ECLI:NL:GHARL:2021:1223
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.257.996/01
(zaaknummer rechtbank Overijssel C/08/218400)
arrest van 9 februari 2021
in de zaak van
[appellant] ,
wonende te [A] ,
appellant in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: eiser in conventie en verweerder in reconventie,
hierna:
[appellant]
,
advocaat: mr. P.G. Bekkers, kantoorhoudend te Arnhem,
tegen
Vereniging van Eigenaars Pothoofd Appartementen Gebouw E Zutphenselaan te Deventer
,
gevestigd te Deventer,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellant in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: verweerster in conventie en eiseres in reconventie,
hierna:
VvE,
advocaat: mr. D.N. Reijnders, kantoorhoudend te Utrecht.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 14 januari 2020 hier over.
1.2
In het tussenarrest is een comparitie van partijen gelast, die op 12 november 2020 heeft plaatsgevonden. Het hiervan opgemaakte proces-verbaal met de spreekaantekeningen van de VvE bevindt zich in afschrift bij de stukken.
1.3
In een faxbericht van 31 december 2020 heeft de VvE twee opmerkingen gemaakt over het proces-verbaal van de comparitie van partijen. Het hof voegt naar aanleiding van deze opmerkingen toe aan pagina 3, derde alinea de opmerking van Van Laar:
‘De balkons van 1m2 van kaal beton zonder vlonders steken in tegenstelling tot alle andere balkons volledig uit de gevel.’
Verder vervangt het hof op pagina vier, derde alinea de tekst
‘Op beton waar een leefgedeelte zit is een isolatie met waterkerende laag aangebracht’
door de tekst:
‘Op beton waaronder een leefruimte is gesitueerd, is een isolatiepakket met een waterkerende laag aangebracht.’
1.4
Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.
2
De feiten
2.1
Het hof gaat uit van de volgende feiten.
2.2
Op 21 februari 2002 is bij notariële akte van hoofdsplitsing een complex van vijf woongebouwen en een parkeergarage in aanbouw, gelegen aan de Zutphenselaan te Deventer, gesplitst in zes appartementsrechten. Dit complex staat bekend als ‘Het Pothoofd’. Eén van deze appartementsrechten geeft recht op het uitsluitend gebruik van de appartementen gelegen in de woontoren die de naam ‘E’ draagt.
2.3
Ook op 21 februari 2002 is bij notariële akte woontoren E ondergesplitst in 38 appartementsrechten. In de akte is een ‘Reglement van ondersplitsing’ opgenomen en zijn tekeningen aangehecht.
2.4
In de akte van ondersplitsing staat - voor zover van belang - onder meer het volgende:
‘
REGLEMENT VAN ONDERSPLITSING
A.Definities
Artikel 1
In het reglement wordt verstaan onder: (…)
d. ‘appartementsrecht’: het bij deze splitsing ontstane appartementsrecht;
e. (…)
f. ‘gemeenschappelijke gedeelten’: die gedeelten van het gebouw alsmede de daarbij behorende grond die blijkens deze akte niet bestemd zijn of worden om als afzonderlijk geheel te worden gebruikt;
g. ‘gemeenschappelijke zaken’: alle zaken die bestemd zijn of worden om door alle eigenaars of een bepaalde groep van eigenaars gebruikt te worden voor zover niet vallende onder d;
h. ‘privé-gedeelte’: het gedeelte of de gedeelten van het gebouw en de daarbij behorende grond dat/die blijkens deze akte bestemd is /zijn of wordt/worden om als afzonderlijk geheel te worden gebruikt.
i. (…)
C. Schulden en kosten voor rekening van de gezamenlijke eigenaars
Artikel 3
1.Tot de schulden en kosten als bedoeld in artikel 5:112 eerste lid onder a van het Burgerlijk Wetboek worden gerekend:
a. die welke gemaakt zijn in verband met het onderhoud of het gebruik van de gemeenschappelijke gedeelten of van de gemeenschappelijke zaken of tot het behoud daarvan; (…)
F. Gebruik, beheer en onderhoud van de gemeenschappelijke gedeelten en de gemeenschappelijke zaken
Artikel 9
1. Tot de gemeenschappelijke gedeelten en gemeenschappelijke zaken worden onder meer gerekend, voor zover aanwezig:
a. de funderingen, de dragende muren en de kolommen, het geraamte van het gebouw met de ondergrond, het ruwe metselwerk, alsmede de vloeren met uitzondering van de afwerklagen in de privé gedeelten, de buitengevels, waaronder begrepen de raamkozijnen met glas, de deuren welke zich in de buitengevel bevinden of de scheiding vormen tussen het gemeenschappelijk en privé gedeelte, de balkonconstructies, de borstweringen, de daken (...) alsmede het (standaard) hang- en sluitwerk aan kozijnen welke aan de buitengevel van het gebouw zitten;
(...)
Artikel 15
De vereniging voert het beheer en draagt de zorg voor het onderhoud van de gemeenschappelijke gedeelten en de gemeenschappelijke zaken en rechten. (...)
G. Gebruik, beheer en onderhoud van de privé gedeelten
(…)
Artikel 18
1. Iedere eigenaar en gebruiker is verplicht zijn privé gedeelte behoorlijk te onderhouden. Tot dat onderhoud behoort met name het schilder-, behang- en tegelwerk, het onderhoud van de plafonds, de afwerklagen van vloeren en balkons, van het stucwerk en van deuren en ramen (waaronder begrepen de reparatie en vervanging van hang- en sluitwerk). Voorts moet iedere eigenaar en gebruiker van de deuren en raamkozijnen (…) die zijden die zich in gesloten toestand in het privégedeelte bevinden behoorlijk onderhouden voor zover dit geen vernieuwing betreft.
1b. Voor zover tot het privé-gedeelte een terras behoort, is iedere eigenaar/bevoegde gebruiker verplicht dit terras nauwkeurig te onderhouden: indien de onderliggende constructie van het gebouw schade wordt toegebracht wordt de eigenaar/bevoegde gebruiker van een appartementsrecht waartoe een terras behoort, geacht aansprakelijk te zijn voor deze schade tenzij en voor zover de betreffende eigenaar/bevoegde gebruiker bewijst dat hij in zijn onderhoud van het terras niet nalatig is geweest.
1c. De eigenaars of gebruikers van de privé-gedeelten bestemd tot woonruimte zijn verplicht voor zover dit privé-gedeelte is bestemd of ingericht tot balkon/dakterras dit balkon/dakterras te beleggen met drainagetegels dan wel andere tegels mits bij aanleg van de tegels daarbij noppen of tegeldragers worden aangebracht ter bescherming van de onder die tegels aanwezige bitumineuze dakbedekking. Tevens zal de eigenaar of gebruiker de tegels/tegeldragers van het balkon of het dakterras moeten onderhouden zodanig dat aan de bitumineuze dakbedekking geen schade ontstaat. Bij gebreke van een zorgvuldig onderhoud respectievelijk een onzorgvuldig gebruik is de eigenaar en/of gebruiker aansprakelijk voor de aan de bitumineuze dakbedekking ontstane schade. De eigenaar en/of gebruiker zal de besluiten van de vergadering en het eventueel bepaalde in het huishoudelijk reglement ter zake de aanleg en het onderhoud van het balkon of het dakterras in acht moeten nemen.
2. Iedere eigenaar en gebruiker is verplicht de nodige zorgvuldigheid in acht te nemen met betrekking tot de gemeenschappelijke gedeelten en/of de gemeenschappelijke zaken, ook wanneer die zaken zich in zijn privé gedeelte bevinden; hij dient, ervoor zorg te dragen dat de gemeenschappelijke gedeelten en gemeenschappelijke zaken te allen tijde goed bereikbaar zijn. (…)
Artikel 21
1. Alle privé gedeelten, met uitzondering van de zich daarin bevindende gemeenschappelijke gedeelten en/of gemeenschappelijke zaken, zijn voor rekening en risico van de betrokken eigenaars. (…)
3. Alle zich in het privé gedeelte bevindende gemeenschappelijke gedeelten en/of gemeenschappelijke zaken zijn voor rekening en risico van de eigenaars gezamenlijk, onverminderd hun verhaal op degene die voor de schade aansprakelijk is. (…)
Aanhechting stukken
De volgende stukken worden aan deze akte gehecht:
-Tekening bestaande uit elf bladen als bedoeld in artikel 109 lid 2 Boek 5 van het Burgerlijk Wetboek.’
2.5
[appellant] is gerechtigd tot één appartementsrecht in woontoren E. Als appartementseigenaar is hij lid van de VvE.
2.6
Tot de appartementen vanaf de eerste verdieping behoren (dak-)terrassen of balkons. Op de terrassen en op een groot aantal balkons bevinden zich over het gehele oppervlakte houten onderregels met daarop, door schroeven bevestigd, vlonderplanken (hierna samen aangeduid als: vlonders). Enkele balkons zijn niet voorzien van een vlonder. Het appartementsgebouw E is in 2004, met vlonders op de betreffende terrassen en balkons opgeleverd. De vlonders betroffen bij de oplevering geen meerwerkoptie, er is geen meerprijs betaald en leden van de VvE hadden geen keuze voor het materiaal.
2.7
Een aantal appartementsgerechtigden heeft de vlonders bij het eigen appartement in eigen beheer vervangen. Binnen de VvE is discussie ontstaan over de vraag of de vlonders wel of niet tot de gemeenschappelijke gedeelten dan wel zaken behoren.
2.8
Tijdens de vergadering van de VvE op 8 april 2015 heeft de VvE een herziene demarcatielijst vastgesteld, waarop staat dat vervanging van de hardhouten vlonders en andere vloerbedekking op de balkons en terrassen voor rekening van de VvE komt maar dat het onderhoud een taak is voor de appartementseigenaar. Tevens is besloten het huishoudelijk reglement van de VvE hierop aan te passen (notulen onder 12).
2.9
Naar aanleiding van het besluit van de VvE op 8 april 2015 is het huishoudelijk reglement aangepast en de herziene demarcatielijst als bijlage 4 toegevoegd. In het huishoudelijk reglement is artikel 17 opgenomen. Deze bepaling luidt:
‘De vlonders op de balkons en dakterrassen behoren tot het gemeenschappelijk bezit van de VvE. Voor zover de vlonders zich in privé gedeelten bevinden, worden de bewoners geacht de vlonders te onderhouden. Wanneer vlonders gerepareerd of vervangen moeten worden dient de VvE daarvoor te zorgen. Wie zelf een vlonder volgens bestaande specificaties wil vervangen mag dat doen wanneer het bestuur daartoe toestemming heeft gegeven. Wie wil afwijken van de specificaties van de oorspronkelijke vlonders heeft daarvoor toestemming van de Vergadering van Eigenaars nodig.’
2.10
Tijdens de vergadering van de VvE op 13 april 2016 is besloten om in het huishoudelijk reglement op te nemen dat de vlonders op de balkons en dakterrassen behoren tot de gemeenschappelijke delen van de VvE (notulen onder 7C). Uit de notulen van deze vergadering volgt dat ook het voorstel om het woord ‘oorspronkelijk’ toe te voegen voor het woord ‘vlonders’ is aangenomen. Dit om duidelijk te maken dat de vlonders die in eigen beheer zijn vervangen, aangemerkt worden als toebehorend aan de betreffende appartementsgerechtigde.
2.11
Tijdens de vergadering van de VvE op 27 maart 2018 zijn de kosten voor vervanging van de vlonders besproken. De VvE heeft tijdens deze vergadering besloten een deel van de vlonders op de balkons te vervangen (notulen onder 9.3).
2.12
In een memo van 4 september 2019  schrijft de heer [B] van Schuurman Bouwadvies onder meer:
‘De aangebrachte bitumen laag op de balkons en terrassen bij Pothoofd A t/m E hebben de functie van een waterkering. Daar waar de bitumen laag is aangebracht is daaronder namelijk een woonverblijf van het onderliggende appartement gelegen. Omdat er niet overal een woonverblijf onder zit, is derhalve ook niet altijd een bitumen laag aanwezig. (…) Daar waar een bitumen afwerking op de balkons/terrassen is aangebracht dient eerst een vlonderterras te worden aangebracht alvorens het balkon/terras als zodanig gebruikt kan worden. Indien dit niet wordt gedaan is het risico op lekkages erg groot. Door steeds over de bitumen te lopen wordt deze afwerk laag beschadigd. Ook worden de naden kapot gelopen. Hierdoor komt er uiteindelijk water onder de bitumen laag met als gevolg lekkage.’
2.13
Bij brief van 3 september 2019 heeft de heer [C] van Multiproject Nederland B.V. verklaard:
‘Hierbij bevestigen wij schriftelijk dat wij afraden om bitumineuze dakbedekking zonder een geschikte drukverdelende toepassing te belopen. Het belopen kan schades veroorzaken aan bitumineuze dakbedekking maar ook aan de onderliggende isolatie, met eventuele lekkageproblemen tot gevolg.’
3
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
3.1
In eerste aanleg heeft [appellant] in conventie gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,
A. voor recht verklaart dat de vlonders van de terrassen en de balkons niet tot de gemeenschappelijke gedeelten en zaken, maar tot de privé gedeelten en zaken behoren;
B. voor recht verklaart dat de besluiten ten aanzien van de vlonders van de terrassen en balkons, die zijn genomen tijdens de vergaderingen op 8 april 2015 (notulen onder punt 12),
13 april 2016 (notulen onder punt 7C) en 27 maart 2018 (notulen onder punt 9.3) nietig zijn wegens strijd met de akte van ondersplitsing;
C. voor recht verklaart dat artikel 17 van het huishoudelijk reglement en de ‘demarcatielijst’ als bijlage 4 van het huishoudelijk reglement, voor zover daarin wordt bepaald dat de kosten voor vervanging van de vlonders en andere vloerbedekking van de terrassen en balkons voor rekening komen van de VvE, nietig zijn wegens strijd met de akte van ondersplitsing;
D. de VvE veroordeelt in de proceskosten aan de zijde van [appellant] , eventueel te vermeerderen met de wettelijke rente.
3.2
In eerste aanleg heeft de VvE in reconventie gevorderd, onder de voorwaarde dat de rechtbank zal oordelen dat de vlonders niet tot de gemeenschappelijke zaken behoren, dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, voor recht verklaart dat de VvE  desalniettemin gerechtigd is om voor, al dan niet preventieve, vervanging van de vlonders op de privé balkons en terrassen zorg te dragen en dat individuele leden hieraan medewerking dienen te verlenen met veroordeling van [appellant] in de proceskosten, vermeerderd met de wettelijke rente daarover.
3.3
De rechtbank heeft op 13 februari 2019 eindvonnis gewezen en in conventie voor recht verklaard dat de vlonders van de balkons niet tot de gemeenschappelijke gedeelten en zaken maar tot de privé gedeelten en zaken behoren, dat de besluiten ten aanzien van de vlonders van de balkons die zijn genomen tijdens de vergaderingen op 8 april 2015, 13 april 2016 en 27 maart 2018 nietig zijn wegens strijd met de akte van ondersplitsing en dat artikel 17 van het huishoudelijk reglement en de demarcatielijst als bijlage 4 van het huishoudelijk reglement, voor zover daarin wordt bepaald dat de kosten voor vervanging van de vlonders en andere vloerbedekking van de balkons voor rekening komen van de VvE, nietig zijn wegens strijd met de akte van ondersplitsing. Verder is de VvE veroordeeld in de proceskosten. De rechtbank heeft de vorderingen van [appellant] voor zover zij zien op de vlonders op de terrassen afgewezen. In reconventie heeft de rechtbank de vorderingen van de VvE afgewezen met veroordeling van de VvE in de proceskosten.
4
Het geschil in hoger beroep
4.1
[appellant] heeft gevorderd in het principaal hoger beroep dat het hof het vonnis van de rechtbank Overijssel van 13 februari 2019 gedeeltelijk vernietigt en dat het hof het bij dagvaarding gevorderde alsnog volledig toewijst, met een veroordeling van de VvE in de proceskosten van beide instanties, te vermeerderen met de wettelijke rente.
4.2
[appellant] heeft in het principaal hoger beroep een drietal grieven gericht tegen het vonnis van de rechtbank. Met de
eerste grief
komt [appellant] op tegen de wijze waarop de rechtbank de maatstaf voor uitleg van de splitsingsakte heeft toegepast en daarbij het niet in de akte voorkomende begrip ‘vloerconstructie’ heeft betrokken. De
tweede grief
richt zich tegen het oordeel dat bij de beantwoording van de vraag of de vlonders een afwerklaag zijn of dat zij tot de vloerconstructie behoren, van doorslaggevend belang wordt geacht of de balkons en terrassen zonder de vlonders geschikt zijn om te worden gebruikt. Met de
derde grief
klaagt [appellant] erover dat de rechtbank de bewijslast heeft omgekeerd omdat de rechtbank heeft geoordeeld dat is komen vast te staan dat de terrasvloeren zonder vlonders niet geschikt zijn om te worden gebruikt, nu de door de VvE gestelde kwetsbaarheid van de bitumen afdeklaag onvoldoende gemotiveerd door [appellant] is weersproken.
4.3
De VvE heeft in het incidenteel appel gevorderd dat het hof het vonnis van de rechtbank Overijssel 13 februari 2019 gedeeltelijk vernietigt en alsnog alle door [appellant] in eerste aanleg ingestelde vorderingen afwijst, met een veroordeling van [appellant] in de kosten van beide instanties.
4.4
De VvE heeft twee grieven tegen het vonnis gericht. De
eerste grief
richt zich tegen de vaststelling van de feiten voor zover de rechtbank heeft overwogen dat door de VvE ter zitting is erkend dat de balkons ook zonder de vlonders kunnen worden gebruikt, omdat het regelwerk is aangebracht op een betonvloer. De
tweede grief
richt zich tegen het oordeel dat de VvE onvoldoende heeft onderbouwd dat zij belang heeft bij het centraal vervangen van de vlonders op de balkons.
5
Beoordeling van de grieven in het principaal en in het incidenteel hoger beroep
Plan van aanpak
5.1
De grieven in het principaal en incidenteel appel bestrijden vanuit verschillende invalshoeken het door de rechtbank gegeven oordeel dat de vlonders op de balkons tot
‘de privé gedeelten en zaken’
behoren en de vlonders op de terrassen tot ‘
de gemeenschappelijke gedeelten en zaken
’ in de zin van de akte van ondersplitsing. Het geschil draait hoofdzakelijk om deze kwestie. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. De uitkomst van de beoordeling zal zijn dat de vorderingen van [appellant] alsnog moeten worden afgewezen, zowel wat betreft de terrassen als de balkons.
Vlonders op de balkons en de terrassen; waar gaat het feitelijk om?
5.2
Vanaf de eerste verdieping hebben appartementen van woontoren E een eigen (dak-) terras of balkon. Op de terrassen en op een groot aantal balkons bevinden zich over het gehele oppervlakte ervan vlonders.
5.3
De VvE heeft onder overlegging van de memo van Schuurman Bouwadvies, verschillende foto’s en een set tekeningen aangevoerd dat van de balkons die een waterkerende functie hebben, het beton geheel dan wel gedeeltelijk is bekleed met een zachte waterkerende laag die uit bitumen of EPDM bestaat, omdat daaronder geheel of gedeeltelijk appartementen van andere bewoners gelegen zijn. De basis van deze balkons vormt aldus voor een aanmerkelijk deel het dak van de ondergelegen woonruimten. Op deze balkons zijn verder over de gehele oppervlakte vlonders gelegd, ook wanneer daarop slechts ten dele bitumen of EPDM ligt. Een aantal balkons heeft geen waterkerende functie omdat daaronder geen appartementen liggen van andere bewoners. Daar ontbreekt een zachte waterkerende laag op het beton geheel en zijn ook geen vlonders geplaatst. Daarnaast zijn er (dak-) terrassen waarvan de basis geheel bedekt is met een zachte waterkerende laag met daaroverheen, ook over de gehele oppervlakte, de vlonders. Deze (dak-)terrassen bevinden zich boven woonruimten van andere appartementen. [appellant] heeft de voorgaande stellingen niet, althans onvoldoende gemotiveerd betwist.
5.4
Mede tegen de achtergrond van de standpunten van partijen leest het hof in de verklaringen van de raadsman van de VvE en van de heer Van Laar op de zitting in eerste aanleg, zoals die blijken uit het proces-verbaal van de comparitie van 20 december 2018, geen erkenning van de VvE dat alle balkons zonder vlonder kunnen worden gebruikt.
5.5
De VvE heeft verder aangevoerd, onder verwijzing naar de memo van Schuurman Bouwadvies en de verklaring van Multiproject Nederland B.V., dat de zachte waterkerende laag ongeschikt is om te belopen omdat daardoor schade kan worden veroorzaakt aan de waterkerende laag met eventuele lekkageproblemen tot gevolg. [appellant] heeft dit weliswaar betwist maar die betwisting onvoldoende onderbouwd. In rechte staat daarmee vast dat de zachte waterkerende laag onder de vlonders ongeschikt is om te belopen.
Tussenconclusie
5.6
Het geschil draait dus feitelijk om de vlonders op balkons waar het beton gedeeltelijk of geheel is bedekt met een zachte waterkerende laag en om vlonders op (dak-) terrassen waarvan de basis geheel is bedekt met een zachte waterkerende laag. De balkons met enkel een betonnen basis (zonder vlonders) zijn niet in geschil.
Uitleg van de akte van ondersplitsing
5.7
[appellant] heeft gesteld en daarop aansluitend een verklaring voor recht gevorderd dat de vlonders van de terrassen en van de balkons niet tot de gemeenschappelijke gedeelten en zaken, maar tot de privé gedeelten en zaken behoren in de zin van de akte van ondersplitsing. De VvE heeft de stelling gemotiveerd betwist en aangevoerd dat de vlonders op zowel de terrassen als de balkons gemeenschappelijk zijn omdat zij zijn aan te merken als (deel van de) vloeren, die krachtens artikel 9 lid 1 onder a van de akte van ondersplitsing als gemeenschappelijk worden gekwalificeerd. Het hof stelt voorop dat [appellant] zijn stelling zal moeten bewijzen. Hij beroept zich immers op de rechtsgevolgen daarvan (artikel 150 Rv). Om de rechtsgevolgen van de akte van ondersplitsing vast te kunnen stellen, is uitleg nodig. Het volgende is hierbij van belang.
5.8
Voor het antwoord op de vraag of de vlonders tot de privé gedeelten en zaken behoren en niet tot de gemeenschappelijke gedeelten en zaken, is bepalend wat daarover is vastgelegd in de splitsingsstukken, in dit geval de notariële akte van ondersplitsing en de aan de minuut van die akte gehechte tekening. Bij de uitleg van deze splitsingstukken komt het aan op de daarin tot uitdrukking gebrachte bedoeling van degene die tot splitsing is overgegaan. Deze bedoeling moet naar objectieve maatstaven worden afgeleid uit de omschrijving in die akte van de onderscheiden gedeelten van het gebouw en uit de daaraan gehechte tekening, bezien in het licht van de gehele inhoud van de akte en de tekening. Indien de ingeschreven splitsingsstukken voor verschillende uitleg vatbaar zijn, dient de rechter vast te stellen welke uitleg van deze stukken naar objectieve maatstaven het meest aannemelijk is. De rechtszekerheid vergt dat voor de vaststelling van hetgeen tot de privé gedeelten en zaken behoort, slechts acht mag worden geslagen op de gegevens die voor derden uit of aan de hand van de in de openbare registers ingeschreven splitsingsstukken kenbaar zijn. Indien splitsingsstukken die voor verschillende uitleg vatbaar zijn, verwijzen naar feitelijke kenmerken van het splitsingsobject, is het niet in strijd met een uitleg naar objectieve maatstaven om deze stukken mede aan de hand van waarneming van die feitelijke kenmerken uit te leggen.
Nu in de akte van ondersplitsing niet is verwezen naar enig Modelreglement (1992) dat van toepassing zou zijn, kan met de bepalingen daarin bij de uitleg van de akte van ondersplitsing, ook niet a contrario, geen rekening worden gehouden, omdat die niet kenbaar zijn. Aan de stelling van [appellant] dat de terrassen in artikel 9 lid 1 sub a van de akte van ondersplitsing niet zijn vermeld als behorend tot de gemeenschappelijke gedeelten en zaken zoals in veel Modelreglementen van de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie wel het geval is, gaat het hof daarom voorbij.
De vlonders op terrassen en balkons: privé gedeelten en zaken?
5.9
[appellant] heeft zijn stelling dat de vlonders op zowel de terrassen als de balkons tot de privé gedeelten en zaken behoren, onderbouwd door te verwijzen naar de splitsingstekening. Het hof overweegt dat krachtens de akte van ondersplitsing elk appartementsrecht, onder verwijzing naar het corresponderende nummer op de splitsingstekening, recht geeft op exclusief gebruik van een woning. Tussen partijen is niet in geschil dat de weinig gedetailleerde splitsingstekening erop wijst dat zowel de woningen als de daarbij behorende terrassen of balkons binnen de dikke zwarte lijnen op de tekening vallen, waarmee de buitengrenzen van de privé gedeelten worden aangegeven. Daaruit kan worden afgeleid dat de appartementsrechten ook recht geven op het uitsluitend gebruik van de bij de woningen behorende terrassen of balkons. Zo beschouwd vallen de terrassen en balkons daarmee onder het begrip ‘privé gedeelte’ van de betreffende appartementsrechten in de zin van artikel 1 sub h van de akte van ondersplitsing. Die constatering is voor het antwoord op de vraag of de vlonders tot de privé gedeelten of zaken behoren evenwel niet doorslaggevend, laat staan beslissend. Ook het enkele feit dat de vlonders niet direct bestemd zijn om door alle eigenaars te worden gebruikt, zodat ze niet onder de definitie van ‘gemeenschappelijke zaken’ vallen zoals [appellant] verder heeft gesteld, is dat niet. Artikel 9 van de akte van ondersplitsing bepaalt expliciet dat nader omschreven gedeelten of zaken gemeenschappelijk zijn, ook als zij aanwezig zijn in de privé gedeelten, terwijl artikel 21 van de akte van ondersplitsing ervan uitgaat dat ook in privé gedeelten gemeenschappelijke gedeelten en zaken aanwezig zijn.
5.10
Krachtens artikel 9 lid 1 sub a van de akte zijn naast onder meer dragende muren en de balkonconstructie, ook vloeren gemeenschappelijk. Tot de vloeren behoren krachtens deze bepaling niet de afwerklagen van de vloeren in de privé gedeelten. Wat tot de ‘vloeren’ en wat tot de ‘afwerklagen van de vloeren’ behoort, is in de akte verder niet nader gedefinieerd. Vaststaat verder dat in de akte van ondersplitsing het begrip ‘vlonders’ als zodanig niet voorkomt.
5.11
Dat de vlonders ‘afwerklagen van de vloeren’ zijn, zoals die in artikel 9 zijn uitgezonderd van de kwalificatie tot gemeenschappelijke gedeelten of zaken, heeft [appellant] vervolgens onvoldoende onderbouwd. Die uitleg volgt niet zonder meer uit de akte. Daar staat tegenover dat de uitleg van de akte in die zin dat de vlonders tot de ‘vloeren’ behoren meer aannemelijk is, gezien de taalkundige betekenis van dat begrip en de feitelijke situatie, zoals die uit artikel 18 van de akte van ondersplitsing blijkt, namelijk dat sprake is van een kwetsbare laag van bitumineuze dakbedekking onder de vlonders. De taalkundige betekenis van ‘vloer’ duidt op een bodem van een vertrek in de zin van het horizontaal en constructief vlak daarvan dat niet alleen een scheidende maar ook een dragende functie heeft. Naar normaal spraakgebruik wordt onder een ‘vloer’ veelal verstaan een oppervlak van een ruimte, waarop men kan staan, lopen en eventueel bepaalde zaken kan neerzetten. Als dat niet mogelijk is, is van een dragende functie geen sprake en daarmee in beginsel ook niet van een ‘vloer’. De aanwezige vlonders maken in dit geval de balkons en terrassen dragend, nu vaststaat dat de bitumineuze dakbedekking onder de vlonders ongeschikt is om te belopen. [appellant] vraagt zich weliswaar af of de terrassen en balkons wel over een vloer beschikken, maar die vraag is naar het oordeel van het hof met de taalkundige betekenis van het woord ‘vloer’ bevestigend beantwoord.
5.12
Bovendien heeft [appellant] zelf gesteld dat terrassen constructief gezien bestaan uit bitumen dakbedekking van de daaronder gelegen daken met daarop de vlonders. Ten aanzien van de balkons heeft hij gesteld dat de balkons constructief gezien bestaan uit een betonnen constructie met daarop de vlonders, terwijl vast staat dat ook onder de vlonders van de balkons die in geschil zijn, over het gehele of gedeeltelijke oppervlak bitumen aanwezig is. Gezien artikel 9 lid 1 onder a van de akte van ondersplitsing staat wel vast dat de vloeren en de balkonconstructies gemeenschappelijk zijn. Waarom in dat licht de vlonders tot de uitzondering behoren als zijnde afwerklagen van de vloeren op de terrassen en balkons, is door [appellant] onvoldoende toegelicht.
5.13
Het hof overweegt verder dat artikel 18 van de akte van ondersplitsing onvoldoende aanwijzingen geeft om te oordelen dat de vlonders op de terrassen en balkons wel tot de privé gedeelten en zaken behoren.
In artikel 18 lid 1 is een regeling gegeven voor het onderhoud dat de  appartementsgerechtigde dient te verrichten aan zijn privégedeelte. In de bepaling worden zowel zaken of gedeelten genoemd die privé zijn (waaronder de afwerklagen van de vloeren en balkons), als zaken of gedeelten die gemeenschappelijk zijn (zoals de deuren en raamkozijnen) als bedoeld in artikel 9 lid 1 sub a van de akte van ondersplitsing. Uit het enkele feit dat in artikel 18 lid 1b van de akte van ondersplitsing een onderhoudsverplichting voor de terrassen is opgenomen voor de appartementsgerechtigde, volgt, mede tegen de achtergrond van het eerste lid onder a, nog niet dat de terrassen, laat staan de vlonders van de terrassen privé zijn, zoals [appellant] stelt. Dat in artikel 18 lid 1 c van de akte van ondersplitsing een specifieke regeling is gegeven voor de inrichting van balkons en terrassen maakt het oordeel niet anders, de bepaling betreft ook niet de vlonders. Hetgeen [appellant] heeft aangevoerd over artikel 18 lid 2 van de akte van ondersplitsing is verder onvoldoende redengevend om in dit geval, op grond van deze akte van ondersplitsing de conclusie te rechtvaardigen dat de vlonders op terrassen en balkons tot de privé gedeelten of zaken behoren. Omdat niet is komen vast te staan dat de vlonders op terrassen en balkons tot de privé gedeelten of zaken in de zin van de akte van ondersplitsing behoren, moet de vordering tot verklaring voor recht van [appellant] voor zover die hierop betrekking heeft, worden afgewezen.
De besluiten
5.14
Nu niet is komen vast te staan dat de vlonders op terrassen en balkons moeten worden aangemerkt als behorend tot de privé gedeelten of zaken in de zin van de akte van ondersplitsing, kan niet worden geoordeeld dat sprake is van met de akte van ondersplitsing strijdige en daarmee nietige besluiten, zoals door [appellant] is gesteld en ten aanzien waarvan hij een verklaring voor recht heeft gevorderd. De besluiten die zijn genomen tijdens de vergadering van eigenaars op 8 april 2015, 13 april 2016 en 27 maart 2018 over deze vlonders, worden dan ook als rechtsgeldig aangemerkt. Ook artikel 17 van het Huishoudelijk Reglement en de daarbij behorende demarcatielijst (bijlage 4) zijn niet nietig, nu niet is komen vast te staan dat de vlonders tot de privé gedeelten of zaken behoren.
Slotsom
5.15
De grieven van [appellant] in principaal appel falen, terwijl de eerste incidentele grief van de VvE slaagt. De tweede incidentele grief behoeft geen behandeling meer omdat in principaal appel niet is komen vast te staan dat de vlonders niet tot de gemeenschappelijke gedeelten of zaken behoren, maar tot de privé gedeelten of zaken.
5.16
Het hof zal op grond van het bovenstaande het bestreden vonnis in (oorspronkelijk) conventie gedeeltelijk vernietigen en, opnieuw recht doende, alsnog alle vorderingen van [appellant] afwijzen en het vonnis voor het overige bekrachtigen. [appellant] zal worden veroordeeld in de proceskosten die aan de zijde van de VvE voor wat betreft de conventie in eerste aanleg worden vastgesteld op € 626,- voor verschotten (griffierecht) en op € 1.086,- voor geliquideerd salaris van de advocaat (2 punten, tarief II), te vermeerderen met de wettelijke rente over deze kosten. De proceskosten in hoger beroep aan de zijde van de VvE worden vastgesteld op € 741,- voor verschotten (griffierecht) en voor salaris advocaat [NAAM]€ 2.228,- ( 2 punten, tarief II, nieuw liquidatietarief per 1 februari 2021) en in het incidenteel hoger beroep op  € 1.114,- (2 punten, tarief II x 0,5). Over de proceskosten in principaal hoger beroep heeft de VvE wel, over die in incidenteel hoger beroep heeft de VvE geen wettelijke rente gevorderd.
6
De beslissing
Het hof, rechtdoend in het principaal en het incidenteel hoger beroep:
vernietigt het vonnis van de rechtbank van 13 februari 2019, voor zover in conventie tussen partijen gewezen en doet in zoverre opnieuw recht:
wijst de vorderingen van [appellant] af;
bekrachtigt het vonnis voor het overige;
veroordeelt [appellant] in de proceskosten en stelt deze kosten, voor zover tot nu toe door de VvE gemaakt, vast op:
- voor de procedure bij de rechtbank in conventie op € 626,- (griffierecht) aan verschotten en op
€ 1.086,- aan salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente over de hiervoor genoemde bedragen vanaf 14 dagen na de datum van dit arrest;
- voor de procedure bij het hof op € 741,- aan verschotten en op € 2.228,- aan salaris voor de advocaat [NAAM], te vermeerderen met de wettelijke rente over de hiervoor genoemde bedragen vanaf 14 dagen na de datum van dit arrest en op € 1.114,- voor salaris advocaat [NAAM];
verklaart deze proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. J. Smit, I. Tubben en J.E. Wichers en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 9 februari 2021, in aanwezigheid van de griffier.
Vgl. HR 22 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM:8933; HR 28 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO5223; HR 1 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1078; HR 14 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:337; HR 8 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1446