ECLI:NL:GHDHA:2021:169
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer	: 200.281.399/01
Zaaknummer rechtbank	: C/10/543834/ HA ZA 18-103
arrest van 2 februari 2021 in het incident ex artikel 223 Rv
inzake
Rendant Parknet Beheer B.V.,
gevestigd te Maarn,
appellante in de hoofdzaak,
eiseres in conventie in het incident,
verweerster in reconventie in het incident,
hierna te noemen: Rendant,
advocaat: mr. B.G. van Twist te 's-Gravendeel,
tegen
1. Stedin Netbeheer B.V.
,
2. Stedin Netten B.V.
,
beide gevestigd te Rotterdam,
geïntimeerden in de hoofdzaak,
verweersters in conventie in het incident,
eiseressen in reconventie in het incident,
hierna afzonderlijk te noemen respectievelijk: Stedin Netbeheer en Stedin Netten, en gezamenlijk: Stedin c.s.,
advocaat: mr. M.W.F. Oosterhuis te Rotterdam.
Het geding
Bij exploot van 29 juni 2020 is Rendant in hoger beroep gekomen van een door de rechtbank Rotterdam, team handel en haven, (hierna: de rechtbank) tussen partijen gewezen vonnis van 1 april 2020 (hierna: het bestreden vonnis; ECLI:NL:RBROT:2020:3013). Bij memorie van grieven, met producties, heeft Rendant tien grieven aangevoerd, haar eis in reconventie verminderd en een incidentele vordering ingesteld op grond van artikel 223 Rv. Stedin c.s. hebben bij ‘conclusie van antwoord in het incident (ex art. 223 Rv) in conventie tevens houdende verzoek om voorlopige voorziening (ex art. 223 Rv) in reconventie in het incident’, met één productie, de incidentele vordering bestreden en op hun beurt een incidentele vordering op grond van artikel 223 Rv ingesteld. Rendant heeft de incidentele vordering van Stedin c.s. bestreden bij ‘conclusie van antwoord in reconventie in het incident ex artikel 223 Rv’. Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd en arrest in het incident gevraagd.
De beoordeling van het incident
Samenvatting van het geschil en het oordeel van de rechtbank
1.1
Rendant is eigenaar en exploitant van een particulier elektriciteitsnet en particulier gasnet (hierna samen: de netten) gelegen op het industrieterrein Nieuwland Parc (gesitueerd op de grens van de gemeenten Papendrecht en Alblasserdam). Stedin Netbeheer is de netbeheerder van een elektriciteitsnet en gasnet in de nabijheid van Nieuwland Parc. Stedin Netten is een dochtermaatschappij van Stedin Netbeheer en is de juridisch/economisch eigenaar van de netten waarvan Stedin Netbeheer de netbeheerder is.
1.2
Als gevolg van twee uitspraken van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: CBb) van 26 juli 2016 moet er een netbeheerder komen voor de netten van Rendant, respectievelijk moet Rendant de exploitatie van die netten zelf staken. De minister van Economische Zaken en Klimaat (hierna: de minister) heeft Stedin Netbeheer als beheerder van de netten aangewezen en het moment vastgesteld waarop Stedin Netbeheer als beheerder moet gaan functioneren. De minister heeft op verzoek van Rendant de ingangsdatum van de aanwijzingen uitgesteld tot 1 januari 2021.
1.3
Partijen hebben onderhandeld over de onderhandse verkoop van de netten door Rendant aan Stedin c.s.. Vanwege een meningsverschil over de te hanteren methodiek ter bepaling van de waarde van de netten en de daaruit voortvloeiende overnamesom is geen overeenstemming bereikt.
1.4
Stedin c.s. hebben in eerste aanleg, in conventie, gevorderd de waarde vaststelling van de netten en de juridische dan wel economische eigendomsoverdracht van de netten aan Stedin c.s..
1.5
Rendant heeft verweer gevoerd en in reconventie gevorderd de door Stedin c.s. te betalen tegenprestatie voor de overdracht van de juridische dan wel economische eigendom van de netten op een bepaald bedrag vast te stellen, dan wel tot bepaling van de hoogte van de tegenprestatie deskundige(n) te benoemen en Stedin c.s. te veroordelen tot betaling van de aldus vastgestelde tegenprestatie.
1.6
Stedin c.s. hebben in reconventie verweer gevoerd.
1.7
De rechtbank heeft bij het bestreden vonnis de vorderingen in reconventie afgewezen en Rendant in conventie veroordeeld tot onmiddellijke economische eigendomsoverdracht van de netten aan Stedin Netbeheer tegen de door de rechtbank vastgestelde waarde van de netten van in totaal € 1.655.693,- en het bestreden vonnis in zoverre uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Daartoe heeft de rechtbank onder meer overwogen dat uit artikel 13 lid 6 Elektriciteitswet 1998 en artikel 5 lid 6 Gaswet slechts volgt dat op Rendant de verplichting rust om de economische eigendom van de netten over te dragen (r.o. 4.4/4.5 en 4.33 van het tussenvonnis van 5 december 2018) en dat Rendant op grond van de twee (onherroepelijk geworden) uitspraken van het CBb is gehouden de economische eigendom van de netten over te dragen aan Stedin Netbeheer (r.o. 2.2 van het bestreden vonnis).
Het hoger beroep en de incidentele vorderingen
2.1
Rendant vordert in hoger beroep, na eisvermindering, zakelijk weergegeven, het bestreden vonnis te vernietigen en de vorderingen van Stedin c.s. in conventie (alsnog) af te wijzen en primair de tegenprestatie voor de economische eigendomsoverdracht van de netten aan Stedin Netbeheer te bepalen op € 7.184.936,- en Stedin Netbeheer te veroordelen tot betaling van die tegenprestatie, dan wel subsidiair een deskundige te benoemen die de waarde van de tegenprestatie zal vaststellen, en Stedin Netbeheer te veroordelen tot betaling van het door die deskundige vastgestelde bedrag tegen de economische eigendomsoverdracht van de netten door Rendant.
2.2
Rendant vordert in het incident, kort gezegd, dat Stedin Netbeheer op straffe van verbeurte van een dwangsom wordt bevolen mee te werken aan de economische eigendomsoverdracht van de netten op 1 december 2020 dan wel 1 januari 2021 tegen betaling door Stedin Netbeheer van in totaal € 1.655.693,-.
2.3
Stedin c.s. voeren verweer in het incident en concluderen tot niet-ontvankelijkheid van Rendant in dan wel afwijzing van de incidentele vorderingen. Stedin c.s. vorderen in het incident in reconventie, samengevat, dat Rendant uiterlijk binnen acht dagen na betekening van het arrest in het incident op straffe van verbeurte van een dwangsom wordt bevolen mee te werken aan de onmiddellijke vrije en onbezwaarde juridische eigendomsoverdracht van de netten aan Stedin c.s. tegen betaling van in totaal € 1.655.693,- als voorlopige tegenprestatie, onder de voorwaarde dat Rendant voor genoemd bedrag een bankgarantie zal verstrekken met het oog op een eventuele restitutie.
2.4
Rendant voert verweer in het incident in reconventie en concludeert tot niet-ontvankelijkheid van Stedin c.s. in dan wel afwijzing van de incidentele vorderingen in reconventie. Het verweer van Rendant tegen de incidentele vordering van Stedin c.s. zal zo nodig bij de beoordeling worden betrokken.
2.5
Stedin c.s. hebben nog de mogelijkheid incidenteel appel in te stellen tegen de vonnissen van de rechtbank.
De beoordeling van de incidentele vorderingen
3.1
De door partijen gevorderde voorlopige voorzieningen, voor de duur van het geding, hangen samen met de – al dan niet oorspronkelijk ingestelde en wellicht in het kader van een incidenteel appel van de zijde van Stedin c.s. nog in te stellen (r.o. 2.5) – vorderingen in de hoofdzaak. Deze komen, voor zover op dit moment bekend, feitelijk neer op een toewijzing van (een gedeelte van) die vorderingen in de hoofdzaak. Gelet op de samenhang tussen de incidentele vorderingen in conventie en reconventie zullen deze hierna samen worden beoordeeld.
3.2
Artikel 223 Rv bepaalt dat tijdens een aanhangig geding iedere partij kan vorderen dat de rechter een voorlopige voorziening zal treffen voor de duur van het geding (lid 1) en dat deze vordering moet samenhangen met de hoofdvordering (lid 2). Voor de toewijsbaarheid van deze provisionele vordering moet worden beoordeeld of een afweging van de (materiële) belangen van partijen, afgezet tegen de achtergrond van de te verwachten resterende duur van de hoofdzaak, en van de proceskansen daarin, de gevorderde voorlopige voorzieningen rechtvaardigt. In dit kader is onder meer vereist dat de partij die de voorlopige voorziening vordert, een zodanig (dringend) belang bij de gevorderde voorziening heeft dat van hem niet gevergd kan worden dat hij de afloop van de bodemzaak afwacht. Bij een gevorderde voorlopige voorziening in de vorm van betaling van een geldsom is, mede in verband met het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, toewijzing over het algemeen alleen gerechtvaardigd, indien de vordering tot het beloop van het gevorderde voorschot al voldoende vaststaat dan wel op eenvoudige wijze kan worden vastgesteld. De rechter is niet gehouden bewijslevering te gelasten ter zake van betwiste stellingen van de eiser; evenals in kort geding is aannemelijkheid voldoende (HR 29 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE7005, NJ 2003/50).
3.3
Met in achtneming van het voorgaande, is het hof van oordeel dat de door Rendant en Stedin c.s. gevorderde provisionele vorderingen niet kunnen worden toegewezen. Daartoe wordt het volgende overwogen.
De hoofdzaak
3.3.1
De hoofdzaak bevindt zich in hoger beroep nog in de beginfase (vgl. hierboven onder het kopje ‘Het geding’ en r.o. 2.5). In deze stand van de procedure kan niet op eenvoudige wijze worden vastgesteld in welke vorm de eigendom van de netten moet worden overgedragen. Vanwege deze onzekerheid over de proceskansen kan niet worden gekomen tot het oordeel dat op voorhand aannemelijk is dat (een deel van) de (mogelijk nog in te stellen) vorderingen van partijen tot eigendomsoverdracht van de netten zullen worden toegewezen. Ook over de te verwachten resterende duur van de hoofdzaak valt moeilijk met zekerheid iets te zeggen. Partijen hebben niet gesteld dat zij wat betreft de eigendomsoverdracht van de netten de uitkomst in de hoofdzaak niet kunnen afwachten.
Belang Rendant
3.3.2
Volgens Rendant heeft zij belang bij de economische eigendomsoverdracht van de netten. Vooruitlopend op een (economische eigendoms)overdracht van de netten per 31 augustus 2020 – waarover partijen het zo goed als eens waren – heeft Rendant de contracten met haar klanten, energieleveranciers, meetbedrijf en personeel per 1 juli 2020 opgezegd. Rendant heeft die opzeggingen moeten terugdraaien nu Stedin Netbeheer (alsnog) weigert uitvoering te geven aan het bestreden vonnis. Rendant zet nu de exploitatie en het beheer van de netten voort tot (een gecoördineerde) economische eigendomsoverdracht van de netten heeft plaatsgevonden, maar wil een onzekere situatie omtrent (de opzegging van) de hiervoor bedoelde contracten voorkomen.
3.3.3
Rendant heeft niet, althans onvoldoende, onderbouwd waarom het (voor haar) van belang is dat de economische eigendom van de netten nu al wordt overgedragen. Van een onzekere situatie als door Rendant gesteld, is op dit moment geen sprake. Rendant stelt dat zij de exploitatie en het beheer van de netten voortzet. Daaruit volgt dat de bedoelde contracten, die verband houden met de exploitatie en het beheer van de netten, nog doorlopen en dat Rendant op dit moment geen reden heeft om die contracten op te zeggen. Uit het betoog van Rendant volgt (juist) dat zij ook niet voornemens is bedoelde contracten op te zeggen zolang zij de netten blijft exploiteren en beheren, althans dat zij de contracten pas zal opzeggen als (een gecoördineerde) eigendomsoverdracht van de netten in zicht is. Aangezien de eigendomsoverdracht van de netten onderwerp is van de hoofdzaak in het hoger beroep, de hoofdzaak zich nog in de beginfase bevindt en op basis van de tot op heden in hoger beroep gewisselde processtukken moet worden aangenomen dat partijen het niet eens zijn of kunnen worden over (de tegenprestatie voor) die eigendomsoverdracht, kan ook niet worden geoordeeld dat een gecoördineerde eigendomsoverdracht van de netten in zicht is. Een ander belang om de economische eigendom van de netten reeds nu (in afwachting van de uitkomst in de bodemzaak) over te dragen, heeft Rendant niet gesteld.
3.3.4
Gelet op wat hiervoor is overwogen, heeft Rendant bij (onmiddellijke) economische eigendomsoverdracht van de netten dus niet een zodanig (dringend) belang dat van haar niet gevergd kan worden dat zij de afloop van de bodemzaak afwacht.
Belang Stedin c.s.
3.3.5
Stedin c.s. onderbouwen hun belang bij de juridische eigendomsoverdracht van de netten met het volgende. De Gaswet en Elektriciteitswet 1998 staan – vanwege het daarin opgenomen dwingendrechtelijke privatiseringsverbod waaraan Rendant door de uitspraken van het CBb is gebonden – in de weg aan (enkel) een economische eigendomsoverdracht van de netten. Partijen waren het er vóór het bestreden vonnis al over eens dat als de eigendom van de netten zou moeten worden overgedragen, dan de juridische eigendom zou moeten worden overgedragen; de waarde van de netten moest in rechte worden bepaald. Stedin Netbeheer loopt, in verband met zekerheidsrechten op de netten ten behoeve van schuldeisers van Rendant en door haar als netbeheerder te verrichten onderhoud aan de netten, als netbeheerder onacceptabele en onwerkbare risico’s als de juridische eigendom van de netten in handen blijft van Rendant. Ten slotte komt bij voortduring van de ontstane impasse over de eigendomsoverdracht van de netten de bedrijfsvoering en de continuïteit en de betrouwbaarheid van de elektriciteit- en gasvoorziening in gevaar voor alle afnemers die van de netten afhankelijk zijn, terwijl deze afnemers bij Rendant van vrije leverancierskeuze verstoken blijven en in voortdurende onzekerheid verkeren wanneer Stedin Netbeheer het beheer ter hand kan nemen.
3.3.6
Op basis van wat Stedin c.s. naar voren hebben gebracht, kan Rendant niet worden verplicht de juridische eigendom van de netten over te dragen aan Stedin Netbeheer. Een dergelijke verplichting volgt niet uit de Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet en ook niet uit de uitspraken van het CBb van 26 juli 2016 (r.o. 1.2). In bedoelde wetten is niet meer opgenomen dan een verplichting tot het verlenen van medewerking aan economische eigendomsoverdracht (respectievelijk artikel 13 lid 6 Elektriciteitswet en artikel 5 lid 6 Gaswet). In de procedure bij het CBb was een ontheffing van het gebod tot aanwijzing van een netbeheerder aan de orde en heeft het CBb zich niet uitgelaten over de juridische eigendomsoverdracht. Nu Rendant betwist dat partijen overeenstemming hebben bereikt over de juridische eigendomsoverdracht van de netten, biedt ook de door Stedin c.s. gestelde overeenstemming onvoldoende basis voor het aannemen van een verplichte overdracht van de juridische eigendom. Voor bewijslevering op dit punt is, gelet op de aard van deze procedure, geen plaats.
3.3.7
Ook de overige argumenten van Stedin c.s. falen. Vast staat dat Stedin c.s. de netten op dit moment in het geheel niet in eigendom hebben. Rendant heeft (onbetwist) naar voren gebracht dat zij de exploitatie en het beheer van de netten zal voortzetten. Gelet daarop valt niet in te zien dat op dit moment sprake is van de door Stedin c.s. geschetste risico’s en/of onzekerheden. Stedin c.s. hebben verder niet gesteld waarom zij de procedure in de hoofdzaak niet kunnen afwachten.
3.3.8
Stedin c.s. hebben gezien al het voorgaande bij de juridische eigendomsoverdracht van de netten dus niet een zodanig (dringend) belang dat van hen niet gevergd kan worden dat zij de afloop van de bodemzaak afwachten.
3.4
Naar het oordeel van het hof brengt het voorgaande mee dat de hierboven bedoelde afweging van belangen van partijen de gevorderde voorlopige voorzieningen niet rechtvaardigt. De incidentele vorderingen tot economische dan wel juridische eigendomsoverdracht van de netten moeten dus worden afgewezen. Rendant vordert verder betaling van de door de rechtbank vastgestelde tegenprestatie voor de economische eigendom van de netten. Nu de incidentele vordering in conventie tot economische eigendomsoverdracht van de netten al niet wordt toegewezen, is er ook geen reden om de vordering tot betaling van de geldsom toe te wijzen. Daar komt nog bij dat een vordering tot betaling van een geldsom in een procedure als deze slechts kan worden toegewezen als de hoogte van het toe te wijzen bedrag op eenvoudige wijze kan worden bepaald. Daarvan is in dit geval geen sprake.
3.5
Rendant heeft niet gesteld dat zij belang heeft bij de door haar gevorderde voorzieningen vanwege het (niet kunnen voldoen aan) het (uitgestelde) besluit van de minister als bedoeld in r.o. 1.2. Zij heeft ook niet toegelicht of, en zo ja tot wanneer, de aanwijzing van de minister is uitgesteld. Het hof wijst erop dat als de urgentie achter de gevorderde voorzieningen zou zijn gelegen in de bestuursrechtelijke plicht van Rendant tot het verlenen van medewerking aan de overdracht van de economische eigendom van de netten aan Stedin Netbeheer (respectievelijk artikel 13 lid 6 Elektriciteitswet 1998 en artikel 5 lid 6 Gaswet), Rendant zich zo nodig kan wenden tot de minister, die in het kader van het verlenen van medewerking aan het besluit bevoegd is tot het opleggen van een last onder bestuursdwang (respectievelijk artikel 13 lid 10 Elektriciteitswet 1998 en artikel 5 lid 10 Gaswet).
Slotsom
4.	De slotsom is dat de incidentele vorderingen zullen worden afgewezen. Nu beide partijen over en weer in het ongelijk zijn gesteld, ziet het hof aanleiding om de proceskosten in de incidenten te compenseren in de zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. Iedere beslissing in de hoofdzaak zal worden aangehouden.
De beslissing
Het hof:
in het incident in conventie en het incident in reconventie:
- wijst de vorderingen af;
- compenseert de kosten in de zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
in de hoofdzaak:
- houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.J. van Kooten, P. Glazener en G.C. de Heer, en is ondertekend en in het openbaar uitgesproken door mr. J.E.H.M. Pinckaers, rolraadsheer, op 2 februari 2021.