ECLI:NL:RBDHA:2021:534
Rechtbank DHA — Uitspraak 


Rechtbank den haag
Team Handel - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: C/09/602462 / KG ZA 20/1086
Vonnis in kort geding van 27 januari 2021
in de zaak van
in de door [A] , toegevoegd gerechtsdeurwaarder ten kantore van [de deurwaarder] , gerechtsdeurwaarder te [plaats 1] (verder: de deurwaarder), op grond van artikel 438 lid 4 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering aanhangig gemaakte zaak tussen
1
Hydro S.R.L. te Rome (Italië),
2.
Costruzioni S.R.L.
te Rome (Italië),
3.
[eisende partij sub 3]
te [plaats 2] ( [land 1] ),
4.
[eisende partij sub 4]
te [plaats 2] ( [land 1] ),
5.
[eisende partij sub 5]
te [plaats 3] ( [land 2] ),
6.
[eisende partij sub 6]
te [plaats 2] ( [land 1] ),
advocaten mrs. Y. Borrius, E.A. Buziau en H. Biesheuvel te Amsterdam,
tegen:
de Staat der Nederlanden
(het Ministerie van Justitie en Veiligheid) te Den Haag,
advocaten mrs. W. Wisman en A.F. Veldhuis te Den Haag.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘Hydro cs’ en ‘de Staat’.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
-	het proces-verbaal van de deurwaarder van 11 november 2020, met 5 producties;
-	de conclusie van eis van Hydro cs, met 16 producties;
-	de conclusie van antwoord van de Staat, met 1 productie;
-	de bij de mondelinge behandeling door Hydro cs en de Staat overgelegde pleitnotities.
1.2.
Partijen zijn op verzoek van de deurwaarder bij exploot opgeroepen om ter zitting te verschijnen. De republiek Albanië (hierna: Albanië) is eveneens opgeroepen, maar is niet verschenen.
1.3.
Ter zitting is vonnis bepaald op heden.
2
De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
2.1.
In een arbitraal vonnis van 24 april 2019 (hierna: het arbitrale vonnis), gewezen door het International Centre for Settlement of Investment Disputes (ICSID) van de Wereldbank in Washington gewezen tussen Hydro cs en Albanië, is Albanië voor zover nu relevant veroordeeld tot betaling aan Hydro cs van ruim 108 miljoen euro. Albanië is tot op heden niet tot betaling overgegaan.
2.2.
Op 12 augustus 2019 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank Hydro cs desgevraagd verlof verleend voor tenuitvoerlegging van het arbitrale vonnis. Bij exploot van 26 augustus 2019 is het verlof tot tenuitvoerlegging betekend aan Albanië, waarbij aan Albanië bevel is gedaan om het openstaande bedrag binnen twee dagen na betekening te voldoen.
2.3.
Op 10 augustus 2020 hebben Hydro cs executoriaal derdenbeslag voor voornoemde vordering doen leggen onder Eni Albania B.V. op vermogensbestanddelen van Albanië in Nederland, te weten op vorderingen die Albanië op Eni Albania heeft verkregen en zal verkrijgen uit hoofde van een tussen hen gesloten overeenkomst. De deurwaarder heeft op 12 augustus 2020 de mededeling zoals bedoeld in artikel 3a lid 1 Gerechtsdeurwaarderswet gedaan van dit beslag aan de minister van Justitie en Veiligheid (hierna: de minister). Bij exploot van 18 augustus 2020 is het derdenbeslag betekend aan Albanië.
2.4.
In de door Eni Albania op 4 september 2020 aan Hydro cs afgegeven derdenverklaring staat – zakelijk weergegeven – het volgende. Eni Albania heeft een overeenkomst gesloten met Albanië, dat daarbij wordt vertegenwoordigd door de National Agency of Natural Resources (“AKBN”), een agentschap vallend onder het Ministerie van Infrastructuur en Energie. De overeenkomst, gedateerd 20 december 2019, is een Production Sharing Contract voor de exploratie, ontwikkeling en productie van aardolie in Albanië. Uit hoofde van deze overeenkomst is Eni Albania gehouden 500.000, USD per jaar te betalen aan het Ministerie van Infrastructuur en Energie van Albanië (handelend door en via AKBN) voor de duur van de eerste exploratieperiode die eindigt op 3 maart 2025. De volgende termijn moet uiterlijk op 3 maart 2021 worden betaald. Er zijn momenteel geen andere bedragen/zaken of rechten verschuldigd.
2.5.
De overeenkomst voorziet in de samenwerking tussen Eni Albania en AKBN, waarbij aan Eni Albania het exclusieve recht is toegekend om een bepaald gebied te exploreren, te ontwikkelen en daaruit olie te produceren en verkopen. Eni Albania moet bepaalde werkzaamheden binnen bepaalde termijnen uitvoeren en is boetes verschuldigd aan AKBN als zij daarin niet slaagt. Daarnaast heeft AKBN recht op een deel van de olie en op een deel van de winst van Eni Albania. Ook zal Eni Albania op grond van de overeenkomst productiebonussen, een training bonusbetaling van USD 500.000, schadevergoeding voor en vrijwaringen van AKBN en vorderingen van publiekrechtelijke aard aan AKBN moeten betalen.
2.6.
Op 1 oktober 2020 heeft de minister de deurwaarder aangezegd dat de beslagen dienen te worden opgeheven, omdat zij in strijd zijn met de volkenrechtelijke verplichtingen van de Staat.
3
Het geschil
3.1.
Hydro cs vorderen, zakelijk weergegeven, voor zover mogelijk bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
primair: de aanzegging van de minister, althans de verplichtingen die op grond daarvan op de deurwaarder zijn gelegd, op te heffen, al dan niet onder het stellen van nadere voorwaarden en/of door het geven van een bevel aan de minister;
subsidiair: dit geschil te verwijzen naar een bodemprocedure en de gevolgen van de aanzegging van de minister te schorsen totdat de bodemrechter over het geschil heeft beslist;
meer subsidiair: voor zover geoordeeld wordt dat de gevolgen van de aanzegging niet opgeheven/geschorst moeten worden, dit vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren
met veroordeling van de Staat in de proceskosten.
3.2.
Daartoe voeren Hydro cs – samengevat – het volgende aan. Het beslag is niet in strijd met de volkenrechtelijke verplichtingen van de Staat. AKBN heeft erkend dat de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen commercieel van aard zijn. De opbrengsten en winsten die AKBN genereert uit de overeenkomst met Eni Albania hebben een niet-publieke bestemming; ze vloeien voort uit commerciële activiteiten, zullen niet ten goede komen aan de staatskas van Albanië en de nationale welvaart dus niet vergroten. De opbrengsten en winsten worden door AKBN gebruikt ter financiering van haar louter technische en commerciële activiteiten voor de exploitatie van natuurlijke bronnen en het verhandelen van olie. AKBN is een agentschap van Albanië waarvan de uitgaven niet drukken op de nationale begroting van Albanië en AKBN werkt op gelijkwaardige voet in een commerciële relatie samen met Eni Albania. Daar komt bij dat deze zaak vergelijkbaar is met een zaak van Hydro cs met een andere derde-beslagene (Statkraft Markets B.V.), waar de minister zonder voorbehoud tot de conclusie is gekomen dat aan Albanië geen immuniteit van executie toekomt. Ook buitenlandse rechters hebben de immuniteitsdiscussie in het voordeel van Hydro cs beslecht. Daarnaast is van belang dat ook de afzonderlijke vermogensbestanddelen waarop het beslag rust een niet-publieke bestemming hebben, met uitzondering van de belastingverplichtingen.
3.3.
De Staat voert verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
4
De beoordeling van het geschil
4.1.
Dit geschil betreft een deurwaarderskortgeding zoals bedoeld in artikel 3a van de Gerechtsdeurwaarderswet (GDW). De deurwaarder heeft de minister op grond van artikel 3a lid 1 GDW in kennis gesteld van het ten laste van Albanië onder Eni Albania gelegde derdenbeslag Vervolgens heeft de minister de deurwaarder op grond van artikel 3a lid 2 GDW aangezegd dat de betreffende ambtshandeling in strijd is met volkenrechtelijke verplichtingen van de Staat. Lid 6 van genoemd artikel brengt in dit geval de verplichting voor de deurwaarder mee om de beslagen op te heffen en de gevolgen daarvan ongedaan te maken. Artikel 3a lid 7 GDW biedt de voorzieningenrechter de mogelijkheid om de gevolgen van de aanzegging op te heffen. Nu Hydro cs het beslagvolledig wensen te handhaven en zij de deurwaarder geen toestemming hebben verleend om het beslag op te heffen, heeft de deurwaarder deze procedure aanhangig gemaakt op de voet van artikel 438 lid 4 Rv jo. artikel 3a lid 7 GDW.
4.2.
Allereerst is aan de orde de vraag of het niet verschijnen van de republiek Albanië (hierna: Albanië) in deze procedure in de weg staat aan een inhoudelijke beoordeling. Dat is naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet het geval. Uit de tekst van artikel 3a GDW volgt dat de Staat een eigen positie heeft indien beslag dreigt te worden gelegd of is gelegd ten laste van een vreemde staat. Op de Staat rust dan de plicht om te voorkomen dat zo’n beslag strijd oplevert met zijn volkenrechtelijke verplichtingen. Inmenging van de vreemde staat is daarbij niet vereist; het gaat om eigen verantwoordelijkheid van de Staat om zijn volkenrechtelijke verplichtingen na te leven. Indien zich de situatie voordoet dat het beslag onder de vreemde staat reeds is gelegd, zoals in het onderhavige geval aan de orde is, kan de Staat de aanzegging tot opheffing van het beslag doen betekenen aan de beslagene(n) en aldus de gevolgen van het beslag ongedaan maken.
4.3.
Uit voornoemd samenstel van bepalingen moet worden afgeleid dat Albanië geen procespartij is in deze procedure. Dat Albanië is opgeroepen als belanghebbende bij de uitkomst van deze procedure, maakt dit niet anders. In het midden kan dus blijven of Albanië op de juiste wijze is opgeroepen (zie ook: ECLI:NL:GHAMS:2015:2314).
4.4.
Volgens de minister is het gelegde beslag in strijd met de volkenrechtelijke verplichtingen van de Staat omdat immuniteit van executie geldt ten aanzien van de beslagen vermogensbestanddelen. Beoordeeld moet worden of de aanzegging van de minister terecht heeft plaatsgevonden. Bij deze beoordeling staat voorop dat de soevereiniteit van staten uitgangspunt is in het volkenrecht. Eigendommen van vreemde staten zijn om die reden in beginsel niet vatbaar voor beslag en executie. Op dit uitgangspunt zijn uitzonderingen geformuleerd in artikel 19 van de United Nations Convention on Jurisdictional Immunities of States and Their Properties van 2 december 2004 (hierna: het VN-verdrag). Hoewel het VN-verdrag voor Nederland nog niet in werking is getreden, volgt uit arresten van de Hoge Raad van 28 juni 2013 (ECLI:NL:HR:2013:45) en 30 september 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2236) dat aangenomen moet worden dat de inhoud van het VN-verdrag (deels) bestaand internationaal gewoonterecht reflecteert en dat in elk geval artikel 19 als vastlegging van internationaal gewoonterecht kan worden aangemerkt.
4.5.
Hydro cs hebben een beroep gedaan op de in artikel 19 sub c van het VN-verdrag genoemde uitzonderingsgrond op het uitgangspunt van immuniteit van executie. Artikel 19 aanhef en onder c van het VN-verdrag omschrijft dat aan een vreemde staat geen immuniteit van executie toekomt indien – voor zover hier van belang – vastgesteld is dat de eigendommen in het bijzonder worden gebruikt of beoogd zijn voor gebruik door de staat voor andere dan niet-commerciële overheidsdoeleinden. Voor de beoordeling van het beroep van Hydro cs op  artikel 19 aanhef en onder c van het VN-verdrag geldt het volgende toetsingskader, zoals vermeld in het zogenoemde Samruk-arrest (HR 18 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:2103). Vreemde staten zijn niet gehouden om gegevens aan te dragen waaruit volgt dat hun eigendommen een bestemming hebben die zich tegen beslag en executie verzet. De schuldeiser zal steeds gegevens moeten aandragen aan de hand waarvan kan worden vastgesteld dat de goederen door de vreemde staat worden gebruikt of zijn bestemd voor, kort gezegd, andere dan publieke doeleinden. De presumptie van immuniteit van executie wijkt alleen indien is vastgesteld dat de desbetreffende goederen door de vreemde staat worden gebruikt of zijn beoogd voor andere dan publieke doeleinden. Het ligt op de weg van de partij die zich beroept op een uitzondering op de immuniteit van executie, om gegevens aan te dragen aan de hand waarvan dat kan worden vastgesteld.
4.6.
Hydro cs hebben aangevoerd dat de AKBN een commercieel vehikel is, en dat de vorderingen van AKBN commerciële vorderingen zijn op grond van commerciële overeenkomsten, maar daaruit kan niet worden afgeleid wat de bestemming van de gelden is. Een commerciële
herkomst en aard
van de vordering maakt nog niet dat de vordering een niet-publieke
bestemming
heeft. Hydro cs hebben daarnaast betoogd dat uit de omstandigheid dat Albanië afstand heeft gedaan van immuniteit en heeft erkend dat haar aanspraken onder het contract louter commercieel zijn, kan worden afgeleid dat de vorderingen van Albanië op Eni Albania niet-publiek zijn. Dat betoog kan evenmin worden gevolgd. Ook aan deze mogelijke contractuele afspraken tussen partijen kunnen geen conclusies worden verbonden over de bestemming van de goederen. De afspraken staan ook niet in de weg aan een publieke bestemming van de goederen. Daarbij komt dat als Albanië zelf van oordeel was dat de inkomsten een commerciële bestemming hadden, zoals Hydro cs ook veronderstellen, zij juist geen afstand van immuniteit van executie had hoeven te doen. Die conclusie kan hieruit dus niet worden getrokken.
4.7.
Volgens Hydro cs heeft de minister in een identiek geval wél vastgesteld dat de vorderingen niet-publiek zijn en hebben buitenlandse rechters de immuniteitsdiscussie in hun voordeel beslecht. Wat daar ook van zij, dat laat onverlet dat deze zaak op de eigen merites moet worden getoetst. De Staat heeft in iedere zaak op zichzelf de verantwoordelijkheid om te voldoen aan volkenrechtelijke verplichtingen en die verantwoordelijkheid wordt niet beperkt door mogelijke fouten uit het verleden en evenmin door oordelen van buitenlandse rechters.
4.8.
Hydro cs hebben daarnaast betoogd dat AKBN de inkomsten uit de overeenkomst met Eni Albania louter gebruikt om haar commerciële activiteiten te financieren en dat zij geen betalingen doet aan de schatkist van Albanië. Ter onderbouwing van dat standpunt verwijzen Hydro cs naar een rapport van Deloitte uit februari 2018 dat is opgemaakt ten behoeve van het Ministry of Infrastructure and Energy van Albanië en gaat over het jaar 2016. In dat rapport wordt weliswaar opgemerkt dat AKBN niet als zodanig in de overheidsbegroting is opgenomen, maar daaraan wordt direct een uitzondering toegevoegd, namelijk
“except when AKBN implements specific projects foreseen in the State Budget”.
Daarbij komt dat Deloitte meldt dat de jaarrekeningen van AKBN niet zijn gepubliceerd. Hierdoor ontbreekt een volledige inzage in de geldstromen van AKBN en kan op basis van het rapport niet worden vastgesteld dat de inkomsten van AKBN uit de overeenkomst met Eni Albania niet ten goede komen aan de schatkist van Albanië. Integendeel, het rapport bevat een tabel waaruit volgt dat AKBN wel degelijk een bron is voor overheidsinkomsten vanuit de
“extractive sector”.
De tabel vermeldt dat bonussen van AKBN uit die sector naar de staatskas gaan. Bij andere geldstromen staat een streepje, maar op grond daarvan kan niet worden aangenomen dat andere geldstromen niet naar publieke doeleinden gaan. De toelichting bij de tabel vermeldt immers dat de tabel geen weergave geeft van alle geldstromen omdat niet alle informatie bekend is. Bovendien volgt uit het rapport dat er op dat moment nog geen afspraken waren over de overdracht van de opbrengsten van de verkoop van olie. Op pagina 45 van het rapport is een schema opgenomen waaruit blijkt dat op het moment van het maken van het rapport nog niet bekend is of en welk deel van AKBN in de oliewinst toekomt aan de Albanese staat, omdat de productie van olie nog niet was gestart. Niet kan worden aangenomen dat die afspraken er nog steeds niet zijn en er ook niet meer kunnen komen. Informatie daarover ontbreekt. Hydro cs hebben ook onder verwijzing naar een EITI (Extractive Industries Transparancy Initiative) rapport van 11 augustus 2017 bepleit dat op dit moment geen aanwijzingen bestaan dat de inkomsten van AKBN uit de schuldvorderingen een specifieke soevereine bestemming hebben. Daarmee miskennen Hydro cs echter dat immuniteit van executie het uitgangspunt is en dat voor het maken van een uitzondering daarop moet worden vastgesteld dat de goederen
niet
worden gebruikt of zijn beoogd voor publieke doeleinden. Ook met de informatie uit het EITI-rapport staat niet vast dat de inkomsten van AKBN in de toekomst geen specifieke soevereine bestemming kunnen en zullen hebben. Immuniteit van executie is immers niet beperkt tot goederen waarvan de
onmiddellijke
bestemming een publieke is.
4.9.
Gelet op het voorgaande bestaat geen grond de verplichtingen die op grond van de aanzeggingen van de minister op de deurwaarder zijn gelegd op te heffen voor het beslag als geheel. Beoordeeld moet nog worden of, zoals Hydro cs betogen, de diverse te onderscheiden vermogensbestanddelen onder Eni Albania waarop beslag is gelegd ieder individueel een niet-publieke bestemming hebben.
4.10.
Voor de beoordeling daarvan is van belang welke vorderingen en zaken door het beslag zijn getroffen. Dat moet worden vastgesteld met behulp van de derdenverklaring van Eni Albania, die leidend is, nu Hydro cs deze niet tijdig hebben betwist overeenkomstig artikel 477a Rv. De derdenverklaring vermeldt (slechts) een betalingsverplichting van Eni Albania van 500.000 USD per jaar tot 3 maart 2025, maar duidt niet aan  op basis van welk onderdeel van de overeenkomst (het Production Sharing Contract) deze bedragen betaald moeten worden. Hydro cs hebben daarover ook niets gesteld. De betalingsverplichting lijkt - gelet op de genoemde bedragen en de duur van de betalingsverplichting -  te zien op de administratieve en training bonus van artikel 27.3 van de overeenkomst, maar zonder verdere toelichting – die ontbreekt – kan niet worden uitgesloten dat deze betalingen een voorschot of reservebetaling betreffen in verband met de verplichting van Eni Albania in verband met te produceren olie, productiebonussen en eventuele schadeclaims. Voor zover het bedrag deze vorderingen betreft, wordt het volgende overwogen.
4.11.
De argumenten van Hydro cs voor hun stelling dat de aanspraken van AKBN op de olie een commerciële bestemming hebben, zijn gelijkluidend aan de hiervoor al verworpen argumenten. Dat deze opbrengsten in een louter commerciële setting zijn gegenereerd, brengt niet mee dat kan worden geconcludeerd dat de opbrengsten ook louter commercieel zullen worden besteed. Niet in geschil is dat de “training bonus” vorderingen worden gebruikt voor het aanschaffen van literatuur, data, software, hardware en technische uitrustingen ten behoeve van AKBN of het verrichten van specifieke diensten zoals verzocht door AKBN, als vergoeding voor administratieve kosten van AKBN in verband met de implementatie van de overeenkomst en voor andere kosten en ten behoeve van de opleiding van personeel van AKBN, maar uit dat gegeven kan niet worden afgeleid dat beslag mag worden gelegd op deze vorderingen. Niet is gebleken dat het personeel van AKBN, een agentschap van een ministerie van Albanië, louter commerciële activiteiten verricht. Dat de bonus slechts ten goede komt aan werknemers die het publieke doel niet dienen, is een veronderstelling die niet uit de stukken kan worden afgeleid, net zomin als de veronderstelling dat de bonus slechts wordt benut voor het gedeelte van werkzaamheden dat commercieel is. Dat de oorsprong van de bonus in een commerciële overeenkomst ligt en dat de bonus wordt uitbetaald in Amerikaanse dollars, duidt op het commerciële karakter van de betalingsverplichting, maar geeft geen uitsluitsel over de bestemming van de gelden.  Hydro cs zijn er niet in geslaagd gegevens aan te dragen aan de hand waarvan kan worden vastgesteld dat deze bonus geen publieke bestemming heeft. Ook voor wat betreft de productiebonussen kan dat niet worden vastgesteld. Integendeel, uit de tabel “Statement of Governments revenu from the extractive sector” op pagina 13 van het hiervoor al genoemde rapport van Deloitte volgt juist dat bonussen van AKBN vanuit de
“extractive sector”
naar de staatskas gaan.
4.12.
Van de vorderingen die AKBN op Eni Albania kan hebben uit hoofde van schadevergoeding staat evenmin vast dat deze enkel worden gebruikt voor het contractuele of feitelijke doel daarvan, zoals bijvoorbeeld de vervanging van beschadigde goederen. Dat dergelijke vergoedingen contractueel verschuldigd worden met een bepaald doel, betekent nog niet dat ze daarvoor ook daadwerkelijk worden gebruikt. Weliswaar ligt dat anders bij de vorderingen van AKBN in het kader van vrijwaringen, maar het ligt niet in de rede dat er thans al aan reservevorming ter zake van mogelijke toekomstige vrijwaringen wordt gedaan. Daarom kan niet worden aangenomen dat de vorderingen van AKBN in het kader van vrijwaringen onder de vorderingen vallen waarop het beslag rust.
4.13.
Het voorgaande brengt mee dat de primaire vordering zal worden afgewezen. De voorzieningenrechter ziet in het voorgaande ook geen aanleiding om de subsidiaire vordering, verwijzing naar een bodemprocedure, toe te wijzen. In deze procedure is niet gebleken dat nader onderzoek noodzakelijk is. Ook de meer subsidiaire vordering zal worden afgewezen. Het is inherent aan een kortgedingprocedure als deze dat partijen snel duidelijkheid moeten krijgen over de uitkomst van hun geschil. Dat in deze specifieke zaak een uitvoerbaar bij voorraad-verklaring achterwege zou moeten blijven, hebben Hydro cs niet nader toegelicht, terwijl dat wel op hun weg gelegen had.Conclusie van de zaak is dat de aanzegging van de minister terecht is en het beslag onder Eni Albania moet worden opgeheven. Deze voorziening zal uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard en past bij de aard van de procedure op grond van artikel 438 lid 4 Rv, waarin het immers gaat om het (al dan niet) treffen van een onverwijlde voorziening.
4.14.
Hydro cs zullen, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).
5
De beslissing
De voorzieningenrechter:
5.1.
heft op het onder Eni Albania gelegde beslag;
5.2.
veroordeelt Hydro cs om binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken de kosten van dit geding aan de Staat te betalen, tot dusverre aan de zijde van de Staat begroot op € 1.636,--, waarvan € 980,-- aan salaris advocaat [NAAM]€ 656,-- aan griffierecht;
5.3.
bepaalt dat bij gebreke van tijdige betaling de wettelijke rente over de proceskosten is verschuldigd;
5.4.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
5.5.
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. T.F. Hesselink en in het openbaar uitgesproken op 27 januari 2021.
hvd