ECLI:NL:GHARL:2021:2115
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.279.781
(zaaknummer rechtbank Gelderland 360857)
beschikking van 4 maart 2021
inzake
[verzoekster]
, verder te noemen: de moeder,
en
[verzoeker] ,
verder te noemen: [verzoeker] ,
beiden wonende te [A] ,
verzoekers in het principaal hoger beroep,
verweerders in het incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. M.S. Clarenbeek te Zutphen,
en
[verweerder]
,
wonende te [B] ,
verweerder in het principaal hoger beroep,
verzoeker in het incidenteel hoger beroep,
verder te noemen: de vader,
advocaat: mr. W.F. Boland te Zutphen.
Het hof heeft als overige belanghebbende aangemerkt:
Mr. M. de Jonge
,
advocaat [NAAM],
verder te noemen: de bijzondere curator.
1
Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikkingen van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, van 22 november 2019 en 18 maart 2020, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het beroepschrift met producties, ingekomen op 18 juni 2020;
- het verweerschrift tevens houdende incidenteel hoger beroep met producties;
- een verweerschrift in het incidenteel hoger beroep;
- een journaalbericht van 9 oktober 2020 van mr. [NAAM]B21;
- een journaalbericht van 25 januari 2021 van mr. [NAAM]B21 en B22.
- een journaalbericht van 25 januari 2021 van mr. [NAAM]zal worden bijgestaan door de tolk [C] .
2.2
De mondelinge behandeling heeft op 4 februari 2021 plaatsgevonden. De moeder en [verzoeker] zijn verschenen, bijgestaan door hun advocaat. De moeder is bijgestaan door tolk [C] . De vader is verschenen, bijgestaan zijn advocaat. Voorts is de bijzondere curator verschenen. Namens de raad voor de kinderbescherming (verder: de raad) is [D] verschenen.
3
De feiten
3.1
De vader en de moeder zijn de ouders van [de minderjarige1] , geboren [in] 2011 te [B] . Op 1 oktober 2018 heeft [verzoeker] , met toestemming van de moeder, [de minderjarige1] erkend en heeft [de minderjarige1] de achternaam van [verzoeker] gekregen.
3.2
Uit de relatie van de vader met [E] is [in] 2015 [de minderjarige2] geboren. De relatie is inmiddels verbroken en de vader heeft een omgangsregeling met [de minderjarige2] van een weekend per twee weken.
3.3
Bij beschikking van 22 november 2019 heeft de rechtbank ter vertegenwoordiging van [de minderjarige1] in de procedure over de erkenning van [de minderjarige1] en de vaststelling van een contactregeling tussen haar en de vader tot bijzondere curator mr. M. de Jonge, advocaat [NAAM].
3.4
Bij beschikking van 18 maart 2020 heeft de rechtbank:
- voor recht verklaard dat de erkenning van [de minderjarige1] door [verzoeker] nietig is;
- vervangende toestemming verleend tot erkenning van [de minderjarige1] door de vader, onder de voorwaarde dat die uitspraak in kracht van gewijsde is gegaan;
- de ambtenaar van de burgerlijke stand van de gemeente Zutphen gelast de akte van erkenning van 1 oktober 2018 (opgemaakt op 9 oktober 2018) van [de minderjarige1] door [verzoeker] door te halen;
- verstaan dat deze wijziging geschiedt doordat aan de desbetreffende akten een latere vermelding wordt toegevoegd overeenkomstig artikel 1:20 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW);
- bepaald dat de griffier van de rechtbank een afschrift van die beschikking aan de ambtenaar van de burgerlijke stand te Zutphen zal zenden zodra die uitspraak in kracht van gewijsde is gegaan.
De rechtbank heeft daarnaast, uitvoerbaar bij voorraad, als omgangsregeling vastgesteld dat [de minderjarige1] bij de vader verblijft:
*gedurende eenmaal in de veertien dagen in de weekenden dat de vader ook omgang heeft met zijn zoon [de minderjarige2] , vanaf vrijdag 17.00 uur tot zondag 17.00 uur;
*gedurende de helft van de vakanties en feestdagen op in onderling overleg tussen de ouders te bepalen momenten, waarbij deze omgang vooralsnog bij de moeder van de vader zal plaatsvinden en er toegewerkt zal worden om deze regeling bij de vader te laten plaatsvinden indien hij een eigen woning heeft.
De rechtbank heeft het verzoek van de vader om hem ook met het ouderlijk gezag over [de minderjarige1] te belasten, afgewezen.
3.5
Bij beschikking van 15 oktober 2020 van dit hof is het verzoek van de moeder en [verzoeker] tot vervanging van mr. M. de Jonge als bijzondere curator afgewezen.
4
De omvang van het geschil
4.1
Tussen partijen zijn in geschil de erkenning, de omgangsregeling en het gezag.
4.2
De moeder is in hoger beroep gekomen van de beschikking van 18 maart 2020. Zij verzoekt het hof die beschikking te vernietigen en, opnieuw beschikkende:
- de verzoeken van de vader af te wijzen;
- een bijzondere curator te benoemen;
- primair de raad te vragen een onderzoek te doen om te beoordelen welke omgangsregeling in het belang van [de minderjarige1] is, subsidiair te bepalen dat [de minderjarige1] bij de vader is één keer per drie weken van vrijdag na turnen tot zondagmiddag 12.00 uur en te bepalen dat de vader met [de minderjarige1] naar turnwedstrijden moet als die in zijn weekend vallen.
4.3
De vader voert verweer en hij verzoekt het hof de moeder in haar verzoek in hoger beroep niet-ontvankelijk te verklaren, dan wel dat verzoek af te wijzen. Hij heeft bovendien een verzoek in het incidenteel hoger beroep ingesteld. Hij verzoekt (het hof begrijpt:) de bestreden beschikking te vernietigen voor zover daarbij zijn verzoek om hem naast de moeder met het gezag over [de minderjarige1] te belasten is afgewezen en opnieuw beschikkende te bepalen dat hij na erkenning eveneens het ouderlijk gezag over [de minderjarige1] krijgt.
4.4
De moeder verzoekt in het incidenteel hoger beroep het verzoek van de vader af te wijzen.
5
De motivering van de beslissing
Erkenning
5.1
De Hoge Raad heeft in eerdere uitspraken
aanvaard dat een verwekker die vervangende toestemming heeft kunnen vragen maar dat niet heeft gedaan, de met toestemming van de moeder gedane erkenning van het kind kan aantasten met een beroep op misbruik van bevoegdheid, indien de door de moeder aan een andere gegeven toestemming tot erkenning is gegeven met slechts het oogmerk de belangen van de verwekker te schaden (de ‘strikte maatstaf’).
5.2
De moeder en [verzoeker] hebben gesteld dat de moeder [verzoeker] toestemming tot erkenning heeft gegeven met het oogmerk de toen reeds geruime tijd bestaande gezinssituatie te bevestigen alsmede de belangen van [de minderjarige1] te behartigen. Vast staat dat [verzoeker] ten tijde van de erkenning samenwoonde met de moeder en zij met hem en [de minderjarige1] een gezin vormden. Zij droegen ook gezamenlijk de zorg voor [de minderjarige1] . [verzoeker] heeft verklaard dat hij [de minderjarige1] kort voor het huwelijk met de moeder in oktober 2018 heeft erkend om zo het gezinsplaatje compleet te maken. [de minderjarige1] heeft ook de achternaam van [verzoeker] gekregen. Van het voorgenomen huwelijk heeft de moeder de vader in augustus 2018 telefonisch op de hoogte gesteld. In het beroepschrift en verweerschrift geven beide partijen aan dat in dat telefoongesprek ook over de erkenning is gesproken. De vader stelt dat hij toen heeft aangegeven dat hij [de minderjarige1] wilde erkennen, hetgeen hij eigenlijk al vanaf de geboorte van [de minderjarige1] wilde doen. De moeder betwist dat de vader heeft gezegd dat hij [de minderjarige1] wilde erkennen. Ook indien de moeder [de minderjarige1] heeft laten erkennen door [verzoeker] terwijl zij wist dat de vader [de minderjarige1] wilde erkennen, kan, naar het oordeel van het hof niet worden geconcludeerd dat de moeder slechts het oogmerk had de belangen van de vader te schaden. Naar het oordeel van het hof blijkt uit bovengenoemde omstandigheden dat de moeder en [verzoeker] zelf ook belang hadden bij de erkenning van [de minderjarige1] door [verzoeker] en dat die erkenning ook in het belang van [de minderjarige1] was. Bovendien heeft de vader sinds de geboorte van [de minderjarige1] in 2011 tot aan oktober 2018 de mogelijkheid gehad om [de minderjarige1] te erkennen. De vader heeft, ook al wist hij dat hij [de minderjarige1] kon erkennen, nagelaten haar te erkennen. Gelet op al deze omstandigheden is het hof van oordeel dat de moeder geen misbruik van haar bevoegdheid heeft gemaakt. Naar het oordeel van het hof is er dan ook geen grond de erkenning van de [de minderjarige1] door [verzoeker] te vernietigen.
Gezag
5.3
Gelet op hetgeen onder 5.2 overwogen, komt het hof niet toe aan de beoordeling van  het verzoek van de vader inzake gezamenlijk gezag over [de minderjarige1] . De grief van de vader faalt.
Omgang
5.4
Niet in geschil is dat de vader recht heeft op omgang met [de minderjarige1] . Partijen verschillen wel van mening over hoe de omgangsregeling moet worden ingevuld.
Uit de stukken en tijdens de mondelinge behandeling is gebleken dat het de laatste tijd minder goed gaat met [de minderjarige1] . Thuis en op school laat ze zorgelijk gedrag zien. Veilig Thuis is betrokken bij de moeder en het gezin en vanuit [F] wordt hulpverlening voor [de minderjarige1] ingezet. De raad heeft ter mondelinge behandeling aangeboden onderzoek te doen naar de ouders en [de minderjarige1] . De ouders zijn niet in staat samen te overleggen over [de minderjarige1] en daar heeft [de minderjarige1] last van.
Het hof is met de raad van oordeel dat een raadsonderzoek noodzakelijk is voordat een beslissing genomen kan worden over welke omgangsregeling het meest in het belang van [de minderjarige1] is. Het hof zal de raad daarom verzoeken hiernaar onderzoek te doen, en, indien de raad daartoe aanleiding ziet, dat onderzoek uit te breiden met een beschermingsonderzoek.
5.5
Een raadsonderzoek zal enige tijd in beslag nemen. Omdat er geen – objectiveerbare – contra-indicaties zijn om het contact tussen [de minderjarige1] en de vader nu te beperken, kan de omgangsregeling zoals bepaald in de bestreden beschikking worden uitgevoerd. Op de mondelinge behandeling heeft de vader verklaard dat hij inziet dat [de minderjarige1] het turnen leuk vindt en dat dit ook doorgang moet vinden als er omgang is met hem. Het hof gaat ervan uit dat [de minderjarige1] kan deelnemen aan alle turntrainingen en turnwedstrijden, ook al vallen deze tijdens de omgangsmomenten dat [de minderjarige1] bij de vader is.
6
De beslissing
Het hof, beschikkende in het principaal en het incidenteel hoger beroep:
vernietigt de beschikking van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, van 18 maart 2020 voor zover het de beslissingen over de erkenning van [de minderjarige1] betreft (punt 1 tot en met 5);
bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, van
18 maart 2020 voor zover het de afwijzing van het verzoek van de vader om hem met het gezag over [de minderjarige1] te belasten betreft;
alvorens verder te beslissen over de omgangsregeling:
verzoekt de raad een nader onderzoek in te (doen) stellen als hiervoor onder 5.4 omschreven en daaromtrent uiterlijk op
4 juni 2021
te rapporteren;
bepaalt dat de behandeling van de zaak zal worden voortgezet op een na ontvangst van het rapport van de raad te bepalen datum, waarvoor partijen, de raad en de bijzondere curator zullen worden opgeroepen;
bepaalt dat het onderzoek door de raad zal worden verricht onder leiding van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. I.G.M.T. Weijers-van der Marck;
bepaalt dat de raad zich voor vragen of opmerkingen betreffende het onderzoek zal kunnen wenden tot voornoemde raadsheer-commissaris;
bepaalt dat partijen hun inlichtingen en verzoeken dienen te richten aan de raadsheer-commissaris;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Deze beschikking is gegeven door mrs. I.G.M.T. Weijers-van der Marck, J.H. Lieber en
H. Phaff, bijgestaan door mr. I.T.M.W. Smulders-Jacobs als griffier, en is op 4 maart 2021  uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.
ELCI:NL:HR:2004:AQ7386 en ECLI:NL:HR:2015:3244