ECLI:NL:RBOVE:2021:353
Rechtbank OVE — Uitspraak 


RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Zwolle
Zaaknummer	: C/08/258698 / KG ZA 20-291
Vonnis in kort geding van 21 januari 2021
in de zaak van
1
[eiser 1] ,
2.
[eiser 2]
,
beiden wonende te [woonplaats] ,
eisers,
gemachtigde: mr. J. Smit te Zwolle,
tegen
1
[gedaagde 1] ,
2.
[gedaagde 2]
,
beiden wonende te [woonplaats] ,
gedaagden,
gemachtigde: mr. W.A. van Overbeek de Meyer.
Eisers worden hierna gezamenlijk [eiser 1] c.s. (mannelijk enkelvoud) genoemd en afzonderlijk [eiser 1] en [eiser 2] . Gedaagden worden hierna gezamenlijk [gedaagde 1] c.s. (mannelijk enkelvoud) genoemd en afzonderlijk [gedaagde 1] en [gedaagde 2] .
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties;
- de van de zijde van [gedaagde 1] c.s. overgelegde producties;
- de pleitnota van [eiser 1] c.s.;
- de pleitnota van [gedaagde 1] c.s.;
- de mondelinge behandeling op 7 januari 2021 alwaar partijen en hun advocaten zijn verschenen. De zitting heeft vanwege het coronavirus per online verbinding plaatsgevonden.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
In 2009 heeft [eiser 1] aan zijn wens om een garagebedrijf te exploiteren uitvoering gegeven. [eiser 1] heeft [gedaagde 1] bereid gevonden de financiering daarvan op zich te nemen.
2.2.
Bij notariële akte van 29 december 2009 hebben [eiser 1] c.s. en [gedaagde 1] c.s. via hun respectievelijke vennootschappen Het Korenveld B.V. en SFD Beheer B.V., de vennootschap Auto Centrum Salland B.V. (hierna: ACS) opgericht.
2.3.
Eveneens op 29 december 2009 hebben partijen een tweede notariële akte met als kenmerk 2009.000679.01/O/MW en als omschrijving ‘LENING, BORGSTELLING EN PANDRECHT’ (hierna: de (onderhavige) akte) ondertekend. In deze akte is, waarin met ‘de verschenen personen onder I in privé’ zijn bedoeld [gedaagde 1] en [gedaagde 2] en met ‘de verschenen personen onder II in privé’ zijn bedoeld [eiser 1] en [eiser 2] , voor zover relevant, het volgende opgenomen.
“(…)
(…)
(…)”
2.4.
[gedaagde 1] c.s. hebben de volgende betalingen aan ACS verricht:
14-01-2010	€ 200.000,- 	inventaris garage [adres 1] 25 te [plaats 1]
11-03-2010	€   50.000,-	handelsvoorraad garage
07-04-2010	€ 100.000,-	aanvulling handelsvoorraad auto’s
03-05-2010	€   75.000,-	aanvulling handelsvoorraad auto’s
22-07-2010	€   50.000,- 	aanvulling handelsvoorraad auto’s
27-10-2010	€ 100.000,-	aanvulling handelsvoorraad auto’s
04-11-2011	€ 145.000,-	inventaris garage [adres 2] te [plaats 2]
-----------------------------------
totaal:		 € 820.000,-
2.5.
Op 19 oktober 2012 is ACS in staat van faillissement verklaard.
2.6.
Bij exploot van 9 november 2020 heeft [gedaagde 1] c.s. een in executoriale vorm uitgegeven eerste grosse van de onderhavige akte aan [eiser 1] c.s. laten betekenen. In dit exploot zijn zowel [eiser 1] als [eiser 2] gesommeerd om ieder een bedrag van € 175.000,- te betalen.
2.7.
Op 27 november 2020 heeft [gedaagde 1] c.s. executoriaal derdenbeslag doen leggen onder de werkgever van [eiser 1] .
3
Het geschil
3.1.
[eiser 1] c.s. vordert, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
- primair, het onderhavige executoriale beslag op te heffen;
- subsidiair, [gedaagde 1] c.s. te veroordelen het onderhavige executoriale beslag met
onmiddellijke ingang op te (laten) heffen op straffe van een dwangsom van € 5.000,- voor iedere dag dat hij in gebreke blijven aan deze veroordeling te voldoen;
- zowel primair als subsidiair, schorsing van de executie van de akte totdat op het geschil zal zijn beslecht in een bodemprocedure, kosten rechtens.
3.2.
[eiser 1] c.s. stelt hiertoe – kort gezegd – dat de vordering van [gedaagde 1] c.s. op grond van de onderhavige akte summierlijk ondeugdelijk is. [eiser 1] c.s. was zich er niet van bewust dat hij zich door ondertekening van de akte in privé borg stelde. Op dit punt heeft hij gedwaald. De akte is nietig, c.q. is wat betreft de borgstelling partieel vernietigd. Volgens [eiser 1] c.s. kan [gedaagde 1] c.s. het executoriale beslag, in het geval de onderhavige akte wel rechtsgeldig tot stand is gekomen, niet daarop baseren. In de akte staat namelijk vermeld dat de lening van € 350.000,- reeds is verstrekt, terwijl dat ten tijde van het verlijden van de akte op 29 december 2009 nog niet het geval was. Uit de akte kan niet worden opgemaakt dat partijen hebben bedoeld dat het bedrag van € 350.000,- op een later moment zou worden betaald en/of dat er sprake is van bijvoorbeeld een rekening-courantverhouding. Evenmin is iets afgesproken over de wijze waarop het bedrag zou worden betaald. Dit alles betekent volgens [eiser 1] c.s. dat de bedragen die [gedaagde 1] c.s. na 29 december 2009 heeft verricht (zie 2.4.) niet onder de borgstelling vallen.
3.3.
[gedaagde 1] c.s. heeft verweer gevoerd en geconcludeerd dat de vorderingen van [eiser 1] c.s. dienen te worden afgewezen. Op hetgeen hij heeft aangevoerd, zal hierna worden ingegaan voor zover dat voor de beoordeling van belang is.
4
De beoordeling
4.1.
[eiser 1] c.s. heeft het spoedeisend belang van [gedaagde 1] c.s. ter zake niet betwist en het spoedeisend belang is, voor zover vereist, gelet op het gevorderde voldoende gegeven.
4.2.
In dit kort geding dient beoordeeld te worden of de vorderingen van [eiser 1] c.s. een zodanige kans van slagen hebben in een eventuele bodemprocedure dat vooruitlopend daarop toewijzing van de door hem gevorderde voorlopige maatregelen voorshands gerechtvaardigd voorkomt. Daarbij zal de voorzieningenrechter uitgaan van de door partijen gepresenteerde feiten en omstandigheden en het daaromtrent gevoerde debat, zonder nadere bewijslevering.
rechtsgeldigheid privé-borgstelling; dwaling
4.3.
Door [eiser 1] c.s. is een beroep gedaan op dwaling. Volgens [eiser 1] c.s. was hij zich er niet van bewust dat hij zich door ondertekening van de onderhavige akte in privé borg stelde. Aldus heeft [eiser 1] c.s. niet beoogd de onderhavige borgstelling overeen te komen. [gedaagde 1] c.s. betwist dit gemotiveerd.
4.4.
[eiser 1] c.s. kan niet worden gevolgd in zijn stellingname, nu daartoe in het licht van het navolgende de benodigde onderbouwing ontbreekt. De onderhavige akte bewijst in beginsel ex artikel 157 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) dwingend dat partijen hetgeen in de akte is vastgelegd, daadwerkelijk hebben verklaard en dat deze verklaringen op waarheid berusten. Bovendien bepaalt artikel 43 van de Wet op het notarisambt dat partijen bij de akte tijdig tevoren de gelegenheid krijgen om van de inhoud van de akte kennis te nemen. [eiser 1] c.s. heeft niet aannemelijk gemaakt dat de notaris op dit punt een afwijkende werkwijze heeft gehanteerd en dat zij daardoor is benadeeld. Daarnaast moet het er voor worden gehouden dat [eiser 1] c.s. de bepaling inzake de borgstelling, die bovenin pagina 3 van de slechts 6 pagina’s tellende akte is opgenomen, heeft moeten constateren tijdens het paraferen van de afzonderlijke pagina’s van de akte. Gelet op het voorgaande is het niet aannemelijk dat [eiser 1] c.s. de borgstelling in de akte niet heeft opgemerkt en/of dat zij zich niet bewust was van de omvang en aard van de borgstelling. [eiser 1] c.s. heeft een en ander niet weten te ontzenuwen. [gedaagde 1] c.s. heeft er dan ook van uit mogen gaan dat [eiser 1] c.s. heeft beoogd de privé-borgstelling overeen te komen. In verband met dit alles valt volledigheidshalve nog te wijzen op de wilscontrolerende functie van de instrumenterende notaris, zodat er voorshands vanuit dient te worden gegaan dat de bedoelingen van partijen in de akte juist en volledig zijn weergegeven; vgl. HR 8 april 1983, NJ 1984/785 (Wever/ Aruba bank). Daar komt nog bij dat het hier transacties betroffen in de zakelijke sfeer met voor betrokkenen kenbare rechtsgevolgen. De consequentie van de inhoud van de akte - met inbegrip van de borgstelling - moet bij gevolg voorshands geacht worden door [eiser 1] c.s. te zijn begrepen en aanvaard.
4.5.
Op grond van het voorgaande kan voorshands niet worden geoordeeld dat de borgstelling in de akte niet rechtsgeldig tot stand is gekomen. [eiser 1] c.s. heeft nog een bewijsaanbod gedaan ter onderbouwing van haar beroep op dwaling, onder meer door het laten horen van de notaris die de akte heeft verleden. Dit bewijsaanbod kan [eiser 1] c.s.  evenwel niet baten, omdat hij niet aan zijn stelplicht heeft voldaan en in dit kort geding overigens hoe dan ook geen plaats is voor uitgebreidere bewijslevering.
loonbeslag gegrond op de geldlening en borgstelling
4.6.
[eiser 1] c.s. heeft betoogd dat [gedaagde 1] c.s. het loonbeslag niet op de in de akte omschreven geldlening en borgstelling kan baseren. In de akte staat namelijk vermeld dat de lening van € 350.000,- reeds door [gedaagde 1] c.s. was verstrekt terwijl dat op de dag van het verlijden van de akte nog niet het geval was. Volgens [gedaagde 1] c.s. volgt uit de akte klip en klaar dat de borgstelling in de akte ziet op de in de akte omschreven geldlening ten behoeve van de oprichting van ACS.
4.7.
De voorzieningenrechter volgt  [eiser 1] c.s. hierin evenmin. Aan een grosse van een notariële akte komt slechts executoriale kracht toe indien deze betrekking heeft op vorderingen die op het tijdstip van het verlijden van de akte reeds bestaan en in de akte zijn omschreven of op toekomstige vorderingen die hun onmiddellijke grondslag vinden in een op het tijdstip van de akte reeds bestaande en in de akte omschreven rechtsverhouding (zie ECLI:NL:HR:1992:ZC0646).  Voorshands oordelend voldoet de notariële akte van 29 december 2009 aan deze eisen. In de akte is immers duidelijk de overeenkomst van geldlening vermeld die ten behoeve van de oprichting van ACS aan ACS is verstrekt en dat [eiser 1] c.s. zich daarvoor in privé borg heeft gesteld. In dit verband heeft [eiser 1] c.s. de stelling van [gedaagde 1] c.s. niet weersproken dat [eiser 1] van meet af aan heeft geweten dat de onderhavige geldlening en borgstelling betrekking hebben op de aanschaf van de garage in [plaats 1] en op de investeringen in de handelsvoorraad van ACS, en dat dit in zoverre tussen partijen is besproken. De omstandigheid dat [gedaagde 1] c.s. pas (en overigens zeer kort) na het verlijden van de akte is begonnen met het verrichten van verschillende betalingen, kan gelet op het voorgaande en zonder nadere motivering niet tot het oordeel leiden dat die betalingen niet onder de in de akte omschreven geldlening en borgstelling vallen.
4.8.
Op grond van het voorgaande is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat de vordering van [gedaagde 1] c.s. helder en bepaalbaar is en dat deze vordering is gestoeld op de in de akte omschreven geldlening en borgstelling. Van een summierlijk ondeugdelijke vordering is dus geen sprake. De conclusie is dat geen grond bestaat om het beslag op te (laten) heffen en de executie van de akte te schorsen. De vorderingen van [eiser 1] c.s. zullen worden afgewezen.
4.9.
Nu de vorderingen van [eiser 1] c.s. worden afgewezen, kan in het midden blijven het tussen partijen gevoerde debat over de ontvankelijkheid van [eiser 2] in haar jegens [gedaagde 1] c.s. ingestelde vorderingen.
proceskosten
4.10.
[gedaagde 1] c.s. heeft tegen [eiser 1] c.s. geen proceskostenveroordeling gevorderd. De voorzieningenrechter zal [eiser 1] c.s. ambtshalve als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordelen. De proceskosten van [gedaagde 1] c.s. worden aan de hand van het liquidatietarief begroot op € 980,- aan salaris van de advocaat [NAAM]€ 309,- aan griffierecht, in totaal € 1.289,-.
5
De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
veroordeelt [eiser 1] c.s. in de kosten van deze procedure tot op heden aan de zijde van [gedaagde 1] c.s. begroot op € 1.289,-,
5.3.
verklaart dit vonnis voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. T.R. Hidma, voorzieningenrechter, en in het openbaar uitgesproken op 21 januari 2021.