ECLI:NL:PHR:2021:48
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer
20/00067
Zitting
19 januari 2021
CONCLUSIE
D.J.M.W. Paridaens
In de zaak
[verdachte],
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1989,
hierna: de verdachte.
Het gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft bij arrest van 24 december 2019 de verdachte wegens “medeplegen van poging tot doodslag, meermalen gepleegd” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vier jaren met aftrek als bedoeld in art. 27(a) Sr.
Er bestaat samenhang met de zaak 19/05907 ([medeverdachte]). In deze zaak zal ik vandaag ook concluderen.
Namens de verdachte hebben mr. R.J. Baumgardt, mr. P. van Dongen en mr. S. van den Akker, advocaten te Rotterdam, twee middelen van cassatie voorgesteld.
Het
eerste middel
klaagt over de tot het bewijs gebezigde eigen waarneming van het hof dat de verdachte op camerabeelden (uit het onderzoek Ilford) is te zien, terwijl die waarneming afwijkt van hetgeen eerder door de rechtbank en de verdediging is waargenomen. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep blijkt niet dat het hof datgene wat het aan de hand van de beelden als ‘eigen waarneming’ heeft vastgesteld, aldaar aan de orde heeft gesteld. De verdachte is door deze waarneming verrast en had daarmee geen rekening behoeven te houden. Het arrest, althans de bewezenverklaring is onvoldoende met redenen omkleed, aldus het middel.
Het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 12 december 2019 houdt, voor zover relevant, het volgende in:
“De voorzitter deelt mede:
Het hof zal nu de bij deze zaak behorende camerabeelden afspelen.
De voorzitter geeft een samenvatting van hetgeen te zien is op de beelden, vanuit meerdere cameraposities, kort gezegd inhoudende:
(…)
Bij de rechtbank zijn de camerabeelden bekeken uit het onderzoek Vliegende Hond, maar ook die uit het onderzoek Ilford. Het hof heeft de beelden reeds voorafgaand aan deze zitting bekeken. Kort gezegd loopt er iemand over een weg, verdwijnt achter een lantaarnpaal en komt weer terug gelopen.
De raadsman verklaart desgevraagd:
De verdediging kent de beelden. Ik heb er geen behoefte ze nogmaals te zien.
De beelden uit het onderzoek Ilford zijn beelden waarop mijn cliënt een normale tred heeft.
De tred van NN1 of FM1, waarvan het Openbaar Ministerie stelt dat het mijn cliënt zou zijn, is in ieder geval een heel andere.
Ik acht het niet nodig om de beelden nu te bekijken.
(…)
De raadsman voert het woord tot verdediging en verklaart:
(…)
Op de observatiebeelden uit het onderzoek Ilford is te zien dat hij normaal loopt. Zijn loop is niet te vergelijken met het lopen van de persoon in de escalerende situatie te Eindhoven. (…)”
6. Ten laste van de verdachte heeft het hof bewezenverklaard dat:
“hij op 4 oktober 2014 te Eindhoven ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om tezamen en in vereniging met anderen, personen (te weten [betrokkene 1] en [betrokkene 2]) opzettelijk van het leven te beroven, tezamen en in vereniging met zijn mededaders met een vuurwapen in de richting van die [betrokkene 1] en [betrokkene 2] heeft geschoten, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid.”
7. Ten aanzien van het bewijs overweegt het hof – voor zover relevant – het volgende (onderstreept en cursief in het origineel):
“
Bewijs
De rechtbank heeft in het vonnis, onder verwijzing naar bewijsmiddelen, een overzicht opgenomen van feiten en omstandigheden die relevant zijn in het kader van de vraag of het tenlastegelegde feit wettig en overtuigend kan worden bewezen. Het hof verenigt zich met die opsomming, voor zover die hieronder is weergegeven. Daarnaast gebruikt het hof voor het bewijs de herkenning van verdachte [verdachte] door drie verbalisanten, welke hieronder zijn opgenomen onder VIII en de eigen waarneming van het hof voor wat betreft die herkenning.
(…)
VIII. Herkenning verdachte [verdachte]
Verbalisant 249 heeft de camerabeelden bekeken van het schietincident gepleegd op zaterdag 4 oktober 2014 aan de [a-straat 1] te Eindhoven. Hij zag dat vanuit een donkere Audi A3 rechtsvoor een persoon uitstapte die hij ambtshalve herkende als [verdachte]. Hij zag dat hij een vest aanhad en zag dat de kenmerken van het vest gerelateerd konden worden aan een motorclub. Hij weet dat [verdachte] lid is van Motorclub No Surrender. Hij herkende [verdachte] verder aan zijn markante lopen, namelijk met zijn voeten iets naar buiten staand en met zijn armen zwaaiend, en aan zijn postuur in combinatie met zijn houding c.q. lichaamstaal, namelijk rechte rug, borst vooruit en zijn hoofd licht omhoog. Hij was er vrij zeker van dat het [verdachte] was. Ter bevestiging heeft hij stukken uit de zaak Ilford er bij gepakt. Dat betroffen ook beelden. Toen wist hij het zeker.
Ook verbalisanten 091 en 128 hebben de camerabeelden bekeken van het schietincident gepleegd op zaterdag 4 oktober 2014 aan de [a-straat 1] te Eindhoven en hebben de persoon op de beelden eveneens herkend als [verdachte].
Ter terechtzitting in hoger beroep d.d. 12 december 2019 zijn de hiervoor genoemde camerabeelden van de gebeurtenissen op zaterdag 4 oktober 2014 bij de woning aan de [a-straat 1] in Eindhoven bekeken. Van de beelden in het onderzoek Ilford heeft het hof aangegeven die beelden de ochtend voorafgaand aan de terechtzitting reeds te hebben bekeken. De raadsman en de advocaat-generaal hebben ter terechtzitting aangegeven dat zij de beelden kenden en dat er bij hen geen behoefte bestond om de beelden ter terechtzitting opnieuw te bekijken.
Het hof heeft, zoals gezegd, reeds eerder de camerabeelden in de zaak Ilford bekeken en stelt aan de hand van het gezicht, de haardracht, het postuur en zijn lopen vast dat de man op de beelden in de zaak Ilford, waarover verdachte [verdachte] heeft verklaard dat hij zichzelf daar op herkent, dezelfde persoon is als de man die op de beelden van de [a-straat 1] in Eindhoven, na het gesprek tussen beide groepen mannen aan het hek, als eerste de binnenplaats van de woning aan de [a-straat 1] te Eindhoven oploopt en daarbij een wapen in zijn rechterhand draagt. Deze man draagt daarbij een vest dat gerelateerd kan worden aan een motorclub.
(…)
XIII. Camerabeelden [a-straat 1] te Eindhoven.
Tijdens het bekijken van de beelden van de [a-straat 1] te Eindhoven heeft het hof het volgende waargenomen.
Op 4 oktober 2014 omstreeks 15.47 uur arriveert een zwarte Audi personenauto bij het pand aan de [a-straat 1] in Eindhoven. Kort daarna arriveert een busje dat stopt achter de Audi. Uit de Audi stapt een man die in het zwart is gekleed en een zwarte pet op zijn hoofd draagt. Hij loopt naar het hek en drukt kennelijk op de bel. Op grond van het procesdossier en het verhandelde ter terechtzitting stelt het hof vast dat dit verdachte [medeverdachte] is. Hij draagt naar hij heeft verklaard, een kogelvrij/-werend vest. Uit voornoemde auto stappen vervolgens twee mannen, die in de richting van verdachte [medeverdachte] lopen. Een van de mannen heeft een donker jack met lichtgrijze mouwen aan en draagt donkerkleurige handschoenen. Op grond van het procesdossier en het verhandelde ter terechtzitting stelt het hof vast dat dit verdachte [betrokkene 3] is. Ook hij draagt naar hij heeft verklaard, een kogelvrij/-werend vest. De andere man heeft een spijkerbroek aan en een donker leren jack zonder mouwen. Ook hij draagt donkerkleurige handschoenen. Het hof heeft, zoals eerder aangegeven, vastgesteld dat dit verdachte [verdachte] is.
Uit de woning aan de [a-straat 1] komen twee personen die in de richting van het hek lopen. Een van de mannen heeft een zwart T-shirt en een witte broek aan. Op grond van het procesdossier en het verhandelde ter terechtzitting stelt het hof vast dat dit [betrokkene 1] is. De andere man draagt een blauw trainingspak. Op grond van het procesdossier en het verhandelde ter terechtzitting stelt het hof vast dat dit [betrokkene 2] is.
Omstreeks 15.48 uur vindt er zichtbaar een gesprek plaats tussen [betrokkene 2] en [betrokkene 1] en de drie mannen. Dit gesprek is kort van duur, waarna [betrokkene 2] en [betrokkene 1] zich omdraaien en richting de voordeur van de woning lopen. Op dat moment escaleert de situatie. Onderweg kijkt [betrokkene 2] nog een keer om en haalt hij een vuurwapen uit de rechterzak van zijn trainingsjack. Op datzelfde moment heeft [verdachte] de poort reeds geopend en houdt hij zijn inmiddels doorgeladen vuurwapen in zijn rechterhand. Hij loopt door het poortje naast de grote (car)poort de binnenplaats op om vervolgens in de richting van [betrokkene 1] te lopen.
Met zijn linkerhand wijst [verdachte] in de richting van [betrokkene 1], terwijl hij het vuurwapen in zijn rechterhand langs zijn lichaam houdt. [verdachte] en [betrokkene 1] lopen in de richting van de voordeur van de woning. [verdachte], [betrokkene 1] en [betrokkene 2] zijn niet meer in beeld. Niet is waar te nemen wat er op dat moment in het nisje bij de voordeur van de woning gebeurt. Intussen zijn meerdere personen uit de bus gestapt, die in de richting van de woning lopen. Verdachte [medeverdachte] en vervolgens [betrokkene 3] lopen de binnenplaats op. Verdachte [medeverdachte] wenkt naar de personen – vier in totaal – die uit de bus zijn gestapt. Deze personen komen ook in de richting van de woning gelopen. Twee van hen lopen eveneens met versnelde pas de binnenplaats op. Verdachte [betrokkene 3] houdt met twee armen gestrekt een naar zijn zeggen doorgeladen vuurwapen vast in de richting van het nisje. Enkele seconden later komt [betrokkene 2] vallend in beeld. Hij heeft een grijskleurig voorwerp in zijn rechterhand, waarover hij heeft verklaard dat dit een vuurwapen is, en richt dit op verdachte [betrokkene 3] en [verdachte]. Intussen komt op de binnenplaats een onbekend gebleven man (hierna: NN-man 1) die eveneens donkerkleurige handschoenen draagt. Door [betrokkene 2] wordt er kennelijk geschoten. Zichtbaar is dat verdachte [betrokkene 3], [verdachte] en NN-man 1 terugdeinzen/zich klein maken en in de richting van de poort wegrennen. Verdachte [medeverdachte] die ter hoogte van de rechterachterzijde van de Mercedes staat (die op de binnenplaats was geparkeerd) verschuilt zich achter de Mercedes. [betrokkene 2] staat op dat moment op, ziet dat iemand zich achter de Mercedes verschuilt, houdt een vuurwapen op die persoon gericht en loopt links om de Mercedes heen naar die persoon – te weten verdachte [medeverdachte] – toe. Verdachte [medeverdachte] draait zich vervolgens om en rent in de richting van de poort. [betrokkene 2] schiet op dat moment twee keer in de richting van verdachte [medeverdachte], terwijl anderen – waaronder [verdachte] – schieten richting [betrokkene 2]. [medeverdachte] valt op de grond, staat op en verlaat de binnenplaats via de poort. Daarna verlaten de bezoekers de plaats delict.
Het gehele incident heeft zich vanaf de escalatie tot aan het verlaten van de plaats delict door de bezoekers afgespeeld binnen een tijdspanne van ongeveer 20 seconden. Aan de hand van het opsporingsonderzoek ter plaatse en de beelden die van de het incident bestaan, is duidelijk geworden dat in de genoemde korte tijdspanne diverse personen over en weer gericht op elkaar hebben geschoten, waarbij op en nabij de plaats delict naderhand drie wapens en negen kogelhulzen zijn aangetroffen. De beelden van het incident geven weer dat er mogelijk meer schoten over en weer zijn afgevuurd dan het aantal aangetroffen hulzen.
Bewijsoverwegingen
De beslissing dat het bewezen verklaarde door de verdachte is begaan, berust op de feiten en omstandigheden als vervat in de hierboven bedoelde bewijsmiddelen in onderlinge samenhang beschouwd.
Door de raadsman van verdachte is betoogd dat verdachte dient te worden vrijgesproken van het ten laste gelegde feit omdat hij niet heeft deelgenomen aan de schietpartij. Naar het oordeel van de raadsman zijn de herkenningen ondeugdelijk.
Het hof verwerpt dit verweer en komt tot een bewezenverklaring op basis van de hierboven genoemde bewijsmiddelen.
(…)”
8. Bij de beoordeling van het middel stel ik het volgende voorop. Ingevolge art. 339 Sv kan tot het bewijs worden gebezigd de eigen waarneming van de rechter, waaronder op grond van art. 340 Sv wordt verstaan de waarneming die de rechter bij het onderzoek ter terechtzitting persoonlijk heeft gedaan. Art. 340 Sv staat er evenwel niet zonder meer aan in de weg dat voor het bewijs gebruik wordt gemaakt van een buiten het verband van de terechtzitting gedane eigen waarneming van een opname van beeld en/of geluid. Die waarneming mag door de rechter alleen tot het bewijs worden gebezigd in het geval (i) die opname tijdens het onderzoek op de terechtzitting aan de orde is gesteld, (ii) de verdediging en het openbaar ministerie van die opname kennis hebben kunnen nemen en (iii) ter terechtzitting door de aldaar aanwezige verdachte, raadsman of vertegenwoordiger van het openbaar ministerie geen bezwaar is gemaakt tegen het niet vertonen of ten gehore brengen van die opname ter terechtzitting.
9. Ten aanzien van het onder (i) genoemde vereiste is voorts van belang dat de rechter op grond van art. 301, derde lid, Sv gehouden is mondeling mededeling te doen van de korte inhoud van de tot de processtukken behorende, maar niet ter terechtzitting vertoonde of beluisterde opname van beeld en/of geluid. Hiertoe volstaat in beginsel een korte aanduiding of een samenvatting van de inhoud van de opname van beeld en/of geluid. Onder omstandigheden kan de rechter gehouden zijn de eigen waarneming van de opname van beeld en/of geluid nader ter terechtzitting aan de orde te stellen. Dat is het geval indien de procespartijen door het latere gebruik van de eigen waarneming voor het bewijs zouden worden verrast, omdat zij met (de inhoud of de strekking van) de waarneming van de rechter geen rekening behoefden te houden. Of daarvan sprake is, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, zoals het procesverloop, de aard van de waarneming en het verband van de waarneming met het overige voorhanden bewijsmateriaal.
10. Terug naar het onderhavige geval. In de kern wordt geklaagd dat de rechter gehouden was de voorafgaand aan het onderzoek ter terechtzitting gedane eigen waarneming van de camerabeelden uit het onderzoek Ilford ter terechtzitting nader aan de orde te stellen, aangezien de verdachte door het gebruik van die waarneming is verrast en daarmee geen rekening had behoeven te houden. De stellers van het middel betogen dat dit tot nietigheid van het onderzoek ter terechtzitting en het daarop gebaseerde arrest moet leiden. Ik deel dat standpunt niet en zal dit toelichten.
11. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting blijkt dat de voorzitter heeft aangegeven dat het de camerabeelden uit de zaak Ilford voorafgaand aan het onderzoek ter terechtzitting heeft bekeken en ook wat op die camerabeelden valt te zien. De raadsman heeft daarop “
desgevraagd
” verklaard dat hij die beelden kent, er geen behoefte aan heeft ze nogmaals te zien en maakt opmerkingen over de
“tred”
van de verdachte en de man die op de camerabeelden is te zien. Ook laat de raadsman zich bij pleidooi wederom uit over de camerabeelden uit de zaak Ilford.
12. Over de beelden in de zaak Ilford heeft de verdachte verklaard dat hij dat is.
13. Het hof gebruikt zijn waarneming van de camerabeelden uit de zaak Ilford vervolgens voor de vaststelling dat de man die daarop te zien is, dezelfde persoon is als de man die te zien is op de beelden van het schietincident in Eindhoven en die als eerste de binnenplaats van de woning aan de [a-straat 1] oploopt met een wapen in zijn rechterhand. Het hof stelt  vast dat dit zo is aan de hand van (kennelijk waargenomen overeenkomsten betreffende) het gezicht, de haardracht, het postuur en zijn lopen.
14. Gelet op hetgeen ter terechtzitting van het hof aan de orde is gekomen en gezien hetgeen ik heb vooropgesteld, mocht het hof onder de gegeven omstandigheden de vooraf – en niet ter terechtzitting – bekeken camerabeelden uit de zaak Ilford via de eigen waarneming voor het bewijs gebruiken. De camerabeelden zijn immers tijdens het onderzoek ter terechtzitting aan de orde gesteld, de verdediging is in de gelegenheid gesteld om de beelden ter terechtzitting te bekijken en ook is geen bezwaar gemaakt tegen het niet vertonen van die camerabeelden ter terechtzitting. De verdediging is in staat gesteld om de bruikbaarheid van deze beelden te betwisten en heeft van deze mogelijkheid ook gebruik gemaakt. Voor de verdachte kan het vervolgens niet als een verrassing komen dat het hof de uiterlijke persoonskenmerken van de persoon die het hof op de camerabeelden uit de zaak Ilford heeft waargenomen bij zijn oordeelsvorming heeft betrokken.
15. Daaraan doet niet af – zoals door de stellers van het middel wordt betoogd – de enkele omstandigheid dat die waarneming af zou wijken van hetgeen door de rechtbank en de verdediging is waargenomen. Overigens blijkt uit het verhandelde ter terechtzitting in eerste aanleg hoe dan ook niet dat de rechtbank de camerabeelden uit het onderzoek Ilford heeft bekeken en/of daaromtrent iets heeft vastgesteld.
16. Aldus mocht het hof de eigen waarneming van de camerabeelden uit de zaak Ilford, te weten dat de man die te zien is op de camerabeelden uit de zaak Ilford – waarover de verdachte heeft verklaard dat hij dat is – dezelfde persoon is als (één van) de man(nen) die te zien is op de camerabeelden van het schietincident, voor het bewijs bezigen.
17. Ten overvloede merk ik op dat in het geval het hof de eigen waarneming van voornoemde camerabeelden
niet
voor het bewijs in deze zaak had mogen bezigen, dat – in weerwil van het hetgeen door de stellers van het middel wordt betoogd – niet tot nietigheid van het onderzoek ter terechtzitting zou leiden, maar een slagende bewijsklacht zou opleveren.
18. Het eerste middel faalt.
19. Het
tweede middel
klaagt over de verwerping van het hof van het door en namens de verdachte gedane beroep op (putatief) noodweer.
20. Door de stellers van het middel wordt betoogd dat
“[d]oor en namens de verdachte(n) onder meer subsidiair [is] aangevoerd dat hij gehandeld heeft uit (putatief) noodweer(exces)”
en dat – kort gezegd – ’s hofs verwerping van dit beroep op (putatief) noodweer(exces) blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans dat de verwerping van dit verweer onvoldoende met redenen is omkleed.
21. Het arrest houdt het volgende in:
“
Strafbaarheid van de verdachte
Door de verdediging is ter zake van de strafbaarheid van de verdachte aangevoerd dat verdachte een geslaagd beroep op noodweer toekomt en hij derhalve dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging.
Het hof overweegt hieromtrent het volgende.
Artikel 41 Wetboek van Strafrecht luidt als volgt:
‘ 1. Niet strafbaar is hij die een feit begaat, geboden door de noodzakelijke verdediging van eigen of eens anders lijf, eerbaarheid of goed tegen ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding.
2. Niet strafbaar is de overschrijding van de grenzen van noodzakelijke verdediging, indien zij het onmiddellijk gevolg is geweest van een hevige gemoedsbeweging, door de aanranding veroorzaakt.’
De strafrechter zal moeten onderzoeken of aan de voorwaarden voor de aanvaarding van dat verweer is voldaan. Echter, het is bestendige jurisprudentie dat een beroep op noodweer niet kan niet worden aanvaard ingeval de gedraging van degene die zich op deze exceptie beroept, noch op grond van diens bedoeling, noch op grond van de uiterlijke verschijningsvorm van zijn gedraging kan worden aangemerkt als "verdediging", maar – naar de kern bezien – als aanvallend moet worden gezien, bijvoorbeeld gericht op een confrontatie of deelneming aan een gevecht (vgl. HR 8 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK4788, NJ 2010/339). Meer bepaald kunnen gedragingen van de verdachte die aan de wederrechtelijke aanranding door het latere slachtoffer zijn voorafgegaan, in de weg staan aan het slagen van een beroep op noodweer of noodweerexces, maar slechts onder bijzondere omstandigheden. Van zulke bijzondere omstandigheden kan bijvoorbeeld sprake zijn indien de verdachte de aanval heeft uitgelokt door provocatie van het latere slachtoffer en hij aldus uit was op een confrontatie, of wanneer hij willens en wetens de confrontatie met het slachtoffer heeft gezocht en een gewelddadige reactie van het slachtoffer heeft uitgelokt. Daarbij geldt evenwel dat de enkele omstandigheid dat een verdachte zich willens en wetens in een situatie heeft begeven waarin een agressieve reactie van het latere slachtoffer te verwachten viel of dat een verdachte zich in verband met een mogelijke aanval van het slachtoffer als voorzorgsmaatregel van een illegaal vuurwapen had voorzien is daartoe evenwel onvoldoende (vgl. HR 22 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:456, rov. 3.3. en 3.7.1. en HR 8 oktober 2019, ECLI:NL:HR-2019 1550 rov. 2.3.).
Op grond van hierboven weergegeven feiten en omstandigheden komt het hof tot het oordeel dat het beroep op noodweer niet kan niet worden aanvaard, omdat de gedragingen van verdachte en die van de medeverdachten [betrokkene 3] en [medeverdachte] op grond van de uiterlijke verschijningsvorm van die gedragingen niet kunnen worden aangemerkt als "verdediging", maar – naar de kern bezien – als aanvallend moeten worden gezien. In het onderhavige geval is volgens het hof sprake van bijzondere omstandigheden bestaande uit handelen van verdachte en de medeverdachten dat gericht was op confrontatie. Door na het korte gesprek aan het hek en nadat [betrokkene 1] en [betrokkene 2] zijn weggelopen van het hek richting de achteringang van de woning, direct met versnelde pas en met een getrokken wapen de binnenplaats op te lopen, heeft verdachte – die direct werd gevolgd door [betrokkene 3] met getrokken wapen en een aantal andere personen die tot dezelfde groep behoorden – willens en wetens de confrontatie met [betrokkene 2] en [betrokkene 1] gezocht en, na een kort handgemeen, een gewelddadige reactie van [betrokkene 2] uitgelokt.
Het hof heeft bij de voorliggende feiten en omstandigheden meegewogen dat de enkele omstandigheid dat de verdachte zich willens en wetens in een situatie heeft begeven waarin een agressieve reactie van het latere slachtoffer te verwachten viel en/of dat een verdachte zich in verband met een mogelijke aanval van het slachtoffer als voorzorgsmaatregel van een illegaal vuurwapen had voorzien, eveneens volgens bestendige jurisprudentie op zich evenwel onvoldoende is om te worden aangemerkt als bijzondere omstandigheid. Echter, gezien de voorliggende feiten en omstandigheden heeft verdachte tezamen met [betrokkene 3] en [medeverdachte], nadat [betrokkene 1] en [betrokkene 2] zjijn weggelopen, de confrontatie gezocht, terwijl direct duidelijk was dat het korte gesprek aan het hek niet tot overeenstemming tussen de betrokkenen had geleid. Het hof neemt daarbij tevens in de overweging mee dat uit de beelden niet is komen vast te staan dat van de zijde van de zich van het hek verwijderende [betrokkene 1] en [betrokkene 2] eerder een wapen is getrokken dan door de verdachten. Onder die omstandigheden neemt het hof aan dat verdachte en de medeverdachten de aanvallende personen zijn geweest die de confrontatie hebben gezocht en het gezien de overmacht aan personen en het feit dat zij wapens bij zich droegen gerechtvaardigd was voor [betrokkene 2] om zich daar tegen te verweren. Door op de wijze te reageren zoals hiervoor weergegeven, heeft verdachte derhalve niet gehandeld op een wijze waarin sprake is van noodweer.
Door of namens de medeverdachten [medeverdachte] en [betrokkene 3] is tevens aangevoerd dat zij zich gerechtvaardigd hebben verdedigd omdat door [betrokkene 2] een van de personen, NN-1 – door het hof geïdentificeerd als verdachte – door het hoofd zou zijn geschoten. Deze mogelijk disproportionele maar niet verwijtbare reactie van [betrokkene 2] (in de vorm van een mogelijk te honoreren beroep op noodweerexces) zou volgens de verdediging een beroep op noodweer door verdachte (en tevens medeverdachte [medeverdachte] en medeverdachte [betrokkene 3]) rechtvaardigen. Immers, de excessieve reactie zélf zou in dat geval weer een wederrechtelijke aanranding zijn waartegen gerechtvaardigd zou mogen worden gereageerd.
Op basis van het ter beschikking staande dossier acht het hof de verklaringen zoals afgelegd door [medeverdachte] en [betrokkene 3] op dit punt niet aannemelijk. Ter plaatse is geen bloed aangetroffen. Op basis van de vrij scherpe beelden waarbij te zien is dat NN-1/[verdachte] het terrein weer verlaat, is niet te constateren dat deze persoon gewond is geraakt. Er zijn geen verwondingen te zien, maar het is ook niet te zien aan de wijze van lopen of doordat hij of iemand bijvoorbeeld naar het hoofd grijpt waar de verwonding zou zijn ontstaan. Op basis van de herkenningen door de verbalisanten en de eigen waarnemingen van de beelden heeft het hof vastgesteld dat bij verdachte dergelijke verwondingen ook niet zijn geconstateerd. Hiermee komt de basis dat [betrokkene 2] direct en gericht geschoten heeft op verdachte en deze (zwaar) gewond zou zijn geraakt op basis waarvan men zich wel heeft moeten verdedigen, eveneens aan het verweer te ontvallen. Het hof acht de door of namens de verdachte aan het verweer ten grondslag gelegde feitelijke toedracht niet aannemelijk geworden en derhalve niet aannemelijk dat [betrokkene 2] op dit punt, zoals door de verdediging aangevoerd, excessief zou hebben gereageerd door verdachte door het hoofd te schieten. Ook op deze grond wordt het beroep derhalve afgewezen.
Het hof stelt derhalve vast dat de toedracht van het beroep op noodweer – de feiten en omstandigheden die ten grondslag liggen aan het verweer – niet kan doen slagen en dus het beroep op deze strafuitsluitingsgrond niet rechtvaardigen. Nu er ook overigens geen omstandigheid aannemelijk is geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit, is de verdachte dus strafbaar voor het hiervoor bewezen verklaarde.
(…)”
22. Gezien het proces-verbaal van de terechtzitting het hof van 12 december 2019 is de verdachte ter terechtzitting niet verschenen en heeft de raadsman in de onderhavige zaak geen noodweer-verweer gevoerd.
Kennelijk is het hof er in zijn arrest abusievelijk vanuit gegaan dat het in de zaak van de medeverdachte gevoerde verweer betreffende (putatief) noodweer(exces) ook in onderhavige zaak is gevoerd. Het middel bouwt hierop voort, maar is dus eveneens gebaseerd op de onjuiste veronderstelling dat in hoger beroep een dergelijk verweer is gevoerd. Daarmee mist de klacht feitelijke grondslag.
23. Een dergelijk (tardief) verweer kan niet voor het eerst in cassatie te berde worden gebracht, aangezien de gegrondheid hiervan een onderzoek van feitelijke aard vergt, waarvoor in cassatie geen plaats is.
24. Het middel faalt.
25. Beide middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering,
26. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven.
27. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
Zie: HR 24 september 2019, ECLI:NL:HR:2019:1414,
NJ
2019/465 m.nt. J.M. Reijntjes, r.o. 2.5.4, 2.5.5. en 2.5.6.
HR 24 september 2019, ECLI:NL:HR:2019:1414,
NJ
2019/465 m.nt. J.M. Reijntjes, r.o. 2.5.6 en HR 15 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ2831,
NJ
2011/78 m.nt. J.M. Reijntjes.
Uit het proces-verbaal van de terechtzitting van de rechtbank van 11 mei 2016 (p. 2) blijkt slechts dat de officier van justitie de beelden uit de zaak Ilford niet heeft en ze zal opvragen. Hij komt vervolgens bij requisitoir terug op die beelden (zie het aan het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg van 15 juni 2016 gehechte schriftelijk requisitoir), maar de rechtbank heeft hier verder niets over overwogen.
Gezien het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg van 15 juni 2016 (p. 6) is door de raadsman aldaar wél het verweer gevoerd dat sprake zou zijn van noodweer aan de zijde van de verdachte. De raadsman heeft daartoe aangevoerd dat: “
Meer subsidiair komt aan mijn cliënt een gerechtvaardigd beroep op noodweer toe, zodat hij ontslagen dient te worden van alle rechtsvervolging.
” Indien een raadsman een in eerste aanleg gevoerd verweer ook in hoger beroep wenst te voeren, dient hij dat verweer echter expliciet en specifiek te herhalen. Indien hij dat niet doet – zoals hier het geval is –, wordt een in eerste aanleg gevoerd verweer geacht te zijn vervallen, Zie (o.a.) HR 12 april 1949, ECLI:NL:HR:1949:238,
NJ
1949/454 en HR 26 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1340,
NJ
2015/299 m.nt. N. Rozemond.
Zie: A.J.A. van Dorst,
Cassatie in strafzaken
, Wolters Kluwer: Deventer 2018, p. 258.