ECLI:NL:OGEAA:2021:91
OGEAA — Uitspraak 


Beschikking van 16 maart 2021
Behorend bij E.J. nr. AUA202001918
GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN ARUBA
BESCHIKKING
in de zaak van:
[Verzoeker]
,
te Aruba,
verzoeker,
hierna ook te noemen: [Naam verzoeker],
gemachtigde: de advocaat [NAAM]. Z.T.M. Arendsz-Marchena,
tegen:
de vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MERANTILLAS V.B.A.
, h.o.d.n. Riu Palace Antillas
,
te Aruba,
verweerster,
hierna ook te noemen: Riu,
gemachtigde: de advocaat [NAAM]. R.A. Wix.
1
DE PROCEDURE
1.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het verzoekschrift met producties;
- het verweerschrift met producties;
- de akte inhoudende wijziging/vermeerdering van eis;
- de mondelinge behandeling van de zaak ter terechtzitting van 12 januari 2021.
1.2
Ter zitting zijn verschenen: [Naam verzoeker] bijgestaan door zijn gemachtigde en Riu bij haar gemachtigde, die werd vergezeld door de heer [X] (Directeur Human Resources van Riu). Partijen hebben bij wijze van re- en dupliek het woord gevoerd.
1.3
Beschikking is nader bepaald op heden.
2
DE VASTSTAANDE FEITEN
2.1
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende bestreden alsmede op grond van overgelegde producties voor zover niet of onvoldoende bestreden staat onder meer het volgende vast tussen partijen.
2.2
Riu exploiteert in Aruba een hotel. [Naam verzoeker] is op 29 september 2014 als ‘
waiter
’ in loondienst getreden van Riu, tegen een brutoloon van Afl. 6,24 per uur.
2.3
Op 13 januari 2020 is [Naam verzoeker] op staande voet ontslagen (hierna: het ontslag). In de ontslagbrief van die datum (hierna: de ontslagbrief) staat, voor zover hier van belang, het volgende vermeld.
“(…) El día 10 de enero de 2020 usted fue sorprendido por un seguridad y el propio GM del RIU Palace Antillas abandonando el hotel junto con el Sr. [Y] que trabaja en el departamento de Cocina con comida (filetes de ternera y pescado) propiedad de la empresa oculta en una bolsa de chips marca “Lays” cuyo uso se destina exclusivamente al departamento en el que usted trabaja (room service). El Sr. [Y] llevaba una pieza de prosciutto, también perteneciendo a la empresa. Además de todo ello, usted hizo uso del aparcamiento destinado exclusivamente a los huéspedes y clientes del casino así como invitados. Al hacer uso de esta salida de la propiedad, ha evitado intencionadamente salir por la única salida autorizada para los empleados, y evitando de esta forma el control de seguridad existente.
Estos comportamientos no son aceptables para la empresa.
El incidente de hoy individualmente y / o conjuntamente con los incidentes previos y medida disciplinarias hacen que la compañía no puede continuar el contrato laboral.
Por dichos motivos usted esta despedido por motivos urgentes. (…)”
2.4	[
Naam verzoeker] heeft bij brief van 23 januari 2020 de nietigheid van het ontslag ingeroepen en zich bereid verklaard de bedongen arbeid voor Riu te blijven verrichten.
2.5
Bij beschikking van dit Gerecht van 23 juli 2020, onder zaaknummer E.J. nr. AUA202000457 (hierna: de ontbindingsbeschikking), is de arbeidsovereenkomst tussen partijen, indien en voor zover bij rechtelijk gewijsde mocht blijken dat die nog bestaat, met ingang van 24 juli 2020 ontbonden.
3
DE VORDERING
3.1
Het verzoek - na wijziging/vermeerdering van eis - strekt ertoe dat het Gerecht bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren beschikking:
a. 	[Naam verzoeker] toestaat om kosteloos te procederen;
b.	het ontslag nietig verklaart;
c.	Riu beveelt om uiterlijk twee dagen na betekening van deze uitspraak [Naam verzoeker] weer toe te laten tot het verrichten van zijn werkzaamheden, op straffe van verbeurte van een dwangsom van Afl. 1.000,-- per dag dat Riu nalaat aan het bevel te voldoen;
d.	Riu beveelt om het achterstallige loon en emolumenten aan [Naam verzoeker] te betalen en te blijven betalen, totdat zijn dienstverband bij Riu op rechtsgeldige wijze is beëindigd, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente;
e.	Riu beveelt aan [Naam verzoeker] te betalen het onbetaald gelaten deel van zijn salaris gelijk aan 391,5 dagen;
f.	enige andere het Gerecht juist voorkomende beslissing neemt;
g.	Riu veroordeelt in de proceskosten.
3.2
Aan zijn vorderingen heeft [Naam verzoeker] de volgende stellingen ten gronde gelegd. Riu heeft hem op staande voet ontslagen, terwijl er geen sprake was van een daartoe vereiste dringende reden. Riu is aan [Naam verzoeker] achterstallig loon verschuldigd omdat hij sinds zijn indiensttreding uitsluitend nachtdiensten heeft gedraaid. Op grond van artikel 26 lid 3 sub c van de Arbeidsverordening heeft [Naam verzoeker] recht op twee rustdagen nadat hij zes maal achtereen arbeid in nachtdienst heeft verricht. [Naam verzoeker] heeft echter steeds één rustdag gehad, hetgeen betekent dat hij telkens op één rustdag arbeid heeft verricht. Ingevolge artikel 16 van de Arbeidsverordening diende [Naam verzoeker] per gewerkte rustdag (hetgeen volgens [Naam verzoeker] neerkomt op 50 dagen per jaar) 150% van zijn uurloon uitbetaald te krijgen, aldus telkens [Naam verzoeker].
3.3
Riu voert verweer en concludeert tot afwijzing van het door [Naam verzoeker] verzochte, met veroordeling van hem in de proceskosten. Riu stelt daartoe het volgende.  Het Gerecht heeft de arbeidsovereenkomst tussen partijen op grond van een dringende reden ontbonden. Die beslissing is in kracht van gewijsde gegaan en heeft gezag van gewijsde. Bedoelde uitspraak is daarom onaantastbaar geworden en derhalve bindend tussen partijen. Verder heeft Riu gesteld dat er geen sprake is van onbetaald gelaten deel van het loon in voornoemde zin, nu artikel 26 lid 3 sub c van de Arbeidsverordening niet van toepassing is in dit geval. [Naam verzoeker] heeft in dit verband verwezen naar artikel 3 lid 1 van de Arbeidsverordening.
3.4
Voorzover van belang voor de uitspraak worden de stellingen van partijen hierna besproken.
4
DE BEOORDELING
4.1
Gelet op het overgelegde bewijs van onvermogen zal aan [Naam verzoeker] toestemming worden verleend om kosteloos te procederen.
de dringende reden
4.2
Als dringende redenen worden volgens artikel 1615 o lid 1 BW beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die tot gevolg hebben dat van de werkgever redelijkerwijs niet verlangd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bij de beoordeling van de vraag of van een zodanige dringende reden sprake is, moeten de omstandigheden van het geval in onderling verband en samenhang in aanmerking worden genomen. Tot deze omstandigheden behoren onder meer de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals diens leeftijd, de aard en duur van het dienstverband en de gevolgen van het ontslag op staande voet. Van belang is verder dat het de werkgever is die moet stellen en bewijzen dat sprake is van een dringende reden.
4.3
Riu stelt in het licht van vorenstaande dat de dringende reden in deze procedure vast staat omdat het Gerecht bij de ontbindingsbeschikking heeft geoordeeld dat daarvan sprake is, welk oordeel in kracht van gewijsde is gegaan en gezag van gewijsde heeft tussen partijen in deze procedure. Het Gerecht volgt Riu niet in dat standpunt. De onderhavige procedure en de tussen partijen gevoerde ontbindingsprocedure betreffen twee zelfstandige procedures die door verschillende procesrechtelijke regels worden beheerst. Zo is in tegenstelling tot de onderhavige procedure de ontbindingsprocedure op snelheid gericht en biedt die procedure geen ruimte voor grondig onderzoek noch voor bewijslevering noch voor hoger beroep. Dit alles brengt met zich dat aan de ontbindingsbeschikking met betrekking tot de onderhavige procedure geen gezag van gewijsde toekomt zoals gesteld door Riu, zodat haar beroep daarop faalt.
4.4	[
Naam verzoeker] heeft gemotiveerd betwist zich te hebben gedragen op de wijze zoals Riu dat in de ontslagbrief heeft gesteld. In het licht van dat verweer had het op de weg van Riu gelegen om haar stelling dat sprake is van een dringende reden voor ontslag nader te onderbouwen of te substantiëren. Dat heeft Riu echter niet gedaan. Dat nalaten brengt met zich dat bedoelde stelling van Riu voldoende (feitelijke) grondslag mist, en daarom wordt gepasseerd.
4.5
Vorenstaande brengt mee dat niet vast komt te staan dat [Naam verzoeker] een dringende reden voor ontslag heeft gegeven aan Riu. Het ontslag zal daarom nietig worden verklaard, zoals verzocht door [Naam verzoeker].
wedertewerkstelling
4.6
Het verzoek tot wedertewerkstelling zal ondanks het bovenstaande worden afgewezen, nu de arbeidsovereenkomst vanwege de ontbinding daarvan met ingang van 24 juli 2020 tot een einde is gekomen.
achterstallig loon
4.7
Het verzoek met betrekking tot betaling van achterstallig loon en emolumenten zal, gelet op de nietigheid van het ontslag, worden toegewezen voor de periode vanaf 13 januari 2020, zijnde de datum waarop [Naam verzoeker] ten onrechte op staande voet is ontslagen, tot 24 juli 2020, zijnde de datum van de ontbinding van de arbeidsovereenkomst en derhalve het moment waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig tot een einde is gekomen. Het achterstallig loon en emolumenten zullen worden vermeerderd met de ambtshalve gematigde wettelijke verhoging van telkens maximaal 15 % en met wettelijke rente.
onbetaald gelaten deel van het salaris
4.8	[
Naam verzoeker] heeft onbetwist gesteld dat hij, sinds hij in dienst is getreden van Riu, uitsluitend nachtdiensten heeft gedraaid, waarbij hij steeds na zes dagen nachtdiensten te hebben verricht één rustdag heeft gehad. [Naam verzoeker] stelt zich op het standpunt, onder verwijzing naar artikel 26 lid 3 onder c van de Arbeidsverordening, dat Riu hem steeds één rustdag heeft ontnomen, nu hij recht had op een onafgebroken rusttijd van twee dagen. [Naam verzoeker] heeft op grond van het voorgaande geconcludeerd dat hij per vol jaar - na aftrek van zijn vakantiedagen - vijftig keer op een rustdag arbeid heeft verricht, zonder daarvoor te zijn betaald conform artikel 16 van de Arbeidsverordening.
4.9
Riu heeft, onder verwijzing naar artikel 3 lid 1 van de Arbeidsverordening, betwist dat de Arbeidsverordening op de rechtsverhouding tussen partijen van toepassing is. Het bruto jaarinkomen van [Naam verzoeker] bedraagt meer dan vastgesteld bij die wettelijke bepaling. Ter onderbouwing hiervan heeft Riu een loonstaat van [Naam verzoeker] van het jaar 2019 in de procedure gebracht. Uit deze loonstaat blijkt dat het bruto jaarinkomen van [Naam verzoeker] in voornoemd jaar Afl. 70.916,80 was. Volgens [Naam verzoeker] dient geen rekening gehouden te worden met het in de loonstaat vermelde bedrag, nu een deel daarvan fooi betreft, hetgeen niet als loon dient te worden beschouwd. [Naam verzoeker] stelt zich dan ook op het standpunt dat hij onder de grens van bedoeld artikel valt. In het licht van dit alles wordt het volgende overwogen.
4.10
Tussen partijen is niet in geschil dat [Naam verzoeker], naast zijn vaste inkomen, ook fooi heeft ontvangen. Evenmin is in geschil dat die fooi is berekend conform een door Riu ontwikkeld puntensysteem. Onbetwist is verder gesteld dat over hetgeen [Naam verzoeker] aan fooi heeft ontvangen loonbelasting is geheven en sociale premies zijn ingehouden en afgedragen. Gelet hierop en gelet op hetgeen onder loon in artikel 1 van de Arbeidsverordening wordt verstaan, is het Gerecht van oordeel dat datgene wat [Naam verzoeker] aan fooi heeft ontvangen als loon dient te worden aangemerkt. Riu heeft in dat verband onbetwist gesteld dat het bij artikel 3 lid 1 van de Arbeidsverordening vastgestelde bedrag Afl. 41.067,60 bedraagt. Aldus komt vast te staan dat [Naam verzoeker] in 2019 meer dan dat bedrag aan loon heeft ontvangen, te weten Afl. 70.916,80. [Naam verzoeker] stelt dat zijn loon in de jaren voorafgaand aan het jaar 2019 wel onder de grens van artikel 3 lid 1 van de Arbeidsverordening lag. Hoewel dat op zijn weg had gelegen heeft [Naam verzoeker] die stelling niet op verificatoire wijze met cijfers onderbouwd. Dat nalaten brengt mee dat Gerecht bedoelde stelling passeert. Dit leidt tot de conclusie dat niet komt vast te staan dat in de jaren voorafgaand aan 2019 de Arbeidsverordening wel van toepassing was op de arbeidsrelatie tussen partijen.
4.11
Het voorgaande leidt tot de slotsom dat [Naam verzoeker], anders dan hij heeft gesteld, geen recht had op twee dagen rust nadat hij zes dagen achtereen nachtdiensten had verricht. Van de omstandigheid dat [Naam verzoeker] telkens op een rustdag heeft gewerkt zoals door hem gesteld is derhalve geen sprake. De hiervoor onder e. geformuleerde vordering van [Naam verzoeker] zal om die reden worden afgewezen.
4.12
In de omstandigheid dat partijen over en weer in het (on)gelijk zijn gesteld, acht het Gerecht het redelijk dat de proceskosten worden gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
5
DE UITSPRAAK
Het Gerecht:
-verklaart het op 13 januari 2020 door Riu aan [Naam verzoeker] gegeven ontslag op staande voet nietig;
-veroordeelt Riu om aan [Naam verzoeker] te betalen zijn loon plus emolumenten over de periode vanaf 13 januari 2020 tot 24 juli 2020, te vermeerderen met de wettelijke verhoging tot een maximum van telkens 15% en met wettelijke rente;
-verklaart voormelde veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
-compenseert de kosten aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;
-verleent aan [Naam verzoeker] toestemming om kosteloos te procederen;
-wijst het meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gewezen door mr. A.H.M. van de Leur, rechter, en werd uitgesproken ter openbare terechtzitting van dinsdag 16 maart 2021 in aanwezigheid van de griffier.
Datum uitspraak: 16 maart 2021
Instantie: Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba
Zaaknummer: EJ nr. AUA202101918
Inhoudsindicatie: Arbeid. Aan de ontbindingsbeschikking komt met betrekking tot deze procedure geen gezag van gewijsde toe. De dringende reden komt niet vast te staan. Betaling achterstallig loon.
Formele relaties (optioneel):
Rechtsgebieden: Civiel, arbeidsrecht
Rechter: mr. A.H.M. van de Leur
Bijzondere kenmerken: