ECLI:NL:GHAMS:2021:519
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 	: 200.255.205/01
zaaknummer rechtbank Noord-Holland	: C/15/269119/HA ZA 18-40
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 23 februari 2021
inzake
[X] B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats] , gemeente [gemeente] ,
appellante,
advocaat: mr. R.F. Gorter te Alkmaar,
tegen
1
de vennootschap onder firma FINACCOUNT,
gevestigd te Enkhuizen,
2.
[geïntimeerde sub 2]
,
wonend te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ,
3.
[geïntimeerde sub 3]
,
wonend te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ,
geïntimeerden,
advocaat: mr. M. Bonefaas te Hoorn.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [X] en Finaccount c.s. genoemd. Geïntimeerden worden afzonderlijk aangeduid als Finaccount, [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] .
[X] is bij dagvaarding van 14 februari 2019 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 28 november 2018, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [X] als eiseres en Finaccount c.s. als gedaagden.
Bij arrest van 26 maart 2019 heeft het hof een comparitie van partijen gelast, die op 8 juli 2019 heeft plaatsgevonden.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, tevens houdende wijziging van eis, met producties;
- memorie van antwoord.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 13 januari 2021 mondeling toegelicht, beide door hun hiervoor genoemde advocaten, ieder aan de hand van spreekaantekeningen die zijn overgelegd.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[X] heeft – onder wijziging van eis – geconcludeerd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest het bestreden vonnis zal vernietigen en:
primair:
- voor recht zal verklaren dat Finaccount toerekenbaar is tekortgeschoten in haar zorgplicht ex artikel 7:401 BW, schadeplichtig jegens [X] heeft gehandeld en aansprakelijk is voor de dientengevolge door [X] geleden schade;
subsidiair:
- voor recht zal verklaren dat Finaccount onrechtmatig jegens [X] heeft gehandeld door de op haar rustende zorgplicht te schenden en aansprakelijk is voor de daardoor geleden schade van [X] ;
in alle gevallen:
- voor recht zal verklaren dat Finaccount is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de tussen Finaccount en [X] geldende opdrachtovereenkomsten, als gevolg waarvan [X] schade heeft geleden;
- Finaccount c.s. hoofdelijk zal veroordelen om aan [X] terug te betalen het bedrag ex artikel 6:271 BW dat zij aan Finaccount heeft betaald ter zake het voeren van de salarisadministratie, met wettelijke rente, nader op te maken bij staat;
- Finaccount c.s. hoofdelijk zal veroordelen in de buitengerechtelijke kosten, de proceskosten en de nakosten.
Finaccount c.s. hebben geconcludeerd tot, kort gezegd, bekrachtiging van het bestreden vonnis, met beslissing over de proceskosten, uitvoerbaar bij voorraad.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2
Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.5 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Met
grief 1
maakt [X] bezwaar tegen een onderdeel van de vaststelling onder 2.1. Het hof zal met het door [X] gestelde rekening houden. Voor het overige zijn de vastgestelde feiten in hoger beroep niet in geschil en dienen zij derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
( a) 	[X] exploiteert een timmerfabriek. Gemiddeld heeft zij dertien werknemers in dienst. Finaccount exploiteert een administratiekantoor. [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] zijn haar (beherende) vennoten.
( b)	Op 30 augustus 2007 heeft [X] (mede namens een aantal aan haar gelieerde vennootschappen) een offerte van Finaccount van twee weken eerder ondertekend, waarin, voor zover thans relevant, het volgende is vermeld:
“(…)
De in deze offerte genoemde bedragen betreffen de volgende werkzaamheden per besloten vennootschap:
•
Verzorgen van de administratie alsmede de aanlevering van de gewenste overzichten.
•
Verzorgen van de facturatie en benodigde correspondentie
•
Participeren in benodigde vergaderingen
•
Samenstellen van de jaarrekening
•
Verzorgen van de aangifte Vennootschapsbelasting
•
Verzorgen van de aangiften Inkomstenbelasting van de bestuurders
•
Samenstellen van de publicatiestukken ten behoeve van de publicatie bij de Kamer van Koophandel
•
Verzorgen van de notulen van de algemene Vergadering van Aandeelhouders indien deze niet intern worden verzorgd
•
Verzorgen suppletie-aangifte Omzetbelasting indien benodigd
•
Bespreking van de jaarrekening
•
Verzorgen van de salarisadministratie
Voor genoemde werkzaamheden zullen wij (…) maximaal de volgende kosten in rekening brengen:
(…)
TOTAAL
€ 23.000
(…)”
Finaccount heeft de overeengekomen werkzaamheden daadwerkelijk uitgevoerd althans (tijdelijk) door een derde laten uitvoeren.
( c)	In de jaren 2008 tot en met 2014 (telkens in het najaar) heeft [X] vergelijkbare offertes van Finaccount ondertekend, waarin steeds een ander totaalbedrag is vermeld. Na oktober 2015 heeft Finaccount geen werkzaamheden meer voor [X] verricht.
( d)	Op de arbeidsovereenkomsten tussen [X] en haar werknemers is de Collectieve Arbeidsovereenkomst voor de Timmerindustrie (hierna ook: de cao) van toepassing, een zogeheten minimum-cao. Op grond van de cao hebben werknemers bij een veertigurige werkweek recht op 25 vakantiedagen (indien zij tussen de 18 en 54 jaar zijn) en 20,9 ADV-dagen. Bij een werkweek van 37,5 uur krijgen werknemers naast de 25 vakantiedagen zeven ADV-dagen toegekend.
( e)	Bij brief van 21 september 2007 heeft Cordares Diensten B.V. (verder: Cordares), de  pensioenbeheerder waarbij [X] was aangesloten, [X] meegedeeld:
“(…)
Volgens onze berekeningen hebt u een onjuiste opgave loon en premie verstuurd. In de bijlage wijzen wij u op de
ongebruikelijke of afwijkende
grondslagen en de onjuist berekende premies per werknemer in het loontijdvak. Informatie over de grondslagen en de hoogte daarvan kunt u terugvinden in de cao.
(…)”
( f)	De brief van de toenmalige advocaat [NAAM][X] aan Finaccount c.s. van 22 juni 2017 luidt, voor zover van belang, als volgt:
“(…)
Vanaf 16 augustus 2007 tot en met medio 2015 heeft u diverse administratieve werkzaamheden voor cliënte verzorgd, welke nader gespecificeerd zijn in de door u jaarlijks verzonden opdrachtbevestigingen. Onder meer bestonden uw werkzaamheden uit het verzorgen van de loonadministratie en het opstellen van arbeidsovereenkomsten.
Recentelijk zijn door de opvolgend boekhouder (…) diverse fouten in de door u gevoerde administratie ontdekt. Volgens de CAO voor de Timmerindustrie is het gebruikelijk dat wordt gewerkt met een werkweek van 37,5 uren per week, welke aangevuld wordt met 2,5 uren (extra) werk, welke wordt gecompenseerd middels (extra) ADV-dagen. Werknemers ontvangen derhalve (onder meer) een salaris gebaseerd op 37,5 uren. Ook de werkgeverslasten, pensioenafdrachten, etc. zijn op dit aantal uren gebaseerd. Voor de 2,5 uren extra werk per week krijgen de werknemers in totaal 20,9 ADV-dagen bovenop hun vakantiedagen.
Bij de door u opgestelde arbeidsovereenkomsten werd echter het salaris gebaseerd op een werkweek van veertig uren én ontvingen de werknemers daarnaast
ook
20,9 ADV-dagen en werd pensioen afgedragen over de volledige werkweek van veertig uren. (…)
Cliënte heeft vanwege de door u gemaakte fouten een aanzienlijke schade geleden. Middels deze brief stelt cliënte u dan ook aansprakelijk voor de door haar geleden schade. (…)
Namens cliënte verzoek en voor zover nodig sommeer ik u binnen veertien dagen na dagtekening van deze brief uw aansprakelijkheid in deze kwestie te erkennen en dit schriftelijk (…) aan mij te bevestigen.
(…)”
Finaccount c.s. hebben aan dit verzoek en deze sommatie geen gehoor gegeven.
3
Beoordeling
3.1.
In eerste aanleg heeft [X] in essentie dezelfde vorderingen tegen Finaccount c.s. ingesteld als hiervoor onder 1 is vermeld. Kern van het door haar aan Finaccount op grond van de gesloten overeenkomst(en) van opdracht althans onrechtmatige daad gemaakte verwijt is dat Finaccount haar niet heeft gewaarschuwd voor het feit dat zij haar werknemers zowel veertig uur per week uitbetaalde als 20,9 (afgerond 21) ADV-dagen toekende. [X] houdt [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] kennelijk aansprakelijk op de grond dat zij de (beherende) vennoten van Finaccount zijn en dus hoofdelijk aansprakelijk zijn voor haar verbintenissen (art. 18 WvK). Na verweer van Finaccount c.s. heeft de rechtbank bij het bestreden vonnis de vorderingen van [X] afgewezen en haar in de proceskosten verwezen.
3.2.
Met haar grieven komt [X] op tegen de afwijzing van haar vorderingen en de gronden waarop die beslissing berust. De grieven kunnen – behoudens hetgeen hierna specifiek met betrekking tot grief 2 wordt overwogen – gezamenlijk worden behandeld.
3.3.1.
Grief 2
is gericht tegen het navolgende gedeelte van overweging 4.4 van het bestreden vonnis:
“4.4. De rechtbank neemt als vaststaand aan dat bij de overname van de salarisadministratie door Finaccount van de voorgaande salarisadministrateur [A] (…) de situatie al was dat [X] haar werknemers 40 uur per week uitbetaalde en daarnaast 20,9 (afgerond 21) ADV-dagen uitkeerde. Dat dit het geval was, is uiteindelijk door [X] ter zitting ook erkend.
(…)”
Hoewel [X] – naar de letter van de grief – de rechtbank toedicht dat zij heeft overwogen dat
[A]
de werknemers van [X] veertig uur per week uitbetaalde en daarnaast 20,9 ADV-dagen uitkeerde, en aanvoert dat [B] (verder: [B] ), destijds directeur van [X] , tijdens de in eerste aanleg op 16 oktober 2018 gehouden comparitie van partijen heeft verklaard te vermoeden dat
[A]
dat heeft gedaan maar dat hij zich dat niet meer goed kan herinneren, gaat het hof ervan uit dat [X] bezwaar heeft tegen het oordeel van de rechtbank dat [X] op voormelde zitting heeft erkend dat
zij
haar werknemers (al voordat Finaccount in 2007 haar werkzaamheden begon) veertig uur per week uitbetaalde en daarnaast (afgerond) 21 ADV-dagen uitkeerde.
3.3.2.
De grief faalt. Het proces-verbaal van voormelde comparitie (pagina 2) luidt, voor zover hier van belang:
“(…) U vraagt mij of het klopt dat toen Finaccount de werkzaamheden bij [X] in 2007 aanving, het al bestendig beleid was dat werknemers 40 uur per week uitbetaald kregen, én 21 ADV-dagen ontvingen. Dat zal zo zijn geweest ja. (…)”
Terecht heeft de rechtbank dit als een erkenning beschouwd, mede in aanmerking genomen dat het ‘beleid’ (natuurlijk) door [X] werd/wordt bepaald en niet door haar administrateur. Daarbij komt dat namens [X] bij brief aan de rechtbank van 7 november 2018 weliswaar tegen de inhoud van een onderdeel van het proces-verbaal van de zitting bezwaar is gemaakt, maar niet tegen de zojuist weergegeven passage. Overigens heeft [B] ter terechtzitting in hoger beroep op de vraag ‘U wist dat er op basis van veertig uur per week werd betaald?’ geantwoord: ‘Dat klopt’.
3.4.
Met het voorgaande is het pleit – ten gunste van Finaccount c.s. en ten nadele van [X] – beslecht en is de conclusie dat ook de andere grieven geen doel treffen. Immers, werknemers met een veertigurige werkweek hebben op grond van de cao recht op 20,9 ADV-dagen. In het licht van de omstandigheid dat [B] ter zitting in hoger beroep heeft verklaard dat wat hem betreft elke ADV-dag er een te veel is en dat hij van Finaccount een tot twee keer per maand per werknemer een overzicht kreeg van het aantal ADV-dagen gaat het hof ervan uit dat [X] (in ieder geval in de persoon van haar toenmalige directeur [B] ) op het aantal ADV-dagen alert was en wist dat werknemers met een veertigurige werkweek (naast hun 25 vakantiedagen) recht op 20,9 (afgerond 21) ADV-dagen hadden. [X] heeft er kennelijk voor gekozen om (in een krappe arbeidsmarkt) met deze cumulatie van gunstige arbeidsvoorwaarden werknemers te werven. In ieder geval had [X] , gegeven haar bewustzijn dat zij werknemers op basis van een veertigurige werkweek uitbetaalde, als werkgever moeten weten dat op grond van de cao daaruit voortvloeide dat deze werknemers aanspraak hadden op (afgerond) 21 ADV-dagen. Zij kan haar verantwoordelijkheid te dezen niet afschuiven op Finaccount. Van Finaccount kon in redelijkheid niet worden verwacht dat zij [X] iets zou meedelen wat deze al wist althans behoorde te weten, nog daargelaten of de tussen partijen gesloten overeenkomst Finaccount al verplichtte tot het adviseren van [X] over zaken als de onderhavige. Bij dit alles neemt het hof nog in aanmerking dat de toepasselijke cao een zogeheten minimum-cao is en dat tussen partijen niet ter discussie staat dat [X] vaker ten gunste van haar werknemers van de cao afweek. Anders dan [X] meent, is dan ook geen sprake van door haar bij haar beloningsbeleid gemaakte fouten waarop Finaccount haar zou hebben moeten wijzen.
3.5.1.
Niets van wat [X] in de toelichting op haar grieven naar voren brengt, kan tot een ander oordeel leiden. Niettemin zal het hof hierna nog op enkele specifieke door [X] te berde gebrachte argumenten ingaan.
3.5.2.
Wat er zij van de precieze strekking van de hiervoor onder 2 (e) weergegeven brief (en daarmee vergelijkbare brieven) van Cordares (partijen verschillen daarover van mening), die brief houdt in ieder geval niet in dat het niet is toegestaan om werknemers op basis van een veertigurige werkweek uit te betalen. Er bestond daarom voor Finaccount geen aanleiding om [X] naar aanleiding van deze brief (of andere brieven van Cordares) ervoor te waarschuwen dat zij werknemers op basis van een veertigurige werkweek betaalde.
3.5.3.
De in eerste aanleg door [X] overgelegde bijdrage van GP Accountants Adviseurs (verder: GP) van 5 oktober 2018 houdt, voor zover van belang, het volgende in:
“
Beschrijving procedure bij nieuwe cliënt (overname)
(…)
Afwijkingen
Indien (…) afwijkingen worden geconstateerd met betrekking tot de CAO/wettelijke bepalingen zal dit of rechtstreeks met cliënt worden gecommuniceerd danwel via de verantwoordelijke vennoot. (…)
(…)
Bevindingen Cordares
(…)
Op basis hiervan
[een aantal vaststellingen van GP inzake Cordares; hof]
zou een salaris-administrateur al kunnen en moeten signaleren dat de aanlevering naar het Pensioenfonds niet goed gaat en dat er dus met afwijkend aantal uren (40 uur per week) ten opzichte van de CAO Timmerfabrieken gewerkt wordt (standaard 37,5 uur per week).
Bevindingen ADV-dagen en snipperdagen
(…)
Een salarisadministrateur hoort de CAO te kennen en toe te passen. De dubbeltelling ten opzichte van de bepalingen uit de CAO Timmerfabrieken had de salarisadministrateur moeten opvallen. Een terugkoppeling hierover aan de werkgever is hierbij naar onze mening een logisch vervolg.”
Uit het vorenstaande blijkt niet dat GP bij haar beoordeling heeft betrokken dat de cao een minimum-cao is en dat de praktijk bij [X] , zoals Finaccount deze in 2007 aantrof, niet in strijd was met de cao en/of wettelijke bepalingen. Reeds daarom kent het hof – anders dan [X] wenst – aan de visie van GP geen (noemenswaardig) belang toe.
3.5.4.
Ten aanzien van de door [X] in eerste aanleg overgelegde ongedateerde brief van haar opvolgend accountant, Dalmulder & Partners Financiële dienstverlening B.V., waarvan de inhoud in essentie overeenkomt met voormelde bijdrage van GP, geldt hetzelfde.
3.5.5.
Ook de e-mail van [C] van J2H support (van 1988 tot en met 2018 in loondienst bij werkgeversorganisatie Nederlandse Branchevereniging voor de Timmerindustrie) van 12 september 2019, die inhoudt dat bij een normale arbeidstijd van veertig uur per week het verschil ten opzichte van 37,5 uur “dient te worden gecompenseerd in ATV uren”, dat “(o)p deze manier de cao voor de timmerindustrie (dient) te worden toegepast indien de normale arbeidstijd afwijkt van 37,5 uur per week” en dat de uitvoering van de cao door onder meer “externe loonadministrateurs niet correct plaatsvond” omdat “(t)en onrechte (…) 40 uur per week (werd) uitbetaald én extra ATV uren toegekend” miskent dat de cao een minimum-cao is en dat [X] wist althans behoorde te weten dat zij werknemers met een veertigurige werkweek niet alleen op die basis uitbetaalde maar ook (afgerond) 21 ADV-dagen toekende.
3.6.
Indien Finaccount [X] er al op zou hebben moeten wijzen dat deze haar werknemers zowel veertig uur per week uitbetaalde als (afgerond) 21 ADV-dagen toekende, dan valt zonder toelichting, die ontbreekt, niet in te zien hoe [X] het niet langer cumulatief uitbetalen van salaris op basis van een veertigurige werkweek en toekennen van (afgerond) 21 ADV-dagen juridisch in het vat had moeten gieten. Dit zou immers, aangenomen dat de betrokken werknemers hiermee niet vrijwillig akkoord zouden zijn gegaan, een eenzijdige wijziging van de in de arbeidsovereenkomst voorkomende arbeidsvoorwaarde met betrekking tot het aantal uren per week hebben geïmpliceerd (het aantal ADV-dagen vloeit volgens de cao immers voort uit het aantal uren) en niet gesteld of gebleken is dat [X] de bevoegdheid had de arbeidsovereenkomst (op dat punt) eenzijdig te wijzigen. Op grond hiervan overweegt het hof dat, indien al zou moeten worden geoordeeld dat Finaccount is tekortgeschoten in de nakoming van de onderhavige overeenkomst(en) van opdracht (hetgeen dus niet het geval is), niet aannemelijk is dat [X] als gevolg van die (veronderstelde) tekortkoming ook maar enige schade heeft geleden.
3.7.
De conclusie is dat de vorderingen van [X] (in alle varianten) terecht zijn afgewezen en dat er geen grond bestaat haar in appel voor het eerst ingestelde vordering toe te wijzen, reden waarom die vordering zal worden afgewezen en het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. De andere verweren van Finaccount c.s. kunnen onbesproken blijven. [X] heeft geen concrete feiten te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een andere beslissing zouden kunnen leiden. Haar bewijsaanbod wordt daarom van de hand gewezen. [X] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van Finaccount c.s. in hoger beroep.
4
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het bestreden vonnis en wijst het door [X] voor het eerst in hoger beroep gevorderde af;
veroordeelt [X] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Finaccount c.s. begroot op € 741,00 aan verschotten en € 3.342,00 voor salaris van de advocaat;
verklaart dit arrest ten aanzien van deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mr. R.J.M. Smit, mr. F.J. Verbeek en mr. I.A. Haanappel-van der Burg en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 23 februari 2021.