ECLI:NL:RBROT:2021:1885
Rechtbank ROT — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team handel en haven
zaaknummer / rolnummer: C/10/607521 / KG ZA 20-1036
Vonnis in kort geding van 5 februari 2021
in de zaak van
1
[eiser 1] ,
wonende te [woonplaats eiser 1] (Brazilië),
advocaat [NAAM]. S.M.Y. van de Graaff te Amsterdam,
2
.
[eiser 2]
,
wonende te [woonplaats eiser 2] (Brazilië),
advocaat [NAAM]. C.F. Klooster te Amsterdam,
3
.
[eiser 3]
,
wonende te [woonplaats eiser 3] (Brazilië),
advocaat: mr. S.M.Y. van de Graaff te Amsterdam,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
LOUIS DREYFUS COMPANY B.V.
,
gevestigd te Rotterdam,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
LOUIS DREYFUS COMPANY NORTH LATAM HOLDINGS B.V.
,
gevestigd te Rotterdam,
3. de vennootschap naar het recht van Brazilië
LOUIS DREYFUS COMPANY BRASIL S.A.
,
gevestigd te Sao Paulo,
gedaagden,
advocaat: mr. G.J.R. Kalsbeek te Rotterdam.
Partijen worden hierna [eiser 1] c.s. (mannelijk meervoud) en LDC c.s. (vrouwelijk meervoud) genoemd. Eisers worden afzonderlijk [eiser 1] , [eiser 2] en [eiser 3] genoemd.
Gedaagden worden afzonderlijk LDCA, LDCB en LDCC genoemd.
1.
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 19 november 2020, met producties en aanvullende producties;
de producties en aanvullende producties van LDC c.s.;
de mondelinge behandeling nader bepaald op 21 januari 2021;
de pleitnota van [eiser 1] c.s.;
de pleitnota van LDC c.s.
1.2.
Bij e-mail van 16 december 2020 heeft de advocaat [NAAM][eiser 1] c.s. mede in verband met de door LDC c.s. ingediende
legal opinion
verzocht de zaak aan te houden. De advocaat [NAAM]c.s. heeft tegen dit verzoek bezwaar gemaakt en verzocht om termijnen te verbinden aan de door [eiser 1] c.s. in te dienen
legal opinion
. Vervolgens heeft de voorzieningenrechter beslist dat de zaak wordt aangehouden en daarbij bepaald dat een door [eiser 1] c.s. in te dienen
legal opinion
uiterlijk 7 dagen voor de mondelinge behandeling moet worden ingediend en dat een eventuele reactie daarop van LDC c.s. uiterlijk 2 dagen voor de mondelinge behandeling moet worden overgelegd. Partijen hebben ieder binnen de gestelde termijnen
legal opinions
ingediend, waarna de advocaat [NAAM][eiser 1] c.s. daags voor de zitting aanvullende
legal opinions
heeft ingediend.
1.3.
Tijdens de mondelinge behandeling heeft LDC c.s. bezwaar gemaakt tegen de aanvullende
legal opinions
die [eiser 1] c.s. minder dan twee dagen voorafgaand aan de mondelinge behandeling heeft ingediend. Tijdens de mondelinge behandeling heeft de voorzieningenrechter niet op dit bezwaar beslist. De voorzieningenrechter beslist nu dat de
legal opinions
(productie 14 en 15) deel uitmaken van het procesdossier voor zover daaraan is gerefereerd tijdens het pleidooi.
1.4.
Vonnis is bepaald op heden.
2.
De feiten
2.1.
[eiser 1] c.s. zijn of waren sinaasappeltelers in Brazilië in de deelstaat São Paulo. [eiser 1] en [eiser 2] zijn meer dan vijftig jaar actief in de sinaasappelproductie-industrie. [eiser 3] was tussen 2000 en 2012 als sinaasappelteler actief.
2.2.
LDCA, LDCB en LDCC maken deel uit van het internationale concern LDC. LDC is wereldwijd een van de grootste producenten en verkopers van sinaasappelsap. LDCA houdt indirect, via LDCB, alle aandelen in LDCC. Door een fusie op 30 november 2016 is LDCC de rechtsopvolger van de Braziliaanse vennootschap Coinbra Frutesp S.A. (hierna: Coinbra Frutesp).
2.3.
Daarnaast houdt LDCA door middel van een andere vennootschap alle aandelen in de Braziliaanse vennootschap Louis Dreyfus Company Sucos S.A. (hierna: LDC Sucos). Oudere handelsnamen van LDC Sucos zijn Coinbra-Frutesp Industrial Ltda, Louis Dreyfus Commodities Agroindustrial Ltda en Louis Dreyfus Commodities Agroindustrial S.A.
2.4.
In 1999 is de Braziliaanse mededingingsautoriteit Conselho Administrativo de Defesa Economica (hierna: CADE) in verband met het vermoeden van concurrentiebeperkende activiteiten diverse juridische procedures gestart tegen grote sinaasappelverwerkers, waaronder LDCC.
2.5.
Op 29 september 2005 hebben [eiser 1] c.s. ieder een Orange Sales Agreement (hierna: OSA) afgesloten met Coinbra-Frutesp Agroindustrial Ltda.
2.6.
In 2006 heeft de heer [naam persoon 1] (hierna: [naam persoon 1] ), een voormalig directeur van (de rechtsvoorganger van) LDCC een verklaring afgelegd over een omvangrijk kartel in de sinaasappel-verwerkende industrie.
2.7.
Mede naar aanleiding van de verklaring van [naam persoon 1] heeft de Braziliaanse openbare aanklager op 5 september 2006 een aanklacht ingediend tegen onder meer (de rechtsvoorganger van) LDCC. Deze klacht luidt in de Engelse vertaling voor zover hier van belang als volgt:
“
According to the case records, since the year of 1993, until the current (permanent crime), on different dates, through telephone conversations, e-mails and meetings in different locations in the State of Sao Paulo, in a continuous and repeated way, the companies above through their legal representatives, most recently by the defendants, developing industrial and commercial activities aimed at the orange juice manufacturing and commercialization sector, previously adjusted and with unequivocal desire of purpose, signed agreements, covenants, adjustments and alliances, as suppliers, aiming at the artificial fixing of prices and quantities sold and produced; aiming to control the national market, more sharply in the State of São Paulo, in the metropolitan region of São Paulo and at the control, to the detriment of competition, of the distribution network and of suppliers; of industrialized orange fruit juice.
It is also stated that the companies, through and as a result of agreements, covenants, adjustments and alliances, as suppliers, aiming to the artificial fixing of prices and quantities sold and produced; to market control through the control of acquisition of raw materials and production; to the detriment of competition from the distribution network and from suppliers – implemented by the defendants, representing the respective companies, established illegal rules to manipulate the supplier market (producers) of raw material - orange. They established exclusive supplier links for each company with participation in the criminal actions, with prices previously adjusted. Each supplier could and would be able to sell only to a specific company, as the others refused to buy, and the maximum price was previously established.
”
2.8.
Op 30 april 2007 hebben [eiser 1] c.s. aanvullende overeenkomsten gesloten met Coinbra-Frutesp Agroindustrial Ltda.
2.9.
In 2008 hebben [eiser 1] c.s. in Brazilië een civiele bodemprocedure (hierna: de Braziliaanse Bodemprocedure) aanhangig gemaakt tegen (de rechtsvoorganger van) LDC Sucos. In deze procedure vorderen [eiser 1] c.s. beëindiging of ontbinding van de koopovereenkomst en schadevergoeding.
2.10.
In de Braziliaanse Bodemprocedure hebben [eiser 1] c.s. verzocht om de processtukken van de tussen CADE en Coinbra Frutesp aanhangige administratieve procedures (onder meer met nummer [dossiernummer 1] ) in het geding te mogen brengen.
2.11.
Bij brief van 29 juni 2010 heeft CADE aan de rechter in de Braziliaanse Bodemprocedure meegedeeld dat de processtukken niet mogen worden afgegeven, omdat de procedures op last van de rechter achter gesloten deuren plaatsvinden en het onderzoek (naar een potentieel kartel in de sinaasappelverwerkende industrie) nog gaande is.
2.12.
Op 26 januari 2011 heeft de heer [naam persoon 2] (hierna: [naam persoon 2] ), eigenaar van CTM Citrus, een andere sinaasappelverwerker, verklaard over het bestaan van het kartel en de verdeling van de markt in São Paulo.
2.13.
In 2016 heeft CADE met meerdere partijen, onder wie LDCC (Coinbra Frutesp), een schikkingsovereenkomst getroffen. In de overeenkomst met LDCC (hierna: de Schikking) staat onder meer het volgende vermeld:
de Schikking is bedoeld ter bescherming van de Braziliaanse markt voor sinaasappelverwerking en ter beëindiging van administratieve procedures, onder meer de procedure met nummer [dossiernummer 1] ;
LDCC heeft deelgenomen aan de door CADE onderzochte gedragingen. In dit verband wordt verwezen naar Annex I “Conduct Background”;
LDCC zal een boete betalen van ruim BRL 45 miljoen (destijds USD 11,1 miljoen).
2.14.
In (de Engelse vertaling van) de Schikking is in artikel 2.2 en in artikel 5 met betrekking tot de geheimhouding van stukken het volgende bepaald:
“
Annex I “Conduct Background” shall be treated as a restricted access document by all bodies of CADE and shall be attached in separate records which may be seen only by the other parties represented in the Proceedings mentioned in Clause One. The other represented parties shall be notified that said document is being made available to them strictly for purposes of exercising the right to adversary proceeding and fair hearing in the aforementioned Administrative Proceedings, and they may only see them, with no provision of copies, upon execution of the Commitment to not use the information outside the scope of the respective administrative proceeding, under the decision of the Regional Federal
Appellate Court of the 3rd Region entered in the records of Motion for Clarification in Civil Appeal No. [dossiernummer 2] , Federal Judge Rapporteur [naam persoon 3] , on 1/13/2011, which specific content has an unappealable judgment. Therefore, it is prohibited to disclose or share them in full or in part, with other individuals or legal entities, whether in Brazil or abroad, and the violation of the confidentiality duty shall subject the tortfeasor to administrative, civil and criminal liability
.
Clause five - Document Confidentiality
5.1.
It is excepted that the Proceedings referred in Clause One is pending under seal with the access to the case records limited to the Represented Parties, which may only be seen by them, with no provision of copies, upon execution of the Commitment not to use the information outside the scope of the respective administrative proceeding, under the decision of the Federal Regional Appellate Court of the 3rd Region entered in the records of Motion for Clarification in Civil Appeal No. [dossiernummer 2] , Federal Judge Rapporteur [naam persoon 3] , on 1/13/2011, which specific content has an unappealable
judgment and shall be complied with by the Parties, including after the filing of the administrative and legal proceedings.
5.1.1.
It is excepted that the documents contained in the case records must be used only by the Administrative Council for Economic Defense - CADE and for the purposes of said Administrative Proceedings, and the other Represented Parties may not access the confidential documents with access restricted to CADE and to the PROMISEES of this Commitment. Therefore, it is prohibited to disclose or share them in full or in part, with other individuals or legal entities, whether in Brazil or abroad, and the violation of the confidentiality duty shall subject the tortfeasor to administrative, civil and criminal liability.
”
2.15.
Bij (administratieve) beslissing van 28 februari 2018 heeft CADE – nadat LDCC aan haar verplichting uit de Schikking had voldaan – alle lopende procedures tegen LDCC beëindigd.
2.16.
In juni 2017 heeft [naam persoon 1] voor de parlementaire onderzoekscommissie (in de Engelse vertaling) onder meer het volgende verklaard:
“
The cartel existed, first it met abroad and they already knew in October what was the Brazilian crop. There was already a crop estimate and everything, they knew what the Brazilian crap was and with such crop, the orange amount determined what was the value for which the juice was going to be sold next year and returned there, and they did the math of how much they could pay in fruit here and how much each one would grind, what was the percentage of each one in the cartel -14%, 20%, 22%. They discussed that day and the companies determined how much they were going to pay for the fruit.
It was such a huge thing that it involved weekly fruit purchase controls, because no one could by more than the other; if the purchase was determined for ten weeks, each would buy one tenth a week. If one industry invaded another’s grove and bought from another, it had to pay a fine, with the orange that was delivered later in the other crop.
(…)
It was something very big, involving several people, there were auditors who went to companies to audit and see if the numbers were right. Even, week they provided a diskette for purchase and grinding, no one could go ahead. And audits ware also carried out abroad. The juice had a tied selling that could not be much advanced.
”
2.17.
In september 2017 heeft de rechtbank de vorderingen van [eiser 1] c.s. in de Braziliaanse bodemprocedure afgewezen. In dit Vonnis heeft de rechtbank overwogen dat niet is gebleken van het bestaan van het kartel. Tegen dit vonnis hebben [eiser 1] c.s. hoger beroep ingesteld. In het hoger beroep is nog geen uitspraak gedaan.
2.18.
Bij brieven van 27 augustus 2020 hebben de advocaten van [eiser 1] c.s. LDCA, LDCB, en LDCC gesommeerd om op grond van 843a Rv bescheiden te verstrekken met betrekking tot de Schikking, de procedure bij CADE, de inkoop van sinaasappels van [eiser 1] c.s., de (prijs)afspraken binnen het kartel, stukken van de vergaderingen van de “
Brazilian Association of Exporters of Citruses
” (ABECITRUS), waarbij LDC c.s. werd vertegenwoordigd en alle “
audit reports
”, zowel formeel als informeel, die zijn opgesteld om te controleren of de kartelovereenkomsten werden nageleefd die zijn opgesteld tussen 1 januari 1999 en 31 december 2009.
In deze brief hebben de advocaten van [eiser 1] c.s. zich op het standpunt gesteld dat LDCC heeft deelgenomen aan een kartel waarbij de deelnemers illegale prijsafspraken hebben gemaakt over de prijzen die werden betaald aan [eiser 1] c.s. en andere sinaasappeltelers en dat LDCA en LDCB naar Braziliaanse recht hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door [eiser 1] c.s. geleden schade. Bij de brief was een conceptdagvaarding gevoegd.
2.19.
Bij brief van 12 september 2020 hebben de advocaten van LDCA en LDCB zich op het standpunt gesteld dat het verzoek van [eiser 1] c.s. niet voldoet aan de eisen van 843a Rv. Zij hebben hiertoe onder meer gesteld dat LDCA en LDCB niet over de bescheiden beschikken, dat deze veelal vertrouwelijk zijn, (deels) niet bestaan en dat [eiser 1] c.s. zelf over een deel daarvan zouden moeten beschikken. Daarnaast hebben zij erop gewezen dat LDCA en LDCB geen partij zijn in de Braziliaanse bodemprocedure. In deze brief schrijven de advocaten voorts dat het doorzetten van het kort geding op basis van de conceptdagvaarding misbruik van recht oplevert en dat zij in dat geval aanspraak maken op een veroordeling in de reële proceskosten.
3.
Het geschil
3.1.
[eiser 1] c.s. vorderen, samengevat, dat de voorzieningenrechter:
LDCA, LDCB en LDCC hoofdelijk en gezamenlijk veroordeelt uiterlijk binnen 5 werkdagen na dit vonnis, aan [eiser 1] c.s. afschrift te verstrekken van de in randnummer 3.5 van de dagvaarding genoemde bescheiden, door toezending van deze bescheiden per brief, koerier en/of e-mail aan [naam e-mailadres] , zulks op straffe van een dwangsom en met hoofdelijke veroordeling van LDC c.s. in de proceskosten, waaronder de nakosten, te vermeerderen met rente.
3.2.
Aan deze vordering leggen [eiser 1] c.s. het volgende ten grondslag.
3.2.1.
Uit de Schikking en de verklaringen van [naam persoon 1] en [naam persoon 2] , een medewerker van een andere kartellist, volgt dat de kartellisten (waaronder LDCC) prijsafspraken maakten over de prijzen die zij betaalden aan sinaasappelboeren zoals [eiser 1] c.s. Er was kennelijk zelfs een controlemechanisme bestaande uit accountants/auditors om te beoordelen of de illegale prijsafspraken werden nageleefd. De totale boete die de kartellisten betaald hebben bedroeg BRL 301 miljoen, het hoogste bedrag dat ooit is betaald in een Braziliaanse kartelzaak. Door deze mededingingsrechtelijk inbreukmakende handelingen hebben [eiser 1] c.s. veel schade geleden, onder meer omdat zij hun sinaasappels vele jaren onder de productieprijs hebben moeten verkopen. Naar Braziliaans recht zijn LDCA en LDCB hoofdelijk aansprakelijk voor de door LDCC veroorzaakte schade. Ten eerste langs de weg van groepsaansprakelijkheid voor kartelschade en ten tweede langs de weg van schending van de zorgplicht jegens de community waarbinnen LDCC actief is.
3.2.2.
Uit de Schikking en de opgelegde boete volgt dat LDCC heeft deelgenomen aan het kartel. Een schikking met CADE is immers alleen maar mogelijk nadat de onderzochte partij de verboden gedragingen heeft bekend. In de Braziliaanse bodemprocedure tegen [eiser 1] c.s. heeft LDCC evenwel iedere betrokkenheid bij en het bestaan van het kartel ontkend. In het hoger beroep hebben [eiser 1] c.s. een laatste kans om aanvullend bewijs in het geding te brengen. Daarnaast overwegen [eiser 1] c.s. om in Nederland een procedure te starten tegen LDCA en LDCB.
3.2.3.
[eiser 1] c.s. hebben daarmee zowel voor de lopende procedure als voor mogelijke toekomstige procedures een rechtmatig belang bij afschrift van de door hen gevraagde bescheiden, aangezien aannemelijk is dat zij daarmee kunnen bewijzen op welke wijze LDCC illegale prijsafspraken heeft gemaakt en wat de rol was van LDCC binnen het kartel. Daarnaast moeten de bescheiden [eiser 1] c.s. in staat stellen om hun schade nader te onderzoeken en te onderbouwen. Gelet op hun controlerende taken dienen ook LDCA en LDCB over deze bescheiden te beschikken en/of zouden ze deze bij LDCC moeten kunnen opvragen.
3.2.4.
[eiser 1] c.s. hebben recht op en belang bij afgifte van of inzage in de volgende bescheiden:
A. de History of Conduct, zoals omschreven in Exhibit 1 bij de Schikkingsovereenkomst;
B. de volledige inhoud van de juridische procedure tussen LDCC en CADE met kenmerk [dossiernummer 1] ;
C. de volledige inhoud van de Schikkingsovereenkomst, inclusief alle bijlages;
D. kopieën van “suppliers statements” en “orange delivery reports” met bijbehorende betalingsbewijzen die laten zien hoeveel sinaasappels [eiser 1] c.s. verkochten en welke prijs zij voor deze sinaasappels ontvingen tussen 1 januari 2006 en 31 december 2009;
E. kopieën van alle overeenkomsten tussen LDCC en andere kartellisten die betrekking hebben op (a) prijsafspraken met betrekking tot sinaasappels die werden gekocht van sinaasappelboeren, (b) afspraken over de verdeling van de oogst van onafhankelijke sinaasappelboeren, (c) afspraken over de prijs voor sinaasappelsap dat werd verkocht op de Braziliaanse en buitenlandse markt, waaronder, maar niet beperkt tot, de overeenkomst van 23 mei 1995;
F. kopieën van alle koop en verkoopovereenkomsten tussen LDCC en andere kartellisten met betrekking tot uitwisseling van sinaasappels tussen de kartellisten en de uitwisseling van sinaasappelsap tussen kartellisten die van toepassing waren tussen 1 januari 1999 en 31 december 2009;
G. alle notulen van vergaderingen die tussen 1 januari 1999 en 31 december 2009 werden gehouden door de “Brazilian Association of Exporters of Citruses” (ABECITRUS), waarbij LDC werd vertegenwoordigd;
H. alle “audit reports”, zowel formeel als informeel, die zijn opgesteld om te controleren of de kartelovereenkomsten werden nageleefd die zijn opgesteld tussen 1 januari 1999 en 31 december 2009.
3.2.5.
Aangezien in hoger beroep van de Braziliaanse bodemprocedure op korte termijn een vonnis wordt verwacht, hebben [eiser 1] c.s. bij de exhibitie een spoedeisend belang.
3.3.
LDC c.s. voeren gemotiveerd verweer en concludeert tot afwijzing van het gevorderde, met veroordeling van [eiser 1] c.s. in de (werkelijke) proceskosten. Zij voeren daartoe – zakelijk samengevat – het volgende aan.
3.3.1.
[eiser 1] c.s. hebben niet gecontracteerd met de rechtsvoorganger van LDCC, maar met LDC Sucos. Anders dan [eiser 1] c.s. in de dagvaarding hebben gesteld is LDCC ook geen partij in de Braziliaanse bodemprocedure. LDCB is niet de moedermaatschappij van LDC Sucos.
3.3.2.
LDCC betwist dat zij heeft deelgenomen aan een kartel en zij heeft het bestaan van het kartel ook niet erkend in de Schikking. Wel heeft LDCC mogelijk niet-vertrouwelijke algemene informatie afkomstig van de Braziliaanse sinaasappelmarkt (die beschikbaar is voor alle marktspelers, die niet gevoelig kan worden geacht of invloed kan hebben op de concurrentie dan wel schade aan anderen kan toebrengen) gedeeld met de concurrenten. Ook in de Braziliaanse Bodemprocedure is het bestaan van het kartel niet aangenomen. De verklaringen van [naam persoon 1] – die in 2000 door Coinbra Frutesp is ontslagen wegens sterke vermoedens van fraude – zijn ongeloofwaardig.
3.3.3.
De Schikking bevat expliciete geheimhoudingsbepalingen die niet door de Nederlandse rechter terzijde kunnen worden gezet. Daarnaast zijn een aantal onderzoeksdocumenten door de Braziliaanse rechter vertrouwelijk verklaard.
3.3.4.
Eerdere informatieverzoeken van [eiser 1] c.s. zijn in Brazilië afgewezen. Deze beslissingen zijn definitief.
3.3.5.
Daarnaast zijn de gevorderde bescheiden onvoldoende bepaald en staan geheimhouding en andere gewichtige redenen aan de verstrekking daarvan in de weg.
3.3.6.
LDCA en LDCB beschikken niet over de gevorderde bescheiden. Zij kunnen ook niet op grond van Braziliaans recht aansprakelijk worden gehouden voor de door [eiser 1] c.s. gestelde schade.
3.3.7.
[eiser 1] c.s. hebben willens en wetens een procedure aanhangig gemaakt op basis van feiten en omstandigheden waarvan zij de onjuistheid kenden en/of op basis van stellingen waarvan zij op voorhand moesten begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden. Voorts hadden zij de voorzieningenrechter behoren te informeren over de afwijzing van eerdere informatieverzoeken in de Braziliaanse Bodemprocedure. Gelet hierop is sprake van misbruik van recht en LDC c.s. maken daarom aanspraak op een proceskostenveroordeling van € 50.000,-, althans een in goede justitie te bepalen bedrag dat uitgaat boven de liquidatietarieven.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.
De beoordeling
Bevoegdheid en toepasselijk recht
4.1.
Gelet op de woonplaats van LDCC en [eiser 1] c.s. en de plaats waar [eiser 1] c.s. de gestelde schade hebben geleden heeft deze zaak internationale aanknopingspunten. Ambtshalve stelt de voorzieningenrechter vast dat hij ten aanzien van alle gedaagden bevoegd is tot kennisname van dit geschil alleen al omdat LDC c.s. deze bevoegdheid niet voor alle weren hebben betwist.
4.2.
Partijen gaan allebei ten aanzien van alle gedaagden uit van de toepasselijkheid van 843a Rv, en daarmee van de toepasselijkheid van Nederlands recht. Gelet hierop en omdat 843a Rv kan worden beschouwd als een voorschrift van procesrechtelijke aard in de zin van artikel 10:3 BW, zal de voorzieningenrechter de vordering beoordelen aan de hand van de in 843a Rv gegeven criteria. Voor de invulling van deze criteria (onder meer de rechtsbetrekking en het bestaan van gewichtige redenen) dient mede te worden aangeknoopt bij het Braziliaanse recht. Ook dat is tussen partijen niet in geschil.
Beoordelingskader
4.3.
Voor toewijsbaarheid van de vordering op grond van artikel 843a lid 1 Rv zijn er drie cumulatieve voorwaarden:
(i) de eiser moet een rechtmatig belang hebben bij inzage, uittreksel of afschrift;
(ii) het moet gaan om bepaalde bescheiden; en
(iii) het moet bescheiden betreffen aangaande een rechtsbetrekking waarin de eiser partij is.
Indien aan deze eisen is voldaan, bestaat de mogelijkheid dat de vordering niet kan worden toegewezen (onder meer) in verband gewichtige redenen of omdat redelijkerwijs kan worden aangenomen dat een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder verschaffing van de gevraagde gegevens is gewaarborgd (lid 4).
4.4.
Aangezien exhibitie een definitief karakter heeft, kan de vordering in dit kort geding alleen worden toegewezen indien het in hoge mate aannemelijk is dat de vordering ook in een eventueel aan te spannen bodemprocedure toewijsbaar is.
Materiële beoordeling
4.5.
[eiser 1] c.s. baseren hun vordering enerzijds op onrechtmatige daad en anderzijds op een tekortkoming in de door hen in 2005 en 2007 met (de rechtsvoorganger van) LDC Sucos gesloten overeenkomsten. Tussen partijen staat nu vast dat LDCC toen niet de contractuele wederpartij was van [eiser 1] c.s. De voorzieningenrechter begrijpt aldus dat [eiser 1] c.s. stellen dat LDCC – door deelname aan het kartel – onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld en dat, naast LDCC, LDCA en LDCB voor de daardoor door [eiser 1] c.s. geleden schade naar Braziliaans recht hoofdelijk aansprakelijkheid zijn. LDC c.s. hebben het bestaan van het kartel (en de deelname eraan door LDCC) gemotiveerd betwist.
4.6.
Voor het aannemen van de voor exhibitie vereiste rechtsbetrekking is minimaal vereist dat het bestaan van het kartel voldoende aannemelijk is. Alleen dan is er voldoende grond voor exhibitie ten behoeve van een procedure tegen LDCC. Dit geldt ook voor een procedure tegen LDCA en/of LDCB. Het is immers slechts denkbaar dat LDCA en LDCB aansprakelijk zijn, indien wordt vastgesteld dat LDCC door deelname aan het kartel onrechtmatig heeft gehandeld.
4.7.
Met betrekking tot de aannemelijk van de rechtsbetrekking geldt als uitgangspunt dat degene die exhibitie van bewijsmateriaal verlangt om een door hem vermoede tekortkoming of onrechtmatige daad te kunnen aantonen, gemotiveerd zodanige feiten en omstandigheden dient te stellen en met eventueel reeds voorhanden bewijsmateriaal moeten onderbouwen, dat voldoende aannemelijk is dat die tekortkoming of onrechtmatige daad zich heeft voorgedaan of dreigt voor te doen.
4.8.
In deze zaak doet zich de bijzonderheid voor dat het bestaan van het kartel in de Braziliaanse Bodemprocedure – in eerste aanleg – niet is aangenomen, terwijl op het hoger beroep nog niet is beslist. Ook nu gebleken is dat LDCC geen partij is in die procedure, komt aan de beslissing in eerste aanleg een zeker gewicht toe, temeer omdat [eiser 1] c.s. de exhibitie mede met het oog op die procedure hebben gevorderd. Gelet daarop moeten aan de motiveringsplicht van [eiser 1] c.s. zwaardere eisen worden gesteld. Hierbij merkt de voorzieningenrechter op dat partijen geen inzicht hebben verschaft in de motivering van het vonnis in eerste aanleg en ook niet in de gronden voor het hoger beroep.
4.9.
Ter onderbouwing van het bestaan van het kartel hebben [eiser 1] c.s. verwezen naar de Schikking, de door LDCC betaalde (hoge) boete en naar de verklaringen van [naam persoon 1] en [naam persoon 2] . Het is evenwel onduidelijk of de Schikking, de boete en de verklaringen – die alle dateren van vóór het vonnis in eerste aanleg – in die beslissing zijn verdisconteerd. [eiser 1] c.s. hadden op dit punt meer duidelijkheid moeten verschaffen.
4.10.
Met betrekking tot de Schikking geldt voorts dat daaruit niet kan worden afgeleid welke gedragingen aan die Schikking ten grondslag hebben gelegen. Dat het moet zijn gegaan om een
hardcore
kartel en dat LDCC deelname aan dit kartel heeft erkend, kan – mede gelet op de betwisting van LDC c.s. – niet zonder meer worden afgeleid uit de hoogte van de boete. Overigens roept de hoogte van de boete wel vragen op over de juistheid en de volledigheid van de in dit kort geding door LDCC erkende gedragingen.
4.11.
Tussen partijen staat vast dat in het hoger beroep in de Braziliaanse Bodemprocedure op korte termijn een beslissing wordt verwacht. Gelet daarop is het niet zonder meer aannemelijk dat de verlangde bescheiden nog in die procedure kunnen worden ingebracht. In het hoger beroep zal opnieuw worden geoordeeld over het bestaan van het kartel. Het ligt daarom in de rede dat die beslissing betrokken wordt bij de beoordeling van de exhibitievordering.
4.12.
Gelet op het voorgaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat [eiser 1] c.s. de voor exhibitie vereiste rechtsbetrekking in dit kort geding onvoldoende aannemelijk hebben gemaakt. Dit betekent dat de vorderingen van [eiser 1] c.s. alleen al daarom moeten worden afgewezen. De overige geschilpunten onder meer met betrekking tot de bepaaldheid van de verlangde bescheiden en de verjaring van de vordering van [eiser 1] c.s. behoeven daarom geen beoordeling meer.
4.13.
Ten overvloede overweegt de voorzieningenrechter dat indien de rechtsbetrekking wel voldoende aannemelijk was geworden, de exhibitie, gelet ook op het onder 4.4. gestelde toetsingskader, niet zonder meer toewijsbaar zou zijn. In dit verband is van belang dat de
legal opinions
met betrekking tot de (reikwijdte van de) aansprakelijkheid van LDCA en LDCB onderling tegenstrijdig zijn. Bij die stand van zaken kan de voorzieningenrechter de aansprakelijkheid van LDCA en LDCB niet met de vereiste mate van aannemelijkheid vaststellen. Voorts hebben LDCA en LDCB gesteld dat zij niet over de verlangde bescheiden beschikken. Ter zitting heeft de bestuurder van LDCA in dat verband een toelichting gegeven. Hij heeft onder meer verklaard dat de vele dochtermaatschappijen de moedermaatschappijen niet in detail informeren en dat dat ook geldt voor de onderhavige kwestie. Het tegendeel is niet aannemelijk geworden en het is daarom niet aan de voorzieningenrechter om dit beleid in kort geding te toetsen en om LDCA en LDCB stukken te laten opvragen bij LDCC. Met betrekking tot LDCC geldt voorts dat de door CADE gelaste geheimhouding een zwaarwegend punt is. Het bestaan van die plicht blijkt genoegzaam uit de stukken. Zonder nader onderzoek kan er niet van worden uitgegaan dat de voorzieningenrechter in kort geding deze geheimhoudingsplicht terzijde kan stellen. Ook op dit punt zijn de door partijen overgelegde
legal opinions
tegenstrijdig. Daarbij merkt de voorzieningenrechter op dat dit debat wellicht beter in een Braziliaanse procedure kan worden gevoerd, waarbij ook CADE zich zou kunnen uitlaten over de voorwaarden voor een (gedeeltelijke) exhibitie.
Slotsom en proceskosten
4.14.
De slotsom is dat de vorderingen van [eiser 1] c.s. worden afgewezen. Zij zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Voor de door LDC c.s. gevorderde reële proceskostenveroordeling bestaat geen grond. Mede gelet op het bestaan van de Schikking en de onduidelijkheid op welke gedragingen de door CADE getroffen schikking betrekking heeft, kan niet worden aangenomen dat [eiser 1] c.s. hun vorderingen baseerden op feiten of omstandigheden waarvan zij de onjuistheid kenden of behoorden te kennen of op stellingen waarvan zij op voorhand moesten begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden. Het (uitsluitend) door LDCA en LDCB naar aanleiding van de sommatie van [eiser 1] c.s. gevoerde verweer was ook niet zodanig dat het aanhangig maken van dit kort geding op grond daarvan achterwege had behoren te blijven. Tot slot is niet zonder meer aannemelijk dat de afwijzing van het informatieverzoek in 2010 door CADE meebrengt dat ieder volgend informatieverzoek moet worden afgewezen. Het feit dat [eiser 1] c.s. de voorzieningenrechter niet over die afwijzing heeft geïnformeerd heeft daarom ook geen gevolgen voor de begroting van de proceskosten. De kosten aan de zijde van LDC c.s. worden conform het liquidatietarief begroot op:
- griffierecht	€	656,00
- salaris advocaat	€
1.016,00
Totaal	€ 	1.672,00
5.
De beslissing
De voorzieningenrechter:
5.1.
wijst het gevorderde af;
5.2.
veroordeelt [eiser 1] c.s. in de proceskosten, aan de zijde van LDC c.s. tot op heden begroot op € 1.672,00;
5.3.
verklaart dit vonnis wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.F.L. Geerdes en ondertekend en in het openbaar uitgesproken op 5 februari 2021.
3077/676