ECLI:NL:GHAMS:2021:20
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


arrest
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer	: 200.216.183/01
rol- en zaaknummer rechtbank Den Haag: C/09/411415/HA ZA 12-0114
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 12 januari 2021
inzake
[appellant] ,
wonende te [woonplaats] , [gemeente] ,
appellant,
advocaat: mr. D. Tap te Den Haag,
tegen
1.
[geïntimeerde 1] ,
laatstelijk gewoond hebbende te [woonplaats] , [gemeente] ,
2.
[geïntimeerde 2] ,
laatstelijk gewoond hebbende te [woonplaats] , [gemeente] ,
3.
[geïntimeerde 3] ,
4.
[geïntimeerde 4] ,
5.
[geïntimeerde 5] ,
6.
[geïntimeerde 6] ,
allen wonende te: [woonplaats] , [gemeente] ,
geïntimeerden,
advocaat: mr. J.H. Heerebout te Hoofddorp.
1
Verder verloop van het geding
De partijen worden hierna opnieuw [appellant] en [geïntimeerden] genoemd.
In deze zaak heeft het hof op 22 mei 2018 een tussenarrest uitgesproken. Voor het verloop van het geding tot die datum wordt verwezen naar dat arrest (hierna: het tussenarrest).
Ingevolge het tussenarrest hebben [geïntimeerden] op 22 en 23 oktober 2018 en 21 januari 2019 in totaal elf getuigen doen horen. De daarvan opgemaakte processen­ verbaal zijn bij de gedingstukken gevoegd.
[geïntimeerden] hebben een memorie na enquête genomen en daarbij nog producties in het geding gebracht. [appellant] heeft eveneens een memorie na enquête genomen en daarbij producties in het geding gebracht. [geïntimeerden] hebben vervolgens nog een
akte genomen, met twee producties. De originelen van die producties hebben [geïntimeerden]
ter griffie van het hof gedeponeerd.
Ten slotte hebben partijen wederom arrest gevraagd.
2
Verdere beoordeling
2.1
Bij het tussenarrest zijn [geïntimeerden] toegelaten tot tegenbewijs tegen de voorshands bewezen geachte stelling van [appellant] dat [geïntimeerden] zich jegens hem aansprakelijk hebben gesteld voor een bedrag van € 2,8 miljoen.
2.2
Ter voldoening aan deze bewijsopdracht hebben [geïntimeerden] in totaal elf getuigen doen horen en bewijsstukken in het geding gebracht. De vraag is of [geïntimeerden] met deze bewijsmiddelen het door [appellant] geleverde bewijs van de aansprakelijkstelling van [geïntimeerden] voor € 2,8 miljoen voldoende hebben ontzenuwd (vergelijk HR 2 mei 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF3807). Bij de beantwoording van die vraag moeten ook alle eerder door partijen in het geding gebrachte bewijsstukken worden betrokken en de aanvullende bewijsstukken die [appellant] na het tussenarrest nog heeft overgelegd·en waarop [geïntimeerden] bij akte hebben gereageerd. Het hof komt tot de conclusie dat [geïntimeerden] niet zijn geslaagd in het aan hen opgedragen tegenbewijs, althans dat [appellant] - indien [geïntimeerden] wel zouden moeten worden geacht hierin te zijn geslaagd - het bewijs van zijn stelling heeft geleverd. Het volgende is daarvoor redengevend.
De getuigenverklaringen van [geïntimeerden] zelf
2.3
[geïntimeerden] hebben onder meer zichzelf als getuigen doen horen.
2.3.1
Gevraagd naar de reden voor ondertekening van de schuldbekentenissen, hebben zij als getuigen het volgende verklaard.
[geïntimeerde 5] :
"Het was een idee van [appellant] . Hij zei dat we dat zo konden doen en dat hij dan de schuldbekentenissen zou royeren, dat we een doorstart met een nieuw bedrijf zouden maken en dat mijn vader van zijn welverdiende pensioen kon gaan genieten. Wij wilden gewoon het bedrijf redden, want het is van mijn vaders opa geweest. Als wij failliet zouden gaan, zouden we niets meer hebben. Dit leek ons de beste oplossing. Daarom zijn wij er natuurlijk mee akkoord gegaan. Het ging ons dus om de doorstart. De raadsheer-commissaris houdt mij voor dat mijn broer en ik slechts l% van de aandelen in de doorstart zouden krijgen. Dat neemt niet weg dat in onze beleving het bedrijf toch zou voortbestaan."
[geïntimeerde 6] , de echtgenote van [geïntimeerde 5] :
"Toen het voorstel van de schuldbekentenissen er lag hebben wij daarover uitvoerig familieberaad gehad. Uiteindelijk hebben wij ingestemd. Dat kwam omdat wij ons steeds meer bedreigd voelden door schuldeisers. Er is een inbraak geweest in het kantoor en 's avonds liepen er mensen om onze woning heen die maar bleven aanbellen en schreeuwden dat ze geld wilden. Achteraf gezien waren dat allemaal kampers die [appellant] had opgetrommeld
om ons bang te maken. Op het moment dat wij niet gingen tekenen zouden onze kinderen misschien ontvoerd worden. Uiteindelijk waren wij zo bang dat we hebben getekend en uit huis zijn vertrokken."
[geïntimeerde 4] , de echtgenote van [geïntimeerde 3] :
"U vraagt mij waarom ik heb getekend, wat ik ermee dacht te bereiken. We hebben er in de familie heel veel over gesproken. Ik begreep wel van mijn man dat het niet goed ging, dat leveranciers moeilijk begonnen te doen. Mijn schoonvader wist niet meer hoe hij dat moest oplossen en toen was daar ineens meneer [appellant] , die ik niet kende.(... ) [appellant] kwam met deze oplossing. Omdat een faillissement onafwendbaar was, zouden we ermee bereiken dat de schuldeisers van onze rug af waren en dat we in ons huis konden blijven wonen.(... ) [appellant] zou als grootste schuldeiser/hypotheekhouder de klappen opvangen."
[geïntimeerde 3] :
"Ik heb getekend uit angst. [appellant] zei dat ik gegijzeld zou worden en dat mijn kinderen wat aangedaan zou kunnen worden. Ik voelde mij geïntimideerd. U vraagt mij hoe die schuldbekentenissen deze angst zouden moeten wegnemen. [appellant] zei dat hij als grootste schuldeiser de anderen zou weghouden. Als het faillissement achter de rug zou zijn , medio oktober 2007, zou hij de schuldbekentenissen royeren. U houdt mij voor dat door de ondertekening van de schuldbekentenissen er alleen een schuld van 2,8 miljoen bijkwam en dat er verder niets veranderde. Dat klopt, door de hypotheek zouden wij ons huis kunnen behouden. U vraagt mij wat ik dan in maart/mei 2007 met de ondertekening van de schuldbekentenissen dacht te bereiken. Mijn antwoord is dat ik heb getekend uit angst."
2.3.2
De centrale stelling van [geïntimeerden] in deze procedure is dat tussen hen en [appellant] de schuldbekentenissen niet zouden gelden. Uit hun getuigenverklaringen is echter niet duidelijk geworden waarom zij en hun ouders dan zijn overgegaan tot het tekenen van de beide akten van schuldbekentenis. Hun verklaringen op dit punt zijn vaag en roepen veel vragen op waarop in de processtukken en de getuigenverklaringen geen antwoord is te vinden. Hun verklaringen lopen bovendien sterk uiteen.
2.3.3
Zij hebben niet gesteld (en ook niet als getuigen verklaard) dat zij de reikwijdte van de akten van schuldbekentenis niet begrepen. Vast staat verder dat er enige tijd zat tussen de ondertekening van de eerste en de tweede akte, wat er niet op wijst dat de akten in een moment van onoplettendheid of onnadenkendheid zijn getekend. [geïntimeerden] hebben wisselende, vage en niet eensluidende verklaringen afgelegd over de maanden waarin zij de beide akten hebben ondertekend, maar in ieder geval hebben zij als getuigen alle vier een of meer maanden vóór juni 2007 genoemd als de maand waarin zij en hun ouders de twee akten van schuldbekentenis hebben ondertekend. Door de ondertekening van die akten werd hun rechtspositie in geen enkel opzicht beter; integendeel, [appellant] kreeg een krachtig bewijsmiddel in handen voor een vordering op ieder van hen in privé tot een bedrag van € 2,8 miljoen, terwijl het privévermogen van [geïntimeerden] nog steeds in zijn geheel bloot zou staan aan verhaal voor eventuele claims uit bestuurdersaansprakelijkheid op de [geïntimeerden] . Pas op 10 juli 2007, door de hypotheekverlening op de privéwoningen van [geïntimeerden] , werden er goederen onttrokken aan het verhaal door de crediteuren van [geïntimeerden] in privé. Dit geschiedde nadat [appellant] de
hypotheekverlening had geëist, zo hebben [geïntimeerden] en [appellant] in deze procedure steeds eensluidend gesteld. Uit de verklaringen van [geïntimeerden] als getuigen rijst ook niet het beeld op dat (1) zij destijds meenden dat zij dankzij de schuldbekentenissen de schuldeisers van de [geïntimeerden] -vennootschappen of een curator in het dreigende faillissement van de [geïntimeerden] -vennootschappen van zich af zouden kunnen houden of (2) dat zij erop hebben aangedrongen dat zo snel mogelijk na de ondertekening van de schuldbekentenissen tot hypotheekverlening zou worden overgegaan, zodat hun woningen niet door schuldeisers of de curator te gelde zouden kunnen worden gemaakt. Dit alles voert tot de conclusie dat zij niet een aannemelijke verklaring voor de ondertekening van de akten van schuldbekentenis hebben gegeven, (veronderstellenderwijs) uitgaande van hun stelling dat die akten tussen hen geen betekenis zouden hebben.
2.3.4
De gang van zaken rondom de hypotheekverlening is door [appellant] bij memorie na enquête nader geïllustreerd met een brief van zijn advocaat [NAAM]5 juni 2007, waarin deze schrijft dat hij [appellant] heeft geadviseerd hypotheek te (laten) vestigen op (onder meer) de onroerende goederen van [geïntimeerden] en dat "het contract van 1 januari 2007 daarvoor ook expliciet een basis biedt", maar dat [appellant] heeft aangegeven daar nog niet toe over te willen gaan aangezien hij [geïntimeerden] "te vriend wenst te houden". [geïntimeerden] betwisten deze gang van zaken niet bij hun laatste akte.
2.3.5
De getuigenverklaringen van [geïntimeerden] bieden aldus niet (voldoende) tegenwicht aan de stelling van [appellant] , dat hij voor zijn vordering op het aannemersbedrijf zekerheid wilde in het licht van de geplande verkoop van aandelen en het dreigende faillissement van het aannemersbedrijf en dat de schuldbekentenissen van [geïntimeerden] in dat verband zijn afgegeven en correspondeerden met een werkelijk aangegane verbintenissen van [geïntimeerden] jegens [appellant] .
2.4
[geïntimeerden] hebben voorts geen aannemelijke verklaring kunnen geven voor de inhoud van de brief van hun voormalige advocate, mr. [NAAM], aan hen van 2 oktober 2007 (vermeld in 3.14 ondereen 3.20 van het tussenarrest) waaruit blijkt dat [geïntimeerde 5] en [geïntimeerde 3] tegen haar hebben gezegd dat [appellant] zo'n
€ 2,5 miljoen in het aannemersbedrijf had geïnvesteerd.
2.4.1
[geïntimeerde 5] Hogeboomheeft hierover bij pleidooi gezegd:
"Ik voelde me zo bedreigd dat ik zelfs tegenover mijn eigen advocaat [NAAM]."
Nog daargelaten dat onduidelijk is door wie hij werd bedreigd en waarom dat tot de gestelde leugen heeft geleid, heeft hij als getuige een andere verklaring  gegeven voor de gestelde bewuste leugen tegen zijn eigen advocaat:
"Dat paste bij het spel dat we speelden met [appellant] . We hadden toen nog het volledige vertrouwen in [appellant] . We zouden met z'n drieën (de derde was mijn broer) een doorstart maken en dan de schuldbekentenissen royeren.(... ) Ik ging naar haar toe op aanraden van [appellant] : als een advocaat [NAAM]geloofwaardiger zijn."
Geconfronteerd met deze tegenstrijdigheden tijdens zijn verhoor, heeft [geïntimeerde 5] daarvoor geen aannemelijke verklaring kunnen geven. Hij heeft voorts als getuige verklaard dat hij de brief van mr. [NAAM]heeft gedeeld, maar pas nadat duidelijk werd dat [appellant] hen 'besodemieterde', wat ook moeilijk te verenigen is met het gestelde doel van de brief. Voorts is de verklaring van [geïntimeerde 5] over het bezoek aan mr. [NAAM](onverklaarde) tegenspraak met de inhoud van de brief. Volgens [geïntimeerde 5] was zijn vader bij het gesprek en heeft zijn vader hoofdzakelijk het woord gevoerd, maar volgens de brief waren (alleen) [geïntimeerde 5] en [geïntimeerde 3] bij het bezoek. Ook blijkt uit de brief dat zij, anders dan [geïntimeerde 5] als getuige heeft verklaard, aan mr. [NAAM]. Dat een cliënt op een cruciaal punt aan zijn eigen advocaat [NAAM]om advies vraagt, ligt niet voor de hand.
De getuigenverklaring van [geïntimeerde 5] draagt door dit alles niet bij aan de geloofwaardigheid van de stelling van [geïntimeerden] dat [geïntimeerde 5] en [geïntimeerde 3] bewust gelogen hebben tegen hun eigen advocaat [NAAM][appellant] in het aannemersbedrijf.
2.4.2
[geïntimeerde 3] heeft als getuige ook verklaard dat hij samen met zijn broer mr. [NAAM]"het spel" dat zij toen nog speelden. Dat spel heeft echter in zijn verklaring ook geen handen en voeten gekregen. Hij kon niet goed uitleggen waarom hij met zijn broer [geïntimeerde 5] hun eigen advocaat [NAAM], terwijl zij hen moest bijstaan bij de juridische problemen waarin zij op dat moment samen met hun ouders verkeerden.
2.4.3
De stelling dat [geïntimeerde 5] en [geïntimeerde 3] hun eigen advocaat [NAAM]vestering van € 2,5 miljoen van [appellant] in het aannemersbedrijf is verder onverenigbaar met de brief die een andere advocaat [NAAM][geïntimeerden] , mr. [NAAM], namens hen op 1 april 2009 aan [appellant] heeft gestuurd. Mr. [NAAM][geïntimeerden] na het faillissement in de veronderstelling verkeerden dat [appellant] een aanzienlijk bedrag had ingebracht en dat hun pas na onderzoek was gebleken dat "geheel geen aanzienlijk bedrag was ingebracht"; en dat de brief van mr. [NAAM]2 oktober 2007 "dateert van vóór deze (ingrijpende) constatering". Uit deze brief volgt dat [geïntimeerden] er bij hun bezoek aan mr. [NAAM], op 27 september 2007, zelf van uitgingen dat [appellant] zo'n € 2,5 miljoen in het aannemersbedrijf had geïnvesteerd. [geïntimeerde 3] heeft als getuige deze discrepantie met zijn verklaring als getuige (vermeld in 2.4.2) desgevraagd trachten te verklaren door te stellen dat zijn ouders het contact met mr. [NAAM]"de strategie van mr. [NAAM]" niet kon kennen. Deze verklaring is echter niet toereikend, omdat de brief van mr. [NAAM](zoals ook blijkt uit de eerdere brief van mr. [NAAM]25 maart 2009) en omdat de huidige advocaat [NAAM][geïntimeerden] nog bij brief van 23 maart 2012 aan (de advocaat [NAAM]) [appellant] heeft geschreven dat zijn cliënten de inhoud van de brief van mr. [NAAM]1 april 2009 nog steeds onderschrijven.
2.5
Het hof kent bij de bewijswaardering gezien het voorgaande veel betekenis toe aan de brief van mr. [NAAM]2 oktober 2007 aan [geïntimeerde 5] en [geïntimeerde 3] . [geïntimeerden] hebben in deze procedure niet de stelling (van
mr. [NAAM]) ingenomen dat zij na het faillissement aanvankelijk nog dachten dat [appellant] wel degelijk een aanzienlijk bedrag had geïnvesteerd in het aannemersbedrijf en dat zij na onderzoek tot een andere conclusie zijn gekomen, zodat die stelling niet in de bewijswaardering wordt betrokken. Overigens zou dan ook de vraag rijzen welk onderzoek is verricht en hoe [geïntimeerden] tot hun nieuwe inzicht zouden zijn gekomen.
2.6
Aan de getuigen [geïntimeerden] is ook gevraagd wanneer het hun duidelijk is geworden dat [appellant] de schuldbekentenissen niet zou royeren. Ook hierover hebben zij niet eensluidend verklaard. [geïntimeerde 5] heeft verklaard dat dit rond april 2008 was; de andere drie hebben verklaard dat dit in ieder geval in oktober/november 2007 duidelijk was. Uitgaande van dit laatste, is onverklaarbaar dat [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 5] bij brief van 29 januari 2008 nog om uitstel van betaling hebben gevraagd aan (de advocaat [NAAM]) [appellant] . Daarmee speelden zij, uitgaande van de juistheid van hun stellingen in deze procedure, [appellant] immers in de kaart. De genoemde brief mag bij de bewijswaardering derhalve ook zwaar wegen.
De getuigenverklaringen van de leveranciers en onderaannemers over contante betalingen
2.7
[geïntimeerden] hebben verder vijf getuigen doen horen die in de relevante periode (2005-juli 2007) verbonden waren aan onderaannemers of leveranciers van het aannemersbedrijf:
1. [getuige 1] , destijds als directeur en aandeelhouder verbonden aan [bedrijf 1] , dat destijds zowel leverancier als onderaannemer van het aannemersbedrijf was en dat in het staatje is opgenomen voor bedragen van € 75.000 en € 114.044;
2. [getuige 2] , die destijds drie B.V.'s had die zaken deden met de [geïntimeerden] ­ vennootschappen; een van die B.V.'s, [bedrijf 2] , is opgenomen in het staatje voor een bedrag van € 5.052;
3. [getuige 3] , destijds als directeur en aandeelhouder verbonden aan [bedrijf 3] , een leverancier van het aannemersbedrijf, die in het staatje is opgenomen voor een bedrag van€ 88.782;
4. [getuige 4] , destijds directeur en aandeelhouder van [bedrijf 4] , dat in het staatje is opgenomen voor een bedrag van € 875.000;
5. [getuige 5] , destijds directeur van [bedrijf 5] , dat destijds een onderaannemer van het aannemersbedrijf was en dat in het staatje is opgenomen voor een bedrag van € 3.448.
Deze getuigen hebben allen verklaard dat aan hun bedrijf/bedrijven destijds geen contante betalingen zijn gedaan namens het aannemersbedrijf dan wel namens de [geïntimeerden] -vennootschappen.
2.8
Het hof merkt allereerst op dat deze verklaringen in totaal een bedrag van
€ 1.161.326 uit het staatje bestrijken. Het staatje komt uit op een bedrag van ruim €3
miljoen. Daarop staan ook contante betalingen tot aanzienlijke bedragen aan onderaannemers en leveranciers- zoals betalingen aan [A] van € 339.000 en
€ 161.110 en aan [B] van € 252.458 - waarover [geïntimeerden] geen getuigen hebben doen horen. Bij de waardering van de verklaringen van de in 2.7 genoemde getuigen is allereerst van belang dat [appellant] niet de inhoud van het staatje - dat wil zeggen de precieze samenstelling van zijn (gestelde) vordering op de [geïntimeerden] -vennootschappen - hoeft te bewijzen. Hij baseert zijn vordering op de schuldbekentenissen van [geïntimeerden] , waarvan vaststaat dat ze ondertekend zijn door [geïntimeerden] Het staatje verleent slechts een zeker inzicht in het ontstaan van de (gestelde) vordering van [appellant] op het aannemersbedrijf, waarvoor [geïntimeerden] zichzelf in de schuldbekentenissen medeaansprakelijk hebben gesteld. In dit verband is ook nog van belang dat het staatje uitkomt op een hoger bedrag dan het totaalbedrag van de schuldbekentenis, wat het belang van het staatje ook enigermate relativeert. In de tweede plaats is het belang van de verklaringen van deze vijf getuigen beperkt, omdat deze niet alle door [appellant] gestelde contante betalingen van leveranciers en onderaannemers met van hem afkomstig geld bestrijken. Onduidelijk is gebleven waarom [geïntimeerden] niet getuigen hebben opgeroepen die kunnen verklaren over de betalingen aan [A] en andere in het staatje opgenomen leveranciers/onderaannemers, aangeduid als [C] , [D] , [E] , [F] , [G] , [H] . Over de betalingen aan [B] is ook door geen van de gehoorde getuigen verklaard. Gesteld noch gebleken is dat niemand te vinden was die over de betalingen aan deze leveranciers/onderaannemers kon verklaren. Dit klemt in het bijzonder ten aanzien van de betalingen aan [A] , omdat [appellant] al in eerste aanleg een dertigtal gedateerde kwitanties in het geding heeft gebracht, getekend namens [A] . Ook indien wordt uitgegaan van de juistheid van de verklaringen van de in 2.7 genoemde getuigen, is het derhalve goed mogelijk dat namens de [geïntimeerden] ­ vennootschappen aanzienlijke contante betalingen aan leveranciers en aannemers zijn gedaan met van [appellant] afkomstig geld. Voorts is van belang dat de verklaringen van deze vijf getuigen niet of nauwelijks steun vinden in ander bewijsmateriaal. Dat betalingen per bank zijn gedaan aan de in 2.7 genoemde bedrijven (blijkens de bankafschriften die [geïntimeerden] in het geding hebben gebracht), sluit geenszins uit dat aan die bedrijven ook contante betalingen tot de in het staatje genoemde bedragen zijn gedaan. [geïntimeerden] gaan daaraan in hun memorie na enquête ten onrechte voorbij. [geïntimeerden] hebben zelf als getuigen ook niets verklaard over eventuele contante betalingen aan leveranciers en onderaannemers.
2.9
Daar komt nog bij dat op de betrouwbaarheid van de verklaringen van enkele van deze getuigen wel wat valt af te dingen. Voor de overige verklaringen geldt dat deze onvoldoende gewicht in de schaal kunnen leggen. Ter toelichting dient het volgende.
2.9.1
Aan de betrouwbaarheid van de verklaring van [getuige 2] doet het volgende afbreuk. Hij heeft als getuige verklaard dat de [geïntimeerden] -vennootschappen nooit betaalden en dat hij (hij bedoelt hier blijkens zijn verklaring: zijn vennootschappen), voor zover hij zich kan herinneren, "nooit een pepernoot betaald [heeft] gekregen van de [geïntimeerden] bedrijven." Deze verklaring is - naar [appellant] terecht heeft opgemerkt en
[geïntimeerden] ook niet hebben betwist - niet te rijmen met de door [geïntimeerden] in het geding gebrachte bankafschriften, waaruit volgt dat het aannemersbedrijf in 2005 en 2006 een groot aantal betalingen heeft gedaan aan [bedrijf 2] , tot een totaalbedrag van € 55.590,64. Omdat [getuige 2] zich deze betalingen, die in aantal en omvang moeilijk over het hoofd kunnen worden gezien, niet meer herinnert, moet ook zijn stellige uitspraak dat zijn bedrijven nooit in contanten zijn betaald voor iets wat zij voor de [geïntimeerden] -vennootschappen hebben gedaan, met een zekere reserve worden bezien.
2.9.2
Bij de verklaring van [getuige 4] past ook een kanttekening. In een procedure die [appellant] tegen [getuige 4] heeft gevoerd, heeft [getuige 4] al in 2006 erkend dat hij op 24 oktober 2005 een bedrag van € 25.000 in contanten heeft ontvangen van [appellant] bij wijze van voorschot, omdat het aannemersbedrijf met betaling van [bedrijf 4]
achterliep. [appellant] nam in die procedure het standpunt in dat hij in totaal € 75.000 in contanten aan [getuige 4] had overhandigd om [bedrijf 4] in staat te stellen haar leveranciers en onderaannemers te voldoen, zodat het werk dat [bedrijf 4]
verrichtte voor het aannemersbedrijf niet stil kwam te liggen. [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 5] en [geïntimeerde 3] hebben dat standpunt toen ondersteund met door hen ondertekende schriftelijke verklaringen, gedateerd 29 september 2006, waarin staat dat zij hebben waargenomen dat [appellant] een bedrag van € 75.000 contant aan [getuige 4] overhandigde om daarmee verschillende rekeningen te kunnen voldoen. [geïntimeerden]
betwisten niet dat zij deze verklaringen van 29 september 2006 hebben afgelegd, maar stellen thans dat de inhoud daarvan niet juist is. Wat daar ook van zij, de verklaringen komen het door hen te leveren tegenbewijs in deze procedure niet ten goede. Zij leggen ook niet uit waarom zij, als de inhoud van hun verklaringen niet juist zou zijn, die verklaringen in 2006 hebben afgelegd. Het bovenstaande maakt dat hoe dan ook niet kan worden volgehouden dat onderaannemers/leveranciers van het aannemersbedrijf nooit met contanten van [appellant] werden betaald.
2.9.3
In het tussenarrest kwam al de procedure ter sprake die het aannemersbedrijf heeft gevoerd tegen [getuige 4] en [bedrijf 4] (rov. 3.1 onder (xiv) en rov. 3.21 van het tussenarrest). [appellant] heeft deze procedure van het aannemersbedrijf overgenomen en de procedure gewonnen. Hij beschikte kennelijk over steekhoudende verweren tegen de vordering van [bedrijf 4] in reconventie, ook zonder zich op het standpunt te stellen dat hij die vordering contant had betaald. In dat licht valt niet in te zien dat het niet voeren van het verweer van de contante betaling het bij voorbaat onaannemelijk maakt dat contante betaling aan [bedrijf 4] heeft plaatsgevonden.
2.9.4
Ten aanzien van de overige verklaringen van de in 2.7 genoemde getuigen ( [getuige 1] , [getuige 3] en [getuige 5] ) stelt het hof vast dat zij betrekking hebben op een totaalbedrag van € 281.274 van het staatje, wat minder dan 10% is van het totale bedrag van het staatje (van ruim € 3 miljoen). Mede gelet op de vele aanwijzingen voor het bestaan van een vordering van [appellant] op de [geïntimeerden] ­ vennootschappen in de orde van grootte van € 2,5 miljoen - waaronder de hiervoor, in
2.4
besproken brief van mr. [NAAM], in 2.14 nog te noemen aanwijzingen - zijn deze verklaringen onvoldoende om [geïntimeerden] geslaagd te achten in het hun opgedragen tegenbewijs.
De getuigenverklaring van de curator en de van hem afkomstige stukken
2.10
[geïntimeerden] hebben verder de curator in de faillissementen van de [geïntimeerden] -vennootschappen, [naam curator] (hierna: de curator), als getuige laten horen. Bij de voorbereiding van het verhoor heeft de curator gebruik gemaakt van enkele digitale stukken waarover hij nog beschikte, meer in het bijzonder een verslag van een gesprek dat hij op 5 juni 2008 in het bijzijn van een kantoorgenoot op zijn kantoor heeft gevoerd met boekhouder [naam boekhouder] (hierna: de boekhouder).
2.10.1
Dat - door de curator opgemaakte - verslag is door [geïntimeerden] nogmaals als productie 53 bij memorie na enquête overgelegd (eerder al als productie 39 bij de akte van 24 juli 2013). De passage daaruit die betrekking heeft op de schuldbekentenissen luidt (met onderstrepingen van de zijde van [geïntimeerden] ):
Als getuige heeft de curator over dit deel van zijn gesprek met de boekhouder verklaard:
"In dat gesprek met [naam boekhouder] heb ik die 2,8 miljoen aan de orde gesteld. Door de familie [geïntimeerden] was op dit punt toen nog geen openheid van zaken gegeven, denk ik. [naam boekhouder] was over die schuldbekentenissen warrig. In eerste instantie zei hij dat er allemaal contante betalingen waren gedaan door [appellant] , waardoor hij een vordering op de B.V.'s had gekregen. Ik heb daar toen mijn vraagtekens bij gezet, maar hij zei dat daar allemaal kwitanties van waren. Die kwitanties bleken er natuurlijk niet te zijn, want er was geen administratie meer. Later begon [naam boekhouder] te draaien. Ik maakte hem duidelijk dat ik van hem verwachtte dat hij mij kon vertellen hoe het zat. Hij zei immers dat hij al 35 jaar de boekhouder van het bedrijf was. Toen zei hij dat het anders zat en dat hij op enig moment op het bedrijf erbij was geroepen toen een stuk moest worden getekend voor de bedoelde schuld . Hij zei dat hij dat stuk voor gezien had getekend . Hij zei mij dat hij dat stuk maar voor kennisgeving had aangenomen. Mijn gevoel was dat het te heet onder zijn voeten werd en dat hij er toen dit verhaal van maakte."
Het hof is met de curator van oordeel dat de verklaring van de boekhouder tegenover de curator van 5 juni 2008 vragen oproept, maar het hof ziet niet in dat deze verklaring, in combinatie met de getuigenverklaring van de curator op dat punt, wezenlijk kan bijdragen aan het door [geïntimeerden] te leveren tegenbewijs. De boekhouder bevestigt in zijn verklaring immers vooral de lezing van de feiten van [appellant] , maar schrikt vervolgens kennelijk als de curator hem naar details vraagt en doet er dan het zwijgen toe en marginaliseert zijn eigen rol bij de totstandkoming van de schuldbekentenissen. Dit laatste is ook goed te begrijpen uitgaande van zijn eigen verklaring dat [appellant] zwart geld heeft betaald. De boekhouder moet dan immers betrokken zijn geweest bij aanzienlijke contante geldstromen, die niet (steeds) in de boekhouding werden verwerkt.
2.10.2
De curator heeft verder als getuige verklaard dat [geïntimeerde 1] hem op enig moment heeft verteld dat - samengevat - de schuldbekentenissen op initiatief van [appellant] waren opgesteld nadat deze hem ( [geïntimeerde 1] ) bang had gemaakt voor beslagleggingen en mogelijke gevolgen in geval van een faillissement. [geïntimeerde 1] vertelde hem dat het een papieren werkelijkheid was; als alles overgewaaid zou zijn, zouden ze worden verscheurd. De curator weet niet meer zeker wanneer [geïntimeerde 1] hem dit heeft verteld, maar dat zal volgens de curator "ergens tussen oktober 2007 en maart 2008 zijn geweest". Wat er ook van deze tijdsaanduiding zij (de curator heeft ook als getuige verklaard dat hij pas na het gesprek met de boekhouder van 5 juni 2008 nader is gaan informeren bij de ouders [geïntimeerden] naar de schuldbekentenissen en toen het verhaal over de papieren werkelijkheid hoorde), de getuigenverklaring van de curator op dit punt bevestigt slechts dat de familie [geïntimeerden] zich vanaf zeker moment op het standpunt is gaan stellen dat de schuldbekentenissen een papieren werkelijkheid waren. Dit volgt ook al uit de verschillende schriftelijke verklaringen die de leden van de familie ten behoeve van deze procedure hebben afgelegd, zodat de getuigenverklaring van de urator in dit opzicht niet veel toevoegt.
2.10.3
Zoals uit het tussenarrest blijkt (rov. 3.1 onder (xii) en
(xiii)),
heeft de curator getracht de schuldbekentenissen met een beroep op artikel 2:248 lid 9 BW te vernietigen, maar heeft hij deze procedure, na verlies in de eerste aanleg, in hoger beroep niet doorgezet. Als getuige heeft hij verklaard dat zijn indruk niettemin "is gebleven dat de schuldbekentenissen een geveinsde schuld betroffen". Het hof gaat
aan die indruk voorbij, omdat uit de verklaring van de curator niet blijkt op welke feiten en omstandigheden hij die indruk baseert, anders dan de hiervoor in 2.10.1 en 2.10.2
besproken omstandigheden, en de curator desgevraagd als getuige heeft verklaard dat hij niet van anderen dan de leden van de familie [geïntimeerden] heeft gehoord dat het om een geveinsde schuld zou gaan.
2.10.4
[geïntimeerden] hebben verder een beroep gedaan op de lijsten met voorlopig erkende vorderingen van de curator, die zij als productie 55 bij memorie na enquête in het geding hebben gebracht. Zij concluderen daaruit dat [appellant] niet een vordering op de [geïntimeerden] -vennootschappen bij de curator heeft ingediend. Deze stelling baat [geïntimeerden] reeds daarom niet, omdat uit de door [appellant] in het geding gebrachte brief van de curator van 4 mei 2009 blijkt dat hij wel een vordering bij de curator heeft ingediend en dat de curator deze op de lijst van betwiste vorderingen heeft geplaatst.
2.10.5
De conclusie luidt dat de getuigenverklaring van de curator en de van hem afkomstige stukken niet of nauwelijks kunnen bijdragen aan het door [geïntimeerden] te leveren tegenbewijs.
Verklaring [I]
2.11
Tot slot hebben [geïntimeerden] als getuige doen horen [I] , die in de twee jaar voorafgaand aan het faillissement als administrateur in dienst was bij het aannemersbedrijf. Hij omschrijft zijn functie zelf als een eenvoudige administratieve functie. Hij boekte onder meer de inkoopfacturen in, maar was niet verantwoordelijk voor het doen van betalingen en ook niet voor inkomsten in en uitgaven uit de kas. Hij werd niet bij het bestuur of het beleid betrokken en was niet bij vergaderingen aanwezig. Dit alles heeft hij als getuige verklaard en is door geen van partijen betwist. Daarvan uitgaande, baat het [geïntimeerden] onvoldoende dat hij ook heeft verklaard:
"Voor zover mij bekend, werden onderaannemers en schuldeisers van de [geïntimeerden] ­ vennootschappen niet contant betaald. Ik heb geen aanleiding om te veronderstellen dat [appellant] vanuit eigen middelen contante betalingen deed aan leveranciers of onderaannemers van de [geïntimeerden] -vennootschappen."
Wat [I] verder nog als getuige heeft verklaärd, zoals over de aanwezigheid van de administratie op de eerste maandag van de bouwvakantie in 2007, kan ook onvoldoende bijdragen aan het door [geïntimeerden] te leveren tegenbewijs. Ook als de administratie op de bewuste dag nog aanwezig zou zijn geweest - anders dan [geïntimeerde 1] en de boekhouder onder ede ten overstaan van de rechter-commissaris in het faillissement van de [geïntimeerden] -vennootschappen hebben verklaard - , is dat nog niet een aanwijzing voor de stelling van [geïntimeerden] dat [appellant] de administratie heeft doen verdwijnen. Het hof verwijst naar rov. 3.22 van het tussenarrest, waar al is uitgelegd waarom het hof voorbijgaat aan die stelling van [geïntimeerden]
Alle bewijsmiddelen in onderlinge samenhang beoordeeld
2.12
[geïntimeerden] hebben bij memorie na enquête ook nog een aantal stukken in het geding gebracht die al tot de processtukken behoorden. Daar zal het hof niet (opnieuw) op mgaan.
2.13
Ook in onderlinge samenhang beschouwd hebben [geïntimeerden] met de hiervoor besproken bewijsmiddelen en hun eerder in het geding gebrachte bewijsmiddelen niet voldaan aan hun bewijsopdracht. Het hof verwijst naar de bewijsmiddelen die in het tussenarrest in rov. 3.14 zijn opgesomd, op grond waarvan het hof voorshands bewezen heeft geacht de stelling van [appellant] dat hij een vordering uit de schuldbekentenissen heeft op [geïntimeerden] Het hof verwijst voorts naar de rov. 3.17 tot en met 3.20 en 3.22 van het tussenarrest, waar al is ingegaan op een aantal argumenten die in de visie van [geïntimeerden] tegen het aannemen van die vordering pleiten. Het hof blijft bij die overwegingen en voegt daaraan nog het volgende toe.
Vordering van [appellant] op het aannemersbedrijf
2.14
Een van de kernstellingen van [geïntimeerden] is dat er 'geen spoor van bewijs is ' dat [appellant] ten tijde van het ondertekenen van de schuldbekentenissen een vordering van € 2,8 miljoen op het aannemersbedrijf had. Dat is niet juist. Het hof roept in herinnering de stukken die zijn vermeld in het tussenvonnis in rov. 3.14 onder a, c, d, e, g, h, i en j en wijst voorts op het volgende.
2.14.1
In het tussenarrest (rov. 3.18) is al overwogen dat er diverse verklaringen van betrokkenen zijn die steun bieden aan de stelling van [appellant] dat zijn vordering op het aannemersbedrijf tot een bedrag van ongeveer € 200.000 is ontstaan doordat hij (een deel van) zijn onderneming in 2005 in het aannemersbedrijf heeft ingebracht (rov. 3.18 van het tussenarrest). Onder anderen de boekhouder heeft die inbreng bevestigd in al zijn verklaringen: in zijn schriftelijke verklaring van 5 juli 2010 en in de twee getuigenverklaringen die hij onder ede heeft afgelegd in de procedure tussen de curator en (onder anderen) [appellant] (vermeld in het tussenvonnis onder 3.1 onder (xi)). Daar komt nog bij de verklaring van de boekhouder tegenover de curator van 5 juni 2008, zie nr. 27 van het gespreksverslag van de curator. Ook is daar bijgekomen de verklaring van [getuige 4] als getuige: [getuige 4] heeft verklaard dat hij voor een werk dat hij in 2005 had uitbesteed aan [appellant] rekeningen ontving van " [geïntimeerden] " en dat [appellant] hem toen uitlegde dat hij de opdracht inbracht in " [geïntimeerden] " omdat hij bezig was met het overnemen van " [geïntimeerden] ". Het hof gaat er dan ook van uit dat [appellant] (een deel van) zijn onderneming in 2005 in het aannemersbedrijf heeft ingebracht.
2.14.2
Een aanzienlijke component van de vordering die [appellant] naar eigen zeggen vlak voor het faillissement op het aannemersbedrijf had, bestaat uit niet aan hem uitbetaald salaris. Daargelaten dat de in het staatje opgenomen hoogte van het salaris van [appellant] geen steun vindt in de processtukken, is wel als onbetwist komen vast te staan dat hem een aanzienlijk salaris was toegekend (van in ieder geval
€ 150.000 per jaar exclusief vakantiegeld met ingang van 1 juli 2005), terwijl niet is
gesteld of gebleken dat dit aan hem werd uitbetaald, anders dan dat het aannemersbedrijf de huur voor zijn woning van € 3.250 per maand betaalde. Daarmee is ook aannemelijk geworden dat [appellant] nog een aanzienlijke loonvordering op het aannemersbedrijf had.
2.15
[geïntimeerden] hebben in hun memorie na enquête nog gesteld dat het aannemen van een vordering van [appellant] op de [geïntimeerden] -vennootschappen zou leiden tot kosten van € 11 miljoen tegenover een omzet van € 8 miljoen in de periode van 2005 tot aan het faillissement medio 2007. Zij concluderen dan: "Dit komt niet uit." Het hof gaat aan die rekensom voorbij, omdat daarin geen rekening wordt gehouden met het tekort in het faillissement. Bovendien is niet of nauwelijks onderbouwd dat de omzet in deze periode € 8 miljoen bedroeg.
De contanten van [appellant]
2.16
[geïntimeerden] hebben steeds benadrukt dat het onaannemelijk is dat [appellant] over € 2,5 miljoen in contanten kon beschikken. In het tussenarrest werd daaraan in rov. 3.19 al aandacht besteed. [geïntimeerden] voeren in hun memorie na enquête (opnieuw) aan dat [appellant] niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij over zoveel contanten beschikte. Daarop heeft [appellant] onder meer drie béwijzen van contante stortingen tot een totaalbedrag van € 2.000.000 op een Luxemburgse nummerrekening in het geding gebracht. De stortingen zijn in 1999-2001 gedaan. Ook is een bewijs van een opname van € 180.000 van dezelfde nummerrekening in het geding gebracht, gedateerd 8 mei 2005, dus een datum in de relevante periode. De nummerrekening staat blijkens de in het geding gebrachte stukken op naam van ' [X] ', volgens [appellant] de naam van zijn hond. [appellant] meent dat hij hiermee het idee dat hij in de relevante periode niet over veel contanten zou beschikken, heeft ontkracht. Bij akte na enquête hebben [geïntimeerden] deze producties en de daaruit getrokken conclusies niet betwist, wat bij de bewijswaardering ten voordele van [appellant] werkt. De herkomst van dit vermogen van [appellant] blijft weliswaar onopgehelderd en het is onaannemelijk dat daarover de verschuldigde belasting is afgedragen, maar dat kan niet afdoen aan de conclusie dat [geïntimeerden] niet zijn geslaagd in het hun opgedragen tegenbewijs. Het hof merkt nog op dat [geïntimeerden] zelf in hun conclusie van antwoord in deze zaak (onder nr. 13) al hebben gesteld dat [appellant] in 2005 een bedrag van € 200.000 heeft "opgehaald uit Luxemburg", wat er ook op wijst dat [appellant] geld in Luxemburg had ondergebracht.
Conclusie en beslissing op de vorderingen
2.17
Al het voorgaande leidt tot de conclusie dat [geïntimeerden] niet zijn geslaagd in het hun opgedragen tegenbewijs tegen de - in het tussenarrest voorshands bewezen geachte - stelling van [appellant] dat [geïntimeerden] zich jegens hem aansprakelijk hebben gesteld tot een bedrag van € 2,8 miljoen. [geïntimeerden] hebben ook geen nader (tegen)bewijs aangeboden, anders dan door het opnieuw horen van [getuige 4] over bepaalde stellingen die [appellant] in zijn memorie na enquête heeft ingenomen (betreffende een tegenvordering van het aannemersbedrijf op [bedrijf 4] ).
Het hof heeft deze stellingen van [appellant] in dit arrest buiten beschouwing gelaten, zodat het hof ook voorbij zal gaan aan het aanbod om [getuige 4] opnieuw te horen.
2.18
Zo [geïntimeerden] wel geacht zouden moeten worden te zijn geslaagd in het hun opgedragen tegenbewijs, heeft [appellant] , gelet op al het voorgaande, genoegzaam bewezen dat [geïntimeerden] zich jegens hem aansprakelijk hebben gesteld tot een bedrag van € 2,8 miljoen.
2.19
De vordering van [appellant] zoals vermeld in het tussenarrest in rov. 3.2 is derhalve toewijsbaar, met uitzondering van de gevorderde hoofdelijkheid. Het hof Den Haag heeft de gevorderde hoofdelijkheid afgewezen en daartegen is [appellant] in cassatie niet opgekomen, zodat het hof aan die afwijzing is gebonden. De reconventionele vordering van [geïntimeerden] zal, voor zover daarover in dit hoger beroep nog moet worden geoordeeld (zie het tussenvonnis in rov. 3.3 en 3.4) worden afgewezen. De grieven van [appellant] c.s. tegen het vonnis van de rechtbank Den Haag van 16 oktober 2013 slagen in zoverre. Het vonnis zal worden vernietigd. Wat de reconventie betreft, behoeft het vonnis slechts te worden vernietigd voor zover daarin vorderingen van [geïntimeerden] zijn toegewezen. Omwille van de leesbaarheid zal hierna echter het hele vonnis worden vernietigd.
Proceskosten
2.20
[geïntimeerden] zullen als de in ongelijk gestelde partijen worden verwezen in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep. De verschotten in eerste aanleg bedragen € 1.176 voor griffierecht en € 90,81 voor explootkosten, derhalve
€ 1.266,81 in totaal. De kosten van de advocaat [NAAM]€ 16.858 voor de conventie en de reconventie samen. De verschotten voor het hoger beroep bedragen€ 299 aan griffierecht en € 102,68 plus € 93,64 aan explootkosten, derhalve in totaal € 495,32. De kosten van de advocaat [NAAM]bij het hof Den Haag begroot op € 18.230 en voor de procedure bij het hof Amsterdam op € 27.505 (5 punten volgens tarief
VIII,
derhalve € 5.501 per punt), derhalve in totaal op € 45.735. De door [geïntimeerden] voorgeschoten getuigentaxen blijven voor hun rekening. De beslagkosten zijn in het arrest van het hof Den Haag al afgewezen en daartegen is [appellant] in cassatie niet opgekomen, zodat die vordering niet toewijsbaar is.
3
Beslissing
Het hof:
vernietigt het vonnis van de rechtbank Den Haag van 16 oktober 2013, en opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [geïntimeerden] tot betaling aan [appellant] van € 2.803.698,63, vermeerderd met de contractuele rente ad 3,5% per jaar vanaf 20 juli 2007 en verminderd met het door hem op 29 september 2011 ontvangen bedrag van
€ 40.002,67;
wijst de reconventionele vorderingen van [geïntimeerden] af;
veroordeelt [geïntimeerden] in de kosten van het geding in beide instanties,
- in eerste aanleg begroot op €1.266,81 aan verschotten en €16.858 voor salaris;
- en in hoger beroep begroot op €495,32 aan verschotten en €45.735 voor salaris; verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.W.M. Tromp, A.P. Wessels en H. Koster en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 12 januari 2021.
mr. J.C.W. Rang