ECLI:NL:GHSHE:2021:718
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
Team familie- en jeugdrecht
Uitspraak: 11 maart 2021
Zaaknummer: 200.274.637/01
Zaaknummer eerste aanleg: C/02/351068 FA RK 18-5690
in de zaak in hoger beroep van:
[de man]
,
wonende te
[woonplaats] ,
verzoeker in hoger beroep,
hierna te noemen: de man,
advocaat: mr. H.J. Ruysendaal,
tegen
[de vrouw]
,
wonende te
[woonplaats] ,
verweerster in hoger beroep,
hierna te noemen: de vrouw,
advocaat: mr. M.D. van Bruggen.
1
Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, van 27 november 2019, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
2
Het geding in hoger beroep
2.1.
Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 25 februari 2020, heeft de man verzocht voormelde beschikking te vernietigen en de bijdrage van de man in de kosten van verzorging en opvoeding van [minderjarige] (hierna ook: de kinderalimentatie) alsnog op nihil te stellen.
2.2.
Er is geen verweerschrift ingediend.
2.3.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 11 januari 2021. Bij die gelegenheid zijn gehoord:
- de man, bijgestaan door mr. [NAAM];
- de vrouw, bijgestaan door mr. [NAAM].
2.4.
Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
- het procesdossier in eerste aanleg, ingekomen op 9 april 2020;
- het V-formulier met producties van de advocaat [NAAM]29 december 2020;
- het V-formulier met producties van de advocaat [NAAM]30 december 2020.
3
De beoordeling
3.1.
Partijen hebben een relatie met elkaar gehad en zij hebben samengewoond. Uit de relatie van partijen is geboren:
- [minderjarige] , op [geboortedatum] 2014 te [geboorteplaats] .
De man heeft [minderjarige] erkend. Partijen zijn gezamenlijk belast met het gezag over [minderjarige] .
[minderjarige] woont bij de vrouw
.
3.2.
Bij beschikking van 21 februari 2017 heeft de rechtbank, voor zover hier van belang, overeenkomstig de tussen partijen bereikte overeenstemming bepaald dat de man aan de vrouw ten behoeve van de verzorging en opvoeding van [minderjarige] met ingang van 1 mei 2017 een onderhoudsbijdrage van € 231,- per maand dient te voldoen.
Deze bijdrage beloopt ingevolge de wettelijke indexering met ingang van 1 januari 2021 € 252,49 per maand.
3.3.
Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank het verzoek van de man tot nihilstelling van de kinderalimentatie afgewezen.
3.4.
De man kan zich met deze beslissing niet verenigen en hij is hiervan in hoger beroep gekomen. De (ongenummerde) grief van de man richt zich tegen de overwegingen van de rechtbank met betrekking tot zijn draagkracht.
Wijziging van omstandigheden
3.5.
Tussen partijen is niet in geschil dat het inkomen van de man inmiddels aanzienlijk lager is dan het inkomen dat bij hun afspraken in 2017 tot uitgangspunt is genomen.
Vaststaat dat er destijds van is uitgegaan dat de man met ingang van 1 mei 2017 als vrachtwagenchauffeur werkzaam zou zijn en een inkomen zou genereren van minimaal € 1.600,- netto per maand. De man is dat inkomen ook gaan verdienen, maar is nadien met de zijn chauffeurswerkzaamheden gestopt en hij ontvangt met ingang van 19 juni 2018 een bijstandsuitkering.
Er is sprake van een wijziging van omstandigheden in de zin van artikel 1:401 lid 1 Burgerlijk Wetboek (BW), die een herbeoordeling van de kinderalimentatie rechtvaardigt. Op deze grond zal de man in zijn verzoek in hoger beroep worden ontvangen.
Ingangsdatum
3.6.
De man heeft in het beroepschrift met betrekking tot zijn verzoek tot nihilstelling van de kinderalimentatie geen ingangsdatum gesteld. Tijdens de mondelinge behandeling heeft hij naar voren gebracht dat hij als ingangsdatum de datum van indiening van het verzoekschrift heeft beoogd, zijnde 30 oktober 2018. Tot die datum heeft hij de kinderalimentatie voldaan.
3.7.
Het hof overweegt dat de rechter een grote mate van vrijheid heeft bij het bepalen van de ingangsdatum (artikel 1:402 BW). Verschillende momenten liggen daarbij voor de hand, zoals bijvoorbeeld het moment waarop de gewijzigde omstandigheid zich voordoet, de dag van indiening van het verzoekschrift of de dag van de uitspraak van de rechter.
Het hof zal in het onderhavige geval uitgaan van 30 oktober 2018 als ingangsdatum, zoals door de man is verzocht. De vrouw heeft in ieder geval vanaf die dag, de dag van indiening van het verzoekschrift door de man, rekening kunnen houden met een eventuele wijziging van de kinderalimentatie.
Behoefte
3.8.
In de beschikking van 21 februari 2017 heeft de rechtbank overwogen dat tussen partijen vaststaat dat de behoefte van [minderjarige] € 570,- per maand bedraagt. Deze behoefte is tussen partijen niet in geschil, zodat het hof daarvan uitgaat.
Draagkracht van de man
3.9.
De man voert in het beroepschrift, zoals aangevuld tijdens de mondelinge behandeling, het volgende aan.
De man is het niet eens met de beoordeling van de rechtbank in de bestreden beschikking onder rechtsoverweging 3.6. Gelet op de toetsing die in het kader van de aanvraag van de bijstandsuitkering plaatsvindt, behoeft de alimentatierechter volgens hem niet meer zelfstandig te toetsen of er sprake is van voor herstel vatbaar dan wel verwijtbaar inkomensverlies. Uitgegaan moet worden van zijn feitelijke inkomen. Hij ontvangt een bijstandsuitkering. De man hoopt dat zijn inkomensverlies voor herstel vatbaar is, maar hij heeft geen idee wanneer dat zal zijn.
De man was tot 2017 werkzaam als zelfstandige in glas- en gevelreiniging, maar vanwege lichamelijke en mentale klachten is hij daarmee gestopt. In 2017 heeft hij zich laten omscholen tot vrachtwagenchauffeur en is hij op basis van een vast contract in dienst getreden als chauffeur bij [bedrijf 1] . Ook met die werkzaamheden is de man vervolgens wegens lichamelijke en mentale klachten gestopt. Hij heeft er voor gekozen het vaste contract zelf te beëindigen, zodat zijn werkgever niet met de gevolgen van zijn ziek zijn zou worden belast. De man verwijst ter onderbouwing van zijn ziektebeeld naar de in het geding gebrachte stukken. Na de beëindiging van zijn vaste contract heeft de man een WW-uitkering aangevraagd, maar deze is op grond van de wekeneis afgewezen. De man is aangewezen op een bijstandsuitkering. Hij volgt via de gemeente een re-integratie traject met behoud van zijn uitkering. Hij is nu werkzaam bij [bedrijf 2] op basis van een 0-uren contract. Hij werkt 16 tot 20 uur per week. Zijn inkomsten worden aangevuld tot bijstandsniveau. Gelet hierop is hij niet in staat om de kinderalimentatie te voldoen.
3.10.
De vrouw voert tijdens de mondelinge behandeling gemotiveerd verweer als volgt.
Zij is het eens met het uitgangspunt van de rechtbank dat de alimentatierechter een zelfstandige taak heeft om de draagkracht van een onderhoudsplichtige te beoordelen, ook al is er een uitkering verstrekt. De daarop gerichte grief van de man faalt daarom.
De vrouw stelt zich op het standpunt dat de man verder geen belang heeft bij de beoordeling van zijn grief, nu hij in zijn beroepschrift heeft gesteld het eens te zijn met het oordeel van de rechtbank dat er sprake is van een voor herstel vatbaar inkomensverlies.
Indien het hof wel toekomt aan de beoordeling van het verdienvermogen van de man, dan stelt de vrouw, kort gezegd, dat de man onvoldoende inzichtelijk heeft gemaakt dat hij niet langer in staat is een inkomen te verwerven gelijk aan het inkomen waarvan partijen zijn uitgegaan bij het maken van de alimentatieafspraak in 2017. De door de man in het geding gebrachte inkomensgegevens en medische gegevens zijn daartoe onvoldoende. Daarnaast acht de vrouw het inkomensverlies van de man verwijtbaar, gelet op het feit dat hij er zelf voor heeft gekozen om het vaste dienstverband dat hij als vrachtwagenchauffeur had te beëindigen.
3.11.
Het hof overweegt als volgt.
3.11.1.
Het hof dient, anders dan de man stelt, in deze procedure zelfstandig het verdienvermogen en de draagkracht van de man te toetsen. De man kan niet volstaan met verwijzing naar de toets die in het kader van zijn aanvraag om een bijstandsuitkering heeft plaatsgevonden. De grief van de man faalt in zoverre.
3.11.2.
Het hof zal de draagkracht van de man inhoudelijk beoordelen. De (ongenummerde) grief van de man richt zich ook tegen het oordeel van de rechtbank over de hoogte van zijn draagkracht en met name, zo blijkt uit de toelichting tijdens de mondelinge behandeling, tegen het oordeel dat het inkomensverlies voor herstel vatbaar is.
Daarnaast geldt dat bij gegrondbevinding van die grief, gelet op de devolutieve werking van het hoger beroep, het hof in dat geval tevens toekomt aan het verweer van de vrouw in eerste aanleg dat het inkomensverlies van de man verwijtbaar is.
Is het inkomensverlies voor herstel vatbaar?
3.11.3.
Bij de bepaling van de draagkracht van een onderhoudsplichtige komt het niet alleen aan op het inkomen dat hij verwerft, maar ook op het inkomen dat hij geacht kan worden zich redelijkerwijs in de naaste toekomst te verwerven. Indien een onderhoudsplichtige door eigen gedragingen een vermindering van zijn inkomen heeft teweeggebracht dient een onderscheid te worden gemaakt tussen een inkomensvermindering die wel voor herstel vatbaar is en een inkomensvermindering die niet voor herstel vatbaar is. Er is sprake van een voor herstel vatbare inkomensvermindering indien de onderhoudsplichtige redelijkerwijs in staat moet worden geacht zich in de naaste toekomst opnieuw het oorspronkelijk inkomen te gaan verwerven en de onderhoudsgerechtigde dit ook van hem kan vergen.
3.11.4.
Uit de processtukken en het verhandelde ter zitting is het hof het volgende gebleken. De man heeft meerdere jaren last van geestelijke en lichamelijke klachten, waaronder paniekaanvallen, chronische hyperventilatie en schouderklachten. Als gevolg van die klachten is hij gestopt met zijn werk als zelfstandige in glas- en gevelreiniging en daarna met zijn werk als vrachtwagenchauffeur. Vanaf 19 juni 2018 ontvangt de man een bijstandsuitkering. Vanuit Werkplein wordt de man sindsdien begeleid bij het vinden van een passende (leer-)werkplek. In november 2019 heeft een medisch belastbaarheidsonderzoek door A-Rea plaatsgevonden, waaruit blijkt dat er sprake is van medische, objectiveerbare klachten bij de man en dat de man ten aanzien van arbeid beperkt belastbaar is. De man heeft in verband met zijn paniek- en hyperventilatie klachten in 2020 behandeling gehad bij Mentaal Beter. Daarnaast heeft de man logopedie en fysiotherapie gehad. Hij werkt thans bij [bedrijf 2] . Uit het verslag van [bedrijf 2] van 28 december 2020 blijkt dat de man daar voorlopig niet meer uren dan 16 uur per week kan maken. Blijkens de uitkeringsspecificaties van oktober en november 2020 die in het geding zijn gebracht, heeft de man aan salaris (dat op de bijstandsuitkering worden ingehouden) in oktober € 586,34 en in november € 741,92 netto ontvangen.
Onder deze omstandigheden, waarin de man nog bezig is met een re-integratietraject, acht het hof de inkomensvermindering van de man op dit moment nog niet voor herstel vatbaar. Hiermee slaagt de grief van de man. Het hof verwacht wel dat hierin nog verbetering zal optreden, zoals hierna onder 3.11.9. nader uiteen wordt gezet.
Is het inkomensverlies verwijtbaar?
3.11.5.
Vervolgens ligt de vraag voor of de inkomensvermindering bij het vaststellen van de draagkracht geheel of ten dele buiten beschouwing behoort te blijven. Dit hangt af van de omstandigheden van het geval. Daarbij zal in het bijzonder moeten worden bezien of de onderhoudsplichtige zich, uit hoofde van zijn verhouding tot de onderhoudsgerechtigde met het oog op diens belangen, had behoren te onthouden van de gedragingen die tot de inkomensvermindering hebben geleid. Verder dient in het oog te worden gehouden dat het buiten beschouwing laten van de inkomensvermindering in beginsel niet mag leiden tot het resultaat dat de onderhoudsplichtige als gevolg van zijn aldus berekende fictieve draagkracht bij voldoening aan zijn onderhoudsplicht feitelijk niet meer over voldoende middelen beschikt om in de noodzakelijke kosten van zijn eigen bestaan te voorzien, en in geen geval tot het resultaat dat zijn totale inkomen zakt beneden het niveau van 95% van de op hem toepasselijke bijstandsnorm.
3.11.6.
De man heeft tijdens de mondelinge behandeling verklaard dat hij vanwege de gezondheidsproblemen die hij (ook) als vrachtwagenchauffeur ervaarde, er bewust voor heeft gekozen om zijn contract voor onbepaalde tijd op te zeggen. Hij heeft dit gedaan terwijl hij aanspraak zou hebben gehad op (gedeeltelijke) doorbetaling van loon in geval hij zich ziek had gemeld. De man heeft zichzelf met deze keuze benadeeld en zich daarbij onvoldoende rekenschap gegeven van de onderhoudsverplichting jegens [minderjarige] . Er is daarom sprake van verwijtbaar inkomensverlies bij de man.
3.11.7.
Wanneer daarom de inkomensvermindering buiten beschouwing wordt gelaten en uitgegaan wordt van het inkomen van de man van € 1.600,- netto per maand (zie hiervoor onder overweging 3.5), dan bedraagt de fictieve draagkracht van de man met ingang van 30 oktober 2018 (de te hanteren ingangsdatum) op grond van de draagkrachttabel 2018 € 140,- per maand. De oplegging van een alimentatiebijdrage van die hoogte zal echter tot het resultaat leiden dat het inkomen van de man zakt beneden het niveau van 95% van de op hem toepasselijke bijstandsnorm, nu hij nog afhankelijk is van een bijstandsuitkering. Toepassing van de regel dat een onderhoudsplichtige bij betaling van zijn onderhoudsbijdrage niet onder 95% van de bijstandsnorm mag komen, leidt tot de volgende beoordeling.
3.11.8.
De voor de man geldende bijstandsnorm bedraagt op voornoemde ingangsdatum € 996,56 per maand, met ingang van 1 januari 2019 € 1.025,55, met ingang van 1 januari 2020 € 1.052,32 en met ingang van 1 januari 2021 € 1.075,44 per maand.
Uitgaande van het feitelijke inkomen van de man is het hof van oordeel dat de man ten behoeve van de verzorging en opvoeding van [minderjarige] kan bijdragen:
- in de periode van 30 oktober 2018 tot en met 31 december 2018: afgerond € 50,-
(€ 996,56 – (95% van € 996,56)) per maand;
- in de periode van 1 januari 2019 tot en met 31 december 2019: afgerond € 51,-
(€ 1.025,55 – (95% van € 1.025,55) per maand;
- in de periode van 1 januari 2020 tot en met 31 december 2020: afgerond € 53,-
(€ 1.052,32 – (95% van € 1.052,32) per maand;
- met ingang van 1 januari 2021: afgerond € 54,- (€ 1.075,44 – (95% van € 1.075,44)
per maand.
Herstel inkomensverlies
3.11.9.
Het hof heeft hiervoor onder overweging 3.11.4. overwogen dat de inkomensvermindering van de man op dit moment nog niet voor herstel vatbaar wordt geacht. Het hof verwacht evenwel dat hierin het komende jaar verbetering zal optreden. Daarbij is in aanmerking genomen de verklaring van de man dat hij baat heeft gehad bij zijn behandeling, met name logopedie, dat er verbetering is in zijn situatie in die zin dat hij minder klachten heeft en dat hij op dit moment 16 tot 20 uur per week werkzaam is. Tevens is in aanmerking genomen het in het geding gebrachte rapport van A-Rea, waaruit blijkt dat een opbouw in urenbelasting naar fulltime  mogelijk wordt geacht. Dat geen verdere verbetering te verwachten valt is niet aannemelijk gemaakt. Het hof is van oordeel dat de man daartoe, tegenover de stelling van de vrouw dat de man onvoldoende inzicht heeft gegeven in (het resultaat van) zijn behandelingen en herstelmogelijkheden, onvoldoende heeft ingebracht.
Het hof gaat er gelet op voornoemde omstandigheden van uit dat de man in staat is zijn inkomensverlies dusdanig te herstellen, dat hij met ingang van 1 januari 2022 een inkomen verdient dat gelijk is aan het wettelijk minimumloon van € 1.684,80 bruto per maand. Het netto besteedbaar inkomen van de man zal op basis van dit loon € 1.577,- per maand bedragen.
Uitgaande van voormeld netto besteedbaar inkomen begroot het hof (aan de hand van de draagkrachttabel 2021) de draagkracht van de man met ingang van 1 januari 2022 op € 108,- per maand.
Draagkrachtvergelijking
3.12.
Het hof ziet geen aanleiding om een draagkrachtvergelijking te maken voor de periode van 30 oktober 2018 tot en met december 2021, nu de vrouw onbetwist heeft gesteld dat zij zich genoodzaakt heeft gezien om meer te gaan werken om in de kosten van [minderjarige] te kunnen voorzien vanaf het moment dat de kinderalimentatie door de man niet meer werd voldaan. Het inkomen was in die jaren en is daarom niet (volledig) representatief voor haar draagkracht. Door beide partijen is ook geen draagkrachtvergelijking gemaakt.
3.13.
Blijkens de door de vrouw overgelegde loonstroken van november 2020 en december 2020 is de vrouw werkzaam voor 36 uur per week tegen een salaris van € 4.048,- bruto per maand. Het hof gaat in redelijkheid uit van een salaris op basis van 32 uur, dat is € 3.598,- bruto per maand, in aanmerking genomen hetgeen hiervoor onder 3.12 is overwogen. Naast dit salaris zal rekening worden gehouden met een vakantietoeslag van 8% van het bruto salaris. Het hof acht dit gezien de opnames die de vrouw uit haar IKB-budget afgelopen jaren heeft gedaan redelijk. Aan pensioenpremie, ‘AP-premie’ en ‘premie 3e WW-jaar’ wordt blijkens voornoemde loonstroken in totaal € 262,- per maand ingehouden. Voorts houdt het hof rekening met het kindgebonden budget waar de vrouw aanspraak op heeft, alsmede met de algemene heffingskorting, de arbeidskorting en de inkomensafhankelijke combinatiekorting.
Op grond van het voorgaande bedraagt het netto besteedbaar inkomen van de vrouw
€ 3.199,- per maand. De draagkracht van de vrouw bedraagt volgens de draagkrachttabel 2021 op basis van dit inkomen € 867,- per maand.
3.14.
De behoefte van [minderjarige] bedraagt, geïndexeerd naar 2022 (waarbij is uitgegaan van een indexeringspercentage met ingang van 1 januari 2022 van 3%, gelijk aan 2021), afgerond € 642,- per maand. De draagkracht van de man en de vrouw, zoals hiervoor onder overweging 3.11.9 en 3.13 berekend, is voldoende om in deze behoefte te voorzien, zodat een draagkrachtvergelijking wordt gemaakt. De draagkracht van de man en de vrouw vergeleken, dient de man € 71,- per maand (€ 108/€ 975 x € 642) en de vrouw € 571,- per maand (€ 867/€ 975 x € 642) aan te wenden voor de kosten van [minderjarige] .
Zorgkorting
3.15.
Het hof zal op het vastgestelde aandeel van de man ad € 71,- per maand geen zorgkorting toepassen, nu dat aandeel al aanzienlijk lager uitvalt dan de bijdrage die partijen eertijds hebben afgesproken op basis van het toen verwachte NBI van de man ad
€ 1.600,- per maand, een inkomen dat vrijwel gelijk is aan het NBI waarvan het hof vanaf 1 januari 2022 uitgaat.
Terugbetaling
3.16.
Het hof ziet, alles overziende, aanleiding om te bepalen dat de vrouw niet gehouden is om de over het tijdvak vanaf 30 oktober 2018 tot heden eventueel teveel ontvangen kinderalimentatie aan de man terug te betalen.
De slotsom
3.17.
Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, zal het hof de beschikking waarvan beroep vernietigen en opnieuw beslissen als hierna onder 4.
3.18.
Het hof zal de proceskosten in hoger beroep compenseren, nu partijen een relatie met elkaar hebben gehad en de procedure de bijdrage aan het uit die relatie geboren kind betreft.
3.19.
Het hof heeft berekeningen van de draagkracht van de man en de vrouw gemaakt. Een gewaarmerkt exemplaar van deze berekeningen is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.
4
De beslissing
Het hof:
vernietigt de beschikking van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, van 27 november 2019 en, opnieuw beschikkende:
wijzigt de beschikking van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 21 februari 2017 en bepaalt dat de man aan de vrouw ten behoeve van de verzorging en opvoeding van [minderjarige] , geboren op [geboortedatum] 2014 te [geboorteplaats] , zal betalen:
- van 30 oktober 2018 tot en met 31 december 2018: € 50,- per maand;
- van 1 januari 2019 tot en met 31 december 2019: € 51,- per maand;
- van 1 januari 2020 tot en met 31 december 2020: € 53,- per maand;
- van 1 januari 2021 tot en met 31 december 2021: € 54,- per maand;
- met ingang van 1 januari 2022: € 71,- per maand,
de toekomstige termijnen telkens bij vooruitbetaling te voldoen;
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
bepaalt dat de vrouw niet gehouden is om de over het tijdvak vanaf 30 oktober 2018 tot heden eventueel teveel ontvangen kinderalimentatie aan de man terug te betalen;
compenseert de kosten van het geding in hoger beroep in die zin, dat elke partij de eigen kosten draagt;
wijst het meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mrs. H. van Winkel, J.F.A.M. Graafland-Verhaegen en P.M.M. Mostermans en is op 11 maart 2021 door mr. M.J. van Laarhoven uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.