ECLI:NL:RBZWB:2018:5371
Rechtbank ZWB — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
Locatie Breda
Cluster II Handelszaken
zaaknummer / rolnummer: C/02/326013 / HA ZA 17-48
Vonnis van 4 juli 2018
in de zaak van
MR. [voornamen] MASCINI
in haar hoedanigheid van curator in het faillissement van
[gefailleerde]
,
kantoorhoudende te Breda,
eiseres,
advocaat [NAAM]. C.A. Mascini te Breda,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DE KEYZER ASSURANTIËN BV
,
gevestigd te Breda,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. W.A.M. Rupert te Rotterdam,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BACKX&RIPMEESTER VERZEKERINGSADVOCATEN BV
,
gevestigd te Rotterdam,
gevoegde partij,
advocaat [NAAM]. R.M.T. van den Bosch te Rotterdam.
Partijen zullen hierna de curator, De Keyzer en B&R worden genoemd.
1
De procedure
1.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
– 	het tussenvonnis van 8 november 2017 en de daarin genoemde stukken,
– 	het proces-verbaal van comparitie van 7 maart 2018, met daaraan gehecht de door B&R in het geding gebrachte producties 8 tot en met 14.
1.2
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
Het geschil
2.1
De curator vordert bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
Primair
De Keyzer te veroordelen tot nakoming van haar verplichting om aan deurwaarder Groen & De Wilde te betalen een bedrag van € 420.455,02, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2017.
Subsidiair
De Keyzer te veroordelen:
–	tot betaling van € 420.455,02 ex artikel 477a lid 1 Rv, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2017; en
–	tot vergoeding van de door de boedel geleden schade, nader op te maken bij staat.
Meer subsidiair
De Keyzer te veroordelen:
–	een schriftelijke en door haar ondertekende gerechtelijke aanvullende verklaring af te leggen met inachtneming van hetgeen de curator in de dagvaarding heeft gesteld, van hetgeen zij aan PWC verschuldigd is per datum van beslaglegging; en
–	tot betaling van € 420.455,02 aan de curator, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2017, althans het bedrag dat volgens de rechtbank onder het beslag aan de curator toekomt.
Zowel primair, subsidiair als meer subsidiair
De Keyzer te veroordelen tot betaling van de kosten van dit geding.
2.2
De Keyzer en B&R, die zich heeft gevoegd aan de zijde van De Keyzer, weerspreken de vorderingen. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
3
De beoordeling
3.1
Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, alsmede op grond van de onbetwiste inhoud van de producties, staat tussen partijen het volgende vast:
–	Bij vonnis van 29 juni 2014 is mevrouw [gefailleerde]  (hierna: [gefailleerde] ) in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. I.M. Peka-de Meersseman tot curator. Bij beschikking van 25 september 2015 is mr. C.A. Mascini in haar plaats tot curator benoemd.
–	[gefailleerde] was ten tijde van haar faillietverklaring bestuurder van Stichting Administratiekantoor Pure Water Consultants (hierna: de STAK), die op haar beurt bestuurder en enig aandeelhouder was van de besloten vennootschap Pure Water Consultants BV (hierna: PWC), voorheen genaamd Westman Holding BV.
–	Kort na het faillissement van [gefailleerde] heeft de rechtbank eindvonnis gewezen in een door PWC tegen De Keyzer aangespannen procedure. Bij dit vonnis, gedateerd 27 augustus 2014, is De Keyzer veroordeeld om aan PWC een bedrag aan schadevergoeding te betalen van € 307.273,00, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 14 mei 2008, en een bedrag van € 16.160,25 aan buitengerechtelijke kosten, vermeerderd met de wettelijke rente.
–	De advocaat [NAAM]. Boemaars. Deze is later vervangen door een advocaat [NAAM]B&R. Tot zekerheid voor de betaling van de advocaatkosten, heeft [gefailleerde] aan B&R een pandrecht verleend op de vordering van PWC op De Keyzer. De pandakte dateert van 21 januari 2013 en is op 22 februari 2013 geregistreerd. Aan mr. [NAAM].
–	Na dit vonnis van 27 augustus 2014, waartegen De Keyzer binnen de beroepstermijn hoger beroep heeft aangetekend, hebben mr. M. Ripmeester namens PWC en mr. M.D. Spruit namens De Keyzer onderhandeld over een regeling. Medio oktober 2014 hebben partijen overeenstemming bereikt over een bedrag van
€ 180.000,00, zij het dat (de advocaat [NAAM]) De Keyzer wel graag de instemming van de curator wenste voor deze regeling, omdat onduidelijk was of [gefailleerde] , gezien haar faillissement, als (indirect) bestuurder bevoegd was om PWC deugdelijk te vertegenwoordigen. Daarop heeft de advocaat [NAAM]2014 contact opgenomen met de curator, waarna de curator in gesprek is gegaan met (de advocaten van) De Keyzer en PWC. De curator heeft uiteindelijk geen toestemming verleend voor de regeling.
–	Op 14 november 2014 heeft [gefailleerde] overeenkomstig artikel 4 lid 3 van de statuten van de STAK bij onderhandse akte drie nieuwe bestuurders aangewezen, die bevoegd waren om de STAK de vertegenwoordigen.
–	Bij e-mailbericht van 17 november 2014 heeft B&R de curator geïnformeerd over haar pandrecht op de vordering van PWC op De Keyzer
–	Bij e-mailbericht van 19 december 2014 heeft mr. [NAAM]. Spruit het volgende bericht:
‘(…) Ik heb vanochtend derhalve overleg gevoerd met het voltallige bestuur en zij stemt in met de schikking, waarmee deze wat mij betreft rond is (laatste bijlage).’
–	Op 31 december 2014 heeft de curator conservatoir derdenbeslag doen leggen onder De Keyzer in verband met een vordering van [gefailleerde] op PWC uit hoofde van een geldlening ten bedrage van € 333.429,00. De curator is vervolgens een procedure gestart tegen PWC, waarin zij terugbetaling heeft gevorderd van deze op 30 mei 2002 verstrekte geldlening.
–	Op 9 januari 2015 zijn de heer [persoon 1] , mevrouw [persoon 2] en mevrouw [persoon 2] in het handelsregister ingeschreven als de nieuwe bestuurders van de STAK.
–	Op 22 januari 2015 heeft De Keyzer een verklaring derdenbeslag afgegeven. In deze verklaring heeft De Keyzer – kort gezegd – aangegeven dat tegen het eindvonnis van 27 augustus 2014 hoger beroep is aangetekend omdat de juistheid van het vonnis en daarmee de toewijsbaarheid van de vorderingen nog steeds worden betwist. Het hoger beroep is op 20 januari 2015 aangebracht, zodat de door De Keyzer aan PWC uit te keren schadevergoeding nog niet vaststaat, aldus De Keyzer.
–	Op 26 januari 2015 en 2 februari 2015 hebben PWC en De Keyzer een vaststellingsovereenkomst ondertekend, waarin is opgenomen dat er medio oktober 2014 tussen partijen een voorwaardelijk principe akkoord is bereikt waarvoor het huidige bestuur van de STAK op 14 november 2014 haar akkoord heeft gegeven. Dit akkoord is bevestigd tijdens een buitengewone ledenvergadering van 13 januari 2015 en houdt in dat De Keyzer aan PWC een bedrag betaalt van
€ 180.000,00 tegen finale kwijting. In verband met het risico van een faillissement van PWC, hebben partijen afgesproken dat de appelprocedure gedurende een jaar op de continuatierol wordt geplaatst en na ommekomst van dat jaar door De Keyzer van de rol wordt gehaald, tenzij vanwege PWC door een curator de rechtsgeldige vernietiging wordt ingeroepen van deze regeling. In dat geval zal de procedure worden opgebracht en zal er worden voortgeprocedeerd.
–	B&R heeft bij e-mail van 3 februari 2015, gericht aan de advocaat [NAAM], het pandrecht ingeroepen. De Keyzer heeft aangegeven slechts bereid te zijn tot betaling over te gaan, indien B&R De Keyzer zou vrijwaren. B&R heeft daarmee ingestemd en de vrijwaringsovereenkomst is op 26 februari 2015 door B&R en De Keyzer getekend. Daarop heeft (de beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar van) De Keyzer het bedrag van € 180.000,00 voldaan. Uit deze opbrengst heeft B&R op 15 maart 2015 de kosten van executie voldaan en het aan haar toekomende bedrag van in totaal € 94.404,45. Het resterende bedrag van € 85.595,55 is onder de notaris gestort, die als gerechtelijke bewaarder optreedt op basis van een op 17 maart 2015 gesloten overeenkomst tot gerechtelijke bewaarneming. Op dit bedrag werd aanspraak gemaakt door het Advocatenkantoor Boemaars als tweede pandhouder en door de curator als beslaglegger.
–	Op 17 maart 2016 heeft de belastingdienst ten laste van PWC derdenbeslag gelegd onder de notaris. Op 6 april 2016 heeft de notaris een verklaring derdenbeslag afgegeven.
–	Bij vonnis van deze rechtbank van 10 augustus 2016 is de vordering van de curator tegen PWC toegewezen. PWC is op grond van dit vonnis gehouden aan de curator een bedrag te betalen van € 366.065,02, vermeerderd met de contractuele rente over de hoofdsom vanaf 1 juni 2014.
–	Bij e-mailbericht van 13 september 2016 heeft de notaris aan PWC bericht dat er met betrekking tot het bedrag in depot overleg is geweest tussen het Advocatenkantoor  Boemaars (pandhouder), de curator (beslaglegger) en de belastingdienst (beslaglegger), en dat zij zijn overeengekomen dat aan het Advocatenkantoor Boemaars een bedrag kan worden uitgekeerd van € 48.500,00 en aan de belastingdienst het restantbedrag.
–	Op 21 oktober 2016 heeft de curator het tussen haar en PWC gewezen vonnis laten betekenen aan PWC en laten over betekenen aan De Keyzer. De Keyzer is daarbij in gebreke gesteld en gesommeerd om binnen drie werkdagen aanvullend te verklaren met betrekking tot het beslagen bedrag, aangezien zij heeft aangegeven dat hoger beroep was ingesteld tegen het vonnis van 27 augustus 2014, en binnen vier weken het bedrag over te boeken naar de kwaliteitsrekening van de deurwaarder.
–	Op 6 december 2016 heeft de curator gesproken met de advocaat [NAAM]. De verzekeraar heeft zich op het standpunt gesteld – kort gezegd – dat de vordering van PWC op De Keyzer op nihil moet worden gewaardeerd, de getroffen regeling alle partijen bindt (en dus ook de curator), aangezien overeenstemming over de hoogte van het te betalen bedrag al was bereikt voor de beslaglegging, en dat het onder de regeling betaalde bedrag van € 180.000,00 bevrijdend is betaald aan de pandhouder, nu de verpanding zowel aan de regeling als aan de beslaglegging is voorafgegaan. De curator heeft het standpunt bestreden.
3.2
De curator vordert primair op grond van art. 477a lid 4 Rv nakoming van de verplichting tot betaling aan de deurwaarder overeenkomstig de buitengerechtelijke verklaring van 22 januari 2015. De curator stelt zich onder verwijzing naar artikel 475h Rv op het standpunt dat de door De Keyzer met PWC gesloten vaststellingsovereenkomst niet aan haar kan worden tegengeworpen, nu deze tot stand is gekomen na de beslaglegging op 31 december 2014. De Keyzer is volgens de curator dan ook gehouden te betalen hetgeen zij op grond van het vonnis van 27 augustus 2014 aan PWC verschuldigd is. Op grond van de door De Keyzer met PWC getroffen regeling is het hoger beroep tegen dit vonnis van de rol afgevoerd, zodat het vonnis van 27 augustus 2014 tussen partijen is komen vast te staan, aldus de curator. De beslagen vordering bedraagt inmiddels, inclusief handelsrente berekend t/m 31 december 2016, € 637.560,85. De vordering van de curator bedraagt, inclusief rente berekend t/m 31 december 2016, € 420.455,02. De curator vordert betaling van dit bedrag van € 420.455,02, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2017. Subsidiair vordert de curator op grond van artikel 477a lid 1 Rv veroordeling van De Keyzer tot betaling van dit bedrag als ware zij daarvan zelf schuldenaar, nu De Keyzer niet heeft voldaan aan haar verplichting om tijdig een aanvullende verklaring af te leggen, zoals door de deurwaarder verzocht bij exploot van 21 oktober 2016. Tevens vordert zij schadevergoeding, op te maken bij staat, vanwege de schade die de faillissementsboedel door deze vertraging in de betaling heeft opgelopen. Meer subsidiair betwist de curator de verklaring op grond van artikel 477a lid 2 Rv, voor zover de verklaring van de beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar van De Keyzer, dat de vordering van PWC op De Keyzer op nihil moet worden gewaardeerd vanwege de getroffen regeling, als een aanvullende verklaring in de zin van artikel 476a Rv kan worden gezien en als een verklaring namens De Keyzer. De curator vordert De Keyzer te veroordelen tot het afleggen van een gerechtelijke aanvullende verklaring en te veroordelen tot afgifte van hetgeen volgens de vaststelling door de rechter aan de curator zal blijken toe te komen, zijnde een bedrag van € 420.455,02, vermeerderd met de wettelijke rente.
3.3
De Keyzer voert primair als verweer aan dat de tussen haar en PWC getroffen regeling aan de curator kan worden tegengeworpen, aangezien de wilsovereenstemming tussen partijen over het schikkingsbedrag van € 180.00,00 tot stand is gekomen op 27 oktober 2014, althans op 14 november 2014, ruim voor de beslaglegging door de curator op 31 december 2014. Met deze overeenstemming heeft PWC afstand gedaan van het meerdere boven het schikkingsbedrag van € 180.000,00. De Keyzer heeft dit bedrag bevrijdend betaald aan de pandhouders. Voor het geval de regeling niet aan de curator kan worden tegengeworpen, stelt De Keyzer zich subsidiair op het standpunt dat de vordering van PWC op De Keyzer op nihil moet worden gesteld. De Keyzer heeft in haar verklaring derdenbeslag aangegeven de vordering van PWC te betwisten en in appel te zijn gegaan. Wanneer de vaststellingsovereenkomst niet aan de curator kan worden tegengeworpen, kan de curator er ook geen beroep op doen dat met de regeling aan het hoger beroep een einde is gekomen. In dat geval moet ervan worden uitgegaan dat het vonnis van de rechtbank nog niet in kracht van gewijsde is gegaan en dient de vraag te worden beantwoord of het vonnis in hoger beroep in stand zou zijn gebleven. Onder verwijzing naar de als productie 1 in het geding gebrachte processtukken die tussen partijen in die procedure zijn uitgewisseld, stelt De Keyzer zich op het standpunt dat die vraag ontkennend moet worden beantwoord.
3.4
B&R voert bij conclusie van antwoord aan dat PWC en De Keyzer eind 2014 wilsovereenstemming hebben bereikt over het nog door De Keyzer aan PWC verschuldigde bedrag van € 180.000,00. De Keyzer heeft dit bedrag bevrijdend betaald aan B&R, zodat De Keyzer niets meer aan PWC verschuldigd is. De curator was volgens B&R op de hoogte van het pandrecht van B&R en van het feit dat het pandrecht ouder was dan het door de curator gelegde derdenbeslag. B&R heeft de curator bij e-mail van 17 november 2014 over haar pandrecht geïnformeerd en begin februari 2015 over het uitoefenen van haar pandrecht. De curator was tevens op de hoogte van het feit dat B&R haar pandrecht had uitgewonnen en dat zij het resterende bedrag in bewaring had gegeven. De curator wist tevens van het bestaan van het tweede pandrecht van het kantoor van mr. [NAAM], dat eveneens was gevestigd voordat zij in december 2014 conservatoir derdenbeslag legde. De curator heeft hiervan geen melding gemaakt in haar dagvaarding. Daarmee heeft zij de wettelijke substantiëringsplicht, zoals die volgt uit artikel 21 Rv, op ernstige wijze geschonden, aldus B&R. Bij akte ten behoeve van de comparitie van partijen voegt B&R daaraan toe dat de belastingdienst op 17 maart 2016 ten laste van PWC derdenbeslag heeft gelegd onder notaris en dat de curator akkoord is gegaan met een uitdeling van het onder de notaris gestorte executieoverschot aan de tweede pandhouder en de belastingdienst. B&R stelt dat de curator artikel 21 Rv heeft geschonden door hiervan in haar dagvaarding geen melding te maken. Deze schending heeft tot gevolg gehad dat De Keyzer jegens B&R een beroep heeft gedaan op de vrijwaringsovereenkomst en aanspraak heeft gemaakt op terugbetaling van € 180.000,00, tegen B&R een vrijwaringsprocedure is gestart en dat B&R forse kosten heeft moeten maken, zowel in de onderhavige procedure als in de vrijwaringsprocedure. De Keyzer was immers niet betrokken bij de uitdeling van het executieoverschot en daarvan dus niet op de hoogte. B&R verzoekt de rechtbank de curator in de werkelijk door B&R gemaakte proceskosten te veroordelen. Deze kosten van juridische bijstand bedragen in totaal € 13.936,35 exclusief btw, aldus B&R.
3.5
Kern van het geschil is het antwoord op de vraag of de vaststellingsovereenkomst tussen De Keyzer en PWC, die pas na de beslaglegging door de curator op 31 december 2014 schriftelijk is vastgelegd, al vóór de beslaglegging tot stand is gekomen. Dit is van belang, omdat ingevolge artikel 475h Rv afstand van een door het beslag getroffen vordering, tot stand gekomen nadat het beslag is gelegd, niet tegen de beslaglegger kan worden ingeroepen.
3.6
Bij de beantwoording van die vraag neemt de rechtbank – gelet op de stelling van partijen – tot uitgangpunt dat De Keyzer en PWC in oktober 2014 overeenstemming hebben bereikt over een regeling, onder voorwaarde dat de curator daarmee zou instemmen. De Keyzer heeft deze voorwaarde gesteld, omdat er volgens De Keyzer vanwege het faillissement van [gefailleerde] onduidelijkheid bestond over haar bevoegdheid om PWC te vertegenwoordigen. Ter zitting heeft de curator verklaard dat tijdens de onderhandelingen met de toenmalige curator duidelijk werd dat [gefailleerde] een vordering had op PWC uit hoofde van geldlening. Deze vordering is – zo begrijpt de rechtbank – voor de curator reden geweest om niet in te stemmen met de regeling tussen De Keyzer en PWC. Deze regeling was immers niet in het belang van de boedel. De weigering van de curator om in te stemmen met de regeling is – zo begrijpt de rechtbank eveneens – voor [gefailleerde] reden geweest om drie andere personen te benoemen tot bestuurder van de STAK, om zo een einde te maken aan de discussie over de vertegenwoordigingsbevoegd van [gefailleerde] . Deze nieuwe bestuurders waren bevoegd om PWC te vertegenwoordigen en hebben, zo stelt B&R, vóór de beslaglegging door de curator ingestemd met de regeling. Als productie 2 heeft B&R de verklaring van [gefailleerde] van 14 november 2014 in het geding gebracht, waarin zij dhr. [persoon 1] , mw. [persoon 2] en mw. [persoon 2] aanwijst als bestuurders van de STAK, alsmede de verklaring van deze bestuurders, waarin zij verklaren dat zij, althans de vennootschap, akkoord gaan met de regeling. Deze verklaring is ongedateerd, zodat daaruit niet blijkt wanneer de nieuwe bestuursleden daarmee akkoord zijn gegaan. De Keyzer heeft echter als productie 5 een e-mailbericht in het geding gebracht van 19 december 2014, waarin mr. [NAAM]. Spruit meedeelt dat [gefailleerde] na haar defungeren als bestuurder drie bestuursleden heeft aangewezen en dat hij die ochtend overleg heeft gevoerd met het voltallige bestuur. Het bestuur heeft ingestemd met de schikking, aldus mr. [NAAM]. In zijn e-mailbericht verwijst hij zowel met betrekking tot de aanwijzing van de nieuwe bestuursleden overeenkomstig artikel 4 lid 3 van de statuten, als met betrekking tot de instemming van het nieuwe bestuur naar een bijlage. Achter het e-mailbericht dat De Keyzer als productie 5 in het geding heeft gebracht zitten als bijlagen de statuten van de STAK, de brief van [gefailleerde] van 14 november 2014 en de verklaring van de nieuwe bestuursleden, waarin zij instemmen met de betaling van € 180.000,00 tegen finale kwijting. De rechtbank is van oordeel dat De Keyzer en B&R hiermee hebben aangetoond dat er wilsovereenstemming is bereikt over de regeling vóór de beslaglegging door de curator op 31 december 2014. Dat De Keyzer daarover niet rept in haar verklaring derdenbeslag van 22 januari 2015, zoals de curator stelt, doet daar niet aan af, evenals het feit dat De Keyzer het hoger beroep op 20 januari 2015 heeft aangebracht. Partijen zijn met betrekking tot de appelprocedure immers overeengekomen dat deze voor een jaar op de continuatierol wordt geplaatst, in geval van een mogelijke rechtsgeldige vernietiging door een curator van PWC. Ook de stelling van de curator dat de kwijting pas tot stand komt na betaling van het schikkingsbedrag, hetgeen pas na de beslaglegging is gebeurd, kan haar niet baten. Van belang is het moment waarop partijen wilsovereenstemming hebben bereikt over de regeling, niet het moment waarop de overeenkomst wordt nagekomen.
3.7
Dit betekent dat de door De Keyzer met PWC gesloten vaststellingsovereenkomst aan de curator kan worden tegengeworpen. Het door de curator gelegde derdenbeslag rustte dan ook op een bedrag van € 180.000,00. De Keyzer heeft dit bedrag uitgekeerd aan de pandhouder, B&R, die haar vordering op dit bedrag heeft verhaald. Het restantbedrag is onder de notaris gestort. Bij e-mail bericht van 8 september 2016 heeft de curator de notaris bevestigd akkoord te gaan met de betaling van € 48.500,00 aan advocatenkantoor Boemaars en het restantbedrag aan de belastingdienst. Aan de curator valt dus niets meer uit te keren. De vorderingen liggen daarmee voor afwijzing gereed.
3.8
De curator zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure, de kosten van het incident tot voeging daaronder begrepen. Zowel De Keyzer als B&R heeft de rechtbank verzocht de curator te veroordelen in de werkelijke proceskosten, nu zij, naar zij stellen, artikel 21 Rv heeft geschonden. Hoewel de rechtbank met De Keyzer en B&R van oordeel is dat de curator de rechtbank niet volledig heeft geïnformeerd, zodat haar terecht wordt verweten artikel 21 Rv te hebben geschonden, verbindt de rechtbank daaraan niet de gevolgtrekking dat de werkelijk proceskosten vergoed moeten worden.
4
De beslissing
De rechtbank
wijst de vorderingen af,
veroordeelt mr. C.A. Mascini q.q. in de proceskosten, aan de zijde van De Keyzer Assurantiën BV gevallen en tot op heden begroot op € 10.092,00 en aan de zijde van Backx&Ripmeester Verzekeringsadvocaten BV gevallen en tot op heden begroot op
€ 11.641,50,
verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. [NAAM]4 juli 2018.
type:
coll: