ECLI:NL:CBB:2021:104
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 20/747
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 2 februari 2021 in de zaak tussen
v.o.f. [naam 1] , te [plaats 1] , appellante
(gemachtigde: mr. J.M.M. Kroon),
en
de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, verweerder
(gemachtigde: mr. H.G.M. Wammes).
Procesverloop
Bij besluit van 5 januari 2018 (het primaire besluit) heeft verweerder op grond van artikel 23, derde lid, van de Meststoffenwet (Msw) het fosfaatrecht van appellante vastgesteld.
Bij besluit van 11 april 2018 heeft verweerder met toepassing van artikel 23, vijfde lid, van de Msw het fosfaatrecht van appellante verhoogd.
Bij besluit van 22 juni 2018 heeft verweerder het tegen het primaire besluit gerichte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij besluiten van 15 augustus 2018 en 26 oktober 2018 heeft verweerder het fosfaatrecht van appellante met toepassing van artikel 23, vijfde lid, van de Msw verhoogd.
Bij uitspraak van 15 oktober 2019 heeft het College van Beroep voor het bedrijfsleven het door appellante tegen het besluit van 22 juni 2018 ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 22 juni 2018 vernietigd en verweerder opgedragen een nieuw besluit op bezwaar te nemen.
Bij besluit van 17 juni 2020 (het bestreden besluit) heeft verweerder opnieuw op het tegen het primaire besluit gerichte bezwaar van appellante beslist. Hij heeft het primaire besluit herroepen en het bezwaar gedeeltelijk gegrond verklaard.
Appellante heeft beroep ingesteld tegen het bestreden besluit.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 22 december 2020. Namens appellante zijn verschenen [naam 2] en [naam 3] , bijgestaan door de gemachtigde van appellante. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
Overwegingen
Relevante bepalingen
1.1
Ingevolge artikel 23, derde lid, van de Msw stelt de minister het op een bedrijf rustende fosfaatrecht per 1 januari 2018 vast in overeenstemming met de forfaitaire productie van dierlijke meststoffen in een kalenderjaar door melkvee dat op 2 juli 2015 op het bedrijf is gehouden en geregistreerd.
1.2
Ingevolge artikel 23, vijfde lid, van de Msw geldt dat indien een landbouwer voor
1 april 2018, meldt en aantoont dat hij op 2 juli 2015 melkvee had uitgeschaard, het fosfaatrecht, bedoeld in het derde lid, wordt verhoogd en het fosfaatrecht van de landbouwer die dat melkvee op die datum had ingeschaard, met diens instemming wordt verlaagd. Deze verhoging onderscheidenlijk verlaging komt overeen met de forfaitaire productie van dierlijke meststoffen van het aantal uitgeschaarde onderscheidenlijk ingeschaarde stuks melkvee.
1.3
Ingevolge artikel 38, tweede lid, van de Msw kan de minister ontheffing verlenen van het bij of krachtens deze wet bepaalde.
1.4
Het fosfaatrecht, bedoeld in artikel 23, derde lid, van de Msw wordt ingevolge artikel 72b, eerste lid, van het Uitvoeringsbesluit Meststoffenwet (Uitvoeringsbesluit) verminderd met 8,3% (de generieke korting). Grondgebonden bedrijven – dit zijn bedrijven waarvan de productie van dierlijke meststoffen door melkvee in kilogrammen fosfaat in het kalenderjaar 2015, verminderd met de fosfaatruimte in dat kalenderjaar, negatief of nul is – zijn uitgezonderd van de generieke korting.
1.5
Het recht op eigendom is neergelegd in artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EP). Het verzekert het recht op het ongestoord genot van eigendom, maar tast op geen enkele wijze het recht aan dat een Staat heeft om die wetten toe te passen die hij noodzakelijk oordeelt om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang.
Feiten
2.	Appellante exploiteert een melkveehouderij op twee locaties; in [plaats 1] en
[plaats 2] . Op de peildatum van 2 juli 2015 hield appellante op de twee locaties in totaal
219 melk- en kalfkoeien, 116 stuks jongvee jonger dan één jaar en 79 stuks jongvee van één
jaar en ouder. Daarnaast had appellante op de peildatum 42 stuks jongvee uitgeschaard.
Besluiten van verweerder en uitspraak van het College van beroep voor het bedrijfsleven
3.1
Bij besluit van 5 maart 2015 heeft verweerder op grond van de Wet verantwoorde groei melkveehouderij (Wvgm) de melkveefosfaatreferentie (mvfr) vastgesteld op 1.910 kg fosfaat. Daarbij is verweerder uitgegaan van een gemiddeld aantal melkkoeien in 2013 van 164,9. Bij besluit van 20 juli 2015 heeft verweerder het daartegen door appellante gemaakte bezwaar gegrond verklaard. Bij besluit van 26 september 2017 heeft verweerder zijn besluit van 20 juli 2015 vervangen. Verweerder heeft daarbij de bezwaren van appellante tegen het besluit van 5 maart 2015 gegrond verklaard en dat besluit herroepen door de mvfr van appellante vast te stellen op 1.869 kg fosfaat en aan appellante op grond van de Msw een ontheffing te verlenen van 5.338 kg fosfaat (125 melkkoeien vermenigvuldigd met een excretieforfait van 42,7 kg).
3.2
Bij het primaire besluit, dat verweerder bij besluit van 22 juni 2018 heeft gehandhaafd, is het fosfaatrecht van appellante vastgesteld op 12.058 kg. Daarbij is verweerder wat betreft de dieraantallen uitgegaan van het melkvee dat op de peildatum van 2 juli 2015 op het bedrijf van appellante gehouden werd. Omdat het bedrijf niet grondgebonden is, heeft verweerder op het berekende fosfaatrecht een korting toegepast van 8,3% (de generieke korting). Bij de besluiten van 11 april 2018, 15 augustus 2018 en 26 oktober 2018 heeft verweerder het fosfaatrecht van appellante – conform de (in verband met het op de peildatum door haar uitgeschaarde jongvee) van appellante ontvangen formulieren ‘melding in- en uitscharen fosfaatrechten’ – verhoogd met respectievelijk 88 kg, 164,3 kg en 208 kg (in totaal afgerond 461 kg). Het aantal fosfaatrecht van appellante komt daarmee op 12.519 kg (12.058+461).
3.3
In zijn uitspraak van 15 oktober 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:505; hierna: de uitspraak van 15 oktober 2019), is het College tot het oordeel gekomen dat de vaststelling (in het primaire besluit) van het fosfaatrecht zonder enige vorm van compensatie, in de situatie van appellante, in strijd is met artikel 1 van het EP. Hiertoe is overwogen dat appellante aannemelijk heeft gemaakt dat zij in ieder geval mede door toedoen van de besluitvorming van verweerder bij de vaststelling van de mvfr, op de peildatum van 2 juli 2015 een lagere veebezetting had en dat dit directe gevolgen heeft gehad voor het aantal fosfaatrechten dat aan haar is toegekend. Hoewel appellante aannemelijk heeft gemaakt dat zij als gevolg van het besluit van 5 maart 2015 melkkoeien heeft afgevoerd, nu zij die melkkoeien niet zou hebben afgevoerd indien verweerder de mvfr meteen juist, al dan niet in combinatie met een ontheffing van de Msw, had vastgesteld, heeft het College het in dat verband exacte aantal afgevoerde melkkoeien niet kunnen vaststellen. Maar zelfs als moet worden uitgegaan van – zoals is gesteld door verweerder – tien afgevoerde melkkoeien, dan is naar het oordeel van het College dat aantal met de daarbij behorende fosfaatrechten van zodanige betekenis voor appellante dat daarmee bij het vaststellen van het fosfaatrecht rekening had moeten worden gehouden. Verweerder heeft dat ten onrechte niet gedaan. Van een ‘fair balance’ tussen enerzijds de belangen die zijn gediend met het fosfaatrechtenstelsel (de bescherming van het milieu en de volksgezondheid en het voldoen aan de verplichtingen die voortvloeien uit de Nitraatrichtlijn) en anderzijds de belangen van appellante is dan ook geen sprake. In zoverre, aldus het College, draagt appellante een individuele en buitensporige last en dienen haar belangen hier zwaarder te wegen.
Voor zover appellante heeft aangevoerd dat zij als gevolg van het besluit van 5 maart 2015 – naast het afvoeren van melkkoeien – ook melkvee heeft uitgeschaard, is door het College overwogen dat verweerder daarmee reeds rekening heeft gehouden door het fosfaatrecht (met in totaal afgerond 461 kg) te verhogen.
Omdat het in eerste instantie op de weg van verweerder ligt om te bepalen in welke vorm en omvang appellante compensatie moet worden geboden, heeft het College het besluit van
22 juni 2018 (waarbij het bezwaar gericht tegen de vaststelling van het fosfaatrecht op
12.146 kg (12.058+88) ongegrond is verklaard) en de besluiten van 15 augustus 2018 en
26 oktober 2018 (waarbij het fosfaatrecht met in totaal afgerond 461 kg is verhoogd) vernietigd en verweerder opgedragen om met inachtneming van de uitspraak een nieuw besluit op bezwaar te nemen, waarbij appellante in ieder geval tot op zekere hoogte moet worden gecompenseerd.
3.4
Bij het bestreden besluit heeft verweerder, met herroeping van het primaire besluit, het fosfaatrecht van appellante vastgesteld op 12.146 kg (12.058+88) en met gebruikmaking van de op grond van artikel 38, tweede lid van de Msw aan hem verleende bevoegdheid, een aan het bedrijf van appellante gekoppelde ontheffing verleend van 519 kg fosfaat. Over de (vernietigde) besluiten van 15 augustus 2018 en 26 oktober 2018, waarbij het fosfaatrecht van appellante met toepassing van het vijfde lid van artikel 23 van de Msw met in totaal afgerond 372 kg (164,3+208) is verhoogd, heeft verweerder zich in het bestreden besluit niet uitgelaten.
Beroepsgronden
4.1
Appellante voert aan dat het bestreden besluit in strijd is met artikel 1 van het EP. Volgens appellante is zowel op het niveau van regelgeving als op individueel niveau geen sprake van een ‘fair balance’. Dit omdat het stelsel van fosfaatrechten niet voorzienbaar was.
Daarnaast is het fosfaatrechtenstelsel niet gerechtvaardigd, omdat het fosfaatplafond zoals opgenomen in de derogatiebeschikking niet is overschreden. Een aanzienlijk deel van de mest is namelijk geëxporteerd en is dus niet ten laste gekomen van de Nederlandse bodem.
4.2
Met betrekking tot de generieke korting voert appellante aan dat verweerder ten onrechte het standpunt inneemt dat tegen toepassing daarvan geen beroep openstaat. Daarnaast doet appellante een beroep op het gelijkheidsbeginsel nu de generieke korting haar wél treft, maar grondgebonden bedrijven niet. Tevens verzet appellante zich ertegen dat bij het bepalen van de grondgebondenheid geen rekening wordt gehouden met de bedrijfsspecifieke excretie van het melkvee (BEX).
4.3
Wat betreft de verleende ontheffing stelt appellante zich – naar het College begrijpt – op het standpunt dat bij het bepalen van de omvang daarvan verweerder met 16 in het kader van de Wvgm afgevoerde melkkoeien ten onrechte geen rekening heeft gehouden. Het gaat om 8 melkkoeien die vóór (het besluit van) 5 maart 2015 zijn afgevoerd en 8 melkkoeien die na die datum zijn afgevoerd. Anticiperend op de invoering van de Wvgm en de vaststelling van de mvfr heeft appellante in de periode van 8 september 2014 tot en met 27 februari 2015 8 melkkoeien versneld van het bedrijf afgevoerd. Ten aanzien van 8 van de 10 na
5 maart 2015 afgevoerde melkkoeien heeft verweerder zich volgens appellante in het bestreden besluit ten onrechte op het standpunt gesteld dat de afvoer daarvan geen direct gevolg is van het besluit van 5 maart 2015. De door verweerder daarvoor per melkkoe gegeven motivering wordt door appellante betwist.
4.4
Als gevolg van de bij besluit van 5 maart 2015 vastgestelde mvfr is appellante overgegaan tot het uitscharen van 42 stuks jongvee, om aldus het aantal op het bedrijf aanwezige stuks melkvee te verlagen. Het oordeel van het College in zijn uitspraak van
15 oktober 2019 dat in het kader van het fosfaatrechtenstelsel met het uitgeschaarde jongvee reeds rekening is gehouden door het fosfaatrecht bij afzonderlijke besluiten te verhogen, is in de visie van appellante onjuist. In het kader van de Regeling fosfaatreductieplan 2017 (fosfaatreductieplan) is, anders dan bij de fosfaatrechten, de referentie van het uitgeschaarde jongvee opgeteld bij de referentie van appellante. Nu de uitscharing een direct gevolg is geweest van het onrechtmatige besluit van 5 maart 2015 is verweerder gehouden ook in het kader van het fosfaatrechtenstelsel ontheffing te verlenen voor het uitgeschaarde jongvee, dan wel appellante financieel daarvoor te compenseren of extra fosfaatrechten toe te kennen.
4.5
Tot slot verzoekt appellante verweerder te veroordelen tot vergoeding van de door haar in deze beroepsprocedure gemaakte proceskosten, waaronder de kosten van de ingeschakelde deskundige.
Standpunt van verweerder
5.1
Verweerder onderkent in het verweerschrift dat 1 stuk jongvee jonger dan 1 jaar (diercategorie 101) ten onrechte niet bij de berekening van het fosfaatrecht is meegenomen. Verweerder verzoekt het College dan ook het fosfaat van appellante (uitgaande van 219 melk- en kalfkoeien, 116 stuks jongvee jonger dan 1 jaar, 79 stuks jongvee van 1 jaar en ouder en na toepassing van de generieke korting) vast te stellen op 12.067 kg (12.057,4+9,6). Een verhoging van het fosfaatrecht – op grond van de op 2 juli 2015 uitgeschaarde 42 stuks jongvee – met afgerond 461 kg (88+164,3+208) laat verweerder hierbij buiten beschouwing.
5.2
Verweerder acht het fosfaatrechtenstelsel niet in strijd met het in artikel 1 van het EP neergelegde recht op eigendom. Ter onderbouwing van zijn standpunt verwijst verweerder naar de geldende jurisprudentie, zoals ook onder 6.1 weergegeven in de hiervoor genoemde uitspraak van het College van 15 oktober 2019. Tevens volgt uit die jurisprudentie dat het fosfaatrechtenstelsel voorzienbaar was. Voor zover appellante heeft bedoeld te stellen dat gezien de niet-voorzienbaarheid van het fosfaatrechtenstelsel op haar een individuele en buitensporige last rust, neemt verweerder het standpunt in dat daar niet van is gebleken.
5.3
Door appellante is niet gesteld dan wel onderbouwd dat haar bedrijf ten onrechte als niet-grondgebonden is aangemerkt. Op de (algemeen gestelde) beroepsgrond van appellante over toepassing van de generieke korting is hij in het bestreden besluit voldoende ingegaan, aldus verweerder.
5.4
Verweerder gaat niet mee in het betoog van appellante dat de omvang van de ontheffing onjuist is vastgesteld. Door appellante is niet aannemelijk gemaakt dat zij met het afvoeren van 8 melkkoeien vóór 5 maart 2015 heeft geanticipeerd op een besluit dat op het moment van afvoeren nog niet was genomen. In dit verband verwijst verweerder naar de uitspraak van 15 oktober 2019, waarin het College (onder 6.5) aangeeft dat het enkel om de dieren gaat die als gevolg van het besluit van 5 maart 2015 zijn afgevoerd.
Van de 10 melkkoeien die na 5 maart 2015 zijn afgevoerd heeft verweerder per koe beoordeeld of, en zo ja waarom, die bij het bepalen van de omvang van de ontheffing moet worden meegenomen. Naast dat is gekeken naar het celgetal van de geproduceerde melk, is ook de locatie van de afvoer, de leeftijd van de koe op het moment van afvoer, de datum van de laatste afkalving en de laatst bekende melkproductie van de koe bij de beoordeling meegenomen. Ten aanzien van 2 melkkoeien is verweerder tot de conclusie gekomen dat ze bij het bepalen van de ontheffing moeten worden meegenomen. Voor het antwoord op de vraag waarom de overige 8 na 5 maart 2015 afgevoerde melkkoeien buiten de ontheffing vallen, verwijst verweerder naar het bestreden besluit waarin dat per koe gemotiveerd uiteen is gezet. Verweerder acht hierbij van groot belang dat de 8 melkkoeien naar een slachterij zijn afgevoerd en niet naar een andere melkveehouder. Hij vindt het opmerkelijk dat hoewel appellante betoogt dat elk van de 8 melkkoeien geschikt was om te blijven melken en gezond of goed te behandelen was, zij de koeien desondanks als slachtvee heeft verkocht. Dit terwijl een verkoop als melkvee voor appellante financieel meer had opgeleverd.
Van de 10 op 15 juni 2015 van het bedrijf afgevoerde melkkoeien, acht verweerder het aannemelijk dat de afvoer een gevolg is van het besluit van 5 maart 2015. Hierbij heeft verweerder waarde gehecht aan de overgelegde verkoopfacturen, waaruit blijkt dat de
10 melkkoeien van het bedrijf zijn afgevoerd om later elders weer in de melkveehouderij te worden ingezet.
5.5
Voor de door appellante op de peildatum van 2 juli 2015 uitgeschaarde 42 stuks jongvee is – met gebruikmaking van de daarvoor in het vijfde lid van artikel 23 van de Msw neergelegde voorziening – het fosfaatrecht met in totaal 461 kg verhoogd. Dit is gebeurd, aldus verweerder, met instemming van zowel de inschaarder als van appellante. Ook in het kader van het fosfaatreductieplan is gerekend met (een verschil van) 42 stuks jongvee. Verweerder ziet dan ook geen reden om het uitgeschaarde vee te betrekken bij het bepalen van de ontheffing.
5.6
Voor vergoeding van de opgevoerde deskundigenkosten bestaat volgens verweerder geen aanleiding nu van noodzaak tot het inschakelen van de deskundige niet is gebleken en daarnaast de overgelegde factuur onvoldoende is gespecificeerd.
Beoordeling
6.1
Vooropgesteld wordt dat verweerder in het verweerschrift heeft onderkend dat hij bij de vaststelling van het fosfaatrecht ten onrechte niet van 116 stuks jongvee jonger dan 1 jaar (diercategorie 101), maar van 115 stuks jongvee jonger dan 1 jaar is uitgegaan. Gelet daarop is het bestreden besluit onrechtmatig.
6.2
Het betoog van appellante dat het fosfaatrechtenstelsel op het niveau van de regeling strijd oplevert met artikel 1 van het EP faalt. Het College verwijst hiervoor naar zijn heropeningsbeslissing van 17 oktober 2018 (ECLI:NL:CBB:2018:522) en uitspraken van 9 januari 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:1-7). Daarin heeft het College al geoordeeld dat het fosfaatrechtenstelsel op regelingsniveau verenigbaar is met artikel 1 van het EP. In de uitspraak van 23 juli 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:291) heeft het College dit oordeel verder gemotiveerd. Voor zover appellante heeft betoogd dat op individueel niveau geen sprake is van ‘fair balance’ omdat het fosfaatrechtenstelsel niet voorzienbaar was, overweegt het College dat alleen al omdat een nadere toelichting hierop ontbreekt, dit betoog niet slaagt.
6.3.1
Wat betreft de beroepsgrond gericht tegen toepassing van de generieke korting wordt eveneens verwezen naar de heropeningsbeslissing (hiervoor aangehaald, onder 5.6.6) en de uitspraak van 23 juli 2019 (hiervoor aangehaald, onder 6.7.6). Daarin is geoordeeld dat het niet ontoelaatbaar wordt geacht dat de wetgever ervoor heeft gekozen het fosfaatrecht voor bedrijven die niet grondgebonden zijn te korten met een generieke korting. Verder is het College daarin tot het oordeel gekomen dat de afwegingen en de keuze om (enkel) niet grondgebonden bedrijven te korten vallen binnen de beoordelingsvrijheid van de wetgever.
6.3.2
Over het gebruik van de BEX is eerder al geoordeeld dat de Msw niet de ruimte laat om de fosfaatproductie aan de hand van de BEX te bepalen alsook dat de wetgever de BEX-methode uitdrukkelijk heeft afgewezen (Kamerstukken II, 2015/16, 34 532, nr. 3, blz. 17). Het College verwijst in dit verband naar zijn uitspraken van 27 augustus 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:368, onder 5.3.2) en 14 juli 2020 (ECLI:NL:CBB:2020:457, onder 6.1).
6.4.1
Het College ziet geen aanleiding voor het oordeel dat verweerder bij het berekenen van de omvang van de te verlenen ontheffing van een verkeerd aantal melkkoeien is uitgegaan en overweegt daartoe als volgt.
Ten aanzien van 8 vóór 5 maart 2015 van het bedrijf afgevoerde melkkoeien heeft appellante aangevoerd dat zij daarmee heeft willen anticiperen op de inwerkingtreding van de Wvgm per
1 januari 2015. Verweerder heeft dit betoog verworpen op de grond dat alleen al omdat die melkkoeien vóór 5 maart 2015 zijn afgevoerd, niet kan worden volgehouden dat de afvoer een gevolg is van het besluit van 5 maart 2015. Dat appellante, zo overweegt het College, met haar handelen heeft bedoeld te anticiperen op de nog vast te stellen mvfr, mag zo zijn, maar daarbij is zij van de veronderstelling uitgegaan dat de mvfr op basis van de gegevens uit het referentiejaar 2013 juist zou worden vastgesteld. Hieruit valt af te leiden dat ook als in het besluit van 5 maart 2015 de mvfr correct zou zijn vastgesteld, appellante daaraan voorafgaand de 8 melkkoeien van haar bedrijf zou hebben afgevoerd. Dit betekent dat verweerder zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de afvoer van 8 melkkoeien vóór 5 maart 2015 geen gevolg is van het besluit van 5 maart 2015 en die melkkoeien daarom bij het berekenen van de ontheffing buiten beschouwing worden gelaten.
Met betrekking tot de 10 na 5 maart 2015 van het bedrijf afgevoerde melkkoeien, heeft verweerder in het bestreden besluit puntsgewijs uiteengezet dat en waarom – en op basis van welke factoren – de afvoer van 8 melkkoeien zijns inziens niet aan het besluit van
5 maart 2015 kan worden toegerekend, maar een gevolg is van de algemene bedrijfsvoering.
Appellante is er naar het oordeel van het College niet in geslaagd om aannemelijk te maken dat het tegendeel het geval is. De aard en inhoud van de betwisting in het beroepschrift is onvoldoende om de bevindingen van verweerder in twijfel te trekken, te meer nu relevante stukken ter onderbouwing van de betwisting ontbreken. Voor zover appellante nog heeft opgeworpen dat verweerder bij zijn (individuele) beoordeling van de 10 na 15 maart 2015 afgevoerde melkkoeien heeft miskend dat appellante met het oog op de invoering van het stelsel verantwoorde groei melkveehouderij – en dus voorafgaand aan het besluit van
5 maart 2015 – (sturende) maatregelen heeft getroffen, zoals bijvoorbeeld een koe niet te insemineren, wordt verwezen naar hetgeen hiervoor met betrekking tot het anticiperen op de (nog vast te stellen) mvfr is overwogen.
6.4.2
Het College stelt vast dat het bestreden besluit met betrekking tot de omvang van de
ontheffing een tegenstrijdigheid bevat. Verweerder gaat in het bestreden besluit bij de
berekening van de ontheffing uit van 12 melk- en kalfkoeien en een excretieforfait van
47,1 kg. Op pagina 14 van het bestreden besluit leidt dat bij verweerder tot de conclusie:
“
Ik kom dan uit op 565,2 kg. Ik rond dit getal af naar boven, wat inhoudt dat uw
uiteindelijke ontheffing 566 kg bedraagt. Ten overvloede merk ik op dat ik in uw voordeel geen
generieke korting heb berekend over de hoogte van uw ontheffing”.
Dit is evenwel in tegenspraak met pagina 1 en 15 van het bestreden besluit, waar staat vermeld dat een (gedeeltelijke) ontheffing wordt verleend ter hoogte van 519 kg fosfaat. Desgevraagd heeft verweerder ter zitting verklaard dat hij in de loop van het besluitvormingsproces heeft besloten om alsnog de generieke korting toe te passen op de berekende ontheffing, maar dat abusievelijk is nagelaten de hiervoor geciteerde regels op pagina 14 van het bestreden besluit te verwijderen. Anders dan verweerder, is het College van oordeel dat artikel 33Ab van de Msw in samenhang bezien met artikel 72b, eerste lid, van het Uitvoeringsbesluit geen wettelijke grondslag biedt om op de berekende ontheffing de generieke korting toe te passen. Het argument van verweerder dat als in plaats van de verleende ontheffing fosfaatrechten voor de 12 afgevoerde melk- en kalfkoeien waren toegekend ook de generieke korting zou zijn toegepast, doet hier niet aan af. Het bestreden besluit is op dit punt dan ook onrechtmatig.
6.5.1
Uit het vijfde lid van artikel 23 van de Msw volgt dat de fosfaatrechten voor op
2 juli 2015 uitgeschaard melkvee toevallen aan de houder (inschaarder) van de dieren, maar dat het fosfaatrecht van de uitschaarder kan worden verhoogd ten koste van de aan de inschaarder toegekende rechten, mits de inschaarder met die verlaging instemt.
6.5.2
Ten aanzien van de op 2 juli 2015 uitgeschaarde 42 stuks jongvee is niet bestreden dat appellante – conform daartoe strekkende verzoeken en met toepassing van het vijfde lid van artikel 23 van de Msw – (in totaal afgerond) 461 kg fosfaatrecht toekomt. Ter zitting heeft appellante hierover verklaard dat zij met de inschaarder is overeengekomen dat van het aan de inschaarder voor de 42 stuks jongvee toegekende fosfaatrecht van circa 922 kg, de helft
(461 kg) naar appellante zou worden overgeheveld. Dat de inschaarder om welke reden dan ook niet heeft ingestemd met het overhevelen van de resterende 461 kg fosfaatrechten naar appellante, betreft naar het oordeel van het College een geschil tussen appellante en de inschaarder en kan niet succesvol aan verweerder worden tegengeworpen. Volledigheidshalve merkt het College hierbij nog op dat als aan één van de materiële toepassingsvoorwaarden, namelijk de instemming van de inschaarder, niet wordt voldaan, artikel 23, vijfde lid, van de Msw niet de ruimte biedt voor een belangenafweging (vergelijk de uitspraak van 2 juli 2019, ECLI:NL:CBB:2020:265).
Slotsom
7.	Het beroep is gegrond, gelet op wat hiervoor onder 6.1 en 6.4.2 is overwogen
.
Het College zal het bestreden besluit wegens strijd met de in de artikelen 3:2 en 7:12, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) neergelegde vereisten van een zorgvuldige voorbereiding en deugdelijke motivering vernietigen en met toepassing van artikel 8:72, derde lid, aanhef en onder b, van de Awb zelf in de zaak voorzien. Het primaire besluit zal worden herroepen en het fosfaatrecht van appellante zal, met inbegrip van 461 kg voor de op
2 juli 2015 uitgeschaarde 42 stuks jongvee, worden vastgesteld op 12.528 kg. Daarnaast zal op grond van het tweede lid van artikel 38 van de Msw aan appellante ontheffing worden verleend om op haar bedrijf in een kalenderjaar tot maximaal 566 kg fosfaat dierlijke meststoffen met melkvee te produceren, zonder daarvoor over fosfaatrechten te beschikken.
Proceskosten
8.1
Het College ziet aanleiding om verweerder te veroordelen in de kosten die appellante voor het beroep heeft moeten maken. Op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht stelt het College die kosten voor de aan appellante verleende rechtsbijstand vast op € 1.068,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 534,- en een wegingsfactor 1).
8.2
Wat betreft het verzoek van appellante tot vergoeding van € 3.620,- (exclusief omzetbelasting) aan gemaakte deskundigenkosten, wordt overwogen dat, mede gelet op de betwisting daarvan door verweerder, onvoldoende inzichtelijk is gemaakt welk deel van de opgevoerde kosten zien op met betrekking tot onderhavige procedure door de deskundige verrichte werkzaamheden. Tevens ontbreekt een specifieke beschrijving van de aard van de werkzaamheden die de deskundige met het oog op onderhavige procedure heeft verricht. Dit leidt tot het oordeel dat de opgevoerde kosten voor het inschakelen van een deskundige onvoldoende zijn onderbouwd en om die reden niet voor vergoeding in aanmerking komen.
Beslissing
verklaart het beroep gegrond;
vernietigt het bestreden besluit en herroept het primaire besluit;
stelt het fosfaatrecht van appellante vast op 12.528 kg, met inbegrip van 461 kg voor de op 2 juli 2015 uitgeschaarde 42 stuks jongvee;
verleent aan appellante ontheffing om op haar bedrijf in een kalenderjaar tot maximaal 566 kg fosfaat dierlijke meststoffen met melkvee te produceren zonder daarvoor over fosfaatrechten te beschikken;
bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 354,- aan appellante te vergoeden;
- veroordeelt verweerder in de kosten van appellante van het beroep tot een bedrag van € 1.068,-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. M. van Duuren, in aanwezigheid van mr. J.M. Baars griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 2 februari 2021.
De voorzitter is verhinderd	De griffier is verhinderd
de uitspraak te ondertekenen.	de uitspraak te ondertekenen.