ECLI:NL:GHARL:2021:2501
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.288.445
(zaaknummer rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, 255658)
arrest van 15 maart 2021
in de zaak van
[appellante]
,
wonende te [A] ,
appellante,
hierna: [appellante] ,
advocaat: mr. T. Şeker.
1
Het verzoek en het geding in eerste aanleg
1.1.
[appellante] was vanaf 1 oktober 2015 beherend vennoot in de commanditaire vennootschap De Visexpress (hierna: De Visexpress). De vennootschap [B] Haringinleggerij B.V. (hierna: [B] ) heeft verzocht De Visexpress en [appellante] in staat van faillissement te verklaren. De Visexpress is op 9 september 2020 in staat van faillissement verklaard en heeft kort daarna haar activiteiten gestaakt.
1.2.
Ter afwending van een persoonlijk faillissement heeft [appellante] bij de rechtbank een verzoek tot toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling gedaan. De rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, heeft dat verzoek mondeling behandeld op 21 december 2020 en bij vonnis van 11 januari 2021 afgewezen.
2
2.	Het geding in hoger beroep
2.1.
Bij op 18 januari 2021 ingekomen beroepschrift heeft [appellante] hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van 11 januari 2021. [appellante] verzoekt dat vonnis te vernietigen en haar alsnog toe te laten tot de wettelijke schuldsaneringsregeling.
2.2.
Het hof heeft kennisgenomen van het beroepschrift met bijlagen en de brieven van mr. Şeker van 25 januari 2021 en 9 februari 2021 met bijlage(n).
2.3.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 8 maart 2021, waarbij [appellante] is verschenen, bijgestaan door mr. Şeker. Verder is verschenen [C] , budgetcoach van [appellante] .
3
De motivering van de beslissing in hoger beroep
3.1.
[appellante] is geboren [in] 1978. [appellante] woont samen met haar partner, [D] ; zij hebben een meerderjarige dochter die bij hen woont. [appellante] en haar partner zijn niet gehuwd of als partners geregistreerd en evenmin is sprake van een samenlevingscontract. Op dit moment werkt [appellante] niet. Zij ontvangt een WIA-uitkering. Volgens de crediteurenlijst bij het inleidende verzoekschrift heeft [appellante] in totaal een bedrag van € 87.282,27 aan schulden, waaronder schulden aan [B] en aan de belastingdienst.
3.2.
De rechtbank heeft het verzoek van [appellante] om te worden toegelaten tot de wettelijke schuldsaneringsregeling na een inhoudelijke beoordeling afgewezen, omdat onvoldoende aannemelijk is geworden dat [appellante] ten aanzien van het ontstaan of onbetaald laten van haar schulden in de vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het verzoekschrift is ingediend te goeder trouw is geweest.
3.3.
Het hof zal eerst nagaan of [appellante] ontvankelijk is in haar verzoek tot toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling. Een dergelijk verzoek dient volgens artikel 285 lid 1, aanhef en onder f, Fw vergezeld te gaan van een met redenen omklede verklaring dat er geen reële mogelijkheden zijn om tot een buitengerechtelijke schuldregeling te komen, alsmede over welke aflossingsmogelijkheden de verzoeker beschikt.
3.4.
Bij het inleidende verzoekschrift bevindt zich de “Verklaring ex art. 285 lid 1 f Fw, buiten gemeenschap van goederen (één verzoeker)”. Daarin is onder meer het volgende vermeld:
“Hierbij verklaart [E] , Consulent schuldregeling, werkzaam voor Stadsbank Oost Nederland, dat er geen reële mogelijkheden zijn dat de verzoeker, geboren [in] 1978 te [A] , wonende te [A] , tot een buitengerechtelijke schuldregeling komt met zijn/haar crediteuren.
De schuldbemiddelingsinstantie, te weten Stadsbank Oost Nederland, heeft de crediteuren namens de verzoeker geen aanbod gedaan, omdat met deze aanvraag wordt getracht persoonlijk faillissement te stuiten.”
Bij het inleidende verzoekschrift bevindt zich daarnaast de “Rapportage schuldbemiddelaar betreffende het minnelijk traject buiten gemeenschap van goederen (één verzoeker)”.
“Namens de schuldbemiddelingsinstantie Stadsbank Oost Nederland, die hiermee verklaart te voldoen aan de vereisten van artikel 48 lid 1 onder C van de Wet op het Consumentenkrediet, verklaart de behandelend medewerker, te weten [E] , hierbij dat het minnelijk traject van de verzoeker als volgt is verlopen:
Er is geen minnelijk traject doorlopen daar mevrouw met deze open verklaring haar persoonlijk faillissement wil proberen te stuiten.”
3.5.
Het hof overweegt als volgt. De verklaring uit hoofde van artikel 285 lid 1, aanhef en onder f, Fw vormt een instrument waarmee wordt beoogd, dat eerst een buitenwettelijke oplossing voor de schuldenproblematiek in de vorm van een “minnelijk traject” wordt beproefd. Het doorlopen van het minnelijke traject is ook in gevallen als het onderhavige een voorwaarde om te kunnen worden toegelaten tot de schuldsanering. Het hof stelt vast, dat de Stadsbank Oost Nederland voor [appellante] geen minnelijk traject heeft gestart. In de hiervoor weergegeven “Rapportage” wordt dit ook met zoveel woorden door de behandelend medewerker verklaard. De in de “Verklaring” van de Stadsbank opgenomen toelichting, dat er geen reële mogelijkheden zijn dat [appellante] tot een buitengerechtelijke schuldregeling komt met haar crediteuren, is onvoldoende om te kunnen spreken van een poging tot een minnelijke regeling. De enkele argumentatie dat de crediteuren geen aanbod is gedaan omdat met de aanvraag tot toelating tot de schuldsaneringsregeling wordt getracht het persoonlijk faillissement van [appellante] te stuiten, is in dit kader onvoldoende. Daaruit kan niet al bij voorbaat worden afgeleid dat de schuldeisers niet zouden instemmen met welk aanbod dan ook. Het is niet duidelijk geworden dat een minnelijke regeling er voor [appellante] in het geheel niet zou inzitten. Het hof begrijpt dat er bij een schuldsaneringsverzoek ter afwending van een persoonlijk faillissement sprake is van tijdsdruk. Echter ook in een relatief korte tijdsperiode – [appellante] heeft hiervoor enkele maanden de tijd gehad – kan in ieder geval een begin worden gemaakt met een minnelijk traject door het aanschrijven van de schuldeisers met een aanbod voor een minnelijke regeling. Ook na het schuldsaneringsverzoek tijdens de procedure bij de rechtbank dan wel voorafgaand aan de zitting in hoger beroep hadden nog schuldeisers kunnen worden aangeschreven. Dat is niet gebeurd en ook is niet gebleken van omstandigheden die [appellante] zouden hebben belemmerd om wel een poging in die richting te doen. Daarom zal [appellante] niet-ontvankelijk worden verklaard in haar verzoek tot toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling.
3.6.
Ten overvloede overweegt het hof dat als [appellante] wel had kunnen worden ontvangen in haar verzoek, haar verzoek zou zijn afgewezen. Op grond van artikel 288 lid 1, aanhef en onder b, Fw is het aan [appellante] om aannemelijk te maken dat zij ten aanzien van het ontstaan en onbetaald laten van haar schulden te goeder trouw is geweest. Onder de schulden van [appellante] bevinden zich veel zakelijke schulden van De Visexpress waarvoor [appellante] persoonlijk aansprakelijk is. Ten aanzien van De Visexpress heeft [appellante] geen financiële informatie over de afgelopen vijf jaar, zoals jaarstukken, overgelegd. [appellante] erkent dat geen deugdelijke boekhouding is bijgehouden. Vaststaat dat de inkomsten en uitgaven al jaren niet in balans waren. In de jaren 2015 tot en met 2020 zijn immers forse (zakelijke) schulden ontstaan. [appellante] heeft niet aannemelijk gemaakt dat zij in de vijf jaar voorafgaand aan haar schuldsaneringsverzoek verantwoorde keuzes heeft gemaakt ten aanzien van het ontstaan en onbetaald laten van haar schulden.
3.7.
[appellante] verklaart dat zij alleen vis verkocht in de viskraam van De Visexpress en dat haar partner de overige zaken regelde, waaronder de administratie en de inkoop van de vis. Daarnaast verklaart zij depressief te zijn geweest. Het hof is van oordeel dat deze verklaringen niet wegnemen dat [appellante] zelf verantwoordelijk was voor de uitgaven en de administratie van De Visexpress. Niet is gebleken dat [appellante] er door haar psychische toestand niet op had kunnen toezien dat de administratie door haar partner naar behoren geschiedde dan wel dat zij daarvoor niet tijdig deskundige hulp had kunnen inschakelen. Door het volledige beheer over de uitgaven, inkomsten en de administratie van haar onderneming uit handen te geven aan haar partner heeft zij het risico genomen dat zij op een bepaald moment met de eventuele nadelige gevolgen daarvan zou worden geconfronteerd, wat in dit geval ook is gebeurd. Uit het schuldenoverzicht en de specificaties van de (zakelijke) schulden van [appellante] blijkt onder meer dat [appellante] niet (volledig) heeft betaald voor de werkzaamheden van haar boekhouder in de jaren 2017-2019, terwijl zij bovendien heeft verklaard dat deze boekhouder geen jaarstukken kon opmaken omdat haar partner de daarvoor benodigde stukken (zoals facturen) niet overhandigde. Dit betekent dat niet alleen [appellante] zelf maar ook haar partner geen inzicht in of overzicht van de financiële stand van zaken van de onderneming had. Van belang is verder dat [appellante] voorafgaand aan de oprichting van De Visexpress als verkoopster heeft gewerkt in de viskraam van haar partner. Haar partner had een eenmanszaak en is kort voor de oprichting van De Visexpress failliet verklaard. Ondanks dat [appellante] wist van dat faillissement heeft zij ermee ingestemd dat De Visexpress op haar naam werd gezet en heeft zij de administratie en het beheer over de uitgaven volledig aan haar partner toevertrouwd. Gelet op het voorgaande heeft [appellante] niet aannemelijk gemaakt dat zij te goeder trouw is ten aanzien van het ontstaan (en onbetaald laten) van haar schulden.
3.8.
[appellante] heeft een beroep gedaan op de hardheidsclausule van artikel 288 lid 3 Fw. Voor toepassing van de hardheidsclausule is tenminste vereist dat voldoende aannemelijk is dat de schuldenaar de omstandigheden die bepalend zijn geweest voor het ontstaan of onbetaald laten van zijn schulden onder controle heeft gekregen. [appellante] heeft na de faillietverklaring van De Visexpress de hulp van een budgetcoach ingeschakeld. Volgens [appellante] heeft zij haar financiële situatie door de hulp van de budgetcoach inmiddels onder controle.
3.9.
Gelet op de aard en de omvang van de schulden, de omstandigheid dat sprake is van recente schulden en dat de financiële situatie van [appellante] nog niet gedurende een langdurige, bestendige periode onder controle is geweest, ziet het hof ook geen aanleiding toepassing te geven aan de hardheidsclausule. Dit betekent dat [appellante] naar het oordeel van het hof, ook al zou zij ontvankelijk zijn in haar verzoek, op dit moment niet had kunnen worden toegelaten tot de wettelijke schuldsaneringsregeling.
3.10.
Het hoger beroep faalt. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd. [appellante] zal alsnog niet-ontvankelijk worden verklaard in haar verzoek tot toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling.
4
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
vernietigt het vonnis van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, van 11 januari 2021 en doet opnieuw recht:
verklaart [appellante] niet-ontvankelijk in haar verzoek tot toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling.
Dit arrest is gewezen door mrs. B.J. Engberts, H.C. Frankena en J.G.B. Pikkemaat en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 15 maart 2021.