ECLI:NL:RBGEL:2021:893
Rechtbank GEL — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaaknummer / rolnummer: C/05/363535 / HA ZA 19-234 / 546 / 560
Vonnis van 3 februari 2021
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ECOVAT WERK B.V.
gevestigd te Uden
eiseres in conventie
verweerster in reconventie
advocaat [NAAM]. N.H.A. Kampschreur te Eindhoven
tegen
de stichting
STICHTING SIZA
gevestigd te Arnhem
gedaagde in conventie
eiseres in reconventie
advocaat [NAAM]. A.W. van der Veen te Amsterdam.
Vanaf de conclusie van antwoord in reconventie vermeldt Ecovat in de kop van haar processtukken dat zij thans is genaamd Vota Werk B.V.
Partijen zullen hierna Ecovat en Siza worden genoemd.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 11 maart 2020,
de conclusie van antwoord in reconventie tevens akte vermeerdering van eis in conventie,
de akte houdende wijziging van eis in conventie,
de akte overleggen nadere producties (nrs. 19, 20 en 21) van de zijde van Siza,
de akte overleggen nadere productie (nr. 22) van de zijde van Siza,
het proces-verbaal van mondelinge behandeling van 27 november 2020.
1.2.
Bij brief van 22 december 2020 zijn namens Siza opmerkingen gemaakt over de inhoud van het proces-verbaal van de mondelinge behandeling. Bij brief van 30 december 2020 heeft Ecovat zich tegen deze opmerkingen verzet. De rechtbank heeft kennis genomen van beide brieven. Voor verbetering of aanvulling van het proces-verbaal of de zittingsaantekeningen biedt de wet geen mogelijkheid. De opmerkingen van Siza zijn niet van dien aard dat zij voor de beoordeling hierna van belang zijn. Reeds daarom kan in het midden blijven of de opmerkingen op zich genomen juist zijn. De brieven van Siza en Ecovat worden aan het dossier toegevoegd.
1.3.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
Ecovat is onderdeel van de Ecovat-groep. Dat is een groep van vennootschappen die een duurzaam systeem heeft ontwikkeld voor de opslag van duurzaam opgewekte energie en de levering vanuit die opslag van warmte en koude. Dat systeem wordt genoemd: Ecovat Smart Energy Solution, afgekort ESES.
2.2.
Siza is eigenaar en beheerder van Het Dorp, een woongemeenschapswijk en zorginstelling voor gehandicapten te Arnhem. In 2011 heeft Siza besloten tot een grondige renovatie van Het Dorp.
2.3.
Op 10 november 2015 heeft Ecovat aan Siza een offerte uitgebracht voor de pre-engineering van de energie-infrastructuur van Het Dorp met als doel een energie-neutrale wijk. Siza heeft die offerte voor akkoord ondertekend.
2.4.
In 2015 hebben de provincie Gelderland en de gemeente Arnhem aan Siza een zogenaamde Smart Grid-subsidie verstrekt.
2.5.
Bij facturen van 9 december 2015 heeft Ecovat bedragen van € 94.315,87 en € 66.550,00 bij Siza in rekening gebracht voor respectievelijk werkzaamheden verricht voor het realiseren van een ‘smart thermal and electrical grid on a district level’ en de aanschaf van middelen voor het meetbaar en stuurbaar maken van thermische energiestromen in een dergelijke grid.
2.6.
Bij brief van 16 december 2015 heeft Ecovat Siza onder meer bericht:
Afspraken met betrekking tot de subsidie Smart Grid voor de werkzaamheden, onderzoek en leveranties als omschreven in de facturen 1, 2 en 3 (bijlagen) ten behoeve van het project op het Dorp door Ecovat Werk BV.
(...)
6. Indien Siza geen vervolgopdracht voor een definitief ontwerp en uitvoering van een Ecovat (op het Dorp) verstrekt, zal Siza conform factuur 3 het voorlopig ontwerp vergoeden. De overige facturen worden in dit geval door Ecovat gecrediteerd en terugbetaald. Op verzoek van Ecovat kan de terugbetalingsverplichting worden vertraagd zodat Ecovat de gelegenheid krijgt terugbetaling te realiseren in een redelijke periode van bijvoorbeeld 2 jaar.
(...)
De facturen die als bijlagen 1 en 2 bij deze brief zijn gevoegd zijn de hiervoor genoemde facturen van 9 december 2015.
2.7.
Bij brief van 25 april 2016 met het onderwerp ‘intentieverklaring’ (productie 6 bij dagvaarding) heeft Siza aan Ecovat Holding B.V. onder meer bericht:
(...) Een van onze grotere locaties is “Het Dorp” te Arnhem, dat we in 1962 via de eerste grote landelijke televisie-inzamelingsactie hebben kunnen bouwen. (...)
Nu, meer dan vijftig jaar later, staan we op het punt om “Het Dorp” volledig te vernieuwen. Dat is een grootschalig nieuwbouwproject dat een grote investering vergt en een aantal jaren zal duren. (...)
Wij zijn met u al enige tijd in een goede samenwerking bezig om te onderzoeken of het door u aangeboden Ecovat Comfort System een passende oplossing biedt voor de energievoorziening in “Het Dorp”; dit naast andere systemen die wij ook onderzoeken.
Omdat de resultaten van het onderzoek en onze samenwerking tot op heden positief zijn, willen wij hierbij de intentie uitspreken om voort te gaan met het ingezette onderzoek en validatie van uw Ecovat Comfort System. We hebben daarin gezamenlijk ook al veel tijd, energie en geld geïnvesteerd.
De uiteindelijke beslissing of we tot aankoop over gaan hangt af van een groot aantal factoren. Wel kunnen we u zeggen dat in het geval het door u aangeboden systeem aan de door ons gestelde en te stellen wensen en eisen voldoet, uw systeem (zeker ook gezien de innovatieve techniek) op dit moment onze voorkeur heeft.
Deze intentieverklaring bevat echter geenszins een (al dan niet voorwaardelijke) verplichting voor onze organisatie om tot aankoop van het Ecovat Comfort System of van enig ander Ecovat product over te gaan.
Zoals u weet zal de uiteindelijke beslissing daaromtrent ook onderworpen zijn aan nadere afwegingen en de goedkeuring van een aantal gremia binnen onze organisatie, waaronder de Raad van Toezicht van onze organisatie.
(...)
2.8.
In april 2016 heeft Ecovat ten behoeve van het project met de naam ‘Demonstratie toekomstbestendig energiesysteem Ecovat Comfort System – ESCo-Siza’ een Demonstratie Energie Innovatie-subsidie (DEI-subsidie) bij  de Rijksdienst voor Ondernemend Nederland (RvO) aangevraagd. Op die aanvraag is geen subsidie verleend.
2.9.
Op 18 april 2017 hebben de partijen een document ondertekend met de titel ‘Overeenkomst tot koop onder opschortende voorwaarden’. Daar staat in:
De ondergetekenden:
[de partijen, rechtbank]
Overwegende:
(...)
Siza en Ecovat zijn al meer dan een jaar in goede samenwerking bezig met een traject dat tot doel heeft de energievoorziening in “Het Dorp” te moderniseren en te verduurzamen.
Dit heeft reeds geresulteerd in een intentieverklaring gedateerd 25 april 2016 (...)
Daarna heeft Ecovat in een zogenaamde “pre-engineering” een voorlopig ontwerp gemaakt voor “Het Dorp”. (...)
(...)
Partijen komen overeen:
1. Om een Ecovat Systeem te ontwerpen, te leveren en te gaan installeren op het terrein van Siza, met het doel om in “Het Dorp” de energie- en comfortvoorziening te vernieuwen en verduurzamen.
2. Ecovat zal daartoe op korte termijn een engineeringsopdracht uitvoeren, waarbij de kosten pas in rekening zullen worden gebracht nadat deze koopovereenkomst definitief is geworden. (indien aan alle opschortende voorwaarden is voldaan).
3. Deze overeenkomst komt tot stand onder de opschortende voorwaarden dat:
a. De Rijksdienst voor Ondernemend Nederland een DEI subsidie toekent voor dit project.
b. De benodigde interne goedkeuring bij Siza tot stand komt (een definitieve overeenkomst kan pas worden gesloten na toestemming door meerdere gremia binnen de Siza organisatie, waaronder de Raad van Toezicht).
c. De gemeente Arnhem een omgevingsvergunning afgeeft.
2.10.
Op 25 april 2017 heeft Ecovat opnieuw een DEI-subsidie aangevraagd. Ecovat heeft zich daarbij laten adviseren door [naam 1], die door Siza was aangesteld als projectmanager van de renovatie van Het Dorp. In de begeleidende brief aan de RvO staat onder meer:
(...)
In het project zijn 3 partners betrokken:
1. De Afnemer – Dienstverlening Duurzame Energie BV i.o. (Siza)
2. De Mede-Ontwikkelaar en partner – DNV-GL
3. De ontwikkelaar – Ecovat Werk BV
(...)
2.11.
Bij de tweede subsidieaanvraag behoort een projectplan van 24 april 2017. In dat projectplan wordt onder ‘Deelnemers en derden’ (bladzijde 6) Siza vermeld als eindgebruiker/afnemer van energie, uiteindelijke koper van het systeem en eigenaar van het te verduurzamen gebied, Ecovat als ontwikkelaar en producent, en Dienstverlening Duurzame Energie B.V. (DDE) als afnemer en serviceverlener aan eindgebruiker. Bij de nadere beschrijving van DDE staat onder meer:
Kernactiviteit:
Dienstverlening Duurzame Energie BV (DDE bv) is een speciaal opgerichte bv die als eigenaar van het Ecovat 100% duurzame decentrale energiesysteem voor het gebied van “Het Dorp” in Arnhem gaat opereren. Zij gaat energie inkopen, opslaan, distribueren naar de eindgebruikers in “Het Dorp” (m.n. Siza). Tevens is zij verantwoordelijk voor onderhoud, leveringszekerheid en comfort bij de eindgebruikers.
2.12.
Bij het projectplan zijn bijlagen gevoegd, waaronder een omschrijving van ‘werkpakketten’ en een projectbegroting met bijbehorend liquiditeitsoverzicht.
2.13.
Bij notariële akte van 2 juni 2017 heeft Ecovat DDE opgericht.
2.14.
Bij besluit van 25 juli 2017 heeft de RvO de subsidie toegekend. In het besluit staat onder meer:
(...)
Ik heb besloten voor het project subsidie te verlenen, omdat uw aanvraag op nummer 2 van de 10 gerangschikte aanvragen is geëindigd. De subsidie bedraagt € 5.888.688.
(...)
Verplichtingen
Aan deze subsidieverlening zijn verplichtingen verbonden. U vindt ze in de bijlage. Het is belangrijk dat u zich aan de verplichtingen houdt. Gebeurt dat niet, dan kan ik de subsidie intrekken en met wettelijke rente terugvorderen.
Een aantal bijzondere verplichtingen, die daarnaast van toepassing zijn voor uw project heb ik hieronder opgenomen:
Voortgangsrapportage bij projecten die langer dan 12 maanden duren:
U rapporteert over de voortgang van de activiteiten op de volgende data:
1 januari 2018	: werkpakket 2 is gereed
1 januari 2019	: werkpakket 3 is gereed
1 juli 2019	: project is gereed
(...)
Betaling
RVO betaalt de voorschotten per mijlpaal als volgt:
Einddatum mijlpaal
Aantal termijnen
Voorschot per mijlpaal
31-12-2017
2
€ 1.716.296
01-01-2019
4
€ 3.301.832
30-06-2019
2
€    281.492
(...)
2.15.
Op 3 november 2017 heeft een voortgangsoverleg tussen de partijen plaatsgevonden. In het verslag daarvan van 14 november 2017 staat onder meer:
2. Conclusies
De planningen maken duidelijk dat er een kritisch pad is dat nauw luistert. Met andere woorden: de werkzaamheden die de komende 6 weken moeten worden uitgevoerd mogen geen vertraging oplopen. Op basis van het overleg wordt het volgende geconcludeerd:
 (...)
 Siza is bereid om € 500.000 als voorfinanciering en € 600.000 als lening beschikbaar te stellen onder de volgende ontbindende voorwaarden:
o
(...)
o Goedkeuring RvT Siza
(...)
2.16.
Op 20 februari 2018 heeft [naam 1] aan Ecovat per e-mail bericht dat hij ervan uitgaat dat in totaal 434 wooneenheden zullen worden gerealiseerd, hetgeen maximaal uitgebreid zou kunnen worden tot 480-500 wooneenheden.
2.17.
Op 22 maart 2018 heeft [naam 1] een ‘Memo Voortgang Ecovat Het Dorp’ opgesteld. Daar staat onder meer in:
Ten behoeve van de goedkeuring door de RvT van Siza van het Ecovatsysteem voor Het Nieuwe Dorp is een aantal punten geformuleerd waaraan voldaan moet worden om de stukken door de raad van toezicht van Siza te kunnen laten beoordelen.
De afgelopen maanden is er aan alle kanten hard gewerkt om duidelijkheid te krijgen over deze zogenoemde vinkjeslijst, met als doel alle vinkjes van rood en oranje naar groen te krijgen. In het onderstaande wordt een overzicht gegeven van de stand van zaken:
Daarop volgt een lijst met acht onderdelen. Bij zes daarvan staat een groen vinkje. Bij onderdeel 4 (toetsing businesscase door deelnemende marktpartijen) staat een oranje vinkje met een groen vinkje bij een subonderdeel en bij onderdeel 8 (vergunning) staat een oranje vinkje.
2.18.
Op 11 april 2018 heeft Ecovat (haar bestuurder A. de Groot) Siza per e-mail onder meer bericht:
Goed dat de richting naar realisatie nu helder is. (...)
Zou het nu wel mogelijk zijn, om op basis van het bereiken van 8 gerealiseerde groene vlaggen, toestemming te vragen aan de RvT:
1. Voor het afgeven van een commitment om 500k in de vorm van EV aan DDE bv ter beschikking te stellen waarmee
2. het projectteam namens DDE bv (...) de verkenning en marktconsultatie kan opstarten (...) (De kosten van [naam 2], [naam 1], rechtbank] en [naam 3] komen voor rekening van DDE bv en vallen in het DEI project).
(...)
Mocht je bang zijn voor een precontractuele verhouding of iets dergelijks ben ik vanzelfsprekend bereidt hieromtrent verklaringen af te geven, die daarover zekerheid geven. Een strikte juridische houding past niet in mijn ethiek om te komen tot een lange termijn succesvolle samenwerking met kennisdeling tot duurzame kwaliteit.
(...)
2.19.
[naam 1] heeft een intern memo opgesteld, gedateerd 22 mei 2018, met als onderwerp: ‘Voorstel financiering Ecovat’. Daar staat onder meer in:
(...)
Voorwaarden voor deelname Siza
Omdat in de nieuwe situatie van Het Dorp de Siza cliënten maar ongeveer 1/3 deel vormen van het totaal aantal woningen is in verband met zorgregelgeving door Siza bepaald dat Siza maar voor 1/3 deel kan participeren in het eigenaarschap van het Ecovat. In overleg tussen partijen wordt als eindbeeld een juridische structuur voorgesteld waarin 1/3 deel eigen vermogen nodig is (waarvan Siza weer 1/3 deel zou moeten inbrengen) en 2/3 vreemd vermogen. Dit vermogen wordt ondergebracht in een Energy Service Company: Dienstverlening Duurzame Energie bv (DDE bv). De inbreng van eigen vermogen bedraagt in totaal € 1.53 miljoen (waarvan € 510.000 voor rekening van Siza). De inbreng van vreemd vermogen bedraagt € 3.07 miljoen. Daarnaast is er een kortlopende financiële faciliteit benodigd van € 2,45 miljoen.
(...)
De RvB van Siza heeft een set van ontbindende voorwaarden voor het doorgaan met het Ecovat concept geformuleerd waaraan voldaan moet worden voordat deze lening kan worden versterkt. Deze voorwaarden en hun stand van zaken worden in het onderstaande toegelicht: (...)
Daarop volgt een lijst met acht onderdelen, overeenkomstig de lijst in het memo van 22 maart 2018. Bij zeven daarvan staat een groen vinkje, bij onderdeel 8 (zicht op verlenen van een vergunning) staat een oranje vinkje. Bij onderdeel 1 (voorzien van een groen vinkje) staat:
Businesscase gereed
De business case is gereed. In de scenarioberekening zijn een aantal varianten voorgesteld. De belangrijkste parameter is de Bijdrage Aansluitkosten (BAK). Deze BAK is verdeeld in een gebiedsgebonden bijdrage van € 4.000 per woning en een gebouwgebonden bijdrage van € 5.000 per woning. Er is uitgegaan van een doorlooptijd in de gebiedsontwikkeling van 7 jaar. (...)
2.20.
Bij brief van 15 juni 2018 betreffende ‘Letter of Commitment Ecovat Het Dorp’ heeft Siza aan Ecovat en DDE onder meer bericht:
Al vanaf 2016 werken Ecovat b.v., Dienstverlening Duurzame Energie (DDE) en Siza intensief samen om te komen tot de realisatie van een Ecovat op haar het locatie Het Dorp in Arnhem. Op 25 april 2017 heeft Ecovat Werk b.v. met ondersteuning van Siza een aanvraag voor ondersteuning gedaan bij RVO Nederland omdat er sprake is van een grootschalige demonstratie van energie innovatie op Het Dorp met een Ecovat. Deze DEI subsidie is toegekend.
Gedurende de afgelopen periode is door Ecovat b.v., DDE en Siza onderzocht op welke wijze Siza het best kan participeren in de juridische en financiële structuur voor een Energy Service Company voor Het Dorp met een Ecovat als voorziening voor warmte en koude. Dit heeft geleid tot een opzet waarin wordt beoogd een eigen vermogen financiering door Siza, Ecovat b.v. en een derde partij. Ecovat heeft aan Siza gevraagd om een financiering van het ontwikkelingsproces van € 510.000. Deze financiering kan Siza omzetten in 1/3 aandelenkapitaal in DDE bv voor Het Dorp.
Samen met Ecovat en DDE bv is hard gewerkt aan het uitwerken van de businesscase, de toetsing van de businesscase op alle belangrijke parameters door DNV-GL, het interesseren van eigen vermogen en vreemd financiers, de vergunningprocedure en het benchmarken van het systeem ten opzichte van eventueel voor Het Dorp geschikte varianten.
Omdat de analyses op bovenstaande onderdelen positief zijn bevonden door Siza, is Siza bereid om de gevraagde financiering van € 510.000 te verschaffen. Deze financiering zal geëffectueerd kunnen worden wanneer de leningovereenkomst met bijbehorende zekerheden en documenten naar tevredenheid van beide partijen (Siza en DDE) is opgesteld en getekend.
(...)
2.21.
Siza heeft uit hoofde van een overeenkomst van 30 juli 2018 een converteerbare geldlening aan DDE verstrekt van € 510.000,00. Partijen bij de overeenkomst zijn DDE als schuldenaar, Siza als schuldeiser en Ecovat als enig aandeelhouder van DDE. In de overeenkomst staat onder meer:
(...)
HOOFDSOM
Artikel 1
(…)
3. De Hoofdsom zal door de Schuldenaar worden aangewend voor de realisatie van het Ecovat Smart Energy System op het terrein van Siza, locatie Het Dorp te Arnhem, waarvoor tevens een aanvullende (externe) financiering nodig zal zijn.
(...)
OPEISBAARHEID
Artikel 5
1. De Hoofdsom (...) zal in zijn geheel en direct opeisbaar zijn in de volgende gevallen:
(...)
f. indien en zodra één der Partijen besluit om geen Ecovat Smart Energy System op de eerdergenoemde locatie te (doen) realiseren;
(...)
2.22.
Op 26 september 2018 heeft [naam 1] aan Ecovat per e-mail bericht:
(...)
Daarnaast zag ik tot mijn verbazing dat in de nieuwe businesscase de BAK geen € 9.000 maar € 11.000 is. Dit kan niet, want we hebben € 9.000 afgesproken. Correctie voor stijging van bouwkosten kan ik me iets bij voorstellen op jaarbasis, maar dit is een stijging van 25% in een maand of 3…..
(...)
2.23.
Op 10 december 2018 heeft [naam 1] Ecovat per e-mail bericht:
(...)
Op 26 november is duidelijk geworden dat er een aanzienlijke kostenstijging heeft plaatsgevonden ten opzichte van de businesscase die in overleg met jullie is ingebracht voor goedkeuring bij de Raad van Toezicht van Siza. In het overleg is nogmaals benadrukt dat Siza vooralsnog uitgaat van een bijdrage aansluitkosten van € 9.000 per woning.
(...)
2.24.
In een memo van 15 april 2019 heeft [naam 1] een update gegeven van de stand van zaken ‘waarbij inzichtelijk wordt gemaakt wat de kritische factoren zijn bij het doorgaan van het Ecovatsysteem voor Het Dorp’. In dat memo wordt op tien factoren ingegaan. Bij elk daarvan is een stoplicht afgebeeld. Zeven daarvan staan op rood, drie op geel. In het memo staat onder meer:
2
Businesscase / Bijdrage aansluitkosten (BAK)
Basis voor de businesscase vormt de businesscase van mei 2018. In deze businesscase wordt gesproken over een BAK van € 9000 uitgaande van CumPrefs voor Siza of € 10.000 bij reguliere aandelen. Inmiddels zijn er veranderingen opgetreden in het aantal woningen en de planning. Echter, ten behoeve van een gezonde vastgoedexploitatie van de gebouwen van Siza is de BAK van € 9.000 voor Siza nog steeds uitgangspunt. Dit bedrag is ook al bekend bij de gebiedsontwikkelaar.
DDE dient helderheid te geven omtrent de definitieve businesscase en de BAK die hier bij hoort, zonder dat hier voor Siza nog afhankelijkheden [inzitten,  rechtbank] van subsidies.
Bij dit onderdeel is een rood stoplicht afgebeeld.
2.25.
Op 28 juni 2019 hebben partijen overleg gevoerd. In het verslag daarvan staat onder meer:
(...) In de gemaakte afspraken zijn een aantal voorwaardelijke afspraken gemaakt die zijn opgenomen in de zogenaamde stoplichten notitie. Een belangrijke afspraak is de maximale BAK (Aansluitkosten) van € 9.000. (...)
Om de BAK op 9.000 te houden (bedrag dat Siza obv NHC kan betalen) geeft [naam 4], destijds voorzitter van de raad van bestuur van Siza, rechtbank] aan dat er 2 oplossingen zouden zijn; de aansluiting vanuit Ecovat gaan omhoog en/of de aansluitingen vanuit de gebiedsontwikkelaar/Siza gaan omhoog. Anders is het einde oefening voor Ecovat.
(...)
(...) Ook het aantal woningen in de gebiedsontwikkeling kan niet omhoog omdat anders de grondbieding omlaag gaat (dan betaalt Siza alsnog de rekening) en dan krijgt Siza ook geen goedkeuring College Sanering en RvT. (...)
[naam 5], bestuurder van Ecovat, rechtbank]: De afwaardering van de investering kan Ecovat ook voor haar rekening nemen als onrendabele top. (...) Dit alleen onder de voorwaarde dat Siza beslist op doorgaan met Ecovat.
(...)
[naam 6] van de Rebel Group/Epico, een potentiële financier, rechtbank]: sinds [naam 6] betrokken is constateert hij dat de projectstructurering eerst had gemoeten en daarna de contracten. [naam 5] geeft toe dat Ecovat professioneler had moeten aanpakken en dat documenten er hadden kunnen zijn. Als het niet lukt dan is het duidelijk dat er een ‘No-Go’ is. En vraagt: als de set er wel ligt komt er dan van Siza een ‘Go’? (...)
[naam 5] geeft aan dat hij graag nog oplossingen wil zoeken met Ministerie / Provincie / Gemeente en bijv Tennet. Vraag is of Siza er ook wil uitkomen. Zo nee dan is dat ook oké en Zo ja is de vraag Hoe en Tijdpad.
(...)
2.26.
Bij brief van 11 juli 2019 heeft Siza Ecovat bericht:
In het kader van de herontwikkeling van Het Nieuwe Dorp in Arnhem heeft Siza met Ecovat geïnventariseerd of Ecovat in staat zou zijn om onder voor Siza conveniërende voorwaarden een collectief duurzaam energiesysteem (in de vorm van een Ecovat Smart Energy System (hierna “
ESES
”) aan te leggen en te exploiteren. Tijdens ons overleg op 28 juni jl. hebben wij gezamenlijk de laatste stand van zaken besproken. Siza heeft vervolgens de afgelopen week de balans opgemaakt. Hierbij deel ik u mede dat Siza – alles overwegende – heeft besloten om met Ecovat geen samenwerking aan te gaan voor de aanleg en exploitatie van het ESES voor Het Nieuwe Dorp. Dit besluit is genomen door zowel de Raad van Bestuur als de Raad van Toezicht. De voornaamste redenen die Siza tot dit besluit hebben gebracht, zijn de volgende.
1. Voor Siza is van begin af aan een van de belangrijkste randvoorwaarden voor een haalbare businesscase geweest, dat de BAK niet hoger zal zijn dan € 9.000 per woning. De laatste inschatting komt echter neer op een BAK die hoger wordt dan € 20.000 per woning. Deze kostenstijging is mede het gevolg van het thans voorziene aantal woningen (gelet op de ontvangen biedingen van de ontwikkelaars in het kader van de tender) alsook van een kostenstijging aan de zijde van Ecovat. Het is hoogst onwaarschijnlijk dat de maximum BAK van € 9.000 per woning nog gehaald zou kunnen worden.
2. Levering van voldoende warmte is van essentieel belang voor de uiteindelijke afnemers van warmte in Het Nieuwe Dorp. Siza heeft herhaaldelijk aangegeven dat Ecovat dient te zorgen voor een degelijk back-up systeem voor het onverhoopte geval dat het ESES niet (goed) zou functioneren. Het is nooit duidelijk geworden dat Ecovat (of DDE B.V.) zou voorzien in een dergelijk back-up systeem en hoe dit systeem er dan uit zou komen te zien. Hierdoor zou levering van voldoende warmte voor de bewoners in Het Nieuwe Dorp niet gewaarborgd zijn.
3. De juridische structuur en de inhoud van de diverse overeenkomsten waaraan door u en uw adviseurs is gewerkt, is thans nog altijd onvoldoende uitgewerkt en bevat te veel voorwaarden die voor Siza niet acceptabel zijn. Er bestaat zelfs nog geen overeenstemming over een aantal belangrijke uitgangspunten die de basis van de contractering zouden moeten vormen. Er heeft diverse malen intensief overleg plaatsgevonden over de inhoud van de overeenkomsten en over de juridische structurering van het project. Gelet op de duur waarin en wijze waarop een en ander heeft plaatsgevonden en kijkend naar de inhoud van laatste versies van de conceptovereenkomsten heeft Siza er onvoldoende vertrouwen in dat partijen binnen een aanvaardbare termijn alsnog tot overeenstemming zouden kunnen komen.
Wij vinden het bijzonder spijtig dat Siza tot dit besluit heeft moeten komen. Wij hadden het graag anders gezien. Wij beseffen tegelijkertijd dat Ecovat er veel aan heeft gedaan om een samenwerking mogelijk te maken en willen daar ook uitdrukkelijk onze dank voor uitspreken.
Het voorgaande betekent dat wij gezamenlijk een aantal zaken zullen moeten afhandelen. Het gaat dan voornamelijk om het volgende.
Energievoorziening Eerste Gebouw
(...)
Geldleningsovereenkomst
(...)
Afspraken subsidie Smart Grid
(...)
2.27.
Op dezelfde datum (11 juli 2019) heeft Siza een persbericht laten uitgaan. Daar staat onder meer in:
Ecovat niet haalbaar op Het Dorp
In het nieuwe Dorp komt een ander systeem om duurzame energie op te wekken en te gebruiken. Siza wilde samen met Ecovat ervoor zorgen dat er een nieuw collectief duurzaam energiesysteem zou komen in het nieuwe Dorp. Siza kiest nu voor een andere variant van duurzame energievoorziening. (...)
2.28.
Siza is op enig moment gestart met de bouw van een eerste complex met zorgappartementen van Het Dorp. Omdat partijen voorzagen dat dit complex gereed zou zijn voordat het ESES kon worden ingezet, hebben zij gezocht naar een oplossing voor de levering van warmte en koude voor het complex. Deze oplossing hebben partijen gevonden in de realisatie van een Tijdelijke Technische Ruimte (hierna: TTR) voor, naar verwachting, een gebruiksduur van twee jaar. Op 3 april 2019 heeft Ecovat daarvoor een offerte uitgebracht. Op 10 september 2019 heeft Ecovat de TTR geactiveerd.
2.29.
Op 27 september 2019 heeft Ecovat Siza per e-mail bericht:
(...) Tot mijn teleurstelling heb ik nog altijd geen inhoudelijke reactie ontvangen van Siza op het huur- en/of koopvariant van de TTR. Ook heeft Siza niet gereageerd op mijn praktische suggestie om vooruitlopend op de beslissing een gebruiksvergoeding te betalen voor de tijd dat de TTR operationeel is.
Ik concludeer dat Siza kennelijk meer tijd nodig heeft om een beslissing te nemen ten aanzien van de huur- en/of koopvariant van de TTR dan Ecovat van tevoren redelijkerwijs mocht verwachten. Ik acht het tegen voornoemde achtergrond niet langer verantwoordt om de TTR nog langer operationeel te laten zijn, zonder dat Ecovat en Siza duidelijke afspraken hebben gemaakt over een huur- en/of koopvariant. Ik heb om die reden de TTR gisterenmiddag uitgeschakeld. (...)
2.30.
Op 29 september 2019 (15:00 uur) heeft Ecovat Siza per e-mail bericht:
In mijn e-mailbericht van 27 september 2019 te 18:01 heb ik aangeboden de TTR weer in te schakelen, zodra Siza zich onvoorwaardelijk bereid verklaart om een gebruiksvergoeding te betalen. (...) Ik wil klip en klaar van Siza horen, of zij akkoord gaat met de gebruiksvergoeding van EUR 8.720,- exclusief btw per maand ingaande per 9 september 2019. Zoals al eerder aangegeven strekt de door Siza betaalde gebruiksvergoeding in mindering op de koopprijs van EUR 198.760,- exclusief btw, maar uitdrukkelijk voorwaarde is dat verrekening van de gebruiksvergoeding (en een uiteindelijke koopprijs) met enige andere vordering niet mogelijk is. Pas nadat Siza het voorgaande schriftelijk aan mij bevestigt, zal ik de TTR weer inschakelen. Totdat partijen schriftelijke overeenstemming hebben bereikt over de koopvariant (of alsnog de huurvariant) blijft de sleutel van de TTR in het bezit van Ecovat.
(...)
Graag ontvang ik op zeer korte termijn een uitgewerkt voorstel voor de koopovereenkomst. Om misverstanden te voorkomen, benadruk ik nogmaals dat de koopprijs van EUR 198.760,- exclusief Btw niet onderhandelbaar is. Ik neem aan dat de juridische adviseurs van Siza snel kunnen schakelen en ontvang om die reden graag
uiterlijk dinsdag 1 oktober 2019 te 12:00 uur
een concept koopovereenkomst van Siza. (...)
2.31.
Op dezelfde dag (29 september 2019; 18:14 uur) heeft Siza per e-mail geantwoord:
Siza is bereid de gebruiksvergoeding te betalen zoals eerder aangegeven van €8.720 excl BTW per maand met ingang van ingebruikname dd 9 september 2019 waarbij de betaalde vergoeding in mindering wordt gebracht op de koopprijs. Daarmee kan de TTR weer ingeschakeld worden. (...) Ik ga er dan vanuit dat morgenvroeg
om 9.00 uur
de TTR ingeschakeld is.
We willen volgende week graag met jullie de condities van de koopvariant bespreken. (...)
2.32.
Op 30 september 2019 heeft Ecovat de TTR weer ingeschakeld. Op dezelfde dag heeft zij de sleutel van de TTR overhandigd aan de projectmanager van Siza, die daarvoor een sleutelverklaring heeft ondertekend.
2.33.
Ecovat heeft op 1 oktober 2019 twee facturen gestuurd voor de vergoeding van het gebruik van de TTR in de maanden september en oktober 2019.
2.34.
Bij brief van 4 oktober 2019 van haar advocaten (mrs. Klijn en Van der Veen) aan de advocaat [NAAM](mr. [NAAM]) heeft Siza het standpunt ingenomen dat zij door natrekking eigenaar is geworden van de TTR.
2.35.
Bij brief van 9 oktober 2019 aan mr. [NAAM]r Veen heeft mr. [NAAM]TTR is geworden. Hij heeft voorts bericht:
(...) Zoals hiervoor al is aangegeven, is Siza ten aanzien van de TTR een tweetal mogelijkheden geboden door Ecovat Werk, te weten een huurvariant en een koopvariant. In de emailcorrespondentie dienaangaande heeft Ecovat Werk duidelijk kenbaar gemaakt aan Siza dat de prijs in beide varianten € 198.760 ex Btw bedraagt. Ook heeft Ecovat Werk duidelijk kenbaar gemaakt dat de prijs niet onderhandelbaar is en niet verrekend zal worden met enige vordering anders dan de tijdelijke gebruiksvergoeding van de TTR. Ik verwijs in dit verband naar de emailberichten van Ecovat Werk van 19, 28 en 29 september 2019. (...)
2.36.
Na telefonisch overleg tussen mr. [NAAM]. Kampschreur en in reactie op een naar dat overleg verwijzend e-mailbericht van 10 oktober 2019 van mr. [NAAM]. Kampschreur op 11 oktober 2019 voorgesteld dat Ecovat de TTR aan Siza verkoopt voor € 190.000,00 onder de voorwaarde dat Siza dat bedrag niet verrekent en haar betalingsverplichting niet opschort.
2.37.
Op 16 oktober 2019 heeft mr. [NAAM]. Kampschreur bericht dat zij akkoord gaat met het bedrag. De dag daarop heeft mr. [NAAM]niet inziet waarom zij afstand zou moeten doen van haar recht op verrekening als DDE, waarvan Ecovat aandeelhouder is, zich wel beroept op verrekening dan wel opschorting.
2.38.
Ecovat heeft maandelijks facturen gestuurd voor de vergoeding van het gebruik van de TTR in de maanden november 2019 tot en met november 2020. De datum van de factuur voor november 2019 is 5 november 2019, die voor december 2019 is 19 december 2019, die voor januari 2020 is 31 december 2019, die voor februari 2020 is 27 januari 2020, die voor maart 2020 is 20 februari 2020 en die voor de maanden april 2020 tot en met november 2020 zijn telkens gedateerd op de eerste van de maand waarover de vergoeding in rekening is gebracht. Siza heeft die facturen niet betaald.
2.39.
Met verlof van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 8 november 2019 heeft Ecovat bij exploot van 11 november 2019 conservatoir beslag laten leggen op onroerende zaken van Siza tot zekerheid voor de betaling van een vordering die is begroot op € 5.967.658,00. Het exploot van beslaglegging is aan Siza betekend bij exploot van 12 november 2019.
2.40.
Ecovat en Siza hebben ten overstaan van de voorzieningenrechter van deze rechtbank in kort geding geprocedeerd over de TTR. In het vonnis van 17 december 2019 staat onder meer:
4.13
Ten aanzien van de door Ecovat zowel primair als meer subsidiair gevorderde gebruiksvergoeding voor de TTR geldt het volgende. Vast staat dat Siza de TTR sinds september 2019 tot op heden in gebruik heeft voor het Eerste Gebouw. Hoewel Siza geacht moet worden geen eigenaar van de TTR te zijn geworden door natrekking, zal, zoals hiervoor is overwogen, de gevorderde revindicatie worden afgewezen zodat de TTR (vooralsnog) bij Siza blijft staan. Tevens is van belang dat Siza bij e-mailbericht van 29 september 2019, naar aanleiding van de uitschakeling van de TTR door Ecovat aan Ecovat heeft toegezegd dat zij de genoemde gebruiksvergoeding voor de TTR zou betalen zolang partijen nog niet tot overeenstemming waren gekomen over (voorwaarden voor) koop dan wel huur van de TTR. Hoewel de onderhandelingen over koop en huur (op dit moment) zijn geëindigd en daarmee de voorwaarde voor de gebruiksvergoeding ook, veronderstelt de voorzieningenrechter dat Siza, nu zij de eigendom niet heeft verkregen maar de vordering tot revindicatie wordt afgewezen na belangafweging welke in haar voordeel is uitgevallen, (vrijwillig) de - in deze procedure niet gevorderde - eerder afgesproken gebruiksvergoeding vanaf 1 november 2019 tot de dag waarop de TTR ter beschikking aan Ecovat wordt gesteld, aan Ecovat zal voldoen.
De gevorderde gebruiksvergoeding van € 8.720,00 excl. btw over de maanden september en oktober 2019 zal, gelet op de tussen partijen ter zake gemaakte afspraken, worden toegewezen. De gevorderde wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW zal als niet betwist worden toegewezen als gevorderd.
Vervolgens heeft de voorzieningenrechter Siza veroordeeld om aan Ecovat een maandelijkse gebruiksvergoeding voor de TTR te betalen van € 8.720,00 exclusief btw per maand over de maanden september en oktober 2019 te vermeerderen met rente.
2.41.
Ter uitvoering van het vonnis heeft Siza op 24 december 2019 een bedrag van € 18.592,23 aan Ecovat betaald. Tevens heeft zij conservatoir beslag gelegd op de bankrekening van Ecovat waarop de betaling is verricht.
3
Het geschil
in conventie
3.1.
Ecovat vordert na vermeerdering en wijziging van eis dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,
1) voor recht verklaart dat Siza is tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenissen jegens Ecovat, althans dat Siza onrechtmatig jegens Ecovat heeft gehandeld,
2) Siza veroordeelt tot betaling aan Ecovat van € 6.125.244,00, althans een schadevergoeding nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met veroordeling van Siza tot betaling aan Ecovat van een voorschot op schadevergoeding van € 4.307.644,10 te vermeerderen met wettelijke rente,
3) ter zake van de TTR Siza veroordeelt:
a) primair: tot betaling van de koopprijs van de TTR van € 198.670,00 (exclusief btw) althans € 190.000,00 (exclusief btw) door overmaking van dat gehele bedrag uiterlijk binnen vijf werkdagen na vonnisdatum, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente,
b) subsidiair:
i	om onmiddellijk na betekening van dit vonnis te gedogen dat Ecovat de TTR van de projectlocatie verwijdert althans laat verwijderen op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,00 per dag met een maximum van € 350.000,00,
ii	tot betaling aan Ecovat van € 137.165,60 (inclusief btw) als vergoeding voor het gebruik van de TTR in de maanden november 2019 en oktober 2020 te vermeerderen met wettelijke rente vanaf het verstrijken van de contractuele betalingstermijn,
iii	tot betaling aan Ecovat van € 130.413,25 (exclusief btw) als vergoeding voor de projectspecifieke kosten van de TTR op grond van artikel 7:411 BW door overmaking van dat gehele bedrag uiterlijk binnen vijf werkdagen na vonnisdatum, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente,
4 en 5) met veroordeling van Siza in de proceskosten met wettelijke rente en de nakosten alsmede in de beslagkosten.
3.2.
Ecovat licht haar vorderingen als volgt toe. In 2015 zijn de partijen met elkaar in contact gekomen. Siza heeft bij Ecovat haar interesse kenbaar gemaakt voor een ESES ten behoeve van de ontwikkeling van Het Dorp. De contacten tussen de partijen hebben in 2017 geleid tot een opdracht van Siza aan Ecovat om de ESES te ontwikkelen en te produceren. In 2019 heeft Siza Ecovat echter bericht dat zij toch afziet van een ESES voor Het Dorp. Ecovat had toen al een groot deel van de werkzaamheden verricht. Zij maakt aanspraak op vergoeding van die werkzaamheden. Ecovat betoogt primair dat er een overeenkomst van opdracht tot stand is gekomen die door Siza eenzijdig is opgezegd en subsidiair dat Siza de onderhandelingen onrechtmatig heeft afgebroken. De primaire vordering (onder a) tot betaling van de koopprijs van de TTR is gebaseerd op nakoming. Met de subsidiaire vordering (onder b) eist Ecovat onder i haar eigendom op. De subsidiaire vordering onder ii is gebaseerd op nakoming dan wel ongerechtvaardigde verrijking en de subsidiaire vordering onder iii strekt tot vergoeding van loon in de zin van artikel 7:411 BW.
in reconventie
3.3.
Siza vordert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Ecovat veroordeelt tot betaling aan haar van € 332.134,51, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 9 oktober 2019 tot aan de dag der algehele voldoening met veroordeling van Ecovat in de proceskosten en de nakosten te vermeerderen met de wettelijke rente.
3.4.
Het bedrag van € 332.134,51 is het totaal van de bedragen € 160.865,87 en € 171.268,64. Het bedrag van € 160.865,87 ziet op twee facturen van 9 december 2015 die volgens Siza op grond van gemaakte afspraken door Ecovat aan haar moeten worden gecrediteerd en terugbetaald in verband met de Smart Grid-subsidie. Het bedrag van € 171.268,64 ziet op vier facturen voor advieswerkzaamheden die volgens Siza op grond van gemaakte afspraken door Ecovat moeten worden betaald.
4
De beoordeling
in conventie
Overeenkomst (primaire vordering onder 1)
4.1.
Ecovat licht haar primaire vordering onder 1 als volgt toe. Siza heeft haar opdracht gegeven om allerlei werkzaamheden te verrichten als voorbereiding op de realisatie en exploitatie van een ESES ten behoeve van Het Dorp. Nadat Ecovat een opdracht van Siza tot pre-engineering had uitgevoerd en nadat was vastgesteld dat het systeem van Ecovat technisch gezien uitvoerbaar was, heeft Siza op 26 april 2016 (bedoeld zal zijn: 25 april 2016) een
letter of intent
opgesteld. Op 18 april 2017 hebben de partijen een overeenkomst gesloten die zij hebben genoemd: ‘Overeenkomst tot koop onder opschortende voorwaarden’. In die overeenkomst zijn drie opschortende voorwaarden gesteld: a) toekenning van een DEI-subsidie; b) interne goedkeuring binnen Siza, waaronder toestemming van de raad van toezicht en c) verkrijging van een omgevingsvergunning. Deze drie voorwaarden zijn volgens Ecovat vervuld. Volgens haar blijkt het bestaan van de opdracht uit de overeenkomst van 18 april 2017 en vindt het mede steun in de volgende documenten:
de
letter of intent
van 25 april 2016,
het eerste projectplan van 25 april 2016,
de
letter of commitment
van 15 juni 2018,
de begeleidingsbrief bij de tweede aanvraag van de DEI-subsidie van 25 april 2017,
het tweede projectplan van 24 april 2017,
het memo ten behoeve van de stuurgroep van 27 januari 2018,
de interne memo’s van Siza van 22 maart 2018 en 22 mei 2018.
Daarnaast blijkt het bestaan van een opdracht er volgens Ecovat uit dat zij is begonnen met de uitvoering van het project doordat zij de volgende werkzaamheden heeft verricht:
engineering van de ESES afgestemd op de door Siza geformuleerde uitgangspunten en de daarmee verband houdende calculaties,
vervaardiging van betonnen wanddelen voor het ESES ten behoeve van Het Dorp,
oprichting van DDE,
aanvraag van omgevingsvergunningen,
verder vormgeven van de juridische structuur.
Op 11 juli 2019 heeft Siza Ecovat bericht dat zij afziet van een ESES voor Het Dorp. Ecovat heeft deze mededeling opgevat als een eenzijdige opzegging in de zin van artikel 7:408 lid 1 BW althans in de zin van artikel 7:764 lid1 BW. Ecovat verbindt daaraan het gevolg dat zij recht heeft op betaling van een redelijk loon althans van de prijs van het werk.
4.2.
Siza betwist dat er een overeenkomst tot stand is gekomen. Zij licht deze betwisting als volgt toe. Ten eerste is artikel 7:400 BW (over opdracht) volgens haar hoe dan ook niet van toepassing omdat een ESES een werk van stoffelijke aard is en het genoemde artikel daar niet op ziet. Ten tweede is het ook voor Ecovat onduidelijk wat de gestelde overeenkomst inhoudt. De gestelde overeenkomst vermeldt geen prijs terwijl ook andere concrete essentialia ontbreken. Ten derde en ten vierde stelt Ecovat zelf dat het niet Siza is maar DDE die haar opdracht zou moeten geven om een Ecovat te realiseren en dat Ecovat, voor zover zij heeft bedoeld te betogen dat Siza gehouden is te bewerkstelligen dat er een overeenkomst tot stand zou komen tussen Ecovat en DDE, dat betoog onvoldoende heeft uitgewerkt, zodat Siza zich daar niet tegen kan verweren. Ten vijfde betoogt Siza dat Ecovat niet stelt wanneer er een aanbod is gedaan en wanneer dat aanbod is aanvaard. Volgens haar kan in het bijzonder de ‘Overeenkomst tot koop onder opschortende voorwaarden’ van 18 april 2017 geen basis bieden voor de gestelde opdracht. Dit stuk is in wezen niet meer dan een intentieverklaring. Bovendien hadden de partijen het idee van een koopovereenkomst verlaten en hadden zij gekozen voor een andere structuur met andere partijen. Voorts is de opschortende voorwaarde van interne toestemming bij Siza niet vervuld omdat de raad van toezicht geen goedkeuring heeft gegeven, noch aan de ‘Overeenkomst tot koop onder opschortende voorwaarden’, noch aan enige andere overeenkomst. Ook uit de door Ecovat genoemde documenten blijkt niet dat een overeenkomst tot stand is gekomen. Siza licht dat per document nader toe. Ten slotte blijkt volgens Siza ook uit de werkzaamheden die Ecovat heeft uitgevoerd niet dat er een overeenkomst tot stand is gekomen. Pre-engineering vindt bij uitstek plaats in de voorbereidingsfase en voor het vervaardigen van betonnen wanden, zoals door Ecovat als door haar uitgevoerde werkzaamheden is gesteld, heeft Siza geen opdracht gegeven. Overigens betwist Siza dat Ecovat betonnen wanddelen specifiek voor het project van Siza heeft vervaardigd dan wel dat vervaardigde wanddelen alleen voor het project van Siza kunnen worden gebruikt.
Maatstaf
4.3.
Om te kunnen oordelen dat een overeenkomst tot stand is gekomen, moet vaststaan dat de partijen bij die overeenkomst overeenstemming hebben bereikt over de hoofdzaken van die overeenkomst. Als dat niet vaststaat, dan is niet voldaan aan het bepaalbaarheidsvereiste van artikel 6:227 BW. Tot de hoofdzaken van de overeenkomst behoren in ieder geval de onderwerpen die de kern van de prestatie raken. Welke dat zijn, hangt af van de aard van de overeenkomst en van de bedoelingen van de partijen en voorts van de overige omstandigheden van het geval.
Geen overeenstemming over hoofdzaken
4.4.
De partijen zijn het erover eens dat hun samenwerking erop was gericht dat Ecovat een installatie (een ecovat) zou ontwikkelen en bouwen ten behoeve van de warmte- en koudevoorziening van Het Dorp. Die samenwerking was evenwel een complexe aangelegenheid die veel meer omvatte dan alleen de vervaardiging van die installatie. De partijen hebben geruime tijd met elkaar overlegd en onderhandeld over uiteenlopende aspecten van het project, in het bijzonder over de rol van DDE als partij bij een of meer te sluiten overeenkomsten en over de hoogte van de bijdrage per woning in de aansluitkosten op het ecovat (de BAK). Naar het oordeel van de rechtbank raken naast de prijs die Ecovat voor haar werkzaamheden zou krijgen, ook de rol van DDE en de BAK de kern van de overeenkomst (of overeenkomsten) waarin de samenwerking tussen de partijen moest worden geregeld. Over geen van deze hoofdzaken is overeenstemming bereikt.
De prijs
4.5.
Een ecovat is een werk van stoffelijke aard. Het was de bedoeling van de partijen dat Ecovat dat werk tot stand zou brengen. Een daartoe te sluiten overeenkomst is een overeenkomst van aanneming van werk. Uit een overeenkomst van aanneming van werk vloeit ook een verbintenis voort die inhoudt dat de opdrachtgever aan de opdrachtnemer voor haar werkzaamheden een prijs in geld moet betalen (artikel 7:750 BW). Die prijs behoort daarmee tot de hoofdzaken van de overeenkomst. Hoe hoog die prijs is, wordt door Ecovat echter niet gesteld. Wel verwijst zij naar het projectplan van 24 april 2017. Zij stelt dat het projectplan is opgesteld in nauw overleg met Siza, dat in dat plan precies is gedefinieerd en gebudgetteerd wat er gebeurt en dat Siza zich aan het plan heeft gecommitteerd, zowel jegens de subsidieverstrekker als jegens  Ecovat. Siza brengt hiertegen in dat het projectplan is opgesteld om subsidie te verkrijgen en dat het geen overeenkomst is en zeker niet met Siza. Dat wordt volgens haar niet anders doordat Van Heeswijk, die destijds Siza adviseerde, bij het projectplan betrokken was. Van Heeswijk heeft niet namens Siza een overeenkomst gesloten die is neergelegd in het projectplan. Daarvoor had hij ook geen bevoegdheid. De rechtbank oordeelt hierover dat uit het projectplan naar zijn aard en inhoud niet kan worden afgeleid dat de partijen een prijs voor het ecovat zijn overeengekomen overeenkomstig de budgettering in dat plan. Bovendien blijkt niet dat Siza zich aan dit plan heeft gecommitteerd in die zin dat zij in het geval dat een subsidie zou worden verstrekt de verplichting op zich heeft genomen aan Ecovat de bedragen te betalen die in het plan worden genoemd. Het plan is opgesteld voor het verkrijgen van de subsidie en niet met het doel om partijen jegens elkaar te binden.
DDE
4.6.
Daar komt bij dat de partijen het erover eens zijn dat zij niet beoogden dat er bij het project slechts twee partijen betrokken zouden zijn, te weten Ecovat als aannemer en Siza als opdrachtgever en afnemer van het ecovat. In het projectplan waarop Ecovat zich beroept staat immers dat er in het project drie partners zijn betrokken: naast Ecovat als ontwikkelaar en DNV-GL als medeontwikkelaar ook DDE als afnemer. Onderwerp van nader overleg was dat Siza niet als opdrachtgever de prijs voor de werkzaamheden aan Ecovat zou betalen maar dat zij mede zou investeren door een lening te verstrekken aan DDE die op termijn zou worden omgezet in aandelen in die vennootschap. Daarbij is ook aan de orde gekomen dat naast Siza ook Ecovat in DDE zou deelnemen en dat bovendien een derde investeerder erbij zou worden betrokken. Dit overleg is niet uitgemond in uitgewerkte contracten. Als al duidelijk zou zijn wat de prijs van het ecovat dan wel van de gehele ontwikkeling van het project zou zijn, dan was daarmee nog niet duidelijk wie die prijs zou betalen en op welke wijze dat zou geschieden. Het was de bedoeling dat niet Siza maar DDE de opdrachtgever van Ecovat zou worden.
BAK
4.7.
In zijn memo van 22 mei 2018 vermeldt [naam 1] bij de lijst van ontbindende voorwaarden onder 1 dat de businesscase gereed is, dat de belangrijkste parameter de BAK is en dat deze is verdeeld in een gebiedsgebonden bijdrage van € 4.000,00 per woning en een gebouwgebonden bijdrage van € 5.000,00 per woning. Dit maximum van in totaal € 9.000,00 werd echter na verloop van tijd ruim overschreden naar meer dan € 20.000,00 ten tijde van het afbreken van de onderhandelingen. Siza heeft Ecovat er herhaaldelijk op gewezen dat een hogere BAK voor haar niet aanvaardbaar is (e-mailberichten van 26 september 2018 en 10 december 2018, memo van 15 april 2019, overleg van 28 juni 2019). Zolang Siza vasthoudt aan een maximale BAK van € 9.000,00 en Ecovat uitgaat van hogere bedragen, zijn partijen het ook over deze ‘belangrijkste parameter’ uit het businessplan niet eens.
Overeenkomst, conclusie
4.8.
De conclusie is dat de partijen geen overeenstemming hebben bereikt over in elk geval drie hoofdzaken van de overeenkomst of overeenkomsten waarin hun samenwerking vorm zou hebben moeten krijgen. Daaruit volgt dat er geen overeenkomst met afdwingbare verplichtingen tot stand is gekomen. Met de investeringen die zij heeft gedaan en de werkzaamheden die zij heeft verricht, is Ecovat vooruitgelopen op een overeenkomst die er uiteindelijk niet is gekomen. Dat blijft voor haar rekening en risico. Ecovat heeft dat in de loop van het proces ook geaccepteerd. Dat blijkt onder meer uit het e-mailbericht van 11 april 2018, waarin Ecovat (De Groot) Siza bericht dat hij vanzelfsprekend bereid is verklaringen af te geven voor het geval dat Siza bang is voor ‘een precontractuele verhouding of iets dergelijks’ en dat een strikte juridische houding niet past in zijn ethiek om tot een samenwerking te komen. De primaire vordering onder 1 zal daarom worden afgewezen.
Afbreken onderhandelingen (subsidiaire vordering onder 1)
4.9.
Ecovat betoogt subsidiair dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Siza de onderhandelingen heeft afgebroken vanwege het gerechtvaardigde vertrouwen van Ecovat dat er enige overeenkomst tot stand zou komen en vanwege de andere omstandigheden van het geval. Zij licht dat als volgt toe. Totdat Siza Ecovat op 11 juli 2019 berichtte dat zij had besloten geen samenwerking met haar aan te gaan, vertrouwde Ecovat erop dat er enigerlei overeenkomst tussen hen tot stand zou komen. Dat vertrouwen was gerechtvaardigd doordat zij een voorlopig ontwerp had opgesteld dat bij een onderzoek door DNV-GL als beste uit de bus was gekomen en voorts door de
letter of intent
van 25 april 2016, de overeenkomst van 18 april 2017 en de
letter of commitment
van 15 juni 2018. De drie redenen die Siza in haar brief van 11 juli 2019 vermeldt, rechtvaardigen het abrupt afbreken van de onderhandelingen niet. Dat de BAK hoger werd dan € 9.000,00 werd veroorzaakt doordat er minder wooneenheden werden gerealiseerd dan voorzien, wat volgens afspraak voor risico van Siza komt. De diverse mogelijkheden om de BAK omlaag te brengen heeft Siza niet onderzocht. Het was Siza voorts bekend dat een kleine generator of batterij als backup-systeem zou voldoen, omdat de ESES een grote voorraad warmte in zich heeft, zodat ook dat geen reden kon zijn om niet met het systeem verder te gaan. De beperkte voortgang in de uitwerking van de juridische structuur is te wijten aan de opstelling van Siza zelf, terwijl Ecovat bovendien veronderstelde dat Siza met deze uitwerking wilde wachten op de uitkomst van de inschrijvingen van de projectontwikkelaars, waardoor ook dat niet redengevend kan zijn voor het beëindigen van gesprekken.
4.10.
Siza brengt hier het volgende tegen in. Ecovat heeft er niet gerechtvaardigd op mogen vertrouwen dat er een overeenkomst tot stand zou komen omdat Siza duidelijke voorbehouden heeft gemaakt. Siza wijst daartoe op zeven documenten, waarvan de intentieverklaring (
letter of intent
) van 25 april 2016 het eerste is en het verslag van de bespreking van 28 juni 2019 het laatste. Volgens Siza is in al deze documenten vermeld dat er pas sprake kan zijn van enige verplichting van Siza als zij realisatie van een ESES door Ecovat heeft goedgekeurd of aanvaard. Siza wijst verder op het e-mailbericht van Ecovat van 11 april 2018, uit welk bericht zij afleidt dat het onderscheid tussen goedkeuring voor de financiering van DDE en goedkeuring voor de ESES-transactie voor Ecovat duidelijk was. Uit het gesprek van 28 juni 2019 leidt Siza voorts af dat het voor Ecovat duidelijk was dat de BAK van € 9.000,00 cruciaal was, dat Siza niet kon bepalen hoeveel woningen er zouden worden gerealiseerd, dat goedkeuring van de raad van toezicht nog steeds een voorwaarde was voor het doorgaan van het ESES-project en dat Ecovat er rekening mee hield dat het niet zou doorgaan.
Maatstaf
4.11.
Als maatstaf voor de beoordeling van de schadevergoedingsplicht bij afgebroken onderhandelingen heeft te gelden dat ieder van de onderhandelende partijen – die verplicht zijn hun gedrag mede door elkaars gerechtvaardigde belangen te laten bepalen – vrij is de onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het tot stand komen van de overeenkomst of in verband met de andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn. Daarbij dient rekening te worden gehouden met de mate waarin en de wijze waarop de partij die de onderhandelingen afbreekt tot het ontstaan van dat vertrouwen heeft bijgedragen en met de gerechtvaardigde belangen van deze partij. Hierbij kan ook van belang zijn of zich in de loop van de onderhandelingen onvoorziene omstandigheden hebben voorgedaan, terwijl, in het geval onderhandelingen ondanks gewijzigde omstandigheden over een lange tijd worden voortgezet, wat betreft dit vertrouwen doorslaggevend is hoe daaromtrent ten slotte op het moment van afbreken van de onderhandelingen moet worden geoordeeld tegen de achtergrond van het gehele verloop van de onderhandelingen (Hoge Raad 12 augustus 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT7337).
Gerechtvaardigd vertrouwen
4.12.
Zoals hiervoor overwogen bij de beoordeling van de primaire vordering onder 1 heeft [naam 1] in zijn memo van 22 mei 2018 bij de lijst van ontbindende voorwaarden vermeld dat de businesscase gereed is, dat de belangrijkste parameter de BAK is en dat deze is verdeeld in een gebiedsgebonden bijdrage van € 4.000,00 per woning en een gebouwgebonden bijdrage van € 5.000,00 per woning. In de e-mailberichten van 26 september 2018 en 10 december 2018 en in het memo van 15 april 2019 heeft Siza te kennen gegeven dat zij niet instemt met overschrijding van deze BAK (e-mailberichten: ‘Dit kan niet’, ‘nogmaals benadrukt dat Siza vooralsnog uitgaat van een bijdrage aansluitkosten van € 9.000,00 per woning’; memo: een rood stoplicht bij het onderdeel BAK). In het niet, althans niet op dat moment, bestreden gespreksverslag van 28 juni 2019 wordt bevestigd dat het ‘einde oefening’ is voor Ecovat als de BAK niet op € 9.000,00 kan worden gehouden. Ecovat heeft er reeds daarom in elk geval vanaf 26 september 2018 niet (meer) gerechtvaardigd op mogen vertrouwen dat er hoe dan ook een overeenkomst tot stand zou komen. Uit het gespreksverslag leidt de rechtbank voorts af dat Ecovat op dat moment inderdaad rekening hield met de mogelijkheid dat er geen overeenkomst met haar tot stand zou komen. Ecovat heeft bij die gelegenheid immers een voorstel gedaan ‘onder de voorwaarde dat Siza beslist op doorgaan met Ecovat’.
4.13.
Daar komt bij dat Siza in de loop van de onderhandelingen telkens het voorbehoud heeft gemaakt van goedkeuring van haar raad van toezicht. Anders dan Ecovat betoogt, kan die goedkeuring niet worden afgeleid uit de
letter of commitment
van 15 juni 2018. Die brief ziet immers uitsluitend op de financiering van het ontwikkelingsproces, waaraan Siza bereid is bij te dragen. Dat wordt bevestigd doordat in de overeenkomst van geldlening van 20 juli 2018 is opgenomen dat het bedrag dat Siza aan DDE leende in zijn geheel en direct opeisbaar is in (onder meer) het geval dat een van de partijen besluit om geen ESES in Het Dorp te (doen) realiseren (artikel 5 lid 1, aanhef en sub f). Als Ecovat al uit de memo’s waarop zij zich beroept een goedkeuring van de raad van toezicht afleidt die meer omvatte, dan blijft onduidelijk wat die meer omvattende goedkeuring dan precies inhoudt, met andere woorden wat de raad van toezicht dan had goedgekeurd.
De andere omstandigheden van het geval
4.14.
Ecovat betoogt dat het afbreken van de onderhandelingen per 1 juli 2019 (ook) onaanvaardbaar is vanwege de andere omstandigheden van het geval. Zij licht echter niet toe wat die omstandigheden volgens haar zijn. Op deze grondslag is haar vordering daarom niet toewijsbaar.
Afbreken onderhandelingen, conclusie
4.15.
De conclusie is dat Ecovat er niet gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat er een overeenkomst tussen de partijen tot stand zou komen en dat ook de andere omstandigheden van het geval niet leiden tot het oordeel dat het besluit van Siza om geen samenwerking met Ecovat aan te gaan onaanvaardbaar was. Ook de subsidiaire vordering onder 1 zal daarom worden afgewezen.
Schadevergoeding (vordering onder 2)
4.16.
Nu er aldus is geoordeeld dat er geen overeenkomst tussen de partijen tot stand is gekomen en het ook niet onaanvaardbaar is dat Siza heeft besloten om geen samenwerking met Ecovat aan te gaan, kan niet worden geoordeeld dat Siza jegens Ecovat is tekortgeschoten in de nakoming van enige overeenkomst met haar en ook niet dat zij onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld. Er is daarom geen grondslag voor de vordering om Siza te veroordelen schade aan Ecovat te vergoeden. De vordering onder 2 zal daarom ook worden afgewezen.
TTR, betaling koopprijs (primaire vordering onder 3a)
4.17.
Ecovat licht haar vordering om Siza te veroordelen de koopprijs van de TTR te betalen als volgt toe. Ecovat heeft er op grond van het e-mailbericht van Siza van 29 september 2019 op vertrouwd dat Siza instemde met de voorwaarden van de koop van de TTR, namelijk: (1) een vaste koopprijs van € 198.670,00 exclusief btw, (2) uitsluiting van verrekening en (3) reeds betaalde gebruiksvergoedingen strekken in mindering op de koopprijs. Volgens Ecovat was haar vertrouwen gerechtvaardigd omdat Siza in haar e-mailbericht kenbaar maakt dat zij de koopovereenkomst in concept wil opstellen en graag de condities van de koopvariant nog wil bespreken, maar met geen woord rept over de drie door Ecovat in een e-mailbericht van dezelfde dag genoemde voorwaarden. Voor het geval dat de rechtbank daarover anders oordeelt, betoogt Ecovat dat uit het e-mailbericht van 11 oktober 2019 van mr. [NAAM]16 oktober 2019 van mr. [NAAM]een overeenkomst tot stand is gekomen op grond waarvan Siza gehouden is om € 190.000,00 exclusief btw voor de TTR te betalen.
4.18.
Siza heeft ter zitting het standpunt ingenomen dat de partijen het eens zijn over de vergoeding van € 190.000,00, maar niet over verrekening.
4.19.
Of tussen de partijen een overeenkomst over de TTR tot stand is gekomen moet worden beoordeeld aan de hand van de betekenis die de partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en uitlatingen daarover mochten toekennen en hetgeen zij redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kunnen ook gedragingen van partijen na het sluiten van de overeenkomst van belang zijn (Hoge Raad 12 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX5572).
4.20.
Met de e-mailberichten van 29 september 2019 is naar het oordeel van de rechtbank geen overeenkomst tot stand gekomen. Die e-mailberichten zijn daarvoor onvoldoende duidelijk. Ecovat verzoekt aan het einde van haar e-mailbericht immers om een uitgewerkt voorstel voor de koopovereenkomst, terwijl Siza in het tweede e-mailbericht verklaart dat zij de condities van de koopvariant nog wil bespreken. Uit de reactie van 16 oktober 2019 van mr. [NAAM]11 oktober 2019 van Ecovat waarin zij – Ecovat – stelt genoegen te nemen met een koopprijs van € 190.000,00 heeft Ecovat evenmin mogen afleiden dat er een overeenkomst tot stand is gekomen. In die reactie is immers slechts ingestemd met ‘dit bedrag’, terwijl voor beide partijen duidelijk was dat Ecovat wenste dat de koopsom ter hoogte van dat bedrag niet verrekenbaar zou zijn met vorderingen van Siza en Siza juist wel wilde verrekenen. De vordering tot betaling van de koopprijs van de TTR zal daarom worden afgewezen.
TTR, revindicatie (subsidiaire vordering onder 3b (i))
4.21.
Voor het geval dat de vordering tot betaling van de koopprijs wordt afgewezen, eist Ecovat de TTR als haar eigendom op. Zij betoogt dan dat Siza de TTR zonder recht of titel onder zich houdt. Hoewel uit de correspondentie waarop Ecovat wijst, blijkt dat Siza voorafgaande aan de procedure het standpunt heeft ingenomen dat zij eigenaar van de TTR is geworden, doet Siza dat in deze procedure niet. Evenmin voert Siza het verweer dat zij de TTR met enig ander recht onder zich houdt. Daarom zal zij conform de vordering van Ecovat worden veroordeeld om onmiddellijk na betekening van dit vonnis te gedogen dat Ecovat de TTR verwijdert van de projectlocatie althans dat Ecovat de TTR laat verwijderen van de projectlocatie. Aan die veroordeling zal een dwangsom worden verbonden. De rechtbank zal aan de veroordeling een dwangsom verbinden van € 10.000,00 voor elke dag of gedeelte daarvan dat Siza niet aan de veroordeling voldoet met een maximum van € 350.000,00 (deze bedragen conform de vordering).
TTR, gebruiksvergoeding (subsidiaire vordering onder 3b (ii))
4.22.
Aan de vordering tot betaling van de gebruiksvergoeding legt Ecovat ten grondslag dat de partijen zijn overeengekomen dat Siza gedurende de onderhandelingen over de mogelijke huur of koop van de TTR een gebruiksvergoeding aan Ecovat voldoet. Siza betwist dat niet. De rechtbank begrijpt dat de vordering van Ecovat om Siza te veroordelen tot betaling van € 137.165,50 inclusief btw niet ziet op ‘de maanden november 2019 en oktober 2020’, zoals gevorderd, maar op de maanden november 2019 tot en met november 2020. Het gevorderde bedrag van € 137.165,50 inclusief btw komt immers overeen met de vergoeding van € 10.551,20 inclusief btw per maand gedurende dertien maanden, overeenkomstig de stelling van Ecovat in haar akte vermeerdering van eis in reconventie onder 8.25. Siza heeft dat ook zo moeten begrijpen, gezien de hoogte van het gevorderde bedrag. Deze vordering zal daarom worden toegewezen. Het toe te wijzen bedrag zal worden vermeerderd met de wettelijke handelsrente en wel vanaf dertig dagen na de ontvangst van de afzonderlijke facturen (artikel 6:119a lid 2 aanhef en sub a). Dat een andere betalingstermijn is overeengekomen, is gesteld noch gebleken.
TTR, project-specifieke kosten (subsidiaire vordering onder 3b (iii))
4.23.
Aan de vordering tot vergoeding van project-specifieke kosten legt Ecovat het volgende ten grondslag. Ecovat heeft de TTR vervaardigd als onderdeel van de meeromvattende opdracht tot realisatie van het ESES. Siza heeft die opdracht op 11 juli 2019 ingetrokken. Daarom is zij volgens Ecovat gehouden om Ecovat een redelijk loon te betalen voor de werkzaamheden die zij reeds heeft verricht (artikel 7:411 BW).
4.24.
De partijen zijn het erover eens dat zij zijn overeengekomen dat Siza voor het gebruik van de TTR een maandelijkse vergoeding aan Ecovat zou betalen. Siza wordt in dit vonnis veroordeeld deze vergoeding te betalen. Dat Siza daarnaast een vergoeding voor de vervaardiging van de TTR aan Ecovat zou moeten betalen, wordt door Ecovat niet onderbouwd. De vordering om Siza te veroordelen die kosten te vergoeden zal daarom worden afgewezen.
Conclusie, proceskosten
4.25.
De conclusie is dat de vorderingen onder 1 en 2, de primaire vordering onder 3 (a) en de subsidiaire vordering onder 3 (b) iii zullen worden afgewezen. De subsidiaire vorderingen onder 3 (b) i en ii zullen worden toegewezen. Hiermee is Ecovat overwegend in het ongelijk gesteld. Zij zal daarom worden veroordeeld in de proceskosten. De kosten die Ecovat heeft gemaakt voor het beslag dat zij bij exploot van 11 november 2019 heeft gelegd tot zekerheid van verhaal van haar vordering onder 2, blijven daarom voor haar rekening.
Uitvoerbaar bij voorraad
4.26.
Siza verzoekt de rechtbank een toewijzend vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Zij voert daartoe aan dat executie van een toewijzend vonnis in het geval dat zij in hoger beroep gaat, een reëel restitutierisico zal doen ontstaan.
4.27.
Of het vonnis uitvoerbaar bij voorraad moet worden verklaard, moet worden beoordeeld door de belangen van partijen tegen elkaar af te wegen in het licht van de omstandigheden van het geval. De rechtbank zal daarbij nagaan of op grond van die omstandigheden het belang van Ecovat bij directe executie van het vonnis zwaarder weegt dan het belang van Siza bij behoud van de bestaande toestand tot op een rechtsmiddel is beslist. Siza heeft het restitutierisico dat zij stelt niet toegelicht. Anderzijds heeft Ecovat voor een TTR gezorgd die sinds september 2019 in bedrijf is zonder dat zij daarvoor een vergoeding ontvangt. Het concrete belang dat Ecovat erbij heeft om de TTR als haar eigendom onder zich te nemen en betaling te verkrijgen van een vergoeding voor het gebruik van die TTR, weegt naar het oordeel van de rechtbank zwaarder dan het belang van Siza een niet toegelicht restitutierisico te voorkomen. De rechtbank betrekt in deze afweging dat Siza het verzoek om een toewijzend vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, heeft gedaan bij conclusie van antwoord, toen alleen de vordering tot vergoeding van ruim € 6 miljoen schade voorlag en Ecovat de vorderingen met betrekking tot de TTR nog niet had ingesteld. Die vordering tot schadevergoeding (in gewijzigde vorm) wordt in dit vonnis afgewezen. De vordering die in dit vonnis wordt toegewezen is ingesteld bij akte vermeerdering van eis, na de conclusie van antwoord, en gaat over een veel kleiner bedrag dan de vordering die bij dagvaarding is ingesteld. De conclusie is dat het vonnis uitvoerbaar bij voorraad zal worden verklaard.
in reconventie
Vordering in verband met Smart Grid-subsidie (€ 160.865,87)
4.28.
Siza vordert dat de rechtbank Ecovat veroordeelt om aan haar de Smart Grid-subsidie terug te betalen. Het gevorderde bedrag van € 160.865,87 is het totaal van de twee facturen die Ecovat in dit verband op 9 december 2015 aan Siza heeft gestuurd. Siza legt aan deze vordering ten grondslag dat zij met Ecovat afspraken heeft gemaakt over de terugbetaling van deze subsidiegelden voor het geval dat het ESES-project niet zou doorgaan. Die afspraken zijn vastgelegd in de brief van 16 december 2015 onder 6, waarin is opgenomen dat indien Siza geen vervolgopdracht voor een definitief ontwerp en uitvoering van een ecovat zou verstrekken, Ecovat de facturen zou crediteren en terugbetalen. Siza vordert nakoming van die afspraken.
4.29.
Ecovat brengt hier het volgende tegen in. De afspraak tussen partijen luidde niet dat Ecovat de facturen zou moeten crediteren en terugbetalen als het ESES-project niet zou doorgaan, maar als Siza geen vervolgopdracht aan Ecovat zou geven voor het definitief ontwerp en de uitvoering van een ESES voor het project. Die vervolgopdracht is gegeven met de ‘Overeenkomst tot koop onder opschortende voorwaarden’ van 18 april 2017. Partijen hebben drie jaar samengewerkt en Ecovat heeft ook allerhande werkzaamheden verricht ter uitvoering van de afspraken en ter realisatie van het ESES. Ecovat concludeert dat is voldaan aan de afspraken die partijen hebben gemaakt over het al dan niet crediteren van de facturen van 9 december 2015, zodanig dat Ecovat niet gehouden is tot creditering van die facturen. Ecovat stelt voorts dat Siza in de periode tussen 16 december 2015 en de zomer van 2019 geen aanspraak heeft gemaakt op terugbetaling van de facturen. Als Siza meende dat zij recht had op terugbetaling van de facturen van 9 december 2015, dan had zij daar veel eerder om moeten vragen. Door dat niet te doen heeft Siza Ecovat onevenredig benadeeld omdat Siza weet dat Ecovat de door Siza betaalde bedragen in veelvoud heeft geïnvesteerd in het project van Siza. Ecovat beroept zich op rechtsverwerking dan wel schending van de klachtplicht.
4.30.
Zoals hiervoor is overwogen, is er naar het oordeel van de rechtbank tussen de partijen geen overeenkomst met afdwingbare verplichtingen tot stand gekomen, ook niet op 18 april 2017. Er is daarom voldaan aan de voorwaarde onder 6 in de brief van 16 december 2015 waarin Ecovat de afspraken over de Smart Grid-subsidie aan Siza heeft bevestigd. Ecovat is op die grondslag gehouden de facturen van 9 december 2015 te crediteren en de ontvangen bedragen terug te betalen. In de genoemde afspraken is verdisconteerd dat Ecovat de gefactureerde bedragen zou besteden in voorbereiding op het uit te voeren project terwijl onzeker was of dat project inderdaad zou worden uitgevoerd. Dat moet voor beide partijen duidelijk zijn geweest. Daarom leiden de bijzondere omstandigheden die Ecovat aanvoert (tijdsverloop en de wetenschap dat Ecovat de bedragen zou investeren in het project) niet tot het oordeel dat Siza haar recht op terugbetaling op grond van die afspraken heeft verwerkt. Gezien de inhoud van de afspraak kon van Siza niet worden verwacht dat zij eerder aanspraak maakte op terugbetaling van de facturen dan nadat duidelijk was geworden dat het project niet zou worden uitgevoerd, dat was toen Ecovat de brief van 11 juli 2019 ontving waarin Siza haar meedeelde dat zij geen samenwerking met haar zou aangaan. Daarom faalt ook het verweer van Ecovat dat Siza haar klachtplicht heeft geschonden. De conclusie is dat deze vordering zal worden toegewezen. Siza heeft niet toegelicht waarom zij vergoeding van wettelijke handelsrente vordert met ingang van 9 oktober 2019. De wettelijke handelsrente zal worden toegewezen met ingang van 29 januari 2020, dat is de dag waarop Siza haar vordering in reconventie heeft ingesteld.
Vordering in verband met DEI-subsidie (€ 171.268,64)
4.31.
Siza vordert dat de rechtbank Ecovat veroordeelt om haar te betalen voor advieswerkzaamheden die zij heeft uitgevoerd voor de businesscase ten behoeve van de aanvraag van de DEI-subsidie. Deze werkzaamheden hebben Ecovat geholpen bij het ontwikkelen van die businesscase. Deze ontwikkeling was in bepaalde mate gericht op Siza als potentiële klant, maar is hoe dan ook voordelig geweest voor Ecovat doordat de businesscase is verbeterd en dus ook beter ten behoeve van andere potentiële klanten kan worden ingezet. Het gevorderde bedrag van € 171.268,64 is het totaal van vier facturen die Siza daarvoor aan Ecovat heeft verstuurd op 6 februari 2019, 6 maart 2019, 16 april 2019 en 5 juni 2019. Siza stelt dat zij met Ecovat heeft afgesproken dat Ecovat deze kosten zou betalen en dat deze afspraak meerdere keren is bevestigd, onder andere in het e-mailbericht van 11 april 2018.
4.32.
Ecovat brengt hier het volgende tegen in. Uit de specificaties van de facturen blijkt dat een belangrijk deel van de gefactureerde werkzaamheden is verricht nadat de DEI-subsidie was aangevraagd. Dat met de facturen advieswerkzaamheden in rekening zijn gebracht voor de businesscase ten behoeve van de aanvraag van die subsidie is dus volgens Ecovat onjuist. In werkelijkheid zien de facturen volgens haar op werkzaamheden van consultants die Siza heeft ingehuurd om haar te adviseren in het kader van het project, en niet om Ecovat te adviseren. Ecovat wijst erop dat Siza geen opdracht van Ecovat tot het verrichten van werkzaamheden in het geding brengt. Ecovat erkent dat de partijen hebben gesproken over de mogelijkheid de kosten van de consultants die Siza heeft ingehuurd onder de DEI-subsidie te brengen maar zij meent dat Siza niet van haar kan verlangen dat zij dat doet nu Siza in juli 2019 het project heeft stopgezet omdat zij daardoor nu in feite niets aan die werkzaamheden heeft. Ter zitting heeft Siza dit standpunt van Ecovat zo geïnterpreteerd dat Ecovat de afspraak over de DEI-facturen erkent maar er ten onrechte de voorwaarde van een definitieve samenwerking aan verbindt.
4.33.
Het voorgaande wordt nu als volgt beoordeeld. Siza is niet ingegaan op het verweer van Ecovat dat een belangrijk deel van de gefactureerde werkzaamheden is verricht nadat de DEI-subsidie was aangevraagd, zodat deze werkzaamheden niet kunnen zien op de businesscase ten behoeve van de aanvraag van de DEI-subsidie, anders dan door Siza gesteld. In zoverre slaagt het verweer van Ecovat. Als voorts wordt aangenomen dat de partijen de mogelijkheid hebben besproken om bepaalde kosten van Siza onder de DEI-subsidie te brengen, dan volgt daar niet zonder meer uit dat zij hebben afgesproken dat facturen die Siza daarvoor aan Ecovat heeft gestuurd uiteindelijk ook ten laste van Ecovat zouden komen als het project geen doorgang zou vinden. Evenmin volgt daar dan zonder meer uit dat zij hebben afgesproken dat deze facturen ten laste van Ecovat zouden komen als Ecovat de in dat geval mogelijk te behouden DEI-subsidie zou mogen aanwenden voor een ander project, maar dan alleen voor zover de facturen zien op werkzaamheden die voor Ecovat voordelig zijn geweest. Het had op de weg van Siza gelegen om voldoende onderbouwd te stellen dat partijen een overeenkomst van een dergelijke bijzondere strekking hebben gesloten. Dat heeft Siza niet gedaan. Het e-mailbericht van 11 april 2018 biedt daarvoor geen aanwijzingen. Nu de stellingen van Siza in dit verband onvoldoende zijn, is er voor bewijslevering geen plaats. De rechtbank zal deze vordering om deze redenen afwijzen.
Proceskosten
4.34.
Omdat de partijen over en weer gedeeltelijk in het ongelijk worden gesteld, zullen de proceskosten worden gecompenseerd.
5
De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1.
veroordeelt Siza om onmiddellijk na betekening van dit vonnis te gedogen dat Ecovat de TTR verwijdert althans laat verwijderen van de projectlocatie,
5.2.
veroordeelt Siza tot betaling aan Ecovat van een dwangsom van € 10.000,00 voor elke dag of gedeelte daarvan dat Siza niet aan de veroordeling onder 5.1 voldoet met een maximum van € 350.000,00,
5.3.
veroordeelt Siza tot betaling aan Ecovat van € 137.165,60 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over de gefactureerde vergoedingen voor het gebruik van de TTR over de maanden november 2019 tot en met november 2020 telkens vanaf dertig dagen na de ontvangst van de daarvoor gestuurde facturen,
5.4.
veroordeelt Ecovat in de proceskosten, tot aan dit vonnis aan de zijde van Siza begroot op € 4.030,00 aan griffierecht en € 7.712,00 aan salaris voor de advocaat (2 punten, tarief VIII),
5.5.
verklaart het vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.6.
wijst het meer of anders gevorderde af,
in reconventie
5.7.
veroordeelt Ecovat tot betaling aan Siza van € 160.865,87 vermeerderd met de wettelijke handelsrente daarover vanaf 29 januari 2020 tot aan de dag der algehele voldoening,
5.8.
verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
5.9.
wijst het meer of anders gevorderde af,
5.10.
compenseert de proceskosten zo dat beide partijen de eigen kosten dragen.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.R. Veerman, mr. M.L. Braaksma en mr. L.Y. Gramsbergen en in het openbaar uitgesproken op 3 februari 2021.