ECLI:NL:RBNHO:2021:1271
Rechtbank NHO — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK NOORD-HOLLAND
Handel, Kanton en Insolventie
Zittingsplaats Haarlem
zaaknummer / rolnummer: C/15/312492 / KG ZA 21-34
Vonnis in kort geding van 22 februari 2021
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DESIGN 92 B.V.
,
gevestigd te Zwaag,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat [NAAM]. J.J. Kunst te Hoorn Nh,
tegen
[gedaagde]
wonende te [plaats] ,
gedaagde in conventie,
eiser in reconventie,
advocaat [NAAM]. R.A. Oliemans te Bergen op Zoom.
Partijen zullen hierna Design92 en [gedaagde] genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding met producties
de brief van 29 januari 2021 met aanvullende producties van de zijde van Design92
de brief van 5 februari 2021 met aanvullende producties en wijziging eis van de zijde van Design92
de mondelinge behandeling – via Skype – op 8 februari 2021
de eis in reconventie
de pleitnota van Design92
de pleitnota van [gedaagde] .
1.2.
Na uitroeping van de zaak zijn verschenen:
[bestuurder] , (middellijk) bestuurder van Design92
mr. [NAAM][gedaagde]
mr. [NAAM].
1.3.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.	De feiten
2.1.
[gedaagde] heeft vanaf 1991 een eenmanszaak gedreven onder de naam Design92. Hij hield zich bezig met de productie van sublimatie- en printartikelen en de handel daarin.
2.2.
[bestuurder] (hierna: [bestuurder] ) is exploitant van een aantal copyshops. In deze vennootschappen ontplooit hij dezelfde activiteiten als waarmee [gedaagde] zich bezighield in Design92.
2.3.
Begin 2020 zijn [bestuurder] en [gedaagde] met elkaar in contact gekomen. Nadat [bestuurder] enige maanden had meegelopen in de onderneming van [gedaagde] zijn partijen het eens geworden over (ver)koop van de onderneming van [gedaagde] aan [bestuurder] . In de koopovereenkomst van 28 februari 2020 is onder meer het volgende opgenomen:
(…)
Verkoper levert de onderneming Design92 aan koper onder de volgende condities:
De levering geschiedt op 1 maart 2020.
Het risico van de onderneming gaat per overdrachtsdatum over op koper.
De koopsom bedraagt € 105.000 (eenhonderdvijfduizendeuro) welk als volgt is opgebouwd:
Voorraad € 90.000, goodwill € 5.000, inventaris € 10.000
Meegeleverd worden de websites
www.design92.com
,
www.design92.nl
,
www.design92.eu
en
www.design92.be
alsmede de bijbehorende info@ …… emailadressen (…)
2.4.
Aan de koopovereenkomst is uitvoering gegeven. [gedaagde] is na 1 maart 2020 tegen betaling werkzaam gebleven bij Design92.
2.5.
[bestuurder] heeft met ingang van 1 september 2020 de feitelijke leiding van Design92 overdragen aan de heer en mevrouw [bedrijfsleider] (hierna: [bedrijfsleider] c.s.).
2.6.
Korte tijd later is een geschil ontstaan tussen [bedrijfsleider] c.s. en [gedaagde] .
2.7.
Bij e-mail van 9 december 2020 heeft [gedaagde] aan [bestuurder] meegedeeld dat hij niet langer werkzaam wilde blijven bij Design92 in verband met de onenigheid tussen hem en [bedrijfsleider] c.s.
2.8.
In een e-mail van 10 december 2020 heeft [gedaagde] aan [bestuurder] onder meer meegedeeld:
(…)
Heb niet voor niets vanavond mijn gereedschap weggehaald want ik ben helemaal klaar met dit volk. Had het gereedschap in Zwaag gestald omdat ik van mening was dat ik in de toekomst, indien het nodig was, daar even het geheel te gebruiken.
Heb de draaibank ook weggehaald, dit is een apparaat van mijn vader en die wil ik toch graag behouden.
(…)
Heb besloten een site op te zetten voor verkoop van bedrukte artikelen, ga Facebook hiervoor ook aanhouden, dan kan ik met plezier een beetje bezig blijven.
(…)
2.9.
In een e-mail van 19 december 2020 heeft [gedaagde] aan [bestuurder] het volgende meegedeeld:
(…)
Dank je voor het prettige gesprek. Heb dit een lange tijd op mij in laten werken. Maar sorry vervolgens thans toch besloten een eind aan alles te breien.
(…)
Ga Facebook niet over geven, is niet van Design 92. Design92 werd daar door andere enorm gepromoot, hetgeen thans niet het geval is daar er met regelmaat negatieve dingen staan over Design. Een groot deel zag Design en [gedaagde] als een en hetzelfde en derhalve heb ik er voor gekozen duidelijk te maken aan de leden dat ik niet langer verbonden ben aan Design. Heb daar vele vrienden tussen en veel mensen waar ik in de loop der jaren een sterke band mee heb opgebouwd en ik ga deze mensen niet confronteren met personen die alleen maar negatief over mij reageren. Doordat men thans alleen te maken heb met [gedaagde] zal ook de negatieve berichtgeving niet meer in de groep worden geuit en indien toch het geval worden verwijderd. Wil niet worden aangezien voor oorzaken dat de klanten van Design niet meer tevreden zijn.
(…)
Daarnaast vind ik het volkomen ongepast om tegen [beheerder] te zeggen dat zij niet langer op prijs wordt gesteld, is ook niet de manier zoals ik daar zelf over denk. Dit zou mij bijzonder kwalijk worden genomen en hierover zou zij, terecht, op andere groepen kenbaar maken hoe ik haar op deze manier heb afgedankt.
(…)
Op mijn verzoek om de klanten namens mij te bedanken heb ik niets zien gebeuren (…) Heb derhalve besloten thans op een andere wijze om alsnog vanuit mijn zelf deze brief te verzenden.
Derhalve heb ik thans maar zelf een algemene mail verzonden, zie onderstaand.
(…)
NOGMAALS, HET IS BESLIST NIET TEGEN JOU GERICHT MAAR HET IEDERE KEER MIJ DE GROND IN TRAPPEN IS WAT IK NIET LANGER WIL ACCEPTEREN.
2.10.
[bestuurder] heeft zich met behulp van de op een computer aangetroffen wachtwoorden van [gedaagde] op enig moment toegang tot de hiervoor genoemde Facebookgroep verschaft.
Op 19 december 2020 heeft [bestuurder] mevrouw [beheerder] (hierna: [beheerder] ), die tot dan toe het Facebook-account van Design92 had beheerd, als beheerder doen verwijderen en een nieuwe beheerder aangesteld. In reactie hierop heeft [beheerder] het volgende meegedeeld aan [bestuurder] :
(…)
Zo vindt je dit normaal om [gedaagde] zo te behandelen na alles wat die je voor je gedaan heeft om zijn groep te laten Hacken door [naam] en [gedaagde] uit de groep te zetten en mij beheerster af te maken ..
Je solt nu met de verkeerde ik heb aangifte gedaan van   het stelen van [gedaagde] zijn Eigendom heb je gemeld bij facebook met de groep als fraudeur incl [naam]
(…)
Ik ga online aangifte doen bij de politie  van diefstal van het stelen van bestanden en leden en prive gegevens ..
(…)
In de verkoopakte stond de facebookgroep niet vermeld en deze is ook niet  jouw eigendom ..
Ik verzoek jou vriendelijk doch Dringend om mij beheerster te maken dan kan ik [gedaagde] weer toevoegen want die heeft zij zo uit zijn eigen groep gezet
(…)
2.11.
Bij e-mail van 7 januari 2021 heeft [gedaagde] van het verzendadres
info@sublimatie-groothandel.eu
met als onderwerp ‘Sublimatie Groothandel ( [gedaagde] )’ aan een onbekend aantal mensen onder meer het volgende bericht gestuurd:
(…)
Zoals u bekend heb ik, [gedaagde] , eind november 2020 afstand moeten nemen van het bedrijf wat vanaf 1989 onder mijn hoede was.
Reden van dit toch plotselinge besluit was dat ik mij beslist niet kon vinden in een aantal zaken zoals deze door de huidige verantwoordelijke personen werden worden behandeld. Garantie en service was altijd mijn vaandel en niet alles had een financieel oogmerk.
Helaas waren er zo veel mening verschillen dat het besluit is genomen om definitief te stoppen. Om deze periode op een correcte manier af te sluiten was mijn verzoek om een ieder te bedanken voor de fijne samenwerking over die lange periode. Tot mijn spijt werd dit verzoek niet ingewilligd waarop door mij, via Facebook, een bericht is verzonden.
Gevolg hierop was dat men, door handelingen die niet correct waren en waarvoor inmiddels een klacht bij Facebook is gedeponeerd, mij als beheerder heeft verwijderd terwijl dit een privé Facebook account was.
Bovenstaande was voor mij een laatste druppel welke de oorzaak is dat een nieuw account door mij is aangemaakt: Sublimatie en Transfer NL. BE. By [gedaagde] . Tevens is door mij besloten om er toch weer te zijn voor mijn klanten hetgeen er toe heeft geleid dat een nieuwe firma in voorbereiding is gestart:
Sublimatie-groothandel.com
Om u alvast een indruk te geven stuur ik u hierbij de nieuwe website van
sublimatie-groothandel.com.
De website zal reeds op internet worden geplaatst alleen ben ik thans bezig om alle artikelen weer op voorraad te krijgen en derhalve kunnen bestellingen worden verzorgd vanaf eind januari/half februari.
Uiteraard wordt u hierover bericht en ik hoop u, na de betreffende datum, weer als klant te mogen verwelkomen.
(…)
2.12.
Op enig moment nadien heeft [gedaagde] op Google een review over Design92 geschreven, waarin onder meer het volgende is opgenomen:
(…)
Alle reviews geplaatst voor 01-12-2020 zijn uit het tijdperk dat [gedaagde] de eigenaar van Design 92 was. Deze is echter niet meer verbonden aan Design 92 daar een andere benadering van de klanten. zoals dit in het verleden het geval … Meer
3
Het geschil in conventie
3.1.
Design92 vordert – na wijziging van eis buiten processueel bezwaar – dat de voorzieningenrechter bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
I.
Primair:
[gedaagde] voor de duur van twee jaar vanaf 1 januari 2021 zal verbieden om in enigerlei vorm een zaak, gelijk of gelijksoortig of aanverwant aan die van Design 92 te vestigen, te drijven, mede te drijven of te doen drijven, hetzij direct, hetzij indirect, als ook financieel in welke vorm dan ook bij een dergelijke zaak belang te hebben, direct of indirect of daarin of daarvoor op enigerlei wijze werkzaam te zijn, hetzij tegen vergoeding, hetzij om niet, of daarin een aandeel van welke aard te hebben;
Subsidiair
[gedaagde] voor de duur van twee jaar vanaf 1 januari 2021 zal verbieden om direct of indirect, al dan niet via een zaak zoals hiervoor onder 1. primair omschreven, diensten en/of producten te leveren die gelijk of gelijksoortig of aanverwant aan die van Design zijn, aan de klanten van Design 92;
II.
[gedaagde] zal gebieden om binnen 48 uur na betekening van dit vonnis de website www.sublimatie-groothandel.com offline te (laten) halen en voor minimaal de duur van twee jaar vanaf 1 januari 2021 offline te (laten) houden, alsmede om [gedaagde] voor deze periode te verbieden om deze website/domeinnaam aan een derde over te dragen;
III.
de in zijn bezit zijnde persoonsgegevens van klanten van Design 92 te vernietigen;
IV.
[gedaagde] zal gebieden om opgave te doen van (1) de (ex-)klanten van Design 92 waarnaar een mailing is verstuurd met een (soortgelijke) inhoud zoals hiervoor alinea 2.20 is vermeld en (2) alle persoonsgegevens van (ex-)klanten van Design 92 die hij in zijn bezit heeft;
V.
[gedaagde] voor de duur van twee jaar vanaf 1januari 2021 zal verbieden om klanten van  Design 92 op welke wijze ook te (doen en/of laten) benaderen of met hen contact te onderhouden;
VI.
[gedaagde] zal gebieden om de Google-review, die is overgelegd als productie 22 bij de dagvaarding, binnen 48 uur na betekening van dit vonnis te verwijderen en verwijderd te houden;
VII.
[gedaagde] zal gebieden zich te onthouden van (1) het doen of laten doen van mededelingen in openbaarheid over Design 92 en/of bij Design 92 werkzame personen, die Design 92 en/of de bij Design 92 werkzame personen in een kwaad daglicht stellen en (2) het onheus bejegenen van Design 92 en/of bij Design 92 werkzame personen;
VIII.
zal bepalen dat [gedaagde] voor iedere keer dat hij in strijd handelt met het hiervoor gevorderde onder I (primair en subsidiair), II, III, IV, V of VI, een dwangsom ineens verbeurt van € 5.000--, en vervolgens een dwangsom verbeurt van € 500,-- per dag dat de overtreding voortduurt, tot een maximum van € 50.000,--  althans zal bepalen dat [gedaagde] in goede justitie te bepalen dwangsommen verbeurt;
IX.
[gedaagde] zal veroordelen tot betaling aan Design 92 van een voorschot op de door Design 92 geleden en te lijden schade van € 15.000,-- althans tot betaling van een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf de datum van de dagvaarding tot aan de datum der algehele voldoening;
X.
[gedaagde] zal veroordelen tot betaling aan Design 92 van een bedrag van € 925,--, althans tot betaling van een in goede justitie te bepalen bedrag, ter zake van de buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf de datum van de dagvaarding tot aan de datum der algehele voldoening;
XI.
[gedaagde] zal veroordelen in de kosten van deze procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover als deze niet binnen twee weken na de datum van het in dezen te wijzen vonnis zijn voldaan.
3.2.
Design92 legt aan haar vorderingen in conventie ten grondslag dat [gedaagde] onrechtmatig handelt jegens haar en zijn verplichtingen uit de overeenkomst tussen partijen niet nakomt.
Zij stelt dat [gedaagde] Design92 onrechtmatige concurrentie aandoet. De volledige onderneming, inclusief de handelsnaam en goodwill, is overgenomen van [gedaagde] . Design92 mag dan ook verwachten dat zij na de overdracht niet beconcurreerd wordt door een nieuwe onderneming van [gedaagde] , ook al is geen concurrentiebeding overeengekomen. Zij verwijst ter adstructie naar de uitspraak van de Hoge Raad van 1 juli 1997,
NJ
1997/685, waaruit volgens haar volgt dat je bij de overname van een handelsonderneming niet behoeft te verwachten dat de verkoper je gaat beconcurreren.
Van concurrentie is sprake bij het bedienen van dezelfde doelgroep. [gedaagde] is doende een nieuwe onderneming op te richten die zich op nagenoeg exact dezelfde activiteiten toelegt, te weten de productie van en (online) groothandel in sublimatie- en printartikelen. [gedaagde] heeft daartoe het klantenbestand en de advertentiefoto’s en -teksten van Design92 gekopieerd, heeft alle klanten aangeschreven over zijn nieuwe onderneming ‘Sublimatie Groothandel’ en heeft Design92 zwart gemaakt. Dat is niet alleen in strijd met de koopovereenkomst, maar bovendien onrechtmatig. De schade van Design92 als gevolg van het handelen van [gedaagde] bestaat uit teruggelopen omzetcijfers, aldus nog steeds Design92.
3.3.
[gedaagde] voert tot zijn verweer – samengevat – aan dat van concurrentie door [gedaagde] geen sprake is. De website
www.sublimatie-groothandel.com
is niet meer online en [gedaagde] heeft er ook geen vinger meer in. Hij heeft zijn handen ervan af getrokken. Die website is ook nooit functioneel geweest, dus mensen hebben er ook nooit iets kunnen bestellen.
De domeinnaam staat bovendien niet op naam van [gedaagde] , maar op naam van de ontwikkelaar. [gedaagde] heeft ook geen plannen meer om nog zakelijke activiteiten te ontplooien op het gebied van sublimatie. Negatieve uitlatingen over Design92 zijn niet en zullen ook niet worden gedaan. De zakelijke belangen van Design92 zijn dan ook nooit geschaad, aldus [gedaagde] .
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
Het geschil in reconventie
4.1.
[gedaagde] vordert in reconventie – samengevat – om bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
Design 92 te verplichten tot het teruggeven van de toegang tot zijn eigen Facebook group;
Design 92 te veroordelen deze groep te verlaten en het beheer uit handen te geven aan [gedaagde] en voornoemde [beheerder] ;
Design 92 te veroordelen aan [gedaagde] te betalen een bedrag van euro 7.500,-- als schadevergoeding door [gedaagde] geleden als gevolg van onrechtmatige daad (het afnemen van de groep aan [gedaagde] en het schenden van zijn privacy) althans tot betaling van een in goede justitie te betalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 19 december 2021 dan wel een nadere in goede justitie te bepalen datum tot een de datum der algehele voldoening;
Design 92 – zowel in conventie als in reconventie – te veroordelen in de kosten van deze procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover indien deze niet bunnen twee weken na datum van het ten deze te wijzen vonnis zijn voldaan
.
4.2.
Aan zijn vorderring in reconventie legt [gedaagde] – kort gezegd – ten grondslag dat juist Design92 in strijd met de koopovereenkomst handelt door hem een privé-Facebookgroep te ontnemen. Die groep was geen onderdeel van het verkochte en Design92 heeft deze groep niet rechtmatig verkregen, waarmee zij inbreuk heeft gemaakt op zijn privacy. [gedaagde] is uit zijn eigen Facebookgroep gezet, terwijl het nimmer de bedoeling van de koopovereenkomst is geweest om die groep ook over te dragen. Het was en is gewoon een hobby-groep van [gedaagde] . Je kon er ook niets bestellen. De klanten van Design92 zijn dan ook niet (allemaal) dezelfde als de leden van de Facebookgroep. [gedaagde] wil dan ook weer toegang tot die Facebookgroep, teneinde met relaties te kunnen sparren en hen van advies te kunnen voorzien.
4.3.
Design92 maakte aanvankelijk bezwaar tegen (het late tijdstip van) het instellen van een vordering in reconventie door [gedaagde] , maar heeft dit bezwaar aan het einde van de mondelinge behandeling ingetrokken, nu zij voldoende heeft kunnen reageren op de vorderingen en grondslagen daarvan.
4.4.
Design92 voert tot haar (inhoudelijke) verweer in reconventie aan dat zij zich geen onrechtmatige toegang tot de Facebookgroep heeft verschaft, maar enkel gebruik heeft gemaakt van een bestand met wachtwoorden dat zij op haar computer aantrof.
Zij heeft bij [gedaagde] slechts het wachtwoord voor zijn Outlook-account opgevraagd, aangezien hij niet langer werkzaam zou zijn voor Design92. Dan heeft hij ook geen belang bij (laat staan recht op) toegang tot de e-mail gegevens van Design92. De door [gedaagde] gevorderde schade komt bovendien volledig uit de lucht vallen. Betwist wordt dat er überhaupt schade is of wordt geleden. Van een inbreuk op een recht van privacy is in ieder geval geen sprake. De
gehele
onderneming is overgedragen. De Facebookgroep hoorde bij de onderneming en was dus onderdeel van de koopovereenkomst. Dat in die koopovereenkomst niet specifiek is opgenomen dat de Facebookgroep ook tot de onderneming, althans de goodwill, behoorde doet daaraan niet af, aldus Design92.
4.5.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5
De beoordeling
in conventie
5.1.
Het geschil komt er naar de kern genomen op neer dat Design92 concurrentie ervaart van [gedaagde] , terwijl zij de onderneming kort geleden van diezelfde [gedaagde] heeft overgenomen tegen betaling van een aanzienlijke overnamesom. De vraag is of Design92 dat moet dulden.
5.2.
In de (zeer summiere) koopovereenkomst is met geen woord gerept over een relatie- of concurrentiebeding. Gesteld noch gebleken is dat partijen bij de totstandkoming van de overeenkomst daarover hebben gesproken of onderhandeld. Dat betekent echter niet dat het [gedaagde] ‘dus’ vrijstaat om na de verkoop van zijn onderneming een vergelijkbare onderneming te starten die zich richt op dezelfde bedrijfsactiviteiten. Zulks is namelijk afhankelijk van de vraag of in de overeenkomst van partijen niettemin besloten ligt dat [gedaagde] Design92 na de overname niet zou beconcurreren.
5.3.
De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
5.4.
Het gaat in het onderhavige geval om een overnameovereenkomst. Een dergelijke overeenkomst, waarbij iemand een handelsonderneming aan een ander overdraagt, verzet zich in de regel tegen een handelwijze die erop neerkomt dat de overdrager zijn rechtsopvolger concurrentie aandoet door in de directe omgeving van de overgedragen onderneming de werkzaamheden te blijven verrichten, die hij vóór de overdracht ook reeds voor de onderneming verrichtte. Daarbij zal de plaatselijke bekendheid van de overdrager mede beslissend zijn voor de vraag of een gedraging binnen de hier bedoelde grenzen valt.
5.5.
Gelet op de aard en de strekking van een overeenkomst als de onderhavige, mocht Design92 er dus op vertrouwen dat haar door [gedaagde] geen concurrentie zou worden aangedaan als hiervoor omschreven. Dat spreekt temeer nu [gedaagde] , die 74 jaar oud is, de onderneming heeft verkocht met het doel om zijn arbeidzame bestaan te stoppen of af te bouwen. Hoewel niet kan worden vastgesteld dat thans sprake is van een dergelijke concurrentie, althans dat zich deze in de praktijk reeds heeft gemanifesteerd, is er wél sprake van een concrete dreiging daarvan. [gedaagde] heeft immers naar eigen zeggen “
niet voor niets [z]ijn gereedschap weggehaald
” en “
besloten een site op te zetten voor de verkoop van bedrukte artikelen
” (2.8). Ook in de e-mail van 7 januari 2021 (2.11) kondigt [gedaagde] aan “
dat een nieuwe firma in voorbereiding is gestart
”, waarbij hij tevens aankondigt dat
“bestellingen worden verzorgd vanaf eind januari/half februari
” en hij hoopt “
u, na de betreffende datum, weer als klant te mogen verwelkomen
”. Nu zowel Design92 als de door [gedaagde] aangekondigde onderneming met de naam sublimatie-groothandel.com zich via internet (gaan) richten tot klanten op het(zelfde) gebied van sublimatie in heel Nederland, vallen de (mogelijk voorgenomen) gedragingen van [gedaagde] binnen de voornoemde grenzen van ongeoorloofde concurrentie.
Design92 heeft naar het oordeel van de voorzieningenrechter dan ook belang bij een voorziening die erop gericht is dat het [gedaagde] wordt verboden om Design92 te beconcurreren. In zoverre is de eerste vordering van Design92 dan ook toewijsbaar.
5.6.
De primaire vordering onder I. is echter (veel) te ruim geformuleerd. Datzelfde geldt, zij het in mindere mate, voor hetgeen subsidiair gevorderd word. De voorzieningenrechter zal dan ook een beperktere ordemaatregel toewijzen, als in het dictum nader omschreven.
Website
5.7.
In het voorgaande ligt besloten dat het [gedaagde] niet (onbeperkt) is toegestaan om de concurrentie aan te gaan met Design92. Nu dat echter wel het plan van [gedaagde] was bij de registratie van de domeinnaam
www.sublimatie-groothandel.com
(en, naar de voorzieningenrechter begrijpt uit het verzendadres van de e-mail van 7 januari 2021, tevens bij de gelijknamige domeinnaam met de extensie .eu), ligt ook de vordering tot het offline halen van de onder die domeinnaam gevoerde website voor toewijzing gereed. Het verweer van [gedaagde] ter zitting dat de website inmiddels offline is en dat hij “er geen vinger meer in heeft”, kan het voorgaande niet anders maken. Ook indien dat juist zou zijn, moet het ervoor worden gehouden dat [gedaagde] de desbetreffende domeinna(a)m(en) wel heeft
laten
registreren, zodat het ook binnen zijn bereik moet worden geacht om de website(s) offline te laten halen en houden. Voor de goede orde wordt hier benadrukt dat de uit te spreken veroordeling betrekking heeft op
alle
overeenkomstige websites en gelijknamige domeinnamen (dus ongeacht de extensie) die [gedaagde] heeft doen registreren ten behoeve van de nieuw te starten onderneming
Sublimatie Groothandel
.
Persoonsgegevens
5.8.
De vordering onder III. ziet op vernietiging van de in bezit van [gedaagde] zijnde persoons-gegevens van klanten van Design92. Die vordering is niet toewijsbaar. Ter zitting heeft [gedaagde] onweersproken gesteld dat hij – mede door middel van de in reconventie in geschil zijnde Facebookgroep – beschikt over een breed netwerk, waarin zowel (voormalige en huidige) klanten als relaties, vrienden, kennissen en overige ‘sublimatie-hobbyisten’ nauw zijn verweven. Een gebod om dat gehele netwerk te vernietigen gaat te ver, mede daar Design92 ter zitting heeft erkend dat haar klantenbestand niet bestaat uit de leden van de Facebookgroep, maar uit de verzameling van door klanten zelf ingevulde personalia en accountgegevens van de website van Design92. Deze vordering zal dan ook worden afgewezen.
Opgave klant- & persoonsgegevens
5.9.
Ook de vordering onder IV. tot het doen van een opgave van de (ex-)klanten van Design92 en al diens persoonsgegevens zal worden afgewezen. Ook deze vordering gaat verder dan gerelateerd aan aard en ernst van de inbreuk nodig is.
Verbod benaderen klanten
5.10.
Gelet op de toewijzing van de vordering tot het staken van ongeoorloofde concurrentie, is de vordering onder V. tot het verbieden van het benaderen van en het onderhouden van contact met klanten van Design92 in beginsel ook toewijsbaar. Wel dient hierbij een nuancering te worden aangebracht, in die zin dat de vordering slechts zal worden toegewezen voor zover de benadering van de klanten van Design92 door [gedaagde] plaatsvindt met een commercieel oogmerk, derhalve met het motief Design92 te beconcurreren.
Google-review
5.11.
Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is het schrijven van de Google-review door [gedaagde] (2.12) – in het licht van hetgeen hiervoor is overwogen over concurrentie en het benaderen van klanten – onrechtmatig, omdat daarmee (indirect) commentaar wordt gegeven op Design92. Van het geven van dergelijk commentaar dient [gedaagde] zich te onthouden. De vordering onder VI. tot het doen verwijderen daarvan (voor zover die review thans nog zichtbaar is) zal dan ook worden toegewezen.
Mededelingen over Design92
5.12.
Hetgeen in de vorige alinea is overwogen, geldt eveneens voor alle andere mededelingen over Design92 die [gedaagde] doet. Ook zonder direct of rechtstreeks concurrerende activiteiten is het in de openbaarheid doen van mededelingen over (personen die werkzaam zijn bij) Design92 waarin Design92 in een kwaad daglicht wordt gesteld, onrechtmatig. Hiervan dient [gedaagde] zich dan ook eveneens te onthouden, zodat de vordering onder VII. voor toewijzing gereed ligt.
Dwangsom
5.13.
Mede gelet op de ter zitting geuite mededeling van [gedaagde] dat hij er “helemaal klaar mee is” en niet meer voornemens is om nog (al dan niet concurrerende) werkzaamheden te verrichten op het gebied van sublimatie, is de voorzieningenrechter van oordeel dat de door Design92 gevorderde dwangsom dient te worden beperkt en gemaximeerd als in het dictum te melden.
Voorschot op schadevergoeding
5.14.
Met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom, is terughoudendheid op zijn plaats. De rechter zal daarbij niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar - kort gezegd - het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening.
5.15.
Gelet op de in het geding gebrachte stukken en het verhandelde ter zitting, zal de voorzieningenrechter de vordering onder IX. tot veroordeling tot betaling van een (voorschot op de) schadevergoeding afwijzen. Voorshands is niet voldoende aannemelijk geworden dat Design92 schade heeft geleden. Voor zover Design92 heeft gesteld dat zij een daling in omzet heeft gehad in de maand januari 2021, is onvoldoende gesteld om aan te nemen dat deze omzetderving het  gevolg is van de handelingen van [gedaagde] . Die heeft tot zijn verweer het causaal verband betwist en aangevoerd dat enige omzetterugloop van Design92, zo daarvan al sprake mocht zijn, evenzeer het gevolg kan zijn van de huidige sluiting van niet-essentiële winkels in verband met Corona-maatregelen. Dat laatste acht de voorzieningenrechter niet onaannemelijk. Om vast te kunnen stellen of Design92 schade heeft geleden – laat staan dat die schade is veroorzaakt door [gedaagde] – is nader debat en mogelijk bewijsvoering nodig, waarvoor dit kort geding zich naar zijn aard niet leent.
Buitengerechtelijke kosten
5.16.
De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten zal worden afgewezen. Design92 heeft niet (voldoende onderbouwd) gesteld dat zij deze kosten daadwerkelijk heeft gemaakt en dat die kosten betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele aanmaning, het enkel doen van een schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier.
6
in reconventie
Facebookgroep
6.1.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is de Facebookgroep niet mee verkocht bij de overname van Design92. Daarvoor is redengevend dat [bestuurder] ter zitting heeft erkend dat hij in zijn algemeenheid niet bekend is met Facebook, dat hij ten tijde van de overname geen weet had van het bestaan van de desbetreffende Facebookgroep, die door [gedaagde] is opgericht, en dat er tussen partijen destijds ook niet over is gesproken. Bovendien is ter zitting gebleken dat de Facebookgroep ook niet kan worden gezien als een slechts aan klanten van Design92 voorbehouden voertuig voor communicatie met of over Design92 en evenmin als bron of drager van het klantenbestand. De Facebookgroep is als gegevensdrager dan ook niet nodig voor de bedrijfsvoering van Design92. Design92 heeft bovendien ook niet weersproken de stelling van [gedaagde] dat de Facebookgroep niet veel meer is dan een forum waarop hobbyisten met elkaar van gedachten wisselen over sublimatie en aanverwante zaken. Dat zich tussen de leden van de Facebookgroep óók (ex-) klanten van Design92 bevinden, en dat [gedaagde] in zijn communicatie in de groep bij tijd en wijle (anderen) naar Design92 heeft verwezen, maakt het voorgaande niet anders.
6.2.
Bij de stand van zaken als hiervoor beschreven, is er geen toereikende grond om de zeggenschap over die Facebookgroep, die [bestuurder] zichzelf door middel van eigenrichting heeft verworven, in stand te laten. Daar staat echter tegenover dat het uit een oogpunt van een behoorlijke uitvoering van de koopovereenkomst op de weg van [gedaagde] had gelegen om Design92 (in de persoon van [bestuurder] ) te attenderen op het bestaan van de Facebookgroep én op het feit dat deze door hem
mede
werd gebruikt ten behoeve van informele communicatie met (aspirant) klanten over het wel en wee van Design92. Dat betekent dat [gedaagde] zich een zekere inspanning zal moeten getroosten om bezoekers en gebruikers van de Facebookgroep duidelijk te maken dat [gedaagde] niet langer werkzaam is bij/voor Design92 en dat de groep dus niet langer voor communicatie (met hem) over Design92 kan worden gebruikt.
6.3.
Het vorenstaande leidt ertoe dat de vordering in reconventie onder A., voor zover die strekt tot het teruggeven van de toegang tot de Facebookgroep aan [gedaagde] , zal worden toegewezen, met dien verstande dat de voorzieningenrechter daarbij tevens zal gelasten dat, indien dit door Design92 gewenst is, een mededeling zal worden toegezonden aan alle leden van de Facebookgroep als in het dictum te melden.
6.4.
Nadat [gedaagde] Design92 in staat heeft gesteld voornoemde mededelingen te doen, zal zij de Facebookgroep dienen te verlaten en het beheer daarvan dienen terug te geven aan [gedaagde] . De daartoe strekkende vordering onder B. is dan ook eveneens toewijsbaar. Voor zover de vordering strekt tot het verschaffen van het beheer van de Facebookgroep aan [beheerder] kan deze niet worden toegewezen, omdat het niet past in de gereguleerde wijze waarop het beheer van Design92 op [gedaagde] moet overgaan. Uiteraard staat het [gedaagde] wel vrij om haar het beheer opnieuw in handen te geven.
Schadevergoeding
6.5.
Met betrekking tot de gevorderde schadevergoeding wordt verwezen naar hetgeen de voorzieningenrechter in 5.14 en 5.15 heeft overwogen ten aanzien van de vergelijkbare vordering van Design92 in conventie. Ook [gedaagde] heeft het bestaan van door hem geleden schade voorshands onvoldoende aannemelijk gemaakt. Deze vordering zal derhalve worden afgewezen.
7
in conventie en in reconventie
Proceskosten
7.1.
Aangezien elk van partijen als op enig punt in het ongelijk gesteld is te beschouwen, zullen de proceskosten – zowel in conventie als in reconventie – worden gecompenseerd op de hierna te vermelden wijze.
8
De beslissing
De voorzieningenrechter
in conventie
8.1.
verbiedt [gedaagde] om voor de duur van één jaar direct of indirect diensten en/of producten die gelijk zijn aan of sterk gelijkend zijn op die van Design92 aan te bieden, te verkopen en/of te leveren aan bestaande klanten van Design92,
8.2.
gebiedt [gedaagde] om binnen 48 uur na betekening van dit vonnis de website
www.sublimatie-groothandel.com
, alsmede gelijknamige websites met andere extensies, offline te (laten) halen en voor minimaal de duur van één jaar vanaf 1 januari 2021 offline te (laten) houden,
8.3.
verbiedt [gedaagde] om voor de duur van één jaar vanaf 1 januari 2021 om bestaande klanten van Design92 met een commercieel oogmerk te (doen en/of laten) benaderen,
8.4.
gebiedt [gedaagde] de Google-review, die is overgelegd als productie 22 bij de dagvaarding, binnen 48 uur na betekening van dit vonnis van de betrokken website te verwijderen en verwijderd te houden,
8.5.
gebiedt [gedaagde] zich te onthouden van:
het (laten) doen van mededelingen in de openbaarheid over Design92 en/of bij Design92 werkzame personen die hen in een kwaad daglicht stellen, en
het onheus bejegenen van Design92 en/of bij Design92 werkzame personen,
8.6.
veroordeelt [gedaagde] om aan Design92 een dwangsom te betalen van € 100,- (zegge: honderd euro) voor iedere dag dat hij niet aan (één van) de in 8.1 tot en met 8.5 uitgesproken hoofdveroordelingen voldoet, tot een maximum van € 2.000,00 (zegge: éénduizend euro) is bereikt,
8.7.
verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
8.8.
wijst het meer of anders gevorderde af,
in reconventie
8.9.
veroordeelt Design92 om binnen een week na daartoe gedaan schriftelijk verzoek van [gedaagde] de Facebookgroep  te verlaten en het beheer daarvan terug te geven aan [gedaagde] en  zich in de communicatie in die groep niet langer te mengen,
8.10.
Bepaalt dat [gedaagde] aan de veroordeling in 8.9 slechts rechten kan ontlenen indien, zo Design92 daarop prijs stelt, hij ermee instemt dat Design92 op de facebookgroep direct voorafgaand aan de teruggave de volgende mededeling plaatst en Design92 tot de plaatsing van die mededeling in staat stelt door een nieuwe naam te kiezen en deze na overname van het beheer door te voeren en te handhaven:
“Dit is een facebookgroep van de heer [gedaagde] . De heer [gedaagde] is niet langer werkzaam voor Design92. Deze facebookgroep zal voortaan verder gaan onder de naam …. (
een door [gedaagde] te kiezen naam die geen associaties met Design92 mag kunnen wekken, vzr).
De facebookgroep is niet langer op enigerlei wijze gelieerd aan Design92 en kan ook niet langer worden gebruikt voor enige communicatie die betrekking heeft op Design92.”
8.11.
verklaart dit vonnis in reconventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
8.12.
wijst het meer of anders gevorderde af,
in conventie en in reconventie
8.13.
compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.H. Schotman en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. S.M.P. Langeveld op 22 februari 2021.
Vgl. Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 31 oktober 2017, ECLI:NL:GHSHE:2017:4744, r.o. 3.6.
Hoge Raad 13 maart 1981,
NJ
1981/635 (
Haviltex
).
Hoge Raad 1 juli 1997,
NJ
1997/685 (
Kolkman/Cornelisse
), r.o. 3.6.
Conc.: 936