ECLI:NL:GHDHA:2021:109
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer	: 200.260.457/01
Zaaknummer rechtbank	: 7479696 \ CV EXPL 19-513
arrest van 19 januari  2021
inzake
[naam bewindvoerder]
,
h.o.d.n. Erasmus Bewindvoering
, in zijn hoedanigheid van bewindvoerder over de goederen toebehorende aan
[naam 1]
,
kantoorhoudende te Barendrecht,
appellant,
hierna te noemen: de bewindvoerder,
advocaat: mr. M.R. Dill te Dordrecht,
tegen
[naam BV] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,
hierna te noemen: [naam BV] ,
advocaat: mr. M.G. van den Bergh te Dordrecht.
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
In zijn tussenarrest van 7 april 2020 heeft het hof [naam 1] (hierna: [naam 1] ), wiens goederen onder bewind zijn gesteld, in de gelegenheid gesteld de bewindvoerder op te roepen in deze procedure teneinde de procedure als formele procespartij over te nemen. Bij brief van 14 mei 2020 heeft mr. [NAAM]en het hof bericht dat de bewindvoerder de procedure als formele procespartij overneemt. Vervolgens heeft de bewindvoerder, in overeenstemming met rov. 9. van het tussenarrest, een akte genomen, waarop [naam BV] bij antwoordakte heeft gereageerd. Partijen hebben daarna de stukken overgelegd en om arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
1. Het hof stelt in de eerste plaats vast dat in rov. 9 van het tussenarrest ten onrechte is gerefereerd aan de Memorie van Grieven (MvG) van [naam BV] . De subsidiaire grondslag van de vordering van [naam BV] is opgenomen onder de nummers 22 tot en met 31 van de Memorie van Antwoord (MvA). Uit de door hem genomen akte volgt dat de bewindvoerder dit ook zo heeft begrepen.
Het hof stelt verder vast dat de vennootschap naar Belgisch recht Dak & Sanitair BVBA (hierna: de BVBA) niet op 4 december 2019 maar op 4 februari 2019 in staat van faillissement is verklaard (prod. 7 MvG). Voor de inhoudelijke beoordeling van dit geschil maakt dat geen verschil.
2. Aan haar stelling dat [naam 1] jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld, legt [naam BV] , kort gezegd, onder meer het navolgende ten grondslag:
( i) De BVBA was een frauduleuze onderneming en [naam 1] heeft daarvoor als katvanger of stroman gefunctioneerd; hij heeft de bewindvoerder ook niet van zijn bemoeienissen met de BVBA op de hoogte gesteld.
(ii) Er is niet gebleken dat de meegenomen goederen bij de BVBA terecht zijn gekomen. [naam 1] kwam in persoon in de winkel van [naam BV] en kocht de goederen in feite voor eigen gebruik (door zijn eenmanszaak).
(iii) [naam 1] zou na de eerste levering van goederen meteen per bank betalen maar dat heeft hij niet gedaan. Bij een tweede bezoek door [naam 1] aan de winkel van [naam BV] heeft de winkelbediende geweigerd goederen mee te geven als niet werd betaald. Vervolgens heeft [naam 1] twee dagen later nogmaals de winkel bezocht en voor de tweede aankoop in de winkel een valse overboeking van € 3.345,59 voor de eerste levering getoond. Daardoor slaagde hij er voor de tweede keer in goederen mee te krijgen. Die goederen zijn, eveneens, niet betaald. Dit levert onrechtmatig handelen van [naam 1] op: er was sprake van bewuste benadeling, listige kunstgrepen, oplichting en kwade intenties.
3. De bewindvoerder heeft ontkend dat [naam 1] als stroman heeft gefunctioneerd alsmede dat hij de goederen ten bate van zijn eenmanszaak, en niet ten behoeve van de BVBA, heeft gebruikt. Hij heeft werkzaamheden voor de BVBA verricht tegen een beloning van € 300,- per maand, een auto en een winstaandeel in 2019. [naam 1] ontkent documenten te hebben vervalst. Dat er een betalingsbewijs aan [naam BV] is getoond betwist hij niet. Dat is gedaan door [naam 2] van de BVBA die hem steeds naar de winkel heeft vergezeld. Hij was er niet van op de hoogte dat er ten tijde van de tweede aankoop niet voor de eerste aankoop was betaald en betwist dat hij bij zijn eerste bezoek aan de winkel heeft toegezegd dat onmiddellijk per bank zou worden betaald. Als er al onrechtmatig is gehandeld kan dat [naam 1] niet worden toegerekend. Hij staat onder bewind omdat hij een persoonlijkheidsstoornis heeft en kan bovendien niet lezen, aldus steeds de bewindvoerder.
4. Ter beoordeling staat of [naam 1] jegens [naam BV] in strijd met art. 6:162 BW heeft gehandeld. Het hof ziet aanleiding om eerst in te gaan op het onder 2(iii) aan [naam 1] gemaakte verwijt en stelt voorop dat, als [naam 1] daadwerkelijk door het tonen van een vervalste overschrijving heeft bewerkstelligd dat hij voor de tweede keer goederen mee heeft kunnen nemen, dat handelen onrechtmatig jegens [naam BV] is. Daarbij doet niet ter zake dat [naam BV] een contractuele relatie heeft met de BVBA omdat dit [naam 1] niet van de, ook op hem persoonlijk rustende, verplichting ontslaat zich er van te onthouden door misleiding een levering van goederen te bewerkstelligen en daarmee [naam BV] te benadelen. De bewindvoerder betwist ook niet dat zodanig gedrag onrechtmatig jegens [naam BV] is. Hij stelt zich, kort gezegd, op het standpunt dat [naam 1] niet verantwoordelijk is voor deze gang van zaken.
5. [naam BV] heeft op 9 november 2018 tegen [naam 1] aangifte van fraude gedaan. In de aangifte is vermeld dat [naam 1] het eerste bezoek aan [naam BV] heeft gebracht in het gezelschap van [naam 3] . Vermeld is verder dat [naam 1] op 1 oktober 2018 weer bij [naam BV] is geweest en weer artikelen op factuur heeft gekocht en dat hij op 3 oktober 2018 de winkel van [naam BV] wederom heeft bezocht met bij zich een (aan [naam BV] getoond) kopie bankafschrift houdende een betalingsbewijs, terwijl achteraf bleek dat er niet daadwerkelijk betaald was.
De aangifte ondersteunt de stelling van [naam BV] dat zij zaken heeft gedaan met [naam 1] en dat deze het vervalste betalingsbewijs bij zich droeg.
6. De door de bewindvoerder genoemde [naam 2] wordt door [naam BV] niet genoemd. Hij staat niet als zaakvoerder vermeld  op de door [naam 1] overgelegde ‘lijst van bestuurders, zaakvoerders, en commissarissen (…)” (prod. 2 MvG). Daarop staat, naast  [naam 1] , wel onder meer vermeld voornoemde [naam 3] (rov 5). Verder tekent het hof aan dat [naam 1] in de MvG ( randnummer 36) heeft aangevoerd dat bij het tweede bezoek aan de winkel van [naam BV] de verkoper heeft gezegd dat zonder betaling van de eerste levering niet voor de tweede keer goederen konden worden meegegeven, waarna [naam 2] een bankafschrift heeft getoond. Hieruit volgt dat [naam 1] in ieder geval wist dat de tweede levering niet mee zou worden gegeven omdat de eerste niet was betaald. Hij wist dus, anders dan hij betoogt, toen hij de tweede levering accepteerde wel degelijk dat de eerste levering niet was betaald.
7. Het had naar het oordeel van het hof, mede gelet op het voorgaande, op de weg van de bewindvoerder gelegen om exact aan te geven wat de rol en bemoeienis van [naam 2] bij de BVBA is (geweest), waarom hij [naam 1] vergezelde en wat er precies in de winkel van [naam BV] is voorgevallen, waaronder hoe [naam 2] zich in de winkel heeft gepresenteerd. [naam 2] staat niet als zaakvoerder vermeld en [naam 1] wel: [naam 1] heeft in zijn hoedanigheid van zaakvoerder van de BVBA zijn gegevens bij [naam BV] achtergelaten. [naam BV] heeft dus aangenomen en mogen aannemen met zaakvoerder [naam 1] van doen te hebben gehad. [naam 1] kan gelet op de gemotiveerde stellingen van [naam BV] op dit punt niet volstaan met een ontkenning dat hij met [naam BV] gesproken heeft. Dit klemt te meer omdat [naam 1] formeel zaakvoerder was van de BVBA en in ieder geval ten tijde van zijn laatste bezoek aan de winkel wist dat de eerste levering niet betaald was. Weliswaar betwist hij dat hij heeft toegezegd de betaling voor de eerste levering onmiddellijk te zullen overboeken, maar op de facturen staat wel dat er onmiddellijk betaald moet worden. Dat er voor meegenomen goederen betaald moet worden mag ook bij [naam 1] , ondanks de door de bewindvoerder gestelde persoonlijkheidsstoornis, bekend worden verondersteld. In het licht van het voorgaande had de bewindvoerder evenmin kunnen volstaan met de summiere vermelding dat niet [naam 1] het overschrijvingsbewijs heeft getoond (en, zo leest het hof, dat hij niet verantwoordelijk is te houden). Zijn verweer is dus onvoldoende gemotiveerd en overigens, in ieder geval op onderdelen, ongeloofwaardig.
Het hof weegt hierbij  de volgende ongerijmdheden in het verweer mee, die de geloofwaardigheid van [naam 1] ondermijnen. Onduidelijk is waarom ondernemers uit België een Nederlandse houder van een eenmanszaak zouden willen inschakelen als zaakvoerder over een onderneming in België en hoe deze Belgische ondernemers [naam 1] op het spoor zijn gekomen. Dat hij werd benaderd vanwege zijn “kennis over de branche” (akte bewindvoerder onder 7) is in dit verband te vaag, aangezien dit niets verklaart. Voorts is onduidelijk waarom iemand die naar eigen zeggen niet kan lezen (akte na MvA onder 10), wel wordt ingeschakeld om te helpen een onderneming winstgevender te maken (MvG onder 3), in staat is kennis te nemen van een jaarrekening en een verslag van een algemene vergadering van aandeelhouders met jaarstukken, en zich vervolgens een oordeel kan vormen over de winstgevendheid van de BVBA (MvG onder 3 en 12).
8. Uit het voorgaande volgt dat de (nieuwe) grondslag van [naam BV] dat [naam 1] jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld slaagt.
9. De bewindvoerder heeft nog aangevoerd dat deze onrechtmatige daad [naam 1] niet kan worden toegerekend, kort gezegd omdat hij een persoonlijkheidsstoornis heeft en dientengevolge onder bewind staat. Dit verweer wordt verworpen. Er is geen enkele aanwijzing waaruit kan volgen dat de gedragingen van [naam 1] verband houden met de door de bewindvoerder gestelde stoornis maar zelfs als dat het geval zou zijn, kunnen deze gedragingen op grond van art. 6:165 lid 1 BW aan [naam 1] worden toegerekend.
10. Het voorgaande houdt in dat, ondanks het slagen van grief 2, het vonnis in eerste aanleg zal worden bekrachtigd. Dit brengt mee dat ook de grieven 4 en 5 falen. De grieven 1 en 3 hebben geen zelfstandige betekenis. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [naam 1] in de proceskosten in hoger beroep worden veroordeeld.
11. Nu [naam 1] de door [naam BV] gestelde feiten onvoldoende heeft betwist, komt het hof niet toe aan het door [naam BV] gedane (tegen)bewijsaanbod.
12. Mr. M. Flipse is niet meer werkzaam voor dit hof, reden waarom dit arrest niet door hem is meegewezen.
13. Het voorgaande leidt tot de navolgende beslissing.
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam, team kanton, van 7 maart 2019;
veroordeelt [naam 1] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van de bewindvoerder tot op heden begroot op  € 741,- aan verschotten en € 1.139,50 aan salaris advocaat.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.T. Nijhuis, M.C.M. van Dijk en G.C. de Heer en is  uitgesproken ter openbare terechtzitting van 19 januari 2021 in aanwezigheid van de griffier.