ECLI:NL:GHAMS:2021:531
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer: 200.269.244/01 KG
zaaknummer/rolnummer rechtbank Noord-Holland: C/15/292546 / KG ZA 19-586
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 23 februari 2021
inzake
1
[appellant sub 1] ,
2.
[appellante sub 2]
,
beiden wonend te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ,
appellanten,
advocaat: mr. J. du Bois te Amsterdam,
tegen
1
[geïntimeerde sub 1] ,
2.
[geïntimeerde sub 2]
,
beiden wonend te [woonplaats] ,
3.
TRICKSTER V.O.F.
,
gevestigd te Culemborg,
geïntimeerden,
advocaat: mr. E.J.H. Reitsma te Vught.
Partijen worden hierna [appellanten] en [geïntimeerden] genoemd.
1
Het verloop van het geding in hoger beroep
[appellanten] zijn bij dagvaarding van 1 november 2019 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Holland van 9 oktober 2019, in deze zaak onder bovengenoemd zaaknummer/rolnummer in kort geding gewezen tussen [appellanten] als eisers en [geïntimeerden] als gedaagden.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- akte wijziging petitum aan de zijde van [appellanten] ;
- memorie van antwoord, met producties.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 27 januari 2021 doen bepleiten door hun voornoemde advocaten aan de hand van pleitnotities die zij daarbij in het geding hebben gebracht. Partijen en advocaten hebben vragen beantwoord en inlichtingen verstrekt. Tevens is aan beide partijen akte verleend van het in het geding brengen van aanvullende producties.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellanten] hebben, na wijziging van hun eis, geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en hun vorderingen alsnog zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten.
[geïntimeerden] hebben geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen, met beslissing over de proceskosten.
2
De feiten
De voorzieningenrechter heeft in het vonnis waarvan beroep onder 2.1 tot en met 2.5 de feiten opgesomd die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Omdat de juistheid van die opsomming niet in geschil is, zal ook het hof van die feiten uitgaan.
3
De beoordeling
3.1.
Het gaat in deze zaak om het volgende.
(i)	De voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Holland heeft op 5 juni 2019 een vonnis gewezen (verder: het vonnis van 5 juni 2019), waarbij het volgende is beslist:
“
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
verbiedt ieder der gedaagden afzonderlijk en gezamenlijk met onmiddellijke ingang om zich tegenover enige derde op welke wijze dan ook smadelijk en/of lasterlijk en of beledigend uit te laten over [geïntimeerde sub 1] en/of [geïntimeerde sub 2] en/of de onderneming Trickster, dit alles op straffe van een dwangsom van € 5.000,00 per overtreding van dit verbod, met de bepaling dat voor overtreding van dit verbod aan dwangsommen maximaal € 250.000,00 kan worden verbeurd en bepaalt dat ieder der gedaagden jegens eisers hoofdelijk aansprakelijk is voor de voldoening van een uit hoofde van dit onderdeel verbeurde dwangsom;
5.2.
gebiedt ieder der gedaagden afzonderlijk en gezamenlijk om binnen veertien dagen na het in deze te wijzen vonnis al hun berichtgeving, in het bijzonder hun smadelijke en/of lasterlijke en/of beledigende berichtgeving over [geïntimeerde sub 1] en/of [geïntimeerde sub 2] en/of de onderneming Trickster op ieder denkbaar forum, in het bijzonder die op internet, te verwijderen en permanent verwijderd te houden, dit alles op straffe van een dwangsom van € 5.000,00 voor iedere dag dat de overtreding van dit gebod voortduurt, waarbij een gedeelte van een dag als een hele dag geldt, en bepaalt dat voor overtreding van dit gebod aan dwangsommen maximaal € 250.000,00 kan worden verbeurd en bepaalt voorts dat ieder der gedaagden jegens eisers hoofdelijk aansprakelijk is voor de voldoening van een uit hoofde van dit onderdeel verbeurde dwangsom;
5.3.
verbiedt ieder der gedaagden afzonderlijk en gezamenlijk met onmiddellijke ingang om op enige wijze, direct of indirect, contact te zoeken en/of te onderhouden met [geïntimeerde sub 1] en/of [geïntimeerde sub 2] en/of de onderneming Trickster en/of de klanten van Trickster en/of de instituten waaraan [geïntimeerde sub 1] is verbonden, waarbij onder “direct of indirect contact zoeken en/of te onderhouden” mede wordt verstaan het opnemen van één of meerdere van eisers in de cc of bcc van een e-mail die door gedaagden of één van hen, naar een derde wordt verzonden, dit alles op straffe van een dwangsom van € 5.000,00 per overtreding van dit verbod, met bepaling dat voor overtreding van dit verbod aan dwangsommen maximaal € 250.000,00 kan worden verbeurd en met bepaling dat ieder van gedaagden jegens eisers hoofdelijk aansprakelijk is voor de voldoening van een uit hoofde van dit onderdeel verbeurde dwangsom
5.3.
veroordeelt [appellanten] in de proceskosten, aan de zijde van [geïntimeerden] tot op heden begroot op € 1.362,21, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de 14e dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.4.
veroordeelt [appellanten] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [appellanten] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat [NAAM], en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
5.5.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.6.
wijst het meer of anders gevorderde af.”
(ii)	Het vonnis is op 5 juni 2019 betekend aan [appellanten]
(iii)	Op 26 juni 2019 hebben [geïntimeerden] bij deurwaardersexploot [appellanten] bevolen alsnog binnen twee dagen na betekening aan de inhoud van het vonnis te voldoen en aanspraak gemaakt op in de periode van 20 tot en met 26 juni 2019 verbeurde dwangsommen tot een bedrag van € 35.000,00, te vermeerderen met kosten.
(iv)	[appellanten] hebben op 4 juli 2019 opdracht gegeven aan GeenStijl om de laatste resterende berichten te doen verwijderen. Deze berichten zijn op 5 juli 2019 verwijderd.
(v)	Bij deurwaardersexploot van 18 september 2019 hebben [geïntimeerden] ten aanzien van [appellanten] aanvullend aanspraak gemaakt op verbeurde dwangsommen, ditmaal verbeurd in de periode van 27 juni 2019 tot en met 5 juli 2019, tot een bedrag van € 40.000,00 en hen bevolen deze dwangsommen binnen twee dagen te voldoen, te vermeerderen met kosten.
3.2.
[appellanten] hebben in eerste aanleg bij wijze van voorlopige voorziening gevorderd, kort gezegd,
primair
voor recht te verklaren dat [appellanten] geen dwangsom hebben verbeurd doordat zij hetgeen in het vonnis is opgenomen niet hebben overtreden en de voortzetting/uitvoering van de executie te verbieden/op te schorten,
subsidiair
de beweerdelijk verbeurde dwangsom op grond van de redelijkheid en billijkheid te matigen tot een door de voorzieningenrechter redelijk geacht bedrag – waarbij rekening wordt gehouden met hoe de situatie was vóór het wijzen van het vonnis en daarna – en de verdere voortzetting/verdere uitvoering van de executie te verbieden/op te schorten, en
primair en subsidiair
het door [geïntimeerden] gelegde beslag op te heffen, [geïntimeerden] op straffe van verbeurte van een dwangsom te verbieden opnieuw beslag te leggen ten laste van [appellanten] voor hetzelfde type (vermeende) vordering zonder daaraan voorafgaand [appellanten] te horen en [geïntimeerden] te veroordelen in de kosten van dit geding, de nakosten daaronder begrepen, te vermeerderen met rente. [geïntimeerden] hebben tegen deze vordering verweer gevoerd.
3.3.
De voorzieningenrechter heeft bij het vonnis waarvan beroep de vordering afgewezen en [appellanten] veroordeeld in de proceskosten. Tegen deze beslissing alsmede de gronden waarop die beslissing berust komen [appellanten] in hoger beroep met een achttal grieven op.
3.4.
Het hof ziet aanleiding allereerst de tweede grief te behandelen. Daarmee betogen [appellanten] dat de betekening van het exploot van 26 juni 2019, als gevolg waarvan volgens hen een substantieel bedrag aan dwangsommen is verbeurd, niet op de juiste wijze heeft plaatsgevonden. Het hof onderschrijft de hierop betrekking hebbende rechtsoverweging (4.9) uit het vonnis waarvan beroep volledig en maakt die tot de zijne. Daaraan voegt het hof toe dat ook uit de e-mail van de desbetreffende deurwaarder aan de advocaat [NAAM][geïntimeerden] van 18 september 2019 genoegzaam blijkt dat aan de wettelijke vereisten is voldaan. In het onderhavige geval diende de deurwaarder op grond van artikel 47 lid 1 Rv immers afschrift van het exploot te laten aan de woonplaats in een gesloten envelop, bevond zich bij de woning een brievenbus waarvan de deurwaarder – bij gebrek aan enigerlei contra-indicatie – mocht aannemen dat deze door [appellanten] als zodanig werd gebruikt en bevond de centrale brievenbusopstelling bij de ingang van het park zich volgens de (niet weersproken) mededeling van de deurwaarder op een plaats die niet zichtbaar was bij het oprijden van het terrein. Een en ander brengt mee dat
grief 2
faalt.
3.5.
Met hun eerste en vierde grief stellen [appellanten] de vraag aan de orde hoe het dictum van het vonnis van 5 juni 2019 onder 5.2 moet worden uitgelegd. Het gaat daarbij met name om de vraag of dit (onderdeel van het) dictum zo moet worden gelezen dat
alle
berichten die betrekking hadden op [geïntimeerde sub 1] en/of [geïntimeerde sub 2] en/of Trickster moeten worden verwijderd, dan wel zo moet worden gelezen – zoals zij menen – dat slechts die berichten worden bedoeld die smadelijk en/of lasterlijk en/of beledigend zijn voor [geïntimeerden] , waaronder zij dan begrijpen die berichten waarin (een of meer van) de namen van [geïntimeerden] voorkomen. Het hof tekent hierbij aan dat tussen partijen niet in geschil is dat een drietal reacties van [appellanten] onder een artikel op de website van GeenStijl (zie rov. 4.1 van het vonnis waarvan beroep), waarin geen van de namen van [geïntimeerden] voorkwam (verder: de drie niet tijdig verwijderde berichten), eerst op 5 juli 2019 is verwijderd.
3.6.
Het hof stelt voorop dat in een executiegeschil als het onderhavige, waarbij het erom gaat of dwangsommen zijn verbeurd, de executierechter niet tot taak heeft de eerder door de rechter besliste rechtsverhouding zelfstandig opnieuw te beoordelen, maar slechts dient te onderzoeken of de door de rechter verlangde prestatie waaraan de dwangsom als sanctie is verbonden, is verricht door de ter uitvoering van het veroordelende vonnis verrichte handelingen te toetsen aan de inhoud van de veroordeling zoals deze door uitleg moet worden vastgesteld. Daarbij dient de rechter doel en strekking  van de veroordeling tot richtsnoer te nemen in dier voege dat de veroordeling niet verder strekt dan tot het bereiken van het daarmee beoogde doel, en moet in aanmerking worden genomen dat een in het dictum uitgesproken veroordeling steeds moet worden gelezen in verband met de daaraan voorafgaande rechtsoverwegingen waarop zij steunt. Hiervan uitgaande overweegt het hof als volgt.
3.7.
In de overwegingen van het vonnis van 5 juni 2019 wordt gesproken van “de vele, uiterst negatieve, opmerkingen van [appellanten] over [geïntimeerde sub 1] als mediator en als persoon” die “een bewust tegen [geïntimeerde sub 1] ingezette hetze [vormen; hof] om hem aan de schandpaal te nagelen, ten gronde te richten, althans doelbewust te beschadigen.” (rov. 4.4) en is op geen enkele plaats sprake van een bepaalde categorie opmerkingen/ berichten waar het volgens de voorzieningenrechter in het bijzonder om zou gaan. Het gaat, integendeel, om opmerkingen van [appellanten]
over
[geïntimeerde sub 1] als mediator en als persoon, dus om opmerkingen die betrekking hebben op [geïntimeerde sub 1] , niet om uitsluitend opmerkingen of berichten waarin (een of meer van) de namen van [geïntimeerden] voorkomen. Deze overweging is dus ook gericht op opmerkingen/berichten die op [geïntimeerde sub 1] betrekking hebben maar waarin geen namen worden genoemd. Bovendien wordt over de vele, uiterst negatieve opmerkingen gesproken zonder daarin enigerlei beperking aan te brengen. Die bedoeling blijkt ook bijzonder helder uit een van de daarop volgende rechtsoverwegingen (rov. 4.6):
“Evident is dat de gevolgen voor [geïntimeerde sub 1] ernstig zijn nu zijn gezondheid onder de hetze te lijden heeft gehad en tevens een aantal opdrachtgevers zich heeft teruggetrokken nadat zij via internet van de negatieve reacties/beweringen van [appellanten] kennis hadden genomen. Aannemelijk is bovendien dat [geïntimeerden] schade lijden door die berichten, zodat de gevorderde voorzieningen om de geplaatste berichten te verwijderen, verwijderd te houden, en geen nieuwe berichten meer te plaatsen, zullen worden toegewezen. (…)”
Ook hier wordt in algemene zin gesproken over “de negatieve reacties/beweringen van [appellanten] ”, dus over
de
en niet over
bepaalde
negatieve reacties/beweringen. Nog meer helderheid wordt verkregen als het vervolg van deze rechtsoverweging in ogenschouw wordt genomen, waar de voorzieningenrechter overweegt dat aannemelijk is dat [geïntimeerden] schade lijden door
die
berichten en waar hij met name concludeert dat de gevorderde voorzieningen om
de geplaatste berichten
te verwijderen, verwijderd te houden en geen nieuwe berichten meer te plaatsen zullen worden toegewezen. Het dictum (onder 5.2) stemt hiermee volledig overeen door [appellanten] te bevelen “al hun berichtgeving”, dus
alle
berichten,
over
– kort gezegd – [geïntimeerden] op ieder denkbaar forum te verwijderen. De daaraan door de voorzieningenrechter verbonden toevoeging “in het bijzonder” maakt een en ander niet anders, maar moet – in het licht van de daaraan vooraf gegane rechtsoverwegingen en de betekenis die daaraan blijkens het voorgaande moet worden toegekend – worden begrepen als aanduiding waar het bij de geplaatste berichten over gaat, te weten smadelijke en/of lasterlijke en/of beledigende berichtgeving over [geïntimeerde sub 1] en/of [geïntimeerde sub 2] en/of de onderneming Trickster. Deze uitleg brengt mee dat ook
grief 1
en
grief 4
tevergeefs zijn voorgesteld en dat [appellanten] in verband met de drie niet tijdig verwijderde berichten dwangsommen hebben verbeurd tot een bedrag van in totaal € 75.000,00.
3.8.
De derde grief bestrijdt het oordeel van de voorzieningenrechter dat het erop lijkt dat [appellanten] een bewuste keuze hebben gemaakt om bepaalde berichten niet te verwijderen en dat voor matiging van de verbeurde dwangsommen geen plaats is. Het hof overweegt hieromtrent allereerst dat voor verbeurte van dwangsommen niet relevant is of al dan niet bewuste keuzes zijn gemaakt, maar het slechts erom gaat of een verbod of bevel al dan niet is overtreden respectievelijk is nageleefd. In het onderhavige geval staat vast dat dit laatste ten aanzien van de drie niet tijdig verwijderde berichten niet het geval is geweest. [appellanten] voeren met hun grief verder aan dat zij in de onmogelijkheid hebben verkeerd om alle berichten tijdig te verwijderen. Hiermee stellen zij dus onmiskenbaar dat hun in eerste aanleg subsidiair ingestelde vordering tot matiging van de verbeurde dwangsom had moeten worden toegewezen. Het hof overweegt hieromtrent dat op grond van artikel 611d lid 1 Rv de rechter die een dwangsom heeft opgelegd desgevorderd de dwangsom kan opheffen, de looptijd ervan kan opschorten gedurende door hem te bepalen termijnen of de dwangsom kan verminderen in geval van blijvende of tijdelijke, gehele of gedeeltelijke onmogelijkheid voor de veroordeelde om aan de hoofdveroordeling te voldoen. Van onmogelijkheid als bedoeld in deze bepaling is sprake indien zich een situatie voordoet waarin de dwangsom als dwangmiddel – dat wil zeggen als geldelijke prikkel om nakoming zoveel mogelijk te verzekeren – zijn zin verliest, hetgeen het geval is indien het onredelijk zou zijn om meer inspanning en zorgvuldigheid te vergen dan de veroordeelde heeft betracht. Ter zitting van het hof is komen vast te staan dat [appellanten] van de reacties onder het desbetreffende artikel op de website van GeenStijl (zie rov. 4.1 van het vonnis waarvan beroep), die zij daar
zelf
hadden geplaatst, aanvankelijk slechts die reacties hebben laten verwijderen waarin (een van) de namen van [geïntimeerden] voorkwam, dat wil zeggen wel andere berichten uit de ‘strip’ berichten hebben laten verwijderen maar de drie niet tijdig verwijderde berichten onder dat artikel, die alle tussen wel verwijderde berichten stonden, hebben laten staan. Daar komt nog bij dat de drie niet tijdig verwijderde berichten  als productie 20 bij de dagvaarding die heeft geleid tot het vonnis van 5 juni 2019 waren gevoegd en dat [appellanten] deze berichten dus niet over het hoofd hebben kunnen zien. Onder die omstandigheden schiet de kern van hun (weinig onderbouwde) betoog, te weten dat zij in de onmogelijkheid verkeerden om alle berichten te vinden “in de grote hoeveelheid berichten die zoeken op de trefwoorden genereerden” (memorie van grieven onder 12) en het daarom niet mogelijk was alle berichten te laten verwijderen, tekort om als grond voor matiging te kunnen fungeren. Voor zover zij in dit verband hebben herhaald dat slechts die berichten waarin (een of meer van) de namen van [geïntimeerden] voorkomen, moesten worden verwijderd, dan wel dat de drie niet tijdig verwijderde berichten materieel geen schending van het gegeven bevel opleverden, verwerpt het hof dit betoog op grond van wat het hiervoor (onder 3.7) reeds heeft overwogen. Het voorgaande betekent dat
grief 3
alsmede
grief 6
, die in het verlengde daarvan ligt, eveneens faalt.
3.9.
[appellanten] betogen met hun vijfde grief dat executie van de verbeurde dwangsommen misbruik van recht oplevert, omdat executie daarvan, gelet op – kort gezegd – hun financiële situatie, aan hun zijde een noodtoestand zal doen ontstaan. Tussen partijen staat vast dat tegen het vonnis van 5 juni 2019 geen rechtsmiddel meer openstaat. Dat betekent dat in dit geval slechts dan grond bestaat voor schorsing of staking van de executie op grond van misbruik van recht als bedoeld in artikel 3:13 BW als voldaan is aan de maatstaven als verwoord in het arrest HR 22 april 1983, NJ 1984/145 (vgl. HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2026). [appellanten] beroepen zich daarbij met name hierop dat executie door na het vonnis van 5 juni 2019 voorgevallen of aan het licht gekomen feiten – met name hun financiële situatie als nader uiteengezet (memorie van grieven onder 16) – aan hun zijde een noodtoestand zal doen ontstaan. Het hof overweegt hieromtrent allereerst dat [appellanten] niet hebben gesteld dat hun financiële situatie na het vonnis van 5 juni 2019 (ingrijpend) is gewijzigd, zodat deze geen feit kan zijn dat na dit vonnis is voorgevallen of aan het licht is gekomen, maar reeds ten tijde daarvan bekend was. Bovendien mag ervan worden uitgegaan – zoals in het vonnis waarvan beroep (onder 4.15) reeds is overwogen – dat de voorzieningenrechter bij bepaling van de (hoogte van de) dwangsom heeft betrokken dat bij niet nakoming van het gegeven bevel door [appellanten] het uit dien hoofde aan [geïntimeerden] verschuldigde bedrag snel zou kunnen gaan oplopen en tot betalingsproblemen voor [appellanten] zou kunnen gaan leiden. Dit is immers inherent aan het karakter van de dwangsom als prikkel tot nakoming. Reeds hierop stuit de vordering tot schorsing of staking van de executie af. Daaraan voegt het hof ten overvloede toe dat ook indien anders moet worden geoordeeld, het hof op grond van (enkel) de door [appellanten] gestelde financiële situatie niet tot de conclusie komt dat executie in dit geval een noodtoestand oplevert. Dit brengt mee dat ook
grief 5
moet worden verworpen.
3.10.
Uit het voorgaande volgt dat
grief 7
en
grief 8
, die afhankelijk zijn van het welslagen van de voorgaande grieven, evenmin terecht zijn voorgesteld.
3.11.
De slotsom luidt dat het appel faalt. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [appellanten] zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het geding in hoger beroep.
4
De beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [appellanten] in de proceskosten van het geding in hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van [geïntimeerden] gevallen, op € 324,00 voor verschotten en op € 3.342,00 voor salaris advocaat;
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. D.J. van der Kwaak, F.J. Verbeek en I.A. Haanappel-van der Burg en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 23 februari 2021.