ECLI:NL:RBNHO:2021:1456
Rechtbank NHO — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK NOORD-HOLLAND
Handel, Kanton en Bewind
Zittingsplaats Alkmaar
Vonnis in verzet en in vrijwaring van 20 januari 2021
in de zaak met zaaknummer / rolnummer: C/15/298974 / HA ZA 20-71 (hierna:
de verzetzaak)
van
mr. [NAAM]q.q.
,
in hoedanigheid van curator in het faillissement van ITSP NEDERLAND B.V.,
kantoorhoudende te Den Haag,
eiseres,
gedaagde in het verzet,
advocaat [NAAM]. Z. Koscielniak te Den Haag,
tegen
[naam 1]
,
wonende te [woonplaats] ,
gedaagde,
eiser in het verzet,
advocaat [NAAM]. M.A. Visser te Amsterdam.
en in de zaak met zaaknummer / rolnummer C/15/301735 / HA ZA 20-236 (hierna:
de vrijwaringszaak)
van
[naam 1]
,
wonende te [woonplaats] ,
eiser,
advocaat [NAAM]. M.A. Visser te Amsterdam,
tegen
[gedaagde]
,
wonende te [woonplaats] ,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. S. van Wijk te Den Haag.
Partijen zullen hierna de curator, [naam 1] en [gedaagde] genoemd worden.
1
De procedure in de verzetzaak
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 24 december 2019 waarmee [naam 1] in verzet is gekomen tegen het tussen partijen gewezen verstekvonnis van 20 november 2019, tevens houdende incidentele vordering tot oproeping van [gedaagde] in vrijwaring,
de conclusie van antwoord in het incident,
het vonnis in het incident van 18 maart 2020, waarbij de rechtbank heeft toegestaan dat [gedaagde] door [naam 1] (in vrijwaring) wordt gedagvaard,
de conclusie houdende de gronden van het verzet (aan te merken als de conclusie van antwoord) met producties,
het vonnis van 24 juni 2020,
de akte wijziging eis en aanvulling gronden met producties,
de brief van [naam 1] van 1 september 2020 met productie,
het proces-verbaal van comparitie van 16 september 2020 en de door mr. [NAAM]. Visser overgelegde spreekaantekeningen,
de antwoordakte van [naam 1] .
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De procedure in de vrijwaringszaak
2.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 7 april 2020 met producties,
- de conclusie van antwoord met producties,
- het vonnis van 24 juni 2020,
- de brief van [naam 1] van 1 september 2020 met productie 4,
- het proces-verbaal van comparitie van 16 september 2020.
2.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
3
De feiten
3.1.
Bij vonnis van 5 maart 2019 van de rechtbank Zeeland-West Brabant is ITSP Nederland B.V. (hierna: ITSP) failliet verklaard. Mr. [NAAM].
3.2.
[naam 1] is sinds 20 juni 2011 bestuurder van ITSP. [gedaagde] was van 20 juni 2011 tot 21 december 2016 medebestuurder.
3.3.
Enig aandeelhouder van ITSP is ITSP Groep Holding B.V. (hierna: ITSP Holding). Bestuurder van ITSP Holding is F.K.S. Management Services B.V. (hierna: FKS). Bestuurder en enig aandeelhouder van FKS is [naam 1] . FKS is enig aandeelhouder van Ediport Holding B.V. (hierna: Ediport). [naam 1] is bestuurder van Ediport. ITSP is enig aandeelhouder en bestuurder van BPMi Infrastructure & Security B.V. (hierna: BPMi).
3.4.
Bij overeenkomst van 17 december 2014 heeft ITSP haar activa (bestaande uit: ‘handelsactiviteiten’, ‘goodwill’ en ‘inventaris’) verkocht aan Iton Consultancy B.V. (hierna: de koopovereenkomst). Sinds 19 augustus 2016 is ITON B.V. de rechtsopvolger onder algemene titel van ITON Consultancy B.V. (hierna beiden: ITON). In de koopovereenkomst zijn partijen een koopsom overeengekomen van:
- een bedrag van € 400.000,-, uiterlijk te betalen op de leveringsdatum;
- een bedrag van € 90.000,-, per 1 januari 2016 te betalen;
- een bedrag van € 90.000,-, per 1 januari 2017 te betalen.
In artikel 5.3 van de koopovereenkomst is het volgende bepaald:
“
Na de Leveringsdatum zal Verkoper de achterblijvende ondernemingen afwikkelen volgens de beginselen van ‘goed koopmanschap’ en zal de reeds ontvangen Koopsom door Verkoper en/of de heren [gedaagde] en [naam 1] bij voorrang worden ingezet ter afwending van insolventierisico’s.”
3.5.
ITON heeft op 31 december 2014 het bedrag van € 400.000,- van de koopsom aan ITSP betaald. De twee betaaltermijnen van elk € 90.000,- heeft ITON niet betaald.
3.6.
Op 1 januari 2015 heeft ITSP haar activa overgedragen aan ITON.
3.7.
In de periode van 31 december 2014 tot en met 5 januari 2015 heeft ITSP de volgende betalingen gedaan tot een totaalbedrag van € 312.201,08:
Datum
Begunstigde
Bedrag
Omschrijving
31-12-2014
BPMi
€ 8.000,-
saldo 140.304
31-12-2014
ITSP Holding
€ 100.000,-
RC
31-12-2014
BPMi
€ 20.000,-
rc
2-1-2015
FKS
€ 50.000,-
Aflossing
5-1-2015
ITSP Holding
€ 130.000,-
RC
5-1-2015
Ediport
€ 4.201,08
Saldo 2014-011
3.8.
Op 8 juli 2014 heeft ITSP vanaf haar g-rekening een bedrag van € 3.097,50 betaald aan Spuitco Dakbedekking B.V. (hierna: Spuitco) onder vermelding van ‘FKS B.V.’.
3.9.
Op 24 oktober 2014 heeft ITSP een bedrag van € 11.000,- betaald aan [naam 1] onder vermelding van ‘voorschot borg nieuw pand’.
3.10.
Op 8 mei 2015 heeft ITSP vanaf haar g-rekening een bedrag van € 60.000,- betaald aan Dirmar v.o.f. (hierna: Dirmar) onder vermelding van ‘schikking FKS’.
3.11.
Blijkens de crediteurenlijst van ITSP van 9 april 2015 had ITSP, naast andere schulden aan (concurrente) crediteuren, een schuld van € 319.795,- aan de Belastingdienst. De door de Belastingdienst ingediende (preferente) vordering in het faillissement van ITSP bedraagt € 392.971,-.
3.12.
Op 8 oktober 2015 hebben ITSP en BPMi een vaststellingsovereenkomst gesloten met de Belastingdienst. Daarin staat onder meer het volgende:
“
Omschrijving
BPMi Infrastructure B.V. en ITSP Nederland B.V. hebben hun activiteiten gestaakt omdat de vennootschappen feitelijk in staat van insolventie zijn. De bestuurders zijn voornemens de vennootschappen te liquideren nadat de schuldeisers op basis van nog aanwezige activa (debiteuren) met een schuldsanering akkoord gaan. (…)
Inhoud van de overeenkomst
I.	Partij A
[de rechtbank: ITSP en BPMi]
gaat ervan uit, dat na betaling van enkele kleine dwangcrediteuren de andere (crediteuren) partijen met ongeveer 5,5 procent genoegen zullen nemen.
II.	Partij A verwacht op basis van de nog aanwezige activa een zodanig bedrag te kunnen genereren, dat hiervan de aansprakelijkheidstelling van Pareto B.V. van
€ 43.348,00 betaald kan worden en inzake de fiscale schuld van BPMI Infrastructure B.V. en ITSP Nederland B.V. het dubbele van het onder punt I te realiseren percentage. (…).
III.	Partij A zal – als alle crediteuren met het voorstel ingestemd hebben – tot ontbinding van BPMI Infrastructure B.V. en ITSP Nederland B.V. overgaan.
(…).
Overige bepalingen
Deze overeenkomst komt te vervallen als Partij A niet aan de hierboven genoemde punten kan voldoen c.q. de andere crediteuren niet aan de schuldsanering hun medewerking willen verlenen.
(…)”
3.13.
Op grond van de vaststellingsovereenkomst met de Belastingdienst heeft ITSP zich mede verbonden voor de belastingschuld van BPMi. De schuld van BPMi aan de Belastingdienst betrof een bedrag van ongeveer € 1.000.000,-.
3.14.
Per e-mail van 8 oktober 2015 aan [naam 2] , invorderaar bij de Belastingdienst (hierna: [naam 2] ), heeft [gedaagde] het volgende bericht:
“
Vandaag hebben we (…) de vaststellingovereenkomst getekend. (…). Ik heb op mijn laptop een korte notulen gemaakt en deze deel ik hierbij met u, zie onderstaand:
-	Ik heb aangegeven dat [naam 1] mij financieel niet heeft kunnen overtuigen dat de vaststellingsovereenkomst nagekomen kan worden
(…)
-	U heeft aangegeven dat [naam 1] aan u heeft bevestigd dat hij en zijn gelieerde bedrijven niet mee doen met de sanering (Geen aflossingen naar [naam 1] of de gelieerde ondernemingen vanaf het moment dat de gesprekken met de fiscus lopen)
(…)
-	U heeft aangegeven dat vanaf het moment dat de gesprekken tussen de [naam 1] en de fiscus lopen, [naam 1] geen recht heeft om gelden naar zich toe te trekken (of zijn gelieerde bedrijven zoals FKS en Ediport)
(…)
-	U heeft aangegeven dat in de andere vennootschappen van [naam 1] gelijksoortige afspraken gemaakt zijn
(…)
-	Ik heb aangegeven dat (…) op dit moment alle betalingen gebeuren zonder dat ik daar sturing aan kan geven (ik heb nog nooit een betaling uitgevoerd sinds het bestaan van ITSP Nederland)
(…)”
3.15.
Bij e-mail van 8 oktober 2015 heeft [naam 2] aan [gedaagde] bericht dat hij, behoudens een hier niet ter zake doende correctie, zich in de door [gedaagde] gemaakte notulen kan vinden.
3.16.
Op 11 juli 2018 heeft deze rechtbank vonnis gewezen in een procedure tussen ITSP (naast [naam 1] ) en ITON (ECLI:NL:RBNHO:2018:8776). In die procedure heeft ITSP onder meer nakoming gevorderd van de koopovereenkomst van 17 december 2014 (zie 3.4) tot betaling van de twee laatste termijnen van de koopsom van elk € 90.000,- en van diverse betalingen die ITSP ten behoeve van ITON aan derden heeft verricht. De rechtbank heeft die vorderingen afgewezen. In het vonnis heeft de rechtbank, voor zover hier van belang, het volgende overwogen:
“
5.2	Het komt (…) aan op de gegrondheid van de door ITON gestelde tegenvorderingen, waarbij ITON als uitgangspunt hanteert dat partijen zijn overeengekomen dat alle verplichtingen van ITSP die voor 1 januari 2015 zijn ontstaan voor rekening van ITSP komen. Dit uitgangspunt is door ITSP niet betwist. Volgens ITON heeft zij, op basis van dit uitgangspunt, vorderingen op ITSP, welke vorderingen in het navolgende zullen worden behandeld.”
Blijkens het vonnis betrof het (tegen)vorderingen van ITON die zien op (1) door de werknemers van ITSP in de periode juni tot en met december 2014 opgebouwde en door ITSP niet uitbetaalde vakantietoeslag, op (2) onbetaald gebleven pensioenpremies, op (3) zogenoemde strippenkaarten (een systeem waarbij klanten van de onderneming na vooruitbetaling van een bedrag op afroep en zonder verdere betaling aanspraak konden maken op de diensten van de onderneming) en op (4) een huurkoopcontract dat ITSP had met Cisco. De rechtbank heeft deze (tegen)vorderingen van ITON gegrond geoordeeld (en de vordering ten aanzien van het huurkoopcontract gedeeltelijk gegrond). De rechtbank heeft vervolgens geconcludeerd dat na verrekening met het door ITSP gevorderde bedrag, ITSP niets meer van ITON te vorderen heeft (integendeel, de verrekening leidde tot een vordering van ITON op ITSP, tot betaling waarvan ITSP in reconventie is veroordeeld).
3.17.
ITSP heeft tegen het vonnis van de rechtbank van 11 juli 2018 hoger beroep ingesteld. De curator heeft het hoger beroep ingetrokken.
4
Het geschil
in de verzetzaak
4.1.
Bij het verstekvonnis zijn de (primaire) vorderingen van de curator integraal toegewezen en is [naam 1] veroordeeld in de proceskosten, aan de zijde van de curator tot de dag van de uitspraak begroot op in totaal € 939,01.
4.2.
Na wijziging van haar eis in verzet vordert de curator dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis:
primair
1. voor recht verklaart dat [naam 1] zijn taak als bestuurder van ITSP ex artikel 2:9 van het Burgerlijk Wetboek (BW) onbehoorlijk heeft vervuld en dat hij uit dien hoofde jegens ITSP en/of de boedel aansprakelijk is als gevolg van de door ITSP als gevolg van de onbehoorlijke taakvervulling geleden schade;
subsidiair
2. voor recht verklaart dat [naam 1] onrechtmatig heeft gehandeld jegens de boedel en/of ITSP en/of de gezamenlijke schuldeisers en dat [naam 1] aansprakelijk is voor de door de boedel en/of ITSP en/of de gezamenlijke schuldeisers geleden schade die is ontstaan door de rechtbank vastgestelde, door [naam 1] gepleegde onrechtmatige daden;
primair en subsidiair
3. [naam 1] veroordeelt tot vergoeding van de schade die primair bestaat uit het tekort in het faillissement ad € 484.073,47 (+ p.m.), subsidiair het bedrag van de schulden van de vennootschap ter hoogte van € 434.991,26, meer subsidiair het bedrag van de gewraakte betalingen van € 312.201,08, nog meer subsidiair een door de rechter in goede justitie te bepalen schadebedrag, meest subsidiair de schade nader op te maken bij staat;
4. indien en voor zover de rechtbank komt tot een veroordeling van [naam 1] tot een concreet schadebedrag, [naam 1] veroordeelt tot betaling van dat bedrag vermeerderd met wettelijke rente over dat bedrag vanaf datum van dagvaarding tot aan de dag van algehele betaling, althans vanaf een moment door de rechter in goede justitie te bepalen;
5. [naam 1] veroordeelt tot betaling van € 74.097,50 aan de boedel uit hoofde van zelfstandige vorderingen, bestaande uit vorderingen van € 60.000, € 3.097,50 en
€ 11.000, vermeerderd met wettelijke rente over het bedrag van veroordeling vanaf datum van dagvaarding tot aan de dag van algehele betaling, althans vanaf een moment door de rechter in goede justitie te bepalen;
6. [naam 1] veroordeelt tot vergoeding van de beslagkosten ter hoogte van € 1.123,75, met bepaling dat deze kosten binnen zeven (7) dagen na dagtekening van het vonnis dienen te worden voldaan en dat indien de kosten niet binnen die termijn zijn voldaan, hierover vanaf de achtste (8e) dag wettelijke rente op de voet van het bepaalde van artikel 6:119 BW verschuldigd is;
7. [naam 1] veroordeelt in de kosten van deze procedure, vermeerderd met de nakosten en vermeerderd met de wettelijke rente op de voet van het bepaalde van artikel 6:119 BW over de proces- en nakosten.
4.3.
[naam 1] vordert in het verzet dat het verstekvonnis wordt vernietigd en dat de vorderingen van de curator worden afgewezen.
4.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in de vrijwaringszaak
4.5.
[naam 1] vordert dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis [gedaagde] veroordeelt om aan [naam 1] 50%, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen percentage, te betalen van het bedrag tot betaling waarvan [naam 1] in de verzetzaak jegens de curator mocht worden veroordeeld, inclusief de proceskostenveroordeling, met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van de vrijwaring, vermeerderd met de wettelijke rente.
4.6.
[gedaagde] voert verweer.
4.7.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5
De beoordeling
in de verzetzaak
5.1.
Het verzet kan geacht worden tijdig en op de juiste wijze te zijn ingesteld, nu het tegendeel gesteld noch gebleken is, zodat [naam 1] in zoverre in zijn verzet kan worden ontvangen.
De aansprakelijkheid van [naam 1] als bestuurder
5.2.
De curator stelt zich op het standpunt dat [naam 1] zijn taak als bestuurder van ITSP onbehoorlijk heeft vervuld en dat [naam 1] op grond van artikel 2:9 BW daarom jegens de boedel in het faillissement van ITSP aansprakelijk is voor de schade die daardoor is ontstaan. De curator voert daartoe aan dat [naam 1] als bestuurder ITSP betalingen heeft laten verrichten aan hem gelieerde vennootschappen (ITSP Holding, BPMi, FKS en Ediport) in de periode van eind 2014 tot begin 2015. ITSP was toen technisch failliet. Andere schuldeisers, waaronder met name de Belastingdienst, zijn onbetaald gebleven. De betalingen door [naam 1] aan de aan hem gelieerde vennootschappen zijn volgens de curator daarom aan te merken als onrechtmatige selectieve betalingen die hebben geleid tot het faillissement van ITSP.
5.3.
De rechtbank stelt vast dat ITSP de (preferente) vordering van de Belastingdienst (op 9 april 2015 een bedrag van € 319.795,- en ten tijde van het faillissement van ITSP op
5 maart 2019 een bedrag van € 392.971,-), net als de overige (concurrente) schuldeisers in het faillissement, niet heeft betaald. Het gaat in dit geval dus om benadeling van schuldeisers van een vennootschap (ITSP) door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van hun vordering.
5.4.
Uitgangspunt is dat enkel de vennootschap zelf door de schuldeiser wordt aangesproken voor het onbetaald laten van een vordering; het is immers een vordering op de vennootschap. Naast de aansprakelijkheid van de vennootschap zal mogelijk ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (1) namens de vennootschap heeft gehandeld of (2) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in artikel 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt.
5.5.
In de hiervoor onder (2) bedoelde situatie kan de betrokken bestuurder voor schade van de schuldeisers aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeisers in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als vast komt te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijs had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade (HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758).
5.6.
Het bewust en op subjectieve factoren achterstellen van de vordering van één van de crediteuren van een vennootschap kan, wanneer die vennootschap heeft besloten haar activiteiten te beëindigen en niet over voldoende middelen beschikt om al haar schuldeisers te voldoen, onrechtmatig zijn in het geval de directie bij het voldoen van die andere vorderingen wist, althans behoorde te weten, dat niets zou resteren voor betaling van de vorderingen van laatstgenoemde crediteur. De vennootschap handelt slechts dan niet in strijd met hetgeen haar naar ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, indien de voorkeursbehandeling van tot de groep behorende crediteuren op grond van bijzondere, door de vennootschap te stellen en bij betwisting te bewijzen omstandigheden kan worden gerechtvaardigd (HR 12 juni 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2669).
5.7.
Een bestuurder die wist of redelijkerwijs moest begrijpen dat de betalingen door de vennootschap voorafgaand aan haar faillissement tot gevolg zouden hebben dat de vennootschap andere verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade, valt van het bevorderen van die betalingen persoonlijk een ernstig verwijt te maken en kan op die grond aansprakelijk zijn uit onrechtmatige daad (HR 23 mei 2014, ECLI:NL:HR:2014:1204). Een belangrijk vereiste voor deze aansprakelijkheidsgrond is dat ten tijde van de selectieve betaling concrete aanwijzingen bestaan op grond waarvan ernstig rekening moest worden gehouden met een tekort (HR 9 mei 1986, ECLI:NL:HR:1986:AC0866).
5.8.
De rechtbank is van oordeel dat in deze zaak aan [naam 1] als bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt zoals hiervoor onder 5.5 tot en met 5.7 bedoeld. De rechtbank overweegt daartoe het volgende.
5.8.1.
Bij koopovereenkomst van 17 december 2014 heeft ITSP haar onderneming verkocht aan ITON. [naam 1] en [gedaagde] hebben op de zitting toegelicht dat zij hun activiteiten in ITSP wilden beëindigen omdat de verliezen groot waren en de samenwerking tussen hen beiden verslechterde. De overname van de onderneming door ITON kwam hun daarom gelegen. Volgens [naam 1] zouden door de overname de werknemers van ITSP en de Belastingdienst kunnen worden voldaan. Op 31 december 2014 heeft ITON een bedrag van € 400.000,- als (grootste) deel van de koopsom aan ITSP voldaan. Op 1 januari 2015 is de onderneming overgedragen aan ITON. Vanaf dat moment ontplooide ITSP geen bedrijfsactiviteiten meer. Zoals ook blijkt uit artikel 5.3 van de koopovereenkomst was het de bedoeling om ITSP als vennootschap met behulp van de koopsom te liquideren.
5.8.2.
Niet in geschil is dat ITSP afhankelijk was van een schuldeisersakkoord om alle schuldeisers, waaronder met name de Belastingdienst als grootste (preferente) schuldeiser, te kunnen voldoen. Blijkens de vaststellingsovereenkomst met de Belastingdienst van 8 oktober 2015 zou dat schuldeisersakkoord eruit moeten bestaan dat de (concurrente) crediteuren genoegen nemen met 5,5% van hun vordering, in welk geval de Belastingdienst akkoord gaat met betaling van 11% van haar vordering. In de vaststellingsovereenkomst heeft ITSP zich mede verbonden voor de belastingschuld van BPMi. [naam 1] heeft ter zitting toegelicht dat hij en [gedaagde] al vanaf begin 2014 met de Belastingdienst in gesprek waren en dat zij in maart of april 2014 wisten dat de Belastingdienst bereid was akkoord te gaan met betaling van een kleiner deel van haar vordering. Zoals de curator onweersproken heeft gesteld, moet [naam 1] daarom tijdens zijn gesprekken met de Belastingdienst ook hebben geweten dat de Belastingdienst alleen instemt met een schuldeisersakkoord als hij van zijn vordering het dubbele percentage ontvangt van het percentage dat aan de concurrente schuldeisers op hun vorderingen wordt uitgekeerd.
5.8.3.
Het afbouwen van de bedrijfsactiviteiten van ITSP bracht mee dat [naam 1] als bestuurder zich de belangen van de schuldeisers van ITSP in gelijke mate moest aantrekken, nu vast stond dat ITSP niet alle schuldeisers (volledig) zou kunnen betalen. Dat betekent ook dat een akkoord met de schuldeisers, waaronder een schikking met de Belastingdienst, voor ITSP van groot belang was om een faillissement te kunnen afwenden. [naam 1] heeft van een dergelijke evenwichtige belangenbehartiging echter geen blijk gegeven. In plaats van het schuldeisersakkoord af te wachten op basis waarvan ITSP de concurrente schuldeisers op gelijke voet zou kunnen betalen en zij ook de vordering van de Belastingdienst voor slechts een beperkt deel zou hoeven voldoen, of met het ontvangen deel van de koopsom ad € 400.000,- de (concurrente) crediteuren (alvast) voor een gelijk deel te betalen en de (preferente) vordering van de Belastingdienst voor het dubbele van dat deel, heeft [naam 1] bewerkstelligd dat ITSP direct na ontvangst van het bedrag van € 400.000,- op 31 december 2014 een aanzienlijk deel daarvan - een totaalbedrag van € 312.201,08 - heeft betaald aan vennootschappen die aan hemzelf zijn gelieerd (zie het overzicht onder 3.7). Zoals de curator onweersproken heeft gesteld, hebben de aan [naam 1] gelieerde vennootschappen daarmee gemiddeld 41% van hun vorderingen voldaan gekregen (ITSP Holding werd zelfs volledig betaald) en in elk geval aanzienlijk meer dan de overige schuldeisers in het schuldeisersakkoord in het vooruitzicht werd gesteld, terwijl met name de Belastingdienst geheel onbetaald bleef.
5.8.4.
Uit het voorgaande volgt dat, terwijl sprake was van een situatie dat de onderneming van ITSP werd overgedragen, de bedrijfsactiviteiten van ITSP werden beëindigd en niet alle schuldeisers van ITSP meer konden worden voldaan, met de koopsom van de verkochte onderneming de schulden van de eigen vennootschappen van [naam 1] voor het grootste percentage zijn voldaan, terwijl met name de Belastingdienst onbetaald bleef, zonder dat voor een voorkeursbehandeling van de eigen vennootschappen van [naam 1] boven de andere schuldeisers een rechtvaardigingsgrond bestond. [naam 1] heeft zo bewerkstelligd dat ITSP haar verplichtingen jegens die andere schuldeisers niet kon nakomen. Daarbij komt dat [naam 1] daarmee heeft gehandeld in strijd met de afspraak die hij had gemaakt met de Belastingdienst. De Belastingdienst had [naam 1] meegedeeld dat, zolang hij in gesprek was met de Belastingdienst over diens vordering op ITSP, hij geen recht had om gelden van ITSP over te maken aan bedrijven die aan hem gelieerd zijn (zie 3.14 en 3.15). Ook daarmee heeft [naam 1] de schikking met de Belastingdienst, en daarmee een schuldeisersakkoord en de mogelijkheid voor ITSP om ondanks het tekort alle schuldeisers te voldoen, op het spel gezet. De rechtbank concludeert daarom dat [naam 1] door ITSP betalingen te laten verrichten aan de aan hem gelieerde vennootschappen waardoor ITSP haar verplichtingen jegens de andere schuldeisers niet kon nakomen, zodanig onzorgvuldig heeft gehandeld dat hem daarvan als bestuurder van ITSP een ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt.
5.8.5.
De rechtbank verwerpt het verweer van [naam 1] dat hij eind december 2014 de gerechtvaardigde verwachting had dat ITSP na ontvangst van de twee betalingen van elk
€ 90.000,- op grond van de koopovereenkomst met ITON, de vordering van de Belastingdienst zou kunnen voldoen. [naam 1] gaat bij dat verweer ervan uit dat een schuldeisersakkoord tot stand zou komen op basis waarvan ITSP in staat zou zijn alle schuldeisers te voldoen en de Belastingdienst genoegen zou nemen met betaling van 11% van haar vordering (volgens [naam 1] een bedrag tussen € 100.000,- en € 140.000,-, volgens de curator een bedrag van € 142.389,37). Het slagen van het schuldeisersakkoord was echter allerminst zeker, juist omdat [naam 1] betalingen had verricht aan de aan hem gelieerde vennootschappen en daarmee die schuldeisers aanzienlijk meer had betaald dan de beoogde 5,5% voor de concurrente crediteuren. Zoals ook hiervoor is overwogen, heeft [naam 1] daarmee bovendien de afspraak met de Belastingdienst geschonden om geen betalingen te verrichten aan de aan hem gelieerde vennootschappen. Zoals in de vaststellingsovereenkomst met de Belastingdienst is overeengekomen, komt die overeenkomst te vervallen als het akkoord met de concurrente schuldeisers op basis van 5,5% niet tot stand komt. Bovendien had [naam 1] de afspraak met de Belastingdienst dat de Belastingdienst als preferente crediteur het dubbele percentage zou ontvangen van het percentage van de concurrente crediteuren al geschonden door de aan hem gelieerde vennootschappen meer dan 5,5% te betalen, op grond waarvan de vaststellingsovereenkomst met de Belastingdienst evenmin stand kon houden.
5.8.6.
Bij het voorgaande komt bovendien dat op basis van het vonnis van deze rechtbank van 11 juli 2018 in de procedure tussen ITSP en ITON vast staat dat ITON het deel van de koopsom van in totaal € 180.000,- niet meer aan ITSP hoefde te betalen (integendeel, ITON had nog een vordering op ITSP). ITSP zou dat bedrag dus niet meer ontvangen. Uit het vonnis blijkt dat ITON tegenvorderingen had op ITSP op grond van verplichtingen die ITSP vóór 1 januari 2015 was aangegaan en waarover partijen waren overeengekomen dat die voor rekening van ITSP zouden blijven (zie 3.16). Dat betekent dat [naam 1] ten tijde van de betalingen aan de aan hem gelieerde vennootschappen eind 2014 en begin 2015 bekend was, althans had kunnen en moeten zijn, met die bestaande verplichtingen van ITSP en dus met de vorderingen die ITON vanaf 1 januari 2015 op grond daarvan jegens ITSP zou hebben. [naam 1] kon daarom op geen enkele manier erop rekenen dat ITSP (per saldo) nog een bedrag van € 180.000,- van ITON zou ontvangen.
5.8.7.
Het verweer van [naam 1] dat de tegenvordering van ITON was gebaseerd op de overeengekomen bonus-/malusregeling, dat ITON de tegenvallende omzet geheel aan zichzelf had te wijten en dat [naam 1] dat eind 2014 of begin 2015 niet had kunnen voorzien, kan niet worden gevolgd. De vordering van ITON op grond van de bonus-/malusregeling was immers gericht tegen [naam 1] in persoon, en niet tegen ITSP. Die vordering heeft ITON dan ook niet verrekend met haar verplichting tot betaling van het restant van de koopsom ad € 180.000,- aan ITSP (maar met de managementvergoeding voor [naam 1] ).
Het standpunt van [naam 1] dat de curator (zelf) de boedel heeft benadeeld door het door ITSP ingestelde hoger beroep tegen het vonnis van 11 juli 2018 niet voort te zetten, volgt de rechtbank evenmin. [naam 1] heeft niet toegelicht op grond waarvan de rechtbank in het vonnis van 11 juli 2018 ten onrechte de tegenvorderingen van ITON op ITSP gegrond heeft geacht.
5.9.
De conclusie van het voorgaande is dat het handelen van [naam 1] als bestuurder van ITSP ten opzichte van de schuldeisers in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Dat betekent dat [naam 1] op grond van artikel 6:162 BW jegens de boedel van ITSP aansprakelijk is voor de schade die de schuldeisers van ITSP als gevolg van het handelen of nalaten van [naam 1] hebben geleden.
De schade en het causaal verband
5.10.
De curator heeft zich primair op het standpunt gesteld dat de schade bestaat uit het tekort in het faillissement van ITSP. Volgens de curator is door het onrechtmatig handelen van [naam 1] het schuldeisersakkoord mislukt, waardoor het faillissement is ontstaan.
5.11.
[naam 1] heeft betwist dat de faillissementssituatie is ontstaan als gevolg van de betalingen van ITSP aan de aan hem gelieerde vennootschappen en het mislukken van een schuldeisersakkoord. In plaats van de uitslag van het hoger beroep in de procedure met ITSP af te wachten, heeft ITON het faillissement van ITSP aangevraagd. Hierdoor heeft ITON volgens [naam 1] het hoger beroep gefrustreerd. Ook heeft de curator volgens [naam 1] de boedel benadeelt door het hoger beroep in de procedure tegen ITON niet voort te zetten.
5.12.
Uit hetgeen hiervoor onder 5.8 e.v. is overwogen en geoordeeld, volgt dat als gevolg van de betalingen die [naam 1] eind 2014 en begin 2015 door ITSP heeft laten verrichten aan de aan hem gelieerde vennootschappen een akkoord met de schuldeisers, en daarmee het slagen van de vaststellingsovereenkomst met de Belastingdienst, is mislukt. Ook is komen vast te staan dat het schuldeisersakkoord noodzakelijk was om een faillissement van ITSP te voorkomen, nu de onderneming van ITSP was overgedragen, de vennootschap zou worden geliquideerd en er onvoldoende baten resteerden om alle schuldeisers, en met name de Belastingdienst, volledig te kunnen voldoen. Zoals volgt uit hiervoor onder 5.8.6 is overwogen, heeft [naam 1] niet aannemelijk gemaakt dat het hoger beroep in de procedure tussen ITSP en ITON tot een andere uitkomst zou hebben geleid, in die zin dat ITSP nog een vordering had op ITON waarmee zij alsnog tot het beoogde schuldeisersakkoord had kunnen komen. Er is daarom geen grond voor het oordeel dat het faillissement niet het gevolg is van het onrechtmatig handelen van [naam 1] omdat ITON het faillissement ten onrechte zou hebben aangevraagd. Het enkele feit dat het faillissement eerst vier jaar na de betalingen aan de aan [naam 1] gelieerde vennootschappen is uitgesproken, zoals [naam 1] nog heeft opgemerkt, maakt evenmin dat geen causaal verband kan bestaan tussen die betalingen, het ontbreken van een schuldeisersakkoord en het faillissement. [naam 1] heeft ook geen andere omstandigheden gesteld die in de periode kort(er) voorafgaand aan het faillissement tot het faillissement van ITSP hebben geleid. Daarmee is het causaal verband tussen het onrechtmatig handelen van [naam 1] als bestuurder en het faillissement van ITSP voldoende komen vast te staan.
De hoogte van de schade
5.13.
De curator heeft primair gesteld dat de schade bestaat uit het tekort in het faillissement, per 28 augustus 2020 een bedrag van € 484.073,47, bestaande uit het totaal van de schulden (€ 434.991,26) en de kosten van het faillissement minus terug te ontvangen omzetbelasting (€ 49.082,21). [naam 1] heeft zich over de hoogte van de schade niet uitgelaten.
5.14.
Zonder nadere toelichting, die de curator niet heeft gegeven, is niet duidelijk dat de schade als gevolg van de door [naam 1] namens ITSP onrechtmatig verrichte selectieve betalingen bestaat uit het (volledige) tekort in het faillissement van ITSP. Er moet immers een vergelijking worden gemaakt tussen de hypothetische situatie dat het onrechtmatig handelen van [naam 1] achterwege zou zijn gebleven en de feitelijke situatie als gevolg van het onrechtmatig handelen van [naam 1] . In de hypothetische situatie is aannemelijk dat een schuldeisersakkoord tot stand zou zijn gekomen, op grond waarvan van de concurrente schuldeisers (slechts) 5,5% van hun vorderingen betaald zouden hebben gekregen en de Belastingdienst als preferente schuldeiser 11% van zijn vordering. In de feitelijke situatie hebben de schuldeisers hun vorderingen ingediend in het faillissement van ITSP (totaal een bedrag van € 434.991,26) en is volgens de curator sprake van een tekort van € 484.073,47. De rechtbank ziet zich gesteld voor de vraag hoe de door de schuldeisers in het faillissement ingediende vorderingen - en daarmee het tekort in het faillissement - zich verhouden tot hetgeen de schuldeisers uitgekeerd zouden hebben gekregen in de hypothetische situatie dat het schuldeisersakkoord tot stand was gekomen. Hetzelfde geldt voor de subsidiaire schadevordering van de curator die zij gelijk stelt aan het bedrag van de schulden van ITSP (in het faillissement) ad € 434.991,26 en de meer subsidiaire schadevordering van de curator die zij gelijk stelt aan het bedrag van de gewraakte selectieve betalingen ad € 312.201,08.
5.15.
Gelet op het voorgaande zal de rechtbank de curator in de gelegenheid te stellen bij akte (de hoogte van) haar primaire, subsidiaire en meer subsidiaire schadevordering nader toe te lichten, rekening houdend met de hypothetische situatie dat het onrechtmatig handelen van [naam 1] achterwege zou zijn gebleven en een schuldeisersakkoord tot stand zou zijn gekomen. De rechtbank verzoekt de curator zich daarbij ook uit te laten over de vraag op welk moment het schuldeisersakkoord tot stand zou zijn gekomen en wat de hoogte was van de vorderingen van de (concurrente en preferente) schuldeisers op dat moment. [naam 1] zal vervolgens in de gelegenheid worden gesteld bij akte daarop te reageren.
Overige vorderingen van de boedel op [naam 1]
5.16.
De curator heeft de terugbetaling gevorderd van de volgende betalingen:
- op 8 juli 2014 heeft ITSP vanaf haar g-rekening een bedrag van € 3.097,50 aan Spuitco betaald voor een factuur aan [naam 1] in persoon;
- op 24 oktober 2014 heeft ITSP een bedrag van € 11.000,- aan [naam 1] betaald in verband met de borg die [naam 1] voor de huur van een pand aan de verhuurder heeft betaald vanaf zijn privé-rekening, maar na terugbetaling van de borg door de verhuurder op de privé-rekening van [naam 1] niet aan ITSP heeft doorbetaald; en
- op 8 mei 2015 heeft ITSP vanaf haar g-rekening een bedrag van € 60.000,- betaald aan Dirmar voor een schuld waarvoor [naam 1] in persoon (hoofdelijk) aansprakelijk was.
5.17.
[naam 1] heeft niet weersproken dat hij de hiervoor genoemde betalingen die ITSP ten behoeve van of aan hem in persoon heeft gedaan, dient terug te betalen en dat hij ten aanzien van het bedrag van € 60.000,- dat aan Dirmar is betaald ook meermaals heeft toegezegd dat bedrag te zullen terug betalen. Vaststaat dat [naam 1] genoemde bedragen niet heeft terugbetaald aan ITSP. De enkele stelling van [naam 1] dat de vorderingen in verband met de betalingen aan Dirmar en Spuitco dateren van vier jaar voor het faillissement en dat die vorderingen geen verband hebben met het faillissement, doet niet af aan de verplichting van [naam 1] om die bedragen terug te betalen. De rechtbank zal daarom de vordering van de curator tot terugbetaling van in totaal een bedrag van € 74.097,50 (€ 60.000,- + € 3.097,50 + € 11.000,-) toewijzen.
Beslagkosten
5.18.
De curator vordert [naam 1] te veroordelen tot betaling van de beslagkosten. Deze vordering zal als onvoldoende onderbouwd worden afgewezen, omdat de curator heeft verzuimd de beslagstukken in het geding te brengen.
Vervolg van de procedure
5.19.
Nu de curator in de gelegenheid zal worden gesteld een akte te nemen (zie 5.15), zal de rechtbank iedere verdere beslissing in de verzetzaak aanhouden.
in de vrijwaringszaak
5.20.
[naam 1] heeft aan zijn vordering om [gedaagde] te veroordelen om hem (gedeeltelijk) te vrijwaren voor hetgeen waartoe [naam 1] in de hoofdzaak zal worden veroordeeld, ten grondslag gelegd dat [gedaagde] als medebestuurder van ITSP medeverantwoordelijk is voor het gevoerde (met name financiële) beleid van ITSP. Als [gedaagde] het met de aan [naam 1] in de hoofdzaak verweten betalingen niet eens was, had hij daartegen moeten optreden. Volgens [naam 1] heeft [gedaagde] dat niet gedaan.
5.21.
[gedaagde] heeft onder verwijzing naar de stellingen van de curator in de hoofdzaak gesteld dat alle aan [naam 1] verweten (selectieve) betalingen uitsluitend zijn uitgevoerd door [naam 1] en niet door hem. [gedaagde] heeft gesteld dat hij nooit heeft meegewerkt aan de onttrekkingen, nooit akkoord heeft gegeven voor de onttrekkingen en niet door [naam 1] werd geïnformeerd over de betalingen die hij verrichtte. [gedaagde] heeft verder uitgebreid onderbouwd betoogd dat hij steeds heeft geprotesteerd tegen de onttrekkingen door [naam 1] en dat hij heeft geprobeerd om de onttrokken gelden terug te halen en om herhaling te voorkomen. [naam 1] heeft die onderbouwde stellingen van [gedaagde] niet weersproken. Gelet daarop heeft [naam 1] onvoldoende onderbouwd dat (ook) aan [gedaagde] een verwijt kan worden gemaakt van hetgeen waarvoor [naam 1] in de hoofdzaak aansprakelijk wordt gehouden. De rechtbank zal daarom de vordering van [naam 1] afwijzen.
5.22.
[naam 1] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op:
- griffierecht: 		€ 304,00
- salaris advocaat:
€ 4.804,00
(2 punten x tarief € 2.402,00)
Totaal:			€ 5.108,00
5.23.
De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
6
De beslissing
De rechtbank
in de verzetzaak
6.1.
verwijst de zaak naar de rol van 17 februari 2021 voor het nemen van een akte aan de zijde van de curator voor het doel zoals vermeld onder rechtsoverweging 5.15 van dit vonnis,
6.2.
houdt iedere verdere beslissing aan,
in de vrijwaringszaak
6.3.
wijst de vorderingen af,
6.4.
veroordeelt [naam 1] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 5.108,00,
6.5.
veroordeelt [naam 1] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [naam 1] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat [NAAM],
6.6.
verklaart dit vonnis, voor wat betreft de hiervoor bedoelde veroordelingen in de proces- en nakosten, uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. J. van der Kluit en in het openbaar uitgesproken op
20 januari 2021.
type: JvdK
coll: NMB