ECLI:NL:GHAMS:2021:201
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 				: 200.280.084/01
zaaknummer rechtbank Amsterdam		: 7959886 CV EXPL 19-17074
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 26 januari 2021
inzake
de vennootschap naar buitenlands recht HUDSON’S BAY COMPANY,
gevestigd te Vancouver (Canada),
appellante in principaal hoger beroep in de hoofdzaak,
geïntimeerde in incidenteel hoger beroep in de hoofdzaak,
eiseres in het incident,
advocaat: mr. J.Ph. de Korte te Amsterdam,
tegen
UNIBAIL-RODAMCO NEDERLAND WINKELS B.V.,
gevestigd te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer,
geïntimeerde in principaal hoger beroep in de hoofdzaak,
appellante in incidenteel hoger beroep in de hoofdzaak,
verweerster in het incident,
advocaat: mr. W. Raas te Amsterdam.
Partijen worden hierna HB Company en Unibail-Rodamco genoemd.
1
Het geding in hoger beroep
HB Company is bij dagvaarding van 4 mei 2020 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam van 21 april 2020, onder bovenstaand zaaknummer gewezen tussen Unibail-Rodamco als eiseres en onder meer HB Company als gedaagde.
Bij memorie van grieven heeft HB Company onder overlegging van producties in de hoofdzaak geconcludeerd. De memorie bevat tevens een incidentele vordering tot aanhouding van de zaak tot alle getuigen in de verzoekschriftprocedure tussen HB Company als verzoekster en Unibail-Rodamco als verweerster, aanhangig bij de rechtbank Amsterdam onder zaaknummer 13681695 HA RK 20-102, zijn gehoord, dan wel totdat het verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor bij in kracht van gewijsde gegane uitspraak is afgewezen. Daarnaast bevat de memorie een incidentele vordering strekkende tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis op de voet van artikel 351 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv), althans tot zekerheidstelling op de voet van artikel 235 Rv door middel van een bankgarantie met HB Company als begunstigde en afgegeven door een in Canada gevestigde en gereguleerde bank welke bankgarantie afroepbaar dient te zijn op het moment dat het vonnis wordt vernietigd of de tegenvordering van HBC Nederland op Unibail-Rodamco alsnog wordt toegewezen.
Unibail-Rodamco heeft daarop een memorie van antwoord in zowel de hoofdzaak als het incident tevens houdende memorie van grieven in incidenteel hoger beroep en wijziging/vermeerdering van eis genomen. Unibail-Rodamco heeft geconcludeerd tot afwijzing van de incidentele vorderingen met veroordeling van HB Company in de kosten van het incident.
Bij rolbeslissing van 20 oktober 2020 heeft de rolraadsheer op het verzoek van Unibail-Rodamco om hoofdzaak en incident tegelijk voort te zetten beslist dat gelijktijdige behandeling aan het incident zijn nut ontneemt en dat partijen dienen te fourneren in het incident.
Vervolgens is arrest gevraagd in het incident.
2
Beoordeling
in het incident
2.1
Het gaat hier - samengevat en voor zover in het incident van belang - om het volgende.
( i) Unibail-Rodamco als verhuurster en HBC Netherlands B.V. (hierna: HBC Netherlands) als huurster hebben een huurovereenkomst gesloten met betrekking tot de bedrijfsruimte gelegen aan de [adres] .
(ii) HBC Netherlands is onderdeel van het door HB Company geleide gelijknamige concern. In artikel 7 van de huurovereenkomst is een concerngarantie van HB Company ten behoeve van HBC Netherlands opgenomen (verder: de garantie). Partijen hebben de voorwaarden van de garantie vastgelegd in een “Parent Company Guarantee” waarin HB Company als “Guarantor” is geduid en Unibail-Rodamco als “Lessor” (verder: de garantstellingsovereenkomst). Verder is in de huurovereenkomst onder meer bepaald dat Unibail-Rodamco aan HBC Netherlands een investeringsbijdrage (“investment contribution”) zal voldoen.
(iii) HBC Netherlands heeft tot en met de datum van de dagvaarding in eerste aanleg een bedrag van € 7.197.763,= aan facturen ingediend vanwege de “investment contribution”. Unibail-Rodamco heeft in dat verband een bedrag van € 3.850.952,55 (exclusief btw) aan HBC Netherlands betaald. HBC Netherlands heeft over de periode januari 2018-juli 2019 een bedrag van € 3.158.830,19 aan huur onbetaald gelaten.
(iv) Unibail-Rodamco heeft in de eerste aanleg van dit geding zowel HBC Netherlands als HB Company in rechte betrokken in verband met een door haar gestelde huurachterstand. Partijen verschillen van mening over het antwoord op de vraag of HB Company op grond van de garantstellingsovereenkomst daarvoor kan worden aangesproken. Omdat HBC Netherlands in staat van faillissement is verklaard, is de door Unibail-Rodamco tegen haar ingestelde procedure geschorst, reden waarom de rechtbank in het bestreden vonnis de door Unibail-Rodamco tegen HBC Netherlands ingestelde vordering niet heeft behandeld.
( v) Bij het bestreden vonnis (in conventie) heeft de kantonrechter op vordering van Unibail-Rodamco HB Company veroordeeld tot betaling aan Unibail-Rodamco van:
€ 3.016.559,19 aan huurachterstand, berekend tot en met juli 2019;
€ 136.254,38 per maand aan basishuur over de maanden augustus 2019 tot en met december 2019;
€ 24.965,= aan investeringsafhankelijke huur over de maand augustus 2019;
€ 25.574,= aan investeringsafhankelijke huur over de maanden september 2019 tot en met december 2019.
Tevens is HB Company in de proceskosten en de nakosten veroordeeld.
De kantonrechter heeft het vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard en het meer of anders gevorderde afgewezen.
2.2
Ter onderbouwing van haar incidentele vordering tot aanhouding heeft HB Company, kort gezegd, het volgende aangevoerd. Volgens vaste jurisprudentie kan aanhouding geboden zijn in afwachting van een beslissing in een samenhangende procedure. Unibail-Rodamco heeft geen enkele aanspraak op HB Company; de tussen HB Netherlands en Unibail-Rodamco gesloten huurovereenkomst en de garantstellingsovereenkomst zijn nietig. Dit wordt door Unibail-Rodamco betwist. In eerste aanleg is hieromtrent geen debat gevoerd. HB Company wenst op grond van artikel 186 Rv bewijs te verkrijgen van haar stellingen in dit verband door middel van een voorlopig getuigenverhoor en heeft daartoe een verzoek bij de rechtbank ingediend. HB Company wil de hoofdzaak aanhouden in afwachting van de beslissing van de rechtbank op dit verzoek. Het hof kan het door HB Company te verkrijgen bewijs in de verzoekschriftprocedure meenemen in zijn beoordeling.
2.3
Unibail-Rodamco heeft gemotiveerd verweer gevoerd, op gronden waarop hierna, voor zover van belang, zal worden ingegaan.
2.4.
Het is het hof ambtshalve bekend dat het verzoek van HB Company door de rechtbank bij beschikking van 24 september 2020 is afgewezen en dat HB Company op 24 december 2020 van die beschikking bij dit hof in hoger beroep is gekomen.
2.5.
De vordering zal worden afgewezen wegens strijd met een goede procesorde. Immers, HB Company heeft ervoor gekozen om niet (slechts) de onderhavige incidentele vordering in te stellen maar daarnaast tevens in de hoofdzaak van grieven te dienen. Kennelijk achtte zij zich daartoe in staat zonder te beschikken over de door haar gewenste getuigenverklaringen. In ieder geval had het in de gegeven omstandigheden op haar weg gelegen concreet aan te geven (bijvoorbeeld aan de hand van meer schriftelijke verklaringen dan zij thans in het geding heeft gebracht) op welke punten het reeds door haar in hoger beroep gevoerde betoog met behulp van die verklaringen zou kunnen of dienen te worden aangevuld en, gelet op de tweeconclusie regel, op welke wijze. Dit heeft zij niet gedaan. Dit maakt dat het hof het niet gerechtvaardigd acht om de voortgang van de hoofdzaak afhankelijk te maken van een
mogelijk
te houden voorlopig getuigenverhoor. Tot een aanhouding kan, mocht het hof in de hoofdzaak oordelen dat daartoe aanleiding bestaat, altijd alsnog worden overgegaan.
2.6
Ter onderbouwing van haar incidentele vordering tot schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad heeft HB Company, kort gezegd, het volgende aangevoerd. Het belang van HB Company bij behoud van de situatie totdat op het hoger beroep is beslist, weegt zwaarder dan het belang van Unibail-Rodamco bij de uitvoerbaarheid bij voorraad. De verhuurders van de panden waarin HBC Netherlands haar bedrijf voerde hebben de mededinging beperkt door samen te werken en hun marktgedrag te coördineren. Door de onderlinge afstemming wisten de verhuurders in het kartel diverse vergelijkbare concessies van HBC Netherlands af te dwingen als in de ten processe bedoelde huurovereenkomst is gebeurd. Het bestreden vonnis verplicht HB Company tot betaling aan een deelnemer van het kartel (zie grief A memorie van grieven), terwijl HB Company de schending van het mededingingsrecht pas na het debat in eerste aanleg in onderzoek heeft en dus in zoverre sprake is van nieuwe feiten en omstandigheden. Verder is er sprake van een kennelijke misslag waar de rechter in eerste aanleg de garantieovereenkomst als abstracte garantie kwalificeert (zie grief B memorie van grieven). Ook heeft het debat over het verrekeningsverweer van HBC Netherlands, waarbij HB Company zich uitdrukkelijk heeft aangesloten, in eerste aanleg nog amper plaatsgevonden en zal dat in hoger beroep mogelijk alsnog moeten plaatsvinden (zie grief C en D memorie van grieven). Tot slot is schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad aangewezen in elk geval voor zover het dat deel van de toegewezen vordering in het vonnis betreft waarvan zelfs Unibail-Rodamco meent dat zij daar geen aanspraak op heeft, maar waarvoor zij toch executoriale maatregelen heeft genomen (zie grief E memorie van grieven), aldus steeds HB Company.
2.7
Unibail Rodamco heeft gemotiveerd verweer gevoerd, op gronden waarop hierna, voor zover van belang, zal worden ingegaan.
2.8
Bij de beoordeling van de incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis, waarin over de uitvoerbaarheid bij voorraad ongemotiveerd is beslist, stelt het hof het volgende voorop (vgl. HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2026). Uitgangspunt is dat een uitgesproken veroordeling, hangende een hogere voorziening, uitvoerbaar dient te zijn en ten uitvoer kan worden gelegd. Afwijking van dit uitgangspunt kan worden gerechtvaardigd door omstandigheden die meebrengen dat het belang van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand zolang niet op het door hem ingestelde rechtsmiddel is beslist, ook gegeven dit uitgangspunt, zwaarder weegt dan het belang van degene die de veroordeling in de ten uitvoer te leggen uitspraak heeft verkregen, bij de uitvoerbaarheid bij voorraad daarvan.
Indien de beslissing de veroordeling tot betaling van een geldsom betreft, is het belang van de wederpartij bij (voortzetting van) de tenuitvoerlegging in beginsel gegeven.
Bij de toepassing van deze maatstaf moet worden uitgegaan van de beslissingen in de ten uitvoer te leggen uitspraak en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen, en blijft de kans van slagen van het tegen die beslissing aangewende rechtsmiddel buiten beschouwing, met dien verstande dat de rechter in zijn oordeelsvorming kan betrekken of de ten uitvoer te leggen beslissing(en) berust(en) op een kennelijke misslag.
2.9
Naar het oordeel van het hof heeft HB Company niet althans onvoldoende aannemelijk gemaakt dat er omstandigheden zijn die meebrengen dat haar belang bij behoud van de bestaande situatie zolang niet op het hoger beroep is beslist, zwaarder weegt dan het belang van Unibail-Rodamco bij de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis. Nu de beslissing de veroordeling tot betaling van een geldsom betreft, is - zoals hierboven vermeld - het belang van Unibail-Rodamco bij de (voortzetting van) de tenuitvoerlegging in beginsel gegeven. Voor zover HB Company de onderhavige incidentele vordering baseert op inhoudelijke bezwaren tegen het bestreden vonnis, zoals de vraag of er sprake is van schending van het mededingingsrecht, heeft te gelden dat het hof in het kader van dit incident niet op die bezwaren kan ingaan en dat thans op het oordeel in de hoofdzaak niet kan worden vooruitgelopen. Verder is niet gebleken dat het bestreden vonnis op een kennelijke misslag berust. De onder 2.6 weergegeven stellingen van HB Company leiden niet tot het oordeel dat dit het geval is. Hierbij dient te worden bedacht dat, om te kunnen concluderen dat van een tot schorsing van de tenuitvoerlegging nopende feitelijke of juridische misslag sprake is, ten minste vereist is dat dit klaarblijkelijk het geval is, dat wil zeggen dat reeds op het eerste gezicht, dus zonder relevant nader feitelijk of juridisch onderzoek, zonder meer duidelijk is dat een feitelijk of juridisch oordeel in een bepaalde rechtsoverweging onjuist is. Voor verdere beoordeling van de juistheid van de overwegingen van de kantonrechter is in dit incident geen plaats. Wat betreft het door HB Company gestelde over de hoogte van de toegewezen vordering geldt het volgende. De kantonrechter heeft niet meer toegewezen dan door Unibail-Rodamco in eerste aanleg is gevorderd. Dat er sprake is van een kennelijke misslag kan niet worden aangenomen. Dat Unibail-Rodamco na het bestreden vonnis aan HB Company heeft verklaard dat HB Company minder verschuldigd is dan is toegewezen, doet daaraan niet af. In dit verband wijst het hof erop dat de kantonrechter onder 34 van het bestreden vonnis heeft overwogen:
”Mocht HBC Netherlands, of de bewindvoerders in het kader van de surseance, de huurbetaling al eerder hebben hervat dan per 31 december 2019 – een uitgebreid debat hebben partijen daarover niet gevoerd – dan dient Unibail-Rodamco daar vanzelfsprekend rekening mee te houden.”
In de hoofdzaak zal beoordeeld moeten worden of en wat HB Company thans nog aan Unibail-Rodamco verschuldigd is, waarbij mede de stelling van Unibail-Rodamco zal worden betrokken dat HB Company vanaf maart 2020 de huur niet heeft betaald, zodat het door HB Company aan Unibail-Rodamco verschuldigde bedrag is opgelopen. Met het oog hierop heeft Unibail-Rodamco ook incidenteel hoger beroep ingesteld. Op grond van een en ander oordeelt het hof dat er geen - door HB Company aangevoerde - omstandigheden zijn die kunnen rechtvaardigen dat van het hiervoor onder 2.8 opgenomen uitgangspunt wordt afgeweken. De incidentele vordering van HB Company tot schorsing van de tenuitvoerlegging moet daarom worden afgewezen.
2.10
Bij de beoordeling van de subsidiaire vordering tot zekerheidstelling gelden op overeenkomstige wijze de maatstaven die hiervoor onder 2.8 zijn geformuleerd (zoals ook blijkt uit het genoemde HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2026).
2.11
HB Company legt aan haar vordering tot zekerheidstelling dezelfde feiten en omstandigheden ten grondslag als aan haar vordering tot schorsing van de uitvoerbaar bij voorraadverklaring. De afweging van de belangen van partijen in het kader van het verbinden van de voorwaarde van zekerheidstelling aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad is geen andere dan die in het kader van een vordering tot schorsing. Hetgeen hiervoor onder 2.9 is overwogen leidt er dan ook toe dat ook hier de belangenafweging in het nadeel van HB Company uitvalt. Aan het belang van HB Company bij de door haar verlangde zekerheidstelling komt niet meer gewicht toe dan aan het belang van Unibail-Rodamco bij de onmiddellijke tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis zonder dat daaraan de voorwaarde van zekerheidstelling wordt verbonden. HB Company heeft bovendien niets gesteld omtrent de vermogenspositie van en verhaalsmogelijkheden op Unibail-Rodamco, haar processuele wederpartij. Ook overigens heeft HB Company onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd die kunnen leiden tot een ander oordeel.
2.12
Een oordeel over de kosten van het incident zal worden aangehouden tot het eindarrest in de hoofdzaak.
in de hoofdzaak
2.13
De hoofdzaak zal naar de rol worden verwezen voor het nemen van een memorie van antwoord in incidenteel appel door HB Company. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
3
Beslissing
Het hof:
in het incident
:
wijst de vorderingen af;
houdt de beslissing over de proceskosten aan tot het eindarrest in de hoofdzaak;
in de hoofdzaak
:
verwijst de zaak naar de rol van 9 maart 2021 voor het nemen van een memorie van antwoord in incidenteel appel door HB Company;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.M. Smit, L.A.J. Dun en E.K. Veldhuijzen van Zanten en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 26 januari 2021.