ECLI:NL:RBNHO:2021:2835
Rechtbank NHO — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK NOORD-HOLLAND
Handel, Kanton en Insolventie
Zittingsplaats Haarlem
zaaknummer / rolnummer: C/15/301716 / HA ZA 20-231
Vonnis van 31 maart 2021 (bij vervroeging)
in de zaak van
1
[eiser1],
2.
[eiser2]
,
beiden wonende te [woonplaats],
eisers,
advocaat: mr. K.R. Stephan te Haarlem,
tegen
1
[gedaagde1],
2.
[gedaagde2]
,
beiden wonende te [woonplaats],
gedaagden,
advocaat: mr. B. Parmentier te Haarlem.
Eisers zullen hierna afzonderlijk [eiser1] en [eiser2] worden genoemd, en gezamenlijk worden aangeduid als [eiser1] c.s. Gedaagden zullen afzonderlijk worden aangeduid als [gedaagde1] en [gedaagde2] en gezamenlijk [gedaagde2] c.s. worden genoemd.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 9 april 2020 met producties 1 tot en met 20 van de zijde van [eiser1] c.s.;
de conclusie van antwoord met productie 1 van de zijde van [gedaagde2] c.s.;
het tussenvonnis van 28 oktober 2020 waarbij een mondelinge behandeling is gelast;
de mondelinge behandeling van 3 maart 2021, waarbij door [eiser1] c.s. een akte wijziging van eis is genomen, producties 21 en 22 zijn overgelegd en pleitaantekeningen zijn voorgedragen. Van de mondelinge behandeling heeft de griffier aantekeningen gehouden.
1.2.
Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
Partijen zijn buren van elkaar. [eiser1] c.s. is sinds 2004 eigenaar van de woning aan de [adres]. [gedaagde2] c.s. is sinds 2005 eigenaar van de woning op [adres].
2.2.
In de woningen van partijen waren meerdere schoorstenen aanwezig. Verschillende schoorstenen zijn verwijderd omdat zij niet meer werden gebruikt. Eén schoorsteen is behouden. Deze schoorsteen bevond zich op het dak van de woningen, ter hoogte van de erfgrens tussen de twee woningen. De schoorsteen bestond uit één (of meer) kanaal/kanalen ten behoeve van de woning van [eiser1] c.s. en één (of meer) kanaal/kanalen ten behoeve van de woning van [gedaagde2] c.s. De schoorsteen werd door [gedaagde2] c.s. gebruikt voor een open haard en werd door [eiser1] c.s. niet gebruikt.
2.3.
In 2014 ondervond [gedaagde2] c.s. lekkage als gevolg van een gebrek aan de schoorsteen. De schoorsteen is toen hersteld. Partijen hebben de kosten daarvan (ter hoogte van ongeveer € 700,-) gezamenlijk gedragen.
2.4.
Op of rond 18 juni 2019 heeft [gedaagde2] c.s. aan [eiser1] c.s. medegedeeld dat hij op korte termijn een dakopbouw zou gaan plaatsen op zijn woning. Daarbij heeft [gedaagde2] c.s. aan [eiser1] c.s. gevraagd of zijn aannemer, [A.], de schoorsteen mocht verwijderen.
2.5.
Op donderdag 20 juni 2019 heeft de adviseur van [eiser1] c.s., [B.], in het bijzijn van [eiser2], telefonisch contact opgenomen met [A.]. Blijkens een door [B.] afgelegde schriftelijke verklaring, is toen het volgende besproken tussen [B.] en [A.]:
“
In dit gesprek zijn de mogelijkheden besproken over het verlengen van de schoorsteen. Mevrouw [eiser2] heeft eerder duidelijk aangegeven dat de schoorsteen volledig bruikbaar moet zijn, nu en in de toekomst voor de mogelijkheden die een schoorsteen normaal biedt. Als gevolg van de opbouw op [adres] worden deze beperkt. De schoorsteen zou moeten worden verlengd tot de bovenkant van deze opbouw. Aangegeven is dat dit bij voorkeur een gemetselde schoorsteen moet zijn. Als alternatief is besproken om de schoorsteen te verlengen met een doorvoerbuis en deze vervolgens te omtimmeren met hetzelfde materiaal als waarvan de opbouw is gemaakt en dat dit wordt afgestort met brandwerende/isolerende korrels.
Tevens is duidelijk aangegeven dat het bestaande kanaal van de begane grond tot bovenkant bestaande schoorsteen ofwel toegankelijk moet blijven of voorzien moet worden van een doorvoerbuis, opdat dit kanaal goed kan worden gebruikt.
Beide maatregelen zijn noodzakelijk om nu en in de toekomst normaal gebruik van de schoorsteen te garanderen.
Aannemer [A.]
[[A.], toevoeging rechtbank]
heeft aangegeven deze opties met Dhr. [gedaagde2] te bespreken.
”
2.6.
[A.] is op maandag 24 juni 2019 met de bouw van de dakopbouw op de woning van [gedaagde2] c.s. gestart. Daarbij is de schoorsteen verwijderd. De werkzaamheden zijn begin november 2019 afgerond. Er is door [A.] geen nieuwe schoorsteen voor de woning van [eiser1] c.s. aangelegd.
2.7.
[eiser1] c.s. heeft [gedaagde2] c.s. op 7 november 2019 per WhatsApp-bericht gevraagd een schoorsteen te plaatsen zoals was overeengekomen en gemeld dat “
[A.] als het goed is weet wat de bedoeling nu is
”. [gedaagde2] c.s. heeft daarop geantwoord dat geen schoorsteen kan worden gerealiseerd zolang er geen doorvoer is aangelegd in de woning van [eiser1] c.s. Op 21 november 2019 heeft tussen partijen een gesprek plaatsgevonden.
2.8.
[gedaagde2] c.s. heeft op 2 december 2019 aan [eiser1] c.s. het telefoonnummer gevraagd van de aannemer van [eiser1] c.s. voor het opvragen van een prijsopgave voor een vervangende schoorsteen. Vervolgens heeft [gedaagde2] c.s. op 6 januari 2020 aan [eiser1] c.s. medegedeeld dat een aannemer komt kijken op het dak. Op 22 januari 2020 heeft Van Kaam Bouw (hierna: Van Kaam) een offerte afgegeven aan [gedaagde2] c.s. voor (samengevat) het aansluiten van een doorvoerbuis, het omtimmeren van het kanaal en het waterdicht sealen door het plaatsen van een zinken kap, voor een totaalprijs van € 3.073,40 (inclusief btw). [gedaagde2] c.s. heeft deze offerte verstrekt aan [eiser1] c.s.
2.9.
Per brief van 18 februari 2020 heeft [eiser1] c.s. [gedaagde2] c.s. verzocht de mondelinge afspraken tot het plaatsen van een schoorsteen na te komen. [gedaagde2] c.s. heeft zich per brieven van 20 en 24 februari 2020 op het standpunt gesteld dat er geen afspraak is gemaakt om de schoorsteen terug te plaatsen, maar slechts is gesproken over het delen van de (extra) kosten voor het maken van een schoorsteen die het gevolg zijn van de dakopbouw, mits [eiser1] c.s. de schoorsteen in gebruik zou nemen. In daarop volgende correspondentie zijn tussen partijen en hun advocaten/gemachtigden verschillende voorstellen uitgewisseld, die niet tot overeenstemming hebben geleid.
2.10.
Bij brief van 27 maart 2020 heeft de advocaat [NAAM][eiser1] c.s. aan [gedaagde2] c.s. medegedeeld dat een deel van de dakopbouw van [gedaagde2] c.s. over de erfgrens hangt en in strijd is met de verleende omgevingsvergunning, en [gedaagde2] c.s. gesommeerd tot aanpassing van de dakopbouw. De gemachtigde van [gedaagde2] c.s. heeft bij email-bericht van 31 maart 2020 betwist dat de dakopbouw in strijd is met de vergunning en zich op het standpunt gesteld dat de overhangende dakrand is toegestaan.
3
Het geschil
3.1.
[eiser1] c.s. vordert - samengevat en na wijziging van eis - dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde2] c.s. veroordeelt:
primair
1. tot betaling aan [eiser1] c.s. van € 3.073,40, vermeerderd met de wettelijke;
subsidiair
2. binnen vier weken na betekening van dit vonnis op het dak van [eiser1] c.s. een schoorsteen te plaatsen met de specificaties uit de offerte van Van Kaam Bouw van 22 januari 2020, op straffe van verbeurte van een dwangsom;
en in alle gevallen
3. binnen vier weken na betekening van dit vonnis de opbouw te verwijderen, althans zodanig aan te passen dat de dakbedekking niet meer tot over de erfgrens boven het erf van [eiser1] c.s. steekt, op straffe van verbeurte van een dwangsom;
4. tot betaling aan [eiser1] c.s. van de kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte ad € 523,13 (inclusief BTW);
een en ander met veroordeling van [gedaagde2] c.s. in de kosten van de procedure.
3.2.
Aan de eerste vordering legt [eiser1] c.s. - zakelijk weergegeven - ten grondslag (primair) dat [gedaagde2] c.s. in strijd heeft gehandeld met het eigendomsrecht van [eiser1] c.s. door de schoorsteen af te breken, althans (subsidiair) dat [gedaagde2] c.s. in verzuim verkeert ten aanzien van de nakoming van zijn verplichtingen uit een mondelinge afspraak, zodat [gedaagde2] c.s. de (vervangende) schade dient te vergoeden. Weliswaar heeft [eiser1] c.s. toestemming gegeven voor het slopen van de schoorsteen, maar die toestemming is slechts gegeven onder de voorwaarde dat [gedaagde2] c.s. een vervangende schoorsteen zouden laten bouwen, aldus [eiser1] c.s.
Aan de tweede vordering legt [eiser1] c.s. ten grondslag dat [gedaagde2] c.s. de mondelinge overeenkomst strekkende tot het bouwen van een vervangende schoorsteen moet nakomen.
Aan de derde vordering legt [eiser1] c.s. ten grondslag dat [gedaagde2] c.s. door de overhangende constructie van de dakopbouw een onrechtmatige inbreuk pleegt op het eigendomsrecht van [eiser1] c.s. Deze inbreuk dient volgens [eiser1] c.s. te worden beëindigd, omdat [eiser1] c.s. als gevolg daarvan zelf geen dakopbouw kan plaatsen ter grootte van de volledige breedte van het dak van zijn woning, aldus [eiser1] c.s.
3.3.
[gedaagde2] c.s. voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
schending eigendomsrecht schoorsteen (primaire grondslag vordering 1)
4.1.
Partijen zijn het er over eens dat de schoorsteen gedeeltelijk eigendom was van [eiser1] c.s. Ook zijn partijen het er over eens dat [gedaagde2] c.s. de schoorsteen heeft laten verwijderen door [A.] en dat [gedaagde2] c.s. daarvoor de toestemming van [eiser1] c.s. nodig had. [eiser1] c.s. heeft erkend dat hij die toestemming heeft gegeven. De rechtbank zal daarvan dus uitgaan. Anders dan [eiser1] c.s. heeft aangevoerd, hoeft [gedaagde2] c.s. daarom niet te bewijzen dat [eiser1] c.s. toestemming heeft gegeven voor het slopen van de schoorsteen.
|4.2.	Volgens [eiser1] c.s. heeft hij aan zijn toestemming echter de voorwaarde verbonden dat [gedaagde2] c.s. een vervangende schoorsteen zou terugplaatsen. [gedaagde2] c.s. heeft dit betwist.
4.3.
Vooropgesteld wordt dat [gedaagde2] c.s. pas gebonden is aan de door [eiser1] c.s. betoogde voorwaarde, indien voldoende vast staat dat [eiser1] c.s. deze voorwaarde aan zijn toestemming heeft verbonden en [gedaagde2] c.s. die voorwaarde heeft aanvaard. De aanvaarding van de voorwaarde door [gedaagde2] c.s. hoeft niet uitdrukkelijk of schriftelijk te zijn gebeurd, maar kan ook mondeling of zelfs impliciet hebben plaatsgevonden, bijvoorbeeld door te starten met het verwijderen van de oude schoorsteen. Om een dergelijke impliciete aanvaarding door [gedaagde2] c.s. te kunnen aannemen, is echter wel vereist dat vast komt te staan dat [eiser1] c.s. aan [gedaagde2] c.s. duidelijk heeft gemaakt dat hij deze voorwaarde aan zijn toestemming verbond. De stelplicht (en bij voldoende gemotiveerde betwisting de bewijslast) van de stelling dat [eiser1] c.s. de genoemde voorwaarde (bouw van de vervangende schoorsteen) aan zijn toestemming heeft verbonden en dat [gedaagde2] c.s. deze voorwaarde heeft aanvaard, rust volgens de hoofdregel van artikel 150 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) bij [eiser1] c.s., omdat hij zich beroept op de rechtsgevolgen van het bestaan van de voorwaarde.
4.4.
[eiser1] c.s. heeft hierover in de dagvaarding uiteen gezet dat [gedaagde2] c.s. hem op 18 juni 2019 per WhatsApp heeft benaderd met de vraag of de schoorsteen verwijderd kon worden. Vervolgens heeft [eiser1] c.s. [B.] ingeschakeld, die contact heeft opgenomen met [A.] op donderdag 20 juni 2019. Blijkens de door [eiser1] c.s. overgelegde verklaring van [B.], zijn toen tussen [B.] en [A.] slechts de mogelijkheden besproken en zijn geen afspraken gemaakt. [B.] sluit zijn schriftelijke verklaring immers af met de woorden: “
Aannemer [A.]
[[A.], toevoeging rechtbank]
heeft aangegeven deze opties met Dhr. [gedaagde2] te bespreken
”. Hieruit blijkt dus niet dat tussen [B.] en [A.] (of [gedaagde2] c.s.) overeenstemming is bereikt.
4.5.
In de dagvaarding is verder vermeld dat [eiser2] enkele dagen later, op maandag 24 juni 2019, tegen [A.] heeft gezegd dat de schoorsteen verwijderd mocht worden onder de tussen [B.] en [A.] besproken voorwaarde en dat [A.] vervolgens heeft geantwoord dat hij aansluitend aan de bouw van de dakopbouw, de schoorsteen zou realiseren. [gedaagde2] c.s. heeft de inhoud van dit gesprek tussen [eiser2] en [A.] betwist en bovendien betoogd dat [gedaagde2] c.s. daaraan niet gebonden is.
4.6.
De rechtbank stelt vast dat in de dagvaarding niet gesteld wordt dat [eiser1] c.s. de voorwaarde aan [gedaagde2] c.s. zelf heeft kenbaar gemaakt. De voorwaarde zou door [eiser1] c.s. met [A.] besproken zijn. Ook wordt niet gesteld dat [A.] op 24 juni 2019 (of op enig ander moment) heeft gezegd de voorwaarde met [gedaagde2] c.s. te hebben besproken en dat [gedaagde2] c.s. instemde met de door [eiser1] c.s. gestelde voorwaarde. Evenmin stelt [eiser1] c.s. en ook anderszins is niet is gebleken, dat [A.] bevoegd was namens [gedaagde2] c.s. afspraken te maken met [eiser1] c.s. of dat [gedaagde2] c.s. de indruk heeft gewekt dat [A.] daartoe bevoegd was. Omdat [eiser1] c.s. over de vertegenwoordigingsbevoegdheid van [A.] niets heeft gesteld, terwijl de afspraak door [eiser1] c.s. met [A.] (kennelijk) namens [gedaagde2] c.s. gemaakt zou zijn, vormt hetgeen [eiser1] c.s. in de dagvaarding heeft gesteld, geen onderbouwing van de aanvaarding van de voorwaarde door [gedaagde2] c.s. Zelfs als [eiser1] c.s. zijn stellingen over de inhoud van het gesprek tussen [eiser2] en [A.] op 24 juni 2019 bewijst, kan hieruit immers niet worden afgeleid dat
[gedaagde2] c.s.
de voorwaarde van [eiser1] c.s. (bouw van een vervangende schoorsteen) heeft aanvaard. Daarom wordt aan de verdere beoordeling van hetgeen in de dagvaarding hierover is gesteld niet toegekomen.
4.7.
Ter zitting heeft [eiser1] c.s. aangevoerd dat de overeenstemming tussen partijen over de voorwaarde waaronder [gedaagde2] c.s. de schoorsteen mocht verwijderen, op hoofdlijnen al was gemaakt voorafgaand aan het gesprek tussen [B.] en [A.] op donderdag 20 juni 2019, toen [gedaagde2] c.s. bij [eiser1] c.s. aan de deur kwam om toestemming te vragen voor het verwijderen van de schoorsteen. Deze stelling, die door [gedaagde2] c.s. betwist is, is echter dermate vaag en bovendien strijdig met de eerder door [eiser1] c.s. ingenomen stellingen, dat de rechtbank hieraan geen doorslaggevende betekenis toekent. In de dagvaarding wordt immers niet gerept over een gesprek aan de deur. Integendeel, in de dagvaarding is gesteld dat [gedaagde2] c.s. per WhatsApp toestemming heeft gevraagd voor het verwijderen van de schoorsteen.
4.8.
Daarbij komt dat deze stelling eveneens strijdig is met het later op de zitting ingenomen standpunt van [eiser1] c.s., inhoudende dat de overeenstemming over de door [eiser1] c.s. gestelde aan de toestemming verbonden voorwaarde is bereikt de ochtend na het gesprek tussen [B.] en [A.] op donderdag 20 juni 2019, dus kennelijk op vrijdag 21 juni 2019. Volgens de (latere) verklaring van [eiser1] c.s. ter zitting, heeft Sluijs op die dag tegen [A.] en tegen [gedaagde2] gezegd dat de schoorsteen verwijderd mocht worden onder de voorwaarde dat de op 20 juni 2019 tussen [B.] en [A.] besproken oplossing voor de vervangende schoorsteen door [A.] zou worden uitgevoerd. Nu in de dagvaarding geen melding is gemaakt van een gesprek op 21 juni 2019, ook niet van enig ander gesprek voorafgaand aan de sloop van de schoorsteen waarbij [gedaagde2] aanwezig was, en deze verklaring tegenstrijdig is met de eerdere verklaringen en stellingen van [eiser1] c.s., gaat de rechtbank dus ook hieraan voorbij.
4.9.
[eiser1] c.s. betoogt daarnaast dat uit het feit dat [gedaagde2] c.s. in januari 2020 een offerte bij Van Kaam Bouw heeft opgevraagd en vervolgens heeft verstrekt aan [eiser1] c.s., blijkt dat [gedaagde2] c.s. bekend was met en zelf heeft ingestemd met de voorwaarde van [eiser1] c.s. dat [gedaagde2] c.s. een vervangende schoorsteen zou plaatsen. Dat betoog volgt de rechtbank niet. Eerstens geldt dat het opvragen van een offerte in januari 2020 niet kan kwalificeren als een aanvaarding van de voorwaarde voorafgaand aan de verwijdering in juni 2019, noch als bevestiging daarvan. Het betoog is daarnaast niet te rijmen met de stelling van [eiser1] c.s. dat de afspraak was dat [A.] als onderdeel van de werkzaamheden aan de aan de dakopbouw in juni 2019 de schoorsteen zou laten bouwen.
De rechtbank acht voldoende aannemelijk dat [gedaagde2] c.s., zoals door hem betoogd,  de offerte bij Van Kaam in januari 2020 heeft opgevraagd in het kader van de minnelijke gesprekken over het gezamenlijk delen van de kosten van de vervangende schoorsteen die in die periode plaatsvonden (vanaf november 2019 tot en met februari 2020). Uit het feit dat [gedaagde2] c.s. de offerte bij Van Kaam Bouw heeft opgevraagd en vervolgens heeft verstrekt aan [eiser1] c.s., kan daarom niet worden afgeleid dat [gedaagde2] c.s. voorafgaand aan de verwijdering - of op enig moment daarna - heeft ingestemd met de voorwaarde van [eiser1] c.s. dat [gedaagde2] c.s. een vervangende schoorsteen zou plaatsen.
4.10.
Voor zover [eiser1] c.s. stelt dat [gedaagde2] c.s. na afronding van de werkzaamheden aan de dakopbouw begin november 2019 alsnog de voorwaarde heeft aanvaard dat hij een vervangende schoorsteen moet terugplaatsen, heeft [eiser1] c.s. ook daartoe onvoldoende concrete stellingen ingenomen. [gedaagde2] c.s. heeft dat immers gemotiveerd betwist en uit de gewisselde schriftelijke correspondentie uit die periode blijkt dat [gedaagde2] c.s. zich (reeds toen) op het standpunt stelde dat hij niet verplicht wat tot terugplaatsing van de schoorsteen, maar in het kader van minnelijk overleg wel bereid was om een deel van de kosten daarvan te dragen.
4.11.
Het voorgaande leidt tot de tussenconclusie dat [eiser1] c.s. niet aan zijn stelplicht heeft voldaan. Hij heeft in het licht van de gemotiveerde betwisting door [gedaagde2] c.s.  onvoldoende duidelijk toegelicht tegenover wie en wanneer hij de voorwaarde heeft gesteld dat [gedaagde2] c.s. een vervangende schoorsteen moest plaatsen en dat [gedaagde2] c.s. die voorwaarde heeft aanvaard. Aan bewijslevering wordt daarom niet toegekomen.
4.12.
Dit betekent dat niet is komen vast te staan dat aan de toestemming van [eiser1] c.s. voor het verwijderen van de schoorsteen de voorwaarde is verbonden dat [gedaagde2] c.s. een vervangende schoorsteen zou terugplaatsen. De rechtbank komt daarom tot de slotsom dat de primaire grondslag voor vordering 1 niet kan slagen. [eiser1] c.s. heeft namelijk toestemming gegeven voor het verwijderen van de schoorsteen, zodat van een onrechtmatige schending van het eigendomsrecht geen sprake is.
Nakoming van de mondelinge overeenkomst (subsidiaire grondslag vordering 1 en grondslag vordering 2)
4.13.
Het voorgaande betekent ook de niet is gebleken dat tussen partijen een mondelinge overeenkomst tot stand is gekomen strekkende tot de verplichting van [gedaagde2] c.s. om een vervangende schoorsteen te laten bouwen. Ook daarvoor is immers vereist dat [eiser1] c.s. voldoende concreet stelt dat [gedaagde2] c.s. een dergelijke verplichting heeft aanvaard, waarvan geen sprake is. Dat betekent dat vorderingen 1 en 2 zullen worden afgewezen.
Schending eigendomsrecht door overhangende constructie dakopbouw
4.14.
[eiser1] c.s. heeft aangevoerd dat de dakgoot en de hoekdakpannen van de dakopbouw op de woning van [gedaagde2] c.s. overhangen over de erfgrens tussen de woningen van partijen.
4.15.
[gedaagde2] c.s. heeft betwist dat de dakgoot van de dakopbouw uitsteekt over de erfgrens. [eiser1] c.s. heeft deze stelling onderbouwd door te verwijzen naar een tweetal overgelegde foto’s bij dagvaarding. De rechtbank is van oordeel dat die foto’s geen steun bieden voor het betoog van [eiser1] c.s. Integendeel, op de foto’s is te zien dat de dakgoot van de dakopbouw eindigt op de grens tussen de twee woningen, waar volgens de onbetwiste stellingen van [gedaagde2] c.s. de erfgrens loopt. Omdat [eiser1] c.s. zijn betoog over de dakgoten naar aanleiding van het verweer van [gedaagde2] c.s. niet nader heeft geconcretiseerd of toegelicht, wordt hieraan voorbij gegaan.
4.16.
Zowel in de correspondentie voorafgaand aan de procedure, als in de processtukken, heeft [gedaagde2] c.s. daarentegen erkend dat de hoekdakpannen van de dakopbouw enkele centimeters over de erfgrens hangen. Ook ter zitting heeft [gedaagde2] c.s. dit bevestigd. Aan het (uitsluitend) ter zitting door de advocaat [NAAM][gedaagde2] c.s. ingenomen standpunt dat de hoekdakpannen niet uitsteken over de erfgrens kent de rechtbank daarom geen betekenis toe. Gezien het voorgaande neemt de rechtbank als vaststaand aan dat de hoekdakpannen van de dakopbouw van [gedaagde2] c.s. enkele centimeters oversteken over de erfgrens. Op grond van artikel 5:1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) is het [eiser1] c.s. in beginsel toegestaan om verwijdering te verlangen van een de overhangende dakpannen. Artikel 5:1 lid 2 BW beperkt deze bevoegdheid op grond van regels van ongeschreven recht, waaronder onder meer wordt begrepen de situatie van misbruik van bevoegdheid (artikel 3:13 BW).
4.17.
[gedaagde2] c.s. heeft als verweer gevoerd dat de hoekdakpannen, die uitsluitend in bepaalde standaardafmetingen worden geleverd, een extra hoekje hebben om de muur heen, teneinde een waterdichte afdichting te bewerkstelligen. Indien [eiser1] c.s. ook een dakopbouw plaatst, moeten de hoekdakpannen logischerwijs worden vervangen door gewone dakpannen, zodat de dakbedekking van de opbouw van [gedaagde2] c.s. aansluit op de dakbedekking van de toekomstige dakopbouw van [eiser1] c.s. en waardoor bovendien de dakopbouw van [gedaagde2] c.s. niet langer over de erfgrens uitsteekt. [gedaagde2] c.s. heeft toegezegd daaraan te zijner tijd zijn medewerking te verlenen. De rechtbank begrijpt het verweer van [gedaagde2] c.s. verder aldus dat het verkleinen van de dakopbouw van [gedaagde2] c.s. teneinde te bewerkstelligen dat de hoekdakpannen niet meer over de erfgrens uitsteken, niet alleen zeer kostbaar is (omdat de dakopbouw van [gedaagde2] c.s. reeds is afgebouwd), maar ook de belangen van [eiser1] c.s. schaadt, omdat in dat geval een gat zal ontstaan tussen de twee dakopbouwen wanneer [eiser1] c.s. ook een dakopbouw tot de erfgrens realiseert. Volgens [gedaagde2] c.s. maakt [eiser1] c.s. daarom misbruik van bevoegdheid door aanpassing van de dakopbouw te vorderen.
4.18.
[eiser1] c.s. heeft hiertegen aangevoerd dat als de situatie niet wordt hersteld, [gedaagde2] c.s. “
door bevrijdende verjaring een recht van erfdienstbaarheid
[verkrijgt]
op grond waarvan [eiser1] en [eiser2] de uitstekende dakdelen moeten dulden (art. 3:105 lid 1 jo. 3:306 jo. 3:314 lid 1 BW)”
(nr. 13 pleitaantekeningen zijdens [eiser1] c.s.).
4.19.
De rechtbank overweegt dat [eiser1] c.s. de stellingen van [gedaagde2] c.s. over de hoekdakpannen niet of onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken. [eiser1] c.s. heeft als belang bij zijn vordering aangevoerd dat hij door de hoekdakpannen wordt belemmerd in zijn mogelijkheden een eigen dakopbouw te plaatsen in de volle breedte van zijn woning. Als door [eiser1] c.s. erkend staat echter vast dat [eiser1] c.s. vooralsnog niet van plan is een dakopbouw te realiseren. [eiser1] c.s. gebruikt zijn dak ook niet op een andere manier, zodat hij op dit moment niet in dat gebruik wordt beperkt. Voorts is van belang dat [gedaagde2] c.s. gemotiveerd heeft bestreden dat [eiser1] c.s. ten gevolge van hun dakopbouw extra kosten dient te maken wanneer hij een eigen dakopbouw op zijn woning wil aanbrengen. [gedaagde2] c.s. hebben voorts gemotiveerd aangevoerd dat rekening moet worden gehouden met het voordeel dat [eiser1] c.s. bij de eventuele aanleg van zijn dakopbouw zal ondervinden ten gevolge van de aanwezigheid van (de muur van) de dakopbouw van [gedaagde2] c.s.
4.20.
De rechtbank stelt vast dat de vordering tot verwijdering van de gehele dakopbouw grond ontbeert, nu enkel de dakpannen overhangen. De rechtbank is verder van oordeel dat enig rechtens te respecteren belang van [eiser1] c.s. bij aanpassing van de dakopbouw waar het de hoekdakpannen betreft ontbreekt. Daartoe overweegt de rechtbank als volgt. [eiser1] c.s. lijdt momenteel geen feitelijk of financieel nadeel ten gevolge van de enkele centimeters overhangende hoekdakpannen, terwijl sprake is van (aanzienlijke) financiële gevolgen voor [gedaagde2] c.s. bij toewijzing van de vordering. Van een (juridisch) belang van [eiser1] c.s. bij aanpassing van de hoekdakpannen in verband met voorkomen van het verkrijgen van een recht van erfdienstbaarheid door bevrijdende verjaring, is evenmin sprake, gelet op het navolgende.
4.21.
Voor een beroep van [gedaagde2] c.s. op verkrijging van een recht van erfdienstbaarheid door bevrijdende verjaring in de zin van artikel 3:105 BW, is vereist dat sprake is van bezit. Die situatie doet zich pas voor als [gedaagde2] c.s. zich zodanig gedraagt dat [eiser1] c.s. uit die machtsuitoefening naar verkeersopvattingen niet anders kan afleiden dan dat [gedaagde2] c.s. pretendeert eigenaar van de gestelde erfdienstbaarheid te zijn. [eiser1] c.s. heeft niet gesteld, laat staan gemotiveerd, dat aan het bezitsvereiste is voldaan. Nu [gedaagde2] c.s. heeft erkend dat hij verplicht is de hoekdakpannen te verwijderen zodra [eiser1] c.s. een eigen dakopbouw wil plaatsen en ook heeft toegezegd daaraan zijn medewerking te zullen verlenen (aan welke toezegging de rechtbank [gedaagde2] c.s. overigens gebonden acht), kan niet geoordeeld worden dat sprake is van bezit door [gedaagde2] c.s. De situatie van artikel 3:105 BW doet zich daarom niet voor.
4.22.
Het beroep op artikel 3:314 lid 1 BW kan [eiser1] c.s. evenmin baten. Dit artikellid regelt dat de verjaringstermijn van een vordering tot opheffing van een onrechtmatige toestand, begint op het moment dat de onmiddellijke opheffing van die toestand gevorderd kan worden. Zelfs indien de in dit artikellid genoemde verjaringstermijn verstrijkt, verkrijgt [gedaagde2] c.s. daarmee echter geen recht van erfdienstbaarheid, zolang geen sprake is van bezit door [gedaagde2] c.s. (vgl. ECLI:NL:PHR:2021:122, en Parl. Gesch. BW Boek 3, p. 416). Omdat [eiser1] c.s. het betoog over de verjaring uitsluitend heeft toegespitst op de verkrijging van een recht van erfdienstbaarheid door [gedaagde2] c.s., welke situatie zich niet voordoet, wordt aan de verdere beoordeling van de verjaringskwestie niet toegekomen.
4.23.
Op grond van het voorgaande komt de rechtbank tot de conclusie dat met de gegeven omstandigheden sprake is een onaanvaardbare onevenredigheid van belangen bij de gevorderde verwijdering van de hoekdakpannen. [eiser1] c.s. is immers zelf niet van plan een dakopbouw te plaatsen en van enig voordeel aan zijn kant bij aanpassing van de dakopbouw met enkele centimeters is niet gebleken, terwijl de aanpassing tot (aanzienlijke) financiële gevolgen voor [gedaagde2] c.a. leidt. De (resterende) vordering van [eiser1] c.s. aangaande de dakopbouw levert daarom misbruik van bevoegdheid op en is daarmee in strijd met regels van ongeschreven recht. Dit betekent dat de [eiser1] c.s. thans niet met succes aanpassing van de dakopbouw kan vorderen.
Slotsom en proceskosten
4.24.
Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de vorderingen 1 tot en met 3 van [eiser1] c.s. zullen worden afgewezen. Dit geldt daarom ook voor de gevorderde buitengerechtelijke kosten (vordering 4).
4.25.
[eiser1] c.s. zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde2] c.s. worden begroot op:
- griffierecht	€    937,00
- salaris advocaat
€    956,00
(2,0 punten × tarief € 478)
Totaal	€ 1.893,00
4.26.
De gevorderde nakosten zullen worden begroot conform het daarop toepasselijke liquidatietarief. De gevorderde wettelijke handelsrente over de proceskosten is niet toewijsbaar, omdat daarover slechts de (gewone) wettelijke rente verschuldigd is. De gewone wettelijke rente zal daarom worden toegewezen.
5
De beslissing
De rechtbank
5.1.
wijst de vorderingen af;
5.2.
veroordeelt [eiser1] c.s. in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde2] c.s. tot op heden begroot op € 1.893,00, te vermeerderen met de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [eiser1] c.s. niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat [NAAM], en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de proceskosten en de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening;
5.3.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. E.B. de  Vries-van den Heuvel en in het openbaar uitgesproken op 31 maart 2021.
type: 1538