ECLI:NL:RBAMS:2021:238
Rechtbank AMS — Uitspraak 


RECHTBANK AMSTERDAM
VONNIS
Parketnummer: 13/993856-13 (Promis)
Datum uitspraak: 1 februari 2021
Vonnis van de rechtbank Amsterdam, meervoudige strafkamer, in de strafzaak tegen
[verdachte] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1950,
ingeschreven in de Basisregistratie Personen op het adres
[adres verdachte] .
1
Het onderzoek ter terechtzitting
Dit vonnis is op tegenspraak gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen van 2, 5, 11, 17, 19 november 2020 (inhoudelijke behandeling) en 1 februari 2021 (sluiting). Verdachte (hierna: [verdachte] ) is aanwezig geweest bij de inhoudelijke behandeling van zijn zaak.
De rechtbank heeft kennisgenomen van de vordering van de officier van justitie mr. R. Terpstra en van wat [verdachte] en zijn raadsman mr. J.P.M. Borsboom naar voren hebben gebracht.
2
Tenlastelegging
[verdachte] wordt er – na wijziging van de tenlastelegging op de zitting van 2 november 2020 – samengevat van beschuldigd dat hij zich in de periode 2006 tot en met 2009 samen met anderen heeft schuldig gemaakt aan
1.
Deelname aan een criminele organisatie, terwijl verdachte leider en/of oprichter en/of bestuurder van die organisatie was;
2. Primair
[naam 1] en/of [naam 2] heeft doen plegen het als bestuurder van de rechtspersoon [naam N.V. 1] opzettelijk openbaar maken van onware jaarrekeningen en/of het als commissaris van de rechtspersoon [naam N.V. 1] opzettelijk toelaten van de openbaarmaking van onware jaarrekeningen, bestaande de onwaarheden uit het in de geconsolideerde jaarrekening weglaten van verbonden partijen en transacties met verbonden partijen en het weglaten van niet in de balans opgenomen verplichtingen;
Subsidiair
: Opzettelijk gebruik maken van valselijk opgemaakte geschriften;
3.
Opzettelijk gebruik maken van valselijk opgemaakte geschriften, te weten de Letters of Representation aan [naam B.V. 1] , door deze aan [naam B.V. 1] toe te zenden of te overhandigen.
De tekst van de gehele tenlastelegging is opgenomen in bijlage I die aan dit vonnis is gehecht en geldt als hier ingevoegd.
3
Inleiding
Aanleiding strafrechtelijk onderzoek
De aanleiding van het strafrechtelijk onderzoek is een melding afkomstig van [advocatenkantoor] , namens [naam N.V. 1] (hierna: [naam N.V. 1] ) van 27 oktober 2010 en een aangifte van de Vereniging van Effectenbezitters (hierna: VEB) van 30 maart 2011. In de melding van [naam N.V. 1] staat vermeld dat na het aantreden van de nieuwe ‘chief executive officer’ (CEO) – [naam 2] – bij [naam N.V. 1] medio 2009 uit de administratie bleek dat [naam N.V. 1] verwikkeld was in enkele opmerkelijke transacties. Deze transacties zijn onderzocht door [accountantsbedrijf] ( [accountantsbedrijf] ) en [advocatenkantoor] . Door deze onderzoeken is bij [naam N.V. 1] het vermoeden gerezen dat ten minste vier personen zich schuldig hebben gemaakt aan strafbare feiten met als doel het onttrekken van geld aan het [naam N.V. 1] concern ten voordele van vennootschappen buiten het [naam N.V. 1] concern waar zij persoonlijk mee verbonden waren. Volgens de melding gaat het om drie personen die een functie vervulden binnen [naam N.V. 1] , te weten de verdachten [medeverdachte 1] (hierna: [medeverdachte 1] ), [verdachte] en [medeverdachte 2] (hierna: [medeverdachte 2] ) en een persoon buiten het [naam N.V. 1] concern, te weten wijlen [naam 3] (hierna: [naam 3] ). [naam 3] is overleden in mei 2008. De aangifte van de VEB ziet op valsheid in geschrift, oplichting en bedrog bij de jaarstukken door onder meer [naam N.V. 1] en/of gelieerde ondernemingen en vennootschappen buiten het [naam N.V. 1] concern waarmee de drie verdachten en [naam 3] verbonden waren. Op 4 april 2012 is vervolgens besloten om een strafrechtelijk onderzoek in te stellen.
Achtergrond [naam N.V. 1] en de [naam technologie]
[naam N.V. 1] is op 24 november 1997 opgericht door [naam B.V. 2] (hierna: [naam B.V. 2] ), een bedrijf van [verdachte] . [verdachte] was sinds 2000 één van de leden van de Raad van Commissarissen (hierna: RvC) van [naam N.V. 1] . Op 24 april 1998 kreeg [naam N.V. 1] een beursnotering aan Euronext Amsterdam en fungeerde zij als houdstermaatschappij van een concern dat zich bezighield met het winstgevend maken van nieuwe technologieën van uitvinders. Eén van deze technologieën was een nieuwe wijze van het produceren van kunststofverpakkingen. Deze technologie werd ontwikkeld door [naam 3] en werd de [naam technologie] (hierna: [naam technologie] ) genoemd. Kortgezegd zou toepassing van de [naam technologie] bij het spuitgieten lichtere producten voor een lagere prijs en met gebruik van minder grondstoffen moeten opleveren. Deze technologie zou tussen de 10% en 20% kosten kunnen besparen voor elk soort product.
De vennootschap die zich binnen het [naam N.V. 1] concern bezighield met deze technologie was [naam N.V. 2] (hierna: [naam N.V. 2] ). [medeverdachte 1] was tot 5 juni 2009 bestuurder van [naam N.V. 2] .
[naam bedrijf 1] (hierna: [naam bedrijf 1] ) is een dochtermaatschappij van [naam N.V. 2] .
Rol van personen binnen het [naam N.V. 1] concern
De volgende personen spelen een rol binnen het [naam N.V. 1] concern en in deze strafzaak:
Naam:
Functie:
Datum:
[naam 1]
CEO van [naam N.V. 1]
16 juni 2000 - 5 juni 2009
[naam 2]
• Lid van de RvC.
• CEO van [naam N.V. 1] en [naam N.V. 2]
• 23 juni 2008 - 5 juni 2009
• vanaf 5 juni 2009
[naam 4]
Voorzitter van de RvC
17 februari 1998 - 16 juni 2010
[naam 5]
Lid van de RvC
17 april 1998 - 13 maart 2009
[verdachte]
Lid van de RvC. In de jaarrekeningen van [naam N.V. 1] staat [verdachte] vermeld als een niet onafhankelijke commissaris
24 november 1997 - 7 augustus 2009
[medeverdachte 1]
Bestuurder van [naam N.V. 2] . [naam N.V. 2] was de bestuurder van [naam B.V. 7] ( [naam B.V. 7] ) en [naam B.V. 8] ( [naam B.V. 8] ).
30 mei 2001 - 5 juni 2009
[medeverdachte 2]
Financieel manager bij [naam N.V. 1] .
1 januari 2006 tot en met 2008
[naam 6]
• Group Controller
• Financieel directeur
• 1 oktober 2002 - 6 augustus 2009
• 6 augustus 2009 - 15 augustus 2010
De verdenking op de tenlastelegging
De verdachten [medeverdachte 1] , [verdachte] en [medeverdachte 2] wordt – kort samengevat – verweten dat zij zich schuldig hebben gemaakt aan het opzettelijk openbaar (doen) maken van geconsolideerde jaarrekeningen van [naam N.V. 1] waar onjuiste, te hoge, omzet in de winst- en verliesrekening en onjuiste activa op de balans zijn opgenomen (feit 2). Verder wordt hen verweten dat zij aan [naam B.V. 1] (hierna: [naam B.V. 1] ) valse geschriften – ‘Letters of Representation’ – hebben verstrekt, waardoor [naam B.V. 1] zich geen oordeel heeft kunnen vormen over de juistheid en volledigheid van de in de geconsolideerde jaarrekeningen opgenomen cijfers en toelichtingen hierop (feit 3). Feit 2 en/of feit 3 zijn toegespitst op een aantal transacties/feitencomplexen, die zien op [naam B.V. 3] (hierna: [naam B.V. 3] ), de [naam bedrijf 2] groep , de [naam vennootschappen] -vennootschappen ( [naam N.V. 3] , vanaf 13 september 2006 [naam N.V. 4] genoemd, en [naam B.V. 4] ), [naam B.V. 5] (hierna: [naam B.V. 5] ) en [naam B.V. 6] (hierna: [naam B.V. 6] ), [naam bedrijf 3] (hierna: [naam bedrijf 3] ) en [naam bedrijf 4] . (hierna: [naam bedrijf 4] ). Een samenvatting van de op de tenlastelegging genoemde transacties/feitencomplexen wordt onder hoofdstuk 4.3.2 bij ‘het oordeel van de rechtbank’ weergegeven. Tot slot zouden de verdachten een criminele organisatie hebben gevormd met als gezamenlijk doel het plegen van misdrijven, zijnde bedrog in de jaarrekeningen van [naam N.V. 1] en valsheid in geschrift (feit 1).
Voordat wordt ingegaan op de standpunten van de procespartijen en de bespreking van de feiten, wordt eerst een aantal begrippen besproken die in deze strafzaak een belangrijke rol spelen.
Verbonden partijen
In deze strafzaak speelt veelvuldig de vraag of een partij, waarmee (een dochtervennootschap van) [naam N.V. 1] een transactie heeft gesloten, als verbonden partij kan worden aangemerkt. De vraag of een partij als verbonden partij kan worden aangemerkt is relevant, omdat een relatie tussen verbonden partijen invloed kan hebben op de winst of het verlies en op de financiële positie van een entiteit. Transacties en relaties met verbonden partijen moeten worden toegelicht in de jaarrekening. Verder moet bij transacties met verbonden partijen de zakelijkheid van de transactie onderzocht worden.
Beursgenoteerde ondernemingen binnen Europa, zoals [naam N.V. 1] , dienen vanaf 1 januari 2005 verplicht IFRS (International Financial Reporting Standards) toe te passen in de geconsolideerde jaarrekening. IFRS is samengesteld uit de IAS-normen (International Accounting Standards) uitgebreid met een aantal additionele eisen die in IFRS-normen vastgelegd zijn. Uit IAS 24 (Informatieverschaffing over verbonden partijen) volgt dat een verbonden partij een natuurlijke persoon of een entiteit is die verbonden is met de entiteit die haar jaarrekening opstelt. Verder is in deze norm onder meer bepaald:
( a) Een natuurlijke persoon of een nauwe verwant van de natuurlijke persoon is met een verslaggevende entiteit verbonden indien deze persoon:
(i) zeggenschap of gezamenlijke zeggenschap over de verslaggevende entiteit uitoefent;
(ii) invloed van betekenis over de verslaggevende entiteit uitoefent; dan wel
(iii) behoort tot de managers op sleutelposities in de verslaggevende entiteit of in een moedermaatschappij van de verslaggevende entiteit.
( b) Een entiteit is met een verslaggevende entiteit verbonden indien:
(…)
(vi) Een onder (a) bedoelde natuurlijke persoon zeggenschap of gezamenlijke zeggenschap uitoefent over de entiteit.
(vii) Een onder (a)(i) bedoelde persoon invloed van betekenis uitoefent over de entiteit of behoort tot de managers op sleutelposities in de entiteit (of in een moedermaatschappij van de entiteit).
LOR
In een ‘Letter of Representation’ (hierna: LOR) bevestigt het bestuur van een onderneming (en/of eventueel andere betrokkenen), zoals blijkt uit de ondertekening van de LOR, dat zij ervoor verantwoordelijk zijn dat de jaarrekening en/of andere financiële verantwoording een getrouwe weergave bevat in overeenstemming met van toepassing zijnde grondslagen voor verslaggeving. Tevens bevestigt het bestuur dat de accountant inzage is gegeven in de gehele administratie en de daaraan ten grondslag liggende gegevens aan de accountant zijn verstrekt.
4
Waardering van het bewijs
4.1
Het standpunt van het Openbaar Ministerie
De officier van justitie vindt dat alle feiten bewezen kunnen worden en hij heeft daartoe het volgende aangevoerd.
Bedrog in jaarcijfers (feit 2) en opzettelijk gebruik maken van valse LOR’s (feit 3)
In de (geconsolideerde) jaarrekeningen van [naam N.V. 1] over de jaren 2005, 2006, 2007 en 2008 en ook in de halfjaarcijfers van 2008 staan valsheden in de cijfers vermeld die zijn te koppelen aan de volgende partijen: [naam bedrijf 2] , [naam vennootschappen] , [naam B.V. 5] / [naam B.V. 6] , [naam bedrijf 3] en [naam bedrijf 4] . De verdachten hebben ter terechtzitting verklaard dat zij de accountant, [naam B.V. 1] , juist en volledig hebben geïnformeerd en dat de jaarverslaggeving met de volledige instemming van de controlerend accountant is gepubliceerd. Uit het dossier blijkt echter niet dat zij [naam B.V. 1] op genoemde vlakken hebben geïnformeerd. Met name de audit summary memorandums (hierna: ASM’s) zijn hiervoor van belang, omdat met de ASM’s de wetenschap van de accountant en het gebrek aan wetenschap van de onjuistheden en onvolledigheden in de cijfers kan worden aangetoond. Feit 3 – het opzettelijk gebruik maken van valse LOR’s – kan dus bewezen worden. Het dossier bevat zelfs aanwijzingen dat de verdachten de accountant actief hebben misleid. Zo hebben de verdachten het samenwerkingsverband met [naam 3] gemaskeerd, het economische eigendom van de verdachten [verdachte] en [medeverdachte 1] en hun zeggenschap over de [naam vennootschappen] -vennootschappen afgeschermd en hebben zij transacties gesloten tegen prijzen en voorwaarden die niet ‘at arm’s length’ zijn en tussen onafhankelijke partijen niet zouden zijn afgesproken. Hierdoor hebben de verdachten een vals beeld van de resultaten en het vermogen van [naam N.V. 1] gecreëerd. Dit maakt dat sprake is van onware balansen en onware winst- en verliesrekeningen (feit 2). Ook kan bewezen worden dat verdachten de bestuurders [naam 1] (voor alle ten laste gelegde jaarrekeningen) en [naam 2] (voor de jaarrekening over 2008) het feit hebben doen plegen
, omdat er geen aanwijzingen zijn dat [naam 1] en [naam 2] hebben geweten van het bedrog in de jaarcijfers.
Ten aanzien van de verschillende transacties/feitencomplexen die worden genoemd op de tenlastelegging is – kort samengevat – het volgende door het Openbaar ministerie aangevoerd.
[naam bedrijf 2] (feit 3)
Ten aanzien van [naam bedrijf 2] hebben verdachten aan de controlerend accountants verzwegen dat [medeverdachte 1] en [verdachte] een samenwerkingsverband met [naam 3] hadden dat door hen de “ [naam 7] ” genoemd werd, dat [naam bedrijf 2] en [naam N.V. 1] verbonden partijen waren en dat de vorderingen op de [naam bedrijf 5] aanzienlijk minder waard waren dan de nominale waarde van die vorderingen.
Uit het kredietrapport van de Rabobank en de ASM’s blijkt dat [naam bedrijf 2] en [naam N.V. 1] verbonden partijen waren en zeer intensief samenwerkten. [naam 3] vervulde binnen [naam N.V. 1] , en in het bijzonder binnen [naam N.V. 2] , namelijk de rol van hoofd ‘Research and Development’. Daarmee was hij een manager met een sleutelpositie binnen [naam N.V. 1] . [naam 3] was in 2005 en 2006 ook bestuurder van [naam bedrijf 1] . Verder hadden [naam N.V. 1] en [naam bedrijf 2] een joint venture in de vorm van het productiebedrijf in China, [naam bedrijf 2] I en II, dat volledig afhankelijk was van [naam N.V. 1] en volledig door [naam N.V. 1] werd gefinancierd.
Verder zijn de langlopende vorderingen op [naam bedrijf 2] in de jaarrekeningen van [naam N.V. 1] veel te hoog gewaardeerd, althans niet afgewaardeerd. Dit had wel gemoeten, gelet op de financiële cijfers van [naam bedrijf 2] I en II, de e-mailwisselingen tussen de verdachten en [naam 3] en de bevestiging in de vorm van het faillissement van [naam bedrijf 2] II in het voorjaar van 2010.
[medeverdachte 1] , [verdachte] en [medeverdachte 2] hadden deze informatie aan de controlerend accountant moeten verstrekken, maar uit de getuigenverklaringen van de controlerend accountants [naam 8] en [naam 9] van [naam B.V. 1] , blijkt dat zij de informatie hebben verzwegen.
[naam vennootschappen] (feit 2 en 3)
Uit diverse stukken, getuigenverklaringen en mails blijkt dat [naam N.V. 1] en [naam N.V. 5] (hierna: [naam N.V. 5] ) en [naam B.V. 4] (hierna: [naam B.V. 4] ) verbonden partijen zijn, omdat [verdachte] en [medeverdachte 1] in 2006 indirect via de moedervennootschap [naam B.V. 9] (hierna [naam B.V. 9] ) als aandeelhouders betrokken zijn bij beide vennootschappen. [medeverdachte 1] en [verdachte] hebben bewust hun belang in [naam N.V. 5] verzwegen door gebruik te maken van een holding in België en deze te laten beheren door het trustkantoor [naam trustkantoor 1] in België. Dit is én niet gemeld aan de accountants én niet vermeld in de geconsolideerde jaarrekeningen over 2006 en 2007 van [naam N.V. 1] .
[naam B.V. 6] / [naam B.V. 5] (feit 2 en 3)
Op 19 december 2007 verkocht [naam N.V. 2] vijf ECIM 300 machines (waaronder drie machines van [naam B.V. 4] ) aan leasemaatschappij [naam B.V. 5] voor € 1,1 miljoen per stuk. [naam N.V. 1] verantwoordde als gevolg van deze verkoop een omzet van € 5,5 miljoen in de jaarrekening over 2007. Deze omzet is onterecht in de jaarrekening opgenomen, omdat er geen economische overdracht van de machines heeft plaatsgevonden. Hierdoor is de (geconsolideerde) jaarrekening over 2007 onwaar. Bovendien is de accountant hierover niet geïnformeerd.
[naam bedrijf 3] (feit 2 en 3)
De geconsolideerde jaarrekeningen van [naam N.V. 1] over 2006 tot en met 2008 zijn onwaar, omdat de gesloten transacties met [naam bedrijf 3] zodanig in de jaarrekeningen zijn verwerkt dat de verschuldigde compensatie aan [naam bedrijf 3] wordt verhuld. Door aan de te betalen compensatievergoeding een andere titel te geven wordt de realiteit (dat [naam bedrijf 3] van de [naam technologie] af wilde en een vergoeding wenste) verborgen gehouden voor de gebruikers van de geconsolideerde jaarrekening van [naam N.V. 1] . Daarnaast wordt onder meer het resultaat en de balans van [naam N.V. 1] van 2006, 2007 en 2008 hoger voorgesteld dan dat dit in werkelijkheid is. Ook hier was de accountant niet van op de hoogte gesteld.
[naam bedrijf 4] (feit 2 en 3)
[naam N.V. 1] heeft bij de publicatie van de jaarrekening over 2008 voorgespiegeld dat [naam bedrijf 4] licenties heeft gekocht en daarvoor in natura – door verstrekking van een 20% aandelenbelang – heeft betaald. Deze presentatie in de jaarrekening over 2008 is in strijd met de waarheid, omdat de beloning voor de verkoop van de licenties afhankelijk was van hoogst onzekere toekomstige gebeurtenissen. [naam N.V. 1] had een rechtsplicht om in de toelichting van de jaarrekening over 2008 de voorwaardelijkheid van de deal met [naam bedrijf 4] te beschrijven. Ook kon [naam N.V. 1] bij alle onzekerheden in redelijkheid niet overgaan tot het boeken van gerealiseerde omzet en tot het activeren van de deelneming van 20% in [naam bedrijf 4] . Zowel het ontbreken van die passage in de toelichting als het boeken van de omzet inclusief het activeren is in strijd met de waarheid.
Ten aanzien van de [naam bedrijf 4] -deal is ook € 11 miljoen omzet en een deelneming in [naam bedrijf 4] opgenomen in de (geconsolideerde) eerste halfjaarcijfers 2008 van [naam N.V. 1] , maar ook dit is verzonnen door de verdachten. [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] hebben met de LOR over 2008 de externe accountant actief misleid.
Deelname aan een criminele organisatie (feit 1)
De verdachten zijn vanaf 1999 een samenwerkingsverband aangegaan met [naam 3] , genaamd de ‘ [naam 7] ’. Hierbij waren tevens aan hen gelieerde rechtspersonen betrokken. Het doel van de samenwerking was het aantrekken van geld van beleggers en financiers voor [naam N.V. 1] om diverse projecten te financieren en om de [naam technologie] te ontwikkelen en te commercialiseren. Die plannen zijn echter niet tot wasdom gekomen. Daardoor ontstond bij de verdachten de noodzaak om manipulaties met transacties en de boekhoudkundige verwerking daarvan uit te voeren. De activiteiten van het criminele samenwerkingsverband waren erop gericht om door middel van onware jaarcijfers en valse LOR’s de beursnotering en de geloofwaardigheid van [naam N.V. 1] overeind te houden.
Betrokkenheid [verdachte] bij deze feiten
[verdachte] is nauw betrokken geweest bij het treffen van de voorbereidingen voor en het organiseren van de ten laste gelegde feiten. Hij en de medeverdachten hebben met elkaar samengewerkt bij het optuigen van die transacties en overeenkomsten alsmede bij het administratief verwerken in de boekhoudingen van de betrokken vennootschappen. [verdachte] en [medeverdachte 1] waren hierbij beleidsbepalers en stuurden deze processen.
4.2
Het standpunt van de verdediging
De raadsman heeft bepleit dat [verdachte] van alle feiten moet worden vrijgesproken. De verdediging heeft – kort samengevat – het volgende aangevoerd.
Bedrog in jaarcijfers (feit 2)
De verdachten – zowel [medeverdachte 1] , [verdachte] als [medeverdachte 2] – hebben nooit de juridische of de feitelijke kwaliteit gehad om de jaarrekening openbaar te kunnen maken of dat toe te laten, en hebben, gelet op hun rol binnen [naam N.V. 1] , die feiten ook niet kunnen doen plegen. Van het doen plegen van [naam 1] en [naam 2] door de verdachten kan dan ook geen sprake zijn. Alleen al hierom kan feit 2 niet bewezen worden verklaard.
De officier van justitie stelt dat sprake is van onjuiste jaarrekeningen als gevolg van het verzwijgen van relevante informatie aan de accountant, terwijl de accountant – [naam B.V. 1] – geen aangifte heeft gedaan en haar goedkeurende verklaringen niet heeft ingetrokken. Het eerste wat tegenwoordig gebeurt als een accountant zich misleid voelt, is het intrekken van de goedkeurende verklaring. Daarbij komt dat de ‘controle’ door de accountant ook meer als ‘instructie’ moet worden gezien. [naam B.V. 1] was in feite de coproducent van de jaarrekening. De accountants van [naam B.V. 1] hadden daarbij onbeperkte toegang tot alle dossiers, correspondentie, medewerkers, partners, financiers etc. van [naam N.V. 1] en maakten daar ook veel en intensief gebruik van. Voor zover er dan ook sprake zou zijn van een omissie in een jaarrekening is het de vraag of dit verwijtbaar is aan [naam N.V. 1] . Alle in deze strafzaak betwiste transacties zijn bovendien verwerkt en met de accountant besproken door de ‘chief financial officer’ (hierna: CFO) [naam 6] . Daarnaast stond de financiële afdeling die namens [naam N.V. 1] de jaarrekening produceerde, altijd onder leiding van de CEO, de statutair directeur (eerst [naam 1] en vanaf 2009 [naam 2] ) en onder toezicht van een zeer ervaren RvC. Het is erg onwaarschijnlijk dat zij allemaal om de tuin zijn geleid, gelet op alle ‘checks en balances’ en alle verplichte procedures rond een beursgenoteerde onderneming. Ten aanzien van [verdachte] geldt dat hij nooit betrokken was bij waarderingskwesties of soortgelijke zaken, en evenmin bij gesprekken tussen accountants en het management.
Ten aanzien van de verschillende transacties/feitencomplexen die worden genoemd op de tenlastelegging heeft de verdediging – kort samengevat – het volgende aangevoerd.
[naam vennootschappen] (feit 2 en 3)
[naam vennootschappen] is niet als verbonden partij in de jaarrekening vermeld, omdat het geen verbonden partij was. Toen [naam 3] een structuur in Nederland wilde hebben voor ‘food packaging’ is hem de mogelijkheid geboden om daarvoor [naam B.V. 9] en de stichting [naam stichting] te gebruiken. Dit moest vertrouwelijk blijven omdat [naam 3] niet wilde dat zijn vrouw te weten zou komen dat hij naar China wilde vertrekken. Getuige [naam 10] heeft ook bevestigd dat de aankoop van de vennootschappen niet ten behoeve van [medeverdachte 1] en/of [verdachte] was gedaan, maar ten behoeve van [naam 3] . De [naam vennootschappen] zijn via de Belgische sub-holding dus onderdeel geworden van [naam bedrijf 2] . De transacties met [naam vennootschappen] waren dus transacties met een derde partij, ze waren zakelijk van aard en ze zijn correct verwerkt in de jaarrekeningen. De officier van justitie geeft niet aan welke elementen van de transacties niet zakelijk zouden zijn geweest, en waaruit dat zou moeten blijken. Bovendien hebben de boekingen van de transacties in de jaarrekeningen in nauw overleg met [naam B.V. 1] plaatsgevonden.
[naam B.V. 5] / [naam B.V. 6] (feit 2 en 3)
Anders dan de officier van justitie stelt, was de terugkoopverklaring aan [naam B.V. 5] wel degelijk opgenomen in het jaarverslag 2007, alleen niet onder ‘8.2 Niet uit de balans blijkende verplichtingen’, maar onder ‘3.14 Financiële garantiecontracten’. De afgegeven garanties zijn – in overleg met [naam B.V. 1] – ook verwerkt in de jaarrekening onder punt ‘3.14 Financiële garantiecontracten’. Van verzwijgen van informatie of misleiden van de accountant is dan ook geen sprake geweest. Als accountant [naam 9] stelt dat hij de ‘indemnity agreement’ niet kende, kunnen daaraan drie mogelijke redenen ten grondslag liggen: 1. hij is het vergeten, 2. het is niet met hem, maar met een collega bij [naam B.V. 1] besproken, 3. het is tussen ‘wal en schip’ gevallen tussen [naam 6] en [naam B.V. 1] . Ongeacht de reden, niet valt in te zien hoe één van de verdachten hier iets zou kunnen hebben verzwegen. Verder is ook niet relevant waar de machines stonden. De koop was tot stand gekomen door aanbod en aanvaarding, en de koopprijs was betaald.
[naam bedrijf 3] (feit 2 en 3)
Verdachten wordt verweten dat zij van [naam bedrijf 3] patenten hebben gekocht en geactiveerd voor € 7 miljoen, terwijl die patenten veel minder waard waren. Uit de getuigenverklaring van octrooigemachtigde [naam 11] blijkt dat de aangekochte ‘intellectual property’ (hierna: IP) een aanzienlijke waarde had voor [naam N.V. 1] , en dat de prijs van € 7 miljoen gerechtvaardigd was. Het verwijt met betrekking tot de koopprijs is dan ook ongegrond. Over de waarde van de patenten is ook advies ingewonnen. Naar aanleiding van deze analyse is in overleg met en op instructie van [naam B.V. 1] een waarderingsrapport opgesteld. Uit dit rapport kon worden geconcludeerd dat er geen ‘impairment’ op de prijs nodig was. In latere jaren heeft [naam B.V. 1] de waarde van de IP opnieuw onder de loep genomen en ook toen was een ‘impairment’ niet nodig. Kortom, alle relevante informatie was beschikbaar voor de accountant en er is niets bewust verzwegen. Verder hebben de FIOD en de officier van justitie, uitgaande van een onjuiste veronderstelling, de ‘settlement overeenkomst’ met [naam bedrijf 3] verkeerd uitgelegd, waardoor ten onrechte de schijn is ontstaan dat [naam N.V. 1] de IP voor teveel geld heeft gekocht om zodoende [naam bedrijf 3] te compenseren. Er was geen sprake van een wanprestatie van [naam N.V. 1] jegens [naam bedrijf 3] en [naam bedrijf 3] heeft dat ook nooit gesteld.
[naam bedrijf 4] (feit 2 en 3)
[naam N.V. 1] heeft geen transactie gesloten waarbij zoveel accountants zijn betrokken als bij de [naam bedrijf 4] transactie, namelijk: [naam B.V. 1] , Bureau Vaktechniek van [naam B.V. 1] , een externe door [naam B.V. 1] geïndiceerde en ingehuurde ‘valuator’, [accountant-/advieskantoor] en de Autoriteit Financiële Markten (AFM). De verwerking en de tekst van de [naam bedrijf 4] -transactie in de jaarrekening over 2008 was nadrukkelijk tot stand gekomen op initiatief van [naam B.V. 1] en haar Bureau Vaktechniek. De onvolledige vermelding van de voorwaardelijkheid van de transactie in de toelichting van de jaarrekening over 2008 is de facto een fout geweest van Bureau Vaktechniek van [naam B.V. 1] ; zij schreven de toelichting, en zo is die ook opgenomen. Toen de onvolledigheid bekend werd, is deze door [naam N.V. 1] gecorrigeerd met instemming van de AFM. Deze aanvulling op de toelichting heeft verder geen materiële impact op de jaarrekening gehad.
Kortom, de accountant was intensief betrokken en stuurde met haar Bureau Vaktechniek de hele accountingverwerking van de [naam bedrijf 4] -transactie. De verdachten hebben daar niets mee te maken gehad en zij hadden er evenmin invloed op.
Opzettelijk gebruik maken van valse LOR’s (feit 3)
De LOR’s werden in feite eenzijdig opgemaakt door [naam B.V. 1] . Het is onjuist dat medewerkers van [naam N.V. 1] daar geacht werden input aan te geven, omdat de accountants eigenlijk de spelregels bepaalden. Het geschrift is dus niet opgemaakt door [medeverdachte 1] of [medeverdachte 2] , laat staan valselijk. [verdachte] is al helemaal niet bij de LOR’s betrokken geweest. Hij heeft geen enkele LOR ondertekend en kan daarvan dus ook geen gebruik hebben gemaakt. Evenmin heeft [verdachte] de LOR’s aan [naam B.V. 1] toegezonden of overhandigd. [verdachte] stond volledig buiten het proces van de opstelling van de jaarrekening.
Ten aanzien van de transacties/partijen die niet bij feit 2 staan vermeld is – kort samengevat – het volgende aangevoerd.
[naam B.V. 3]
Het verwijt dat verdachten zouden hebben verzwegen dat [naam B.V. 3] een verbonden partij was kan niet bewezen worden, omdat de LOR slechts ziet op ‘transacties die materieel zijn voor de jaarrekening’. Zelfs als [naam B.V. 3] een verbonden partij was geweest, dan zou dit irrelevant zijn geweest voor de LOR, omdat er in de gehele controle periode van [naam B.V. 1] geen enkele materiële transactie met [naam B.V. 3] is geweest die voor vermelding in aanmerking was gekomen en/of van invloed was geweest op de jaarcijfers.
[naam bedrijf 2]
De verdachten wordt verweten dat zij in de jaarverslagen over 2006 tot en met 2008 zouden hebben verzwegen dat [naam bedrijf 2] een verbonden partij was, maar er was geen enkele gerechtigheid of dominante invloed van betekenis van de verdachten in de [naam bedrijf 2] groep van [naam 3] . Alle afspraken met [naam 3] lagen schriftelijk vast en waren bekend. Het verwijt van de officier van justitie wordt alleen onderbouwd met e-mails die hij niet in de juiste context heeft geplaatst en/of verkeerd heeft geïnterpreteerd. Tussen [naam N.V. 1] en [naam bedrijf 2] bestond inderdaad een samenwerking, maar deze samenwerking was bekend bij alle betrokkenen en dus ook bij accountant [naam B.V. 1] . Verder wordt de verdachten verweten dat zij hebben verzwegen dat zij wisten dat de vorderingen op [naam bedrijf 2] over de jaren aanzienlijk minder waard waren, maar dit is onjuist. De vorderingen van [naam N.V. 1] op [naam bedrijf 2] zijn in de diverse jaren in nauw overleg met de accountant zorgvuldig en uitvoerig beoordeeld. Ook hiervan kan dus niet gezegd worden dat dit is verzwegen voor de accountant.
Verbondenheid [naam bedrijf 6]
De officier van justitie noemt dat in de halfjaarcijfers over 2008 € 11 miljoen omzet is geboekt over de deal met [naam bedrijf 6] , terwijl [naam bedrijf 6] een verbonden partij zou zijn. De LOR gaat echter over de jaarcijfers en niet over tussentijdse publicaties waar de accountant geen controle op toepast. Dit staat ook vermeld op het document. Ook hiervan kan dus niet gezegd worden dat dit is verzwegen voor de accountant.
Ten aanzien van de criminele organisatie (feit 1)
De door de officier van justitie gegeven onderbouwing van de criminele organisatie lijkt slechts te bestaan uit een paar e-mails die zonder context en kader over de schutting worden gegooid. Door de officier van justitie worden geen concrete bewijsoverwegingen gegeven die verwijzen naar een vooropgezet crimineel doel, een vaste organisatie vorm, een organisatie waaraan [verdachte] of [medeverdachte 1] leiding gaf of een motief dat verdachten gehad zouden moeten hebben.
4.3
Het oordeel van de rechtbank
4.3.1
Toelichting op de (volgorde van) feitenbespreking
De kern van de zaak ziet op de vraag of [verdachte] en/of zijn medeverdachten bewust informatie hebben verzwegen voor de accountant (feit 3), waardoor de accountant onjuiste of onvolledige gegevens in de geconsolideerde jaarrekeningen van [naam N.V. 1] heeft opgenomen en de bestuurders van [naam N.V. 1] vervolgens onware jaarrekeningen openbaar hebben gemaakt (feit 2). Om die reden zal de rechtbank eerst feit 3 – het opzettelijk gebruik maken van valse LOR’s – en daarna feit 2 bespreken. Omdat de verdenking van deelname aan een criminele organisatie (feit 1) teruggrijpt naar de verdenkingen onder feit 2 en 3, wordt feit 1 als laatste besproken.
4.3.2
Opzettelijk gebruik maken van valse LOR’s – feit 3
Onder feit 3 is ten laste gelegd dat sprake is van vals opgemaakte LOR’s, omdat voor de accountant informatie is verzwegen ten aanzien van [naam B.V. 3] , [naam bedrijf 2] , de [naam vennootschappen] , [naam B.V. 5] / [naam B.V. 6] , [naam bedrijf 3] en [naam bedrijf 4] . De rechtbank zal hierna per partij/feitencomplex beoordelen of hier sprake van is en zo ja, of dan ook bewezen kan worden dat [verdachte] dit wist en (al dan niet tezamen met zijn medeverdachten) opzettelijk gebruik heeft gemaakt van vals opgemaakte LOR’s.
[naam B.V. 3] & verbondenheid [naam bedrijf 2]
Het verwijt op de tenlastelegging houdt in dat voor de accountants van [naam B.V. 1] is verzwegen dat [medeverdachte 1] en [verdachte] middellijk gerechtigd waren tot [naam B.V. 3] en dat is verzwegen dat [naam N.V. 1] en [naam bedrijf 2] niet met elkaar handelden als onafhankelijke partijen en/of dat zij verbonden partijen waren.
De rechtbank zal voor de beoordeling van dit deel van de tenlastelegging eerst ingaan op de structuur van [naam B.V. 3] en de zeggenschap van [verdachte] , [medeverdachte 1] en [naam 3] in [naam B.V. 3] .
In [naam B.V. 3] zijn de patenten van de [naam technologie] ondergebracht. [naam B.V. 3] werd op 29 januari 2004 opgericht onder de naam [naam B.V. 15] . (hierna: [naam B.V. 15] ). De indirecte aandeelhouders waren op dat moment [verdachte] (75%) en [medeverdachte 1] (25%). Zij waren aandeelhouder middels de vennootschap [naam B.V. 9] . [verdachte] en [medeverdachte 1] waren tot 20 juni 2005 indirect de aandeelhouders en tot 26 april 2005 indirect de bestuurders van [naam B.V. 3] . Het trustkantoor [naam trustkantoor 1] (hierna: [naam trustkantoor 1] ) leverde per 26 april 2005 een bestuurder die het beheer voerde over [naam B.V. 3] . [naam 3] werd ook bestuurder op 26 mei 2005. Op 20 juni 2005 zijn de aandelen van [naam B.V. 3] gecertificeerd via de STAK
[naam B.V. 3] . De certificaten zijn vervolgens op 28 juni 2005 overgedragen aan [naam B.V. 10] (hierna: [naam B.V. 10] ). [naam B.V. 10] is de vennootschap van de vrouw van [naam 3] , [naam 12] .
Op 16 maart 2005 wordt een overeenkomst gesloten tussen [naam B.V. 10] , [naam N.V. 2] en [naam B.V. 11] (hierna: [naam B.V. 11] , een vennootschap van [verdachte] ) over een verdeling van de patenten van [naam B.V. 3] . In de overeenkomst staat dat [naam B.V. 10] en [naam N.V. 2] de patenten voor primaire verpakkingen zouden inbrengen in [naam N.V. 2] en dat de patenten voor niet primaire (secundaire) verpakkingen in [naam B.V. 3] bleven. Uit het Nederlands octrooiregister blijkt echter niet dat [naam N.V. 2] houder of aanvrager is geweest van ECIM patenten.
In 2005 zijn er diverse overeenkomsten gesloten inzake het economische eigendom van de aandelen [naam B.V. 3] en opties tot (terug)koop van de certificaten van aandelen van [naam B.V. 3] . Op 22 september 2005 sluiten [naam N.V. 2] en [naam B.V. 10] een optieovereenkomst dat [naam N.V. 2] alle certificaten in [naam B.V. 3] mag kopen. Op 22 september 2005 bevestigt [verdachte] per brief namens [naam B.V. 9] dat partijen in september 2004 zijn overeengekomen dat [naam B.V. 10] aan [naam B.V. 9] een optie heeft verleend ten aanzien van 62,5% van het economisch belang in [naam B.V. 3] voor een bedrag van € 500.000,-. Deze optie wordt bevestigd en tevens schrijft [verdachte] dat [naam B.V. 9] van die optie geen gebruik zal maken, indien [naam N.V. 2] gebruik maakt van haar optie. Op 2 oktober 2005 komen [naam B.V. 11] en [naam B.V. 9] met elkaar overeen dat [naam B.V. 11] om niet het optierecht van [naam B.V. 9] overneemt. In deze overeenkomst is als overweging opgenomen dat [naam B.V. 9] als gevolg van gewijzigde belangenverhoudingen geen interesse meer heeft in uitoefening van de optie. Teneinde [naam B.V. 11] in staat te stellen te zijner tijd, het betreffende economisch belang in ECIM te verkrijgen, draagt [naam B.V. 9] de optie over aan [naam B.V. 11] .
[verdachte] heeft ter terechtzitting verklaard dat hij geen zeggenschap had in [naam B.V. 3] . De rechtbank is van oordeel dat uit het dossier het tegendeel blijkt. De zeggenschap van [verdachte] en [medeverdachte 1] in [naam B.V. 3] blijkt uit het volgende. In voornoemde overeenkomst van 16 maart 2005 tussen [naam B.V. 10] , [naam N.V. 2] en [naam B.V. 11] over verdeling van de patenten van [naam B.V. 3] staat dat de aandelen [naam B.V. 3] juridisch gehouden zullen worden door een door [naam B.V. 10] en [naam N.V. 2] overeen te komen ‘trusted third party’, in eerste instantie [naam B.V. 11] .
Op 26 april 2005 tekenden [medeverdachte 1] en [verdachte] een ‘indemnity agreement’, waarbij zij het trustkantoor [naam trustkantoor 1] aanstelden om een bestuurder voor [naam B.V. 3] te leveren. In de ‘indemnity agreement’ staat vermeld dat [medeverdachte 1] en [verdachte] “(..)
are directly or indirectly, legally and/or beneficially entitled to the majority of the issued share capital of [naam B.V. 3]
” en dat de door [naam trustkantoor 1] aangestelde bestuurders met betrekking tot het intellectueel eigendom van [naam B.V. 3] en financiële transacties boven de € 5.000,- toestemming dienen te vragen aan [verdachte] en [medeverdachte 1] . Ter zitting heeft [verdachte] verklaard dat [naam 3] bestuurder was van ECIM en dat [naam trustkantoor 1] bestuurder was namens [medeverdachte 1] en [verdachte] . Dit was op deze manier geregeld om de patenten in ECIM te beschermen. [naam 3] had voor iedere beslissing de toestemming nodig van de vertegenwoordiger die zij hadden neergezet. Daarbij komt dat het trustkantoor [naam trustkantoor 2] op 23 oktober 2009 een brief heeft gestuurd, die is gericht aan [verdachte] en [medeverdachte 1] , met een herinnering dat zij voor (onder meer) [naam B.V. 3] nog achterstallige nota’s moeten betalen. Op grond van het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat [verdachte] en [medeverdachte 1] ook na optuiging van de STAK constructie in 2005 wel degelijk zeggenschap hielden in [naam B.V. 3] .
Dat [verdachte] en [medeverdachte 1] ook gerechtigd waren tot [naam B.V. 3] wordt bevestigd door de overeenkomst inzake de verdeling van de inkomsten uit [naam B.V. 3] van 10 juli 2009 die [verdachte] en [medeverdachte 1] hebben gesloten met de weduwe van [naam 3] . In deze getekende overeenkomst staat dat [naam B.V. 10] de houder is van de certificaten van de STAK [naam B.V. 3] , maar dat zij deze tevens houdt voor [naam B.V. 12] (hierna: [naam B.V. 12] ) en [naam B.V. 13] (hierna: [naam B.V. 13] ), de privé vennootschappen van respectievelijk [verdachte] en [medeverdachte 1] .
In de overeenkomst is afgesproken dat de helft van de inkomsten uit [naam B.V. 3] zou worden aangewend voor aflossing van de schulden van de partijen [naam B.V. 10] , [naam B.V. 13] en [naam B.V. 12] alsmede van dochtervennootschappen en gelieerde bedrijven van deze drie partijen. Voor de andere helft is de volgende verdeling afgesproken: 37,5% [verdachte] , 37,5 % [naam 12] en 25% [medeverdachte 1] . Het percentage van [verdachte] en [medeverdachte 1] samen is 62,5 %. Dit komt overeen met het percentage van de terugkoopoptie om het economisch belang in [naam B.V. 3] te kopen.
[verdachte] heeft bij de rechter-commissaris op 17 december 2013 verklaard dat, voordat ze de STAK [naam B.V. 3] hadden, met [naam 3] was afgesproken dat [naam 3] voor 37,5%, [verdachte] voor 37,5% en [medeverdachte 1] voor 25% recht hadden op het economisch eigendom van de aandelen van [naam B.V. 3] . Verder heeft [verdachte] bij de rechter-commissaris verklaard:
ECIM is waar de patenten in zaten, die vennootschap, die we met [naam 3] hadden, die gaf een exclusieve licentie aan [naam B.V. 8] voor EUR 1,-. Als dat succesvol zou zijn en later, ondanks het feit dat [naam N.V. 1] daar niks mee te maken had, zou die technologie ook toegepast kunnen worden op auto’s en andere gebieden en dan gaat iedereen roepen: “We dachten toch dat alle applicaties in het beursfonds zaten?”. Dat wilden wij niet. Toen zeiden we tegen elkaar: “We moeten gewoon alles aan [naam 3] geven en de afspraak met hem maken dat als we ooit, in de toekomst uit [naam N.V. 1] zijn, we dit weer op kunnen pakken.”
De rechtbank concludeert op grond van het bovenstaande dat hoewel het op papier leek dat [medeverdachte 1] en [verdachte] niet meer bij [naam B.V. 3] betrokken waren, zij wel degelijk gerechtigd waren tot [naam B.V. 3] . Zij hadden immers de optie om het economisch belang in ECIM terug te kopen en er waren ook reeds afspraken gemaakt over de verdeling van de inkomsten uit [naam B.V. 3] . Dit wordt ook nog ondersteund door meerdere documenten aangaande de ‘ [naam 7] verdeling’ waarin over [naam B.V. 3] en de verbondenheid wordt gesproken. Deze betrokkenheid bij [naam B.V. 3] is verzwegen voor de accountants. In de beantwoording van de vragen van de curator door [naam B.V. 1] van 14 maart 2014 staat opgenomen dat [naam B.V. 1] niet op de hoogte was van de betrokkenheid van [verdachte] bij [naam B.V. 3] . Ook uit de getuigenverklaringen van de controlerend accountants [naam 8] en [naam 9] volgt dat zij niet op de hoogte waren van de betrokkenheid van [medeverdachte 1] en [verdachte] bij [naam B.V. 3] .
De raadsman heeft bepleit dat [naam B.V. 3] irrelevant is voor de LOR, omdat er geen materiële transacties met [naam B.V. 3] hebben plaatsgevonden. Hoewel het [naam N.V. 1] concern geen materiële transacties met [naam B.V. 3] heeft gesloten, heeft [naam N.V. 1] wel transacties gesloten met (vennootschappen van) de [naam bedrijf 2] groep van [naam 3] die van materieel belang zijn voor de jaarrekening. Als [medeverdachte 1] en [verdachte] gerechtigd zijn tot een vennootschap waarvan [naam 3] één van de bestuurders is – [naam 3] is op 26 mei 2005 een van de bestuurders van [naam B.V. 3] geworden – dan is deze informatie van belang voor de accountant voor de beantwoording van de vraag of [naam N.V. 1] en [naam bedrijf 2] verbonden partijen zijn. Accountant [naam 8] heeft immers verklaard dat hij deze informatie had willen weten om te beoordelen of sprake was van een verbonden partij en of sprake was van zakelijk handelen. Het verweer van de raadsman wordt dan ook verworpen.
[naam bedrijf 2]
[naam N.V. 1] is, onder meer via dochtervennootschappen [naam bedrijf 1] en [naam N.V. 2] , in de periode 2001-2009 verschillende transacties aangegaan met (vennootschappen behorende bij) de [naam bedrijf 2] groep . De [naam bedrijf 2] groep was grotendeels gevestigd in Hong Kong en China en werd, al dan niet via een trustconstructie, geleid door [naam 3] . Diverse vennootschappen binnen [naam bedrijf 2] hielden zich bezig met het ontwikkelen van ECIM -matrijzen voor industriële toepassingen.
De rechtbank is van oordeel dat ook kan worden vastgesteld dat tegenover de accountants is verzwegen dat [naam N.V. 1] en [naam bedrijf 2] niet met elkaar handelden als onafhankelijke partijen en/of dat zij verbonden partijen waren. Van belang om hierbij te vermelden is dat [naam bedrijf 2] in 2004 door de accountant nog wel als verbonden partij werd gezien. In 2004 was sprake van een manufacturing contract van [naam bedrijf 1] met [naam bedrijf 2] waarbij de omzet werd bepaald door een percentage van de verkoop van [naam bedrijf 2] . In 2005 is dit contract omgezet in een financial leasecontract. De belangrijkste reden dat [naam bedrijf 2] door de accountant niet meer als verbonden partij werd aangemerkt is deze contractswijziging.
Uit de verklaring van accountant [naam 8] blijkt dat de door verdachten verzwegen informatie met betrekking tot [naam B.V. 3] , van belang was om te bekijken of [naam bedrijf 2] toch als verbonden partij moest worden aangemerkt. Ondersteunend hiervoor is ook dat de patenten van de [naam technologie] niet in [naam N.V. 1] , maar in [naam B.V. 3] waren ondergebracht. In een bij [medeverdachte 1] aangetroffen document over de [naam 7] verdeling wordt bevestigd dat de waarde van de patenten in [naam B.V. 3] werd opgebouwd en dat [medeverdachte 1] en [verdachte] (verbonden aan [naam N.V. 1] ) met [naam 3] (verbonden aan [naam bedrijf 2] ) de winst uit [naam B.V. 3] zouden verdelen. Als zij met zijn drieën de winst uit [naam B.V. 3] zouden verdelen volgt daaruit dat ze niet met elkaar handelden als onafhankelijke partijen.
De rechtbank vindt daarnaast de verklaring van accountant [naam 9] van belang. Hij heeft verklaard dat uit alle informatie die hem met betrekking tot [naam bedrijf 2] is voorgehouden, waaronder diverse e-mails tussen [verdachte] , [medeverdachte 1] , [medeverdachte 2] en [naam 3] , blijkt dat sprake is van verbondenheid en dat zelfs blijkt dat de strategie onderling wordt bepaald. Nu [medeverdachte 1] , [verdachte] en [naam 3] alle drie een belang hadden in [naam B.V. 3] en accountant [naam 9] heel stellig heeft verklaard dat uit de aan hem voorgehouden informatie blijkt dat [naam N.V. 1] en [naam bedrijf 2] verbonden partijen zijn, kan de rechtbank niet anders dan concluderen dat [naam N.V. 1] en [naam bedrijf 2] niet als onafhankelijke partijen handelden en dat deze informatie voor de accountant is verzwegen.
Tussenconclusie
In de LOR staat vermeld dat ‘de verstrekte informatie met betrekking tot de identificatie van verbonden partijen volledig is’. De rechtbank acht bewezen dat voor de accountant is verzwegen dat [medeverdachte 1] en [verdachte] middellijk gerechtigd waren tot [naam B.V. 3] en dat is verzwegen dat het [naam N.V. 1] concern en het [naam bedrijf 2] concern niet met elkaar handelden als onafhankelijke partijen en/of dat zij verbonden partijen waren. De LOR’s zijn ten aanzien van deze punten vals.
Vorderingen op [naam bedrijf 2]
Het verwijt op de tenlastelegging houdt in dat tegenover de accountant is verzwegen dat de vorderingen van [naam N.V. 1] op de [naam bedrijf 5] aanzienlijk minder waard waren dan de nominale waarde van die vorderingen en/of dat hierop bijzondere waardeverminderingen (‘impairments’) moesten worden doorgevoerd.
Uit het dossier blijkt dat de accountant op de hoogte was van de vorderingen van [naam N.V. 1] op [naam bedrijf 2] en dat [naam N.V. 1] en [naam B.V. 1] nauw overleg hebben gevoerd over de vorderingen. Accountant [naam 9] heeft verklaard dat geen afwaardering van de vordering heeft plaatsgevonden, omdat op basis van de onderbouwing de vordering volwaardig leek te zijn. In het dossier bevinden zich onvoldoende aanknopingspunten dat de informatie waarover de accountant ten tijde van dit onderzoek beschikte onvolledig was.
Tussenconclusie
De rechtbank acht niet bewezen dat voor de accountant is verzwegen dat de vorderingen op de [naam bedrijf 5] aanzienlijk minder waard waren.
[naam vennootschappen]
Het verwijt op de tenlastelegging houdt in dat voor de accountants van [naam B.V. 1] is verzwegen dat [naam N.V. 1] en de [naam vennootschappen] -vennootschappen verbonden partijen waren.
[naam N.V. 1] heeft via haar dochtervennootschap [naam N.V. 2] in 2006 twee (licentie-)overeenkomsten met [naam N.V. 5] gesloten. [naam N.V. 1] is via haar dochtervennootschappen [naam B.V. 8] (hierna: [naam B.V. 8] ) en [naam bedrijf 1] in 2007 verschillende overeenkomsten met [naam B.V. 4] aangegaan. Op 26 juni 2007 is [naam B.V. 8] met [naam B.V. 4] een productiecontract aangegaan. Twee dagen later, op 28 juni 2007, sloot [naam bedrijf 1] een koopovereenkomst met [naam B.V. 4] voor de verkoop van drie ECIM 300 machines. Op basis van de licentie- en productiecontracten en een activatransactie dienden de [naam vennootschappen] een onherroepelijke vooruit te betalen licentievergoeding in termijnen te betalen, die in één keer als omzet werd verantwoord in de geconsolideerde jaarrekening 2006 en 2007 van [naam N.V. 1] . Doordat de [naam vennootschappen] -vennootschappen de licentievergoeding in termijnen mochten betalen, ontstond er een vordering op deze vennootschappen. Een deel van deze vordering werd ingelost doordat leningen zijn aangegaan bij privé-vennootschappen van [verdachte] en [medeverdachte 1] . Het overige deel van de vorderingen van [naam N.V. 1] op [naam vennootschappen] verminderde door verkoop van activa (een klantenbestand) door [naam B.V. 4] aan een vennootschap van de [naam N.V. 1] groep. Het restant van de vordering verminderde doordat een licentie werd teruggedraaid en doordat [naam N.V. 2] de drie eerder verkochte ECIM 300 spuitgietmachines aan leasemaatschappij [naam B.V. 5] doorverkocht.
De rechtbank leidt uit de stukken af dat [medeverdachte 1] en [verdachte] sinds de aankoop van de [naam vennootschappen] -vennootschappen eind maart 2006 door hun gezamenlijke vennootschap [naam B.V. 9] ( [verdachte] 75% en [medeverdachte 1] 25%-aandeelhouder) middellijk gerechtigd waren tot de [naam vennootschappen] .
Op 26 maart 2006 tekenden [medeverdachte 1] en [verdachte] een ‘indemnity agreement’, waarbij zij trustkantoor [naam trustkantoor 1] aanstelden om een bestuurder voor [naam N.V. 7] (later genaamd [naam N.V. 5] ) te leveren. In de ‘indemnity agreement’ staat vermeld dat [medeverdachte 1] en [verdachte] “(..)
are directly or indirectly, legally and beneficially entitled to the majority of the issued share capital of [naam N.V. 8]
” en dat de door [naam trustkantoor 1] aangestelde bestuurders met betrekking tot het intellectueel eigendom en financiële transacties boven de € 5.000,- toestemming moeten vragen aan [verdachte] en [medeverdachte 1] . [medeverdachte 1] en [verdachte] blijven dus na inschakeling van trustkantoor [naam trustkantoor 1] de uiteindelijk gerechtigden tot de [naam vennootschappen] en behouden ook zeggenschap. Op 28 december 2006 is stichting [naam stichting] als aandeelhouder boven [naam 13] geplaatst. Ook hiermee bleven [verdachte] en [medeverdachte 1] de gerechtigden tot de [naam vennootschappen] , zo blijkt onder meer uit de verklaring van getuige [getuige 1] van [naam trustkantoor 1] dat [medeverdachte 1] en [verdachte] de 'ultimate beneficial owners' (hierna: UBO’s) waren en dat zij niets heeft vernomen van wijzigingen. Bestuurder [naam 14] van [naam B.V. 4] heeft verklaard dat hij op papier bestuurder was, maar verzoeken opvolgde van [verdachte] van wie ook het geld kwam als er schulden moesten worden betaald. De stichting is kennelijk boven [naam 13] geplaatst naar aanleiding van een mail van [naam trustkantoor 1] aan [verdachte] waarin staat vermeld: “
Uit ons vorengenoemde gesprek hebben wij begrepen dat het wenselijk is dat de aandeelhouders van [naam N.V. 5] niet kenbaar worden gemaakt aan het publiek. Wellicht is het raadzaam om de aandelen van [naam N.V. 5] te laten houden door een stichting. Graag vernemen wij van je wat je intentie is
(..)”.
[verdachte] heeft ter terechtzitting verklaard dat [naam 3] eigenlijk achter de [naam vennootschappen] zat. De rechtbank vindt deze verklaring niet aannemelijk. Er is geen enkel schriftelijk stuk waar dit uit blijkt. De verdediging heeft nog gewezen op de getuigenverklaring van [getuige 2] , maar dit is onvoldoende. Te meer, nu andere getuigenverklaringen en schriftelijke stukken zoals hiervoor genoemd de verklaring van [verdachte] tegenspreken. Ook heeft trustkantoor [naam trustkantoor 2] op 23 oktober 2009 een brief gestuurd met een herinnering dat achterstallige nota’s voor (onder meer) [naam N.V. 5] nog moeten worden betaald. De brief is gericht aan [medeverdachte 1] en [verdachte] . Tot slot is het opmerkelijk dat [naam 3] een mail heeft gestuurd met onder meer de tekst: “
neem aan dat [naam vennootschappen] gewoon een mooi verhaal is, een fake
”, terwijl hij volgens [verdachte] de baas van de [naam vennootschappen] was. Op grond van het voorgaande wordt de verklaring van [verdachte] als onaannemelijk ter zijde geschoven.
De vraag is vervolgens of de [naam vennootschappen] ook als verbonden partij kunnen worden aangemerkt. Deze vraag kan bevestigend worden beantwoord, vooral gelet op de verklaring van accountant [naam 9] . Op de vraag of accountant [naam 9] op de hoogte was van de ‘agreement of sale’ betreffende de koopovereenkomst van [naam N.V. 8] (daarna [naam N.V. 5] ) door [naam B.V. 9] en de ‘indemnity agreement’, heeft hij geantwoord dat hij deze overeenkomsten niet kende en dat uit deze documenten naar voren komt dat [naam N.V. 5] een verbonden partij was. Uit het voorgaande kan dan ook geconcludeerd worden dat is verzwegen voor de accountant dat [naam N.V. 1] en de [naam vennootschappen] verbonden partijen zijn.
Tussenconclusie
In de LOR staat vermeld dat ‘de verstrekte informatie met betrekking tot de identificatie van verbonden partijen volledig is’. De rechtbank acht bewezen dat voor de accountant is verzwegen dat [naam N.V. 1] en de [naam vennootschappen] verbonden partijen zijn en dat de LOR ten aanzien van dit punt vals is.
[naam B.V. 5] / [naam B.V. 6]
Het verwijt op de tenlastelegging houdt in dat voor de accountants van [naam B.V. 1] is verzwegen dat [naam N.V. 1] / [naam N.V. 2] jegens [naam B.V. 5] een terugkoop verplichting op zich hadden genomen en/of jegens [naam B.V. 6] / [naam B.V. 14] een schadeloosstellingsverplichting op zich hadden genomen en/of alle kosten te vergoeden in samenhang met de lease overeenkomst.
Op 19 december 2007 heeft [naam N.V. 2] vijf ECIM 300 machines (waaronder drie machines van [naam B.V. 4] ) aan [naam B.V. 5] verkocht. [naam B.V. 5] verhuurde deze machines vervolgens via ‘operational lease’ aan producent [naam B.V. 6] . De prijs van een machine inclusief toebehoren was € 1,1 miljoen per stuk. De verkoop van deze vijf machines leverde bij [naam N.V. 1] in 2007 een omzet uit handelsactiviteiten op van € 5,5 miljoen. [naam B.V. 6] heeft een leasevergoeding voor zes maanden betaald. In een afzonderlijke overeenkomst werd tussen [naam N.V. 1] en [naam B.V. 6] overeengekomen dat alle risico's met betrekking tot deze lease bij [naam N.V. 1] lagen. [naam N.V. 2] is in het kader van de lease aan [naam B.V. 6] op 20 december 2007 met [naam B.V. 5] een aanbod tot terugkoop overeengekomen. In de overeenkomst staat dat [naam N.V. 2] verplicht is om de machines terug te kopen op het moment dat de leaseovereenkomst wordt opgezegd.
Met de raadsman is de rechtbank van oordeel dat uit de geconsolideerde jaarrekening 2007 van [naam N.V. 1] volgt dat de terugkoopverplichting in de jaarrekening is opgenomen onder hoofdstuk 3.14 ‘Financiële garantiecontracten’. Er kan dan ook niet gezegd worden dat de terugkoopverplichting is verzwegen voor de accountant. Dit is anders ten aanzien van de verplichting tot schadeloosstelling. Accountant [naam 9] heeft hier duidelijk over verklaard dat hij de ‘indemnity agreement’ van 20 december 2007 (waarin de schadeloosstelling staat vermeld) niet kende.
Tussenconclusie
In de LOR staat vermeld dat ‘alle verplichtingen, voor zover van toepassing, verwerkt of toegelicht zijn in de jaarrekening’. De rechtbank acht bewezen dat voor de accountant is verzwegen dat [naam N.V. 1] / [naam N.V. 2] jegens [naam B.V. 6] en [naam B.V. 14] een schadeloosstellingsverplichting op zich hadden genomen en/of alle kosten te vergoeden in samenhang met de lease overeenkomst. Het overige deel van de tenlastelegging kan niet bewezen worden.
[naam bedrijf 3]
Het verwijt op de tenlastelegging houdt in dat voor de accountants van [naam B.V. 1] is verzwegen dat de waardering van intellectuele eigendomsrechten [naam bedrijf 3] aanzienlijk te hoog was, althans veel hoger dan de verkrijgingswaarde en/of de bedrijfswaarde binnen [naam N.V. 1] .
[naam bedrijf 3] heeft in 2005 licenties van de [naam technologie] en ‘in-mould labelling’ technologie en diverse productpatenten van [naam B.V. 3] en [naam B.V. 8] gekocht voor een totaalbedrag van € 7,5 miljoen. Tussen [naam N.V. 1] en [naam bedrijf 3] is vervolgens een dispuut ontstaan. Onderhandelingen over dit dispuut hebben uiteindelijk geleid tot een ‘Heads of Agreement’ (hierna: HoA) van 17 december 2007. Hierin is onder meer overeengekomen dat [naam N.V. 1] vijf patenten van [naam bedrijf 3] zou overnemen voor een bedrag van € 7 miljoen.
De officier van justitie heeft gewezen op de verklaringen van medewerkers van [naam bedrijf 3] waaruit blijkt dat de patenten (voor [naam bedrijf 3] ) nauwelijks waarde hadden. Dit is voor de rechtbank echter onvoldoende om vast te kunnen stellen dat de intellectuele eigendomsrechten te hoog zijn gewaardeerd. Te meer, omdat geen onderzoek is gedaan naar wat de waarde van de patenten is voor [naam N.V. 1] . De verklaringen van de [naam bedrijf 3] -medewerkers over de waarde van de patenten zijn bovendien voorgehouden aan accountant [naam 9] . Hij heeft hierover verklaard dat de verklaringen van invloed zijn, maar dat hij niet kan zeggen wat dit voor consequenties heeft voor de jaarrekening. Als de accountant geen uitspraak kan doen over wat de consequenties zijn, dan kan de rechtbank niet vaststellen dat de waardering van de patenten veel hoger was dan de verkrijgingswaarde, laat staan dat de waarde aanzienlijk te hoog was en dat dit vervolgens is verzwegen voor de accountant.
Tussenconclusie
De rechtbank acht niet bewezen dat voor de accountant is verzwegen dat de waardering van intellectuele eigendomsrechten [naam bedrijf 3] (aanzienlijk) te hoog was.
[naam bedrijf 4]
Het verwijt op de tenlastelegging houdt in dat voor de accountants van [naam B.V. 1] is verzwegen dat [naam bedrijf 6] een met [naam N.V. 1] verbonden partij was, het omzetbedrag van € 11 miljoen (halfjaarcijfers 2008) geen onherroepelijke up front fee in cash of aandelen voor licenties was en/of het 20% aandelen belang in [naam bedrijf 4] voorwaardelijk was.
Op 31 december 2008 heeft [naam bedrijf 4] verschillende contracten getekend met [naam N.V. 2] en [naam bedrijf 6] (hierna: [naam bedrijf 6] ), waarmee [naam bedrijf 4] een sublicentie heeft verkregen voor de [naam technologie] van [naam N.V. 2] . Met de [naam bedrijf 4] -deal is een omzet van € 27,848 miljoen opgenomen in de (geconsolideerde) jaarcijfers 2008 van [naam N.V. 1] . Het bedrag van € 27,848 miljoen maakt voor 55% deel uit van de totale omzet en voor 82,7% deel uit van de omzet intellectuele eigendomsrechten (IER). Voor hetzelfde bedrag is een deelneming in [naam bedrijf 4] opgenomen op de balans.
Ten aanzien van de [naam bedrijf 4] -deal is ook € 11 miljoen omzet (dit is 52,5% van de totale omzet en 81,5% van de omzet IER) en een deelneming in [naam bedrijf 4] opgenomen in de (geconsolideerde) halfjaarcijfers 2008 van [naam N.V. 1] . De halfjaarcijfers zijn gepubliceerd middels een persbericht op 30 september 2008.
De LOR gaat over de jaarcijfers en niet over tussentijdse publicaties, in dit geval de halfjaarcijfers. Het tenlastegelegde gedeelte ten aanzien van het verbonden partij zijn, ziet op de halfjaarcijfers 2008. De accountant voert geen controle uit over halfjaarcijfers en deze cijfers zijn dan ook niet aan hem voorgelegd. Er kan dan ook niet bewezen worden dat hierover iets is verzwegen voor de accountant, ook niet ten aanzien van het verbonden partij zijn. Dit betekent dat dit gedeelte van de tenlastelegging niet bewezen kan worden.
Dan het voorwaardelijk aandelenbelang. De rechtbank is met de raadsman van oordeel dat uit het dossier blijkt dat accountant [naam 9] op de hoogte was van de voorwaardelijkheid van de transactie. Hij heeft in zijn getuigenverklaring namelijk bevestigd dat hij bekend was met de voorwaarden van de ‘ [naam bedrijf 4] -deal’ en dat als niet zou worden voldaan aan de voorwaarden dit in een lager aandelenbelang kon resulteren. De bekendheid van [naam B.V. 1] met de voorwaardelijkheid van de transactie blijkt ook uit een dossiernotitie van [naam B.V. 1] van 14 april 2009. Dat de voorwaardelijkheid van de transactie is verzwegen voor de accountant kan dus niet bewezen worden.
Tussenconclusie
Het deel van de tenlastelegging dat ziet op [naam bedrijf 4] kan niet bewezen worden.
Rol verdachte
In de LOR’s staat vermeld dat de verstrekte informatie volledig was en dat alle (transacties met) verbonden partijen en verplichtingen in de jaarrekening zijn opgenomen. Uit het voorgaande blijkt dat dit is nagelaten ten aanzien van de partijen [naam B.V. 3] , [naam bedrijf 2] , [naam vennootschappen] en [naam B.V. 6] . De LOR’s zijn in zoverre in strijd met de waarheid opgemaakt. De vraag is vervolgens of bewezen kan worden dat [verdachte] dit wist en, al dan niet samen met anderen, opzettelijk gebruik heeft gemaakt van de valse LOR’s door ze toe te zenden en/of te overhandigen aan [naam B.V. 1] . De rechtbank is van oordeel dat deze vraag ontkennend moet worden beantwoord op grond van het volgende.
Om te beginnen constateert de rechtbank dat [verdachte] niet degene is geweest die de LOR’s heeft ondertekend en/of heeft overhandigd/toegezonden aan de accountant. De vraag is dan of [verdachte] in het kader van medeplegen het feit wellicht kan worden toegerekend. Hierbij wordt het volgende beoordelingskader in aanmerking genomen.
Beoordelingskader medeplegen
De betrokkenheid bij een strafbaar feit kan als medeplegen bewezen worden verklaard, indien is komen vast te staan dat bij het begaan daarvan sprake is geweest van nauwe en bewuste samenwerking. De materiële en/of intellectuele bijdrage van een verdachte aan het strafbare feit moet van voldoende gewicht zijn. Bij de beoordeling of daaraan is voldaan, kan rekening worden gehouden met onder meer de intensiteit van de samenwerking, de onderlinge taakverdeling, de rol in de voorbereiding, de uitvoering of de afhandeling van het delict en het belang van de rol van de verdachte, diens aanwezigheid op belangrijke momenten en het zich niet terugtrekken op een daartoe geëigend tijdstip. De bijdrage van de medepleger kan in uitzonderlijke gevallen ook vóór of ná het strafbare feit zijn geleverd. Een geringe rol of het ontbreken van enige rol in de uitvoering van het delict zal in dergelijke gevallen moeten worden gecompenseerd, bijvoorbeeld door een grote(re) rol in de voorbereiding.
Beoordelingskader toegepast op de huidige zaak
De rechtbank is van oordeel dat de wijze waarop feit 3 ten laste is gelegd, niet kan leiden tot een bewezenverklaring. Voor het aannemen van nauwe en bewuste samenwerking gelden strenge vereisten. De rechtbank ziet dat [verdachte] wel enig aandeel heeft gehad en blijkens de mailwisselingen op de hoogte was, maar de bewijsmiddelen geven onvoldoende aanknopingspunten om aan te nemen dat sprake is van een bijdrage van voldoende gewicht aan het gebruik maken van valse LOR’s, in de zin van het overhandigen/toezenden daarvan aan de accountant. Daarom zal [verdachte] worden vrijgesproken van feit 3.
Conclusie
[verdachte] wordt vrijgesproken van feit 3.
4.3.3
Bedrog in jaarcijfers – feit 2
4.3.3.1 Het beoordelingskader
De geconsolideerde jaarrekening moet op grond van artikel 2:410 BW voldoen aan de wettelijke regels van titel 9, Boek 2 BW. Dit betekent ook dat de grondnorm uit artikel 2:362 BW van toepassing is. Hierin wordt bepaald dat de geconsolideerde jaarrekening een zodanig inzicht moet geven dat een verantwoord oordeel kan worden gevormd omtrent het vermogen en het resultaat, alsmede omtrent de solvabiliteit en de liquiditeit van de rechtspersoon. Deze grondnorm bepaalt verder dat een geconsolideerde jaarrekening onjuist is indien de grootte van het vermogen en zijn samenstelling, respectievelijk de grootte van het resultaat en zijn afleiding uit diverse posten geen getrouw beeld van de werkelijkheid geven. Een geconsolideerde jaarrekening is – volgens deze norm – bovendien onjuist indien daarin gegevens zijn opgenomen die niet stroken met normen van financiële verslaggeving die in het maatschappelijk verkeer als aanvaardbaar worden beschouwd, en de geconsolideerde jaarrekening als gevolg daarvan tekortschiet in het geven van het wettelijk vereiste inzicht.
Sinds 1 januari 2005 geldt voor beursvennootschappen (op grond van de Europese Verordening nr. 1606/2002) de verplichting de geconsolideerde jaarrekening op te stellen met inachtneming van de IAS en IFRS.
Aan het inzichtsvereiste kan op verschillende manieren worden voldaan. Vragen over de waardering van activa, voorzieningen en schulden, en de bepaling van het resultaat, laten zich niet noodzakelijkerwijze eenduidig beantwoorden. Binnen de grenzen van redelijkheid moet aan (het bestuur van) een rechtspersoon een zekere beoordelingsvrijheid worden gegund bij het maken van keuzes voor de waardering van bepaalde posten op de balans en de bepaling van het resultaat. Alleen indien de ondernemingsleiding de betrokken post uit de jaarrekening op grond van alle omstandigheden van het geval in redelijkheid niet heeft kunnen presenteren zoals zij heeft gedaan, moet worden geoordeeld dat de jaarrekening in zoverre geen getrouw beeld geeft van de maatschappelijke werkelijkheid en onwaar is.
De rechtbank zal binnen het bestek van deze bepalingen een oordeel vormen over de juistheid van onderdelen van de jaarrekening. Een veroordeling ligt alleen in de rede indien kan worden bewezen dat bepaalde onderdelen daarin onjuist zijn, dat wil zeggen een onjuiste voorstelling van zaken geven, dan wel in strijd zijn met de kenbare werkelijkheid of waarheid, waardoor de jaarrekening als geheel een onjuiste voorstelling van zaken geeft.
4.3.3.2 Het beoordelingskader toegepast op de huidige zaak
Het verwijt bij feit 2 houdt in dat sprake is van onware jaarrekeningen, omdat in de jaarrekeningen onwaarheden staan vermeld ten aanzien van [naam vennootschappen] , [naam B.V. 5] / [naam B.V. 6] , [naam bedrijf 3] en [naam bedrijf 4] . De rechtbank zal hierna beoordelen of hier sprake van is en zo ja, of dan bewezen kan worden dat [verdachte] dit wist en (al dan niet tezamen met zijn medeverdachten) opzettelijk heeft toegelaten dat de onware jaarcijfers openbaar werden gemaakt.
[naam bedrijf 3] en [naam bedrijf 4]
Bij feit 3 heeft de rechtbank overwogen dat niet kan worden vastgesteld of de waarde van de patenten van [naam bedrijf 3] (aanzienlijk) veel hoger was dan de verkrijgingswaarde. Dit betekent dat evenmin gezegd kan worden dat [naam N.V. 1] de posten uit de jaarrekeningen ten aanzien van [naam bedrijf 3] niet heeft kunnen presenteren zoals zij heeft gedaan. Het gedeelte van de tenlastelegging dat ziet op [naam bedrijf 3] kan dan ook niet bewezen worden.
Ook het gedeelte van de tenlastelegging dat ziet op [naam bedrijf 4] kan niet bewezen worden. Niet is gebleken dat [naam N.V. 1] ten onrechte omzet en een deelneming van 20% in [naam bedrijf 4] heeft geactiveerd, met name gelet op de vele accountantskantoren die bij (de waardering van) de ‘ [naam bedrijf 4] -deal’ betrokken zijn geweest en de verklaringen die de accountants van [naam B.V. 1] over het opnemen van de [naam bedrijf 4] -deal in de jaarrekening hebben afgelegd.
[naam vennootschappen] , [naam B.V. 5] en [naam B.V. 6]
Hoewel [verdachte] wordt vrijgesproken van feit 3, is door de rechtbank bij feit 3 wel vastgesteld dat voor de accountant is verzwegen dat [naam N.V. 1] en de [naam vennootschappen] -vennootschappen verbonden partijen zijn en dat is verzwegen dat ten aanzien van [naam B.V. 5] / [naam B.V. 6] een schadeloosstellingsverplichting is opgenomen. Uit de geconsolideerde jaarrekeningen van [naam N.V. 1] over 2006 en 2007 blijkt dat deze informatie ook niet is vermeld in de jaarrekeningen. De vraag is nu of het niet vermelden van (transacties met) verbonden partijen in de jaarrekening en het niet melden van niet in de balans opgenomen verplichtingen maakt dat de geconsolideerde jaarrekeningen over 2006 en 2007 onwaar zijn. De rechtbank is van oordeel dat deze vraag bevestigend kan worden beantwoord op grond van het volgende.
Uit de verklaring van accountant [naam 9] blijkt dat de omzet uit transacties met de [naam vennootschappen] niet als omzet had mogen worden meegenomen in de jaarrekeningen 2006 en 2007 en dat de transacties als materiële transacties voor de jaarrekeningen moeten worden gezien. Ook de omzet uit de verkoop van de machines aan [naam B.V. 5] van € 5,5 miljoen had volgens de accountant niet verantwoord mogen worden. Gelet hierop had [naam N.V. 1] de transacties met de [naam vennootschappen] en [naam B.V. 5] / [naam B.V. 6] anders in de geconsolideerde jaarrekeningen moeten presenteren dan zij nu heeft gedaan. Aangezien deze transacties (door de accountant) als materiële/substantiële transacties worden gezien, geven de geconsolideerde jaarrekeningen 2006 en 2007 als geheel een onjuiste voorstelling van zaken. Dit maakt dat sprake is van onware jaarrekeningen.
Rol verdachte
Uit het voorgaande blijkt dat sprake is van onware jaarcijfers over 2006 en 2007. De vraag is nu of ook bewezen kan worden dat [verdachte] dit wist en, al dan niet samen met anderen, opzettelijk de jaarrekening openbaar heeft doen maken.
[verdachte] heeft ter terechtzitting verklaard dat hij geen bemoeienis heeft gehad met de jaarrekeningen en dat zijn rol niet anders was dan die van de andere commissarissen van [naam N.V. 1] . De rechtbank vindt zijn verklaring niet aannemelijk, omdat de getuigenverklaringen en e-mails dit tegenspreken. Uit de getuigenverklaringen van commissarissen [naam 4] en [naam 5] , de verklaring van medeverdachte [medeverdachte 1] en de verklaringen van de accountants volgt dat [verdachte] feitelijk de baas/CEO was van [naam N.V. 1] en van alles op de hoogte was. Accountant [naam 8] ziet [verdachte] als commissaris die een sleutelpositie innam bij [naam N.V. 1] . Uit een e-mail van [naam 6] van 5 april 2008 blijkt dat [verdachte] ook betrokken was bij de jaarrekening, omdat [naam 6] met betrekking tot de jaarrekening 2007 contact heeft gezocht met [medeverdachte 1] , [verdachte] en [medeverdachte 2] . Zijn betrokkenheid bij het bedrog in de jaarcijfers volgt verder uit de e-mails die verdachten onderling naar elkaar hebben gestuurd.
Doen plegen
Onder feit 2 primair is ten laste gelegd dat [verdachte] (samen met anderen) de bestuurders [naam 1] en/of [naam 2] het feit heeft doen plegen
. [naam 2] was nog geen bestuurder ten tijde van de jaarrekeningen over 2006 en 2007, zodat de rechtbank slechts zal beoordelen of [verdachte] (samen met anderen) [naam 1] het feit heeft doen plegen. De verdediging heeft erop gewezen dat [naam 1] onzorgvuldig en nalatig is geweest, waardoor het doen plegen niet bewezen kan worden. De rechtbank overweegt als volgt.
Uit jurisprudentie volgt dat als een verboden gedraging verricht wordt door iemand die geen opzet heeft, maar ten aanzien van wie niet elk verwijt ontbreekt, het doen plegen van een misdrijf toch kan worden aangenomen. De omstandigheid dat de uitvoerder bijvoorbeeld veroordeeld zou kunnen worden voor de overtreding staat daaraan niet in de weg. De rechtbank is van oordeel dat niet bewezen kan worden dat [naam 1] opzet heeft gehad op het openbaar maken van onware jaarrekeningen. Dat bij [naam 1] sprake kan zijn van mogelijke nalatigheid betekent niet dat bij hem sprake is geweest van opzet. Het doen plegen kan dan ook bewezen worden verklaard.
Medeplegen
Uit de e-mails blijkt ook dat sprake is van nauwe en bewuste samenwerking tussen [medeverdachte 1] , [verdachte] en [medeverdachte 2] en dus van medeplegen ten aanzien van het doen plegen. De rechtbank heeft hierbij acht geslagen op het samenstel van gedragingen verricht door [verdachte] en de medeverdachten en stelt het volgende vast. [medeverdachte 2] was betrokken bij het opstellen van de jaarrekeningen. [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] waren de belangrijkste gesprekspartners voor [naam B.V. 1] en leverden de (onjuiste) informatie aan de accountants. [verdachte] had een sleutelpositie als commissaris en was feitelijk de belangrijkste bestuurder van [naam N.V. 1] . [medeverdachte 1] en [verdachte] waren bovendien middellijk gerechtigd tot de niet in de jaarrekening vermelde verbonden partij [naam vennootschappen] . Daarnaast blijkt uit de [naam 7] afspraken dat [medeverdachte 1] en [verdachte] zouden hebben gedeeld in de opbrengst: ‘37,5% voor [verdachte] en 25% voor [medeverdachte 1] ’. De rechtbank is dan ook van oordeel dat verdachten intensief hebben samengewerkt tot het verrichten van de strafbare gedraging – het opzettelijk openbaar laten maken van onware jaarrekeningen – en dat [verdachte] hieraan een wezenlijke bijdrage heeft geleverd in de vorm van voorbereiding en/of uitvoering.
Conclusie
Ten aanzien van feit 2 wordt bewezen verklaard dat [verdachte] , in vereniging, opzettelijk onware jaarcijfers van [naam N.V. 1] – bestaande uit het verzwijgen van informatie ten aanzien van de partijen [naam vennootschappen] en [naam B.V. 5] / [naam B.V. 6] – openbaar heeft doen maken.
4.3.4
Deelname aan een criminele organisatie – feit 1
Voor een veroordeling van deelneming aan een criminele organisatie in de zin van artikel 140 van het Wetboek van Strafrecht (Sr), moet worden vastgesteld dat sprake is geweest van een organisatie, dat die organisatie tot oogmerk had het plegen van misdrijven en dat de verdachte aan die organisatie heeft deelgenomen. Om te kunnen spreken van een criminele organisatie moet sprake zijn van een samenwerkingsverband tussen ten minste twee personen met een zekere duurzaamheid en structuur. De rechtbank is onvoldoende gebleken dat sprake is van een groep die als gemeenschappelijk doel het plegen van misdrijven had. Het oogmerk van de samenwerking tussen de verdachten zag niet op het plegen van bedrog in jaarcijfers en het opzettelijk gebruik maken van valse geschriften, maar de rechtbank heeft meer de indruk dat [verdachte] en zijn medeverdachten [naam N.V. 1] en de [naam technologie] zo snel mogelijk succesvol wilden maken, ten koste van alles. Hierdoor hebben ze strafbare feiten gepleegd, maar dit was niet het oogmerk van de groep. Het enkele feit dat individuen uit een groep – in dit geval een vennootschapsconcern – al dan niet gezamenlijk met andere groepsleden misdrijven plegen, betekent niet automatisch dat het oogmerk van de groep gericht is op het plegen van die misdrijven. Door de officier van justitie is ook niet concreet verwezen naar een vooropgezet crimineel doel, een vaste organisatievorm of een motief dat de verdachten gehad zouden moeten hebben. Kortom, niet bewezen kan worden dat [verdachte] heeft deelgenomen en/of heeft leiding gegeven aan een criminele organisatie. Hij wordt hiervan vrijgesproken.
5
Bewezenverklaring
De rechtbank acht op grond van de in bijlage II opgenomen bewijsmiddelen bewezen dat [verdachte]
2. Primair
in de periode van 1 mei 2007 tot en met 30 juni 2008 in Nederland, tezamen en in vereniging met anderen, [naam 1] heeft doen plegen het als bestuurder van de rechtspersoon [naam N.V. 1] opzettelijk openbaar maken van onware balansen en onware winst- en verliesrekeningen en/of toelichtingen daarop
en
als commissaris van de rechtspersoon [naam N.V. 1] opzettelijk heeft toegelaten de openbaarmaking van onware balansen en onware winst- en verliesrekeningen en/of toelichtingen daarop,
immers hebben hij, verdachte en zijn mededaders toen aldaar die [naam 1] doen plegen het als bestuurder opzettelijk de jaarverslagen en/of de jaarrekeningen van [naam N.V. 1] over de jaren 2006 en 2007 plaatsen op de website [naam website] en/of neerleggen ten kantore van het handelsregister (dat wordt gehouden door de Kamer van Koophandel) en/of neerleggen ten kantore van de Autoriteit Financiële Markten en/of algemeen verkrijgbaar maken (voor het publiek),
en
heeft hij, verdachte, toen aldaar als commissaris opzettelijk toegelaten dat [naam N.V. 1] de jaarverslagen en/of de jaarrekeningen van [naam N.V. 1] over de jaren 2006 en 2007 heeft geplaatst op de website [naam website] en/of heeft neergelegd ten kantore van het handelsregister (dat wordt gehouden door de Kamer van Koophandel) en/of heeft neergelegd ten kantore van de Autoriteit Financiële Markten en/of algemeen verkrijgbaar heeft gemaakt (voor het publiek),
bestaande de onwaarheden in genoemde jaarverslagen en/of jaarrekeningen en/of de (daarin begrepen) geconsolideerde balansen (de posten intellectuele eigendomsrechten en deelnemingen) en/of geconsolideerde winst- en verliesrekeningen (omzet intellectuele eigendomsrechten en omzet handelsactiviteiten en productie) en/of toelichtingen met aanvullende gegevens op de geconsolideerde jaarrekeningen (het in de aanvullende gegevens geconsolideerde jaarrekening weglaten van verbonden partijen en transacties met verbonden partijen alsmede het weglaten van niet in de balans opgenomen verplichtingen) uit:
het niet vermelden in de jaarverslagen over de jaren 2006 en 2007 onder de rubriek 7.1 resp. 8.1 Verbonden partijen in de Aanvullende gegevens geconsolideerde jaarrekening dat [naam N.V. 3] / [naam N.V. 5] en/of [naam B.V. 4] verbonden partijen waren en het niet vermelden van de overeenkomsten/transacties met deze verbonden partijen in de jaarrekening 2006 en de jaarrekening 2007 en het opnemen Omzet intellectuele eigendomsrechten 18.231 (x €1.000) in de Geconsolideerde winst- en verliesrekening over 2006 (inclusief 5,5 miljoen euro [naam N.V. 5] (Forum); en het opnemen Omzet intellectuele eigendomsrechten 18.712 (x €1.000) in de Geconsolideerde winst- en verliesrekening over 2007 (inclusief 4,3 miljoen euro [naam N.V. 5] / [naam B.V. 4] ) en/of
het opnemen van Omzet handelsactiviteiten en productie ad 8.920 (x €1.000) in de Geconsolideerde winst- en verliesrekening over 2007 (inclusief een bedrag van 5,5 miljoen euro verkoop 5 machines aan [naam B.V. 5] ten behoeve van lease aan [naam B.V. 6] ) en het verzwijgen, althans niet melden onder 8. Aanvullende gegevens geconsolideerde jaarrekening, onder 8.2 Niet in de balans opgenomen verplichtingen, van de indemnity agreement jegens [naam B.V. 6] en [naam B.V. 14]
Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten staan, zijn deze verbeterd. Verdachte is hierdoor niet in de verdediging geschaad.
6
De strafbaarheid van het feit
Het bewezen geachte feit is volgens de wet strafbaar. Het bestaan van een rechtvaardigingsgrond is niet aannemelijk geworden.
7
De strafbaarheid van verdachte
Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van [verdachte] uitsluit. [verdachte] is dan ook strafbaar.
8
Motivering van de straf
8.1
De eis van de officier van justitie
De officier van justitie heeft gevorderd dat [verdachte] voor de door hem onder 1, 2 en 3 bewezen geachte feiten zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf van 3 jaar. Een gevangenisstraf van aanzienlijke duur is passend, gelet op de aard en duur van de feiten, de criminele samenwerking, de doortraptheid van de fraude en de enorme omvang van de schade. Vanwege de schending van de redelijke termijn en de persoonlijke gevolgen die [verdachte] van de strafzaak heeft ondervonden, is een lagere gevangenisstraf gevorderd dan door de officier van justitie oorspronkelijk was beoogd.
8.2
Het standpunt van de verdediging
De raadsman heeft bepleit dat – indien de rechtbank tot een bewezenverklaring van (een van) de feiten zou komen – een strafoplegging niet op zijn plaats is. De feiten hebben namelijk geen materiële gevolgen gehad voor de kansen op zakelijk succes van [naam N.V. 1] en de feiten hebben ook niet geleid tot het faillissement van [naam N.V. 1] . Verder moet rekening worden gehouden met het niet/nauwelijks toepassen van wederhoor, de forse overschrijding van de redelijke termijn en de persoonlijke, sociale, zakelijke en fysieke schade die de strafzaak heeft veroorzaakt. [verdachte] , [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] zijn sinds de publicatie van het eerste verslag van de curator van [naam N.V. 1] in februari 2011 publiekelijk aan de schandpaal genageld.
8.3
Het oordeel van de rechtbank
De hierna te noemen strafoplegging is in overeenstemming met de ernst van het bewezen geachte, de omstandigheden waaronder dit is begaan en de persoon van verdachte, zoals daarvan ter terechtzitting is gebleken. De rechtbank heeft bij de keuze tot het opleggen van een vrijheidsbenemende straf en bij de vaststelling van de duur daarvan in het bijzonder het volgende laten meewegen.
De rechtbank merkt op dat de zaak van [verdachte] samenhangt met de zaken van de medeverdachten. Bij de strafmaat is bij elke verdachte de ernst van de feiten als uitgangspunt genomen, waarna per individu is bekeken welke straf passend is.
De ernst van de feiten
[verdachte] heeft zich, samen met de medeverdachten, schuldig gemaakt aan het opzettelijk openbaar doen maken van onware jaarrekeningen van een beursgenoteerde vennootschap over 2006 en 2007. Niet alleen is hiermee het vertrouwen ondermijnd dat in het maatschappelijk verkeer aan dit soort documenten wordt gesteld, maar het bedrog in de jaarcijfers heeft ook rechtstreeks negatieve gevolgen voor het vertrouwen dat beleggers en aandeelhouders mogen stellen in de getrouwheid van de jaarrekeningen en de overige informatie in jaarverslagen. Vooral als men opereert in een beursomgeving, maakt dat voorzichtigheid en transparantie is geboden. De materiële schade die als gevolg hiervan is ontstaan laat zich lastig bepalen, maar het is waarschijnlijk dat een substantiële groep beleggers bij hun beleggingsbeslissingen op de Nederlandse kapitaalmarkt zich in hoge mate heeft laten leiden door de onjuiste financiële gegevens die [naam N.V. 1] heeft gepresenteerd. [verdachte] heeft bij deze gang van zaken een bepalende rol gehad. Uit hoofde van zijn functie als belangrijkste bestuurder van de beursgenoteerde onderneming had hij onder meer de taak om zich de belangen van het beleggend publiek aan te trekken, in die zin dat hij erop toe had moeten zien dat de onderneming en het bestuur daarvan zich gedroegen overeenkomstig de wet- en regelgeving die ertoe strekt het beleggend publiek te beschermen.
Dit feit rechtvaardigt in beginsel een onvoorwaardelijke gevangenisstraf, maar de rechtbank houdt ook rekening met de volgende strafverminderende omstandigheden.
Strafverminderende omstandigheden
De schending van de redelijke termijn
Een verdachte heeft recht op berechting van zijn zaak binnen een redelijke termijn. Als uitgangspunt geldt dat binnen twee jaar na aanvang van de redelijke termijn door de rechtbank moet zijn beslist, tenzij sprake is van bijzondere omstandigheden. Daarbij kan gedacht worden aan de ingewikkeldheid van een zaak, de invloed van de verdachte of zijn advocaat [NAAM]door de bevoegde autoriteiten is behandeld.
De redelijke termijn in deze zaak is aangevangen op 21 mei 2013, het moment waarop de doorzoeking heeft plaatsgevonden. Door de complexiteit van de zaak en de grootte van het onderzoek, vindt de rechtbank dat sprake is van bijzondere omstandigheden waardoor het gerechtvaardigd is dat de afdoening van de zaak langer heeft geduurd dan het uitgangspunt van twee jaar. Gelet op de genoemde omstandigheden vindt de rechtbank een termijn van vier jaar passend. Dit betekent dat de zaak in mei 2017 afgerond had moeten zijn. De rechtbank vindt dan ook dat de redelijke termijn met drie jaar en negen maanden is overschreden, wat in behoorlijke mate strafverminderend wordt meegewogen in de strafmaat.
Gang van zaken tijdens het strafrechtelijk onderzoek
Het is de rechtbank opgevallen dat de verdachten, waaronder [verdachte] , niet nogmaals zijn gehoord nadat het einddossier klaar was en de tenlastelegging geconcretiseerd. De verdediging, alsook de rechtbank, heeft ter terechtzitting hierover vragen gesteld aan de officier van justitie. De officier van justitie heeft hierop geantwoord dat ‘de FIOD niet op het aanbod van de verdachten om nadere verklaringen af te leggen is ingegaan, vanwege de ontkennende houding van de verdachten’. Verder was de verwachting dat verdachten de FIOD opnieuw ‘het bos in zouden sturen’, terwijl er te weinig menskracht beschikbaar was voor het onderzoek’. De rechtbank vindt het opmerkelijk dat de FIOD wel de capaciteit had om 46 getuigen te horen – soms verspreid over meerdere dagen – maar niet verdachten, terwijl daar ook nog eens nadrukkelijk om is verzocht door de verdediging. Daarnaast dateren de eerste verklaringen die de verdachten hebben afgelegd van het begin van het strafrechtelijk onderzoek (2013), terwijl de tenlastelegging pas jaren later is geconcretiseerd. De in de huidige tenlastelegging geconcretiseerde feiten zijn in de in 2013 afgelegde verklaringen niet of nauwelijks aan de orde gekomen. De rechtbank is dan ook van oordeel dat het niet zorgvuldig is geweest van de FIOD en het Openbaar Ministerie om de verdachten niet nog een keer te horen.
Strafdoel is al bereikt
Sinds het bewezenverklaarde is inmiddels bijna veertien jaar verstreken en [verdachte] is sindsdien niet opnieuw voor enig ander strafbaar feit vervolgd. Hij is – blijkens zijn strafblad van 6 augustus 2020 – ook een 'first offender' als het gaat om fraude delicten. Uit het oogpunt van speciale preventie
is een onvoorwaardelijke gevangenisstraf niet meer geboden. Verder wordt meegewogen dat [verdachte] ter zitting heeft verteld dat deze zaak door de (negatieve) media-aandacht ernstige persoonlijke gevolgen voor hem heeft gehad. De rechtbank leidt hieruit af dat hij op zodanige wijze in zijn persoonlijke levenssfeer is geschaad dat hij daardoor indirect al is gestraft.
De straf
Alles in onderling verband en samenhang bezien overweegt de rechtbank als volgt. Uit het oogpunt van generale preventie
en gelet op de ernst en duur van de bewezen verklaarde feiten had een onvoorwaardelijke gevangenisstraf in de rede gelegen. Gezien het tijdsverloop van de zaak, de gang van zaken tijdens het onderzoek, het gegeven dat [verdachte] volgens zijn strafblad sindsdien geen strafbare feiten meer heeft gepleegd en de impact die de hele strafzaak op hem heeft gehad, acht de rechtbank een voorwaardelijke gevangenisstraf op zijn plaats. Bovendien komt de rechtbank tot een andere bewezenverklaring dan de officier van justitie. Zo wordt [verdachte] onder andere van deelname aan een criminele organisatie vrijgesproken.
De rechtbank komt tot de volgende strafoplegging. Aan [verdachte] wordt een voorwaardelijke gevangenisstraf opgelegd van zes maanden met een proeftijd van één jaar.
9
Ten aanzien van de benadeelde partij
De benadeelde partij [naam benadeelde] , bijgestaan door mr. M.J. van Essen, vordert € 248.493,76 aan vergoeding van materiële schade, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van het ontstaan van de schade tot de dag van de algehele voldoening.
De officier van justitie heeft aangevoerd dat de benadeelde partij in de vordering niet-ontvankelijk moet worden verklaard, omdat er onvoldoende bewijs is geleverd dat sprake is van een rechtstreeks verband tussen de door hem geleden schade en de strafbare gedragingen van [verdachte] .
De vordering is door de verdediging betwist. De raadsman heeft bepleit dat er geen wettelijk vereist verband bestaat tussen de door de benadeelde partij geleden schade en de veronderstelde criminele organisatie (feit 1). De vordering moet dan ook worden afgewezen. Ten aanzien van de vergoeding van advocaatkosten geldt hetzelfde.
De rechtbank overweegt als volgt. (gebruik passage indien geheel of gedeeltelijk niet van eenvoudige aard)De benadeelde partij [naam benadeelde] heeft gesteld dat hij slachtoffer is geworden van de criminele organisatie waarvan [verdachte] wordt vrijgesproken (feit 1). Daarnaast (maak een keuze)is niet vast komen te staan dat de schade waarvan vergoeding wordt gevorderd rechtstreeks verband houdt met het onder 2 bewezen verklaarde feit. De benadeelde partij zal daarom in de vordering niet-ontvankelijk worden verklaard. Hij kan zijn vordering nog bij de burgerlijke rechter aanbrengen.
De benadeelde partij en de verdachte zullen ieder de eigen kosten dragen.
10
Toepasselijke wettelijke voorschriften
De op te leggen straf is gegrond op de artikelen 14a, 14b, 14c, 47, 57 en 336 van het Wetboek van Strafrecht.
Deze wettelijke voorschriften zijn toepasselijk zoals geldend ten tijde van het bewezen geachte.
11
Beslissing
De rechtbank komt op grond van het voorgaande tot de volgende beslissing.
Verklaart het onder 1 en 3 ten laste gelegde niet bewezen en spreekt verdachte daarvan vrij.
Verklaart bewezen dat verdachte het onder 2 primair ten laste gelegde heeft begaan zoals hiervoor in rubriek 5 is vermeld.
Verklaart niet bewezen wat aan verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hiervoor is bewezen verklaard en spreekt verdachte daarvan vrij.
Het bewezen verklaarde levert op:
Ten aanzien van feit 2 primair
:
medeplegen van doen plegen van het door de bestuurder opzettelijk openbaar maken van een onware balans en onware winst- en verliesrekening en toelichting op die stukken, meermalen gepleegd
en
het door de commissaris opzettelijk toelaten van openbaarmaking van een onware balans en onware winst- en verliesrekening en toelichting op die stukken, meermalen gepleegd.
Verklaart het bewezene strafbaar.
Verklaart verdachte, [verdachte] , daarvoor strafbaar.
Veroordeelt verdachte tot een
gevangenisstraf
van
6 (zes) maanden
.
Beveelt dat deze straf
niet
ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij later anders wordt gelast.
Stelt daarbij een
proeftijd van 1 (één) jaar
vast.
De tenuitvoerlegging kan worden gelast indien de veroordeelde zich voor het einde van de proeftijd schuldig maakt aan een strafbaar feit.
Verklaart [naam benadeelde] niet-ontvankelijk in zijn vordering.
Bepaalt dat de benadeelde partij [naam benadeelde] en de verdachte ieder de eigen kosten dragen.
Dit vonnis is gewezen door
mr. C.P. Bleeker, 	voorzitter,
mrs. G.M. van Dijk en A.C.J. Klaver, 	rechters,
in tegenwoordigheid van mr. M. van der Mark, 	griffier,
en uitgesproken op de openbare terechtzitting van deze rechtbank van 1 februari 2021.
Van doen plegen is sprake wanneer iemand een ander een delict laat uitvoeren waarvoor die ander zelf niet kan worden gestraft.
Stichting administratiekantoor.
Doen plegen is het laten uitvoeren van een delict door een ander.
Speciale preventie houdt in dat de straf moet voorkomen dat een verdachte in de toekomst weer crimineel gedrag vertoont.
Generale preventie houdt in dat de straf andere mensen moet afschrikken hetzelfde te doen.