ECLI:NL:PHR:2021:381
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer
19/04236
Zitting
9 februari 2021
CONCLUSIE
D.J.M.W. Paridaens
In de zaak
[verdachte] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1956,
hierna: de verdachte.
De verdachte is bij arrest van 10 september 2019 door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, wegens 1 primair “witwassen” veroordeeld tot een taakstraf van 60 uren, te vervangen door 30 dagen hechtenis, met aftrek van voorarrest als bedoeld in art. 27(a) Sr. Voorts heeft het hof een geldbedrag van € 15.000,- verbeurdverklaard en ten aanzien van een aantal andere inbeslaggenomen, nog niet teruggegeven geldbedragen de teruggave gelast, een en ander zoals nader in het arrest bepaald.
Namens de verdachte hebben mr. N. van Schaik en mr. S.D. Groen, advocaten te Utrecht, drie middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het gaat in deze zaak om het volgende. De verdachte is in een andere procedure door het gerechtshof Arnhem op 4 februari 2008 – inmiddels onherroepelijk
– veroordeeld wegens het medeplegen van het telen van hennep, diefstal van elektriciteit door middel van verbreking en valsheid in geschrifte. Het hof heeft daarbij aan de verdachte onder meer een schadevergoedingsmaatregel opgelegd ten bedrage van € 38.635,28. Nadat de verdachte een deel van dat bedrag had betaald, resteerde nog een te betalen bedrag van € 27.080,34. Op 23 februari 2015 meldde een verbalisant zich bij de woning van de verdachte om hem aan te zeggen dat hij het resterende bedrag zo spoedig mogelijk moest gaan betalen en dat hij anders een keer aangehouden zal worden. De verdachte haalde daarop een koekblik tevoorschijn met daarin precies het openstaande geldbedrag. Hij heeft dit geldbedrag aan de politie overhandigd en is vervolgens voor een kwitantie, achter de politie aangereden naar het politiebureau. Aldaar zijn hem over het geldbedrag vragen gesteld en is hij, na telefonisch overleg tussen de politie en de financiële recherche, en tussen de financiële recherche en het openbaar ministerie, uiteindelijk op heterdaad aangehouden wegens verdenking van witwassen. Op het geldbedrag is toen beslag gelegd. De zaak is in verband met dit beslag eerder bij de Hoge Raad aan de orde geweest.
4. In de onderhavige procedure is ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat:
“hij op 23 februari 2015 te Enschede, een voorwerp, te weten een geldbedrag van 15.000,-- euro
- voorhanden heeft gehad en heeft overgedragen en daarvan gebruik heeft gemaakt,
immers, heeft hij, verdachte, voornoemd geldbedrag
- in zijn woning bewaard in een blik/trommel en
- vervolgens overhandigd aan [verbalisant 1] (brigadier van politie eenheid Oost-Nederland) ter voldoening van een bij arrest van 4 februari 2008 door het Gerechtshof Arnhem opgelegde schadevergoedingsmaatrel en
- daarbij als reden voor het bestaan van dit geldbedrag in strijd met de waarheid heeft verklaard dat hij, verdachte, dit geldbedrag had geleend van vrienden en aldus heeft willen doen voorkomen dat het geldbedrag een legale herkomst had,
terwijl hij wist dat dat geldbedrag onmiddellijk of middellijk afkomstig was uit enig misdrijf.”
5. De verdachte is daarmee veroordeeld wegens witwassen van een geldbedrag van € 15.000,00. Mede gelet op de wisselende verklaringen van de verdachte, heeft het hof – in navolging van de rechtbank – geoordeeld dat met voldoende mate van zekerheid kan worden uitgesloten dat dit geldbedrag een legale herkomst heeft, zodat ten aanzien van dit geldbedrag een criminele herkomst als enige aanvaardbare reden kan gelden. Ten aanzien van het resterende deel van het aan de politie overhandigde bedrag van € 27.080,34 is de verdachte vrijgesproken omdat niet met voldoende mate van zekerheid kan worden uitgesloten dat dit geld een legale herkomst heeft.
6. In cassatie wordt geklaagd over de verwerping door het hof van het verweer dat het nemo tenetur-beginsel is geschonden, dat het hof zonder opgave van redenen is afgeweken van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt en tot slot dat het recht op raadpleging van een advocaat [NAAM].
7.
Het eerste middel
8. Het middel bevat de klacht dat het oordeel van het hof dat het nemo tenetur-beginsel niet is geschonden omdat  ‘de uitgeoefende druk op verdachte geoorloofd was’, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de reikwijdte van het nemo tenetur-beginsel, althans onbegrijpelijk dan wel ontoereikend gemotiveerd is, omdat de legitimiteit van die druk niet zonder meer een rechtvaardiging biedt om het daardoor verkregen bewijs te gebruiken in een strafprocedure.
9. Uit de aan het proces-verbaal van de behandeling in hoger beroep van 27 augustus 2019 gehechte pleitnota volgt dat namens de verdachte - kort samengevat – is aangevoerd dat het nemo tenetur-beginsel is geschonden, omdat de overheid met de vervangende hechtenis druk heeft uitgeoefend op de verdachte om het betreffende geldbedrag aan de politie te overhandigen. De druk bestond eruit dat hem te kennen was gegeven dat hij bij niet betaling van het bedrag zou worden aangehouden teneinde de vervangende hechtenis voor de duur van 112 dagen te ondergaan. Aangevoerd wordt dat het geldbedrag door de verdachte bij elkaar is gebracht en daarmee wilsafhankelijk materiaal betreft. De verdachte mocht daarom in beginsel niet gedwongen worden om zelf het bewijs te leveren op grond waarvan hij later veroordeeld kan worden, terwijl in dit geval het overhandigde geldbedrag “prompt [is] gebruikt als bewijs om de verdenking van witwassen tegen hem te construeren”. Dit zou dienen te leiden tot niet-ontvankelijk verklaring van het openbaar ministerie, dan wel tot bewijsuitsluiting.
10. De bestreden uitspraak houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:
“
De ontvankelijkheid van het openbaar ministerie
Door de raadsman is aangevoerd, zoals weergegeven in zijn pleitnota, dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn strafvervolging omdat er sprake is van onherstelbaar vormverzuim, inbreuk op de verdedigingsrechten en dat is gehandeld in strijd met de beginselen van een goede procesorde.
Door de raadsman is - kort gezegd - gesteld:
[…]
1.2: ten aanzien van de inbreuk op de verdedigingsrechten: verdachte heeft onder dwang het geld moeten afgeven […]
[…]
Het oordeel van het hof
Bij de beoordeling van het door de verdediging aangevoerde gaat het hof uit van de volgende feiten die hem, uit de stukken van de zaak (het politieonderzoek en de verklaringen van de door de rechter-commissaris gehoorde getuigen) zijn gebleken.
De feiten
Aan verdachte is bij arrest van 4 februari 2008 van dit hof onder meer opgelegd de maatregel tot betaling van een schadevergoeding. Verdachte had in het kader daarvan een betalingsregeling met het Centraal Justitieel Incassobureau (CJIB), echter deze regeling verviel in januari 2015. In februari 2015 stond er nog een bedrag van € 27.080,34 open. Omdat betaling achterwege bleef is de politie op 23 februari 2015, omstreeks 15.00 uur, bij verdachte aan de deur gekomen om he[m] te wijzen op het bedrag dat als gevolg van de schadevergoedingsmaatregel nog openstond. Verdachte heeft toen een geldbedrag van precies € 27.080,34 voor de betaling daarvan uit een koekblik tevoorschijn gehaald. Verbalisant was verrast dat verdachte het bedrag contant kon betalen. Omdat verbalisant geen kwitantieboekje bij zich had zijn hij en verdachte naar het politiebureau gegaan om de kwitantie uit te schrijven.
[…]
De beoordeling
Blijkens vaste jurisprudentie kan niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging in uitzonderlijke gevallen in aanmerking komen, met name indien het vormverzuim daarin bestaat dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan.
Bewijsuitsluiting – als sanctie op vormverzuimen in het voorbereidend onderzoek – kan uitsluitend aan de orde komen indien door de onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk strafvordering voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden. Indien sprake is van een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering dient bij de vraag of aan dat vormverzuim enig rechtsgevolg dient te worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg dan in aanmerking komt, rekening gehouden te worden met de in het tweede lid van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering genoemde factoren.
In het licht van dat toetsingskader overweegt het hof als volgt.
[…]
Ad 1.2:
Verdachte is onherroepelijk veroordeeld tot de maatregel tot betaling van een schadevergoeding. Verdachte is derhalve gehouden tot betaling van dit bedrag. Bij niet-betaling kan in dat geval de vervangende hechtenis ten uitvoer worden gelegd. Om, zoals in dit geval, te ontkomen aan het ondergaan van de vervangende hechtenis diende verdachte het restant van de betalingsverplichting te voldoen.
Aan verdachte is bij arrest van 4 februari 2008 een betalingsverplichting opgelegd. Het CJIB heeft verdachte voor de betaling van deze verplichting een betalingsregeling toegekend.
Toen in 2015 de betalingsregeling niet meer werd nagekomen is door justitie druk uitgeoefend om verdachte te laten betalen of, bij niet betaling, de vervangende hechtenis te executeren. Het hof is van oordeel dat deze druk, betalen of zitten, voortvloeit uit het in rechte onaantastbaar geworden arrest van 4 februari 2008 en daarmee geoorloofd was. Er was daarmee dan ook geen sprake van een inbreuk op de verdedigingsrechten van verdachte. Ook is niet gebleken dat verdachte onder druk zijn bij de politie afgelegde verklaring, dat het geld afkomstig zou zijn van de verdiensten van zijn hennepkwekerij, heeft afgelegd.
Ook dit punt kan derhalve niet met succes aan het gevoerde verweer ten grondslag worden gelegd.
[…]
Conclusie
Het hof is van oordeel dat de verweren verworpen dienen te worden. Het hof acht het openbaar ministerie ontvankelijk in de vervolging van verdachte.”
[…]
Feit 1
Door de raadsman is aangevoerd dat er sprake is van vormverzuimen die zouden moeten leiden tot bewijsuitsluiting.
De raadsman heeft daartoe - kort gezegd - gesteld:
[…]
2.2. dat er met betrekking tot de druk/dwang die op verdachte is uitgeoefend om de aan hem opgelegde schadevergoedingsmaatregel te betalen, sprake is van schending van het vertrouwensbeginsel omdat er toezeggingen aan verdachte zijn gedaan en dat sprake is schending van het gelijkheidsbeginsel, en
[…]
Het oordeel van het hof
[…]
Ad 2.2:
Gelet op het hiervoor onder Ad 1.2 en Ad 1.3 overwogene is het hof van oordeel dat er geen sprake is van enig vormverzuim dat zou moeten leiden tot bewijsuitsluiting.
Het hof zal dan ook niet overgaan tot de bepleite bewijsuitsluiting
.”
11. In hun toelichting voeren de stellers van het middel aan dat het hof het toetsingskader van het nemo tenetur-beginsel heeft miskend, zodat het oordeel van het hof getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof gaat er immers vanuit dat de enkele geoorloofdheid van de druk om bepaald (belastend) materiaal te bemachtigen, maakt dat dit materiaal daarmee als bewijs kan dienen tegen de verdachte in zijn vervolging. Het hof maakt dus in onvoldoende mate onderscheid tussen de legitimiteit van het gebruik van dwang en de legitimiteit van het gebruik van het daarvoor verkregen bewijs.
12. Bij de beoordeling van het middel dient het volgende te worden vooropgesteld. In art. 6, eerste lid, EVRM en art. 14, derde lid aanhef en onder g, IVBPR ligt als onderdeel van een
fair trial
het recht van de verdachte besloten om niet aan zijn eigen veroordeling te hoeven meewerken, het zogenoemde nemo tenetur-beginsel.
Met dit beginsel wordt een verdachte beschermd tegen ontoelaatbare dwang die van autoriteiten kan uitgaan. In het Nederlands recht is dit beginsel als zodanig niet neergelegd, maar het ligt wel ten grondslag aan onder meer het pressieverbod van art. 29, eerste lid, Sv, op grond waarvan een verhorende rechter of ambtenaar in alle gevallen waarin iemand als verdachte wordt gehoord, zich onthoudt van alles wat de strekking heeft een verklaring te verkrijgen waarvan niet kan worden gezegd dat zij in vrijheid is afgelegd.
13. Volgens het EHRM houden het zwijgrecht en het nemo tenetur-beginsel met elkaar verband: “the right to silence and the right not to incriminate oneself are generally recognised international standards which lie at the heart of the notion of a fair procedure under Article 6”.
Het nemo tenetur-beginsel is volgens de rechtspraak van het EHRM een belangrijk uitgangspunt in geval ten aanzien van een verdachte sprake is van een "criminal charge". Wanneer iemand geen verdachte is en vrijwillig voldoet aan een wettelijke plicht informatie te geven aan de autoriteiten, welke informatie nadien wordt gebruikt ten behoeve van een strafvervolging tegen hem, komt dat op zich niet in strijd met het nemo tenetur-beginsel.
Art. 6, eerste lid, EVRM stelt echter wel grenzen aan het gebruik in een strafprocedure van een zo een eerder afgelegde verklaring indien de verplichting tot het geven van informatie door dreiging van een sanctie van de verdachte is afgedwongen.
Relevante factoren bij de beoordeling van de vraag of sprake is van schending van het nemo tenetur-beginsel zijn volgens het EHRM de aard en mate van dwang, de aanwezigheid van relevante waarborgen en het gebruik van aldus verkregen materiaal.
14. Het nemo-tenetur-beginsel strekt zich in principe niet uit tot de verkrijging door middel van dwang van bewijsmateriaal dat onafhankelijk van de wil van de verdachte bestaat. In de rechtspraak van de Hoge Raad neemt dit onderscheid tussen wilsafhankelijk en wilsonafhankelijk materiaal een belangrijke plaats in.
Bij wilsonafhankelijk materiaal gaat het volgens het EHRM om ‘material which has an existence independent of the will of the suspect such as, inter alia, documents acquired pursuant to a warrant, breath, blood and urine samples and bodily tissue for the purpose of DNA testing’.
Uit onder meer de zaak Jalloh volgt dat bij bepaling van de vraag of het gaat om wilsonafhankelijk materiaal ook de wijze van verkrijging van het (direct belastend) bewijs doorslaggevend kan zijn.
Daarbij zij aangetekend dat in die zaak het EHRM oordeelde dat de aard en mate van dwang dusdanig waren dat art. 3 EVRM was geschonden (aan Jalloh was met dwang een braakmiddel toegediend, zodat hij de door hem geslikte bolletjes drugs zou uitspugen). Ook kon het publieke belang de inbreuk op de fysieke en mentale integriteit van de klager niet rechtvaardigen, had de klager de procedure ondergaan zonder dat van tevoren goed was onderzocht of hij deze (fysiek) kon verdragen en was het verkregen bewijs beslissend voor de veroordeling van de klager. Wat betreft het onderscheid tussen wilsafhankelijk en wilsonafhankelijk materiaal verwees het EHRM in deze uitspraak naar de zaken Funke tegen Frankrijk en J.B. tegen Zwitserland: “the Court has on occasion given the principle of self-incrimination as protected under Article 6 § 1a broader meaning so as to encompass cases in which coercion to hand over real evidence to the authorities was at issue”.
Onder bedreiging van een bestraffende sanctie werd in die twee zaken, in Funke tegen Frankrijk en J.B. tegen Zwitserland, gevorderd dat informatie aan de autoriteiten werd verstrekt.
Zo hadden de autoriteiten in J.B. tegen Zwitserland J.B. herhaaldelijk verzocht documenten te overhandigen die betrekking hadden op de bedrijven waarin hij geld had geïnvesteerd.
J.B. was meermalen beboet omdat hij niet aan de vorderingen voldeed.
15. In de onderhavige zaak heeft het hof, mede gelet op de bewijsmiddelen, vastgesteld dat aan de verdachte bij arrest van 4 februari 2008 onder meer de schadevergoedingsmaatregel is opgelegd. Verdachte had in het kader daarvan een betalingsregeling getroffen met het Centraal Justitieel Incassobureau, echter deze regeling verviel in januari 2015. In februari 2015 stond er nog een bedrag van € 27.080,34 open. Omdat betaling daarvan achterwege bleef, is de politie op 23 februari 2015 omstreeks 15:00 uur bij de verdachte aan de deur gekomen om hem te wijzen op het nog openstaande bedrag en om hem aan te zeggen dat hij dit zo spoedig mogelijk moest gaan betalen en dat hij anders een keer aangehouden zal worden. De verdachte heeft toen een koekblik tevoorschijn gehaald met daarin precies het geldbedrag van € 27.080,34 en dit geldbedrag aan de politie overhandigd.
16. In het kader van het gevoerde niet-ontvankelijkheidsverweer heeft het hof overwogen dat toen in 2015 de betalingsregeling niet meer werd nagekomen, door justitie druk is uitgeoefend om de verdachte te laten betalen. Het hof heeft geoordeeld dat deze druk, betalen of zitten, voortvloeit uit het in rechte onaantastbaar geworden arrest van 4 februari 2008 en daarmee geoorloofd was. Er was daarmee dan ook geen sprake van een inbreuk op de verdedigingsrechten van de verdachte.
17. Het kennelijke oordeel van het hof dat in de onderhavige zaak het nemo tenetur-beginsel niet is geschonden, getuigt in mijn ogen niet van een onjuiste rechtsopvatting en is tevens niet onbegrijpelijk. Anders dan de stellers van het middel menen, heeft het hof daarmee niet miskend dat de enkele geoorloofdheid van een bepaalde druk niet zonder meer maakt dat dit materiaal als bewijs kan dienen tegen een latere verdachte in zijn vervolging. Het hof heeft in zijn oordeel de aard en de mate van dwang als relevante factoren bij de beoordeling van de vraag of sprake is van schending van het nemo tenetur-beginsel, centraal gesteld. Daar is niets mis mee. De ‘dwang’ ziet hier op de executiefase van een opgelegde maatregel bij een onherroepelijk geworden arrest, dus zonder dat de betrokkene daarbij als verdachte is aangemerkt of dat hij een strafvervolging redelijkerwijs heeft te vrezen. Het is daarbij aan betrokkene of hij het openstaande bedrag voldoet en op welke wijze hij dat doet.
18. Mijn voormalige ambtgenoot Knigge heeft in het kader van de eerder bij de Hoge Raad aan de orde zijnde beslagzaak in zijn conclusie, waarop de stellers van het middel een beroep doen, opgemerkt dat een strafvervolging, als gevolg van de betaling van een schadevergoedingsmaatregel zich slecht lijkt te verdragen met het nemo tenetur-beginsel. Hij motiveert dit aldus (met weglating van voetnoten):
“6.11. […] Door de veroordeelde te dwingen zijn misdaadgeld in te leveren, dwingt men hem in feite het bewijs van witwassen tegen zichzelf te leveren. Wellicht kan van een daarop gebaseerde strafvervolging worden gezegd dat die ‘right from the outset’ unfair is. Het zou in elk geval van wijs beleid getuigen als een veroordeelde wordt gevrijwaard van strafvervolging wegens het voorhanden hebben of verbergen van misdaadgeld als hij aan de executie van een hem opgelegde maatregel meewerkt.
6.12. Met het voorgaande wil niet gezegd zijn dat de betaling van een schadevergoedingsmaatregel nimmer aanleiding zou mogen vormen voor een opsporingsonderzoek en een strafvervolging. Ik sluit niet uit dat er gevallen zijn waarin zulks geoorloofd is. Ik denk daarbij in het bijzonder aan gevallen waarin het vermoeden rijst dat het geld dat de veroordeelde betaalde ter voldoening aan de schadevergoedingsmaatregel afkomstig is van nieuwe, na de veroordeling gepleegde misdrijven. Het vermoeden kan bijvoorbeeld zijn dat de veroordeelde zich opnieuw schuldig maakt aan hennepteelt en drugshandel. Onderzoek naar die misdrijven op basis van de door de betaling verkregen startinformatie zou ik niet onrechtmatig willen oordelen. Maar een goede reden om het geld verbeurd te verklaren, is er ook dan niet. Waarom zou dat geld ten bate van de Staat moeten komen en niet ten bate van het slachtoffer?”
19. Ten aanzien van het onderhavige geval merk ik op dat tot het moment van betaling weliswaar (gerechtvaardigde) druk op de verdachte was uitgeoefend om tot betaling over te gaan, maar dat hij op dat moment nog niet tot betaling werd “gedwongen” nu niet direct vervangende hechtenis zou volgen, maar “pas” op enig moment in de (nabije) toekomst. Maar aangenomen dat de verdachte de druk reeds als dwang heeft ervaren en daarom tot betaling is overgegaan, geldt  dat de politie niet zozeer heeft aangedrongen op “inlevering van zijn misdaadgeld” als wel op betaling van de schadevergoedingsmaatregel. Ook merk ik op dat de verdachte uiteindelijk niet vanwege witwassen is veroordeeld omdat het ingeleverde geldbedrag zou hebben bestaan uit de verdiensten van zijn hennepkwekerij, maar omdat hij met betrekking tot de herkomst van dit geldbedrag tijdens nader onderzoek heeft verklaard dit geldbedrag te hebben geleend van vrienden en hij het daarmee heeft willen doen voorkomen dat het geldbedrag een legale herkomst had, terwijl hij wist dat dit geldbedrag afkomstig was uit enig misdrijf. Al met al is naar mijn oordeel geen sprake van een situatie waarvan Knigge heeft aangegeven dat die ‘right from the outset’ unfair is.
20. Het middel faalt.
Het tweede middel
21. Het middel bevat de klacht dat het hof geen beslissing heeft genomen op het uitdrukkelijk voorgedragen verweer van de verdediging dat de vervolging(sbeslissing) in strijd is met het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging.
22. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 27 augustus 2019 heeft de raadsman van de verdachte het woord gevoerd overeenkomstig de aan het proces-verbaal gehechte pleitnota. Deze pleitnota houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, in:
“
De beginselen van een behoorlijk procesrecht
Afgezien van het voorgaande, zijn er in de visie van de verdediging nog andere redenen waarom het Openbaar Ministerie niet ontvangen zou mogen worden in de vervolging van cliënt.
Uit het arrest van de Hoge Raad van 22 december 1981 volgt dat strijd met beginselen van behoorlijk procesrecht een vervolgingsbeletsel kan opleveren. Onder de beginselen van behoorlijk procesrecht vallen onder andere het gelijkheidsbeginsel, het beginsel van zuiverheid van oormerk, het beginsel van redelijke en billijke belangenafweging, het verbod van willekeur, en het vertrouwensbeginsel.
In deze zaak zijn meerdere van deze beginselen geschonden.
(…)
Ten derde het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging. In de visie van de verdediging heeft geen redelijk handelend lid van het Openbaar Ministerie, na afweging van alle terzake doende belangen, kunnen oordelen dat met (voortzetting van) de vervolging van cliënt enig door strafrechtelijke handhaving beschermd belang gediend kan zijn.
Allereerst zijn de belangen van cliënt zelf ernstig geschaad door de beslissing hem als verdachte van witwassen aan te merken, het geld in beslag te nemen en cliënt te vervolgen. Als gevolg hiervan heeft hij immers 112 dagen vervangende hechtenis moeten ondergaan, zit hij met schulden aan Essent en zijn vrienden die hem het geld hebben geleend en loopt hij ook nog het risico op een veroordeling wegens witwassen. Onder deze omstandigheden had van vervolging van cliënt afgezien moeten worden.
Bovendien had het Openbaar Ministerie ook het algemeen belang moeten betrekken in de overwegingen cliënt al dan niet te vervolgen en dat had ertoe moeten leiden dat men hier van had afgezien. Als de gang van zaken zoals die zich in deze zaak heeft voorgedaan, wordt toegelaten, wordt er namelijk een gevaarlijk precedent geschept. Dat zal er onherroepelijk toe leiden dat er minder vaak schadevergoedingen betaald zullen worden. Hiervoor verwijs ik naar de conclusie van advocaat-generaal Knigge in de beslagprocedure in deze zaak. Die schrijft daarover het volgende:
De vervangende hechtenis die de rechter aan de schadevergoedingsmaatregel dient te koppelen, is bedoeld als ultimum remedium. Eerst moet getracht worden het geld via betaling en verhaal binnen te krijgen. Dat impliceert dat de vervangende hechtenis zo niet vooral, dan toch mede is bedoeld voor situaties waarin het vermogen van de veroordeelde zich buiten het zicht van de justitie bevindt (anders was verhaal immers mogelijk), voor situaties derhalve waarin de verdenking van witwassen snel zat postvatten. Het is daarbij weliswaar niet zo dat de vervangende hechtenis alleen in geval van betalingsonmacht tenuitvoergelegd mag worden, maar voorzienbare betalingsonmacht kan wel een reden zijn om de schadevergoedingsmaatregel niet op te leggen. Zo’n reden zal de rechter niet aanwezig achten als hij er rekening mee houdt dat de verdachte beschikt over crimineel vermogen dat moeilijk te achterhalen is. De vervangende hechtenis is juist het dwangmiddel om aan dat geld te komen. Het is dan volstrekt in strijd met het doel van de uitgeoefende dwang om, als de veroordeelde voor die dwang zwicht, het geld niet voor het slachtoffer te bestemmen, maar verbeurd te verklaren. Het dwangmiddel verliest, als dit vast beleid zou worden, daardoor zijn effect. Als een veroordeelde er niets mee opschiet als hij betaalt, en er zelfs een nieuwe strafvervolging mee riskeert, zal hij betalen we! uit zijn hoofd laten.
Kortom: als het toegelaten wordt dat het geld in beslag wordt genomen op het moment dat of vlak voordat een veroordeelde zijn schadevergoedingsmaatregel wil betalen, waarna hij alsnog de vervangende hechtenis moet ondergaan en als klap op de vuurpijl wordt vervolgd voor witwassen, zal dat er zonder meer toe leiden dat de betalingsbereidheid bij veroordeelden zienderogen zal afnemen (dat geldt overigens ook voor het betalen van ontnemingsvorderingen en boetes). Volgens Knigge zou het dan ook van wijs beleid getuigen als een veroordeelde wordt gevrijwaard van strafvervolging wegens het voorhanden hebben of verbergen van misdaadgeld als hij wil meewerken aan de executie van een aan hem opgelegde schadevergoedingsmaatregel. Ieder redelijk denkend lid van het Openbaar Ministerie zou dan ook van vervolging van cliënt af hebben moeten zien.
In dit kader verdient het opmerking dat niet alleen cliënt, maar ook Essent de dupe is van het optreden van de politie en het OM. Essent staat immers nog steeds met lege handen. En, gelet op het feit dat cliënt inmiddels zijn vervangende hechtenis heeft ondergaan, zal dat ook wel zo blijven. Het drukmiddel om cliënt tot betalen te dwingen, kan immers niet meer worden toegepast. En dat wringt, aangezien de schadevergoedingsmaatregel uiteindelijk in het leven is geroepen ten behoeve van het slachtoffer. Volgens Knigge houdt dat in dat de executie van de schadevergoedingsmaatregel zich niet tegen het slachtoffer mag keren, maar dat is precies wat er in deze zaak gebeurd is. Als de handelwijze van de politie en het OM in deze zaak wordt gelegitimeerd, zal dat er in de toekomst toe leiden dat slachtoffers vaker met lege handen blijven staan, leder redelijk denkend lid van het OM zal dan ook tot de conclusie moeten komen dat het niet opportuun is om cliënt in een dergelijk geval te vervolgen.
Ook het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging, ook wel het verbod op willekeur genoemd, is derhalve geschonden. Een schending van dat beginsel kan leiden tot de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie.
Resumerend luidt het primaire standpunt van de verdediging dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk verklaard moet worden in de vervolging van cliënt. Belangrijke strafprocessuele voorschriften zijn geschonden, en herstel is niet meer mogelijk. De belangen van cliënt zijn doelbewust geschonden, of op zijn minst op grove wijze veronachtzaamd, waardoor zijn recht op een eerlijk proces teniet is gedaan. Bovendien is hij gedwongen om het bewijs tegen zichzelf aan te leveren, waarna men hem is gaan vervolgen. Afgezien daarvan, zijn er meerder beginselen van een goede procesorde geschonden. Daarom wordt verzocht het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk te verklaren in de vervolging van cliënt.”
23. Het arrest houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:
“
De ontvankelijkheid van het openbaar ministerie
Door de raadsman is aangevoerd, zoals weergegeven in zijn pleitnota, dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn strafvervolging omdat er sprake is van onherstelbaar vormverzuim, inbreuk op de verdedigingsrechten en dat is gehandeld in strijd met de beginselen van een goede procesorde.
Door de raadsman is - kort gezegd - gesteld:
[…]
1.3: met betrekking tot het handelen in strijd met de beginselen van een goede procesorde: er is gehandeld in strijd met het gelijkheidsbeginsel en het vertrouwensbeginsel en bij een redelijke belangenafweging had het openbaar ministerie verdachte niet mogen vervolgen.
De advocaat-generaal heeft geconcludeerd tot verwerping van dit verweer.
Het oordeel van het hof
[…]
Blijkens vaste jurisprudentie kan niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging in uitzonderlijke gevallen in aanmerking komen, met name indien het vormverzuim daarin bestaat dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan.
Bewijsuitsluiting – als sanctie op vormverzuimen in het voorbereidend onderzoek – kan uitsluitend aan de orde komen indien door de onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk strafvordering voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden. Indien sprake is van een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering dient bij de vraag of aan dat vormverzuim enig rechtsgevolg dient te worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg dan in aanmerking komt, rekening gehouden te worden met de in het tweede lid van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering genoemde factoren.
In het licht van dat toetsingskader overweegt het hof als volgt.
[…]
Ad 1.3:
Nadat verdachte had betaald is hij op verzoek van verbalisant [verbalisant 1] mee naar het politiebureau gegaan, zodat verdachte daar het geldbedrag kon overhandigen en daarvan een kwitantie kon worden opgemaakt. Dit verzoek bevat geen enkele concrete toezegging aan verdachte wat betreft de niet-vervolging van strafbare feiten. Verbalisant zegde die kwitantie bovendien toe, niet wetende dat het geld een criminele herkomst had zodat bij verdachte, die dat wel wist, reeds om die reden nimmer een gerechtvaardigd vertrouwen kan zijn ontstaan dat hij niet vervolgd zou worden.
Ook overigens is niet gebleken dat door het openbaar ministerie of door daartoe bevoegde functionarissen uitlatingen of gedragingen zijn gedaan die aan het openbaar ministerie zijn toe te rekenen dat verdachte niet verder vervolgd zou worden. Niet is gebleken dat in strijd met het gelijkheidsbeginsel en het vertrouwensbeginsel is gehandeld.
Het hof is van oordeel dat hetgeen door de verdediging in dit kader is aangevoerd onvoldoende is om aan te nemen dat door het openbaar ministerie vergelijkbare zaken ongelijk zijn behandeld. Het is niet aannemelijk geworden dat het openbaar ministerie naar willekeur heeft gehandeld door verdachte ter zake van witwassen te vervolgen.
Conclusie
Het hof is van oordeel dat de verweren verworpen dienen te worden. Het hof acht het openbaar ministerie ontvankelijk in de vervolging van verdachte.”
24. Het hof heeft geoordeeld dat het niet aannemelijk is geworden dat het openbaar ministerie naar willekeur heeft gehandeld door de verdachte ter zake van witwassen te vervolgen. Het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging wordt ook omschreven als het verbod op willekeur (zo onderkende ook de raadsman van de verdachte in hoger beroep).
Het hof is daarom niet zonder nadere motivering afgeweken van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt, zodat het middel feitelijke grondslag mist. Ik merk daarbij op dat over de toereikendheid en begrijpelijkheid van de verwerping van het hof niet wordt geklaagd.
25. Het middel faalt.
Het derde middel
26. Het middel klaagt over het oordeel van het hof dat de verklaring van de verdachte in de ophoudkamer niet uitgesloten behoeft te worden van het bewijs, omdat geen sprake is van schending van het recht op consultatiebijstand aangezien de verdachte nog geen verdachte was toen hem in de ophoudkamer werd gevraagd naar de herkomst van het geld. Dit oordeel is volgens de stellers van het middel onbegrijpelijk dan wel ontoereikend gemotiveerd, nu uit de vaststellingen van het hof kan worden afgeleid dat op dat moment reeds sprake was van een redelijk vermoeden van schuld, zodat aan de verdachte het recht op consultatiebijstand toekwam.
27. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 27 augustus 2019 heeft de raadsman van de verdachte het woord gevoerd overeenkomstig de aan dit proces-verbaal gehechte pleitnota. Deze pleitnota houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, in (met weglating van voetnoten):
“BEWIJSUITSLUITING
Nadat de rechtbank op 6 juni 2017 het OM wel ontvankelijk achtte in de vervolging van cliënt, is de zaak opnieuw op zitting gepland en uiteindelijk op 31 oktober 2017 inhoudelijk behandeld ter terechtzitting. Tijdens die zitting is ten eerste door de verdediging betoogd dat de verklaring die cliënt in de ophoudkamer van het politiebureau heeft afgelegd en het onder cliënt inbeslaggenomen geld uitgesloten moeten worden van het bewijs.
De rechtbank heeft evenwel ook de daartoe strekkende verweren gepasseerd.
Ten eerste is volgens de rechtbank geen sprake van een schending van de cautieplicht, omdat verbalisant [verbalisant 2] tegen cliënt in de ophoudkamer heeft gezegd dat cliënt niet hoefde te antwoorden op vragen. De rechtbank gaat er hier echter aan voorbij dat [verbalisant 2] bij de rechter-commissaris juist heeft verklaard dat hij cliënt niet de cautie heeft gegeven.
De rechtbank overweegt daarbij dat nergens uit blijkt dat cliënt op dat moment (toen hij in de ophoudkamer verbleef) al als verdachte werd aangemerkt of had moeten worden aangemerkt. Volgens de rechtbank is daartoe onvoldoende dat cliënt in een ophoudkamer verbleef, omdat die volgens verbalisant [verbalisant 2] werd gebruikt wegens ruimtegebrek. De rechtbank gaat hier ten onrechte voorbij aan de verklaring van verbalisant [verbalisant 1] bij de rechter-commissaris. Die verklaart daar namelijk het volgende:
In eerste instantie is hij in de openbare wachtruimte geplaatst, daarna is het geld geteld. Vervolgens heb ik contact opgenomen met [verbalisant 2] en is besproken dat er nader onderzoek moet plaatsvinden waarna verdachte in de oponthoudkamer is geplaatst. [verbalisant 2] was er al bij vanaf het moment dat verdachte in de openbare wachtruimte was geplaatst. [...] Om het niet in een openbare ruimte te laten plaatsvinden. Het klopt dat een ophoudkamer een cel is.
Als het al zo zou zijn dat cliënt enkel in de ophoudkamer is geplaatst omdat er elders geen plek was -wat op zijn zachtst gezegd opmerkelijk is, aangezien er in ieder geval aanvankelijk in de wachtruimte gewoon plek was- dan is het frappant dat men de deur van de ophoudkamer heeft gesloten cliënt daarin zat. Door dat te doen kreeg deze immers zonder meer het karakter van een cel, aangezien de deur van de ophoudkamer van binnen niet open gemaakt kan worden. Een ophoudkamer wordt immers niet voor niets gebruikt om verdachten in te plaatsen. Eén en ander klemt temeer daar cliënt in de oponthoudkamer is geplaatst omdat er nader onderzoek gedaan moest worden. Dat nadere onderzoek impliceert immers dat de politie al vermoedde dat er sprake was van een strafbaar feit. Dat er toen ren het Openbaar Ministerie, bevestigt de indruk dat men cliënt op dat moment reeds verdacht van een strafbaar feit.
Voor het overige verwijs ik in dit verband naar al hetgeen ik over de ophoudkamer in eerste aanleg heb betoogd op pagina 4 van de pleitnota ten behoeve van de zitting van 6 juni 2017 (reeds geïnsereerd in deze pleitnota op p. 5 & 6) en pagina 2 tot en met 4 van de pleitnota ten behoeve van de zitting 31 oktober 2017, waar ik het volgende heb betoogd:
Een ophoudkamer is feitelijk een cel, aldus verbalisant [verbalisant 1] . De deur van de ophoudkamer waarin cliënt werd geplaatst, was dicht en cliënt kon deze ruimte niet op eigen houtje verlaten. Er zat namelijk geen klink of iets dergelijks aan de binnenzijde van de deur. Op dat moment was cliënt evenwel nog niet formeel als verdachte aangemerkt.
Alvorens er in de ophoudkamer vragen aan cliënt zijn gesteld over de herkomst van het geld, is hij er niet op gewezen dat hij verdacht werd van witwassen en heeft hij, zo heeft verbalisant [verbalisant 2] bij de rechter-commissaris verklaard, niet de cautie zoals bedoeld in art. 27 (29?) Sv gekregen. Cliënt stelt zelf bovendien dat er niet tegen hem gezegd is dat hij niet hoefde te antwoorden.
Op dat moment was er door de betrokken agenten echter al wel overleg geweest met de financiële recherche en de officier van justitie en zat cliënt -zoals gezegd- in de cel. In het dossier staat overigens gerelateerd dat cliënt op dat moment wel degelijk de cautie is gegeven. Gelet op de verklaring van verbalisant [verbalisant 2] , en het standpunt van cliënt hieromtrent, is dit kennelijk onjuist geverbaliseerd.
Van essentieel belang is dat cliënt vervolgens in de ophoudkamer - cel dus- heeft verklaard over de herkomst van het geld. Daar zou hij het volgende gezegd hebben:
Dit is dus het geld wat ik volgens de rechtbank zou hebben verdiend, met die hennepkwekerij. U moet het zo zien dat ik dus geld heb gereserveerd van het geld wat ik destijds heb verdiend met de kwekerij. Kortom, dit geld komt dus daar van af.
Na deze verklaring is cliënt ook formeel als verdachte aangemerkt en officieel aangehouden. Gelet op het feit dat cliënt al op dat moment al in de ophoudkamer, de facto een cel, was geplaatst, kan echter gesteld worden dat hij al eerder als verdachte werd beschouwd. Dat klemt temeer daar men na het tellen van het geld volgens verbalisant [verbalisant 1] heeft besloten dat er nader onderzoek moest plaatsvinden. Dat nadere onderzoek impliceert immers dat de politie al vermoedde dat er sprake was van een strafbaar feit. Dat er toen al intensief contact was met de financiële recherche en het Openbaar Ministerie, bevestigt de indruk dat men cliënt op dat moment reeds verdacht van een strafbaar feit.
Dat men cliënt kennelijk wel als verdachte beschouwde, maar hem desondanks niet uitdrukkelijk de cautie heeft gegeven, betekent dat een belangrijk strafvorderlijk voorschrift is geschonden en dat er sprake is van een vormverzuim in de zin van art. 359a Sv. De ruimte om in dergelijke gevallen van bewijsuitsluiting af te zien, is volgens de Hoge Raad beperkt. Van het afzien van bewijsuitsluiting kan slechts sprake zijn indien de rechter op gronden die rechtstreeks verband houden met de verklaring van de verdachte, de wijze waarop en de omstandigheden waaronder deze is verkregen, en/of de processuele houding van de verdachte en/of de raadsman dienaangaande tot het oordeel komt dat de verdachte door het achterwege blijven van die mededeling niet in zijn verdediging is geschaad.
Welnu: als cliënt op dat moment had geweten dat men vermoedde dat hij zich schuldig maakte aan witwassen, dan had hij vanzelfsprekend niet gekscherend gezegd dat hij het geld had verdiend met een wietplantage, maar dan had hij gewoon gezegd dat hij het geld had geleend van vrienden. Dat heeft hij eerder namelijk al tegen verbalisant [verbalisant 1] gezegd. Volgens [verbalisant 1] heeft cliënt thuis tegen hem gezegd dat het geld afkomstig was van andere mensen, dat hij het van her en der had. En naderhand heeft hij cliënt dat weer verklaard. Cliënt is dan ook in zijn verdediging geschaad door het achterblijven van de cautie. Dat betekent dat deze verklaring van cliënt over de herkomst van het geld moet worden uitgesloten van het bewijs.
Daarom volgt de rechtbank ook het standpunt dat cliënt eerder op zijn recht op consultatiebijstand gewezen had moeten worden niet. Volgens de rechtbank ontstond de verdenking van witwassen eerst nadat cliënt had verklaard dat het geldbedrag dat hij ter voldoening van de schadevergoedingsmaatregel bij zich had, afkomstig was van de opbrengst van de hennepkwekerij. Daarna is hij als verdachte aangemerkt en gewezen op zijn recht op consultatiebijstand, aldus de rechtbank. In de visie van de verdediging wijzen echter alle omstandigheden van deze zaak, zoals uiteengezet in het voorgaande, erop dat cliënt al eerder als verdachte werd aangemerkt en dat dat hij op zijn recht op consultatiebijstand gewezen had moeten worden op het moment dat hij in de ophoudkamer geplaatst had moeten worden. In de pleitnota ten behoeve van de zitting van 31 oktober 2017 heb ik daar op pagina 4 en 5 het volgende over betoogd:
Zoals al herhaaldelijk aan de orde is gekomen, is een ophoudkamer een cel. Men kan alleen in een cel geplaatst worden als men is aangehouden. Gelet op het feit dat cliënt de ophoudkamer niet uit eigener beweging kon verlaten, vertoonde hij alle kenmerken van een aangehouden verdachte. De facto was hij aangehouden, de politie had hem dit alleen nog niet meegedeeld.
Het komt de verdediging voor dat cliënt op het moment dat hij aan dezelfde beperkingen wordt onderworpen als iemand die is aangehouden, in dit geval plaatsing in een cel, dezelfde rechten toekomen als iemand die formeel aangehouden is. Een verdachte die is aangehouden, kan aan art. 6 EVRM een aanspraak op rechtsbijstand ontlenen die inhoudt dat hem de gelegenheid wordt geboden om voorafgaand aan het verhoor door de politie aangaande zijn betrokkenheid bij een strafbaar feit een advocaat [NAAM]. De aangehouden verdachte dient voor de aanvang van het eerste verhoor te worden gewezen op zijn recht op raadpleging van een advocaat. Als dat niet gebeurt, levert dat in beginsel een vormverzuim op in de zin van art. 359a Sv, dat -gelet op belang van het voorschrift dat dan wordt geschonden- dient te leiden tot uitsluiting van het bewijs van de verklaringen van de verdachte die zijn afgelegd voordat hij een advocaat [NAAM](HR 30 juni 2009, ECU:NL:HR:2009:BH3079, NJ 2009/349; .HR 22 december 2015,
ECLI:NL:HR:2015:3608).
Aangezien cliënt, zoals gezegd, alle kenmerken vertoonde van een aangehouden verdachte -hij zat in een cel en er werd gevraagd naar zijn mogelijke betrokkenheid bij een strafbaar feit (i.c. witwassen), had hij er simpelweg op gewezen moeten advocaat [NAAM]. Het nalaten hiervan levert een vormverzuim op in de zin van art. 359a Sv. Het belang van het geschonden voorschrift c.q. beginsel is groot, dit geldt namelijk ter verzekering van het recht van de verdachte op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM, zoals daar mede door het EHRM uitleg is gegeven. Het nadeel dat cliënt door dit verzuim heeft geleden is eveneens groot: als hij eerst een advocaat [NAAM], dan zou hij nooit gezegd hebben dat het geld in kwestie afkomstig was van een hennepplantage waarvoor hij ooit veroordeeld is in het verleden. Dat zou er bijvoorbeeld toe kunnen leiden dat het geld verbeurd verklaard zou worden en een advocaat [NAAM]. Iedere advocaat [NAAM]bij de verklaring die hij thuis aan verbalisant [verbalisant 1] heeft gegeven, dan wel gebruik te maken van zijn zwijgrecht. Volgens [verbalisant 1] heeft cliënt thuis namelijk tegen hem gezegd dat het geld afkomstig was van andere mensen, dat hij het van her en der had. In dat geval was er niets aan de hand geweest: het geld zou niet in beslag zijn genomen, cliënt zou zijn schuld aan Essent hebben afgelost en cliënt zou geen 112 dagen vast zijn komen te zitten. Het nadeel dat cliënt als gevolg van het verzuim heeft geleden, is dan ook groot.
Een en ander leidt tot de conclusie dat hetgeen cliënt heeft gezegd over de herkomst van het geld toen hij in de ophoudkamer verbleef, uitgesloten moet worden van het bewijs. Als u die verklaring van cliënt niet bezigt voor het bewijs, dan is er geen enkele reden om te twijfelen aan de eerdere en latere verklaring van cliënt over de herkomst van het geld. Bovendien dienen de resultaten van het verdere onderzoek dat heeft plaatsgevonden, voor zover daar al iets belastends uit is voortgevloeid, buiten beschouwing te blijven - indachtig het leerstuk van the fruits of the poisonous tree. Ook dat dient te leiden tot vrijspraak van cliënt voor zowel feit 1 als feit 2.
Volgens de rechtbank zijn er onder de gegeven omstandigheden geen strafvorderlijke voorschriften geschonden en is er reeds daarom geen grond voor bewijsuitsluiting. Het moge duidelijk zijn dat de verdediging het hier, gelet op al het voorgaande, hartgrondig mee oneens is. Daarom verzoekt de verdediging u de verklaring die cliënt heeft gegeven in de ophoudkamer alsnog uit te sluiten van het bewijs. Daarbij zij, wellicht ten overvloede, nog verwezen naar meer meerdere gerechtelijke uitspraken van na 31 oktober 2017, waarin het niet geven van de cautie of een schending van het recht op consultatiebijstand leiden tot bewijsuitsluiting.”
28. De bestreden uitspraak houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:
“
De ontvankelijkheid van het openbaar ministerie
Door de raadsman is aangevoerd, zoals weergegeven in zijn pleitnota, dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn strafvervolging omdat er sprake is van onherstelbaar vormverzuim, inbreuk op de verdedigingsrechten en dat is gehandeld in strijd met de beginselen van een goede procesorde.
Door de raadsman is - kort gezegd - gesteld:
1.1: met betrekking tot het onherstelbaar vormverzuim: aan verdachte is geen kwitantie overhandigd nadat hij de schadevergoeding daadwerkelijk in zijn geheel had voldaan, verdachte is geplaatst in een ophoudkamer die feitelijk een cel is en aan verdachte is de cautie niet gegeven;
[…]
De advocaat-generaal heeft geconcludeerd tot verwerping van dit verweer.
Het oordeel van het hof
Bij de beoordeling van het door de verdediging aangevoerde gaat het hof uit van de volgende feiten die hem, uit de stukken van de zaak (het politieonderzoek en de verklaringen van de door de rechter-commissaris gehoorde getuigen) zijn gebleken.
De feiten
Aan verdachte is bij arrest van 4 februari 2008 van dit hof onder meer opgelegd de maatregel tot betaling van een schadevergoeding. Verdachte had in het kader daarvan een betalingsregeling met het Centraal Justitieel Incassobureau (CJIB), echter deze regeling verviel in januari 2015. In februari 2015 stond er nog een bedrag van € 27.080,34 open. Omdat betaling achterwege bleef is de politie op 23 februari 2015, omstreeks 15.00 uur, bij verdachte aan de deur gekomen om het te wijzen op het bedrag dat als gevolg van de schadevergoedingsmaatregel nog openstond. Verdachte heeft toen een geldbedrag van precies € 27.080,34 voor de betaling daarvan uit een koekblik tevoorschijn gehaald. Verbalisant was verrast dat verdachte het bedrag contant kon betalen. Omdat verbalisant geen kwitantieboekje bij zich had zijn hij en verdachte naar het politiebureau gegaan om de kwitantie uit te schrijven.
Op het moment van aankomst waren alle spreekkamers bezet en werd verdachte in afwachting van de kwitantie in een ophoudkamer een plaats gegeven. Op vragen van verbalisant [verbalisant 2] , om ongeveer 17.00 uur, verklaarde verdachte onder meer: “Dit is dus het geld wat ik, volgens de rechtbank, zou hebben verdiend met die hennepkwekerij. U moet het zo zien dat ik dus geld heb gereserveerd van het geld wat ik destijds heb verdiend met de kwekerij. Kortom, dit geld komt dus daar van af. Ik kan het ook niet anders brengen dan dit”. Vervolgens is verdachte om 17.30 uur op heterdaad aangehouden ter zake witwassen. Vervolgens is er een kennisgeving van inbeslagneming opgemaakt ten aanzien van het inbeslaggenomen geldbedrag. Bij zijn latere verhoren verklaarde verdachte het geld (grotendeels) geleend te hebben “van goede vrienden”.
De beoordeling
[…]
Ad 1.1:
Verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] hebben bij de rechter-commissaris verklaard dat er op het politiebureau een kwitantie is uitgeschreven. Omdat het geld later in beslag werd genomen, is de kwitantie (uiteindelijk) vernietigd. Het hof heeft vastgesteld dat van de inbeslagneming van voormelde € 27.080,-- een kennisgeving van inbeslagneming is opgemaakt (dossierpagina 110). Naar het oordeel van het hof is hier geen sprake van enig vormverzuim.
Dat verdachte werd ondergebracht in een ophoudkamer had te maken met de omstandigheid dat er op het politiebureau geen spreekkamers beschikbaar waren. Betrokkene is op het moment dat hij in de ophoudkamer werd geplaatst niet gefouilleerd en had al zijn spullen bij zich. Uit niets blijkt dat betrokkene toen al als verdachte was aangemerkt of was aangehouden. Door verbalisant [verbalisant 2] is, toen betrokkene in de ophoudkamer zat, aan betrokkene gevraagd of hij hem vragen mocht stellen over het contante geldbedrag. Verbalisant heeft bij zijn verhoor door de rechter-commissaris verklaard dat hij niet “het vaste riedeltje van artikel 27 van het Wetboek van Strafvordering” aan betrokkene heeft voorgehouden maar gewoon tegen betrokkene heeft gezegd dat hij niet hoefde te antwoorden op de vragen. Het hof is van oordeel er ook met betrekking tot deze gang van zaken geen sprake is van enig vormverzuim. Het verweer kan dan ook niet slagen.
[…]
Feit 1
Door de raadsman is aangevoerd dat er sprake is van vormverzuimen die zouden moeten leiden tot bewijsuitsluiting.
De raadsman heeft daartoe - kort gezegd - gesteld:
2.1 :
2.1 : dat de verklaring van verdachte afgelegd in de ophoudkamer uitgesloten dient te worden voor het bewijs nu aan verdachte niet de cautie is gegeven en ook dient te worden uitgesloten het proces-verbaal waarin is gerelateerd dat onder verdachte het geld inbeslaggenomen is;
[…]
Het oordeel van het hof
Ad 2.1:
Met betrekking tot het verweer tot uitsluiting van het bewijs van de verklaring van verdachte in de ophoudkamer verwijst het hof naar het hierboven onder Ad 1.1. overwogene. Tevens merkt het hof hierbij op dat, nadat verdachte op de vragen van verbalisant [verbalisant 2] had geantwoord, verbalisant [verbalisant 2] daarna met de financiële recherche telefonisch contact heeft gezocht. Verdachte is om 17.30 uur aangehouden wegens witwassen. Het hof heeft ook vastgesteld dat verdachte vóór de aanvang van zijn verhoor gebruik heeft kunnen maken van zijn consultatierecht en daarvan ook gebruik gemaakt doordat hij met een advocaat, mr. [NAAM], heeft gesproken. Gelet op deze gang van zaken is het hof van oordeel dat er geen sprake is van enig vormverzuim.
[…]
Het hof zal dan ook niet overgaan tot de bepleite bewijsuitsluiting
.”
29. In de toelichting op het middel voeren de stellers van het middel aan dat het middel zich richt tegen het (impliciete) oordeel van het hof dat de verdachte tijdig zou zijn gewezen op zijn consultatierecht. Aangevoerd wordt dat uit de vaststellingen van het hof kan worden afgeleid dat reeds voor het moment dat verbalisant [verbalisant 2] heeft gevraagd naar de herkomst van het geld, sprake was van een redelijk vermoeden van schuld. De stellers van het middel wijzen in dat verband op het feit dat de politie bij de verdachte langsging om het openstaande geldbedrag te innen, waaruit zou volgen dat het vermogen van de verdachte buiten het zicht van de overheid lag. Als de verdachte het exacte geldbedrag overhandigt, moet hij mee naar het politiebureau voor een kwitantie, waar hij in een ophoudkamer wordt geplaatst voor ‘nader onderzoek’. Dat onderzoek bestaat er kennelijk mede uit om de betrokkene te vragen naar de herkomst van dat geldbedrag. Aangevoerd wordt dat gezien deze gang van zaken niet kan worden volgehouden dat de politie niet twijfelde aan de legitimiteit van de herkomst van het geld. ‘Waarom zouden zij anders vragen naar de herkomst van het geld?’, aldus de stellers van het middel. Dat reeds sprake was van een verdenking van witwassen, wordt volgens de stellers van het middel onderstreept door het feit dat verbalisant [verbalisant 2] verdachte erop heeft gewezen dat hij niet verplicht is om antwoord te geven op zijn vragen.
30. Voor de beoordeling van het middel is het volgende van belang. Het verhoor van de verdachte vond plaats op 23 februari 2015. Op dat moment was art. 27c, Sv al van kracht.
Op grond van het tweede lid van art. 27c Sv dient aan de verdachte die niet is aangehouden, voorafgaand aan zijn eerste verhoor mededeling te worden gedaan van onder meer het recht om zich ingevolge art. 28, eerste lid, Sv te doen bijstaan door een raadsman. Op grond van art. 27c, vijfde lid, Sv dient van die mededeling in het proces-verbaal melding te worden gemaakt.
31. Voor de uitleg van de term “verhoor” in art. 27c Sv wordt door de Hoge Raad aansluiting gezocht bij de uitleg die aan deze term in art. 29 Sv is gegeven. Als verhoor moet daarom worden beschouwd alle vragen aan een door een opsporingsambtenaar als verdachte aangemerkt persoon betreffende diens betrokkenheid bij een strafbaar feit.
Op grond van art. 27, eerste lid, Sv wordt als verdachte aangemerkt degene te wiens aanzien uit feiten of omstandigheden een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit voortvloeit. Dat vermoeden betreft zowel de omstandigheid dat een strafbaar feit wordt of is begaan, als de betrokkenheid van een persoon bij dat feit. Daarom kan, ook indien (nog) niet vaststaat dat een strafbaar feit plaatsvindt of heeft plaatsgevonden, sprake zijn van een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit en zodoende van een verhoorsituatie.
32. Indien art. 27c, tweede lid, Sv niet is nageleefd, levert dat in beginsel een vormverzuim op als bedoeld in art. 359a Sv.
Met het oog op de verzekering van het recht van de verdachte op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM geldt dat zo een vormverzuim, na een daartoe strekkend verweer, in de regel dient te leiden tot uitsluiting van het bewijs van de ter gelegenheid van het verhoor afgelegde verklaring, tenzij de verdachte door het achterwege blijven van de desbetreffende mededeling niet in zijn verdediging is geschaad.
33. In de onderhavige zaak heeft het hof vastgesteld dat:
(i) de politie op 23 februari 2015 omstreeks 15:00 uur bij de verdachte aan de deur is gekomen om hem te wijzen op het bedrag dat als gevolg van de schadevergoedingsmaatregel nog openstond;
(ii) de verdachte toen een geldbedrag van precies € 27.080,34 voor de betaling daarvan uit een koekblik tevoorschijn heeft gehaald;
(iii) de verbalisant verrast was dat de verdachte het bedrag contant kon betalen;
(iv) de verbalisant geen kwitantieboekje bij zich had;
(v) de verbalisant en de verdachte naar het politiebureau zijn gegaan om de kwitantie uit te schrijven.
(vi) bij aankomst op het politiebureau alle spreekkamers bezet waren en de verdachte in afwachting van de kwitantie in een ophoudkamer een plaats is gegeven;
(vii) aan de verdachte vervolgens is gevraagd of hem vragen mochten worden gesteld over het contante geldbedrag;
(viii) aan de verdachte is gezegd dat hij niet hoefde te antwoorden op deze vragen;
(ix) de verdachte om ongeveer 17.00 uur onder meer verklaarde: “Dit is dus het geld wat ik, volgens de rechtbank, zou hebben verdiend met die hennepkwekerij. U moet het zo zien dat ik dus geld heb gereserveerd van het geld wat ik destijds heb verdiend met de kwekerij. Kortom, dit geld komt dus daar van af. Ik kan het ook niet anders brengen dan dit”.
(x) de verdachte om 17:30 uur op heterdaad is aangehouden ter zake van witwassen;
(xi) vervolgens een kennisgeving inbeslagneming is opgemaakt ten aanzien van het inbeslaggenomen geldbedrag;
(xii) een inmiddels uitgeschreven kwitantie voor de betaling (uiteindelijk) is vernietigd.
34. Het hof heeft vervolgens vastgesteld dat de verdachte vóór de aanvang van zijn verhoor gebruik heeft kunnen maken van zijn consultatierecht en daarvan ook gebruik heeft gemaakt doordat hij met een advocaat [NAAM]. Het hof is van oordeel dat in dit opzicht geen sprake is van een vormverzuim. Hieruit volgt dat het hof kennelijk van oordeel is dat de bevraging van de verdachte in de ophoudkamer voorafgaande aan zijn aanhouding niet dient te worden aangemerkt als een verhoor en dat de mededeling aan de verdachte dat hij niet hoefde te antwoorden op vragen op zichzelf niet meebrengt dat hij op dat moment reeds werd aangemerkt als verdachte.
35. Het hof heeft – niet onbegrijpelijk – geoordeeld dat er bij aankomst op het politiebureau nog geen aanwijzingen waren dat de betrokkene door de politie reeds als verdachte werd aangemerkt. Dit oordeel kan worden gegrond op de vaststellingen dat de verbalisant verrast was dat de verdachte het bedrag contant kon betalen, dat de verbalisant geen kwitantieboekje bij zich had en dat de verbalisant en de verdachte naar het politiebureau zijn gegaan om de kwitantie uit te schrijven (die aldaar overigens ook daadwerkelijk is uitgeschreven). Het hof is er kennelijk – en tegen de achtergrond van de inhoud van het dossier ook niet onbegrijpelijk – vanuit gegaan dat de vragen die aan de verdachte in de ophoudkamer zijn gesteld, nodig waren voor een correcte afhandeling van de betaling
, terwijl daarbij, gelet op de op de ontvanger rustende onderzoeksplicht bij de ontvangst van een betaling in de vorm van een groot geldbedrag in contanten,
past dat ook vragen omtrent de herkomst van het geld worden gesteld. Gelet hierop is het hof er ook niet onbegrijpelijk vanuit gaan dat de mededeling aan de verdachte dat hij geen antwoord hoefde te geven op vragen nog niet meebrengt dat hij op dat moment reeds als verdachte van witwassen werd – of moest worden - aangemerkt.
36. Gelet op het voorgaande is – in weerwil van hetgeen de stellers van het middel betogen – het oordeel van het hof dat de verklaring van de verdachte in de ophoudkamer niet uitgesloten behoeft te worden van het bewijs omdat geen sprake is van schending van het recht op consultatiebijstand aangezien op het moment dat de verdachte in de ophoudkamer werd gevraagd naar de herkomst van het geld hij nog niet als verdachte werd aangemerkt, niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. Daarmee faalt het middel.
37. Alle middelen falen en het tweede middel kan worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering.
38. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven.
39. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
Blijkens de akte intrekking cassatie van 15 november 2019 is het op 23 september 2019 ingestelde OM-beroep in cassatie ingetrokken.
Het tegen het arrest van het hof ingestelde beroep in cassatie is op 8 december 2009 verworpen.
HR 27 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2188,
NJ
2016/477 m.nt. F. Vellinga-Schootstra.
Dit beginsel is recentelijk reeds uitvoerig besproken door mijn ambtgenoot Bleichrodt in zijn conclusie van 13 oktober 2020, ECLI:NL:PHR:2020:927, onder 27-46, zodat ik de bespreking hier korter kan houden.
Zie ook art. 96a, tweede lid, Sv op grond waarvan een bevel tot uitlevering van voor inbeslagneming vatbare voorwerpen niet aan de verdachte wordt gegeven. Een verzoek tot uitlevering is wel toegestaan.
Zie bijvoorbeeld EHRM 17 december 1996, nr. 19187/91,
NJ
1997/699, m.nt. Knigge (Saunders tegen het Verenigd Koninkrijk).
Zie de conclusie van mijn ambtgenoot Silvis van 17 december 2019, ECLI:NL:PHR:2019:1338 onder 4.16. Zie ook EHRM 17 december 1996, no. 19187/91,
NJ
1997/699, m.nt. Knigge (Saunders tegen United Kingdom).
EHRM 17 december 1996, no. 19187/91,
NJ
1997/699, m.nt. Knigge (Saunders tegen United Kingdom), par. 68: “The right not to incriminate oneself, in particular, presupposes that the prosecution in a criminal case seek to prove their case against the accused without resort to evidence obtained through methods of coercion of oppression in defiance of the will of the accused.”
Vgl. EHRM 13 september 2016, nrs. 50541/08, 50571/08, 50573/08 en 40351/09,
NJ
2017/452, m.nt. Van Kempen (Ibrahim e.a. v. Verenigd Koninkrijk), par. 267. In EHRM 11 juli 2006, nr. 54810/00,
NJ
2007/226, m.nt. Schalken (Jalloh v. Duitsland), par. 117 betrok het EHRM ook ‘the weight of the public interest in the investigation and punishment of the offence in issue” als factor bij de beoordeling van een mogelijke schending van art. 6, eerste lid, EVRM.
Zie bijvoorbeeld HR 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ3640,
NJ
2013/435 m.nt. Zwemmer en HR 24 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:1130,
NJ
2015/265 m.nt. Zwemmer.
Vgl. EHRM 17 december 1996, nr. 19187/91,
NJ
1997/699, m.nt. Knigge (Saunders tegen het Verenigd Koninkrijk), par. 69.
Vgl. Ook in EHRM 29 juni 2007, nrs. 15809/02 en 25624/02 (O’Halloran en Francis tegen het Verenigd Koninkrijk) heeft het EHRM het onderscheid tussen wilsafhankelijk en wilsonafhankelijk materiaal gerelativeerd. Zie hierover ook J.W. Fokkens en W.J.V. Spek in
Praktisch Strafrecht
, Het nemo teneturbeginsel en het Nederlandse straf(proces)recht, in: Praktisch Strafrecht, Nijmegen: Wolf Legal Publishers 2005, p. 147.
Vgl. EHRM 11 juli 2006, nr. 54810/00,
NJ
2007/226, m.nt. Schalken (Jalloh tegen Duitsland), par. 111.
Zie hierover ook mijn ambtgenoot Bleichrodt in zijn conclusie van 13 oktober 2020, ECLI:NL:PHR:2020:927, onder 38.
Vgl. EHRM 3 mei 2001, nr. 31827/96 (J.B. tegen Zwitserland), par. 66.
Zie HR 27 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2188,
NJ
2016/477 m.nt. F. Vellinga-Schootstra.
NJ 1982, 233 m.nt. Th.W. van Veen.
Vgl. HR 6 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX4280,
NJ
2013/109, m.nt. Schalken, rov. 2.4; HR 2 juli 2013, ECI:NL:HR:2013:7,
NJ
2013/563, m.nt. Van Kempen en HR 23 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:742,
NJ
2016/388 m.nt. Keulen.
Art. 27c Sv is op 1 januari 2015 ingevoegd. Zie art. I, onder A, van de Wet van 5 november 2014, houdende implementatie van richtlijn nr. 2012/13/EU van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2012 betreffende het recht op informatie in strafprocedures (PbEU L 142),
Stb.
2014, 433.
Vgl. HR 6 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2056,
NJ
2019/309 m.nt. Kooijmans, r.o. 2.3.2.
Vgl. HR 6 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2056,
NJ
2019/309 m.nt. Kooijmans, r.o. 2.3.2.
Vgl. HR 20 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:368,
NJ
2018/243 m.nt. Reijntjes. Zie ook HR 18 februari 2020, ECLI:NL:HR:2020:288,
NJ
2020/94.
Zo blijkt uit bewijsmiddel 5 dat aan de verdachte gedurende zijn oponthoud een aantal dingen zijn gevraagd om de betaling op een juiste wijze af te handelen.
Vgl. HR 3 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:501,
NJ
2017/169 m.nt. P. Mevis.