ECLI:NL:GHARL:2021:1075
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
zittingsplaats Leeuwarden
Zaaknummer
: Wahv 200.244.306/01
CJIB-nummer
: 211207732
Uitspraak d.d.
: 3 februari 2021
Arrest
op het hoger beroep inzake de Wet administratiefrechtelijke handhaving verkeersvoorschriften (Wahv) tegen de beslissing van de kantonrechter van de rechtbank Noord-Nederland van 23 juli 2018, betreffende
[de betrokkene] (hierna: de betrokkene),
wonende te [A] .
De gemachtigde van de betrokkene is N.G.A. Voorbach, kantoorhoudende te Zoetermeer.
De beslissing van de kantonrechter
De kantonrechter heeft het beroep van de betrokkene tegen de beslissing van de officier van justitie ongegrond verklaard.
Het verloop van de procedure
De gemachtigde van de betrokkene heeft hoger beroep ingesteld tegen de beslissing van de kantonrechter. Er is gevraagd om een proceskostenvergoeding.
De advocaat-generaal heeft de gelegenheid gekregen een verweerschrift in te dienen. Van die gelegenheid is geen gebruik gemaakt.
Op 17 oktober 2018 heeft de advocaat-generaal nog aanvullende informatie ingebracht. De gemachtigde heeft daarop gereageerd.
De beoordeling
1. De gemachtigde van de betrokkene voert in hoger beroep onder meer aan dat niet is gebleken dat van het verhandelde ter zitting een proces-verbaal is opgemaakt.
2.
Van het verhandelde ter zitting dient een proces-verbaal te worden opgemaakt (vgl. het arrest van het hof van 31 maart 2016, gepubliceerd op rechtspraak.nl onder ECLI:NL:GHARL:2016:2589). Dit dient een zakelijke weergave te bevatten van wat is voorgevallen ter zitting.
3.
Het hof stelt vast dat in deze zaak een proces-verbaal van de zitting van de kantonrechter van 9 juli 2018 ontbreekt. Het hof ziet in dit geval evenwel aanleiding om hieraan geen gevolgen te verbinden. Het hof neemt daartoe in aanmerking dat in de beslissing van de kantonrechter een zakelijke weergave is opgenomen van hetgeen ter zitting is voorgevallen, waaronder het standpunt van de gemachtigde en de conclusie waartoe de vertegenwoordiger van de officier van justitie is gekomen, zodat de betrokkene door het ontbreken van het proces-verbaal niet in zijn belangen is geschaad.
4. Voorts voert de gemachtigde van de betrokkene aan dat de hoorplicht is geschonden en dat de rechtbank dit heeft miskend.
5. Uit het dossier blijkt het volgende. De gemachtigde heeft op 7 november 2017 beroep ingesteld tegen de inleidende beschikking en verzocht om een telefonische hoorzitting. Vervolgens heeft de officier van justitie bij brief van 15 januari 2018 de gemachtigde uitgenodigd voor een fysieke hoorzitting op 20 februari 2018 dan wel, indien de gemachtigde daaraan de voorkeur geeft, een telefonische hoorzitting. De gemachtigde is gevraagd om via een meegestuurd antwoordformulier zijn voorkeur voor één van deze opties aan te geven.
6. De officier van justitie geeft in zijn beslissing aan van het horen te hebben afgezien, omdat de gemachtigde geen gebruik heeft gemaakt van de gelegenheid om op de voorgestelde data in persoon of telefonisch gehoord te worden. Verder is geen reactie van de gemachtigde ontvangen op de brief van 15 januari 2018 waarin de gemachtigde de mogelijkheid is geboden te worden gehoord.
7. Los van de vraag of de gemachtigde al dan niet gereageerd heeft op de uitnodiging, mag een hoorzitting niet achterwege blijven als het antwoordformulier  niet wordt teruggestuurd. Dit kan niet worden gezien als een verklaring dat geen gebruik wordt gemaakt van het recht te worden gehoord.
8. Het hof leidt uit voormelde gang van zaken af dat de aangeboden fysieke hoorzitting geen doorgang heeft gevonden. Dit blijkt ook uit het feit dat er geen verslag van de hoorzitting van
20 februari 2018 is gemaakt.
9.
Gelet hierop is het hof van oordeel dat de gemachtigde niet in voldoende mate in de gelegenheid is gesteld om te worden gehoord. Het voorgaande brengt mee dat de kantonrechter de beslissing van de officier van justitie niet in stand had mogen laten. Het hof zal de beslissing van de kantonrechter en - met gegrondverklaring van het beroep daartegen - de beslissing van de officier van justitie vernietigen en het beroep tegen de inleidende beschikking beoordelen. De overige bezwaren gericht tegen de beslissingen van de kantonrechter en de officier van justitie behoeven nu geen bespreking meer.
10. Aan de betrokkene is bij inleidende beschikking een sanctie opgelegd van € 230,- voor: “als bestuurder tijdens het rijden een mobiele telefoon vasthouden”. Deze gedraging zou zijn verricht op 29 september 2017 om 13:46 uur op de Rijksweg in De Wijk met het voertuig met het kenteken
[00-YYY-0] .
11. Namens de betrokkene wordt de gedraging ontkend. De gedraging staat onvoldoende vast nu de ambtenaar verklaard heeft dat hij heeft gezien dat de betrokkene tijdens het rijden een op een telefoon
gelijkend
voorwerp vasthield. Dit betrof dan ook geen telefoon, maar een TomTom navigatiesysteem die de betrokkene op het stuur met zijn hand had vastgeklemd. De ambtenaar heeft het waarschijnlijk niet goed gezien doordat de betrokkene in een vrachtwagen reed en dus op 2.5 meter hoogte zat. Om de vermeende gedraging vast te stellen moet de ambtenaar omhoog kijken, de cabine van de betrokkene in en vervolgens net boven het portier het onderscheid maken tussen een mobiele telefoon of een navigatiesysteem terwijl het object zich tussen de hand van de betrokkene en het stuur bevindt. Dit kan op basis van het onderhavige zaakoverzicht niet worden vastgesteld en de gedraging staat dan ook onvoldoende vast, te meer nu de ambtenaar ook niet het type telefoon heeft genoteerd.
12. Een daartoe aangewezen ambtenaar kan op grond van artikel 3, tweede lid, van de Wahv een administratieve sanctie opleggen voor een gedraging die door deze ambtenaar zelf of op geautomatiseerde wijze is vastgesteld. Dat de gedraging is verricht, moet voldoende blijken uit de beschikbare gegevens. Of van de juistheid van deze gegevens kan worden uitgegaan, is ervan afhankelijk of de betrokkene argumenten heeft aangevoerd die leiden tot twijfel aan de juistheid van (delen van) die gegevens dan wel het dossier daar aanleiding toe geeft.
13. De gegevens waarop de ambtenaar zich bij de oplegging van de sanctie heeft gebaseerd, zijn opgenomen in het zaakoverzicht. Dit zaakoverzicht bevat de informatie die in de inleidende beschikking is vermeld en daarnaast onder meer de volgende gegevens:
“Ik zag dat de bestuurder tijdens het rijden een op een telefoon gelijkend voorwerp met zijn linkerhand vasthield. Bij de staandehouding zag ik dat het een mobiele telefoon betrof van het merk: Samsung. Betrokkene had de telefoon vast tussen duim en wijsvinger op het stuur.
(…) Verklaring betrokkene: ik was net even bezig om het kabeltje van de telefoon aan te sluiten.”
14. In een aanvullend proces-verbaal van 17 oktober 2018 verklaart de ambtenaar – kort samengevat – het volgende. Op de pleegdatum nam hij deel aan een ‘camperactie’ met betrekking tot mobiel bellen. Dit houdt in dat er onopvallend met een camper gesurveilleerd werd om met name vast te kunnen stellen of vrachtautobestuurders gebruik maken van hun mobiele telefoon tijdens het rijden. De camper betreft een zogenaamde Alkoof type. Dit betekent dat er boven de cabine een slaapvertrek is met een raam aan de rechterzijde. Vanuit dit raam hebben de ambtenaren uitstekend zicht in de cabines van de vrachtauto’s. Ondanks dat de ambtenaar zich dit specifieke geval niet kan herinneren, geeft hij aan uitsluitend 100% zekere en duidelijke gevallen door te geven aan collega’s van de volgende eenheden. Vanuit de waarnemingspositie kan er duidelijk onderscheid gemaakt worden tussen een mobiele telefoon en een TomTom navigatiesysteem.
15. Het hof ziet in wat de gemachtigde heeft aangevoerd geen aanleiding om te twijfelen aan de verklaring van de ambtenaar. Daar volgt uit dat hij heeft gezien dat de betrokkene tijdens het rijden een mobiele telefoon vasthield tussen duim en wijsvinger.  Bij de staandehouding zag hij dat het een mobiele telefoon van het merk Samsung betrof. Geen rechtsregel schrijft voor dat de vaststelling dat een gedraging als deze is verricht, afhankelijk is van het al dan niet noteren van het type van het gebruikte telefoontoestel. Het verweer van de gemachtigde dat de ambtenaar niet goed in de cabine van de vrachtwagen zou kunnen kijken gaat niet op, nu de ambtenaar in het aanvullend proces-verbaal heeft verklaard dat de surveillances werden gehouden met een speciale camper vanuit waar er uitstekend zich is in de cabines van vrachtauto’s. Voor het overige komt het verweer van de gemachtigde neer op de enkele stelling dat er geen mobiele telefoon werd vastgehouden maar een navigatiesysteem. Dit is onvoldoende. Bovendien heeft de betrokkene bij de staandehouding verklaard dat hij bezig was het kabeltje van de telefoon aan te sluiten. Nu ook het dossier geen aanwijzingen bevat dat de waarneming van de ambtenaar niet juist zou zijn, ziet het hof geen reden om aan de juistheid van de gegevens in het zaakoverzicht te twijfelen. Gelet hierop kan worden vastgesteld dat de gedraging is verricht. Het beroep tegen de inleidende beschikking zal ongegrond worden verklaard.
16.
Nu de betrokkene niet in het gelijk wordt gesteld, zal het verzoek om een proceskostenvergoeding worden afgewezen (vgl. het arrest van het hof van 28 april 2020, vindplaats op rechtspraak.nl: ECLI:NL:GHARL:2020:3336).
M  De beslissing
Het gerechtshof:
vernietigt de beslissing van de kantonrechter;
verklaart het beroep tegen de beslissing van de officier van justitie gegrond en vernietigt die beslissing;
verklaart het beroep tegen de inleidende beschikking ongegrond;
wijst het verzoek om vergoeding van proceskosten af.
Dit arrest is gewezen door mr. [NAAM], in tegenwoordigheid van mr. [NAAM]zitting uitgesproken.