ECLI:NL:GHDHA:2020:19
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer	 : 200.242.848/01
Zaaknummer rechtbank	 : 5833301 \ CV EXPL 17-2362
Arrest van 7 januari 2020
inzake
Krimpense Kozijnen Handel B.V.,
gevestigd te Krimpen aan den IJssel,
appellante in principaal appel,
geïntimeerde in incidenteel appel,
hierna te noemen: KKH,
advocaat: mr. M.P.V. den Engelsman te Rotterdam,
tegen
1.
[naam 1]
,
wonende te [plaats 1] ,
2.
[naam 2]
,
wonende te [plaats 1] ,
3.
[X v.o.f.]
,
gevestigd te [plaats 1] ,
geïntimeerden in principaal appel,
appellanten in incidenteel appel,
hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten] ,
advocaat: mr. R.H. Kuiper te Amsterdam.
Het verdere verloop van het geding
Voor het procesverloop tot 23 oktober 2018 verwijst het hof naar zijn tussenarrest van die datum, waarbij een comparitie van partijen is gelast.
De comparitie heeft op verzoek van partijen geen doorgang gevonden.
Bij memorie van antwoord in appel, tevens houdende incidenteel appel en wijziging van eis in reconventie, met producties, hebben [appellanten] de grieven van KKH bestreden. Zij hebben in incidenteel appel vier grieven aangevoerd en hun eis in reconventie gewijzigd.
Bij memorie van antwoord in incidenteel appel heeft KKH de grieven van [appellanten] bestreden.
Partijen hebben de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
De verdere beoordeling van het hoger beroep
In principaal en in incidenteel appel
1. De door de kantonrechter in het bestreden vonnis onder 2.2, 2.4 en 2.5 vastgestelde feiten zijn in hoger beroep niet in geschil, zodat ook het hof van die feiten uitgaat.
2. Het gaat in deze zaak om het volgende.
(a) 	[naam 1] en [naam 2] zijn vennoten in de vennootschap onder firma [X v.o.f.] (hierna: [X v.o.f.] ).
(b) 	KKH en [X v.o.f.] hebben op 25 mei 2016 een (onder-) aannemingsovereenkomst gesloten waarbij [X v.o.f.] alle kozijnen in de voor- en achtergevel van de woningen aan [adressen] te [plaats 2] zou vervangen door (door KKH aan te leveren) kunststof kozijnen voor de aanneemsom van € 15.000,-- exclusief BTW (€ 18.150,-- inclusief 21% BTW). De ‘betalingsafspraak’ luidde: ‘20% bij opdracht, 40% bij start, 30% bij oplevering voorgevel, 10% bij totale oplevering’.
( c) 	KKH heeft de facturen van [X v.o.f.] voor de eerste termijn (€ 3.630,-- inclusief BTW = 20% van de aanneemsom) en de tweede termijn (€ 7.260,-- inclusief BTW = 40% van de aanneemsom) betaald op respectievelijk 24 mei 2016 en 14 juni 2016.
( d) 	Tussen partijen is discussie ontstaan over de kwaliteit van het werk en de vraag of sprake was van meerwerk. Op 29 september 2016 heeft een plaatsopneming plaatsgevonden in aanwezigheid van partijen en de (namens [appellanten] ingeschakelde) deskundige ing. [de deskundige] van EMN Expertise (hierna: [de deskundige] ). Partijen hebben toen afspraken gemaakt over de afwikkeling van het project. Mr. [NAAM]29 september 2016 aan, onder meer, [X v.o.f.] en [de deskundige] het volgende bericht:
‘Afgesproken is:
1.	[X v.o.f.] levert uiterlijk ultimo november 2016 het totale werk deugdelijk op tegen betaling door KKH B.V. van € 9.000,00 inclusief BTW (in drie gelijke delen te betalen, waarover hieronder meer);
2.	Het project wordt in twee delen opgeknipt; de voorzijde van de panden (straatkant) enerzijds en de achterzijde (tuinkant) anderzijds;
3.	De achterzijde wordt eerst door [X v.o.f.] opgeleverd en hij laat uiterlijk
volgende week maandag weten wanneer dat (ruim vóór de 3e week november 2016) zal gebeuren;
4.	De voorzijde wordt in de 3e week van november 2016 doorlopend aangepakt en aansluitend uiterlijk ultimo november 2016 opgeleverd;
5.	Op de dag dat [X v.o.f.] aan de achterzijde begint, ontvangt hij de eerste
betaling van € 3.000,00;
6. 	Na deugdelijke oplevering van de achterzijde ontvangt [X v.o.f.] de
tweede 	betaling van € 3.000,00;
7. 	Na deugdelijke oplevering van de voorzijde ontvangt [X v.o.f.] de derde
betaling van € 3.000,00.
Hoewel er eigenlijk een vaststellingsovereenkomst tussen partijen zou moeten worden opgesteld, stel ik deze keer voor dat een e-mailbericht van de hand van de heer [de deskundige]
en
de heer [X v.o.f.] in reply op dit bericht volstaat. Beide heren verzoek ik dan ook dit e-mailbericht te beantwoorden met de tekst;
“Akkoord, zo is het vandaag afgesproken.”
Aansluitend vernemen we graag uiterlijk maandag van de heer [X v.o.f.] wat de exacte planning is voor de achterzijde.’
( e) 	[de deskundige] heeft bij e-mail van 30 september 2016 aan mr. [NAAM]:
‘Wij bevestigen de genoemde afspraken zoals onderstaand omschreven.’
[X v.o.f.] heeft bij e-mail van 1 oktober 2016 aan mr. [NAAM]:
‘(…)
Gaan hiermee akkoord als onder oplevering wordt verstaan het opleveren gevel buitenzijde zodat de binnenafwerking in 1x gedaan kan worden aan het einde van de montage kozijnen.
Verder natuurlijk onvoorziene omstandigheden zoals weersomstandigheden e.d. voorbehouden.
Verder de kozijnen voorgevel door ons worden aangepast zodat deze passen omdat nu geconstateerd is dat stalen binten niet in lijn staan en wij dit gaan oplossen door kozijnen/stelkozijnen aan te passen dit in de montage te bepalen.
Verder akkoord.
[naam 1] .
Data start/planning volgt zsm.’
( f) 		Bij e-mail van 5 oktober 2016 heeft mr. [NAAM][X v.o.f.] bericht:
‘Anders dan de heer [de deskundige] hieronder heeft gedaan, hebt u niet integraal en gaaf bevestigd wat wij verleden week donderdag hebben afgesproken. Dat creëert weinig vertrouwen, temeer gelet op de voorgeschiedenis. Daarenboven hebt u nog altijd geen planning doorgegeven, hetgeen eergisteren had moeten gebeuren. U schiet opnieuw toerekenbaar tekort ter zake de minnelijke regeling.
Het houdt wel een keer op. U dwingt cliënte onderstaande afspraak opnieuw te ontbinden. Dat doe ik bij deze, waarvan akte!
Dat betekent dat de juridische situatie herleeft van het ontbonden zijn van de aanvankelijke overeenkomst. Cliënte laat de werkzaamheden thans afmaken door derden. (…)’
( g) 	In zijn expertiserapport van 20 december 2016 heeft [de deskundige] vermeld (pagina 6 onder 7):
‘Na afloop van het onderzoek stelde de heer Den Engelsman voor om tot een 	minnelijke schikking te komen waarbij beide partijen enig water bij de wijn 	moeten doen. Uitgangspunt daarbij was dat uw cliënt per omgaande zijn 	werkzaamheden zou hervatten.
(…) Uiteindelijk heeft uw cliënt op locatie ingestemd met het laatste voorstel 	van wederpartij. Dit voorstel hield in:
Voor het restant van het werk betaalt wederpartij nog € 9.000,00 exclusief btw 	aan uw cliënt waarmee de omvang van de opdracht van € 15.000,00 naar 	€ 18.000,00 exclusief btw wordt verhoogd.
Dit bedrag wordt in 3 gelijke delen van € 3.000,00 betaald, het eerste deel direct 	als uw cliënt is gestart met het plaatsen van de kozijnen aan de achterzijde. Het 	tweede deel als de achtergevel gereed is en het derde deel als de voorgevel 	gereed is. Hierbij is gesteld dat de achtergevel ruim voor de derde week 	november 2016 gereed is en de kozijnen aan de voorzijde aansluitend daaraan 	ultimo november 2016 geplaatst zijn.’
3. In eerste aanleg heeft KKH gevorderd [appellanten] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van € 13.574,45 aan ontbindingsschade met wettelijke handelsrente en € 910,74 aan buitengerechtelijke kosten en hen te veroordelen in de proceskosten en de nakosten. Aan haar vordering heeft zij ten grondslag gelegd dat [X v.o.f.] , hoewel dat op 29 september uitdrukkelijk was overeengekomen, niet op maandag 3 oktober 2016 een planning van de werkzaamheden heeft doorgegeven, daar waar het zonneklaar was dat er spoed was geboden. Door het ontbinden van de overeenkomst van 29 september 2016 herleefde het verzuim van [X v.o.f.] ten aanzien van de nakoming van de aannemingsovereenkomst.
In reconventie hebben [appellanten] gevorderd KKH te veroordelen tot betaling van € 6.151,92 exclusief BTW met wettelijke rente. Hiertoe hebben zij gesteld dat [appellanten] als gevolg van de (pas na aanvang van de werkzaamheden gebleken) toestand van het bestaande metselwerk en aanwezigheid van stalen kolommen, [X v.o.f.] meerwerk heeft moeten verrichten en stagnatiekosten heeft moeten maken. [X v.o.f.] heeft een deskundige ingeschakeld die het meerwerk heeft begroot op € 8.000,-- exclusief BTW; hierop moet een bedrag van € 3.000,-- in mindering worden gebracht omdat het werk nog niet volledig was opgeleverd, aldus [appellanten] Zij hebben daarnaast aanspraak gemaakt op vergoeding van de expertisekosten van € 1.151,92 exclusief BTW.
4. Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter zowel de vordering in conventie als die in reconventie afgewezen.
5. [appellanten] hebben in hoger beroep (de grondslag van) hun eis gewijzigd in die zin dat zij in reconventie in plaats van € 5.000,-- nu (primair) op andere gronden € 9.000,-- exclusief BTW met wettelijke handelsrente vorderen. KKH heeft tegen de eiswijziging geen bezwaar gemaakt zodat het hof zal uitgaan van de vordering zoals gewijzigd.
6. In grief I in het principaal appel wordt naar voren gebracht dat het hof de door de kantonrechter in rov. 2.1 tot en met 2.5 vastgestelde feiten tot uitgangspunt kan nemen, mits hetgeen in eerste aanleg en in hoger beroep onder ‘feiten en omstandigheden’ door KKH is aangevoerd daarvan onderdeel gaat uitmaken. Nu geen concreet bezwaar tegen (één van) de in rov. 2.1 tot en met 2.5 vastgestelde feiten is aangevoerd, kan deze grief in ieder geval niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden. Voor zover de door KKH aangevoerde feiten en omstandigheden voor de beoordeling in hoger beroep relevant zijn, zal het hof alsnog bezien of deze als vaststaand kunnen worden aangenomen.
7. Grief I in het incidenteel appel is gericht tegen rov. 2.1 van het bestreden vonnis en betoogt dat de kantonrechter daarin ten onrechte als vaststaand feit heeft aangenomen dat de tussen partijen op 25 mei 2016 een overeenkomst van opdracht tot stand is gekomen. Volgens de toelichting moet de op 25 mei 2016 tot stand gekomen overeenkomst tussen partijen worden gekwalificeerd als een aanneemovereenkomst, nu [X v.o.f.] zich heeft verbonden een werk van stoffelijke aard tot stand te brengen.
8. Deze grief, die door KKH wordt onderschreven, is gegrond. De onjuiste kwalificatie van de overeenkomst kan echter op zichzelf genomen niet tot vernietiging van het vonnis van de kantonrechter leiden.
9. Grief II in het principaal appel klaagt dat de kantonrechter in rov. 3.2 en 4.3 de overeenkomst tussen partijen van 29 september 2016 ten onrechte heeft gekwalificeerd als een vaststellingsovereenkomst. In de toelichting op de grief stelt KKH dat sprake is van een wijziging van de eerder door partijen gesloten overeenkomst van 25 mei 2016. Partijen hebben volgens haar niet beoogd die overeenkomst in het geheel te beëindigen.
10. Het hof overweegt als volgt. De vaststellingsovereenkomst is wettelijk geregeld in artikel 7:900 BW. In lid 1 is bepaald dat de vaststelling bestemd is om
ook
te gelden voor zover zij van de tevoren bestaande rechtstoestand mocht afwijken. Dit betekent dat voor de kwalificatie als vaststellingsovereenkomst niet relevant is of al dan niet sprake is van een wijziging van de eerder door partijen gesloten overeenkomst van 25 mei 2016. Waar het om gaat is dat partijen zich bij de overeenkomst van 29 september 2016, ter beëindiging van een geschil over wat tussen hen rechtens gold op grond van de overeenkomst van 25 mei 2016, jegens elkaar hebben gebonden aan de vaststelling daarvan. Het hof merkt in dit verband op dat mr. [NAAM]29 september 2016 deze overeenkomst aanduidt als een ‘finale regeling’ en in zijn e-mail van 5 oktober 2016 spreekt van een minnelijke regeling. Deze overeenkomst moet daarom worden gekwalificeerd als een vaststellingsovereenkomst. In zoverre is de grief ongegrond.
11. In grief II in het principaal appel wordt verder aangevoerd dat, ook indien de overeenkomst van 29 september 2016 wel zou moeten worden gekwalificeerd als een vaststellingsovereenkomst, door ontbinding van deze vaststellingsovereenkomst de overeenkomst van 25 mei 2016 is herleefd en dat deze al partieel – voor zover het de door [X v.o.f.] nog te verrichten werkzaamheden betreft waarvoor KKH nog moest betalen – is ontbonden. Voor zover KKH de aanneemovereenkomst nog niet had ontbonden, is deze in ieder geval ontbonden bij dagvaarding van 14 maart 2017, althans wordt deze alsnog ontbonden, aldus KKH.
Grief II in het incidenteel appel bestrijdt het oordeel van de kantonrechter (bestreden vonnis rov. 4.3) dat één van de afspraken tussen partijen was dat [X v.o.f.] op maandag 3 oktober 2016 een planning zou aanleveren. [appellanten] betwisten dat dit is afgesproken en stellen dat [X v.o.f.] op dit punt niet met de weergave in de e-mail van 29 september 2016 akkoord is gegaan, maar expliciet bij e-mail van 1 oktober 2016 heeft gemeld: ‘Data start/planning volgt zsm’. Grief III in het principaal appel is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter (bestreden vonnis rov. 4.4) dat het niet aanleveren van een planning in de gegeven omstandigheden een dermate geringe tekortkoming was dat deze geen ontbinding rechtvaardigde.  Naar KKH in de toelichting stelt, had zij meermalen expliciet aangegeven dat spoed geboden was en is meermalen om een planning verzocht. Volgens haar heeft [X v.o.f.] op 29 september ondubbelzinnig ermee ingestemd dat zij op 3 oktober 2016 een planning zou verstrekken. In het licht van deze omstandigheden had [X v.o.f.] moeten begrijpen dat het aanleveren van een planning op 3 oktober 2016 van evident belang was voor KKH en dat het niet nakomen van deze afspraak tot ontbinding zou kunnen leiden, aldus KKH.
Deze grieven, die alle gaan over de vraag of de overeenkomst van 29 september 2016 rechtsgeldig is ontbonden, lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Daartoe overweegt het hof als volgt.
12. Tussen partijen is in de eerste plaats in geschil of [X v.o.f.] op grond van de overeenkomst van 29 september 2016 gehouden was om op maandag 3 oktober 2016 een planning van de werkzaamheden aan te leveren. Dit is een kwestie van uitleg van deze overeenkomst. Dat partijen op 29 september 2016 met elkaar een concrete termijn voor het inleveren van de planning hebben besproken, is door [X v.o.f.] betwist (memorie van antwoord, 44) en door KKH, op wie ter zake de bewijslast rust, niet (gespecificeerd) te bewijzen aangeboden, zodat niet vaststaat dat een zodanige voorafgaande (mondelinge) afspraak op dit punt is gemaakt. In de e-mail van mr. [NAAM]29 september 2016, waarin hij heeft weergegeven wat volgens hem tussen partijen is overeengekomen, is onder 3 opgenomen dat [X v.o.f.] ‘uiterlijk volgende week maandag’ – dat was op 3 oktober 2016 – laat weten wanneer zij de achterzijde zou opleveren en dat dit laatste ‘ruim’ vóór de derde week van november 2016 diende te gebeuren. [X v.o.f.] – haar gemachtigde [de gemachtigde] van SRK was tot 18 oktober 2016 afwezig; dit blijkt uit de e-mail van mr. [NAAM]29 september 2016 – heeft bij e-mail van 1 oktober 2016 laten weten akkoord te gaan met deze weergave van de afspraak onder enkele voorbehouden. Naar het oordeel van het hof heeft KKH uit de opmerking van [X v.o.f.] onderaan die e-mail ‘Data start/planning volgt zsm’ redelijkerwijze niet mogen begrijpen dat [X v.o.f.] ermee heeft ingestemd, dan wel alsnog ermee instemde, dat zij de planning op 3 oktober 2016 moest aanleveren, laat staan dat die datum als een fatale termijn gold. Dat op de datum van de reactie (1 oktober 2016) aanlevering van een planning op 3 oktober 2016 nog mogelijk was, maakt dat niet anders. Hoewel [de deskundige] in zijn reactie van 30 september 2016 in een enkele zin de afspraken heeft bevestigd, heeft hij in zijn rapport van 20 december 2016 onder 7, waarin hij de in zijn bijzijn gemaakte de afspraken zelf weergeeft, geen datum voor het aanleveren van een planning genoemd; hij heeft alleen vermeld dat de achtergevel ruim voor de derde week van november 2016 gereed moest zijn. Hieruit moet worden afgeleid dat de bevestiging van de afspraken door [de deskundige] op 30 september 2016 slechts ziet op de essentialia daarvan. Verder heeft mr. [NAAM]29 september 2016 geschreven dat hij ‘graag’ uiterlijk maandag, dus 3 oktober  2016, van de heer [X v.o.f.] verneemt wat de exacte planning is voor de achterzijde. Dit duidt op een verzoek, niet op een overeengekomen fatale termijn, en zo heeft [X v.o.f.] dit ook mogen begrijpen. Dit oordeel luidt niet anders indien, zoals KKH stelt, zij [X v.o.f.] er vaak op heeft gewezen dat spoed geboden was en dat zij erop had aangedrongen voortgang te maken omdat zij anders problemen kreeg met haar opdrachtgever. De afspraak was dat oplevering van de achterzijde ‘ruim vóór de 3e week november 2016’ diende te gebeuren. Daartoe was niet noodzakelijk dat de planning van de werkzaamheden al op 3 oktober 2016 zou worden aangeleverd. Het hof is dan ook, anders dan de rechtbank, van oordeel dat [X v.o.f.] niet op 3 oktober 2016, zonder dat een ingebrekestelling nodig was, in verzuim is geraakt. Dat brengt mee dat de overeenkomst van 29 september 2016 niet door het verstrijken van die datum is ontbonden, dan wel dat KKH niet bevoegd was de overeenkomst zonder ingebrekestelling te ontbinden.
13. Naar het oordeel van het hof heeft KKH de overeenkomst ook niet op een later moment rechtsgeldig ontbonden, zoals KKH subsidiair heeft aangevoerd. Bij e-mail van 5 oktober 2016 heeft mr. [NAAM][X v.o.f.] geschreven:
‘(…) U dwingt cliënte onderstaande afspraak opnieuw te ontbinden. Dat doe ik bij deze, waarvan
akte!
(…) Cliënte laat de werkzaamheden thans afmaken door derden. Zij zal de kosten daarvan op u verhalen (…).’
Zij heeft [X v.o.f.] geen redelijke termijn gesteld om alsnog een planning aan te leveren. [X v.o.f.] is niet in verzuim geraakt en KKH heeft de overeenkomst van 29 september 2016 niet rechtsgeldig ontbonden. Dat geldt om dezelfde reden ook voor de (meer) subsidiair door KKH gestelde ontbinding bij dagvaarding dan wel memorie van grieven.
14. De grieven II (voor het overige) en III in het principaal appel zijn daarom ongegrond, terwijl grief II in het incidentele appel gegrond is.
Hieruit volgt dat ook naar het oordeel van het hof de vordering van KKH tot schadevergoeding niet toewijsbaar is. Grief IV in het principaal appel, gericht tegen de veroordeling van KKH in de proceskosten (rov. 4.5) en de afwijzing van de vordering in conventie (dictum), is dus ongegrond.
15. Grief III in het incidentele appel klaagt dat de kantonrechter in rov. 2.3 van het bestreden vonnis ten onrechte als feit heeft vastgesteld dat partijen een bedrag van € 9.000,-- inclusief BTW zijn overeengekomen, althans dat hij ten onrechte heeft aangenomen dat de e-mail van de gemachtigde van KKH van 29 september 2016 een volledige en accurate weergave van de door partijen gesloten vaststellingsovereenkomst verschaft. Volgens de toelichting zijn partijen een bedrag van € 9.000,-- exclusief BTW overeengekomen, zoals de deskundige (correct en volledig) in zijn rapport onder 7 heeft geschreven. Het betreft hier immers twee ondernemers en aangezien zij de omzetbelasting kunnen terugvorderen van de fiscus, spreekt men in deze gevallen altijd over bedragen exclusief BTW, aldus [appellanten]
Grief IV in het incidentele appel komt op tegen het oordeel van de kantonrechter (bestreden vonnis rov. 4.6) dat de reconventionele vordering moet worden afgewezen. Naar [appellanten] stellen, zijn partijen overeengekomen dat aan hen nog een bedrag van € 9.000,-- exclusief BTW toekomt, onder meer voor meerwerk en stagnatiekosten. [appellanten] vorderen betaling van dit bedrag, met wettelijke rente. Subsidiair, voor het geval de vaststellingsovereenkomst wordt ontbonden, maken zij aanspraak op vergoeding van de kosten die door de deskundige zijn vastgesteld voor het gereedmaken van het werk, ten bedrage van € 11.500,-- exclusief BTW, met wettelijke rente. Zij maken voorts aanspraak op vergoeding van gemaakte expertisekosten van € 1.151,92 en buitengerechtelijk incassokosten van € 890,--.
16. Het hof overweegt als volgt. Gezien het oordeel van het hof dat [X v.o.f.] niet in verzuim is geraakt en dat KKH de overeenkomst van 29 september 2016 niet rechtsgeldig heeft ontbonden, zijn de daarbij gemaakte afspraken onverkort blijven gelden. Nu KKH het werk door derden heeft laten afmaken, heeft zij de nakoming door [X v.o.f.] van haar verplichtingen uit de overeenkomst van 29 september 2016 verhinderd en zelfs onmogelijk gemaakt. Naar het oordeel van het hof is KKH hierdoor in schuldeisersverzuim geraakt, zoals [appellanten] ook stellen. Nu hier sprake is van een wederkerige overeenkomst, blijft KKH tot nakoming van haar verbintenis – betaling van het overeengekomen bedrag – gehouden.
17. Tussen partijen is in geschil wat op dit punt is overeengekomen. [appellanten] stellen dat KKH op grond van de overeenkomst van 29 september 2016 een bedrag van € 9.000,--
exclusief
BTW dient te betalen. KKH betwist dit. Volgens haar is een bedrag van € 9.000,--
inclusief
BTW overeengekomen. De stelplicht en de bewijslast dat partijen een bedrag van € 9.000,--
exclusief
BTW zijn overeengekomen rust op [appellanten] , die zich immers op het rechtsgevolg van de gestelde afspraak beroepen.
18. In rov. 2.3 van het bestreden vonnis, onder vaststaande feiten, heeft de kantonrechter overwogen dat de gemachtigde van KKH de op 29 september 2016 gemaakte afspraken als volgt heeft verwoord en vervolgens de inhoud van de e-mail van mr. [NAAM]29 september 2016 geciteerd. Voor zover [appellanten] in grief III in het incidenteel appel betogen dat de kantonrechter in deze overweging heeft vastgesteld dat partijen zijn overeengekomen dat KKH aan [X v.o.f.] nog een bedrag van € 9.000,-- inclusief BTW moest betalen, gaan zij uit van een verkeerde lezing van de bestreden overweging nu de kantonrechter in die overweging slechts de inhoud van de genoemde e-mail heeft weergegeven. Voor zover wordt aangevoerd dat partijen, anders dan in de e-mail van mr. [NAAM]29 september 2016 is weergegeven, zijn overeengekomen dat KKH nog een bedrag van € 9.000,--
exclusief
BTW diende te betalen, overweegt het hof als volgt.
19. KKH wijzen er op zichzelf terecht op dat in hun reacties op de weergave van de afspraak in de e-mail van mr. [NAAM][de deskundige] (bij e-mail van 30 september 2016), noch [X v.o.f.] (bij e-mail van 1 oktober 2016) bezwaar heeft gemaakt tegen de notering dat KKH in totaal € 9.000,-- inclusief BTW aan [X v.o.f.] diende te betalen. Toch is het hof van oordeel dat KKH in het licht van de omstandigheden hieruit niet redelijkerwijs heeft mogen begrijpen dat [X v.o.f.] akkoord was gegaan of alsnog ging met dit bedrag inclusief BTW. Die omstandigheden zijn de volgende.
20. In de aanneemovereenkomst van 25 mei 2016 wordt de aanneemsom exclusief BTW vermeld. Het betrof een bedrag van in totaal € 15.000,--, te betalen in termijnen van respectievelijk € 3.000,--, € 6.000,--, € 4.500,-- en € 1.500,-- exclusief BTW.
Het is een feit van algemene bekendheid dat ondernemers die BTW-plichtig zijn, de af te dragen BTW kunnen verrekenen. Om die reden is het gebruikelijk dat in facturen aan andere ondernemers de BTW (een percentage over het factuurbedrag) separaat wordt berekend, zoals ook in dit geval is gebeurd. Nu in de aanneemovereenkomst de oorspronkelijke aanneemsom exclusief BTW is vermeld, moet worden aangenomen dat partijen in het kader van een minnelijke regeling om dezelfde reden ook een bedrag exclusief BTW zijn overeengekomen, tenzij expliciet iets anders is afgesproken. KKH heeft in het kader van haar betwisting dat een bedrag exclusief BTW is overeengekomen niet gesteld dat tijdens de onderhandelingen over de vaststellingsovereenkomst expliciet is besproken, dan wel door haar is bedongen, dat het door haar te betalen bedrag – in afwijking van de oorspronkelijke aanneemsom – inclusief BTW zou zijn. Ervan uitgaande dat dit inderdaad niet is gebeurd, heeft [X v.o.f.] in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs moeten begrijpen dat het in het kader van een minnelijke regeling overeengekomen door KKH te betalen bedrag eveneens exclusief BTW zou zijn. Dat wordt bevestigd door [de deskundige] in zijn expertiserapport van 20 december 2016. Daarin heeft hij de op 29 september 2016 tussen partijen gemaakte afspraak aldus weergegeven dat KKH nog € 9.000,--
exclusief
BTW aan [X v.o.f.] moet betalen en bovendien dat daarmee ‘de omvang van de opdracht van € 15.000,00 naar € 18.000,00 exclusief btw wordt verhoogd’. Dat [de deskundige] dit rapport heeft opgemaakt nadat mr. [NAAM]29 september 2016 heeft verzonden, doet hieraan niet af: niet is gesteld, laat staan aannemelijk geworden, dat [de deskundige] , die zijn rapport niet aan partijen maar aan zijn opdrachtgever SRK heeft uitgebracht, bewust de overeenkomst onjuist heeft weergegeven in zijn rapport. De opmerking van KKH dat zij niet begrijpt dat [de deskundige] in zijn deskundigenrapport van 20 december 2016 de afspraak anders weergeeft, werpt hierop dan ook geen ander licht. Het hof gaat er daarom vanuit dat partijen op 29 september 2016 een bedrag van € 9.000,--
exclusief
BTW zijn overeengekomen.
20. Ook al heeft [de deskundige] zich akkoord verklaard met de inhoud van de e-mail van mr. [NAAM]29 september 2016, waarin een bedrag van € 9.000,-- inclusief BTW wordt vermeld, moet in het licht van het voorgaande ervan worden uitgegaan dat de weergave in de e-mail van mr. [NAAM]29 september 2016 berust op een vergissing die door [de deskundige] – deskundige, geen partij in deze procedure – onopgemerkt is gebleven. Hetzelfde geldt voor de akkoordverklaring door [X v.o.f.] , die zelf heeft gereageerd omdat haar gemachtigde [de gemachtigde] afwezig was, zoals mr. [NAAM]. Onder deze omstandigheden heeft KKH uit de akkoordverklaring van [X v.o.f.] met de e-mail van mr. [NAAM]29 september 2016 niet redelijkerwijze mogen begrijpen dat [X v.o.f.] alsnog, in afwijking van de eerder gemaakte afspraak, met een bedrag van € 9.000,--
inclusief
BTW akkoord is gegaan. Integendeel: zij heeft moeten begrijpen dat het hier om een verschrijving van haar eigen advocaat [NAAM]. In het licht van dit alles acht het hof de betwisting door KKH dat partijen een bedrag van € 9.000,-- exclusief BTW zijn overeengekomen, onvoldoende toegelicht en onderbouwd. Aan die betwisting wordt om die reden voorbij gegaan. Bewijslevering is dan niet aan de orde en het bewijsaanbod van KKH wordt als niet ter zake dienend gepasseerd.
22. Aan de orde komt vervolgens ook de vordering van [appellanten] tot vergoeding van expertisekosten van € 1.151,92. Ter onderbouwing van die vordering heeft zij een factuur van EMN Expertise aan haar rechtsbijstandverzekeraar SRK van 14 oktober 2016 overgelegd. Dit betreft klaarblijkelijk het expertiserapport van [de deskundige] van 20 december 2016. KKH heeft betwist dat [X v.o.f.] kosten ter vaststelling van aansprakelijkheid heeft gemaakt. Volgens haar hebben [appellanten] hun vordering op dit punt niet onderbouwd. Naar het oordeel van het hof ziet KKH over het hoofd dat het hier om de kosten van het expertiserapport van [de deskundige] gaat. Op de overgelegde factuur heeft KKH niet gereageerd. Aan haar betwisting dat deze kosten zijn gemaakt gaat het hof dan ook voorbij. Het betreft hier kosten die zijn gemaakt ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid. Het hof is van oordeel dat deze kosten in redelijkheid zijn gemaakt. De hoogte van het bedrag komt het hof niet onredelijk voor. Het gevorderde bedrag zal worden toegewezen.
23. [appellanten] vorderen in hoger beroep vergoeding van buitengerechtelijke kosten ten bedrage van € 890,--. KKH heeft betwist dat [appellanten] zodanige kosten heeft gemaakt die voor vergoeding in aanmerking komen.
Het hof overweegt dat [appellanten] niet hebben onderbouwd dat deze kosten daadwerkelijk zijn gemaakt. Zij hebben ook niet gespecificeerd welke werkzaamheden volgens haar zijn verricht. Deze vordering zal dan ook als niet onderbouwd worden afgewezen.
24. Dit leidt tot de volgende slotsom. De grieven III en IV in het incidenteel appel zijn (geheel, respectievelijk gedeeltelijk) gegrond. Het vonnis van de kantonrechter zal worden vernietigd voor zover daarbij de reconventionele vordering van [appellanten] is afgewezen en de door [appellanten] gevorderde bedragen van € 9.000,-- exclusief BTW en € 1.151,92 zullen worden toegewezen. KKH heeft geen gronden aangevoerd die, indien juist bevonden, meebrengen dat dit bedrag niet geheel betaald zou moeten worden.
25. [appellanten] vorderen betaling van de wettelijke handelsrente over deze bedragen vanaf 29 september 2016, respectievelijk 14 november 2016. Wat betreft het bedrag van € 9.000,-- overweegt het hof dat de eerste termijn van € 3.000,-- verschuldigd was na aanvang van de werkzaamheden aan de achterzijde, de tweede termijn van € 3.000, na oplevering van de achterzijde en de laatste termijn van € 3.000,-- na oplevering van de voorzijde. Het hof zal omwille van de eenvoud de wettelijke handelsrente over € 9.000,-- toewijzen vanaf 1 december 2016. Ten aanzien van de factuur van [de deskundige] maken [appellanten] aanspraak op de wettelijke handelsrente vanaf de factuurdatum. Op de factuur wordt verzocht deze binnen dertig dagen te voldoen. Het hof zal om die reden de wettelijke handelsrente toewijzen vanaf 14 december 2016.
26. KKH zal worden veroordeeld in de proceskosten in eerste aanleg, ook wat betreft de reconventie. Zij zal verder als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van zowel het principaal als het incidenteel hoger beroep.
27. Overeenkomstig de vordering daartoe zullen de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
Beslissing
Het hof:
- vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam, team kanton, locatie [plaats 1] , van 18 januari 2018, voor zover daarbij de reconventionele vordering van [appellanten] is afgewezen, en,
in zoverre opnieuw rechtdoende,
- veroordeelt KKH om tegen behoorlijke bewijs van kwijting aan [appellanten] te betalen een bedrag van € 9.000,-- exclusief BTW, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over dit bedrag vanaf 1 december 2016 tot aan de dag van algehele voldoening en een bedrag van € 1.151,92, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 14 december 2016 tot aan de dag van algehele voldoening;
- veroordeelt KKH in de kosten van de procedure in eerste aanleg in reconventie, tot op heden aan de zijde van [appellanten] begroot op € 300,-- aan salaris van de gemachtigde;
- veroordeelt KKH in de kosten van het principaal appel, tot op heden aan de zijde van [appellanten] begroot op € 726,-- aan verschotten en € 1.074,-- aan salaris van de advocaat [NAAM], alsmede in de kosten van het incidenteel appel, tot op heden aan de zijde van [appellanten] begroot op € 537,-- aan salaris van de advocaat;
- verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
- bekrachtigt het vonnis de rechtbank Rotterdam, team kanton, locatie [plaats 1] , van 18 januari 2018 voor het overige.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.J. Verduyn, B.J. Lenselink en F.R. Salomons, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 7 januari 2020 in aanwezigheid van de griffier.