ECLI:NL:GHSHE:2021:132
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer	: 200.272.411/01 en 200.272.412/01
zaaknummer rechtbank	: C/02/351512 FA RK 18-5911
beschikking van de meervoudige kamer van 21 januari 2021
inzake
[de vrouw]
,
wonende te [woonplaats] ,
verzoekster in hoger beroep,
hierna te noemen: de vrouw,
advocaat: mr. J. el Hannouche te Utrecht,
tegen
[de man]
,
wonende te [woonplaats] ,
verweerder in hoger beroep,
hierna te noemen: de man,
advocaat: mr. S. van Reeven-Özer te Rijen.
1
Het verloop van het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 15 oktober 2019, uitgesproken onder voormeld zaaknummer, zoals hersteld bij herstelbeschikking van 27 januari 2020.
2
Het geding in hoger beroep
2.1.
De vrouw is op 16 januari 2020 in hoger beroep gekomen van voornoemde beschikking van 15 oktober 2019.
2.2.
De man heeft op 5 maart 2020 een verweerschrift tevens houdende voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingediend.
2.3.
De vrouw heeft op 17 april 2020 een verweerschrift in het voorwaardelijk incidenteel appel ingediend.
2.3.
Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:
- een journaalbericht van de zijde van de vrouw van 9 november 2020 met bijlagen, ingekomen op 10 november 2020.
2.4.
De mondelinge behandeling heeft op 19 november 2020 plaatsgevonden. Partijen zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten.
2.5.
Na de mondelinge behandeling is met toestemming van het hof ingekomen op 19 november 2020 een journaalbericht van de zijde van de vrouw met als productie G het verweerschrift echtscheiding tevens zelfstandige verzoeken uit de eerste aanleg.
3
De feiten
3.1.
Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten voor zover daartegen in hoger beroep niet is opgekomen. Onder meer staat het volgende vast.
3.2.
Partijen zijn op 29 november 2009 met elkaar gehuwd te [plaats] , Afghanistan. Partijen hebben zowel de Nederlandse als de Afghaanse nationaliteit.
3.3.
Partijen zijn de ouders van:
- [minderjarige 1] , geboren op [geboortedatum] 2010 (hierna: [minderjarige 1] ),
- [minderjarige 2] , geboren op [geboortedatum] 2013 (hierna: [minderjarige 2] ),
(hierna ook: de kinderen).
4
De omvang van het geschil
4.1.
Bij de bestreden beschikking is, voor zover thans van belang, tussen partijen de echtscheiding uitgesproken en is de verdeling van de gemeenschappelijke goederen ten overstaan van een notaris bevolen.
4.2.
De grieven van de vrouw zien op:
- het uitspreken van de echtscheiding (grief 1);
- het banktegoed op de gezamenlijke rekening (grief 2).
De vrouw verzoekt in hoger beroep de bestreden beschikking te vernietigen voor zover het betreft het uitspreken van de echtscheiding en opnieuw rechtdoende:
ten aanzien van de echtscheiding:
(i)
Primair
: de man in zijn verzoekt tot echtscheiding niet-ontvankelijk te verklaren,  dan wel dit verzoek af te wijzen;
(ii)
Subsidiair
: de echtscheiding naar Afghaans recht te behandelen en alsnog het verzoek van de man af te wijzen nu een legitieme echtscheidingsgrond naar Afghaans recht ontbreekt;
(iii)
Meer subsidiair
: de man te veroordelen tot het bewerkstelligen van de echtscheiding naar Afghaans recht binnen één jaar na de datum van de beschikking van het hof, op straffe van de verbeurte van een dwangsom van € 250,- voor elke dat dat de man in gebreke blijft tot een maximum van € 250.000,-, indien de man één jaar na de datum van de beschikking van het hof geen (afschrift van de) officiële stukken van de echtscheiding naar Afghaans recht aan de vrouw heeft weten te overleggen, althans een zodanige dwangsom als het hof juist acht.
ten aanzien van het vermogen:
(iv)
Primair
: de man te veroordelen tot terugbetaling van de door hem opgenomen gelden ten bedrage van € 15.590,- op grond van artikel 3:194 lid 2 BW;
(v)
Subsidiair
: de man te veroordelen om het bedrag van € 15.590,- terug te storten op de rekening van [minderjarige 2] ;
(vi)
Meer subsidiair
: de man te veroordelen om de helft van het bedrag van € 15.590,-, zijnde € 7.795,-, aan de vrouw toe te bedelen nu dit bedrag in de gemeenschap van goederen is gevallen en de vrouw aanspraak maakt op de helft en derhalve de man te veroordelen tot betaling van € 7.795,- aan de vrouw ten titel van overbedeling.
4.3.
De man heeft een voorwaardelijk incidenteel hoger beroep geformuleerd, voor het geval de vrouw in haar verzoek met betrekking tot de verdeling ontvankelijk zou worden verklaard. In dat geval verzoekt de man de wijze van verdeling vast te stellen zoals verzocht onder punt 28 van het verweerschrift, althans op een zodanige wijze als het hof juist acht.
4.4.
De vrouw heeft in haar verweerschrift in het voorwaardelijk incidenteel appel verzocht primair de man in zijn verzoeken niet-ontvankelijk te verklaren, subsidiair de vrouw in de gelegenheid te stellen inhoudelijk verweer te voeren als toegekomen wordt aan de inhoudelijke behandeling van het incidenteel appel en meer subsidiair de verzoeken van de man af te wijzen.
5
De motivering van de beslissing
De echtscheiding (grief 1)
Rechtsmacht
5.1.
De rechtbank heeft op goede gronden, die het hof na zelfstandige beoordeling overneemt en tot de zijne maakt, geoordeeld dat de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomt met betrekking tot het verzoek tot echtscheiding, aangezien ten tijde van de indiening van het verzoek partijen hun gewone verblijfplaats hadden in Nederland.
Toepasselijk recht
5.2.
De rechtbank heeft op het verzoek tot echtscheiding Nederlands recht toegepast en geoordeeld, ondanks de betwisting door de vrouw, dat het huwelijk duurzaam is ontwricht, nu partijen al geruime tijd apart van elkaar leven en de man tijdens de zitting zijn verzoek heeft gehandhaafd.
5.3.
De eerste grief van de vrouw richt zich tegen het uitspreken van de echtscheiding.
Primair verzoek de vrouw, met toepassing van Nederlands recht, de bestreden beschikking te vernietigen voor zover daarbij de echtscheiding is uitgesproken en het verzoek van de man tot echtscheiding alsnog af te wijzen omdat het huwelijk niet duurzaam is ontwricht.
Subsidiair, voor zover het primaire standpunt van de vrouw zou leiden tot bekrachtiging van de echtscheiding, verzoekt de vrouw om op het verzoek tot echtscheiding het Afghaanse recht toe te passen. Op grond van het Afghaanse recht staat het de man niet vrij om zonder geldige reden van de vrouw te scheiden, in het bijzonder nu zij twee minderjarige kinderen hebben. De vrouw verzoekt het verzoek tot echtscheiding naar Afghaans recht af te wijzen.
5.3.1.
Het hof constateert dat de vrouw geen grief heeft gericht tegen de toepassing van Nederlands recht op grond van artikel 10:56 lid 1 Burgerlijk Wetboek (BW). Het primaire verzoek van de vrouw is immers, met toepassing van Nederlands recht, te oordelen dat geen sprake is van duurzame ontwrichting van het huwelijk, zodat het verzoek tot echtscheiding moet worden afgewezen. De vrouw verzoekt slechts subsidiair, voor het geval de echtscheiding naar Nederlands recht zou kunnen worden uitgesproken, om op de echtscheiding Afghaans recht toe te passen op grond van artikel 10:56 lid 2 BW.
Het hof is van oordeel dat de rechtbank terecht en op goede gronden, die het hof na zelfstandige beoordeling overneemt en tot de zijne maakt, heeft geoordeeld dat op grond van artikel 10:56 lid 1 BW Nederlands recht van toepassing is op het verzoek tot echtscheiding. Nu het verzoek tot echtscheiding beoordeeld dient te worden naar Nederlands recht komt het hof aan het subsidiaire verzoek van de vrouw dus niet toe.
Duurzame ontwrichting van het huwelijk
5.4.
Het hof zal eerst het verzoek tot echtscheiding beoordelen naar Nederlands recht (het primaire verzoek).
De vrouw voert aan dat geen sprake is van duurzame ontwrichting. De reden voor het indienen van het echtscheidingsverzoek was de intentie van de man om in de nabije toekomst naar Canada te emigreren, waartegen te vrouw zich verzette. Nu van deze voorgenomen emigratie thans geen sprake meer is, is de grondslag aan het verzoek tot echtscheiding komen te ontvallen. De vrouw meent dat partijen zich kunnen verzoenen. Volgens de wetsgeschiedenis is een huwelijk pas duurzaam ontwricht indien de voortzetting van de samenleving ondraaglijk is geworden, zonder dat er uitzicht bestaat op herstel van de behoorlijke echtelijke verhoudingen. Dit is gesteld noch gebleken. Het enkele feit dat partijen gescheiden leven, brengt niet mee dat ze duurzaam gescheiden leven. Partijen zijn niet verplicht om samen te leven, zodat dit gegeven onvoldoende is om het oordeel te dragen dat sprake is van duurzame ontwrichting. De beslissing om gescheiden te leven hield louter verband met het verschil in visie over de emigratie, welke nu van de baan is De vrouw wenst het huwelijk een tweede kans te geven, althans nieuw leven in te blazen en ook de samenleving weer te hervatten.
5.4.1.
Volgens de man is wel degelijk sprake van duurzame ontwrichting van het huwelijk. De man wenst het huwelijk met de vrouw onder geen enkele voorwaarde voort te zetten. Er is geen enkel uitzicht op herstel van de echtelijke verhouding en samenwoning van partijen, de man wenst het huwelijk geen nieuw leven in te blazen.
5.4.2.
Het hof overweegt als volgt. Ingevolge art. 1:151 BW is voor een echtscheiding op verzoek van één der echtgenoten vereist dat het huwelijk duurzaam is ontwricht. Blijkens de wetsgeschiedenis is een huwelijk duurzaam ontwricht indien de voortzetting van de samenleving ondraaglijk is geworden of, anders gezegd, indien de samenleving krachteloos is gemaakt. Het element duurzaamheid moet aldus worden verstaan dat er geen uitzicht bestaat op herstel van enigszins behoorlijke echtelijke verhoudingen. Indien een echtgenoot stelt, en daarbij volhardt, dat hij niet meer met zijn echtgenoot kan samenleven, zal dit door de rechter moeten worden opgevat als een zeer ernstige aanwijzing dat de toestand van duurzame ontwrichting bestaat en vormt dit volgens de vaste rechtspraak vrijwel altijd een beslissende aanwijzing dat het huwelijk duurzaam is ontwricht. Het gedurende langere tijd niet meer samenwonen vormt eveneens een ernstige aanwijzing voor duurzame ontwrichting.
Nu de man ook in appel volhardt in zijn stelling dat het huwelijk duurzaam is ontwricht en dat een verzoening tussen partijen is uitgesloten en eveneens vaststaat dat partijen al gedurende geruime tijd niet meer samenwonen, moet de duurzame ontwrichting van het huwelijk tussen partijen als vaststaand worden aangenomen.
Hiermee is aan de grond voor echtscheiding voldaan. Grief 1(primair) van de vrouw slaagt niet.
Veroordeling man tot bewerkstelligen echtscheiding naar Afghaans recht
5.5.
Meer subsidiair verzoekt de vrouw, indien de echtscheiding naar Nederlands recht zou worden uitgesproken, de man te veroordelen tot het bewerkstelligen van de Afghaanse echtscheiding. De vrouw voert het volgende aan.
Partijen zijn gehuwd te [plaats] (feitelijk: Kabul, Afghanistan). Naar Afghaans recht dient de echtscheiding in beginsel door de man verwezenlijkt te worden, met dien verstande dat de echtscheiding in de rechtbank uitgesproken dient te worden, nadat de huwelijksvertegenwoordigers van de man (de oom van de man) en de vrouw (de oom van de vrouw) met elkaar in gesprek zijn getreden. Het is voor de vrouw in Afghanistan zowel juridisch als praktisch onmogelijk om zelfstandig een echtscheiding te realiseren. Via de Afghaanse ambassade is dit niet mogelijk. De scheiding kan alleen uitgesproken worden door handelen vanuit de man te Afghanistan, daar Afghanistan de Nederlandse wetgeving en beschikkingen niet erkent. De vrouw verzoekt dan ook, meer subsidiair, de man te veroordelen tot het arrangeren van gesprekken tussen de huwelijksvertegenwoordigers, teneinde een echtscheiding naar Afghaans civiel recht te bewerkstellingen. Zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250,- per dag dat de man in gebreke blijft, tot een maximum van € 250.000,-, indien de man één jaar na de datum van de beschikking van het hof geen (afschrift) van de officiële stukken van de echtscheiding naar Afghaans recht aan de vrouw heeft weten te overleggen.
5.5.1.
De man voert het volgende verweer.
Een wettelijke grondslag voor het verzoek van de vrouw ontbreekt, zodat zij niet-ontvankelijk moet worden verklaard in haar verzoek, althans dit verzoek dient te worden afgewezen.
Voor zover het hof het verzoek van de vrouw inhoudelijk zou beoordelen, ontkent de man uitdrukkelijk hetgeen de vrouw stelt over de wijze van procederen in een echtscheidingsprocedure in Afghanistan. De vrouw onderbouwt haar stellingen niet.
Uit navraag van de man bij een advocaat [NAAM]bepaalde omstandigheden een dergelijk verzoek kan indienen. Het feit dat de vrouw verzoeker is maakt alleen dat de vrouw haar zogenaamde [naam]  niet meer kan vorderen bij de man.
5.5.2.
Het hof begrijpt dit verzoek van de vrouw, dat zij heeft geformuleerd als een meer subsidiair verzoek, als een zelfstandig verzoek. Het betreft een nieuw verzoek in hoger beroep in de echtscheidingsprocedure. In de echtscheidingsprocedure kunnen nieuwe verzoeken als het gaat om nevenverzoeken in de zin van art. 827 van het Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering (Rv) worden gedaan, ook voor het eerst in hoger beroep. Het hof is van oordeel dat het verzoek om de man te veroordelen een echtscheiding naar Afghaans recht te bewerkstelligen niet kan worden opgevat als een nevenvoorziening in een echtscheidingsprocedure naar Nederlands recht. Het gaat hier om een voorziening die betrekking heeft op de erkenning van de echtscheidingsprocedure die in Nederland is gevoerd naar Nederlands recht en als zodanig geen voorziening die (voldoende) samenhangt met de echtscheiding zelf.
Daarbij komt dat als er al sprake zou zijn van voldoende samenhang de behandeling van dit verzoek tot onnodige vertraging van het geding zal leiden.
Voor het geval dit verzoek van de vrouw gezien zou moeten worden als een zelfstandig verzoek, niet zijnde een nevenvoorziening overweegt het hof het navolgende.
De vrouw kan in dit verzoek in hoger beroep niet worden ontvangen nu dit verzoek niet op de wet of het systeem van de wet is gebaseerd.
Voor het geval dit verzoek wel gebaseerd zou zijn op de wet of het systeem van de wet overweegt het hof dat de vrouw in eerste aanleg alleen nevenvoorzieningen heeft verzocht, maar geen zelfstandige verzoeken heeft gedaan zodat zij op grond van art. 362 Rv niet voor het eerst in hoger beroep een zelfstandig verzoek kan doen en ook de goede procesorde zich verzet tegen toelating van een dergelijk nieuw verzoek voor het eerst gedaan in hoger beroep gelet op alle feiten en omstandigheden van het geval.
5.5.3.
Ten overvloede overweegt het hof in dat kader dat het belang dat de vrouw heeft bij haar verzoek ook op andere wijze kan worden gediend, zoals blijkt uit de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 21 oktober 2014 (ECLI:NL:RBDHA:2014:14191) waarnaar de advocaat [NAAM], door het voeren van een dagvaardingsprocedure.
Het hof verwijst verder nog naar het artikel “Wel  gescheiden, niet gescheiden? Een empirisch onderzoek naar huwelijkse gevangenschap in Nederland”, van dr. Mr. [NAAM].
5.5.4.
Dit alles leidt er toe dat grief 1 onder primair en subsidiair van de vrouw niet slaagt en de vrouw in haar verzoek zoals geformuleerd onder meer subsidiair niet ontvankelijk is.
Banktegoed gezamenlijke rekening (grief 2)
5.6.
Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft de advocaat [NAAM]. Aan het voorwaardelijk incidenteel appel van de man komt het hof daarom niet meer toe.  Het hof zal de vrouw in zoverre niet-ontvankelijk verklaren.
6
De beslissing
Het hof:
verklaart de vrouw niet ontvankelijk in haar verzoek zoals geformuleerd als meer subsidiair verzoek onder (iii) en in haar verzoek met betrekking tot de verdeling;
wijst de overige verzoeken van de vrouw af;
bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Zeeland-West-Brabant (Breda) van 15 oktober 2019;
compenseert de kosten van het geding in hoger beroep in die zin, dat elke partij de eigen kosten draagt;.
Deze beschikking is gegeven door mrs. E.L. Schaafsma-Beversluis, C.A.R.M. van Leuven en H.M.A.W. Erven, en is op 21 januari 2021 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.