals de eigenaar van [adres 7] voor het deel van het pad dat liep van punt B naar [straatnaam 2] kennelijk wel heeft gedaan. Ook langs die weg kan dus geen eigenaarschap zijn ontstaan.
5.7.
Bij deze stand van zaken is het aan [appellanten] om aan te tonen dat zij eigenaar zijn van de grond waarop het pad A-B ligt, omdat in het licht van de hiervoor geschetste feiten en omstandigheden in ieder geval de door hen overgelegde leveringsakte van 2006 op zichzelf daarvoor onvoldoende aanknopingspunten biedt. Mogelijk blijkt uit de akte waarbij het perceel aan hun rechtsvoorgangers is geleverd en de daaraan ten grondslag liggende koopovereenkomst meer. Vooralsnog kan er echter niet van worden uitgegaan dat de kadastrale kaart een geheel juist beeld geeft van de eigendomsverhoudingen. De door [appellanten] in eerste aanleg als productie 3 bij conclusie van antwoord in reconventie overgelegde brief van burgemeester en wethouders van de Gemeente van 28 augustus 2017, waarin enkel op basis van de kadastrale kaart ervan wordt uitgegaan dat het pad eigendom is van [appellanten] , maakt dit niet anders omdat die brief in het midden laat wanneer het pad A-B aan [appellanten] of hun rechtsvoorgangers zou zijn geleverd en juist daarvan nu net niet is gebleken. Daarbij is verder van belang dat niet valt aan te nemen dat de Gemeente is overgegaan tot een flagrante schending van haar belofte ervoor te zorgen dat via een erfdienstbaarheid het pad B-C vanaf de openbare weg toegankelijk zou zijn (hetgeen zij nota bene in haar brief van 28 januari 2004 nog eens heeft bevestigd), zonder ervoor te zorgen dat het pad B-C feitelijk vanaf de openbare weg toegankelijk bleef.
5.8.
De zaak zal naar de rol worden verwezen teneinde partijen, eerst [appellanten] en dan [geïntimeerden] , in de gelegenheid te stellen zich over het voorgaande uit te laten. [appellanten] wordt verzocht in ieder geval de akte waarbij aan hun rechtsvoorgangers de eigendom van [adres 1] is overgedragen, in het geding te brengen en voorts om, indien zij dit wensen, hun gestelde eigenaarschap van het pad A-B met inachtneming van het hiervoor overwogene, nader te onderbouwen.
In het incidenteel en het principaal appel
5.9.
Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
6
De uitspraak
Het hof:
in het incidenteel en het principaal appel
verwijst de zaak naar de rol van 27 oktober 2020 voor het nemen van een akte aan de zijde van [appellanten] als bedoeld onder 5.7., waarna [geïntimeerde 1] [geïntimeerde 3] daarop zullen mogen reageren bij akte,
iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.A.M. Vaessen, O.G.H. Milar en P. Kuipers en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 29 september 2020.
griffier					rolraadsheer