ECLI:NL:GHAMS:2021:165
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


arrest
___________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
Afdeling civiel recht en belastingrecht
Team III (familie- en jeugdrecht)
zaaknummer  	:   200.271.900/01 KG
zaaknummer rechtbank	:   C/13/674997 / KG ZA 19-1155 MW/MV
arrest van de meervoudige familiekamer van 19 januari 2021
inzake
[de vrouw]
,
wonende te [woonplaats] ,
APPELLANTE,
advocaat:
mr. J. du Bois
te Amsterdam,
tegen:
[de man] ,
wonende te [woonplaats] ,
GEÏNTIMEERDE,
advocaat: voorheen
mr. R.K. Uppal
te Amsterdam, thans geschrapt van het tableau.
Partijen worden hierna de vrouw en de man genoemd.
1
Het geding in hoger beroep
De vrouw is bij dagvaarding van 18 december 2019 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam van 21 november 2019, in kort geding gewezen tussen de man als eiser in conventie, verweerder in reconventie en de vrouw als gedaagde in conventie en eiseres in reconventie.
Het hof heeft kennis genomen van de volgende stukken:
- de memorie van grieven met aangehechte producties van de zijde van de vrouw;
- de memorie van antwoord met aangehechte producties van de zijde van de man;
- het journaalbericht van de zijde van de vrouw van 19 november 2020, met producties  1 tot en met 16;
- het journaalbericht van de zijde van de man van 23 november 2020, met producties 1 tot en met 3;
- het journaalbericht van de zijde van de vrouw van 25 november 2020, met producties 17 tot en met 19.
De mondelinge behandeling in hoger beroep heeft plaatsgevonden op 3 december 2020. Partijen zijn verschenen, vergezeld van hun advocaten. Partijen hebben de zaak tevens doen bepleiten door hun advocaten, mr. [NAAM].
De vrouw heeft in hoger beroep gevorderd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van de voorzieningenrechter zal vernietigen en de vorderingen van de man alsnog zal afwijzen en de vorderingen van de vrouw zal toewijzen, met veroordeling van de man in de kosten van beide instanties.
De man heeft bij memorie van antwoord geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis en tot veroordeling van de vrouw in de kosten van deze procedure.
Ten slotte is arrest gevraagd.
2
Feiten
2.1
De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.8 de feiten opgesomd die hij bij de beoordeling van de zaak tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Zo nodig aangevuld met in hoger beroep vastgestelde feiten, luiden deze als volgt.
2.2
Partijen hebben een affectieve relatie gehad. Tijdens hun relatie is [in] 2014 geboren [de minderjarige] . De man heeft [de minderjarige] erkend. Partijen zijn gezamenlijk belast met het gezag over [de minderjarige] . [de minderjarige] heeft zijn hoofdverblijfplaats bij de vrouw.
2.3
Bij beschikking van 6 november 2019 (met zaaknummer C/13/635109 / FA RK 17-5932) heeft de rechtbank Amsterdam de volgende zorgregeling vastgesteld:
“4.1 (…)
-	met ingang van 6 november 2019 tot 6 november 2020, waarbij in de week dat de vader niet werkt, en hij dus thuis is, [de minderjarige] op vrijdag uit school wordt opgehaald en [de minderjarige] tot en met maandag voor school bij de man verblijft;
-	met ingang van 6 november 2020, waarbij [de minderjarige] in de week dat de vader niet werkt, en hij dus thuis is, [de minderjarige] op donderdag uit school wordt opgehaald en [de minderjarige] tot maandag naar school bij de vader verblijft;
-	met ingang van 6 november 2020, waarbij in de twee aaneengesloten weken (van de tien weken cyclus) dat de vader vrij is, [de minderjarige] twee weekenden achter elkaar van vrijdag uit school tot maandag naar school bij de vader verblijft;
-	de vakanties en feestdagen [worden] in onderling (…) overleg tussen ouders [bij] helfte verdeeld, waarbij in de zomervakantie [de minderjarige] drie weken bij vader zal verblijven waarvan twee weken aaneengesloten en een losse week.”
In de beschikking is verder als volgt overwogen:
“3.1 De Raad heeft de rechtbank in het Raadsonderzoek van 29 mei 2019 – kort samengevat – het volgende geadviseerd. Uit het onderzoek is niet gebleken van onveiligheid voor [de minderjarige] bij zijn vader dan wel zijn moeder. Naar het oordeel van de Raad is de volgende zorgregeling – waar stapsgewijs en in samenspraak met JBRA naar toegewerkt dient te worden – het meest passend voor [de minderjarige] :
- In de week dat de vader niet werkt, en hij dus thuis is, wordt [de minderjarige] op vrijdag uit school opgehaald, waarbij [de minderjarige] tot en met maandag voor school bij de vader verblijft.
In samenspraak met JBRA kan de zorgregeling, waarbij gelet dient te worden op de draagkracht van [de minderjarige] , uitgebreid worden.
(…)
3.4
De rechtbank ziet aanleiding om, op dit moment, voor de komende periode de Raad te volgen in zijn advies en neemt de bevindingen van de Raad over. De rechtbank zal derhalve een zorgregeling vaststellen, inhoudende dat in de week dat de vader niet werkt, en hij dus thuis is, [de minderjarige] op vrijdag uit school wordt opgehaald en tot en met maandag voor school bij de vader verblijft. De rechtbank is verder van oordeel dat het in het belang van [de minderjarige] is wanneer de zorgregeling in de toekomst wordt uitgebreid en zal daartoe ook een beslissing geven. De rechtbank ziet noch in het contact tussen de vader en [de minderjarige] noch in de persoon van de vader contra-indicaties die maken dat de door de vader verzochte uitbreiding – na ommekomst van een jaar – niet zou kunnen gelden. Ouders dienen het tweede half jaar te gebruiken om de omgang langzaam op te bouwen.”
2.4
Op 8 november 2019 heeft de vrouw bij e-mailbericht van 10.37 uur aan onder meer de man en [medewerker van JBRA] (hierna: [medewerker van JBRA] ) van Jeugdbescherming Regio Amsterdam (hierna: JBRA) het volgende meegedeeld:
“Ik heb zojuist ook de beschikking ontvangen, maar ik lees in tegenstelling tot [de man] (hof: de man) dat de zorgregeling stapsgewijs moet worden opgebouwd naar draagkracht van [de minderjarige] en in samenspraak met JGZ. (…) Gezien het feit dat [de minderjarige] op geen enkele manier is voorbereid is het niet in zijn belang om nu vanuit het niets 3 overnachtingen waarbij hij direct uit school zal worden opgehaald. [de minderjarige] heeft zijn knuffel niet mee, heeft geen afscheid van mij kunnen nemen en ik kan me in geen geval voorstellen dat dit op dit moment het beste voor [de minderjarige] is. Ik (…) maak graag een afspraak zodat we de zorgregeling kunnen gaan opbouwen en overleggen hoe we dit het beste kunnen doen voor [de minderjarige] .”
2.5
Bij e-mailbericht van 8 november 2019 om 11.12 uur heeft mr. [NAAM]en [medewerker van JBRA] het volgende meegedeeld:
“Ik hoop van harte dat men vandaag de beschikking naleeft, er geen eigen interpretaties op loslaat zoals [de vrouw] lijkt te doen, want er is geen enkele beslissing genomen over enige opbouw van deze omgang vanaf 6 november. Dat vond de rechter blijkbaar niet nodig. (…) [de man] zal [de minderjarige] dus ophalen vanmiddag.”
2.6
[medewerker van JBRA] heeft op 8 november 2019 om 10.52 uur en om 11.45 uur een tweetal e-mailberichten aan de vrouw en de man verzonden. In het eerste e-mailbericht staat onder meer:
“Jullie bellen mij allebei, ik bel jullie later terug.
Hoe ik de beschikking lees is dat de beoordeling is dat de rechtbank de overwegingen van de Raad aanneemt maar de beslissing is dat per 6 november [de minderjarige] het weekend bij [de man] is.
Voordat ik jullie terugbel ga ik langs onze juristen om dit met zekerheid te zeggen.”
In de tweede e-mail staat onder meer:
“Inmiddels heb ik onze juristen gesproken. [de man] heeft al recht op omgang per 6 november 2019 en dat het tweede halfjaar gebruikt dient te worden om de omgang verder uit te breiden. Jullie als ouders dienen daar onderling uit te komen.”
2.7
Van vrijdag 8 november 2019 na school tot maandag 11 november 2019 naar school heeft - na de nodige strubbelingen - omgang plaatsgevonden tussen [de minderjarige] en [de man] .
3
Beoordeling
3.1
In eerste aanleg heeft de man gevorderd de vrouw te veroordelen tot nakoming van de zorgregeling zoals bepaald bij de beschikking van 6 november 2019, op straffe van een dwangsom van € 250,- per dag met een maximum van € 10.000,-, met veroordeling van de vrouw in de kosten van het geding. De vrouw heeft verweer gevoerd en in reconventie (voor zover hier van belang) primair gevorderd dat de tenuitvoerlegging van de beschikking van 6 november 2019 wordt geschorst en subsidiair dat wordt bepaald dat de beschikking van 6 november 2019 wordt geschorst in dier voege dat de zorgregeling in het eerste half jaar inhoudt dat in de eerste twee maanden één overnachting plaatsvindt, in de tweede twee maanden twee overnachtingen en in de laatste twee maanden drie overnachtingen, met veroordeling van de man in de kosten van het geding.
3.2
De voorzieningenrechter heeft de vordering van de man toegewezen, waarbij de gevorderde dwangsom tot een bedrag van € 5.000,- is gemaximeerd. Verder zijn voornoemde vorderingen van de vrouw afgewezen en de proceskosten gecompenseerd. Daartoe heeft de voorzieningenrechter overwogen dat de uitleg van de vrouw van de beschikking van 6 november 2019 voorshands onjuist is en dat, waar de rechtbank in overweging 3.4 spreekt over “opbouw”, wordt bedoeld de verdere opbouw naar vier overnachtingen vanaf november 2020. De vordering van de man ligt daarom voor toewijzing gereed. Daaraan zal, zo heeft de voorzieningenrechter geoordeeld, een dwangsom worden verbonden omdat in dit stadium – gezien eerdere discussies tussen partijen en het feit dat de omgang in het weekend van 8 november 2019 met de nodige strubbelingen is verlopen – niet kan worden uitgesloten dat de vrouw niet haar loyale medewerking zal verlenen aan uitvoering van de regeling. Daarbij is volgens de voorzieningenrechter van belang dat de vrouw ondanks de e-mails van JBRA van 8 november 2019 is blijven vasthouden aan een onjuiste uitleg van de beschikking van 6 november 2019. Voor wat betreft de primaire en subsidiaire vordering van de vrouw heeft de voorzieningenrechter nog overwogen dat aan de zware maatstaven die gelden bij de schorsing van een vonnis of beschikking (kort gezegd juridische of feitelijke misslagen of een noodtoestand) in dit geval niet is voldaan.
3.3
De vrouw heeft in hoger beroep drie grieven geformuleerd tegen de beslissing van de voorzieningenrechter en de gronden waarop deze berust. De eerste grief richt zich tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat de genoemde opbouw van de zorgregeling ziet op de periode vanaf 2020 en niet de periode vanaf 6 november 2019. Met de tweede grief komt de vrouw op tegen de opgelegde dwangsom en de daaraan ten grondslag gelegde motivering en met haar derde grief betoogt de vrouw dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft overwogen dat niet aan de maatstaven voor schorsing is voldaan.
Tijdens de behandeling in hoger beroep heeft de vrouw haar eerste en derde grief, alsmede haar eigen vorderingen ingetrokken. Hierdoor is thans enkel nog haar grief tegen de dwangsom aan de orde.
3.4
De vrouw heeft haar grief tegen de opgelegde dwangsom als volgt toegelicht. De “nodige strubbelingen” waaraan de voorzieningenrechter refereert, zijn uitsluitend en alleen ontstaan en veroorzaakt door het handelen van de man. Er is geen omstandigheid aanwezig waaruit kan blijken dat de vrouw ervan kan worden beticht dat zij geen uitvoering aan de vastgestelde zorgregeling zal geven. Het tegendeel is het geval geweest. Ook heeft de vrouw niet de kans gehad dit te bewijzen, omdat de man [de minderjarige] op de betreffende dag botweg van school heeft gehaald zonder daarvoor toestemming van de vrouw of de school te hebben en zonder dat [de minderjarige] beschikte over zijn spullen, waaronder zijn voor hem belangrijke knuffel. Ook is door de man het incident veroorzaakt waarbij de vrouw op een normale wijze de man de spullen voor het verblijf van [de minderjarige] wilde aanbieden, maar de man wilde dat deze aan een touw werden gebonden zodat hij de spullen op die manier via zijn balkon de woning kon binnenhalen. Toen de vrouw de spullen bij de deur wilde afgeven, heeft de man de tas met geweld willen afnemen, waarbij hij de vrouw bij de keel heeft gegrepen en de tas werd losgerukt, alles in het bijzijn van [de minderjarige] . Het is volgens de vrouw onbegrijpelijk dat de voorzieningenrechter voorbij gaat aan wat toen werkelijk is gebeurd. Gelet op het volstrekt onvoorspelbare gedrag en de willekeur waarmee de man met de belangen van [de minderjarige] omspringt, houdt de dwangsom in wezen in dat de vrouw niet kan ingrijpen wanneer bijvoorbeeld een dreiging ontstaat voor het welzijn van [de minderjarige] . Het is onjuist en misplaatst dat de vrouw met een onterechte dwangsom wordt opgezadeld, aldus de vrouw.
De man heeft verweer gevoerd.
3.5
Het hof overweegt als volgt.
3.6
Uit de stukken in het dossier en het verhandelde ter zitting in hoger beroep blijkt dat de verschillen in ideeën en levenswijzen tussen de vrouw en de man groot zijn, dat hun onderlinge communicatie is verstoord en dat zij op veel fronten lijnrecht tegenover elkaar staan. De vrouw wantrouwt de man en maakt zich zorgen over de veiligheid van [de minderjarige] bij de man en de man ervaart de vrouw als controlerend en heeft daarom moeite met het delen van informatie over de omgangsmomenten met [de minderjarige] . Nadat de vrouw eind 2016 het contact tussen de man en [de minderjarige] tot enkele contactmomenten had beperkt, heeft [de minderjarige] op basis van een door de rechtbank Amsterdam vastgestelde voorlopige zorgregeling tot 12 oktober 2018 regelmatig contact gehad met de man. In oktober 2018 heeft de vrouw de omgang tussen [de minderjarige] en de man opgeschort, omdat zij zich zorgen maakte over de veiligheid van [de minderjarige] bij de man. Na overleg tussen partijen is eind november 2018 de zorgregeling in verkorte vorm, namelijk zonder overnachting, hervat. De man heeft ter zitting in hoger beroep nog aangevoerd dat ook nadien de zorgregeling door de vrouw niet steeds onverkort is uitgevoerd, hetgeen door de vrouw niet is betwist. Op verzoek van de rechtbank Amsterdam heeft de raad voor de kinderbescherming op 29 mei 2019 een rapport uitgebracht over de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken over [de minderjarige] . De raad concludeert dat er geen onveiligheid is voor [de minderjarige] bij zowel de vrouw als de man en dat de zorgregeling dient te worden uitgebreid. Naar aanleiding van de conclusies in het raadsrapport heeft de rechtbank Amsterdam bij beschikking van 6 november 2019 de zorgregeling vastgesteld zoals hiervoor in 2.3 weergegeven. Op grond van deze beschikking diende [de minderjarige] op vrijdag 8 november 2019 uit school tot en met maandag 11 november 2019 voor school bij de man te verblijven. Na ontvangst van de beschikking heeft de vrouw evenwel niet zonder meer haar medewerking aan de bepaalde zorgregeling gegeven. Zij heeft zich op het standpunt gesteld dat de beschikking van 6 november 2019 aldus moet worden begrepen, dat is bedoeld vanaf de aanvang een opbouw in de zorgregeling te bepalen. Ook nadat de man en JBRA zich op het standpunt hadden gesteld dat de zorgregeling vanaf die vrijdag 8 november 2019 in zou moeten gaan zoals in het dictum van de beschikking bepaald, heeft de vrouw niet de bereidheid getoond die van haar mocht worden verwacht en die kon leiden tot (onverkorte) uitvoering van de opgelegde zorgregeling. Als niet, althans onvoldoende weersproken is in de onderhavige procedure voldoende aannemelijk geworden dat de vrouw niet met de man in overleg heeft willen treden over de praktische gang van zaken rond het verblijf van [de minderjarige] bij de man in dat weekend. Dat de vrouw eerst die ochtend van de beschikking op de hoogte raakte, hoefde daaraan niet in de weg te staan. Van de vrouw had mogen worden verwacht dat ook zij zich maximaal zou hebben ingespannen om in overleg met de man te zoeken naar een wijze waarop de door de rechtbank bepaalde zorgregeling zo soepel mogelijk zou kunnen verlopen. De vrouw heeft [de minderjarige] daarentegen uit school willen ophalen (in plaats van met de man mee te laten gaan) en op die manier [de minderjarige] naar het zich laat aanzien willen onttrekken aan de bepaalde zorgregeling. Zij werd vervolgens voor het voldongen feit gesteld dat de man [de minderjarige] op dat moment al van school had opgehaald.
3.7
In het licht van voormelde feiten en omstandigheden en de daaruit naar voren komende opstelling van de vrouw, is niet aannemelijk dat de vrouw, zoals zij stelt, bereid was de vastgestelde zorgregeling na te komen zonder dat daaraan een financiële prikkel was verbonden. Weliswaar wordt inmiddels geruime tijd aan de zorgregeling uitvoering gegeven, maar dit brengt niet mee dat nu anders over het opleggen van een dwangsom moet worden gedacht. Ook bij de recente uitbreiding van de zorgregeling per november 2020 heeft de vrouw onvoldoende initiatief getoond tot de nakoming daarvan. Zij heeft in de aanloop naar deze uitbreiding, terwijl partijen volgens de beschikking van 6 november 2019 het tweede half jaar dienden te gebruiken om de uitbreiding van de omgang langzaam op te bouwen, geen actieve houding aangenomen en, hoewel daartoe uitgenodigd door de man, vanaf februari 2020 geen voorstellen gedaan om de (opbouw van de) uitbreiding vorm te geven maar deze in eerste instantie kennelijk afgehouden. Dat daarvoor, zoals de vrouw blijkbaar wenste kort voor het moment van uitbreiding, eerst een gesprek tussen partijen nodig was, valt niet zonder meer in te zien, gezien de wijze waarop de rechtbank de uitbreiding van de omgangsregeling heeft bepaald. Juist is dat alle betrokkenen gebaat zijn bij een beter lopende communicatie tussen de beide ouders en dat onder meer JBRA nog steeds betrokken is en probeert de communicatie tussen de ouders te stroomlijnen. Daar staat tegenover dat niet aannemelijk is geworden dat de betrokken hulpverlening contra-indicaties heeft gezien voor uitbreiding van de zorgregeling en enkel een gesprek nodig achtte om de zorgregeling en de opbouw daarvan voor [de minderjarige] zo voorspelbaar en veilig mogelijk te laten verlopen. Indien het hof daarbij in aanmerking neemt dat de vrouw zich blijft bemoeien met de wijze waarop de man de zorgregeling moet vormgeven en haar zorgen blijft uiten over de wijze waarop de man daaraan uitvoering geeft, is naar het oordeel van het hof de noodzaak tot het opleggen van de dwangsom aannemelijk.
3.8
Met betrekking tot de strubbelingen die zich op 8 november 2019 rondom het eerste verblijf van [de minderjarige] bij de man onder de vastgestelde regeling hebben voorgedaan, geldt dat dit weliswaar zeer betreurenswaardig is, maar dat een en ander niet tot een ander oordeel leidt. Partijen verschillen van mening over wat die dag precies is gebeurd en wat de rol van ieder van hen daarin is geweest. Voorshands is evenwel voldoende aannemelijk dat het niet meteen en vrijwillig uitvoering geven door de vrouw aan de bij de beschikking van 6 november 2019 bepaalde zorgregeling, de eerste zet is geweest. Dat de onwelwillendheid van de vrouw haar medewerking te geven die dag was ingegeven door het handelen van de man, kan dan ook niet zonder meer worden gezegd. De klacht van de vrouw dat de voorzieningenrechter ten onrechte voorbij is gegaan aan wat die dag is gebeurd, treft daarom geen doel. Ook het betoog van de vrouw dat een dwangsom in wezen inhoudt dat zij niet kan ingrijpen indien het belang van [de minderjarige] , bijvoorbeeld vanwege een dreiging van zijn welzijn, dat vergt, kan niet slagen. Zoals hiervoor reeds is aangehaald, heeft de raad voor de kinderbescherming na onderzoek vastgesteld dat niet is gebleken van onveiligheid voor [de minderjarige] bij de man. Een noodzaak tot ingrijpen door de vrouw wanneer [de minderjarige] bij de man verblijft, is dan ook niet aanwezig. Aan de zorgregeling kan en moet in beginsel gewoon uitvoering worden gegeven.
3.9
Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de grief van de vrouw faalt. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd.
3.10
De vrouw zal als de in het ongelijk te stellen partij overeenkomstig de vordering van de man worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep. Deze kosten worden aan de zijde van de man tot op heden begroot op € 332,- aan verschotten en € 2.148,- (2 punten tarief € 1.074,-) aan salaris advocaat.
4
Beslissing
Het hof, rechtdoende in kort geding:
bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter van 21 november 2019 voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;
veroordeelt de vrouw in de kosten van dit geding, aan de zijde van de man tot op heden begroot op € 332,- aan verschotten en € 2.148,- aan salaris advocaat;
wijst af hetgeen in hoger beroep meer of anders is gevorderd.
Dit arrest is gewezen door mr. T.A.M. Tijhuis, mr. H.A. van den Berg en mr. C.M.J. Peters en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 19 januari 2021.