ECLI:NL:GHAMS:2021:48
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
Afdeling civiel recht en belastingrecht
Team III (familie- en jeugdrecht)
zaaknummer: 200.276.462/01
zaaknummer rechtbank: C/15/295716 / FA RK 19-6409
beschikking van de meervoudige kamer van 12 januari 2021 inzake
[de vrouw]
,
wonende te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ,
verzoekster in hoger beroep,
verder te noemen: de vrouw,
advocaat: mr. S. Salhi te 's-Gravenhage,
en
[de man] ,
wonende te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ,
verweerder in hoger beroep,
verder te noemen: de man,
advocaat: mr. A.C. Mens te Hoofddorp.
Als belanghebbende is aangemerkt na te noemen minderjarige:
- [de minderjarige] (hierna te noemen: [de minderjarige] ).
In zijn adviserende taak is in de procedure gekend:
de Raad voor de Kinderbescherming,
gevestigd te Den Haag,
locatie: Haarlem,
hierna te noemen: de raad.
1
Het verloop van het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem (hierna: de rechtbank) van 29 januari 2020, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
De vrouw is op 2 april 2020 in hoger beroep gekomen van voornoemde beschikking van 29 januari 2020.
2.2
De man heeft op 13 mei 2020 een verweerschrift ingediend.
2.3
De vrouw heeft op 30 oktober 2020 een aanvullend beroepschrift ingediend.
2.4
De man heeft op 11 november 2020 een verweerschrift tegen het aanvullend beroepschrift ingediend.
2.5
Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:
- een journaalbericht van de zijde van de vrouw van 3 november 2020 met bijlagen, ingekomen op 4 november 2020;
- een journaalbericht van de zijde van de man van 5 november 2020 met bijlagen, ingekomen op 6 november 2020.
2.6
De mondelinge behandeling heeft op 19 november 2020 plaatsgevonden. Verschenen zijn:
- de vrouw, bijgestaan door haar advocaat. Voor de vrouw is mevrouw K. El-Bahi opgetreden als tolk in de Marokkaans-Arabische taal;
- de man, bijgestaan door zijn advocaat;
- de raad, vertegenwoordigd door de heer W. Daalderop.
3
De feiten
3.1
Partijen zijn [in] 2017 te [plaats] , Marokko, met elkaar gehuwd. De vrouw heeft de Marokkaanse nationaliteit. De man heeft de Nederlandse en de Marokkaanse nationaliteit.
3.2
Partijen zijn de ouders van:
- [de minderjarige] , geboren [in] 2020.
De ouders oefenen gezamenlijk het gezag uit over [de minderjarige] .
3.3
Bij beschikking inzake voorlopige voorzieningen van 24 december 2019 heeft de rechtbank beslist dat de man bij uitsluiting gerechtigd zal zijn tot het gebruik van de voormalig echtelijke huurwoning aan het adres [adres] (hierna: de woning). Bij beschikking van 7 juli 2020 heeft dit hof een verzoek van de vrouw om deze voorziening te wijzigen in die zin, dat dit recht voortaan aan haar toekomt, afgewezen.
4
De omvang van het geschil
4.1
Bij de bestreden beschikking is, op verzoek van de man, de echtscheiding tussen partijen uitgesproken en bepaald dat de man huurder zal zijn van de woning, met ingang van de dag waarop de beschikking tot echtscheiding is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. De beslissing met betrekking tot het huurrecht is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
4.2
De vrouw verzoekt, met vernietiging van de bestreden beschikking en opnieuw rechtdoende:
- het verzoek van de man de echtscheiding uit te spreken af te wijzen;
- te bepalen dat het huurrecht van de woning aan haar wordt toegescheiden;
- de man te veroordelen in de werkelijke kosten van deze procedure, te weten
€ 3.689,-.
4.3
De man verzoekt het hoger beroep van de vrouw ongegrond te verklaren en de bestreden beschikking te bekrachtigen, met compensatie van de proceskosten.
4.4
De vrouw verzoekt aanvullend primair te bepalen dat zij alleen belast zal zijn met het ouderlijk gezag over [de minderjarige] , subsidiair de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige] bij haar te bepalen, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.
4.5
De man verzoekt om afwijzing van het verzoek van de vrouw om aan haar het eenhoofdig gezag toe te kennen.
5
De motivering van de beslissing
Echtscheiding
5.1
Tussen partijen staat niet ter discussie het oordeel van de rechtbank in de bestreden beschikking dat de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft over de verzochte echtscheiding. Dat oordeel is juist en daarom zal ook het hof dat als uitgangspunt nemen. Voorts heeft de rechtbank bepaald dat het Nederlandse recht van toepassing is. Ook dat is tussen partijen niet in geschil, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan.
5.2
De vrouw heeft ter zitting het eerste onderdeel van het petitum van haar beroepschrift ingetrokken. Partijen zijn het erover eens dat het huwelijk duurzaam ontwricht is en dat de echtscheiding tussen hen moet worden uitgesproken. Gebleken is dat in de bestreden beschikking abusievelijk is vermeld dat partijen zijn gehuwd op het Consulaat Generaal van het Koninkrijk van Marokko te Amsterdam. Zoals met partijen ter zitting is besproken, zal het hof de bestreden beschikking op dit onderdeel vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de echtscheiding uitspreken tussen partijen, gehuwd te [plaats] , Marokko, [in] 2017. Hierbij wordt nog het volgende overwogen.
5.3
Nadat op 29 januari 2020 de bestreden beschikking was gegeven, is [in] 2020 [de minderjarige] geboren. Op grond van artikel 815 lid 2 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv), voor zover hier van belang, dient een (inleidend) verzoekschrift tot echtscheiding een ouderschapsplan te bevatten ten aanzien van de minderjarige kinderen van partijen over wie zij al dan niet gezamenlijk het gezag uitoefenen. Het hof overweegt dat de verplichting tot het opstellen van een ouderschapsplan ook geldt voor gedurende de echtscheidingsprocedure geboren kinderen van de echtgenoten zolang hun huwelijk nog niet ontbonden is. Een ouderschapsplan ten aanzien van [de minderjarige] ontbreekt echter. Uit de stukken en het verhandelde ter zitting is gebleken dat de communicatie tussen partijen zo slecht is, dat het op dit moment redelijkerwijs niet mogelijk is een door beide partijen akkoord bevonden ouderschapsplan over te leggen. Het hof heeft daarom, op de voet van artikel 815 lid 6 Rv, van die eis afgezien.
Gezag / hoofdverblijfplaats
5.4
Nu de gewone verblijfplaats van [de minderjarige] in Nederland is, is de Nederlandse rechter bevoegd te beslissen op het verzoek tot voorziening in het gezag over [de minderjarige] en op het verzoek tot vaststelling van de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige] . Om dezelfde reden is daarop het Nederlandse recht van toepassing.
5.5
Aan het hof ligt de vraag voor of de vrouw alleen met het gezag over [de minderjarige] dient te worden belast.
5.6
Uitgangspunt van de wetgever is dat ouders die gezamenlijk het gezag hebben, dit gezag na ontbinding van het huwelijk gezamenlijk blijven uitoefenen. Ingevolge artikel 1:251a lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan de rechter na ontbinding van het huwelijk door echtscheiding op verzoek van de ouders of van één van hen bepalen dat het gezag over een kind aan één ouder toekomt indien er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of indien wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
5.7
De vrouw acht het in het belang van [de minderjarige] noodzakelijk dat alleen de vrouw wordt belast met het gezag over [de minderjarige] . Daarnaast stelt zij dat het voortduren van het gezamenlijk gezag er voor kan zorgen dat het kind klem zal raken tussen de ouders. De verstandhouding tussen partijen is zeer slecht. De vrouw is niet in staat om met de man te communiceren en is vanwege het gepleegde huiselijk geweld zeer angstig voor hem. Het ziet er naar uit dat dit op korte termijn niet zal veranderen. Hoewel de vrouw en familieleden van de man hebben geprobeerd om contact tussen de man en [de minderjarige] tot stand te brengen, heeft de man hieraan geen medewerking verleend. De man weigert onder begeleiding van Veilig Thuis tot afspraken over [de minderjarige] te komen. Omdat de man niet meewerkt aan de aanvraag van een paspoort of identiteitskaart voor [de minderjarige] , is de vrouw een procedure strekkende tot het verkrijgen van vervangende toestemming gestart. De vrees van de man dat de vrouw zich met [de minderjarige] in Marokko zal vestigen is ongegrond, aldus de vrouw.
5.8
De man betoogt dat er onvoldoende reden is het verzoek van de vrouw toe te wijzen. Hij wil graag contact met [de minderjarige] hebben, maar de vrouw houdt dit tegen omdat zij wil dat eerst de nodige (financiële) zaken worden geregeld. De man is van plan om in een gerechtelijke procedure om vaststelling van een zorgregeling te verzoeken. De man betwist dat hij weigert zijn medewerking te verlenen aan een hulpverleningstraject om omgang te starten. Hij wil graag (begeleide) omgang hebben, maar de hulpverlening door Ambulante Jeugdhulp komt (waarschijnlijk vanwege de coronacrisis) niet van de grond. De man wil betrokken blijven bij de verzorging en opvoeding van [de minderjarige] . Als hij niet langer het gezag over [de minderjarige] zou hebben, zou hij volledig worden buitengesloten en van instanties geen informatie over [de minderjarige] meer krijgen. Het is volgens de man voorbarig om het gezag te beëindigen. Partijen moeten zich ervoor inspannen om met elkaar over [de minderjarige] te communiceren. De man weerspreekt dat hij zich in het verleden agressief tegenover de vrouw heeft gedragen. De man staat open voor overleg en zal aan alle zaken die het kind betreffen zijn medewerking verlenen, met dien verstande dat hij geen toestemming wil geven voor de aanvraag van een paspoort of identiteitskaart voor [de minderjarige] , omdat hij vreest dat de vrouw met [de minderjarige] naar het buitenland zal vertrekken.
5.9
Volgens de raad is het voorbarig om het eenhoofdig gezag aan de vrouw toe te kennen, omdat de ouders nog maar kort geleden uiteen zijn gegaan en het onduidelijk is hoe de situatie zich zal gaan ontwikkelen. Het is in het belang van [de minderjarige] dat Ambulante Jeugdhulp wordt ingezet en dat de ouders met elkaar in gesprek gaan over (de omgang met) [de minderjarige] .
5.10
Het hof overweegt als volgt. Voor gezamenlijk gezag is vereist dat de ouders in staat zijn tot een behoorlijke gezamenlijke gezagsuitoefening en dat zij beslissingen van enig belang over hun kind in gezamenlijk overleg kunnen nemen, althans in staat zijn afspraken te maken over situaties die zich rond het kind kunnen voordoen zodanig dat het kind niet klem of verloren raakt tussen de ouders. Het ontbreken van een goede communicatie tussen de ouders, in het bijzonder in de periode waarin de echtscheiding en de daarmee verband houdende kwesties nog niet zijn afgewikkeld, brengt niet zonder meer mee dat in het belang van het kind het gezag aan één van de ouders moet worden toegekend.
Hoewel buiten kijf staat dat de communicatie tussen partijen moeizaam verloopt en zij er (nog) niet in zijn geslaagd om onder begeleiding van de hulpverlening afspraken over [de minderjarige] te maken, is het hof van oordeel dat het te vroeg is om te concluderen dat partijen niet in staat zullen zijn om (op termijn) in gezamenlijk overleg beslissingen van enig belang over [de minderjarige] te kunnen nemen. Net als de raad benadrukt het hof dat beide partijen zich er in het belang van [de minderjarige] tot het uiterste voor zullen moeten (blijven) inspannen om hun onderlinge communicatie over de invulling van hun ouderschap te verbeteren. Zij zullen, zo nodig met hulp van derden, in onderling overleg afspraken over [de minderjarige] moeten zien te maken. Ter zitting is gebleken dat beide partijen niet onwelwillend staan tegenover het inzetten van Ambulante Jeugdhulp (Zorgcoördinatie Haarlemmermeer). Uit de brief van Veilig Thuis van 25 september 2020 blijkt dat Ambulante Jeugdhulp partijen zal ondersteunen door middel van bemiddelingsgesprekken, opvoedondersteuning en begeleide omgang tussen de man en [de minderjarige] . Weliswaar heeft de man geweigerd om medewerking te verlenen aan de aanvraag van een paspoort dan wel identiteitskaart voor [de minderjarige] , maar dit is in de huidige situatie onvoldoende om het gezamenlijk gezag te beëindigen. Het hof benadrukt dat partijen in onderling overleg, onder begeleiding van de hulpverlening, tot een oplossing voor deze kwestie moeten komen. In het licht van hetgeen de man daarover heeft verklaard, heeft de vrouw haar stelling onvoldoende onderbouwd dat de man, in het geval er belangrijke beslissingen over [de minderjarige] moeten worden genomen, niet bereid zal zijn tot overleg met haar en tot het verlenen van de benodigde toestemming. Al met al is niet aannemelijk geworden dat er een onaanvaardbaar risico is dat [de minderjarige] tussen de ouders klem of verloren zal raken en evenmin dat eenhoofdig gezag van de vrouw anderszins in het belang van [de minderjarige] noodzakelijk is. Het primaire verzoek van de vrouw zal daarom worden afgewezen.
5.11
De man heeft geen bezwaar tegen toewijzing van het subsidiaire verzoek van de vrouw om de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige] bij haar te bepalen. Het hof zal dit verzoek toewijzen, nu niet is gebleken dat het belang van [de minderjarige] zich daartegen verzet.
Huurrecht
5.12
Tussen partijen staat niet ter discussie het oordeel van de rechtbank in de bestreden beschikking dat de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft over de verzochte nevenvoorzieningen met betrekking tot het huurrecht. Dat oordeel is juist en daarom zal ook het hof dat als uitgangspunt nemen. Voorts heeft de rechtbank bepaald dat het Nederlandse recht daarop van toepassing is. Ook dat is tussen partijen niet in geschil, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan.
5.13
Aan het hof ligt ter beoordeling voor wie van partijen huurder van de woning zal zijn. Daarbij dienen de belangen die partijen elk hebben bij het huurrecht van de woning tegen elkaar te worden afgewogen en daarbij moet ook het belang van [de minderjarige] worden betrokken, die  bij de vrouw verblijft.
5.14
De vrouw stelt dat zij meer belang heeft bij de woning dan de man, omdat [de minderjarige] haar hoofdverblijfplaats bij haar heeft. De vrouw woont sinds juni 2019 in Nederland en is de Nederlandse taal niet machtig. Zij heeft inmiddels een verblijfsvergunning gekregen en zal zich met [de minderjarige] in Nederland vestigen. De vrouw verblijft sinds 25 februari 2020 bij de zus van de man, maar zij heeft de vrouw te kennen gegeven dat zij daar niet lang kan verblijven. De vrouw heeft, anders dan de man, geen familie en vrienden bij wie zij kan wonen. Zij stelt evenmin in aanmerking te komen voor opvang, volgens haar omdat zij niet tot de doelgroep van de Wet maatschappelijke ondersteuning (Wmo) lijkt te behoren, zoals blijkt uit een e-mail van de gemeente [gemeente] van 21 september 2020.  De man kan bij zijn moeder wonen totdat hij vervangende woonruimte heeft gevonden. Mogelijk heeft de man een grotere kans om een andere woning te vinden, omdat hij een langere inschrijfduur heeft. De man heeft niet aangetoond dat hij pogingen heeft ondernomen om vervangende woonruimte te verkrijgen en heeft niet met recente stukken onderbouwd dat hij om medische redenen in de woning zou moeten blijven wonen. Daarbij komt dat de man een netwerk heeft opgebouwd waarop hij een beroep kan doen. De hulpverlening heeft voor de vrouw nog geen urgentie aangevraagd. Als zij dakloos raakt, wordt er wel gekeken naar mogelijkheden om [de minderjarige] onderdak te bieden, maar dit geldt niet voor de vrouw.
5.15
De man stelt zich op het standpunt dat hij meer belang heeft bij het huurrecht van de woning dan de vrouw. De vrouw verblijft, anders dan zij stelt, sinds februari 2020 in een opvanghuis voor vrouwen, waar zij begeleiding krijgt. In het opvanghuis zal alles voor de vrouw geregeld worden, ook een eventuele eigen woning. De man kan niet over andere huisvesting beschikken. Zijn moeder is 85 jaar, hulpbehoevend en woont in een aanleunwoning met één slaapkamer, en de man is gebrouilleerd met zijn zuster. De man heeft verder geen bekenden in Nederland die hem kunnen opvangen. Hij heeft geen sociale contacten en heeft ernstige psychische klachten. De woning, waar de man al sinds 6 maart 2006 woont, is het enige houvast in zijn leven. Als hij de woning moet verlaten, zal hij volledig ontregeld raken. Hij zal niet op korte termijn een plek in de daklozenopvang krijgen en zal op straat moeten rondzwerven. Ter zitting heeft de man hieraan toegevoegd dat de vrouw inmiddels een uitkering en kinderbijslag ontvangt. Als zij een urgentieverklaring aanvraagt zal zij op korte termijn vervangende woonruimte krijgen (op grond van een midstayurgentie). Dit geldt niet voor de man, omdat een alleenstaande man geen aanspraak op zelfstandige woonruimte kan maken. Bovendien kan de vrouw nog wel een paar maanden bij de zus van man (blijven) wonen, aldus de man.
5.16
Het hof stelt vast dat beide partijen belang hebben bij het verkrijgen van het huurrecht van de woning. Beiden verkeren in een kwetsbare positie en hebben aannemelijk gemaakt dat het vinden van vervangende woonruimte lastig voor hen is.
Het hof acht van doorslaggevend belang het antwoord op de vraag wie van beide partijen de meest gerede kans heeft om vervangende woonruimte te vinden. Ten aanzien van de vrouw is gesteld dat zij met [de minderjarige] bij de zus van de man kan (blijven) wonen en ten aanzien van de man is gesteld dat hij bij zijn moeder zou kunnen verblijven. Nu deze stellingen door partijen over en weer gemotiveerd zijn betwist, kan het hof er evenwel niet van uitgaan dat voor partijen reële mogelijkheden bestaan om bij de genoemde familieleden te wonen. De vrouw heeft de stelling van de man dat zij voor urgentie in aanmerking komt, omdat zij vanwege het einde van het huwelijk samen met [de minderjarige] niet in de woning kan terugkeren, terwijl hij als alleenstaande man geen urgentie zal krijgen, evenwel niet weersproken, zodat ervan moet worden uitgegaan dat zij de partij is die de meest gerede kans heeft om binnen afzienbare tijd alternatieve woonruimte te vinden. Daarbij komt dat het aannemelijk is dat zij de aankomende tijd nog met [de minderjarige] bij de zus van de man kan verblijven. Uit de brief van Veilig Thuis van 25 september 2020 blijkt dat de vrouw bij het regelen van praktische zaken, zoals het aanvragen van een urgentieverklaring, ondersteund wordt door de hulpverlening.
Daarbij komt dat de man blijkens de brief van het UWV van 13 februari 2017 80-100% arbeidsongeschikt is en dat er geen of slechts een kleine kans is op herstel. Uit de medische rapportage van de verzekeringsarts van het UWV van 20 april 2017 volgt dat er sprake is van een ernstige psychische stoornis waardoor onvermogen in het persoonlijk en sociaal functioneren bestaat. Er bestaat een kans dat uit de stress rondom de problematiek met de vrouw psychische ontregeling voort gaat komen, zo blijkt uit de verklaring van zijn huisarts van 22 november 2019. Er is dus een reëel risico dat de geestelijke gezondheid van de man zal verslechteren als hij de woning - die hij sinds 2006 bewoont - en zijn vertrouwde omgeving zou moeten verlaten.
Hoewel beide partijen groot belang hebben bij toekenning van het huurrecht van de woning, is het hof, op grond van de feiten en omstandigheden die hiervoor zijn vermeld en na afweging van de wederzijdse belangen van partijen, met inbegrip van die van [de minderjarige] , van oordeel dat het belang van de man bij verkrijging van het huurrecht van de woning zwaarder weegt dan het belang van de vrouw. Het huurrecht van de woning dient daarom toe te komen aan de man. De bestreden beschikking zal op dit punt worden bekrachtigd.
Proceskosten
5.17
De vrouw verzoekt de man in de proceskosten te veroordelen. Zij stelt dat zij door de man onnodig op kosten is gejaagd doordat hij willens en wetens de echtscheidingsprocedure voor haar verborgen heeft gehouden, zodat zij zich in eerste aanleg niet heeft kunnen verweren. In het licht van de weerspreking daarvan door de man, is deze stelling echter niet komen vast te staan. Er is daarom geen aanleiding om af te wijken van het uitgangspunt dat elk van partijen de eigen kosten draagt, gelet op de aard van deze procedure. Het hof zal bepalen dat dat iedere partij de eigen kosten draagt.
5.18
Dit leidt tot de volgende beslissing.
6
De beslissing
Het hof:
vernietigt onderdeel 3.1. van het dictum van de bestreden beschikking, en in zoverre opnieuw rechtdoende:
spreekt de echtscheiding uit tussen partijen, gehuwd te [plaats] , Marokko, [in] 2017;
bepaalt dat de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige] bij de vrouw is;
bekrachtigt de beschikking waarvan beroep voor zover daarbij is bepaald dat de man met ingang van de dag waarop de beschikking tot echtscheiding is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand huurder zal zijn van de woning aan het adres [adres] ;
verklaart deze beschikking tot zover, met uitzondering van de echtscheiding, uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het in hoger beroep meer of anders verzochte af;
bepaalt dat elke partij de eigen kosten van de procedure in hoger beroep draagt.
Deze beschikking is gegeven door mr. J. Jonkers, mr. A.V.T. de Bie en mr. J.W. Brunt, in tegenwoordigheid van mr. L. Meulman als griffier en is op 12 januari 2021 in het openbaar uitgesproken door de oudste raadsheer.