ECLI:NL:RBOBR:2013:2711
Rechtbank OBR — Uitspraak 


RECHTBANK OOST-BRABANT
Zittingsplaats ’s-Hertogenbosch
Bestuursrecht
zaaknummer: SHE 13/3228
uitspraak van de voorzieningenrechter van 4 juli 2013 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen
[verzoekster], te [vestigingsplaats], verzoekster
(gemachtigde: mr. [NAAM]. P.T. Nieuwstad),
en
de burgemeester van de gemeente Valkenswaard, verweerder
(gemachtigde: mr. H.G.W. van Heugten).
Procesverloop
Bij besluit van 15 mei 2013 heeft verweerder de aan verzoekster verleende ontheffing van het sluitingsuur met ingang van 24 mei 2013 voor een periode van drie maanden ingetrokken.
Verzoekster heeft tegen dit besluit bezwaar gemaakt. Zij heeft de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen die ertoe strekt dat het bestreden besluit wordt geschorst tot en met zes weken nadat door verweerder een beslissing op het bezwaar is genomen.
Bij brief van 30 mei 2013 heeft verweerder de voorzieningenrechter bericht bereid te zijn de uitvoering van het bestreden besluit tot intrekking van de ontheffing van het sluitingsuur op te schorten totdat op het verzoek om een voorlopige voorziening is beslist.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 2 juli 2013. Verzoekster is vertegenwoordigd door P. Kooijman, bijgestaan door de gemachtigde van verzoekster. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
Overwegingen
1.
De voorzieningenrechter gaat bij de beoordeling van dit verzoek uit van de volgende feiten en omstandigheden.
Verzoekster exploiteert een stadscafé, aan de[adres], te Valkenswaard. Bij besluit van 30 januari 2013 heeft verweerder, op grond van het bepaalde in artikel 2.29 van de Algemene Plaatselijke Verordening Valkenswaard (APV) en het bepaalde in de beleidsregels ‘Verruiming openingstijden horecabedrijven 2013’ (de beleidsregels), de aan verzoekster verleende ontheffing van de sluitingstijden ambtshalve verlengd. De verlenging van de ontheffing geldt tot en met 31 januari 2017 op zaterdagen van 02.00 tot 02.30 uur en op zondagen van 02.00 uur tot 03.30 uur. Verweerder heeft aan de ontheffing een aantal voorschriften en beperkingen verbonden. Voor zover van belang luiden twee van de voorschriften dat er geen bezoekers meer in de inrichting mogen worden toegelaten op zaterdag na 02.00 uur en op zondag na 03.00 uur en dat de inrichting op zaterdag na 02.30 uur en op zondag na 03.30 uur voor bezoekers gesloten dient te zijn.
Van vrijdag- op zaterdagnacht 13 april 2013 tussen 02.30 uur en 03.25 uur heeft de regiopolitie een onderzoek uitgevoerd naar de naleving van de voorschriften en bepalingen, die zijn verbonden aan de aan verzoekster verleende ontheffing van het sluitingsuur. Van deze controle heeft de regiopolitie op 15 april 2013 een bestuurlijke rapportage (hierna: proces-verbaal) opgemaakt. In dat proces-verbaal wordt gesteld dat de regiopolitie op 13 april 2013 tussen 02.30 en 03.25 uur heeft geconstateerd dat door verzoekster niet werd voldaan aan de in de APV vastgestelde sluitingstijd of verleende ontheffing sluitingstijd, nu op eerdergenoemde datum en tijd nog publiek in de inrichting van verzoekster aanwezig was. De inrichting had volgens de geldende sluitingstijd/ontheffing om 02.30 uur voor het publiek gesloten moeten zijn. Om 02.30 uur waren volgens het proces-verbaal nog ongeveer 250 personen in de inrichting van verzoekster aanwezig. Om 03.10 uur was er nog een groep van ongeveer 25 personen in de horecagelegenheid aanwezig.
2.
Verweerder heeft aan de hand van de bevindingen zoals weergegeven in het proces-verbaal een overtreding vastgesteld van de ontheffing van de sluitingsuren en op grond daarvan bij het bestreden besluit de aan verzoekster verleende ontheffing van het sluitingsuur voor een periode van drie maanden ingetrokken. Dit besluit betekent dat het café van verzoekster gedurende drie maanden in het weekend op zaterdag en zondag tussen 02.00 uur en 07.00 uur voor het publiek gesloten dient te blijven.
3.
Ingevolge artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan de voorzieningenrechter, indien voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank bezwaar is gemaakt, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
4.
Nu verzoekster op korte termijn wordt geconfronteerd met beperktere openingstijden, zij stelt dat haar onderneming in zwaar weer verkeert en de continuïteit en liquiditeit van haar onderneming door deze maatregel in gevaar kan komen, heeft verzoekster een voldoende spoedeisend bij haar verzoek tot het treffen van de gevraagde voorziening.
5.
Het belang van verzoekster bij het treffen van een voorziening dient in het kader van deze voorlopige voorzieningenprocedure te worden afgewogen tegen het belang van verweerder. Dit vereist een meer inhoudelijke beoordeling van het bestreden besluit op basis van een voorlopige rechtmatigheidstoets. Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank op geen enkele wijze in een eventuele bodemprocedure.
6.
Verzoekster heeft zich in de eerste plaats - kort gezegd - op het standpunt gesteld dat het proces-verbaal van 15 april 2013 waar verweerder zijn besluit op baseert, aantoonbaar onjuist is of in ieder geval onzorgvuldig is opgemaakt. Uit een registratie van camerabeelden blijkt dat in het proces-verbaal aantoonbaar foutieve aannames zijn gedaan door de verbalisanten, voor wat betreft aantallen mensen en tijdstippen. Het is in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel om het bestreden besluit op dit proces-verbaal te baseren.
7.
Het gaat hier om de vraag of sprake is van een overtreding van de aan de ontheffing verbonden voorschriften. Hoewel verweerder in het bestreden besluit enerzijds erkent dat in het proces-verbaal niet volledig van de juiste aantallen personen wordt uitgegaan, heeft verzoekster anderzijds erkend dat sprake was van een overtreding van de voorschriften verbonden aan de ontheffing. Dat in het proces-verbaal melding wordt gemaakt van een aantal van 250 mensen om 02.30 uur terwijl er volgens verzoekster om die tijd 213 mensen in haar inrichting aanwezig waren kan daar dan ook niet aan af doen, omdat de inrichting om 02.30 uur voor publiek gesloten diende te zijn. In het proces-verbaal is dus terecht geconstateerd dat verzoekster de sluitingstijd heeft overtreden. Op basis van deze bevindingen heeft verweerder dan ook kunnen constateren dat sprake is geweest van een overtreding van de aan de ontheffing verbonden voorschriften. Dit betoog van verzoekster faalt dan ook.
8.
Verzoekster heeft zich verder op het standpunt gesteld dat het beleid van verweerder kennelijk onredelijk is. Volgens verzoekster is het nieuwe beleid ten aanzien van de cooling down periode van een half uur niet haalbaar bij bijzondere feesten of op feestdagen, waardoor het beleid te stringent is.
9.
De voorzieningenrechter kan de door verweerder opgestelde beleidsregels ten aanzien van de verlening van ontheffing van de voor horecabedrijven geldende sluitingstijden slechts marginaal toetsen. Dat wil zeggen dat alleen getoetst kan worden of verweerder in redelijkheid tot de vaststelling van die beleidsregels heeft kunnen komen. Ter zitting heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat de in de beleidsregels opgenomen verruiming van de sluitingstijden en de sancties op het niet naleven daarvan, zijn vastgesteld met het oog op het belang van handhaving van de openbare orde en veiligheid, en de rust voor omwonenden. Verder acht de voorzieningenrechter van belang dat een ontheffing van de reguliere openingstijden al een uitzondering op de regel is. De stelling van verzoekster dat het – onlangs aangescherpte – beleid van verweerder reuring veroorzaakt in Valkenswaard onder de plaatselijke horecaondernemers en in de politiek leidt niet tot het voorlopig oordeel dat het beleid daarmee onredelijk is. De voorzieningenrechter is dan ook voorshands van oordeel dat verweerder, in redelijkheid in de beleidsregels aan overtreding van de ontheffing van het sluitingsuur een onmiddellijke intrekking voor drie maanden heeft kunnen verbinden.
10.
Verzoekster heeft tot slot een beroep gedaan op de inherente afwijkingsbevoegdheid van verweerder als bedoeld in artikel 4:84 van de Awb. Ingevolge dit artikel handelt een bestuursorgaan overeenkomstig de beleidsregel, tenzij dat voor een of meer belanghebbenden gevolgen zou hebben die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregel te dienen doelen. Bij een beroep op deze bepaling moet worden onderzocht of er bijzondere, dat wil zeggen bij het vaststellen van de beleidsregel niet verdisconteerde, omstandigheden aanwezig zijn, of deze omstandigheden relevant zijn, hetgeen wil zeggen of objectief bezien aannemelijk is dat de omstandigheden verschil zouden kunnen maken voor de inhoud en/of de toepassing van het beleid en of de relevante bijzondere omstandigheden het bestuursorgaan aanleiding hebben kunnen of hadden moeten geven om van de beleidsregel af te wijken.
11.
Verzoekster heeft wat betreft de bijzondere omstandigheden gewezen op het feit dat verzoekster, dan wel haar bedrijfsvoerder de heer Kooijman een onberispelijke staat van dienst hebben over de afgelopen 29 jaar, dat het een eenmalig reüniefeest betrof met een ouder publiek dan gewoonlijk, dat de financiële gevolgen voor verzoekster aanzienlijk zijn en mogelijk tot een faillissement kunnen leiden en dat de persoonlijke gevolgen voor de heer Kooijman en de gezondheid van zijn vrouw zeer ernstig zijn.
12.
De voorzieningenrechter heeft er oog voor dat een intrekking van een ontheffing van sluitingstijden financiële gevolgen heeft voor verzoekster en dat deze gevolgen mogelijk niet gering zijn. Verweerder moet echter geacht worden dit in de afweging van de betrokken belangen bij het vaststellen van de beleidsregel te hebben verdisconteerd. Immers, verweerder moet worden geacht het belang dat is gemoeid met het handhaven van ontheffingen voor de in de beleidsregel bepaalde duur te hebben afgewogen tegen het financiële belang van horecaondernemers bij het achterwege blijven van handhaving. Om die reden kunnen de door verzoekster gestelde financiële omstandigheden niet als bijzondere omstandigheden in de zin van artikel 4:84 van de Awb worden gewogen. Dat lot treft ook de overige door verzoekster aangevoerde omstandigheden. Verweerder heeft ter zitting verklaard dat deze omstandigheden zijn meegewogen bij de totstandkoming van het beleid. Volgens verweerder worden vaker speciale (eenmalige) feesten of avonden georganiseerd om publiek te trekken en is dat geen bijzondere omstandigheid. Dat verzoekster 29 jaar lang een onberispelijke staat van dienst heeft, wordt door verweerder niet betwist, maar verweerder heeft bij de totstandkoming van het beleid bewust de keuze gemaakt om geen onderscheid te maken tussen ondernemers met of zonder antecedenten. Bovendien heeft verweerder er in verband met de beeldvorming en ter voorkoming van precedentwerking belang bij dat het geldende sluitingsuur in acht wordt genomen. Dit geldt dus ook voor de dagen waarop, zoals in casu, een bijzonder feest met een andere bezoekerspopulatie dan gewoonlijk wordt georganiseerd of waarop sprake is van een feestdag. De stelling dat handhaving geschiedt met het oog op bescherming van de openbare orde terwijl in de nacht van de controle de openbare orde op geen enkele wijze in gevaar is geweest, kan, wat daar verder feitelijk van zij, ook niet aan afdoen. Deze nadere motivering zoals ter zitting gegeven zal volgens verweerder in de beslissing op bezwaar worden opgenomen. De omstandigheid dat de gezondheid van mevrouw Kooijman te lijden heeft onder het bestreden besluit heeft verweerder weliswaar niet meegewogen bij de totstandkoming van het beleid, maar verweerder heeft daarmee toch rekening gehouden door, anders dan normaal de praktijk is, de uitvoering van het bestreden besluit in ieder geval op te schorten totdat op dit verzoek om een voorlopige voorziening is beslist. Het betoog van verzoekster kan om deze redenen niet slagen.
13.
Gelet op het vorenstaande is er geen aanleiding om het besluit van 15 mei 2013 in afwachting van het besluit op bezwaar te schorsen. De voorzieningenrechter zal het verzoek om een voorlopige voorziening dan ook afwijzen, waarbij geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling bestaat.
Beslissing
De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.M.H. Rijken-Lie, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. C.G.M. Kosman, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 4 juli 2013.
griffier							voorzieningenrechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.