ECLI:NL:GHSHE:2021:505
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF  ̓s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.260.940/01
arrest van 23 februari 2021
in de zaak van
[appellante] ,
handelend onder de naam [bedrijf] ,
in haar hoedanigheid van bewindvoerder over een of  meer van de goederen van
[appellant]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellante,
verder: de bewindvoerder,
advocaat: mr. A.P. van Knippenbergh te Best,
tegen
1
[geïntimeerde 1] ,
wonende te [woonplaats] ,
2.
[geïntimeerde 2] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerden,
verder: [geïntimeerden] ,
advocaat: mr. P.J. Arentshorst te Deventer,
als vervolg op het tussenarrest van dit hof van 30 juli 2019 in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, onder zaaknummer/rolnummer 7277239 / 18-8806 tussen partijen gewezen vonnis van 3 januari 2019.
5
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenarrest van 30 juli 2019;
het proces-verbaal van de comparitie van partijen op 1 oktober 2019, waarbij geen minnelijke regeling van het geschil is bereikt;
de memorie van grieven van de bewindvoerder van 10 december 2019 met een producties;
de memorie van antwoord van [geïntimeerden] van 4 februari 2020 met producties;
de akte van de bewindvoerder van 3 maart 2020 met twee producties;
de antwoordakte van [geïntimeerden] van 31 maart 2020.
Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken, de stukken vermeld in het tussenarrest van 30 juli 2019 en de stukken van de eerste aanleg.
6. 	De verdere beoordeling
De feiten
6.1
Het gaat in deze zaak, voor zover in hoger beroep van belang, om het volgende.
[appellant] (verder: [appellant] ), [geïntimeerden] hebben in maatschapsverband een verloskundigenpraktijk gevoerd in [plaats] .
De praktijk is beëindigd en bij overeenkomst tot ontbinding van de maatschap van 8 september 2015 is onder meer de verdeling van het maatschapsvermogen en de goodwill geregeld.
Tussen [geïntimeerde 1] en [appellant] is een procedure gevoerd over de uitvoering van de ontbindingsovereenkomst die heeft geleid tot een vaststellingsovereenkomst van 7/19 oktober 2016.
Artikel 4 van de vaststellingsovereenkomst luidt als volgt:
“Alle overige verplichtingen van [geïntimeerde 1] en [appellant] uit hoofde van de aan de drie maten destijds verstrekte financiering bij kredietovereenkomst d.d. 3 maart 2014 met de respectievelijke leningnummers [lening 1] , [lening 2] en [lening 3] (bijlage 4) worden door deze overeenkomst niet geraakt en blijven onverkort gelden en dienen steeds tijdig en onverkort door alle partijen te worden nagekomen. Dit betekent ook dat ter zake de aflossing van deze financiering, die door partijen en [geïntimeerde 2] in privé dient te worden afgelost, ook [appellant] haar aflossingsverplichtingen steeds tijdig en onverkort dient na te komen.”
Over de lening van de maatschap bij de bank waren bij de beëindiging van de maatschap tussen partijen aparte afspraken gemaakt. Deze kwamen erop neer dat ieder van hen per maand een gelijk deel op de maatschapsrekening zou storten ter aflossing van de lening. In april 2017 is tussen hen afgesproken dat zij met ingang van juni 2017 maandelijks een bedrag van € 1.300,= zouden storten. [appellant] is hiermee bij e-mail van 25 april 2017 akkoord gegaan.
[appellant] heeft het maandelijkse bedrag van € 1.300,= niet voldaan. [geïntimeerden] hebben, ieder voor de helft, gedurende twaalf maanden voorafgaande aan de dagvaarding in eerste aanleg de bedragen die [appellant] had moeten betalen aan de bank betaald, in totaal € 15.600,=.
[geïntimeerden] hebben bij [appellant] aangedrongen op betaling van dit bedrag aan hen, maar [appellant] heeft hier geen gehoor aan gegeven.
Bij beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 24 januari 2019 is over de goederen die (zullen) toebehoren aan [appellant] een bewind ingesteld met benoeming van [bewindvoerder] tot bewindvoerder.
De procedure bij de kantonrechter
6.2
Bij dagvaarding van 8 oktober 2018 hebben [geïntimeerden] de onderhavige procedure tegen [appellant] aanhangig gemaakt. In deze procedure stellen zij dat [appellant] de regeling van de aflossing van de lening ondanks verschillende sommaties niet nakomt, terwijl zij daar op grond van de gemaakte afspraken wel toe is gehouden. Op grond hiervan vorderden [geïntimeerden] in eerste aanleg, samengevat, [appellant] te gebieden haar verplichtingen uit met name artikel 4 van de vaststellingsovereenkomst van 7/19 oktober 2016 jegens [geïntimeerde 1] na te komen, op verbeurte van een dwangsom (1), en [appellant] te veroordelen tot betaling aan [geïntimeerden] van het bedrag van € 15.600,= met de wettelijke rente (2), tot betaling van het maandelijkse bedrag van € 1.300,= op de maatschapsrekening (3) en tot betaling van € 1.500,= aan buitengerechtelijke incassokosten (4), met veroordeling van [appellant] in de proceskosten met nakosten en de wettelijke rente (5).
6.3
[appellant] is in eerste aanleg verschenen. Zij heeft geen gebruik gemaakt van de gelegenheid om verweer te voeren.
6.4
De kantonrechter heeft de vorderingen van [geïntimeerden] als niet weersproken toegewezen, behoudens - kort gezegd - matiging van de dwangsom tot een totaalbedrag van € 50.000,= in onderdeel (1) van de vorderingen, toewijzing van een bedrag van € 1.126,51 aan buitengerechtelijke incassokosten en aanpassingen van de nakosten en van de ingangsdatum van de wettelijke rente over de proceskosten, met ontzegging van het meer of anders gevorderde.
De omvang van het hoger beroep
6.5
Het hoger beroep van de bewindvoerder is alleen gericht tegen de toewijzing van de dwangsom in onderdeel (1) van de vorderingen van [geïntimeerden] en tegen de proceskostenveroordeling. De bewindvoerder heeft twee grieven aangevoerd. De eerste grief betreft de dwangsom en de tweede grief de proceskosten.
Tegen de gedeeltelijke afwijzing van hun vorderingen hebben [geïntimeerden] niet (incidenteel) geappelleerd.
Grief I, de dwangsom
6.6
Het hof stelt vast dat alleen in onderdeel (1) van de vorderingen van [geïntimeerden] een dwangsom is gevorderd en toegewezen en dat dit onderdeel betrekking heeft op de nakoming van de vaststellingsovereenkomst tussen [appellant] en [geïntimeerde 1] , zodat [geïntimeerde 2] niet betrokken is bij de kwestie van de dwangsom. Het hof zal [geïntimeerde 2] daarom bij de bespreking van deze grief buiten beschouwing laten.
6.7
De bewindvoerder heeft in haar toelichting op deze grief aangevoerd dat artikel 4 van de vaststellingsovereenkomst [appellant] verplicht tot het betalen van geldbedragen en dat uit hoofde van artikel 611a lid 1 Rv geen dwangsom kan worden opgelegd wanneer een veroordeling ziet op de betaling van een geldsom. Afgezien daarvan dient de dwangsom volgens de bewindvoerder geen enkel doel nu op [appellant] een beschermingsbewind van toepassing is, zij beperkte inkomsten heeft en een zeer aanzienlijke schuldenlast.
6.8
Volgens [geïntimeerde 1] is de toewijzing van de dwangsom niet in strijd met artikel 611a Rv omdat artikel 4 van de vaststellingsovereenkomst ook ziet op de verplichting tot betaling van maandelijkse termijnen die voortvloeit uit en afhankelijk is van de deugdelijke nakoming van de kredietovereenkomst. De vordering tot nakoming is volgens [geïntimeerde 1] breder dan de betaling van een geldsom en betreft een andere prestatie. De financiële positie van [appellant] acht [geïntimeerde 1] niet relevant voor de vraag of een dwangsom opgelegd kan worden. Zij merkt hierbij op dat [appellant] in eerste aanleg geen inhoudelijk verweer heeft gevoerd en dat de vorderingen, afgezien van de dwangsom, zijn erkend. Op een aanbod tot het treffen van een betalingsregeling is [appellant] niet ingegaan, aldus [geïntimeerde 1] . Daartoe bestaat van haar kant nog steeds de bereidheid.
6.9
Het hof overweegt hierover het volgende. De dwangsom is gesteld op het onverkort en volledig nakomen door [appellant] van haar verplichtingen uit de vaststellingsovereenkomst van 7/19 oktober 2016, meer in het bijzonder haar verplichtingen voortvloeiende uit artikel 4 van deze vaststellingsovereenkomst jegens [geïntimeerde 1] . Het gaat hierbij om de verplichtingen van [appellant] in verband met de aflossing van de lening van de maatschap bij de bank. Over de concrete uitvoering daarvan hebben [geïntimeerde 1] en [appellant] (en [geïntimeerde 2] ) in april 2017 nadere afspraken gemaakt. Daarmee is tevens invulling gegeven aan de verplichting van [appellant] uit de vaststellingsovereenkomst van 7/19 oktober 2016. De afspraak om met ingang van juni 2017 maandelijks een bedrag van € 1.300,= op de maatschapsrekening te storten is dus de afspraak die in deze procedure aan de orde is omdat [appellant] die niet nakomt. Dat [appellant] enige andere verplichting uit de vaststellingsovereenkomst jegens [geïntimeerde 1] niet nakomt is niet gesteld of gebleken. In ieder geval is aan de vorderingen in deze procedure uitsluitend het niet nakomen door [appellant] van de aldus tussen [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] en [appellant] gemaakte aflossingsafspraak via de maatschapsrekening ten grondslag gelegd, zodat de dwangsom ook alleen daarop betrekking heeft. Die afspraak betreft het voldoen van een geldsom aan de gezamenlijke deelgenoten van de rekening van de beëindigde maatschap, met andere woorden - afgezien van [appellant] zelf - aan [geïntimeerden] . Op dezelfde verplichtingen, het voldoen van de achterstallige termijnen en van de toekomstige termijnen, hebben ook de onderdelen (2) respectievelijk (3) van hun vorderingen betrekking. Aan het opleggen van een dwangsom in geval van een veroordeling tot betaling van een geldsom staat de tweede volzin van artikel 611a lid 1 Rv in de weg.
6.10
Ook indien geoordeeld zou worden dat dit laatste niet het geval is, heeft te gelden dat het opleggen van een dwangsom achterwege moet blijven. Een dwangsom is bedoeld als stimulans voor het nakomen van een bepaalde verplichting. In dit geval is door [geïntimeerden] niet (voldoende) gemotiveerd betwist dat de financiële situatie van [appellant] geen uitzicht biedt op het nakomen van haar verplichtingen. Gesteld noch gebleken is dat sprake is van betalingsonwil die door middel van een dwangsom doorbroken zou kunnen worden. De omstandigheid dat tot dusver geen betalingsregeling tot stand is gekomen is op zich niet toereikend om van betalingsonwil uit te gaan.
6.11
Een en ander leidt tot de slotsom dat grief I slaagt en dat het vonnis van 3 januari 2019 ten aanzien van de daarbij opgelegde dwangsom niet in stand kan blijven.
Grief II, de proceskosten
6.12
De bewindvoerder stelt zich op het standpunt dat in eerste aanleg de proceskosten tussen partijen gecompenseerd hadden moeten worden. Het hof volgt de bewindvoerder hierin niet. In eerste aanleg heeft [appellant] , ook zonder de dwangsom, nog steeds te gelden als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij, zodat zij terecht in de proceskosten in eerste aanleg is veroordeeld. Grief II wordt daarom verworpen.
Conclusie
6.13
Op grond van het voorgaande komt het hof tot de conclusie dat het vonnis van 3 januari 2019 zal worden vernietigd voor zover daarbij een dwangsom is opgelegd en voor het overige zal worden bekrachtigd. In de omstandigheden van het geval ziet het hof aanleiding in hoger beroep de proceskosten tussen partijen te compenseren.
7
De uitspraak
Het hof:
vernietigt het vonnis van 3 januari 2019 voor zover daarbij een dwangsom is opgelegd en, in zoverre opnieuw rechtdoende:
wijst de vordering tot het opleggen van een dwangsom af;
bekrachtigt het vonnis van 3 januari 2019 voor het overige;
compenseert de proceskosten in hoger beroep in die zin dat iedere partij daarvan de eigen kosten draagt;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. L.S. Frakes, G.J.S. Bouwens en B.A. Meulenbroek en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 23 februari 2021.
griffier						rolraadsheer