ECLI:NL:PHR:2021:168
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer
20/01194 J
Zitting
2 maart 2021
CONCLUSIE
E.J. Hofstee
In de zaak
[verdachte] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1997,
hierna: de verdachte.
Inleiding
De verdachte is bij arrest van 13 maart 2020 door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, wegens subsidiair “medeplichtigheid aan diefstal, vergezeld en gevolgd van geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal gemakkelijk te maken en bij betrapping op heterdaad, aan zichzelf of andere deelnemers van het misdrijf hetzij de vlucht mogelijk te maken, hetzij het bezit van het gestolene te verzekeren, terwijl de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak”, veroordeeld tot een taakstraf, bestaande uit een werkstraf voor de duur van 100 uren, subsidiair 50 dagen jeugddetentie, waarvan 40 uren werkstraf subsidiair 20 dagen jeugddetentie voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaren en met aftrek van voorarrest. Daarnaast heeft het hof de onttrekking aan het verkeer bevolen van in de aan het arrest gehechte beslaglijst vermelde nog niet teruggegeven voorwerpen, en de teruggave gelast van één in de beslaglijst vermeld voorwerp. Voorts heeft het hof de vordering van de benadeelde partij toegewezen en voor hetzelfde bedrag een schadevergoedingsmaatregel in de zin van art. 36f Sr aan de verdachte opgelegd, een en ander zoals in het arrest bepaald.
Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte.
Mr. R.J. Baumgardt, mr. P. van Dongen en mr. S. van den Akker, allen advocaat [NAAM], hebben bij schriftuur twee middelen van cassatie voorgesteld.
Het eerste middel: bewijs van op de uitkijk staan
3. Het eerste middel klaagt dat de bewezenverklaring onvoldoende met redenen is omkleed, aangezien uit de bewijsmiddelen niet (zonder meer) kan worden afgeleid dat de verdachte bij het gronddelict opzettelijk behulpzaam is geweest door op de uitkijk te staan.
Ten laste van de verdachte heeft het hof bewezenverklaard dat:
“subsidiair
[betrokkene 1] op 23 april 2017 te [plaats] ,
met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening uit een woning (gelegen aan de [a-straat 1] ) heeft weggenomen een (trouw)ring en een zilveren broche, toebehorende aan [benadeelde] ,
waarbij die [betrokkene 1] zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak,
welke diefstal werd vergezeld en gevolgd van geweld tegen die [benadeelde], gepleegd met het oogmerk om die diefstal gemakkelijk te maken en/of om bij betrapping op heterdaad aan zichzelf en/of aan (een) andere deelnemer(s) van voormeld misdrijf hetzij de vlucht mogelijk te maken, hetzij het bezit van het gestolene te verzekeren,
welk geweld hierin bestond dat die [betrokkene 1] die [benadeelde] (met kracht) tegen een kast heeft geduwd en die [benadeelde] in/tegen het gezicht heeft gestompt,
bij het plegen van welk misdrijf verdachte toen en daar opzettelijk behulpzaam is geweest door tegen die [betrokkene 1] te zeggen dat hij naar voornoemde woning moest komen en door op de uitkijk te staan;”
5. Het hof heeft deze bewezenverklaring gemotiveerd aan de hand van de zogeheten promis-werkwijze.
In zoverre houdt het bestreden arrest het volgende (hier met vernummering van voetnoten) in:
“
Overweging met betrekking tot het bewijs
Standpunt advocaat-generaal
De advocaat-generaal heeft gevorderd verdachte te veroordelen voor het – na wijziging tenlastelegging – subsidiair aan hem ten laste gelegde feit. Zij heeft hiertoe – kort en zakelijk weergegeven – aangevoerd dat het feit wettig en overtuigend bewezen kan worden op basis van de aangifte, de taps en het feit dat de gebruikte telefoon is aangetroffen in de slaapkamer van verdachte.
Standpunt verdediging
De verdediging heeft vrijspraak bepleit omdat er onvoldoende wettig en overtuigend bewijs is. Verdachte ontkent dat hij die avond de telefoon gebruikt heeft. Aan de hand van het dossier kan ook niet vastgesteld worden dat verdachte dit geweest is. Het telefoonnummer staat niet op zijn naam, er is geen stemherkenning geweest, verdachte is niet te zien op camerabeelden en de telefoon is aangetroffen op de gemeenschappelijke slaapkamer van verdachte en zijn broer. Bovendien is van de andere tap ook niet vast te stellen dat het de broer van verdachte is, die dit gesprek voert waarin de naam [verdachte] genoemd wordt.
Oordeel hof
Het hof overweegt als volgt en sluit zich daarbij aan bij de rechtbank en neemt de bewijsmiddelen over die de rechtbank in het vonnis heeft gebezigd.
[benadeelde] heeft verklaard dat zij op 23 april 2017 omstreeks 20.00 uur op de eerste etage van haar hoekwoning aan de [a-straat 1] in [plaats] was. Toen zij de slaapkamer inliep zag zij dat er een man op zijn knieën voor het nachtkastje zat.
Zij zag dat deze man de lades van het nachtkastje aan het doorzoeken was. Op dat moment begon zij te gillen. Haar man is doof en was beneden aan het televisiekijken. Terwijl zij aan het gillen en schreeuwen was, zag [benadeelde] dat de man opstond en in haar richting kwam lopen. De man duwde haar met enige kracht tegen de kledingkast. Vervolgens stompte de man haar tegen haar gezicht. [benadeelde] heeft verder verklaard dat haar trouwring, die op het nachtkastje lag, en een zilveren broche waren weggenomen.
Aan het raam op de eerste etage van de woning, boven de uitbouw, was braakschade zichtbaar.
[betrokkene 3] , de echtgenoot van [benadeelde] , heeft verklaard dat hij op 23 april 2017 omstreeks 20.20 uur iemand aan de achterzijde van de woning van het platte dak zag afspringen en zag wegrennen in de richting van de flat aan de [a-straat] .
Op camerabeelden van de flat aan de [a-straat] in [plaats] van 23 april 2017 is te zien dat de medeverdachte [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ) om 19.55.00 uur richting de plaats delict loopt. Verder is te zien dat om 19.57.39 uur een scooter richting de plaats delict rijdt.
Om 20.16.02 uur is [betrokkene 1] op de beelden te zien en het lijkt erop dat hij sokken over zijn handen heeft en dat hij iets in zijn rechterhand heeft.
Om 20.16.57 uur is een persoon met donkere kleding en rode slippers zonder sokken te zien. Deze persoon is aan het bellen.
Om 20.37.03 uur is [betrokkene 1] op de beelden te zien met een blauw trainingspak aan.
Het telefoongesprek van 23 april 2017 om 19.44.53 uur tussen [betrokkene 1] en verdachte houdt onder meer het volgende in:
F = [betrokkene 1]
I = [verdachte]
F = Yo nigger
I = Ej, luister dan ej
F = Heh...
I = Je weet toch die oeko osso
(opmerking verbalisant oekoe osso is straattaal voor hoekhuis)
F = Ja
I = Die... (zin wordt afgemaakt in onbekende taal)
F = Wolla
I = Wolla, maar je weet toch die dove
F = Ja
I = Hij is daar zo beneden je weet wel. Hij kijkt gekke daar zo naar beneden.
Het telefoongesprek van 23 april 2017 om 20.09.19 uur tussen [betrokkene 1] en [medeverdachte] houdt onder meer het volgende in:
F: houd die tele aan, houd die tele... aan
A: Ja, is goed, waar zijn jullie
A: Wie?? [verdachte] ! [verdachte] ...die jongens staan daar al...
F: Kijk hoe makkelijk het klimmen is, gewoon, kanker makkelijk, die hoerenzoon.
Ja. ..kijk…ik ga nu, maar kijk maar, die kanker, kanker muur... blijf gewoon staan bitch, eigen kanker buurt... is jouw buurt vriend, als de politie hier langs komt, dan weetje... het is onze buurt.
(...)
F: Haal je sokken eruit, jij hebt slipjes, haal je sokken eruit.
(...)
F: Ik zweer op Allah en snel, snel, snel... ja, alle twee... Wat zei je nou... kijk vriend.., in die woning... kijken in die... euhh...kanker moer, kanker moer... die homo... shittt... doe die sokken vriend, ik zweer op Allah, datje ze niet terug krijgt.
F: niemand gaat mij daar boven zien, hai... Mulla???
(...)
(schuifgeluiden)
(...)
(loopbeweging)
***************hard geschreeuw op de achtergrond***********
A: Rustig, rustig, rustig aan. Rustig aan. Rustig aan. Hij zag je, hij zag je, hij zag je, snel, snel, snel, snel. Hij zag... kanker terug... (rennend beweging)... weg, weg, weg, weg, weg, weg... zweer op Allah.
F: Ik ben al weg, ik ben al weg
(...)
Het telefoongesprek van 23 april 2017 om 20.16.42 uur tussen [betrokkene 1] en [medeverdachte] houdt onder meer het volgende in:
(...)
F: Ik ben allang er uit. Ik ga even naar osso andere broek aan doen.
(...)
Het telefoongesprek van 23 april 2017 om 21.44.06 uur tussen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] houdt onder meer het volgende in:
(...)
F: Ik zweer op Allah, ik ben daar naar...(ntv)... binnen en toen kwam een vrouw op mij af en die hield mij van achteren, op mijn rug!!!
M: Waarom?
F: Ik was aan het spelen in huis, Ik was in huis aan het spelen...
(...)
F: Zij kwam later en hield mij vast
(…)
Overweging
Het hof stelt – ook hier met de rechtbank en sluit zich aan bij de overwegingen uit het vonnis – op basis van bovenstaande bewijsmiddelen vast dat medeverdachte [betrokkene 1] op 23 april 2017 een woninginbraak heeft gepleegd waarbij geweld is gebruikt. De inhoud van de tapgesprekken en de tijdstippen waarop deze zijn gevoerd, worden ondersteund door camerabeelden en de aangifte. Zo wordt om 19:44 uur telefonisch aan [betrokkene 1] doorgegeven dat ‘die dove’ van ‘de hoekosso’ beneden is en dat [betrokkene 1] daarheen moet gaan. De woning van aangeefster betreft een hoekwoning en haar man is doof en was op de desbetreffende avond beneden televisie aan het kijken. Op de camerabeelden van de flat is te zien dat [betrokkene 1] rond 19:55 in de richting van de woning van aangeefster loopt. Over de tap is te horen dat [betrokkene 1] rond 20:09 aangeeft dat het makkelijk klimmen is en dat de sokken uit de slipjes moeten worden gehaald. Bij de inbraak in de woning van aangeefster is de woning betreden via de eerste verdieping. Vervolgens is op de tap hard geschreeuw te horen en wordt telefonisch tegen [betrokkene 1] gezegd dat hij weg moet gaan en dat ‘hij’ hem gezien heeft.
Uit de aangifte blijkt dat aangeefster [betrokkene 1] heeft overlopen. Uit de getuigenverklaring van de echtgenoot van aangeefster, [betrokkene 3] , blijkt dat hij de inbreker van de eerste verdieping heeft zien afspringen en weg zien rennen in de richting van de flat aan de [a-straat] . Op de camerabeelden van de flat aan de [a-straat] is [betrokkene 1] om 20:16 te zien waarbij het erop lijkt dat hij sokken over zijn handen draagt.
De volgende vraag die het hof moet beantwoorden is of verdachte medeplichtig is geweest aan de woninginbraak, door aan [betrokkene 1] telefonisch de tip te geven naar de woning van aangeefster te gaan en daar vervolgens op de uitkijk heeft gestaan terwijl [betrokkene 1] de inbraak pleegde.
In dat kader heeft de verdediging aangevoerd dat het niet verdachte is geweest die op 23 april 2017 het telefoongesprek om 19:44:53 uur heeft gevoerd. Dit verweer wordt door het hof verworpen. Het desbetreffende gesprek vindt plaats tussen het telefoonnummer van [betrokkene 1] en het nummer eindigend op [0001] .
Uit de CIOT-bevraging op het telefoonnummer eindigend op [0001] blijkt dat dit telefoonnummer gekoppeld is aan het woonadres van verdachte, namelijk [a-straat 2] . Daarnaast is gebleken dat de gebruiker van het telefoonnummer een aantal keer [verdachte] wordt genoemd. Er staat slechts één [verdachte] ingeschreven op de [a-straat 2] , te weten verdachte.
Op basis van vorenstaande stelt het hof vast dat verdachte die avond de gebruiker is geweest van het telefoonnummer eindigend op [0001] . Het verweer van verdachte dat iemand anders gebruik heeft gemaakt van het desbetreffende telefoonnummer op 23 april 2017 om 19:44:53 uur is op geen enkele manier onderbouwd en blijkt nergens uit. Integendeel, uit de overige gesprekken in het dossier over 23 april 2017 blijkt dat de medeverdachten op 23 april 2017 gebruik maakten van andere telefoonnummers dan het nummer eindigend op [0001] . Voorts blijkt de betrokkenheid van verdachte bij de woninginbraak op 23 april 2017 uit het tapgesprek van 20:09:19 waarin verdachte door een medeverdachte wordt geroepen.
Gelet op vorenstaande stelt het hof vast dat verdachte het hierboven vermelde telefoongesprek van 23 april 2017 om 19.44.53 uur heeft gevoerd met [betrokkene 1] . In dat telefoongesprek wordt aan [betrokkene 1] doorgegeven dat ‘die dove’ van ‘de oekoe osso’ [het hof begrijpt: hoekwoning] beneden is. Gelet op de inhoud van dat telefoongesprek en op de overige gebezigde bewijsmiddelen acht het hof bewezen dat verdachte tegen [betrokkene 1] heeft gezegd dat hij naar de betreffende woning moest komen en dat verdachte op de uitkijk heeft gestaan op het moment dat [betrokkene 1] in de betreffende woning heeft ingebroken, waarbij de diefstal vergezeld is gegaan en gevolgd is door geweld.
Het hof acht dan ook bewezen dat verdachte medeplichtig is geweest aan de inbraak die [betrokkene 1] heeft gepleegd.”
6. Op 23 april 2017 even na 20:00 uur heeft medeverdachte [betrokkene 1] ingebroken in het hoekhuis op de [a-straat 1] en daar goederen weggenomen. Deze diefstal werd vergezeld en gevolgd van geweld. Het hof heeft op grond van dezelfde bewijsconstructie als de rechtbank geoordeeld dat de verdachte aan dit feit medeplichtig is geweest doordat (i) hij tegen [betrokkene 1] heeft gezegd dat [betrokkene 1] naar de betreffende woning moest komen en (ii) hij op de uitkijk heeft gestaan.
7. Blijkens de aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 3 maart 2020 gehechte pleitnota heeft de raadsvrouw van de verdachte primair verzocht de verdachte integraal vrij te spreken. Aan dit standpunt is ten grondslag gelegd dat geen, althans onvoldoende, bewijs voorhanden is dat de verdachte daadwerkelijk betrokken is geweest bij de inbraak en daarvan wetenschap droeg. In de kern is aangevoerd dat uit het telefoongesprek op 23 april 2017 om 19:44:53 uur kan worden afgeleid dat de gebruiker van het telefoonnummer eindigend op [0001] betrokken is geweest bij de tenlastegelegde inbraak, maar niet dat het de verdachte is geweest die op dat moment van het telefoonnummer eindigend op [0001] gebruikmaakte. In dat verband heeft de raadsvrouw tevens opgemerkt dat in ontlastende zin moet worden meegewogen dat de verdachte in tegenstelling tot de medeverdachten niet zichtbaar is op de diverse uitgekeken camerabeelden en dat de betrokkenheid van de verdachte niet kan worden afgeleid uit het tapgesprek van 20:09:19 uur, omdat van roepen geen sprake was en de context waarin de verdachte zou zijn ‘geroepen’ volledig ontbreekt. Voor het geval het hof mocht menen dat de verdachte strafrechtelijk kan worden verweten dat hij degene is geweest die op 23 april 2017 om 19:44:53 uur het telefoongesprek met medeverdachte [betrokkene 1] heeft gevoerd, is verzocht de verdachte vrij te spreken van het primair tenlastegelegde omdat het enkele geven van inlichtingen voorafgaand aan de diefstal onvoldoende is om medeplegen aan te nemen. Wat betreft de vraag of het telefoongesprek om 19:44:53 uur voldoende is voor medeplichtigheid, heeft de raadsvrouw zich gerefereerd aan het oordeel van het hof.
8. In afwijking van het gevoerde verweer acht het hof bewezen dat de verdachte op de avond van 23 april 2017 de gebruiker was van het telefoonnummer eindigend op [0001] en dus ook degene is geweest die toen om 19:44:53 uur het getapte telefoongesprek met medeverdachte [betrokkene 1] heeft gevoerd. Het hof leidt de betrokkenheid van de verdachte daarnaast af uit het tapgesprek van 20:09:19 waarin de verdachte door een medeverdachte wordt geroepen.
9. De vaststelling van het hof dat de verdachte bij de woninginbraak betrokken is geweest en dat hij om 19:44:53 uur een telefoongesprek heeft gevoerd met medeverdachte [betrokkene 1] , wordt in cassatie niet bestreden. Geklaagd wordt dat uit de bewijsvoering niet kan worden afgeleid dat de verdachte op de uitkijk heeft gestaan.
10. Het hof heeft “gelet op de inhoud van dat telefoongesprek en op de overige gebezigde bewijsmiddelen” bewezen geacht dat de verdachte op de uitkijk heeft gestaan toen [betrokkene 1] de woninginbraak pleegde. Het hof heeft de tenlastelegging dus zo opgevat dat het op de uitkijk staan plaatsvond terwijl [betrokkene 1] de woninginbraak pleegde. Uit het telefoongesprek van 19:44:53 uur heeft het hof kunnen afleiden dat de verdachte op dat moment in de nabijheid van de woning was, aangezien hij [betrokkene 1] kon vertellen dat de dove bewoner van het hoekhuis op de [a-straat 1] beneden zat en hij tevens vroeg of [betrokkene 1] naar dit huis kwam. Uit het telefoongesprek van 20:09:19 uur van medeverdachte [betrokkene 1] met medeverdachte [medeverdachte] heeft het hof kunnen afleiden dat de verdachte zich op dat moment binnen gehoorsafstand bevond van medeverdachte [medeverdachte] , die medeverdachte [betrokkene 1] tijdens de inbraak telefonisch op de hoogte hield van de situatie buiten de woning en die waarschuwde dat de in de woning wonende man hem had gezien. Kennelijk heeft het hof aan deze feiten en omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien, de gevolgtrekking verbonden dat de verdachte ten tijde van de inbraak evenals medeverdachte [medeverdachte] op de uitkijk heeft gestaan. Deze aan de feitenrechter voorbehouden uitleg van de bewijsmiddelen acht ik al met al niet onbegrijpelijk. Tot een nadere motivering van dat oordeel was het hof niet gehouden, waarbij ik mede in aanmerking neem dat het in hoger beroep ten aanzien van het subsidiair tenlastegelegde feit gevoerde verweer steunt op de stelling dat de verdachte niet de gebruiker was van het telefoonnummer eindigend op [0001] .
11. Het middel faalt.
12. Ook indien daarover anders zou moeten worden geoordeeld, meen ik dat in dit verband voor cassatie geen reden is. Daarvoor wijs ik op het volgende.
13. Een gebrek in de motivering van de bewezenverklaring behoeft wegens een gebrek aan rechtens te respecteren belang niet tot cassatie te leiden, indien schrapping van het niet door de bewijsvoering geschraagde gedeelte van de bewezenverklaring geen wezenlijke afbreuk doet aan de aard en de ernst van het bewezenverklaarde voor het overige.
Uit de bewijsvoering van het hof kan zonder meer worden afgeleid dat de verdachte medeverdachte [betrokkene 1] heeft gezegd naar het hoekhuis op de [a-straat 1] te komen (en hem heeft geïnformeerd dat de dove bewoner daarvan beneden zat). Daarmee is de verdachte door het verschaffen van inlichtingen opzettelijk behulpzaam geweest tot het begaan van het feit, zodat de bewezenverklaring, ook na eventuele schrapping daaruit van het op de uitkijk staan, de kwalificatie van medeplichtigheid aan de door [betrokkene 1] begane gekwalificeerde diefstal zonder meer kan dragen. De raadsvrouw van de verdachte heeft in zoverre in hoger beroep geen verweer gevoerd en zich gerefereerd aan het oordeel van het hof. Voor de aard en de ernst van het bewezenverklaarde is het op de uitkijk staan naar het mij voorkomt niet van wezenlijke zelfstandige betekenis. In de strafmotivering heeft het hof weliswaar vooropgesteld dat de verdachte medeplichtig is geweest aan een woninginbraak “door de tip voor de woninginbraak te geven en tijdens de inbraak op de uitkijk te staan”, maar – anders dan de stellers van het middel – maak ik daaruit niet op dat het hof aan deze cumulatie van behulpzaamheden in het kader van de straftoemeting zelfstandig gewicht heeft toegekend. Het hof heeft de ernst van de woninginbraak en de rechterlijke oriëntatiepunten ter zake van diefstal met braak uit een woning tot uitgangspunt genomen en daarnaast rekening gehouden met het uittreksel justitiële documentatie van de verdachte en de uit het reclasseringsadvies naar voren komende persoonlijkheid van de verdachte.
14. Het middel kan niet tot cassatie leiden.
Het tweede middel: onttrekking aan het verkeer
15. Het tweede middel klaagt dat de beslissing tot onttrekking aan het verkeer van een aantal inbeslaggenomen nog niet teruggegeven voorwerpen van een onjuiste rechtsopvatting getuigt, dan wel onvoldoende met redenen is omkleed.
16. De bestreden uitspraak houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:
“
Inbeslaggenomen voorwerpen
Onttrekking aan het verkeer
Het hof zal de in beslag genomen voorwerpen, vermeld op de aan dit vonnis
als bijlage II gehechte beslaglijst onder 1, 2, 3, 4, 5, 7, 8 en 9, onttrekken aan het verkeer. Deze voorwerpen zijn van zodanige aard dat het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met de wet. De voorwerpen zijn bij gelegenheid van het onderzoek naar het door verdachte begane feit aangetroffen.”
17. De aan het arrest gehechte beslaglijst waarnaar het hof in de bestreden uitspraak verwijst houdt onder meer het volgende in:
“Voorwerpen								Waarde
1 		1.00 STK Tas Kl: bruin 						2.00 				LOUIS VUITTON vals										G408032 Imitatie
2 		1.00 STK Tas Kl: bruin 						2.00				LOUIS VUITTON										G408052 schoudertas imitatie
3 		1.00 STK Horloge Kl: goud 					2.00				ROLEX												G408033 onedel en imitatie
4 		1.00 STK Tas Kl: bruin 						2.00				GUCCI												G408054 imitatie
5 		1.00 STK Horloge Kl: zilver 					2.00				G408055 Lbvyr, quartz
6 		1.00 STK Sieraad Kl:zilver					2.00				ketting
7 		1.00 STK Horloge Kl: goud 					2.00				HUBLOT											G408046 imitatie
8 		1.00 STK Horloge Kl: zilver 					2.00				REGAL												G408049, band incompleet
9 		1.00 STK Horloge Kl: zilver					5.00			             GUESS G408056
Alle bedragen zijn weergegeven in euro's”
18. Art. 77a Sr bepaalt dat ten aanzien van degene die ten tijde van het begaan van een strafbaar feit de leeftijd van twaalf jaren doch nog niet die van achttien jaren heeft bereikt onder meer de artikelen 36b tot en met art. 36d Sr niet van toepassing zijn en dat in plaats daarvan de bijzondere bepalingen treden die zijn vervat in de artikelen 77d tot en met art. 77g Sr. Dit is een gevolg van de Wet van 27 november 2013 tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht, het Wetboek van Strafvordering en enige andere wetten in verband met de invoering van een adolescentenstrafrecht (
Stb
. 2013/485). Uit de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat tot die wet leidde, blijkt dat een redactionele wijziging is beoogd en dat de uitsluiting in art. 77a Sr van bepaalde voorzieningen uit het strafrecht voor volwassenen onverlet laat dat sommige daarvan in de bijzondere bepalingen van art. 77d Sr tot en met 77gg Sr voor jeugdigen van (overeenkomstige) toepassing zijn verklaard.
19. De verdachte was ten tijde van het plegen van het bewezenverklaarde feit 19 jaar oud. In navolging van de rechtbank heeft het hof gebruikgemaakt van de wettelijk toegestane mogelijkheid om op de voet van art. 77c Sr bij een verdachte die ouder dan 18 jaar en niet ouder dan 23 jaar is het sanctierecht voor jeugdigen toe te passen – dat wil zeggen recht doen overeenkomstig de artikelen 77g tot en met art. 77hh Sr –, indien de rechter daartoe grond vindt in de persoonlijkheid van de dader of de omstandigheden waaronder het feit is begaan. Daaruit vloeit voort dat de rechter in zaken als de onderhavige op grond van art. 77h, vierde lid aanhef en onder c, Sr de maatregel van onttrekking aan het verkeer kan opleggen. Het opmerkelijke is dat de wetgever deze maatregel in het kader van het jeugdstrafrecht en het adolescentenstrafrecht niet nader heeft uitgewerkt. Het ligt dan ook in de rede om voor de verdere regelgeving terug te vallen op de artikelen 36b tot en met 36d Sr waarin de maatregel van onttrekking aan het verkeer voor volwassenen haar beslag heeft gekregen. Of anders gezegd: nu het sanctierecht voor jeugdigen en adolescenten deze maatregel niet specifiek normeert, moet, denk ik, art. 77a Sr in verbinding met art. 77h, vierde lid, onder c, Sr zo worden verstaan dat de onttrekking aan het verkeer kan worden bevolen met inachtneming van het bepaalde in de artikelen 36b tot en met 36d Sr.
20. Het hof heeft onder het kopje “Toepasselijke wettelijke voorschriften” art. 77c Sr aangehaald, maar niet art. 77h Sr. Wel noemt het hof onder dit kopje de artikelen 36b, 36c en 36 Sr. Kennelijk heeft het hof het in dit verband niet nodig geacht om naast art. 77c Sr ook art. 77h Sr te noemen, omdat het uiteindelijk toch de artikelen 36b tot en met 36d Sr zijn die hier uitkomst moeten bieden.
21. Het hof heeft de onttrekking aan het verkeer bevolen bij rechterlijke uitspraak als bedoeld in art. 36b, eerste lid aanhef en onder 1°, Sr. Aan zijn beslissing tot onttrekking aan het verkeer van de in de beslaglijst onder 1 tot en met 9, met uitzondering van 6, vermelde voorwerpen heeft het hof ten grondslag gelegd dat het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met de wet en dat de voorwerpen bij gelegenheid van het onderzoek naar het door de verdachte begane feit zijn aangetroffen. De grondslag voor de onttrekking aan het verkeer heeft het hof daarmee kennelijk gezocht in art. 36d Sr. Uit de bestreden uitspraak rijst ook niet het vermoeden dat de hier bedoelde voorwerpen op een of meer van de in art. 36c, eerste lid, Sr omschreven wijzen verband houden met het in die bepaling bedoelde feit.
22. Art. 36d Sr luidt:
“Vatbaar voor onttrekking aan het verkeer zijn bovendien de aan de dader of verdachte toebehorende voorwerpen van zodanige aard dat het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met de wet of met het algemeen belang, welke bij gelegenheid van het onderzoek naar het door hem begane feit, dan wel het feit waarvan hij wordt verdacht, zijn aangetroffen, doch alleen indien de voorwerpen kunnen dienen tot het begaan of de voorbereiding van soortgelijke feiten, dan wel tot de belemmering van de opsporing daarvan.”
23. De stellers van het middel richten hun pijlen op het oordeel van het hof dat het ongecontroleerde bezit van de inbeslaggenomen voorwerpen in strijd is met de wet.
24. Zowel in art. 36c Sr als in art. 36d Sr is als voorwaarde voor de onttrekking aan het verkeer gesteld dat de desbetreffende voorwerpen van “zodanige aard zijn dat het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met de wet of met het algemeen belang”. Daaruit volgt dat het moet gaan om een voorwerp waarvan de aard relevant is in die zin dat het ongecontroleerde bezit, al dan niet in samenhang met het redelijkerwijze te verwachten gebruik daarvan, juist in verband met die aard in strijd is met de wet of het algemeen belang.
In aanvulling daarop kan worden opgemerkt dat het in de geest van de wetsgeschiedenis is de maatregel te beperken tot voorwerpen die gemeengevaarlijk zijn (en niet slechts gevaarlijk in de handen van de betrokkene).
25. Het hof heeft zijn oordeel dat het ongecontroleerde bezit van de inbeslaggenomen voorwerpen in strijd is met de wet niet nader gemotiveerd. Bij 1, 2, 3, 4 en 7 is op de beslaglijst vermeld dat het om “imitatie” gaat. Een dergelijke aanduiding ontbreekt ten aanzien van de op de beslaglijst onder 5, 6, 8 en 9 genoemde voorwerpen. Het hof heeft kennelijk geoordeeld dat ook de voorwerpen 5, 8 en 9 namaakartikelen zijn. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk, in aanmerking genomen dat bij de voorwerpen 5, 8 en 9 telkens een bekend merk is vermeld, terwijl de waarde van het voorwerp is gesteld op € 2,00. Uit de vermelding van het merk in samenhang met de prijsaanduiding heeft het hof kunnen afleiden dat ook de voorwerpen 5, 8 en 9 telkens een voorwerp betreffen dat is voorzien van een vals of vervalst merk.
26. De strijdigheid met de wet van de op de beslaglijst vermelde voorwerpen berust kennelijk op art. 337, eerste lid, Sr. Dit artikellid luidt:
“Hij die opzettelijk:
a. valse, vervalste of wederrechtelijk vervaardigde merken,
b. waren, die zelf of op hun verpakking valselijk zijn voorzien van de handelsnaam van een ander of van het merk waarop een ander recht heeft,
c. waren, die ter aanduiding van herkomst, valselijk van de naam van een bepaalde plaats, met bijvoeging van een verdichte handelsnaam, zijn voorzien,
d. waren, waarop of op de verpakking waarvan een handelsnaam van een ander of een merk waarop een ander recht heeft, zij het dan ook met een geringe afwijking, is nagebootst of
e. waren of onderdelen daarvan die valselijk hetzelfde uiterlijk vertonen als een tekening of model waarop een ander recht heeft, dan wel daarmede slechts ondergeschikte verschillen vertonen,
invoert, doorvoert of uitvoert, verkoopt, te koop aanbiedt, aflevert, uitdeelt of in voorraad heeft, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste één jaar of geldboete van de vijfde categorie.”
27. Het enkele “in voorraad hebben” van nagemaakte goederen in de zin van art. 337, eerste lid, Sr is strafbaar sinds de inwerkingtreding van kort gezegd de wetswijziging van 25 februari 1999 in verband met de verordening (EG) nr. 3295/94 en de Overeenkomst tot oprichting van de Wereldhandelsorganisatie, Bijlage 1C, Overeenkomst inzake de handelsaspecten van de intellectuele eigendom.
Voorafgaand aan de inwerkingtreding van deze wet was het “in voorraad hebben” van dergelijke goederen alleen strafbaar wanneer dit ten doel had de goederen verder om baat of om niet te verspreiden. De verruiming van de strafbaarstelling waardoor zij zich ook over het enkele “in voorraad hebben” uitstrekt, is voorgesteld bij een amendement dat ertoe strekte de bewijspositie van het openbaar ministerie te vereenvoudigen. Dit amendement stuitte op verzet van de Eerste Kamer omdat daardoor ook strafrechtelijk optreden tegen het bezit van nagemaakte goederen voor eigen gebruik mogelijk zou worden en het onwenselijk zou zijn in dat verband te vertrouwen op prudent opsporings- en vervolgingsbeleid. De minister zegde daarom toe het gewijzigde art. 337 Sr nader aan te passen in die zin dat aan het bezwaar tegen een strafbepaling die gedeeltelijk niet werd gehandhaafd zou worden tegemoetgekomen zonder dat daarmee aan de strekking van het amendement afbreuk werd gedaan.
28. Bij ‘Wet van 30 november 2000 tot wijziging van artikel 337 van het Wetboek van Strafrecht met het oog op de invoeging van een strafuitsluitingsgrond voor het in voorraad hebben van enkele waren, onderdelen daarvan of merken uitsluitend voor eigen gebruik’ (
Stb
. 2000/530), is om die reden art. 337, tweede lid, Sr ingevoegd. Degene die “enkele” nagemaakte goederen in voorraad heeft, is op grond van die bepaling niet strafbaar. Blijkens de memorie van toelichting is daarbij gedoeld op een gering aantal, waarbij in beginsel moet worden gedacht aan twee of drie exemplaren, maar ook meer goederen voor eigen gebruik (bijvoorbeeld als het gaat om een hobbycollectie) sluit zij niet uit: “Bepalend voor de grens is derhalve de aard van de nagemaakte goederen, waarbij mede in acht genomen moet worden of het aantal aangetroffen exemplaren nog steeds te rijmen is met de stellingname dat het bezit uitsluitend dient voor eigen gebruik”.
Een beroep op deze strafuitsluitingsgrond zal volgens de memorie van toelichting geen kans van slagen maken wanneer tien nagemaakte designstoelen verpakt in een schuurtje achter een huis worden aangetroffen. Uit dit voorbeeld maak ik op dat ook de omstandigheden waaronder de goederen worden aangetroffen relevant zijn. En uit de rechtspraak van de Hoge Raad lijkt te kunnen worden afgeleid dat een
niet
voor eigen gebruik bestemde partij namaakartikelen vatbaar kan zijn voor onttrekking aan het verkeer.
29. In het voorliggende geval betreft het een relatief kleine hoeveelheid goederen: vijf horloges en drie tassen. Daarvan kan mijns inziens niet in algemene zin worden gezegd dat het bezit daarvan niet meer te rijmen is met de stellingname dat het bezit uitsluitend dient voor eigen gebruik. Of dat het geval is, hangt naar het mij voorkomt mede af van de wijze waarop zij zijn aangetroffen. Liggen zij in de kledingkast of op een sieradenkastje in de slaapkamer, dan kan het oordeel anders uitvallen dan wanneer zij in voor verdere verspreiding geschikte verpakkingen worden aangetroffen. De bestreden uitspraak bevat daarover echter geen nadere vaststellingen. Het oordeel van het hof dat het bezit van deze voorwerpen in samenhang met het redelijkerwijze te verwachten gebruik daarvan, in verband met de aard van de voorwerpen in strijd is met de wet, is in dit opzicht dan ook niet toereikend gemotiveerd.
30. In losser verband met de voorgestelde klacht,
weegt bij de beoordeling van ’s hofs motivering mee dat de beslissing tot onttrekking aan het verkeer ook om een andere reden ontoereikend is gemotiveerd en de oplegging van deze sanctie in dit andere opzicht een wettelijke grondslag lijkt te ontberen.
Voor een onttrekking aan het verkeer op de voet van art. 36d Sr geldt immers de eis dat de te onttrekken voorwerpen “kunnen dienen tot het begaan of de voorbereiding van soortgelijke feiten, dan wel tot de belemmering van de opsporing daarvan”. Onder “soortgelijke feiten” in de zin van art. 36d Sr dienen te worden verstaan feiten die tot dezelfde categorie behoren als de door de verdachte begane feiten dan wel de feiten waarvan hij wordt verdacht.
Voor zover het hof deze opleggingsvoorwaarde niet heeft miskend, maar heeft geoordeeld dat daaraan is voldaan, is dat oordeel zonder nadere motivering niet begrijpelijk, omdat uit de overweging van het hof niet kan volgen dat de voorwerpen kunnen dienen tot het begaan of de voorbereiding van soortgelijke feiten als de door de verdachte begane feiten (blijkens de bewezenverklaring medeplichtigheid aan diefstal met braak) of als feiten waarvan hij wordt verdacht, waaromtrent het hof immers niets heeft vastgesteld.
31. Het voorgaande leidt naar mijn inzicht hoe dan ook tot de conclusie dat de beslissing tot onttrekking aan het verkeer van de op de beslaglijst onder 1, 2, 3, 4, 5, 7, 8 en 9 vermelde voorwerpen van een onjuiste rechtsopvatting getuigt, dan wel zonder nadere motivering, die in de uitspraak ontbreekt, niet begrijpelijk is.
32. Voor zover het middel daarover klaagt, is het terecht voorgesteld.
Slotsom
33. Het eerste middel kan niet tot cassatie leiden en kan worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering. Het tweede middel is terecht voorgesteld.
34. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
35. Om redenen van doelmatigheid geef ik de Hoge Raad in overweging te volstaan met vernietiging van de beslissing tot onttrekking aan het verkeer van de voormelde inbeslaggenomen voorwerpen, zodat de verdachte een afzonderlijke procedure in gang kan zetten ter verkrijging van deze nog niet teruggegeven voorwerpen.
Indien naar het oordeel van de Hoge Raad aan de voorwaarden daarvoor is voldaan, kan de Hoge Raad ook de teruggave van de inbeslaggenomen voorwerpen gelasten.
36. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de beslissing tot onttrekking aan het verkeer van inbeslaggenomen voorwerpen, in zoverre tot zodanige beslissing als de Hoge Raad op grond van art. 440 Sv passend voorkomt, en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
Blijkens de akte partiële intrekking cassatie van 5 november 2020 is het cassatieberoep niet gericht tegen de vrijspraak van het primair tenlastegelegde feit.
De aanhef van het bestreden arrest vermeldt – naar ik aanneem per abuis – dat het een “verkort arrest” betreft. Een aanvulling als bedoeld in art. 365a Sv trof ik onder de gedingstukken niet aan.
Wanneer hierna wordt verwezen naar paginanummers betreft dit pagina’s van op ambtseed of ambtsbelofte opgemaakte processen-verbaal. Deze processen-verbaal zijn als bijlagen opgenomen bij het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal in het onderzoek 032HICKLAAR, genummerd MD3RO 17503, opgemaakt door de politie Midden-Nederland. Tenzij anders vermeld, zijn dit processen-verbaal in de wettelijk vorm opgemaakt door daartoe bevoegde opsporingsambtenaren.
Proces-verbaal aangifte, pagina 6 van zaaksdossier 4.
Proces-verbaal aangifte, pagina 7 van zaaksdossier 4.
Proces-verbaal Sporenonderzoek, pagina 24 van zaaksdossier 4.
Proces-verbaal van verhoor getuige, pagina 22 van zaaksdossier 4.
Proces-verbaal tijdlijn beelden [a-straat] 23 april, pagina 39 van zaaksdossier 4.
Proces-verbaal tijdlijn beelden [a-straat] 23 april, pagina 40 van zaaksdossier 4.
Proces-verbaal tijdlijn beelden [a-straat] 23 april, pagina 41 van zaaksdossier 4.
Proces-verbaal tijdlijn beelden [a-straat] 23 april, pagina 42 van zaaksdossier 4.
Proces-verbaal van bevindingen inbraak met geweld [a-straat 1] , pagina 46 van zaaksdossier 4.
Proces-verbaal van bevindingen inbraak met geweld [a-straat 1] , pagina’s 47 en 48 van zaaksdossier 4.
Proces-verbaal van bevindingen inbraak met geweld [a-straat 1] , pagina 48 van zaaksdossier 4.
Proces-verbaal van bevindingen inbraak met geweld [a-straat 1] , pagina’s 53 en 54 van zaaksdossier 4.
Proces-verbaal van verdenking, pagina 17 persoonsdossier [verdachte] .
Proces-verbaal, pagina 4 persoonsdossier [verdachte] .
Zie HR 27 januari 2015, ECLI:NL:HR:2015:133; HR 1 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3436; HR 21 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:472,
NJ
2017/153; HR 11 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:650. Zie ook het overzichtsarrest inzake toepassing van art. 80a RO: HR 7 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1005,
NJ
2016/430, m.nt. Van Kempen (rov. 2.5.2).
Opmerking AG: bedoeld zal zijn “dit arrest”.
Kamerstukken II
2012/13, 33 498, nr. 3, p. 50.
De Hoge Raad heeft de voorwaarden van art. 36b tot en met 36d Sr voorafgaand aan de inwerkingtreding van de in de hoofdtekst bedoelde wet ook in jeugdzaken toegepast; zie HR 26 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ5404.
In gevallen waarin de onttrekking aan het verkeer wordt bevolen bij rechterlijke uitspraak als bedoeld in art. 36b eerste lid, aanhef en onder 1° tot en met 3°, Sr wordt met ‘feit’ gedoeld op een op de voet van art. 261 Sv tenlastegelegd feit waarover bij de in art. 36b, eerste lid, aanhef en onder 1° tot en met 3°, Sr bedoelde rechterlijke uitspraak is beslist. Zie HR 10 maart 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG3504,
NJ
2009/442 en in in iets andere bewoordingen HR 22 september 2020, ECLI:NL:HR:2020:1457.
Zie o.a. HR 8 maart 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR7626,
NJ
2007/437 en HR 17 januari 2006, ECLI:NL:PHR:2006:AU9728,
NJ
2006/87.
Zie J.W. Fokkens, in Noyon-Langemeijer-Remmelink, art. 36c, aant. 1 (bijgewerkt t/m 1 september 2020) en F.W. Bleichrodt & P.C. Vegter,
Sanctierecht
, Deventer: Wolters Kluwer 2021, par. 10.2.3.2.
Voluit de Wet van 25 februari 1999 tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht, de Auteurswet 1912 en de Wet op de naburige rechten met het oog op de aanpassing van enkele strafbepalingen in verband met de verordening (EG) nr. 3295/94 van de Raad van de Europese Unie van 22 december 1994 tot vaststelling van maatregelen om het in het vrije verkeer brengen, de uitvoer, de wederuitvoer en de plaatsing onder een schorsingsregeling van nagemaakte of door piraterij verkregen goederen te verbieden (PbEG L 341) en de Overeenkomst tot oprichting van de Wereldhandelsorganisatie, Bijlage 1C, Overeenkomst inzake de handelsaspecten van de intellectuele eigendom (Trb. 1995, 130),
Stb.
1999/110.
Kamerstukken II
1999/2000, 26 848, nr. 3, p. 1-2.
Kamerstukken II
1999/2000, 26 848, nr. 3, p. 2-3.
Zie (de conclusies voorafgaand aan) HR 9 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:870 (HR: art. 81, eerste lid, RO) en HR 20 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:1399 (art. 80a RO). Voor de terugwijzingsopdracht in de zaak die leidde tot HR 20 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ3596,
NJ
2007/182 werd de kwestie van belang geacht door mijn voormalig ambtgenoot Vellinga (zie zijn conclusie (onder 23) voorafgaand aan het arrest).
Welwillend gelezen klaagt het middel (in algemene zin) over de motivering van de beslissing tot onttrekking aan het verkeer. Het hierna in de hoofdtekst aan de orde gestelde punt wordt in de cassatieschriftuur evenwel niet aangeroerd.
Het ontbreken van een wettelijke grondslag voor een opgelegde sanctie vormt nog altijd grond voor ambtshalve cassatie; zie A.J.A. van Dorst,
Cassatie in strafzaken,
negende druk, Deventer: Wolters Kluwer 2018, p. 97-98. Nu het middel wel klaagt over de motivering van de beslissing tot onttrekking aan het verkeer, lees ik het middel in zoverre welwillend en laat ik de vraag of ambtshalve cassatie ook in een geval als het onderhavige is aangewezen buiten beschouwing. Vgl. voor een al wat ouder geval waarin de HR wel ambtshalve ingreep op een punt als dit: HR 6 mei 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC9322,
NJ
1997/655.
HR 6 mei 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC9322,
NJ
1997/655; HR 6 oktober 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZD1256,
NJ
1999/25; HR 30 november 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR1830,
NJ
2006/410 en HR 16 februari 2021, ECLI:NL:HR:2021:216 (rov. 3.4.1).
Zie HR 16 februari 2021, ECLI:NL:HR:2021:216.
Vgl. bijv. HR 1 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR3046 (bij verbeurdverklaring); HR 13 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3060; HR 17 oktober 2017, ECLI:NL:HR:2017:2644.
Zo bijv. recent HR 3 november 2020, ECLI:NL:HR:2020:1718.