ECLI:NL:GHAMS:2020:2751
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 		: 200.242.280/01
zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam	: C/13/613267 / HA ZA 16-792
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 20 oktober 2020
inzake
1
[Y] EXPLOITATIE B.V.,
2.
REDERIJ [X] B.V.,
3.
[X] TRANSPORTAINMENT B.V.,
4.
AMSTERDAMSE WATERTAXI CENTRALE B.V.,
allen gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellanten,
advocaat: mr. A.J. de Vries te Amsterdam,
tegen
1
[X] BEHEER B.V.,
2.
[geïntimeerde sub 2] ,
beide gevestigd te [vestigingsplaats] ,
3.
[geïntimeerde sub 3] ,
wonende te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ,
geïntimeerden,
advocaat: mr. I.M.F. van Emstede te Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
Appellanten worden hierna gezamenlijk [appellanten] genoemd en ieder afzonderlijk respectievelijk [Y] , Rederij [X] , LT en AWTC. Geïntimeerden worden hierna gezamenlijk [geïntimeerden] genoemd en ieder afzonderlijk respectievelijk [X] Beheer, [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] .
[appellanten] zijn bij dagvaarding van 8 mei 2018 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 14 februari 2018, onder bovenvermeld zaak-en rolnummer gewezen tussen [appellanten] als eiseressen en [geïntimeerden] als gedaagden.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven tevens houdende eisvermeerdering, met producties;
- memorie van antwoord, met producties;
- akte vermindering/wijziging van eis van de zijde van [appellanten]
Partijen hebben de zaak ter zitting van 5 juni 2019 doen bepleiten, [appellanten] door mr. [NAAM]. J.R. Schol, advocaat [NAAM], en [geïntimeerden] door mr. [NAAM]. T. Vink, advocaat [NAAM], ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellanten] hebben geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog de vorderingen (zoals omgeschreven in de memorie van grieven) zal toewijzen, met veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten van het geding in beide instanties met nakosten en rente.
[geïntimeerden] hebben geconcludeerd tot bekrachtiging, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [appellanten] in de kosten van het geding in hoger beroep.
Partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2
Feiten
De rechtbank heeft in het in deze zaak gewezen tussenvonnis van 13 september 2017 onder 2.1 tot en met 2.21 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Met grief 1 hebben [appellanten] onder meer de relevantie en/of juistheid van die feiten op onderdelen bestreden. Het hof zal daarmee bij de vaststelling van de feiten rekening houden voor zover de daarin besloten liggende bezwaren voldoende grondslag vinden in het over en weer gestelde en relevant zijn voor de te nemen beslissing. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die volgen uit niet weersproken stellingen van partijen dan wel de niet (voldoende) bestreden inhoud van producties waarnaar zij ter staving van hun stellingen verwijzen, komen de feiten neer op het volgende.
2.1.
[geïntimeerde sub 3] is directeur-grootaandeelhouder van [X] Beheer. [X] Beheer was directeur-grootaandeelhouder van Rederij [X] en LT (hierna samen: de Vennootschappen). Samen met [zoon van geïntimeerde sub 3] , de zoon van [geïntimeerde sub 3] , was [X] Beheer directeur-grootaandeelhouder van [geïntimeerde sub 2] , welke vennootschap alle aandelen hield in AWTC.
2.2.
De Vennootschappen exploiteren een onderneming op het gebied van rondvaarten en aanverwante diensten in Amsterdam . Tot de vloot behoren een waterstofboot, genaamd [boot 1] , een amfibievoertuig/busboot, welke eerst [boot 2] en later [de FD] (hierna: de FD ) is genoemd, en de in aanbouw zijnde boten [boot 5] en [boot 6] . Samen worden de [boot 1] , FD , [boot 5] en [boot 6] door partijen ook wel genoemd: de vier boten.
2.3.
Personeel van Rederij [X] , LT en AWTC was voornamelijk in dienst van Labour Outsourcing BV (hierna: LO), althans werd via LO ingezet. De aandelen LO waren in handen van [X] Beheer.
2.4.
[A] en [B] (hierna respectievelijk [A] en [B] ) zijn indirect bestuurder en enig aandeelhouder(s) van Tourism Group Holding BV (hierna: TG). In oktober 2014 hebben zij de aandelen [Y] gekocht van [C] (hierna [C] ). [Y] exploiteerde een onderneming op het gebied van rondvaarten door Amsterdam genaamd Rederij ‘ [Y] .
2.5.
Op 7 november 2014 hebben [X] Beheer als verkoper enerzijds en TG als koper anderzijds een intentieverklaring ondertekend. Op eveneens 7 november 2014 hebben [geïntimeerde sub 3] en [zoon van geïntimeerde sub 3] - als bestuurders van verkopers - en TG als kopers een intentieverklaring getekend ter zake van de (op dat moment) door G&Q Tussenholding B.V. gehouden aandelen in AWTC. De inhoud ervan is mutatis mutandis gelijk aan die van de andere intentieverklaring. In een latere fase van het koopproces is [Y] in de plaats van TG gekomen. De intentieverklaring bevat onder meer de volgende bepalingen:
“
IN AANMERKING NEMENDE DAT:
- Verkoper en Koper sinds de zomer van 2013 in gesprek met elkaar zijn geraakt over koop/verkoop van onderdelen van [X] Company en Koper als partner van Verkoper op hoofdlijnen ervaring heeft met hetgeen ze Koopt;
- (..)
- Partijen de intentie hebben om de aandelen in Rederij [X] (hierna: ‘RL’), [X] Transportainment (hierna: ‘LT’) ((..) tezamen ook te noemen: de “Vennootschappen”) over te dragen per 1 april 2015, nadat Koper een Due Diligence onderzoek heeft kunnen uitvoeren;
- Verkoper de jaarrekening 2012 en de tussentijdse cijfers tot 1 juli 2013 heeft verstrekt, alsmede in hoofdlijnen inzicht heeft gegeven in de bedrijfsmiddelen inclusief de vergunningen;
- (..)
- Verkoper en Koper onder nader overeen te komen voorwaarden op vrijdag 30 oktober jl. op hoofdlijnen mondeling overeenstemming hebben bereikt over verkoop van 100% (..) van de aandelen (..) voor een totale koopsom van € 19.000.000,- (..)
- Bij de door Verkoper bepaalde waardebepaling. die door Koper wordt aanvaard, van de aandelen in RL en LT is rekening gehouden met (i) de mogelijk toekomstige invloed op de bedrijfsvoering van de ondernemingen op basis van Vaarnota 2.0 van Gemeente Amsterdam welke Vaarnota Koper bekend is (ii) de winstgevendheid over 2012 en de eerste twee kwartalen van 2013;
- Koper de overname gezamenlijk met haar rondvaartpartner [C] (hierna: ‘ [Y] ’) zal afronden om vervolgens de structurering van de verschillende onderdelen met [Y] vorm te geven;
- [Y] zal vanwege zijn belang en kennis wel bij het koop- en due diligenceproces worden betrokken onder de voorwaarde dat [Y] met Verkoper een separate geheimhoudingsovereenkomst zal afsluiten;
- De mondelinge afspraken in deze intentieverklaring op verzoek van beide partijen schriftelijk worden vastgelegd.
VERKLAREN TE ZIJN OVEREENGEKOMEN ALS VOLGT:
Artikel 1	Koop/Verkoop Aandelen in Rederij [X] , Labour Outsourcing en [X] Transportainment
(..)
1.2
De aandelen worden verkocht en overgedragen in de staat waarin zij zich ten tijde van de overdracht bevinden. Hetzelfde geldt indirect voor de bedrijfsmiddelen die indirect door de vervreemding van aandelen plaatsvinden en die volledig operationeel zijn en nagenoeg geen achterstallig onderhoud nodig hebben.
(..)
Artikel 3	Levering
(..)
3.6
Verkoper garandeert dat de [boot 1] en de [boot 2] (oftewel: [de FD] die wordt geëxploiteerd in LT) vanaf leveringsdatum minimaal één maand operationeel moet zijn. Zo niet, zal Verkoper een boete verschuldigd zijn van € 500 per boot per dag dat de [boot 1] of de [boot 2] niet vaart.
(..)
3.7
Verkoper garandeert dat op 1 april 2015 twee nieuwe rondvaartboten, inclusief vergunningen voor het uitvoeren van commerciële rondvaarten in de Amsterdamse grachten, volledig afgebouwd, gekeurd en operationeel zijn. Zo niet, zal Verkoper een boete verschuldigd zijn van € 500 per boot per dag met een maximum van de bouwwaarde van beide boten inclusief vergunning.
(..)
Artikel 4	Voorwaarden
c. De transactie zal plaatsvinden op een cash- en debt free basis, met voldoende werkkapitaal om de ondernemingen in de periode april 2015 t/m september 2015 voort te kunnen zetten. Bij de cash- en debt free waardering wordt ervan uitgegaan dat de vennootschappen geen schulden dan wel ‘excess cash’ hebben en per dag voldoende werkkapitaal ontvang[en, toevoeging hof] teneinde vanaf 1 april 2015 haar normale bedrijfsactiviteiten voor een periode van 6 maanden zonder externe financiering te kunnen voortzetten. Bij de bepaling van de schulden worden als schuld aangemerkt alle bedragen die rentedragend zijn dan wel verplichtingen die reeds voldaan hadden moeten zijn en ook gestelde bankgaranties. Als excess cash wordt aangemerkt de vrij aan de onderneming ter beschikking staande direct opeisbare vrije middelen die middels een dividend uitkering door de Vennootschap kunnen worden uitgekeerd.
d. (..)
e. (..) Na ondertekening van deze Intentieverklaring wordt personeel in de Vennootschappen enkel aangenomen in overleg met Koper;
f (..)
g. Verkoper garandeert dat alle boten en bussen die op Leveringsdatum in de Vennootschappen zitten (i) een exploitatievergunning voor het uitvoeren van commerciële rondvaarten in de Amsterdamse grachten [hebben, toevoeging hof] (ii) volledig operationeel zijn en (iii) nagenoeg geen achterstallig onderhoud hebben.
Artikel 5 	Due Diligence onderzoek
5.1
Na het ondertekenen van deze Intentieverklaring heeft Koper het recht een Due Diligence onderzoek naar onder meer de financiële, fiscale en juridische positie van uitsluitend de Vennootschappen uit te voeren in de meest brede zin van het woord.
(..)”
2.6.
LO maakte vanaf de hierna in rov. 2.11 te noemen concept-koopovereenkomsten geen onderdeel meer uit van de transactie.
2.7.
Op 6 december 2014 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen onder anderen [geïntimeerde sub 3] , [B] , [A] en mr. [NAAM]. Laatstgenoemde heeft daarvan een verslag gemaakt, dat is gestuurd aan [geïntimeerde sub 3] . Het besprekingsverslag bevat onder meer het volgende:
“4. Wij hebben toegelicht dat (..) Thans is de waterstofboot nog niet operationeel, (..)
Na de bespreking hebben wij verder overleg gehad. (..) Je moet ervoor waken dat je een (groot) gedeelte van de koopsom kan kwijtraken aan het exploiteerbaar krijgen van de twee busboten”
2.8.
[geïntimeerde sub 3] heeft per e-mail van 16 december 2014 aan DATV als bouwer van de FD onder meer geschreven dat de FD helaas nog steeds niet operationeel is in te zetten.
2.9.
Ter voorbereiding op een bespreking van 8 januari 2015 heeft [geïntimeerden] vragen van de advocaat [NAAM][Y] beantwoord. In antwoord op vraag 3 is geschreven dat de motor van de [boot 1] zal worden omgebouwd van waterstof tot elektrisch aangedreven, dat de [boot 1] op dat moment drie maal per dag vaart terwijl vijf maal per dag gewenst is, maar dat er voor de benodigde oplaadpunten nog geen vergunningen zijn. Als antwoord op vraag 6, naar het plan om de [boot 1] per 1 april 2015 operationeel te krijgen, is verwezen naar het antwoord op vraag 3. In vraag 8 wordt gevraagd wat het plan is om de FD per 1 april 2015 operationeel te krijgen. Het antwoord luidt: “ [de FD] is ook in gebruik, maar niet 100% inzetbaar”.
2.10.
[Y] heeft Deloitte Financial Advisory Services B.V. (hierna: Deloitte) opdracht gegeven tot het verrichten van een financieel en juridisch due diligence onderzoek in verband met de voorgenomen koop van de aandelen in LO, Rederij [X] , AWTC en LT. Op 29 januari 2015 heeft Deloitte aan [A] en [D] uitgebracht de ‘Final Concept due diligence rapportage’ (hierna: het rapport van Deloitte). De paragraaf ‘Financiële analyse Transportainment’ begint met de mededeling:
“De beperkte brutomarge op excursies naar de Keukenhof en hoge bedrijfskosten gerelateerd aan het niet operationele amfibievoertuig de [de FD] resulteert in een negatief resultaat”
2.11.
Op 5 februari 2015 heeft de advocaat [NAAM][Y] aan de advocaat [NAAM][geïntimeerden] concept-koopovereenkomsten gestuurd. Eén waarbij [X] Beheer de aandelen in Rederij [X] en LT verkoopt (hierna: de conceptovereenkomst [X] ), en één waarbij [geïntimeerde sub 2] de aandelen in AWTC verkoopt (hierna: de conceptovereenkomst AWTC). In de concept-koopovereenkomst [X] staat onder meer het volgende:
“Artikel 2	Koop en overdracht
(..)
2.4
De overdracht van de aandelen zal als volgt plaatsvinden:
a.
a) 	Op een cash- en debt free basis, met voldoende werkkapitaal om de ondernemingen van de Vennootschappen voort te kunnen zetten. Bij de cash- and debt free waardering wordt ervan uitgegaan dat de vennootschappen geen schulden dan wel ‘excess cash’ hebben en een werkkapitaal van 0. Bij de bepaling van de schulden worden als schuld aangemerkt alle bedragen die rentedragend zijn dan wel verplichtingen die reeds voldaan hadden moeten zijn en gestelde bankgaranties. Als ‘excess cash’ wordt aangemerkt de vrij aan de onderneming ter beschikking staande direct opeisbare vrije middelen die middels een dividend uitkering door de Vennootschappen kunnen worden uitgekeerd;
b)	De Intercompany schulden tussen de Vennootschappen en (groepsmaatschappijen van, waaronder Labour Outsourcing B.V.) Verkoper worden voor Overdrachtsdatum voldaan.
c)	Er wordt geen vergoeding gegeven voor positief eigen vermogen van de Vennootschappen dat na verrekening van de Intercompany schulden en het uitkeren van dividend achter blijft.
Artikel 7	Inbreuk
7. 1	Ingeval een feit of omstandigheid blijkt af te wijken van een Mededeling of Garantie, dient Koper bij de Verkoper een Claim tot vergoeding in. In dat geval betaalt de Verkoper aan Koper bij wijze van correctie op de Koopprijs een zodanig bedrag als nodig is om Koper of de Vennootschappen, dit ter uitsluitende keuze van Koper, in de vermogenspositie te brengen waarin deze zou hebben verkeerd indien de afwijking niet had plaatsgevonden. Over dit bedrag wordt voorts een rente vergoed van 4% te berekenen over de periode van de Overdrachtsdatum tot de datum van betaling, dan wel indien de schade later is ingetreden vanaf deze latere datum.
7.3
Koper dient een inbreuk op een garantie uiterlijk binnen 13 maanden na Overdrachtsdatum schriftelijk aan Verkoper te melden, bij gebreke waarvan het recht van Koper om schadevergoeding te vorderen komt te vervallen.
7.4
Een betalingsverplichting uit hoofde van een inbreuk op één of meer Garanties zal slechts ontstaan indien het totaal te vorderen bedrag aan schade tenminste € 25.000,-- bedraagt, in welk geval de gehele schade moet worden vergoed en niet slechts de schade boven het bedrag van € 25.000,--.
Artikel 8	Specifieke rechten en verplichtingen (..)
Verkoper
8.1
Verkoper heeft verklaard dat de [boot 5] en [boot 6] , (..), beide per 1 april 2015 volledig operationeel zijn voor het uitvoeren van commerciële rondvaarten door de grachten van Amsterdam conform artikel 3.7 van de Intentieverklaring (Bijlage 4) en per 1 april 2015 voor deze vaartuigen exploitatievergunningen zullen zijn verleend. (..) De boete van € 500,- per boot per dag voor iedere dag dat ze na 1 april 2015 niet volledig operationeel opgeleverd worden blijft in stand. Koper behoudt zich daarnaast het recht op daadwerkelijke schadevergoeding voor. Voor de afbouw van beide boten is afgesproken dat Verkoper alle materialen betaalt en dat de manuren voor rekening van de Vennootschappen komen. Verkoper en Koper hebben wekelijks overleg om de voortgang te monitoren.
8.2
Verkoper heeft verklaard dat [boot 2] en [boot 1] die eigendom zijn van de Vennootschappen op Overgangsdatum beide klaar en aansluitend getest zullen worden. De testperiode van [boot 2] zal plaatsvinden van 20 maart tot en met april 2015. Punten die dan naar voren komen zullen in onderling overleg opgelost worden. De boete van € 500,-- per (bus)boot per dag voor iedere dag dat ze na 1 april 2015 niet volledig operationeel (= minimaal gedurende 1 maand 5 maal per dag zonder calamiteiten een volledige tour kunnen varen) opgeleverd worden, blijft in stand. Koper behoudt zich daarnaast het recht op daadwerkelijke schadevergoeding voor.
2.12.
Namens [geïntimeerden] heeft mr. [NAAM]8 februari 2015 gereageerd op de conceptovereenkomsten, onder meer als volgt:
“14. Artikel 8.1: s.v.p. de volgende zin verwijderen (aangezien deze breder is dan de LOI):
(…) Koper behoudt zich daarnaast het recht op daadwerkelijke schadevergoeding voor. (...)
S.v.p. aanpassen zoals het in de LOI staat:
(..)
16. Artikel 8.2: s.v.p. verwijderen de aanvullende schadevergoeding, zoals hiervoor in onderdeel 14 weergegeven met het maximum zoals in de LOI is benoemd;”
2.13.
Op 17 februari 2015 is tussen [X] Beheer, [Y] , Rederij [X] en LT de ‘Overeenkomst tot overname aandelen in [X] ’ (hierna: de overeenkomst [X] ) gesloten. Hiermee heeft [X] Beheer alle aandelen in Rederij [X] en LT verkocht aan [Y] tegen een prijs van € 17.300.000,-. Op diezelfde dag is voorts tussen [geïntimeerde sub 2] , [Y] en AWTC de ‘Overeenkomst tot overname aandelen in Amsterdamse Watertaxi Centrale’ gesloten (hierna: de overeenkomst AWTC). Hiermee heeft [geïntimeerde sub 2] aan [Y] alle aandelen in AWTC verkocht voor € 1.200.000,-. De overeenkomst [X] en de overeenkomst AWTC zullen hierna gezamenlijk worden aangeduid met ‘de koopovereenkomsten’. Ze zijn uitgevoerd op eveneens 17 februari 2015, door betaling van de koopsommen enerzijds en levering van de aandelen anderzijds.
2.14.
De overeenkomst [X] bevat onder meer de volgende bepalingen:
“Artikel 2	Koop en overdracht
(..)
2.4
De overdracht van de aandelen zal als volgt plaatsvinden:
a.
a) 	Op een cash- en debt free basis, met een werkkapitaal van € 0. Bij de cash- and debt free waardering wordt ervan uitgegaan dat de Vennootschappen geen schulden dan wel ‘excess cash’ hebben. Bij de bepaling van de schulden worden als schuld aangemerkt alle bedragen die rentedragend zijn dan wel verplichtingen die reeds voldaan hadden moeten zijn en gestelde bankgaranties. Als ‘excess cash’ wordt aangemerkt de vrij aan de onderneming ter beschikking staande direct opeisbare vrije middelen die middels een dividend uitkering door de Vennootschappen kunnen worden uitgekeerd;
b)	De Intercompany schulden/vorderingen tussen de Vennootschappen en (groepsmaatschappijen van, waaronder Labour Outsourcing B.V.) Verkoper worden voor Overdrachtsdatum voldaan, geëlimineerd of kwijtgescholden.
c) 	Er wordt geen vergoeding gegeven voor positief eigen vermogen van de Vennootschappen dat na verrekening van de Intercompany schulden/vorderingen en het uitkeren van dividend achter blijft.
Artikel 5	Mededelingen en Garanties
5.1
De Verkoper verklaart en garandeert hierbij dat ten aanzien van de Mededelingen en Garanties, die zijn opgenomen als Bijlage 3:
a.
a)	de Mededelingen juist, volledig en nauwkeurig zijn op Overgangsdatum en
Overdrachtsdatum, voor zover uit de hierna te melden Data Room Documenten niet anders blijkt, en;
b) 	de Garanties juist en nauwkeurig zijn op Overgangsdatum en Overdrachtsdatum.
5.2
Elk van de Mededelingen en Garanties dient als op zichzelf staand te worden beschouwd en zal niet worden beperkt door de inhoud van enige andere Mededeling of Garantie.
5.3
Voorafgaand aan de Closing heeft Koper met behulp van professionele, financiële, juridische en fiscale adviseurs een financieel, juridisch en fiscaal onderzoek gedaan naar de Vennootschappen op basis van met Verkoper/Vennootschappen gevoerde gesprekken en een beoordeling van door en namens de Verkoper/Vennootschappen beschikbaar gestelde informatie, welke zowel via de Dataroom, als door toezending en/of mondelingen toelichting is beschikbaar gesteld onder meer naar aanleiding van een namens Koper opgestelde vragenlijst alsmede in dat kader aanvullende gestelde vragen (..)
5.4
Verkoper is niet aansprakelijk voor een inbreuk op een Mededeling of Garantie, met uitzondering van de Mededelingen en Garanties van artikel 8.1 en artikel 8.2 van de Overeenkomst, indien en voor zover Koper bekend was met een inbreuk, omdat de feiten en omstandigheden die daartoe hebben geleid:
a.
a) openbare informatie betreffen, en/of
b) voorafgaand aan de Overdrachtsdatum kenbaar zijn gemaakt aan Koper, en/of
c) aan Koper bekend zijn na bestudering van de Data Room Documenten, en/of
d) door expliciete bekendmaking dan wel mededeling daarvan door Verkoper voor Closing.
Artikel 7	Inbreuk
7. 1	Ingeval een feit of omstandigheid blijkt af te wijken van een Mededeling of Garantie, dient de Koper bij de Verkoper een Claim tot vergoeding in. In dat geval betaalt de Verkoper aan Koper bij wijze van correctie op de Koopprijs een zodanig bedrag als nodig is om Koper of de Vennootschappen, dit ter uitsluitende keuze van Koper, in de vermogenspositie te brengen waarin deze zouden hebben verkeerd indien de afwijking niet had plaatsgevonden. Over dit bedrag wordt voorts een rente vergoed van 4% per jaar te berekenen over de periode van de Overdrachtsdatum tot de datum van betaling, dan wel indien de schade later is ingetreden vanaf deze latere datum.
7.2
Indien Koper overweegt een Claim in te dienen, dan zal Koper zich inspannen om zo snel mogelijk maar in ieder geval binnen 30 dagen na de ontdekking van de omstandigheden die tot die Claim aanleiding geven, de Verkoper daarvan in kennis stellen en de schade in alle redelijkheid en billijkheid zoveel mogelijk beperken.
7.3
Koper dient een inbreuk op een Garantie en/of Mededeling uiterlijk binnen 13 maanden na Overdrachtsdatum schriftelijk aan Verkoper te melden (..). De verplichting schade te vergoeden die het gevolg is van een inbreuk op een Garantie en/of Mededeling is gemaximeerd op € 500.000. Deze maximering geldt specifiek niet voor (1) (..) (2) niet gedisclosede vorderingen van Verkoper of direct of indirect aan Verkoper gelieerde privépersonen op de Vennootschappen, en (3) een inbreuk op Garanties of Mededelingen als gevolg van feiten en omstandigheden die bewust en/of opzettelijk door Verkoper voor Overdrachtsdatum niet aan Koper zijn disclosed.
7.4
Een betalingsverplichting uit hoofde van een inbreuk op één of meer Garanties zal slechts ontstaan indien het totaal te vorderen bedrag aan schade uit hoofde van deze overeenkomst tenminste € 100.000,-- bedraagt, in welk geval de gehele schade moet worden vergoed en niet slechts de schade boven het bedrag van € 100.000,--.
Artikel 8	Specifieke rechten en verplichtingen van Partijen (..)
Verkoper
8.1
Verkoper heeft verklaard dat de [boot 5] en [boot 6] , (..), beide per 1 april 2015 volledig operationeel zijn voor het uitvoeren van commerciële rondvaarten door de grachten van Amsterdam conform artikel 3.7 van de Intentieverklaring (Bijlage 4) en per 1 april 2015 voor deze vaartuigen exploitatievergunningen zullen zijn verleend. (..) De boete van € 500,- per boot per dag voor iedere dag dat ze na 1 april 2015 niet volledig operationeel opgeleverd worden blijft in stand met een maximum van de bouwwaarde inclusief vergunning van € 190,000,-- per boot. Voor de afbouw van beide boten is afgesproken dat na [17 februari 2015, toevoeging hof] Verkoper alle materialen betaalt en dat de manuren voor rekening van de Vennootschappen komen. Verkoper en de Vennootschappen hebben wekelijks overleg om de voortgang te monitoren.
8.2
Verkoper garandeert dat de [boot 1] en de [boot 2] (oftewel: [de FD] , die wordt geëxploiteerd door [X] Transportainment), vanaf 1 april 2015 minimaal één maand operationeel (inclusief exploitatievergunning) moet zijn. Zo niet, zal Verkoper een boete verschuldigd zijn van € 500 per boot per dag dat de [boot 1] of de [boot 2] na 1 april 2015 niet operationeel is. De testperiode van [boot 2] zal plaatsvinden van 20 maart 2015 tot en met 1 april 2015. Punten die dan naar voren komen zullen in onderling overleg opgelost worden. Onder operationeel wordt verstaan minimaal 3 maal per dag zonder calamiteiten een volledige tour kunnen varen. De maximale boete per (bus)boot op grond van dit artikellid is € 15.000, derhalve in totaal maximaal € 30.000 voor beide (bus)boten.
(..)
Koper
8.5
Koper heeft de volgende inspanningsverplichtingen:
(..)
e)	Het om niet ter beschikking stellen van het technische team van de Vennootschappen om de [boot 1] , [boot 2] , [boot 5] en [boot 6] conform afspraken op 1 april 2015 volledig commercieel operationeel te hebben. Dit team werkt enkel en alleen in verband met deze activiteiten onder toezicht en verantwoordelijkheid van Verkoper en kan op geen enkele wijze de verplichtingen van Verkoper jegens Koper om [boot 1] , [boot 2] , [boot 5] en [boot 6] op uiterlijk 1 april 2015 volledig operationeel af te leveren, beïnvloeden.”
2.15.
De voor dit geschil relevante bepalingen van de in artikel 5 en artikel 7 van de overeenkomst [X] genoemde ‘Bijlage 3’ luiden:
“
5.	Activa
(..)
5.2
Geen feiten en/of omstandigheden zijn bij de Vennootschappen of Verkoper bekend die (op korte termijn) behoren te leiden tot waardevermindering van activa, een en ander buiten de afschrijvingen resp. de voorzieningen zoals toegepast in de Jaarrekeningen en de Overnamebalans met uitzondering van feiten van algemene bekendheid (zoals de Jaarnota, of informatie volgend uit de Data Room Documenten).
5.3
De in de Jaarrekeningen en de Overnamebalans opgenomen roerende zaken en de in de bedrijfsuitoefening van de Vennootschappen gebruikte roerende zaken en onroerende zaken zijn vrij van verborgen gebreken en zonder aanmerkelijk achterstallig onderhoud, zijn voldoende verzekerd, en verkeren in goede staat tenzij bekend is geworden uit de Data Room Documenten.
5.5
de in de Annex 4 vermelde informatie omtrent de Rondvaartboten, Bussen, ligplaatsen en bijbehorende (exploitatie) vergunningen is juist en volledig. (..)
9.	Rechtmatigheid van bedrijfsuitvoering
(..)
9.2
De Vennootschappen beschikken over vergunningen met daarbij behorende beperkingen zoals bekend is geworden door informatie volgend uit de Data Room Documenten en van algemene bekendheid is.
12. 	Contracten
(..)
12.3
Alle overeenkomsten waarbij de Vennootschappen partij zijn, zijn, conform de bepalingen daarvan, rechtsgeldige en bindende overeenkomsten van de Vennootschappen en van alle andere partijen daarbij. Er hebben zich geen gebeurtenissen voorgedaan die, hetzij thans na ingebrekestelling of tijdtijdsverloop, onder één of meer van genoemde overeenkomsten een toerekenbare tekortkoming of verzuim zouden kunnen opleveren.
12.4
De Vennootschappen zijn niet aansprakelijk voor een belangrijk bedrag uit hoofde van gebreken in door hen geleverde goederen, diensten of uit hoofde van gepleegde toerekenbare tekortkomingen terzake van één of meer overeenkomsten.
De term “belangrijk” betekent in dit artikel een bedrag groter dan € 25.000.
18. Veranderingen of gebeurtenissen sinds de Balansdatum
18.1
Sinds de Balansdatum heeft anders dan met voorafgaande toestemming van de Koper of als bepaald in deze Overeenkomst, waaronder begrepen het cash en debt free maken van de Vennootschappen en de overdracht van de merken en de boot [boot 1] aan de Vennootschappen, geen van de navolgende veranderingen of gebeurtenissen zich voorgedaan:
(..)
18.1.2.
belangrijke verbeteringen van arbeidsvoorwaarden of met de arbeidsrelatie samenhangende voorwaarden van directie of personeel van de Vennootschappen en/of toezeggingen te dier zake, anders dan de gebruikelijke periodieke verhogingen in overeenstemming met het in het verleden te dier zake gevoerde beleid;
19.	Geen relevante informatie achtergehouden en vorderingen van derden die voortvloeien uit de Periode voor de Overdrachtsdatum
19.1
Verkoper heeft aan de Koper alle inlichtingen verschaft waarvan zij wist of redelijkerwijze had moeten begrijpen dat die voor de Koper van belang zou kunnen zijn bij hun beslissing tot het aangaan van deze Overeenkomst.”
2.16.
In de in artikel 5.5 van Bijlage 3 genoemde Annex 4 bij de overeenkomst [X] is onder meer opgenomen dat de boten [boot 2] , [boot 3] en [boot 4] een lengte hebben van 23,10 meter bij een breedte van 4,40 meter en 90 respectievelijk 96 passagiers kunnen hebben. Met betrekking tot de [boot 5] en [boot 6] is vermeld dat deze boten 18 meter lang en 4 meter breed zijn en maximaal 102 passagiers kunnen hebben.
2.17.
De inhoud van de overeenkomst AWTC is mutatis mutandis gelijk aan die van de
overeenkomst [X] , inclusief Bijlage 3 en Annex 4.
2.18.
Op 25 maart 2015 heeft [geïntimeerde sub 3] geschreven aan onder meer Rederij ‘ [Y] :
“(..) De [boot 1] kan volgens afspraak ook ingezet worden. Ook deze boot kan 3 keer per dag ingezet worden. Van belang is wel dat de boot met name ‘s nachts aan de stekker moet. Ik heb begrepen dat daar wel eens het één en ander aan schort waardoor accu’s onverantwoord niet en te diep (17%) worden ontladen. Misschien kun je daar actie op ondernemen. (..)”
2.19.
Op 1 april 2015 heeft [Y] de [boot 1] onderworpen aan een opleveringskeuring; tijdens het wegvaren daarna heeft de aandrijving (
thruster
) het begeven.
2.20.
Op 29 mei 2015 is een vergunning verkregen voor het varen met de [boot 1] .
2.21.
Op 9 juni 2016 heeft de bouwer van de [boot 5] en [boot 6] ( Aluyard ) aan [geïntimeerde sub 3] gemaild:
“(..) ik denk dat wij van onze kant alles hebben gedaan om de boot zo snel mogelijk te laten varen maar dat wij daarin niets konden doen omdat jij en de nieuwe eigenaar van mening verschilde. (..)”
2.22.
Bij e-mail van 19 juni 2016 heeft [geïntimeerde sub 3] geantwoord:
“(..) Daarnaast weet je dat met name de nieuwe eigenaar aanvullende wensen heeft gehad bij het afbouwen van de [boot 5] en [boot 6] , waardoor onnodige vertraging is ontstaan. Je zult wellicht begrijpen dat [X] Beheer B.V. niet de rekening gaat betalen die toerekenbaar is aan deze (extra) werkzaamheden.
(..)
Zo hoor ik je niet over de problemen destijds:
- schroefas
- laten richten
- stuwdruklager
- klemhuis vernieuwen
(..)
enz. enz.”
3
Beoordeling
3.1.
In eerste aanleg hebben [appellanten] gevorderd:
I met het oog op de vier boten:
1. primair op grond van de overeenkomst dan wel onrechtmatige daad, althans van art. 6:228 jo 6:230 BW: de veroordeling van [X] Beheer tot betaling aan [Y] van (i) € 272.500,- aan boetes en (ii) € 3.863.860,- ter zake van schadevergoeding, althans (iii) vermindering van de overeengekomen koopprijs met laatstgenoemd bedrag;
2. subsidiair op grond van art. 6:94 lid 2 BW: de veroordeling van [X] Beheer tot
betaling aan [Y] van de boetes en aanvullende schadevergoeding ten bedrage van € 4.136.360,-;
3. meer subsidiair op grond van de redelijkheid en billijkheid: de veroordeling van [X] Beheer tot betaling aan [Y] van de boetes en aanvullende schadevergoeding ten bedrage van € 4.136.360,-;
II met het oog op overige vorderingen:
4. de veroordeling van [X] Beheer tot voldoening aan [Y] van € 317.128,-;
III ten aanzien van [geïntimeerde sub 3] :
5. voor recht te verklaren dat [geïntimeerde sub 3] op grond van onrechtmatige daad persoonlijk aansprakelijk is jegens [Y] ;
6. de hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerde sub 3] , naast [X] Beheer, tot voldoening van de onder I en II vermelde vorderingen;
IV in verband met art. 2 lid 4 van de koopovereenkomst:
7. de hoofdelijke veroordeling van [X] Beheer en [geïntimeerde sub 2] tot voldoening van € 595.052,- aan [Y] , te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 1 februari 2015;
V en voorts:
8. de veroordeling van [geïntimeerden] tot betaling van € 6.775,- aan buitengerechtelijke kosten;
9. de veroordeling van [geïntimeerden] in de proceskosten, vermeerderd met de wettelijke rente.
3.2.
De rechtbank heeft bij eindvonnis van 14 februari 2018 in het dictum [X] Beheer veroordeeld tot betaling aan [Y] van € 111.500,- (in verband met het sub I gevorderde) respectievelijk € 126.045,79 (in verband met het sub II gevorderde) en het overigens gevorderde afgewezen, met veroordeling van [appellanten] in de proceskosten.
3.3.
Bij appeldagvaarding van 8 mei 2018 hebben [appellanten] gevorderd het eindvonnis te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van [appellanten] alsnog geheel toe te wijzen en [geïntimeerden] te veroordelen in de proceskosten van beide instanties, met nakosten en rente.
3.4.
Bij memorie van grieven tevens houdende eisvermeerdering hebben [appellanten] gevorderd:
I. ten aanzien van [geïntimeerden] met het oog op de vier boten
:
1. primair veroordeling tot (i) voldoening van de overeengekomen boetes ten bedrage van € 272.500,-, vermeerderd met (ii) de vergoeding van de volledige schade ten bedrage van € 3.863.860,- zoals gespecifieerd onder randnummer 90 van de dagvaarding, op de gronden zoals weergegeven in (onder meer) randnummers 85-91 aldaar, althans vermindering van de overeengekomen koopprijs met dat bedrag, althans betaling van een bedrag in goede justitie te bepalen;
2. subsidiair veroordeling tot betaling van de boetes en aanvullende schadevergoeding ten bedrage van € 4.136.360,-, zoals weergegeven in randnummer 92 van de dagvaarding;
3. meer subsidiair veroordeling tot betaling van de boetes en aanvullende schadevergoeding ten bedrage van € 4.136.360,- op grond van de redelijkheid en billijkheid zoals weergegeven in randnummer 93 van de dagvaarding;
alle bedragen te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex art. 6:119a BW vanaf 1 februari 2015.
II. ten aanzien van [geïntimeerden] met het oog op de overige vorderingen
:
4. veroordeling tot voldoening van de overige vorderingen ad € 389.171,43 zoals weergegeven in randnummer 94 van de dagvaarding inclusief de vermeerdering van eis in verband met de vordering in verband met [E] , te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex art. 6:119a BW vanaf 1 februari 2015.
III. ten aanzien van [geïntimeerde sub 3]
:
5. te verklaren voor recht dat [geïntimeerde sub 3] naast – naar het hof begrijpt – [X] Beheer op grond van art. 6:162 BW jegens [appellanten] persoonlijk aansprakelijk is;
6. veroordeling van [geïntimeerde sub 3] in privé hoofdelijk naast – naar het hof begrijpt – [X] Beheer tot vergoeding van de schade van [appellanten] zoals weergegeven in randnummers 90 en 94 van de dagvaarding, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex art. 6:119a BW vanaf 1 februari 2015.
IV. ten aanzien van [geïntimeerden] in verband met onder meer art. 2 lid 4 van de koopovereenkomsten
:
7. veroordeling van [geïntimeerden] hoofdelijk, althans ieder afzonderlijk, tot voldoening van € 595.052,-, althans betaling van een bedrag in goede justitie te bepalen, zoals weergegeven in randnummer 108 van de dagvaarding, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente van 8,05% vanaf 1 februari 2015.
en
:
8. veroordeling van [geïntimeerden] tot betaling van de buitengerechtelijke kosten ten bedrage van € 6.775,-, althans een bedrag in goede justitie te bepalen;
9. en 10. veroordeling van [geïntimeerden] tot betaling van proceskosten, met nakosten;
11. veroordeling van [geïntimeerden] tot terugbetaling aan [appellanten] van hetgeen zij reeds aan [geïntimeerden] op grond van de proceskostenveroordeling heeft voldaan, te weten het bedrag van € 13.536,-, te vermeerderen met de wettelijke rente ex art. 6:119 BW.
3.5.
Tegen het eindvonnis van 14 februari 2018, voor zover haar vorderingen daarin zijn afgewezen, en de aan die afwijzingen ten grondslag gelegde motivering, komen [appellanten] met twaalf grieven op. Uit de memorie van grieven blijkt dat het hoger beroep ook is gericht tegen het tussenvonnis van 13 september 2017 (hierna: het tussenvonnis). Dat stond [appellanten] vrij (vgl. HR 19 oktober 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2772, rov. 3.4). Voor zover mogelijk zullen de grieven gezamenlijk worden behandeld.
3.6.
Bij akte vermindering van eis d.d. 22 mei 2019 hebben [appellanten] hun eis verminderd in die zin dat zij ter zake van de gevorderde bedragen onder 1. tot en met 4., voor zover het gaat om een bedrag tot € 256.092,56, slechts wettelijke (handels)rente vorderen tot en met 19 februari 2018. Deze eisvermindering hebben [appellanten] gegrond op de – door hen als juist aangemerkte – stelling van mr. [NAAM](p. 15) dat hij namens [geïntimeerden] al op 19 februari 2018 heeft aangeboden een bedrag van € 256.092,56 over te maken naar de derdenrekening van de advocaat [NAAM][appellanten] en het bedrag van € 256.092,56 inmiddels is voldaan.
3.7.
Het hof stelt bij de beoordeling voorop dat de rechtbank in rov. 5.1 in verbinding met rov. 5.16 sub a van het tussenvonnis heeft overwogen dat de Vennootschappen en AWTC niet ontvankelijk zijn en dat de vorderingen, voor zover door hen ingesteld, moeten worden afgewezen. Daartegen is geen grief gericht. Dientengevolge liggen in hoger beroep enkel de vorderingen voor zoals ingesteld en nadien gewijzigd door [Y] . Omdat appellanten in deze procedure gezamenlijk zijn opgetrokken zal, met uitzondering van het dictum, hierna worden gesproken over [appellanten] , ook als uitsluitend [Y] wordt bedoeld.
3.8.
Met
grief 1
stellen [appellanten] een aantal verschrijvingen in het tussenvonnis en het eindvonnis aan de orde. [geïntimeerden] hebben de desbetreffende stellingen van [appellanten] niet bestreden. Voor zover het de vastgestelde feiten betreft, heeft het hof hiermee reeds in het voorgaande rekening gehouden, zodat de grief in zoverre geen verdere behandeling behoeft. Voor wat betreft de gestelde omissies in het dictum is genoegzaam gebleken dat [geïntimeerden] niettemin de daarin ten onrechte niet opgenomen bedragen reeds aan [appellanten] hebben voldaan, zodat [appellanten] in zoverre belang missen bij deze grief. Voor de goede orde zal het hof het dictum onder de beslissing (integraal) opnieuw formuleren.
3.9.
In
grief 2
betogen [appellanten] dat het beroep op art. 7:17 BW ten onrechte door de rechtbank in haar tussenvonnis is verworpen. [appellanten] leggen aan het beroep op non-conformiteit ten grondslag dat de door hen gekochte aandelen niet voldoen aan het conformiteitsvereiste van art. 7:17 BW. Hun toelichting komt in de kern erop neer dat de vier boten – de [boot 5] en [boot 6] , de FD en de [boot 1] – niet voldoen aan hun verwachtingen en niet beschikken over de eigenschappen, nodig voor normaal gebruik. Daarmee hebben zij hun beroep op non-conformiteit van de gekochte aandelen naar het oordeel van het hof onvoldoende toegelicht, in het bijzonder omdat zij hun beroep op non-conformiteit onvoldoende concreet hebben gerelateerd aan de gehele vloot betrokken bij de overeenkomst [X] . Als gevolg daarvan is de vordering niet op deze rechtsgrond toewijsbaar. Bij die stand van zaken kan in het midden blijven of een beroep op art. 7:17 BW al dan niet bewust in de overeenkomst [X] niet is uitgesloten, waarover partijen twisten. Grief 2 wordt verworpen.
3.10.
Het hof zal de
grieven 3 en 4
gezamenlijk behandelen. In de kern betogen [appellanten] dat [geïntimeerden] ten aanzien van de [boot 5] en [boot 6] een mededelingsplicht en/of garantie hebben geschonden in de zin van art. 8.1 van de overeenkomst [X] omdat genoemde boten niet conform de overeenkomst zijn opgeleverd.
3.11.
Partijen zijn het met name niet eens over de vraag of de [boot 5] en [boot 6] als zusterboten – met eenzelfde afwerkingsniveau – van de op het moment van contractsluiting reeds operationeel in gebruik zijnde [boot 2] , [boot 3] en [boot 4] zouden worden opgeleverd, zoals [appellanten] stellen, dan wel of de [boot 5] en [boot 6] een van genoemde [boot 2] , [boot 3] en [boot 4] afwijkend opleveringsniveau (
raw version
) zouden krijgen omdat het om seizoensboten gaat, zoals [geïntimeerden] stellen.
3.12.
Bij de beoordeling neemt het hof tot uitgangspunt dat het bij de bepaling van de reikwijdte van de mededelingsplicht en meer in het bijzonder de uitleg van de garantiebepaling van art. 8.1 van de overeenkomst [X] aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan die bepaling mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Het gaat hier om een uitvoerig en gedetailleerd contract tussen professionele partijen, waarover partijen, bijgestaan door advocaten, uitgebreid hebben onderhandeld. Gelet daarop is in beginsel groot gewicht toe te kennen aan de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van de bewoordingen van de specifieke bepalingen van de overeenkomst, gelezen in het licht van de overige, voor de uitleg relevante bepalingen.
3.13.
Voor zover van belang luidt bedoeld art. 8.1 als volgt:
“8.1	Verkoper heeft verklaard dat de [boot 5] en [boot 6] , (..), beide per 1 april 2015 volledig operationeel zijn voor het uitvoeren van commerciële rondvaarten door de grachten van Amsterdam conform artikel 3.7 van de Intentieverklaring (Bijlage 4) en per 1 april 2015 voor deze vaartuigen exploitatievergunningen zullen zijn verleend. (..) De boete van € 500,- per boot per dag voor iedere dag dat ze na 1 april 2015 niet volledig operationeel opgeleverd worden blijft in stand met een maximum van de bouwwaarde inclusief vergunning van € 190,000,- per boot. Voor de afbouw van beide boten is afgesproken dat na [17 februari 2015, toevoeging hof] Verkoper alle materialen betaalt en dat de manuren voor rekening van de Vennootschappen komen. Verkoper en de Vennootschappen hebben wekelijks overleg om de voortgang te monitoren.”
Voornoemd art. 3.7 van de intentieverklaring luidt:
“Verkoper garandeert dat op 1 april 2015 twee nieuwe rondvaartboten, inclusief vergunningen voor het uitvoeren van commerciële rondvaarten in de Amsterdamse grachten, volledig afgebouwd, gekeurd en operationeel zijn. Zo niet, zal Verkoper een boete verschuldigd zijn van € 500,- per boot per dag met een maximum van de bouwwaarde van beide boten inclusief vergunning.”
3.14.
Gelet op de bewoordingen van deze bepalingen dient onder oplevering te worden verstaan
operationele
oplevering, waarbij onder operationeel wordt verstaan: het operationeel zijn voor het uitvoeren van commerciële rondvaarten door de grachten van Amsterdam , volledig afgebouwd en gekeurd, zoals bedoeld in genoemd art. 3.7 van de intentieverklaring. Een taalkundige uitleg wijst er niet op dat partijen zijn overeengekomen dat de [boot 5] en [boot 6] als
raw versions
dan wel als seizoensboten zouden worden opgeleverd.
3.15.
Ook in hetgeen [geïntimeerden] voor het overige naar voren hebben gebracht ziet het hof daarvoor onvoldoende aanknopingspunten. Daartoe wordt het volgende overwogen.
3.16.
[geïntimeerden] stellen dat [geïntimeerde sub 3] al voorafgaande aan de “officiële overnamegesprekken” duidelijk heeft verteld aan [B] dat de [boot 5] en [boot 6] met een
raw
uitstraling zouden worden uitgevoerd. Dat een dergelijke mededeling is gedaan, hebben [appellanten] gemotiveerd betwist. Bovendien betrof de beweerdelijke mededeling kennelijk de voorfase van de overnamegesprekken. Daarbij komt dat, gelet op het grote (geldelijke) belang van deze discussie, het in de rede had gelegen dat zodanige mededeling schriftelijk was bevestigd. Bij gebreke daarvan mocht [geïntimeerden] niet gerechtvaardigd erop vertrouwen dat – in afwijking van de garantiebepaling – met een
raw version
kon worden volstaan.
3.17.
[geïntimeerden] verwijzen voorts naar de “desbetreffende bouw- en interieurtekeningen en inventarislijst” en stellen dat daaruit “in één oogopslag” valt op te maken dat het om andere boten gaat, maar zij hebben nagelaten deze stelling nader toe te lichten. Dat had wel op hun weg gelegen, mede gelet op de gemotiveerde betwisting door [appellanten] Het hof merkt daarbij op dat zonder toelichting – die ontbreekt – aan (afwijkende) maten en passagierscapaciteiten geen aanwijzing kan worden ontleend voor het afwerkingsniveau van boten.
3.18.
Volgens [geïntimeerden] was de waarde van de [boot 5] en [boot 6] beduidend lager dan die van de [boot 2] , [boot 3] en [boot 4] . Dit biedt evenwel geen steun voor de door hen bepleite uitleg van de koopovereenkomst. [geïntimeerden] hebben immers niet (voldoende) gemotiveerd betwist dat de waardes van de zusterboten (wel) overeenkomen met die van de [boot 5] en [boot 6] als rekening wordt gehouden met de kosten van de afbouw.
3.19.
[geïntimeerden] hebben voorts gewezen op het standpunt van [E] , die als lid van het “Technisch Team” van Rederij [X] tijdens een bijeenkomst d.d. 27 mei 2015 zou hebben verklaard dat de [boot 5] aan de verwachtingen voldeed. Daargelaten dat het standpunt van [E] niets zegt over het afgesproken afwerkingsniveau van beide boten, staat als niet (voldoende) betwist vast dat [A] en mr. [NAAM]dat de [boot 5] en [boot 6]
niet
aan de verwachtingen voldeden. Zonder toelichting – die ontbreekt – valt niet in te zien waarom in dit verband (meer) gewicht zou moeten worden toegekend aan een verklaring van [E] .
3.20.
Partijen hebben getwist over de oorzaak van de ontploffing aan boord van de [boot 6] . Wat daarvan zij, een aanwijzing over het overeengekomen opleverniveau valt er naar het oordeel van het hof niet aan te ontlenen. De desbetreffende stellingen komen bij beoordeling van grief 3 aan de orde
3.21.
Op grond van al het voorgaande komt het hof tot de slotsom dat de overeenkomst [X] aldus moet worden uitgelegd dat de [boot 5] en [boot 6] eenzelfde afwerkingsniveau zouden hebben als de [boot 2] , [boot 3] en [boot 4] en dus dienovereenkomstig zouden worden afgebouwd. Concrete feiten of omstandigheden die tot een andere uitleg kunnen leiden zijn niet gesteld. Aan bewijslevering wordt daarom niet toegekomen. Gelet op het voorgaande slagen de grieven 3 en 4 in zoverre.
3.22.
Grief 3 stelt nog aan de orde of [appellanten] – afgezien van het hiervoor besproken afwerkingsniveau – de door hen geconstateerde (constructieve) gebreken aan de [boot 5] en [boot 6] reeds hadden kunnen kennen uit de aan [appellanten] ter beschikking gestelde bouw- en interieurtekeningen. Voor wat betreft de dakconstructie is niet in geschil dat bouwer Aluyard dit gebrek op eigen kosten heeft gecorrigeerd. Zonder nadere (ontbrekende) toelichting valt niet in te zien dat [appellanten] dienaangaande nog iets van [geïntimeerden] te vorderen hebben, zodat deze post verder buiten beschouwing kan blijven. De stellingen over de ontploffing aan boord van de [boot 6] kunnen [appellanten] niet baten, aangezien zij onvoldoende toegelicht hebben dat die gebeurtenis, die plaatsvond op 28 mei 2016, dat wil zeggen na 13 mei 2016 toen de [boot 6] werd opgeleverd (zie daartoe hierna rov. 3.27 e.v.), voortvloeit uit niet-naleven door [X] Beheer van een mededelingsplicht of garantie, opgenomen in de overeenkomst [X] . Hun verwijzing naar de verklaring van een accuspecialist doet daar niet aan af. Het punt van de ballast wordt hierna bij de beoordeling van grief 5 besproken.
3.23.
Met
grief 5
betogen [appellanten] dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat niet alle afbouwkosten ter zake van de [boot 5] en [boot 6] voor rekening van [geïntimeerden] komen. Volgens [appellanten] dienen [geïntimeerden] de materiaalkosten te vergoeden voor alles wat aan de [boot 5] en [boot 6] is verwerkt tussen de aandelenoverdracht op 17 februari 2015 en het eindresultaat op de datum van aflevering. De vordering van [appellanten] is gegrond op een tweetal verzamelfacturen ten bedrage van in totaal € 247.128,40 inclusief btw. [geïntimeerden] hebben de desbetreffende facturen gedeeltelijk erkend, tot een bedrag van € 105.748,89 inclusief btw, en voor het overige, waaronder de kosten voor ballast, betwist.
3.24.
De vordering van [appellanten] steunt op de afspraak dat – ingevolge art. 8.1 van de overeenkomst [X] – [X] Beheer alle voor de afbouw van [boot 5] en [boot 6] noodzakelijke materialen zou betalen. Het is in beginsel aan [appellanten] om de omvang van deze kosten te stellen en in geval van betwisting te bewijzen. [appellanten] hebben aan hun stelplicht voldaan ten aanzien van de bedragen, vermeld op de door hen in het geding gebrachte overzichten, die betrekking hebben op de afbouw, met dien verstande dat [appellanten] erkennen dat van die opgesomde bedragen een totaalbedrag van € 34.910,13 exclusief btw (€ 42.241,58 inclusief btw) niet voor vergoeding in aanmerking komt omdat dit kosten betreft voor de [boot 4] , de bestickering, het gidsensysteem en de wifirouter die voor hun eigen rekening komen. Zodoende resteert van de vordering een bedrag van (€ 247.128,40 - € 42.241,58 =) € 204.886,82 inclusief btw. Dat voor de afbouw van de [boot 5] en [boot 6] kosten zijn gemaakt tot het beloop van de overige door [appellanten] opgesomde bedragen, hebben [geïntimeerden] niet voldoende gemotiveerd betwist. Dat had wel op hun weg gelegen, in het bijzonder nu [appellanten] een brief van een deskundige hebben overgelegd waarin wordt bevestigd dat alle in dit geding gevorderde kosten zien op het operationeel maken van de [boot 5] en [boot 6] voor de commerciële rondvaart in de Amsterdamse grachten. Het verweer van [geïntimeerden] komt in de kern erop neer dat deze kosten uitstijgen boven de kosten die voor een
raw version
dienden te worden gemaakt. Dat met een
raw version
kon worden volstaan, is, zoals uit het voorgaande blijkt, echter onjuist. Ook volgt het hof [geïntimeerden] niet in hun betoog dat de kosten voor de (noodzakelijke) ballast voor rekening van [appellanten] behoren te blijven. Bij gebreke van een nader (voldoende onderbouwd) verweer, zijn de gevorderde bedragen in beginsel toewijsbaar. De rechtbank heeft evenwel, in hoger beroep niet althans onvoldoende gemotiveerd bestreden, vastgesteld dat [X] Beheer van deze kosten al een bedrag van € 24.861,14 heeft voldaan (rov. 6.5 eindvonnis). Lettend op de verwerping van grief 11 hierna in rov. 3.38-3.40, is het hof met de rechtbank van oordeel dat dit bedrag niet nogmaals behoeft te worden betaald. Daarmee is toewijsbaar (€ 204.886,82 - € 24.861,14 =) € 180.025,68 inclusief btw, in plaats van het door de rechtbank toegewezen bedrag van € 126.045,79.
3.25.
Gelet op het voorgaande slaagt
grief 5
. [appellanten] klagen ook dat zij niet als laatste aan het woord zijn geweest. Bij die klacht hebben zij geen belang, ook omdat het evenwicht in hoger beroep inmiddels is hersteld (vgl. hierna ook rov. 3.39).
3.26.
Ook ter zake van de opleverdatum van de [boot 5] en [boot 6] verschillen partijen van mening. Met
grief 6
betogen [appellanten] in hoger beroep dat de eerste operationele inzet pas heeft plaatsgevonden op respectievelijk 14 juli 2015 en 13 mei 2016, welke data volgens hen als uiteindelijke opleverdata hebben te gelden. Volgens [geïntimeerden] heeft oplevering plaatsgevonden op 18 mei 2015, respectievelijk 17 augustus 2015, waarvan ook de rechtbank is uitgegaan.
3.27.
Gelet op de uitleg van de garantiebepaling (rov. 3.12-3.21) gaat het erom vast te stellen wanneer de [boot 5] en [boot 6]
volledig afgebouwd, gekeurd en operationeel
waren in de zin van art. 8.1 van de overeenkomst [X] . [geïntimeerden] hebben weliswaar aangevoerd dat als opleverdatum de dag van de goedkeuring door de Scheepvaartinspectie en de feitelijke levering van de boten heeft te gelden, maar daarmee hebben zij de stelling van [appellanten] , dat op die tijdstippen nog niet aan de garantiebepaling was voldaan omdat de boten nog niet operationeel waren, niet weerlegd. Het hof zal bij gebreke van een nader (voldoende onderbouwd) verweer daarom uitgaan van de door [appellanten] genoemde opleverdata van respectievelijk 14 juli 2015 en 13 mei 2016. Dat betekent dat ook
grief 6
slaagt. Voor zover [geïntimeerden] hebben betoogd dat de gegarandeerde opleverdata niet zijn gehaald als gevolg van omstandigheden die aan [appellanten] zelf, althans niet aan hen, zijn toe te rekenen gaat het hof daaraan voorbij nu daartoe onvoldoende feiten en omstandigheden zijn gesteld. Voor zover [geïntimeerden] [appellanten] verwijten dat zij de inspanningsverplichting van art. 8.5 onder e van de overeenkomst [X] hebben geschonden, kan dat onbesproken blijven aangezien in die bepaling buiten twijfel is gesteld dat het (al dan niet) ter beschikking stellen van het technisch team van (onder meer) Rederij [X] door [appellanten] onverlet laat de verplichtingen van [geïntimeerden] de vier boten op uiterlijk 1 april 2015 volledig operationeel af te leveren.
3.28.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat [X] Beheer ter zake van de te late oplevering van de [boot 5] en [boot 6] de gevorderde contractuele boetes van € 52.500,- en € 190.000,-, tezamen belopend € 242.500,-, verschuldigd is. De rechtbank heeft ter zake van boetes voor te late oplevering van de [boot 5] en [boot 6] een bedrag van € 81.500,- toegewezen, dat is opgenomen in het bedrag van in totaal € 111.500 aan boetes voor de vier boten (I van het dictum van het bestreden vonnis). Het hof acht aan boetes voor de vier boten een bedrag van (€ 111.500,- minus € 81.500,- plus € 242.500,- =) € 272.500,- toewijsbaar.
3.29.
Met
grief 10
betogen [appellanten] dat [geïntimeerden] – anders dan de rechtbank heeft beslist – wel degelijk gehouden zijn tot betaling van volledige schadevergoeding in verband met de gebreken aan de (vier) boten, die volgens [appellanten] een inbreuk/tekortkoming opleveren zoals bedoeld in art. 8.1 en 8.2 van de overeenkomst [X] en de ‘Overige Garanties’. In dat verband stellen [appellanten] dat de maximering van art. 7.4 van de overeenkomst [X] niet geldt omdat er sprake was van het bewust niet of onjuist bekendmaken van feiten en omstandigheden. [geïntimeerden] betwisten onder meer dat er onvoldoende of onjuiste inlichtingen zijn verstrekt en stellen zich op het standpunt dat [appellanten] ook overigens geen recht hebben op (aanvullende) schadevergoeding.
3.30.
Het betoog van [appellanten] komt erop neer dat [geïntimeerden] door de gebreken die (volgens [appellanten] ) aan de vier boten kleefden niet aan [appellanten] mede te delen, informatie hebben achtergehouden en om die reden volledig schadeplichtig zijn jegens [appellanten] uit hoofde van art. 7.1 van de overeenkomst [X] . Dit betoog faalt voor zover in wezen vertragingsschade wordt gevorderd. De overeenkomst [X] moet aldus worden uitgelegd dat voor de in art. 8.1 en 8.2 genoemde schendingen een gefixeerde schadevergoeding geldt en dat voor het overige art. 7.1 (en art. 7.3) geldt. In zowel art. 8.1 als 8.2 van de conceptovereenkomst stond aanvankelijk de zinsnede: ‘Koper behoudt zich daarnaast het recht op daadwerkelijke schadevergoeding voor’, maar deze zinsnede is op initiatief van [geïntimeerden] verwijderd. Als gevolg daarvan zijn bij vertraging in de oplevering uitsluitend de (gemaximeerde) boetes van art. 8.1 en 8.2 van de overeenkomst [X] verschuldigd en bestaat geen aanspraak op vergoeding van de daadwerkelijke schade. De enkele stelling dat [geïntimeerden] zich schuldig hebben gemaakt aan het bewust niet of onjuist bekendmaken van feiten en omstandigheden kan daarin geen verandering brengen. Dat [appellanten] ook de redelijkheid en billijkheid aan het gevorderde ten grondslag hebben gelegd, noopt niet tot een ander oordeel. [Y] is zelf akkoord gegaan met de gemaximeerde bedragen – hoewel de onmiddellijke inzetbaarheid van de boten volgens haar van groot belang was – terwijl de [boot 5] en [boot 6] nog in aanbouw waren en ook bekend was dat een reëel risico bestond dat de FD en [boot 1] niet tijdig operationeel zouden zijn.
3.31.
Niet is gebleken dat [appellanten] ten aanzien van de [boot 5] en [boot 6] - naast de eerder in dit arrest besproken posten - iets anders vorderen dan vertragingsschade. Daarvoor geldt (enkel) de gefixeerde schadevergoeding als tussen partijen overeengekomen, waarover hiervoor is beslist. Voor zover [appellanten] ten aanzien van de FD en de [boot 1] iets anders vorderen dan vertragingsschade, komt het hof daarop terug bij de behandeling van de overige grieven.
3.32.
Met
grief 7
bestrijden [appellanten] het oordeel van de rechtbank dat niet kan worden vastgesteld dat [geïntimeerden] ter zake van de FD een mededelingsplicht hebben geschonden dan wel bewust een onjuiste voorstelling van zaken hebben gegeven. Ter onderbouwing van hun stelling dat [geïntimeerden] op deze grond schadeplichtig zijn, betogen [appellanten] – voor zover van belang – het volgende. Niet van belang is wat [appellanten] wisten omdat art. 8.2 van de overeenkomst [X] een garantiebepaling is. Ook als daarover anders moet worden geoordeeld, volgt uit de door [geïntimeerden] genoemde feiten en omstandigheden geen wetenschap aan de zijde van [appellanten] Bovendien hebben [geïntimeerden] wel degelijk een onjuiste voorstelling van zaken gegeven en hebben [geïntimeerden] de bijlbrief van de FD vervalst, aldus [appellanten] [geïntimeerden] hebben gemotiveerd verweer gevoerd.
3.33.
Het betoog van [appellanten] faalt. Daartoe is het volgende redengevend. [geïntimeerden] hebben erkend op grond van art. 8.2 van de overeenkomst [X] ter zake van de FD de maximale contractuele boete verschuldigd te zijn. Naar moet worden aangenomen heeft het betoog van [appellanten] derhalve betrekking op schade naast het bedrag van de verbeurde boetes. Zoals hiervoor in rov. 3.30 is overwogen, doet het door [geïntimeerden] gestelde bewust niet of onjuist bekendmaken van feiten en omstandigheden niet af aan de aanspraak op uitsluitend de gemaximeerde schadevergoeding voor schendingen van art. 8.1 en 8.2 van de overeenkomst [X] . In dit kader merkt het hof ten overvloede nog het volgende op. [appellanten] dienden ook naar het oordeel van het hof erop bedacht te zijn dat de FD mogelijk (ook na het verbeuren van de maximale contractuele boete) niet 100% operationeel zou zijn. Immers, uit het rapport van Deloitte en de daarbij gevoegde stukken van de procedure tegen de bouwer van de FD blijkt dat de FD gebreken kende. Ook is in het rapport gewaarschuwd voor de “hoge bedrijfskosten gerelateerd aan [de] niet operationele [FD]”. Voorts is tussen partijen in confesso dat de FD op 17 februari 2015, de datum van de aandelenoverdracht, nog niet volledig operationeel was en dat partijen met het oog daarop art. 8.2 van de overeenkomst [X] hebben opgenomen, alsmede dat de FD een experiment betrof.
3.34.
Ook de stelling dat de bijlbrief van de FD is vervalst, leidt niet tot een schadevergoedingsplicht naast de verschuldigdheid van de maximale contractuele boete. [appellanten] hebben immers de stellingen van [geïntimeerden] over de ondertekening en de overhandiging van de bijlbrief, waarmee [geïntimeerden] hun verweer hebben toegelicht, niet meer weersproken. Bij gebreke van een specifiek bewijsaanbod ziet het hof geen aanleiding voor nadere bewijslevering. Grief 7 faalt gelet daarop.
3.35.
Met de
grieven 8 en 9
betogen [appellanten] dat de rechtbank heeft miskend dat [geïntimeerden] met betrekking tot de [boot 1] de garantie van art. 8.2 van de overeenkomst [X] dan wel de ‘Overige Garanties’ (het hof begrijpt: de in Bijlage 3 opgenomen garanties) hebben geschonden. In de kern betogen [appellanten] daartoe dat de aandrijving van de [boot 1] (thruster) op 1 april 2015 kapot bleek, hetgeen [geïntimeerden] hebben erkend. Dat betekent dat de [boot 1] op de afgesproken datum niet operationeel (inclusief exploitatievergunning) was, aldus [appellanten]
3.36.
Het hof stelt voorop dat voor zover [appellanten] een beroep doen op art. 8.2 van de overeenkomst [X] zij daarbij geen belang hebben omdat [geïntimeerden] erkennen de maximale contractuele boete verschuldigd te zijn. Voor zover de vordering tot schadevergoeding is gebaseerd op het gegeven dat de [boot 1] op 1 april 2015 niet operationeel was heeft voorts te gelden dat bij vertraging in de oplevering uitsluitend de (gemaximeerde) boetes van art. 8.1 en 8.2 van de overeenkomst [X] verschuldigd zijn, zoals hiervoor in rov. 3.30 is overwogen. Voor het overige hebben [appellanten] onvoldoende gesteld om hun vordering tot schadevergoeding te schragen. Voor zover [appellanten] menen aanspraak te kunnen maken op vergoeding van kosten die zij hebben gemaakt voor het vervangen van de thruster hebben zij – tegenover het verweer van [geïntimeerden] – onvoldoende toegelicht waarom die kosten voor rekening van [geïntimeerden] behoren te komen naast de overeengekomen boetes. Op 1 april 2015 heeft [Y] de [boot 1] onderworpen aan een opleveringskeuring en pas daarna heeft de thruster het tijdens het wegvaren begeven. Daar komt bij dat onduidelijk is wat de oorzaak van het defect aan de thruster is, alsmede dat [appellanten] – zoals zij niet gemotiveerd hebben weersproken – nadien zelf ervoor hebben gekozen een soortgelijke thruster in te bouwen, waardoor hun stelling dat dit type thruster ongeschikt was voor rondvaarten door Amsterdam niet kan worden gevolgd. [appellanten] hebben te bewijzen aangeboden dat het niet of niet volledig opladen van de thruster
niet
de oorzaak is geweest van het defect aan de thruster. Dat bewijsaanbod passeert het hof echter als niet ter zake dienend omdat het zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet tot een andere beslissing van de zaak kan leiden. Daarmee faalt grief 8 bij gebreke van een voldoende onderbouwing. Dat brengt mee dat – afgezien van de verbeurde maximale contractuele boete – de gevolgen van het defect aan de thruster voor rekening van [appellanten] dienen te blijven. Vast staat verder dat de [boot 1] op 1 april 2015 geen exploitatievergunning had. [appellanten] komt ook op dit punt evenwel geen aanspraak toe jegens [geïntimeerden] omdat de [boot 1] ten tijde van de overdracht immers nog niet operationeel was, hetgeen tot de verschuldigdheid van de maximale contractuele boete heeft geleid. [appellanten] hebben onvoldoende gesteld om te concluderen dat ter zake van het ontbreken van een exploitatievergunning daarnaast nog grond is voor een schadevergoedingsplicht. Daarmee faalt grief 9.
3.37.
[appellanten] hebben met grief 10 voorts een beroep op dwaling gedaan, maar mede gezien hetgeen het hof eerder in dit arrest heeft overwogen, gaat het hof daaraan voorbij wegens onvoldoende onderbouwing van die grondslag. Grief 10 treft geen doel.
3.38.
Grief 11
is gericht tegen de overwegingen van de rechtbank in het tussenvonnis en het eindvonnis die betrekking hebben op de “cash & debt free vordering”. Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
3.39.
Het stond de rechtbank vrij om het partijdebat over de
cash & debt free
bepaling te laten voortzetten. [appellanten] zijn door de voortzetting niet in hun belang geschaad, integendeel, zij zijn daarmee in de gelegenheid gesteld hun beweerdelijke
cash & debt free
vordering te substantiëren. [appellanten] klagen ook dat zij niet als laatste aan het woord zijn geweest. Bij die klacht hebben zij geen belang omdat het evenwicht in hoger beroep is hersteld. Grief 11 voor zover gericht tegen het bestreden tussenvonnis wordt daarmee verworpen.
3.40.
De kern van het geschil met betrekking tot art. 2.4 van de overeenkomst [X] inzake de overdracht van de aandelen 1) op een
cash & debt free
basis en 2) met – kort gezegd – eliminering van intercompany-vorderingen en -schulden is naar het hof begrijpt dat in de ogen van [appellanten] [geïntimeerden] te veel zouden hebben onttrokken aan de vennootschappen waarvan de aandelen zijn overgedragen. Dat op basis van de commerciële cijfers de
cash & debt free
afrekening anders zou moeten zijn dan de rechtbank heeft bepaald is, mede gelet op de weerspreking daarvan door [geïntimeerden] in de memorie van antwoord, door [appellanten] echter niet althans onvoldoende onderbouwd. Dat geldt in gelijke mate voor de stelling van [appellanten] dat er nog een correctie had moeten plaatsvinden voor de voorzieningen voor latente belastingen, die zijn gerelateerd aan een verschil in fiscale en commerciële waardering van (intercompany) leningen. [appellanten] beroepen zich op het door hen in het geding gebrachte Accuracy-rapport van 26 juni 2018, maar dat rapport overtuigt het hof niet van de juistheid van hun stellingen. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat een latente belastingclaim niet valt onder het schuldbegrip in art. 2.4 aanhef onder a van de overeenkomst [X] . Een voorziening kan in de jaarverslaggeving als vreemd vermogen worden aangemerkt, maar is daarmee nog geen schuld in vorenbedoelde zin. Met betrekking tot de beweerdelijk niet geëlimineerde schuld van [X] Beheer aan Rederij [X] van ruim € 344.000,- is het hof van oordeel dat [appellanten] , tegenover de uiteenzetting van [geïntimeerden] , onvoldoende concreet hebben toegelicht dat een dergelijke intercompany-vordering ten tijde van de overdracht bestond. Zulks volgt ook niet uit het Accuracy-rapport van 26 juni 2018. Reeds daarop strandt het betoog van [appellanten] Met betrekking tot de gestelde acute belastingschuld van € 173.964,- volgt het hof het oordeel van de rechtbank dat het op de weg van [appellanten] had gelegen om de stelling dat [geïntimeerden] dienaangaande een voorziening in de aangifte vennootschapsbelasting hebben afgeboekt zonder deze te laten vrijvallen, onvoldoende hebben onderbouwd. Daarmee faalt grief 11 ook voor het overige.
3.41.
Met
grief 12
wordt betoogd dat de rechtbank ten onrechte de vordering tegen [geïntimeerde sub 3] heeft afgewezen. Ten aanzien van het verwijt aan [geïntimeerde sub 3] dat [X] Beheer de vier boten niet conform de overeenkomst heeft opgeleverd, overweegt het hof als volgt. De stelling van [appellanten] dat [geïntimeerde sub 3] ten tijde van het aangaan van de overeenkomst [X] bewust onjuiste informatie heeft verstrekt, is tegenover het verweer van [geïntimeerden] onvoldoende onderbouwd. De directe betrokkenheid van [geïntimeerde sub 3] bij de onderhandelingen en de hoedanigheid waarin hij optrad zijn daarvoor niet voldoende. Voor de voor aansprakelijkheid noodzakelijke ernstige verwijtbaarheid geldt nog in sterkere mate dat die onvoldoende is onderbouwd. Dat [geïntimeerde sub 3] een verwijt te maken valt van het vermeende (zie rov. 3.34) vervalsen – wat daarvan ook zij – van de bijlbrief van de FD is op geen enkele wijze concreet toegelicht. Daarom wordt grief 12 verworpen.
3.42.
Uit het voorgaande volgt dat de vorderingen niet toewijsbaar zijn voor zover zij zijn ingesteld tegen [geïntimeerde sub 3] . De tegen [geïntimeerde sub 2] ingestelde vorderingen zullen worden afgewezen bij gebreke van een voldoende onderbouwing. Ten aanzien van [X] Beheer geldt dat de grieven 1 (gedeeltelijk) en 3 tot en met 6 slagen en dat het bestreden vonnis zal worden vernietigd. Zoals in rov. 3.28 is overwogen acht het hof aan boetes voor de vier boten een bedrag van € 272.500,- toewijsbaar. Het hof zal [X] Beheer in dat bedrag veroordelen. Over dit bedrag is wettelijke rente verschuldigd als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf 1 februari 2015, met dien verstande dat – conform de verminderde eis (vgl. eerder rov. 3.6) – voor zover het gaat om een bedrag van € 111.500,- slechts de wettelijke rente tot en met 19 februari 2018 zal worden toegewezen. Ter zake van de afbouwkosten zal, anders dan de rechtbank deed onder II van het dictum, een bedrag van € 180.025,68 inclusief btw worden toegewezen (zoals in rov. 3.24 is overwogen), met dien verstande dat – conform de verminderde eis (vgl. eerder rov. 3.6) – voor zover het gaat om een bedrag van € 126.045,79,- slechts de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW tot en met 19 februari 2018 zal worden toegewezen. De wettelijke handelsrente is niet toewijsbaar omdat art. 6:119a BW alleen betrekking heeft op de geldelijke tegenprestatie voor geleverde goederen of diensten op grond van een handelsovereenkomst en niet op andere geldelijke verplichtingen waartoe zo’n overeenkomst aanleiding kan geven (HR 8 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3106, rov. 5.2.2).
3.43.
[appellanten] hebben in hoger beroep hun eis aangevuld met een reeds in het debat in eerste aanleg betrokken vordering tot vergoeding van schade ten belope van € 72.043,43 als gevolg van een voor hen onverwachte salarisverplichting aan Kees van Uden. [geïntimeerden] hebben aangevoerd dat het door hen gestelde zijdens [appellanten] onvoldoende gemotiveerd is betwist. Het hof oordeelt als volgt. Op het moment dat de salarisverhoging werd toegezegd (2 februari 2015) was de overeenkomst [X] nog niet gesloten, zodat slechts de afspraken in de intentieverklaring golden. Dat laat echter onverlet dat de salarisverhoging niet aan [appellanten] is medegedeeld in afwijking van hetgeen is opgenomen in de mededelingen en garanties onder 18.1.2, zodat [geïntimeerden] uit hoofde van art. 7.1 van de overeenkomst [X] schadeplichtig zijn. Nu [geïntimeerden] de (onderbouwd) gestelde schade – ook voor het overige – onvoldoende gemotiveerd hebben betwist zal het hof deze toewijzen. [geïntimeerden] zullen ter zake hiervan worden veroordeeld tot betaling van het bedrag van € 72.043,43, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 februari 2015. De gevorderde wettelijke handelsrente is niet toewijsbaar.
3.44.
De gevorderde vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten is mede gezien het bepaalde in de Wet normering buitengerechtelijke incassokosten en het bijbehorende Besluit toewijsbaar tot een bedrag van € 4.558,25.
3.45.
Veel geschilpunten zijn in het voordeel van [appellanten] beslecht, maar in het dictum wordt slechts een gering deel van haar (totale) vordering toegewezen. Appellanten sub 2-4 zijn (volledig) in het ongelijk gesteld, en geïntimeerden sub 2-3 (volledig) in het gelijk. Appellanten onderscheidenlijk geïntimeerden procederen met één advocaat [NAAM]. Al het voorgaande geeft aanleiding de kosten te compenseren op de wijze als in het dictum vermeld.
3.46.
Bij deze uitkomst is de vordering tot terugbetaling van de reeds door [appellanten] betaalde proceskosten toewijsbaar op de wijze als in het dictum vermeld.
4
Beslissing
Het hof:
vernietigt de vonnissen waarvan beroep;
en opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [X] Beheer tot betaling aan [Y] van een bedrag van € 272.500,- te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 februari 2015 tot de dag van de algehele voldoening, met dien verstande dat tot een bedrag van € 111.500,- de wettelijke rente tot en met 19 februari 2018 verschuldigd is;
veroordeelt [X] Beheer tot betaling aan [Y] van een bedrag van € 180.025,68 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 februari 2015 tot de dag van de algehele voldoening, met dien verstande dat tot een bedrag van € 126.045,79,- de wettelijke rente tot en met 19 februari 2018 verschuldigd is;
veroordeelt [X] Beheer tot betaling aan [Y] van een bedrag van € 72.043,43, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 februari 2015 tot de dag van de algehele voldoening;
veroordeelt [X] Beheer tot betaling aan [Y] van een bedrag € 2.041,27 respectievelijk € 30.041,50 ter zake van de posten “steiger Rijksmuseum” en “ Amsterdam Light Festival”;
veroordeelt [X] Beheer tot vergoeding aan [Y] van een bedrag van € 4.558,25 ter zake buitengerechtelijke incassokosten;
bepaalt dat ieder der partijen de eigen proceskosten draagt van beide instanties;
veroordeelt [geïntimeerden] tot terugbetaling aan [appellanten] hetgeen zij reeds op grond van de proceskostenveroordeling in het bestreden eindvonnis hebben voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van dit arrest;
verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.C. Faber, M.M. Korsten-Krijnen en J.B. Huizink en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 20 oktober 2020.