ECLI:NL:RBZWB:2021:1529
Rechtbank ZWB — Uitspraak 


RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
Bestuursrecht
zaaknummer: BRE 21/561 GEMWT VV
uitspraak van 29 maart 2021 van de voorzieningenrechter in de zaak tussen
[naam verzoeker] , te [woonplaats verzoeker] , verzoeker,
gemachtigde: mr. M. van Hoorne,
en
het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Tilburg, verweerder.
Procesverloop
Verzoeker heeft beroep ingesteld tegen het besluit van 26 januari 2021 van het college (bestreden besluit) inzake een aan hem opgelegde last onder dwangsom vanwege een zonder vergunning gebouwde overkapping aan [adres verzoeker] in [woonplaats verzoeker] . Hij heeft de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden in Breda op 22 maart 2021.
Verzoeker is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Het college heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. M.W.F. Moll.
Overwegingen
1.
Feiten
Een toezichthouder van de afdeling Veiligheid en Wijken heeft geconstateerd dat verzoeker zonder de vereiste omgevingsvergunning een overkapping bij zijn woning aan [adres verzoeker] in [woonplaats verzoeker] heeft geplaatst.
Op 30 augustus 2020 heeft verzoeker bij het college een omgevingsvergunning aangevraagd voor de overkapping.
Op 18 november 2020 heeft het college aan verzoeker het voornemen kenbaar gemaakt om aan hem een last onder dwangsom op te leggen, inhoudende dat hij de overkapping dient te verwijderen en verwijderd dient te houden, op straffe van een dwangsom.
Op 30 november 2020 heeft verzoeker zijn zienswijze ingediend.
Op 3 december 2020 is de aanvraag omgevingsvergunning buiten behandeling gelaten omdat verzoeker geen stukken heeft aangeleverd.
In een besluit van 10 december 2020 (primaire besluit) heeft het college, onder weerlegging van de zienswijze, een last onder dwangsom opgelegd aan eiser, inhoudende dat hij de overtreding van artikel 2.1, eerste lid, onder a en c en artikel 2.3a, eerste lid van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) moet beëindigen en beëindigd moet houden. Dit kan hij doen door de overkapping te verwijderen en verwijderd te houden. Voldoet hij niet, niet volledig of niet tijdig aan deze lastgeving dan verbeurt hij bij elke constatering na 8 februari 2021 een dwangsom van € 2.500,-, met een maximum van € 15.000,-.
Verzoeker heeft bezwaar gemaakt tegen het primaire besluit.
In een besluit van 25 januari 2021 heeft het college de begunstigingstermijn verlengd tot zes weken na de verzending van de beslissing op het bezwaarschrift.
In het bestreden besluit heeft het college het bezwaar van verzoeker ongegrond verklaard, onder aanvulling van de motivering.
Verzoeker heeft beroep ingesteld tegen het bestreden besluit en heeft tevens de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.
In een brief van 5 februari 2021 heeft het college de rechtbank bericht dat de begunstigingstermijn zal worden opgeschort tot twee weken na de uitspraak van de voorzieningenrechter.
2.
Standpunt verzoeker
Verzoeker heeft, samengevat, aangevoerd dat de last onder dwangsom ten onrechte aan hem is opgelegd omdat de overkapping vergunningvrij mocht worden gerealiseerd. Hij heeft de voorzieningenrechter verzocht het bestreden besluit te schorsen.
3.
Voorlopige voorziening
Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
De voorzieningenrechter stelt voorop dat bij het nemen van een beslissing op een verzoek om voorlopige voorziening een voorlopig oordeel over de rechtmatigheid van het bestreden besluit een belangrijke rol speelt. Verder dient deze beslissing het resultaat te zijn van een belangenafweging, waarbij moet worden bezien of uitvoering van het bestreden besluit voor verzoeker een onevenredig nadeel met zich zou brengen in verhouding tot het door een onmiddellijke uitvoering van dat besluit te dienen belang.
Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank in de bodemzaak niet.
4.
Wettelijk kader
De relevante wettelijke bepalingen zijn opgenomen in een bijlage, die onderdeel uitmaakt van deze uitspraak.
5.
Beoordeling
Overtreding
5.1
Tussen partijen is in geschil of de overkapping van verzoeker vergunningvrij mocht worden gerealiseerd.
5.2
Verzoeker stelt dat de overkapping vergunningvrij mocht worden gerealiseerd op grond van artikel 2, derde lid, bijlage II van het Besluit omgevingsrecht (Bor), omdat het een op de grond staand bijbehorend bouwwerk of uitbreiding daarvan in het achtererfgebied betreft. Verzoeker voert aan dat het perceel op grond van het ter plaatse geldende bestemmingsplan “ [naam bestemmingsplan] ” de enkelbestemming “Woongebied” heeft. Deze bestemming sluit volgens verzoeker geen bebouwing en inrichting ten behoeve van het hoofdgebouw op een deel van het perceel uit. De voorgevel (voorkant) van de woning is volgens verzoeker gelegen aan [adres verzoeker] , nu zich daar de voordeur en brievenbus bevinden. Gelet op de definitie in artikel 1, eerste lid, van Bijlage II van het Bor is de overkapping volgens verzoeker gelegen in het achtererfgebied. Aangezien de overkapping ook voldoet aan de andere in artikel 2, derde lid, van bijlage II van het Bor gestelde voorwaarden, is deze vergunningvrij, aldus verzoeker.
5.3
Het college betwist dat de overkapping vergunningvrij mocht worden gerealiseerd. Daartoe voert het college aan dat het perceel van verzoeker aan de westzijde grenst aan de bestemming “Natuur”. Gelet op de definitie van voorgevelrooilijn in artikel 1.84 van de planregels ligt de voorgevelrooilijn aan de westzijde van de woning. De westgevel moet volgens het college dus als de juridische voorgevel worden aangemerkt. Dat betekent dat de overkapping niet in het achtererfgebied staat en dat voor het plaatsen van de overkapping een omgevingsvergunning is vereist.
5.4
Het geschil tussen partijen spitst zich dus toe op de vraag wat hier als het achtererfgebied moet worden aangemerkt. Uit de definitie van achtererfgebied in artikel 1 van Bijlage II van het Bor volgt dat hiertoe moet worden bepaald wat de voorkant van het hoofdgebouw is. Om te bepalen wat de (juridische) voorkant van de woning is, is de definitie van voorgevelrooilijn van belang. Voor deze definitie wordt in artikel 1 van Bijlage II van het Bor verwezen naar de voorgevelrooilijn als bedoeld in het bestemmingsplan. In artikel 1.84 van de planregels is bepaald dat onder voorgevelrooilijn wordt verstaan: de naar het openbaar gebied toegekeerde lijn, die het bouwvlak begrenst en aansluit aan het onbebouwd erf c.q. openbaar gebied met dien verstande dat daar waar een perceel aan twee zijden grenst aan het openbaar gebied, in het geval het perceel grenst aan een bestemming Natuur, danwel aan de bestemming Groen, de voorgevelrooilijn van de woning aan die zijde ligt.
5.5
Tussen partijen is niet in geschil dat de westzijde van de woning van verzoeker grenst aan de bestemming “Natuur”. Op grond van de definitie van voorgevelrooilijn in artikel 1.84 van de planregels stelt het college zich naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter terecht op het standpunt dat de voorgevelrooilijn, oftewel de juridische voorkant van de woning, gelegen is aan de westzijde van de woning. Dat betekent dat de overkapping van verzoeker niet is gelegen in het achtererfgebied en dus niet vergunningvrij is.
5.6
De voorzieningenrechter volgt verzoeker niet in het standpunt dat het voorgaande tot een onaanvaardbare beperking van de mogelijkheid tot vergunningvrij bouwen leidt, zodat artikel 1.84 van de planregels, in ieder geval bij de beoordeling in casu, onverbindend dient te worden verklaard. In de eerste plaats wijst de voorzieningenrechter op vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (AbRS) over de hier bedoelde exceptieve toets, onder meer kenbaar uit zijn uitspraak van 27 december 2018 (ECLI:NL:RVS:2018:4266), waaruit volgt dat de mogelijkheid om in een procedure die is gericht tegen een besluit omtrent de verlening van een omgevingsvergunning, de gelding van de toepasselijke bestemmingsplanregeling aan de orde te stellen, niet zover strekt dat deze regeling aan dezelfde toetsingsmaatstaf wordt onderworpen als de toetsingsmaatstaf die wordt gehanteerd in het kader van de beoordeling van beroepen tegen een vastgesteld bestemmingsplan. In een procedure als deze waarin wordt aangevoerd dat de bestemmingsregeling in strijd is met een hogere regeling, dient de bestemmingsregeling slechts onverbindend te worden geacht of buiten toepassing te worden gelaten, indien de bestemmingsregeling evident in strijd is met de hogere regeling. In dit geval is er naar het oordeel van het voorzieningenrechter geen strijd tussen de planregel en de hogere regeling, hier het Bor. Nu immers in de begripsbepaling van een voorgevelrooilijn in het Bor de voorgevelrooilijn, zoals bedoeld in het bestemmingsplan, bepalend is gemaakt, kan van strijd tussen voormelde planregel en het Bor naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter geen sprake zijn. Vergunningvrij bouwen wordt in de planregels niet onaanvaardbaar uitgesloten of beperkt. Dat op het perceel van verzoeker geen realistisch achtererfgebied te bepalen zou zijn, maakt dat niet anders.
5.7
De voorzieningenrechter komt op grond van het voorgaande tot de voorlopige conclusie dat voor het plaatsen van de overkapping een omgevingsvergunning vereist is. Nu vast staat dat verzoeker hier niet over beschikt, is sprake van een overtreding van de artikelen 2.1, eerste lid, onder a en c en 2.3a, eerste lid van de Wabo.
Handhaving
5.8
Op grond van vaste jurisprudentie van de AbRS moet een bestuursorgaan in beginsel handhavend optreden tegen de overtreding van een wettelijk voorschrift, gelet op het algemeen belang dat met handhaving is gediend. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisering bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen, dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
5.9
Het college stelt zich op het standpunt dat niet meegewerkt kan worden aan een omgevingsvergunning omdat de overkapping niet voldoet aan de op 10 november 2020 door het college vastgestelde spelregels “Vaststellen versoepelde beleidsregel "juridische voortuinen’ [naam bestemmingsplan] ”, zoals gepubliceerd op 23 november 2020 in het Gemeenteblad 2020, 305693 (de spelregels).
Uit deze spelregels (cluster 6, Oude Leijoever) volgt volgens het college dat tot 3 meter vóór het bestaande hoofdgebouw (vergunningplichtige) bebouwing mag worden gerealiseerd. Verzoeker heeft deze zone al benut doordat hij een aanbouw heeft gerealiseerd. De overkapping staat niet in de betreffende zone en kan volgens het college dus niet worden gelegaliseerd.
Het college stelt verder dat het belang van verzoeker niet zwaarder weegt dan het algemeen belang dat is gediend met handhaving. Het algemeen belang behelst volgens het college het belang van de natuurzone, het landschappelijk aangezicht van dit deel van [naam gebeid] en de belangen van andere bewoners.
5.10
De voorzieningenrechter overweegt dat verzoeker niet heeft weersproken dat de overkapping niet voldoet aan de spelregels omdat deze niet in de zone van 3 meter vóór het bestaande hoofdgebouw staat. Dat de spelregels hem niet bekend waren ten tijde van de aankoop van de woning is niet relevant. Beoordeeld dient te worden of de spelregels van toepassing waren op het moment dat het bestreden besluit werd genomen en dat is naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter het geval.
5.11
Op basis van het voorgaande komt de voorzieningenrechter tot de voorlopige conclusie dat het college zich terecht op het standpunt stelt dat geen sprake is van zicht op legalisering. Voorts is niet gebleken dat handhavend optreden zodanig onevenredig zou zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen, dat van handhaving behoort te worden afgezien. Het college is gelet op het voorgaande in beginsel dus gehouden om handhavend op te treden.
Gelijkheidsbeginsel
5.12
Verzoeker heeft zich tot slot op het standpunt gesteld dat sprake is van strijd met het gelijkheidsbeginsel. Daarbij wijst verzoeker op uitbreidingen/overkappingen aan de woningen gelegen aan [straatnaam en huisnummers aangrenzend perceel] . Volgens verzoeker is sprake van vergelijkbare gevallen, waarin de ligging van de achtertuinen eveneens gericht is op het zuidwesten en de percelen grenzen aan de bestemming “Natuur”. Verzoeker heeft deze stelling onderbouwd aan de hand van diverse foto’s.
5.13
Het college heeft ter zitting niet bevestigd, maar ook niet weersproken dat sprake is van gelijke gevallen. De voorzieningenrechter overweegt dat het college in de hoofdzaak nader onderzoek dient te doen op dit punt en ziet dan ook geen mogelijkheid om op grond van artikel 8:86 van de Awb thans al uitspraak te doen in de hoofdzaak.
6.
Conclusie
6.1
In verband met hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot het beroep van verzoeker op het gelijkheidsbeginsel, zal de voorzieningenrechter het verzoek om een voorlopige voorziening toewijzen en zowel het primaire als het bestreden besluit schorsen tot 2 weken na de uitspraak in de hoofdzaak.
6.2
Omdat de voorzieningenrechter het verzoek toewijst, dient het college aan verzoeker het door hem in de voorlopige voorzieningenprocedure betaalde griffierecht te vergoeden.
6.3
De voorzieningenrechter veroordeelt het college in de door verzoeker gemaakte proceskosten in de voorlopige voorzieningenprocedure. Deze kosten stelt de voorzieningenrechter op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.068,- (1 punt voor het indienen van het verzoekschrift om een voorlopige voorziening, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 534,‑ en wegingsfactor 1).
Beslissing
De voorzieningenrechter:
- wijst het verzoek om voorlopige voorziening toe;
- schorst het primaire en het bestreden besluit tot twee weken na de uitspraak in de hoofdzaak;
- draagt het college op het betaalde griffierecht van € 181,- aan verzoeker te vergoeden;
- veroordeelt het college in de proceskosten van verzoeker tot een bedrag van € 1.068,-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. M.J. Schouw, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. C.F.E.M. Mes, griffier, op 29 maart 2021 en openbaar gemaakt door middel van geanonimiseerde publicatie op www.rechtspraak.nl.
griffier	voorzieningenrechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.
BIJLAGE
Wettelijk kader
Artikel 125, eerste lid, van de Gemeentewet bepaalt dat het gemeentebestuur bevoegd is tot oplegging van een last onder bestuursdwang.
Artikel 5:32, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht bepaalt dat een bestuursorgaan dat bevoegd is een last onder bestuursdwang op te leggen in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom kan opleggen.
Op grond van artikel 2.1, eerste lid, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) is het, voor zover hier van belang, verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit: (a) het bouwen van een bouwwerk of (c) het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met een bestemmingsplan.
Het derde lid van artikel 2.1 van de Wabo bepaalt dat bij algemene maatregel van bestuur kan worden bepaald dat met betrekking tot daarbij aangewezen activiteiten als bedoeld in het eerste lid in daarbij aangegeven categorieën gevallen, het in dat lid gestelde verbod niet geldt.
Artikel 2.3a, eerste lid, van de Wabo bepaalt dat het verboden is een bouwwerk of deel daarvan dat is gebouwd zonder omgevingsvergunning in stand te laten.
Op grond van artikel 1, eerste lid, van bijlage II van het Besluit omgevingsrecht (Bor) wordt verstaan onder:
- achtererfgebied:
erf achter de lijn die het hoofdgebouw doorkruist op 1 m achter de voorkant en van daaruit evenwijdig loopt met het aangrenzend openbaar toegankelijk gebied, zonder het hoofdgebouw opnieuw te doorkruisen of in het erf achter het hoofdgebouw te komen;
- voorgevelrooilijn:
voorgevelrooilijn als bedoeld in het bestemmingsplan, de beheersverordening dan wel de gemeentelijke bouwverordening.
Artikel 2, aanhef en derde lid, van bijlage II van het Bor bepaalt dat een omgevingsvergunning voor activiteiten als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a of c, van de wet niet is vereist, indien deze activiteiten betrekking hebben op een op de grond staand bijbehorend bouwwerk of uitbreiding daarvan in achtererfgebied, mits wordt voldaan aan de volgende eisen:
a. voor zover op een afstand van niet meer dan 4 m van het oorspronkelijk hoofdgebouw, niet hoger dan:
1°. 5 m,
2°. 0,3 m boven de bovenkant van de scheidingsconstructie met de tweede bouwlaag van het hoofdgebouw, en
3°. het hoofdgebouw,
b. voor zover op een afstand van meer dan 4 m van het oorspronkelijk hoofdgebouw.