ECLI:NL:GHARL:2021:2172
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.278.061/01
(zaaknummers rechtbank Midden-Nederland 455496 (gezag), 455498 (omgang) en 455500 (hoofdverblijfplaats)
beschikking van 4 maart 2021
inzake
[verzoekster]
,
wonende te [A] ,
verzoekster in het principaal hoger beroep,
verweerster in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,
verder te noemen: de moeder,
advocaat: mr. M. Koelewijn-van den Berk te Almere (voorheen: mr. R. Zwiers te Almere)
en
[verweerder]
,
wonende te [A] ,
verweerder in het principaal hoger beroep,
verzoeker in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,
verder te noemen: de vader,
advocaat: mr. H.M.A. Nobel te Almere.
Als informant is aangemerkt:
de gecertificeerde instelling
Stichting Samen Veilig Midden-Nederland,
locatie Almere,
verder te noemen: de GI.
1
Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikkingen van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, van 20 juli 2018, 26 november 2018 en 14 februari 2020, uitgesproken onder voormelde zaaknummers.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het beroepschrift met productie(s), ingekomen op 8 mei 2020;
- het verweerschrift tevens incidenteel hoger beroep van de vader met productie(s);
- een journaalbericht van mr. R. Zwiers van 28 mei 2020 met productie(s);
- een brief van 20 augustus 2020 van [de minderjarige1] , geboren [in] 2006 (hierna: [de minderjarige1] ) en [de minderjarige2] , geboren [in] 2005 (hierna: [de minderjarige2] );
- een journaalbericht van mr. [NAAM]18 januari 2021 met productie(s);
- een journaalbericht van mr. [NAAM]28 januari 2021 met productie(s);
- een journaalbericht van mr. [NAAM]n Berk van 30 januari 2021 met productie(s).
2.2
Op 28 januari 2021 zijn (de hierna te noemen) [de minderjarige1] en [de minderjarige2] verschenen, die afzonderlijk en buiten aanwezigheid van de ouders door het hof zijn gehoord.
2.3
De mondelinge behandeling heeft op 1 februari 2021plaatsgevonden. De vader en de moeder zijn verschenen, bijgestaan door hun advocaten. De moeder werd tevens bijgestaan door een beëdigd tolk in de Portugese taal, mevrouw [B] (Wbtv-nummer [000] ). Namens de GI is verschenen de heer [C] . Namens de raad voor de kinderbescherming (verder: de raad), in het kader van zijn adviserende taak, is mevrouw [D] verschenen. Een van de raadsheren heeft via een Skype-verbinding aan de zitting deelgenomen.
Ter zitting heeft mr. [NAAM]n Berk mede het woord gevoerd aan de hand van een door haar overgelegde pleitnota.
3
De feiten
3.1
Uit de inmiddels beëindigde affectieve relatie van de vader en de moeder zijn [de minderjarige1] en [de minderjarige2] geboren. De vader heeft de kinderen erkend en de ouders oefenen gezamenlijk het ouderlijk gezag uit over de kinderen.
3.2
In het in 2015 tussen de ouders overeengekomen ouderschapsplan staat dat [de minderjarige1] haar hoofdverblijfplaats bij de moeder heeft en [de minderjarige2] haar hoofdverblijfplaats bij de vader. De ouders zijn in het ouderschapsplan de volgende verdeling van de zorg- en opvoedingstaken (hierna: de zorgregeling) overeengekomen: de kinderen verblijven gelijktijdig om de week bij de vader en om de week bij de moeder.
3.3
De ouders hebben weinig tot geen contact met elkaar. De communicatie over aangelegenheden die de kinderen betreffen verloopt meestal via e-mail of via de kinderen.
3.4
Bij tussenbeschikking van 20 juli 2018 heeft de rechtbank de ouders verwezen naar een traject van ouderschapsbemiddeling bij [E] .
3.5
Bij tussenbeschikking van 26 november 2018 heeft de rechtbank de raad verzocht advies aan de rechtbank uit te brengen omtrent het gezag over de kinderen en over de wijze waarop uitvoering moet worden gegeven aan de zorgregeling.
3.6
De raad heeft op 10 september 2019 geadviseerd om de kinderen onder toezicht te stellen, het gezamenlijk gezag in stand te laten, de geldende zorgregeling voorlopig te handhaven en de definitieve vaststelling van de zorgregeling aan te houden voor een periode van twaalf maanden, in afwachting van de resultaten van de hulpverlening. Het was de bedoeling van de raad dat de ouders onder begeleiding van de hulpverlening en een gezinsvoogd zouden werken aan afspraken over de zorgregeling, zodat de rechtbank die vervolgens zou kunnen vastleggen.
3.7
Bij beschikking van 24 oktober 2019 zijn de kinderen onder toezicht gesteld van de GI voor een periode van een half jaar, tot 24 april 2020. De ondertoezichtstelling is daarna verlengd, voor het laatst bij beschikking van 13 oktober 2020, tot 24 oktober 2021.
3.8
Bij beschikking van 14 februari 2020 (hierna: de bestreden beschikking) heeft de rechtbank, voor zover hier van belang, de verzoeken van de vader en de moeder om met het eenhoofdig gezag te worden belast afgewezen, evenals de verzoeken van de moeder tot wijziging van de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige2] en wijziging van de zorgregeling. Uitgangspunt van de rechtbank hierbij was dat de gezinsvoogd, in overleg met de ouders en de kinderen, tot een passende zorgregeling kon komen.
3.9
Medio 2020 is de vader een kort-geding-procedure gestart omdat de zorgregeling niet werd uitgevoerd zoals deze was overeengekomen. Bij vonnis van 9 juni 2020 heeft de voorzieningenrechter, voor zover hier van belang, de moeder veroordeeld tot nakoming van de in het ouderschapsplan overeengekomen zorgregeling. Na een door de voorzieningenrechter bepaalde opbouw in de omgangsmomenten verblijven de kinderen nu weer om de week bij de vader en om de week bij de moeder.
3.10
In het eindrapport van 26 november 2020 van [E] staat dat de op 19 mei 2020 gestarte ouderschapsbemiddeling op 19 november 2020 is gestopt omdat [E] op dat moment geen mogelijkheid zag om met behulp van [E] tot ouderschapsbemiddeling te komen vanwege de houding en de uiteenlopende wensen van de ouders.
4
De omvang van het geschil
4.1
Tussen de ouders zijn in geschil de zorgregeling, de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige2] en de uitoefening van het ouderlijk gezag over de beide kinderen.
4.2
De moeder is met één grief in hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking. Deze grief ziet op de zorgregeling en de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige2] . De moeder verzoekt het hof de bestreden beschikking te vernietigen (zo begrijpt het hof:) voor zover het betreft de beslissing over de zorgregeling en de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige2] , en, opnieuw rechtdoende, haar verzoeken tot wijziging van de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige2] alsook tot wijziging van de zorgregeling in die zin dat de kinderen eenmaal in de veertien dagen een weekend bij de vader verblijven en dat de feestdagen en vakanties bij helfte worden gedeeld, toe te wijzen. Tevens verzoekt de moeder het hof de brieven van de kinderen die zij bij haar beroepschrift heeft gevoegd, aan te merken als zelfstandig verzoek van de kinderen als bedoeld in artikel 1:377g van het Burgerlijk Wetboek (BW).
4.3
De vader voert verweer en is op zijn beurt voorwaardelijk in incidenteel hoger beroep gekomen. Indien het hof zou bepalen dat de moeder ontvankelijk is in haar hoger beroep en redenen zou zien de zorgregeling te wijzigen, verzoekt de vader het hof de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, het ouderlijk gezag van de moeder betreffende de kinderen te beëindigen, waarbij de hoofdverblijfplaats van de kinderen bij de vader wordt bepaald en de zorgregeling zodanig wordt gewijzigd dat de kinderen eens per twee weken van vrijdag uit school tot de daaropvolgende maandag naar school bij de moeder zullen zijn.
5
De motivering van de beslissing
* Zorgregeling beide kinderen en hoofdverblijfplaats [de minderjarige2]
5.1
Ingevolge artikel 1:253a lid 4 van het Burgerlijk Wetboek (BW) in samenhang met artikel 1:377e BW kan de rechter op verzoek van de ouders of van een van hen een beslissing inzake de uitoefening van het ouderlijk gezag alsmede een door de ouders onderling getroffen regeling daarover wijzigen op de grond dat nadien de omstandigheden zijn gewijzigd of dat bij het nemen van de beslissing van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan. Deze gewijzigde regeling kan omvatten:
a. een toedeling aan ieder der ouders van de zorg- en opvoedingstaken, alsmede met overeenkomstige toepassing van artikel 377a, derde lid, een tijdelijk verbod aan een ouder om met het kind contact te hebben;
b. de beslissing bij welke ouder het kind zijn hoofdverblijfplaats heeft;
c. de wijze waarop informatie omtrent gewichtige aangelegenheden met betrekking tot de persoon en het vermogen van het kind wordt verschaft aan de ouder bij wie het kind niet zijn hoofdverblijfplaats heeft dan wel de wijze waarop deze ouder wordt geraadpleegd;
d. de wijze waarop informatie door derden overeenkomstig artikel 1:377c, eerste en tweede lid, BW wordt verschaft.
5.2
De ouders zijn in 2015 een co-ouderschap overeengekomen. De vraag die aan het hof voorligt is of het co-ouderschap gehandhaafd dient te worden of dat dit gewijzigd moet worden in een weekendregeling met een van de ouders. Alles afwegend komt het hof tot een ander oordeel dan de rechtbank. Het hof is van oordeel dat de huidige zorgregeling niet (meer) passend is voor (het gezin van) [de minderjarige2] en [de minderjarige1] . Het hof zal het verzoek van de moeder toewijzen en overweegt hiertoe als volgt.
5.3
Het hof begrijpt dat de GI oorspronkelijk heeft ingezet op een co-ouderschap en dat de GI nog steeds de wens heeft dat de ouders de zorgregeling in de vorm van een co-ouderschap kunnen uitvoeren. Het hof is echter van oordeel dat dit niet haalbaar (meer) is. Duidelijk is dat de ouders niet voldoende in staat zijn om op ouderniveau met elkaar te communiceren en tot overeenstemming te komen wat de beste zorgregeling is voor de kinderen. Ondanks de inzet van diverse vormen van hulpverlening, zowel in het vrijwillig kader als in het kader van de ondertoezichtstelling, is de verhouding tussen de ouders niet verbeterd. De GI geeft aan dat, zoals ook in het eindrapport van [E] staat vermeld, de ouders niet bemiddelbaar zijn. Het hof heeft er dan ook onvoldoende vertrouwen in dat de relatie tussen de ouders op korte termijn zal verbeteren. De ouders houden zich op dit moment weliswaar aan de gemaakte gedragsafspraken, maar het hof is van oordeel dat er ten aanzien van houding en gedrag van de ouders veel meer nodig is voor een werkbaar co-ouderschap en dat de huidige regeling niet in het belang is van de kinderen.
5.4
De raad heeft ter zitting geadviseerd om systeemtherapie in te zetten voor het gezin en daarna, op grond van de resultaten van de systeemtherapie, te bepalen of en hoe de zorgregeling gewijzigd zou moeten worden. Het hof ziet echter geen aanleiding om de beslissing over de zorgregeling aan te houden. Weliswaar is het hof van oordeel dat beide ouders hulp nodig hebben en baat zouden kunnen hebben bij systeemtherapie om hun houding en gedrag jegens elkaar en jegens de kinderen te veranderen, maar gezien het verloop en resultaat van de in het verleden ingezette hulpverlening heeft het hof er niet voldoende vertrouwen in dat de systeemtherapie (snel) van de grond komt en dat het gewenste doel ervan binnen afzienbare tijd wordt bereikt.
5.5
De kinderen geven aan dat zij last hebben van de spanningen tussen hun ouders en dat de huidige zorgregeling tot onrust leidt bij hen. De kinderen werpen een aantal praktische bezwaren op tegen de huidige zorgregeling, maar geven bovenal aan dat zij zich niet prettig voelen bij de huidige zorgregeling. Zij hebben de wens meer bij hun moeder te zijn en om de veertien dagen een weekend met hun vader door te brengen. Zij vinden het leuk om dingen te ondernemen met hun vader, maar ervaren de sfeer bij hun vader thuis dikwijls als ongemakkelijk en de communicatie met hun vader vaak als moeizaam, ondanks de hulp die is ingezet ter verbetering van de communicatie. Een week achtereen bij de vader doorbrengen vinden de kinderen te lang. Zij verwachten dat zij meer rust zullen ervaren en meer zullen uitkijken naar het verblijf bij hun vader als zij om de week een weekend en deels in vakanties bij hem verblijven.
5.6
Het hof is van oordeel dat aan de stem van de kinderen, mede vanwege hun leeftijd (inmiddels 14 en bijna 16 jaar) en de pogingen die al zijn ondernomen om verbetering in hun situatie te brengen, meer gewicht dient te worden toegekend dan tot op heden is gedaan. Zij uiten al lange tijd de consistente wens om meer tijd bij hun moeder door te brengen en geven aan dat de huidige regeling tot veel spanningen leidt. Nu naar het oordeel van het hof niet valt uit te sluiten dat wijziging van de zorgregeling tot een vermindering van die spanningen en problemen en daarmee tot een verbetering van de situatie voor de kinderen leidt, is het hof van oordeel dat aan de wens van de kinderen tegemoet moet worden gekomen. De praktische problemen die de huidige zorgregeling meebrengt (zoals het moeten meenemen van schoolboeken en kleding van het ene naar het andere huis) laat het hof onbesproken omdat die inherent zijn aan het wonen in twee huizen. Net als de GI heeft het hof wel aanzienlijke zorgen over de emotionele afstand die nu gevoeld wordt tussen de vader en de kinderen, maar niet uit te sluiten is dat dit gevoel en de wens van de kinderen voortkomen uit de levensfase waarin zij nu zitten en de wijze waarop de vader de kinderen bejegent. Het hof stelt vast dat het voor de vader moeilijk is om in gesprek te komen met de kinderen en dat hij vaak vanuit aannames lijkt te handelen en te reageren. Het hof ziet onvoldoende aanwijzingen dat er bij de kinderen sprake is van ouderverstoting, aangezien de kinderen meermalen hebben aangegeven dat zij zowel van hun moeder als van hun vader houden en dat zij hun vader ook graag willen blijven zien als zij bij hun moeder wonen.
Het hof vertrouwt erop dat ook de moeder het belang hiervan inziet en de kinderen zal stimuleren de zorgregeling met de vader na te komen en om het belangrijke contact met hun vader te (onder)houden.
5.7
Het hof acht het op grond van het vorenstaande in het belang van de kinderen dat de zorgregeling wijzigt en dat beide kinderen hun hoofdverblijfplaats bij de moeder hebben. Het hof zal dan ook conform de inleidende verzoeken van de moeder bepalen dat:
- voortaan de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige2] bij de moeder is;
- voortaan voor de kinderen de volgende zorgregeling geldt: de kinderen verblijven eens per twee weken van vrijdag uit school tot maandag naar school bij de vader en verblijven de rest van de tijd bij de moeder;
- de feestdagen en vakanties bij helfte worden gedeeld.
* Het verzoek van de moeder ten aanzien van artikel 1: 377g BW
5.8
Met betrekking tot het verzoek van de moeder om de brieven van de kinderen ‘aan te merken als zelfstandig verzoek van de kinderen als bedoeld in artikel 1:377g BW’ overweegt het hof dat de rechter een ambtshalve beslissing kan geven over de zorg/omgangsregeling als de rechter gebleken is dat een minderjarige daar prijs op stelt. In deze zaak bestaat daar geen aanleiding voor, omdat hierover al een procedure wordt gevoerd door de moeder.
* Verzoeken vader in incidenteel hoger beroep
5.9
Nu het hof de verzoeken van de moeder met betrekking tot de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige2] en de zorgregeling betreffende de beide kinderen zal toewijzen, is aan de voorwaarde waaronder de vader zijn incidenteel hoger beroep heeft ingesteld voldaan en komt het hof  toe aan de beoordeling van de verzoeken van de vader in dat incidenteel hoger beroep. Het hof zal deze verzoeken afwijzen. In hetgeen hiervoor is overwogen ligt besloten dat het hof geen reden ziet voor beëindiging van het ouderlijk gezag van de moeder en evenmin voor het bepalen van de hoofdverblijfplaats van de kinderen bij de vader en wijziging van de zorgregeling op de door de vader verzochte wijze.
6
De beslissing
Het hof, beschikkende in het principaal en het incidenteel hoger beroep:
vernietigt de beschikking van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, van 14 februari 2020 voor zover daarbij de verzoeken van de moeder om wijziging van de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige2] , en om wijziging van de zorgregeling zijn afgewezen, en (in zoverre) opnieuw beschikkende:
bepaalt dat [de minderjarige2] vanaf heden haar hoofdverblijfplaats bij de moeder heeft;
wijzigt de zorgregeling zoals die door de ouders in 2015 in het ouderschapsplan is overeengekomen en verdeelt de zorg- en opvoedingstaken tussen de ouders aldus dat vanaf heden de kinderen bij de vader verblijven:
eens per twee weken van vrijdag uit school tot maandag naar school;
de helft van de vakanties en feestdagen;
verklaart deze beschikking (tot zover) uitvoerbaar bij voorraad;
bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, van 14 februari 2020 voor het overige;
wijst het meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mrs. I.M. Dölle,  E.B.E.M Rikaart-Gerard en L. van Dijk, bijgestaan door mr. T. van der Veen als griffier, en is op 4 maart 2021 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.