ECLI:NL:CBB:2021:377
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 19/1821
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 6 april 2021 in de zaak tussen
Maatschap [naam 1] en [naam 2] en
[naam 1] en [naam 2]
te [plaats] ,
appellanten
(gemachtigde: mr. P.J.G. Goumans),
en
de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, verweerder
(gemachtigde: C. Zieleman).
Procesverloop
Bij besluit van 10 januari 2018 (het primaire besluit) heeft verweerder op grond van artikel 23, derde lid, van de Meststoffenwet (Msw) het fosfaatrecht van appellanten vastgesteld.
Bij besluit van 18 september 2019 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellanten ongegrond verklaard.
Appellanten hebben beroep ingesteld tegen het bestreden besluit.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 18 februari 2021. Partijen zijn, met bericht, niet verschenen.
Overwegingen
Relevante bepalingen
1.1
Ingevolge artikel 23, derde lid, van de Msw stelt de minister het op een bedrijf rustende fosfaatrecht per 1 januari 2018 vast in overeenstemming met de forfaitaire productie van dierlijke meststoffen in een kalenderjaar door melkvee dat op 2 juli 2015 op het bedrijf is gehouden en geregistreerd.
1.2
Het recht op eigendom is neergelegd in artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EP). Het verzekert het recht op het ongestoord genot van eigendom, maar tast op geen enkele wijze het recht aan dat een Staat heeft om die wetten toe te passen die hij noodzakelijk oordeelt om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang.
Feiten
2.1
Appellanten exploiteren een melkveehouderij. Op 1 april 2012 hielden zij volgens de gecombineerde opgave van 2012 94 melk- en kalfkoeien en 69 stuks jongvee.
2.2
Op 25 september 2012 is aan appellanten een omgevingsvergunning verleend voor het oprichten van een melkveestal en het uitbreiden van een werktuigenloods.
Op 26 juli 2012 hebben appellanten een vergunning op grond van de Natuurbeschermingswet 1998 (Nbw-vergunning) aangevraagd voor het houden van 200 melk- en kalfkoeien en 140 stuks jongvee, welke is verleend op 12 januari 2015.
2.3
Op 4 oktober 2012 hebben appellanten een financieringsovereenkomst gesloten voor een bedrag van € 900.000,- ten behoeve van de financiering van hun investeringsplan. Op 24 september 2012 hebben zij een aanneemovereenkomst gesloten voor de nieuwbouw van een rundveestal voor een bedrag van in totaal € 500.000,-. Uit de gecombineerde opgave van 2014 blijkt dat appellanten in 2013 een stal in gebruik hebben genomen met 165 dierplaatsen voor rundvee.
Besluiten van verweerder
3.	Verweerder heeft het fosfaatrecht van appellanten vastgesteld op 6.320 kg. Hij is daarbij uitgegaan van de aanwezigheid van 119 melk- en kalfkoeien en 96 stuks jongvee op het bedrijf op 2 juli 2015. Verweerder heeft de generieke korting van 8,3% toegepast. Bij het bestreden besluit heeft verweerder het bezwaar van appellanten ongegrond verklaard en het primaire besluit gehandhaafd.
Beroepsgronden
4.1
Appellanten voeren aan dat het fosfaatrechtenstelsel het ongestoord genot van hun eigendom aantast omdat het veehouders dwingt zich te ontdoen van runderen die zij in eigendom hebben. Het stelsel kan de ‘fair balance’ toets niet doorstaan, omdat niet is voldaan aan de onderzoeksverplichtingen die voortvloeien uit artikel 1 van het EP. Appellanten stellen ook de noodzaak van de maatregelen van het fosfaatrechtenselsel ter discussie. Niet is volgens appellanten gebleken dat het behoud van derogatie noodzakelijk is om aan de Nitraatrichtlijn te voldoen en het is ook maar de vraag of Nederland niet aan de normen van deze richtlijn zou voldoen als derogatie niet zou worden behouden. Ook was het stelsel niet voorzienbaar. Pas voor het eerst bij de brief van 2 juli 2015 heeft verweerder kenbaar gemaakt beperkende maatregelen te gaan invoeren.
4.2
Verder is er volgens appellanten in hun geval evident sprake van een individuele en buitensporige last. Appellanten hebben in een vroegtijdig stadium besloten tot uitbreiding van hun bedrijf. Zij zijn met het oog daarop vóór de peildatum onomkeerbare investeringsverplichtingen aangegaan gericht op groei naar een veestapel met een omvang van 200 melk- en kalfkoeien en 140 stuks jongvee. Ook beschikten appellanten tijdig over alle voor de uitbreiding benodigde overheidstoestemmingen. De veestapel van appellanten was echter op 2 juli 2015 nog niet op het met de investeringen beoogde peil. Appellanten hadden vanwege de melkquotering de veestapel niet direct uitgebreid. Verder hadden zij te maken met dierziekte (bovine virus diarree) als gevolg waarvan veel drachtige dieren hun vrucht verloren en sprake was van een lange tussenkalftijd. Ook daardoor bleef de groei van de veestapel achter. De bedrijfsomvang van 200 melk- en kalfkoeien en 140 stuks jongvee is volgens appellanten echter wel nodig om de gedane investeringen terug te verdienen. De investering vergde deze schaalvergroting.
Dat het fosfaatrechtenstelsel voor appellanten een extreem grote impact heeft op de financiering en de verdiencapaciteit en voor hen een disproportionele last oplevert blijkt volgens appellanten uit de door hen overgelegde financiële rapportage van OOvB adviseurs en accountants van 23 augustus 2018. Verweerder heeft volgens appellanten onvoldoende rekening gehouden met alle omstandigheden. Verweerder is voorts in het bestreden besluit niet ingegaan op de uitspraak van het College van 23 juli 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:301) en heeft de duurzame uitbouw van het bedrijf niet betrokken bij zijn beoordeling, zodat ook sprake is van een motiveringsgebrek.
Standpunt van verweerder
5.1
Verweerder stelt ambtshalve vast dat een op 2 juli 2015 van het bedrijf afgevoerde melk- en kalfkoe ten onrechte niet is meegenomen bij de vaststelling van fosfaatrecht van appellanten. Verweerder verzoekt het College het fosfaatrecht (uitgaande van 120 melk- en kalfkoeien, 45 stuks jongvee jonger dan 1 jaar en 51 stuks jongvee van 1 jaar en ouder en na toepassing van de generieke korting) vast te stellen op 6.362 kg.
5.2
Verweerder acht het fosfaatrechtenstelsel niet in strijd met het in artikel 1 van het EP neergelegde recht op eigendom. Hij heeft de achtergrond van het fosfaatrechtenstelsel uiteengezet en gewezen op de uitspraken van het College die hierover al zijn gedaan. Verweerder heeft onderbouwd gesteld dat sprake is van een overschrijding van het mestproductieplafond en stelt zich op het standpunt dat dit de invoering van het fosfaatrechtenstelsel rechtvaardigt.
5.3
Voorts betwist verweerder dat op appellanten een individuele en buitensporige last rust.
Verweerder wijst er hierbij op dat onduidelijk is tot welk aantal dieren appellanten wilden uitbreiden en op welke dieraantallen de investeringen waren gericht. In het beroepschrift wordt uitgegaan van een groei van 94 melk- en kalfkoeien naar 200 melk- en kalfkoeien,  terwijl in het door appellanten ingediende rapport wordt gesproken van een groei naar 140 melk- en kalfkoeien. Verder blijkt uit de gecombineerde opgave 2014 dat appellanten in 2013 een stal hebben laten bouwen voor 165 melk- en kalfkoeien.
Verweerder stelt voorts dat het feit dat de investeringen zijn gedaan met oog op een duurzame uitbreiding geen bijzondere omstandigheid is, maar een ondernemerskeuze. Evenals de groei met eigen aanwas. Met betrekking tot de gestelde dierziekte stelt verweerder dat appellanten dit op geen enkele wijze hebben onderbouwd en dat zij in zoverre niet aan hun bewijslast hebben voldaan. Dit kan volgens verweerder dan ook geen rol spelen bij de vraag of sprake is van een individuele en buitensporige last. Van een bedrijfseconomische noodzaak voor de uitbreiding is volgens verweerder niet gebleken. Appellanten hebben ook niet inzichtelijk gemaakt dat hen geen alternatieven restten. Appellanten hadden volgens verweerder in verband met het einde van het melkquotum behoren te weten dat er nadere productiebeperkende maatregelen zouden volgen. Verweerder stelt zich op het standpunt dat er geen aanleiding is voor compensatie.
Verweerder stelt zich tot slot op het standpunt dat het bestreden besluit zorgvuldig tot stand is gekomen en voldoende in gemotiveerd.
Beoordeling
6.1
Het College stelt allereerst vast dat verweerder heeft onderkend dat ten onrechte een op de peildatum afgevoerde melk- en kalfkoe niet is betrokken bij de vaststelling van het fosfaatrecht van appellanten. Gelet daarop is het beroep al gegrond.
6.2
Het betoog van appellanten dat het fosfaatrechtenstelsel op het niveau van de regeling strijd oplevert met artikel 1 van het EP faalt. Het College verwijst hiervoor naar zijn heropeningsbeslissing van 17 oktober 2018 (ECLI:NL:CBB:2018:522) en uitspraken van 9 januari 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:1-7). Daarin heeft het College al geoordeeld dat het fosfaatrechtenstelsel op regelingsniveau verenigbaar is met artikel 1 van het EP. In de uitspraak van 23 juli 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:291) heeft het College dit oordeel verder gemotiveerd.
Daarin is ook geoordeeld dat het fosfaatrechtenstelsel in ieder geval ten doel heeft het milieu en de volksgezondheid te beschermen en te voldoen aan de verplichtingen die voortvloeien uit de Nitraatrichtlijn, waaronder de derogatiebeschikking, en meer in het bijzonder dat de nationale fosfaatproductie beneden het mestproductieplafond wordt gebracht. Deze doelstellingen zijn algemene belangen als bedoeld in artikel 1 van het EP. Voor zover appellanten betogen dat het fosfaatrechtenstelsel geen noodzakelijke maatregel is om de doelstellingen van de Nitraatrichtlijn te bereiken faalt deze grond. Het College wijst hiervoor in het bijzonder op rechtsoverwegingen 6.5.1 tot en met 6.5.4, 6.7.3 en 6.7.5.4 van de uitspraak van 23 juli 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:291).
6.3
Appellanten hebben verder niet aannemelijk gemaakt dat het fosfaatrechtenstelsel een individuele en buitensporige last op hen legt. Het College overweegt hiertoe als volgt.
6.4.1
Bij de beoordeling of de last voor de betrokken melkveehouder buitensporig is, weegt het College alle betrokken belangen van het individuele geval af. In dat verband is vooral relevant de mate waarin het fosfaatrechtenstelsel de individuele melkveehouder raakt. Niet ieder vermogensverlies als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel en het toegekende fosfaatrecht vormt een buitensporige last. Voor de situatie waarin sprake is van een uitbreiding van het bedrijf, zoals hier, is het verder van belang of en zo ja op welk moment, in welke mate en met welke noodzaak of andere motieven de melkveehouder zijn bedrijf legaal heeft uitgebreid op grond van door de overheid verleende vergunningen voor het houden van specifieke aantallen melkvee en daartoe onomkeerbare investeringen is aangegaan (zie de uitspraak van 23 juli 2019, hiervoor aangehaald, onder 6.8.2).
6.4.2
Zoals het College heeft overwogen in zijn uitspraak van 25 februari 2020 (ECLI:NL:CBB:2020:114, onder 6.7) ontstaat de last op 1 januari 2018, het moment waarop het fosfaatrechtenstelsel van kracht werd, en bestaat de last van de individuele melkveehouder in beginsel uit het aantal fosfaatrechten dat hij als gevolg van het fosfaatrechtenstel tekortkomt om zijn bestaande, c.q. aantoonbaar voorgenomen, bedrijfsvoering (inclusief de uitbreidingsplannen) te kunnen voeren.
6.4.3
Bij de beoordeling of de last buitensporig is, staat voorts voorop dat de beslissingen van melkveehouders om te investeren in productiemiddelen als stallen, grond, melkvee en machines, om deze te verhuren of te verkopen, of om bestaande stalruimte (nog) niet te benutten, moeten worden gezien als ondernemersbeslissingen waaraan risico’s inherent zijn. Het College hanteert als uitgangspunt dat de individuele melkveehouder zelf de gevolgen van die risico’s draagt en dat niet ieder vermogensverlies als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel een individuele en buitensporige last vormt. Dit uitgangspunt wordt alleen bij uitzondering verlaten. Daarvoor moet dan wel de ondernemersbeslissing in de gegeven omstandigheden – wat betreft het tijdstip waarop de beslissing is genomen, de omstandigheden waaronder de beslissing is genomen, de mate waarin en de reden waarom is geïnvesteerd – navolgbaar zijn, mede bezien in het licht van de afschaffing van het melkquotum en de maatregelen die in verband met die afschaffing te verwachten waren en waarover het College in zijn uitspraak van 23 juli 2019 (hiervoor aangehaald, onder 6.7.5.4) heeft geoordeeld. Bovendien moeten er goede redenen zijn om aan te nemen dat geen evenwicht bestaat tussen de belangen die zijn gediend met het fosfaatrechtenstelsel (de bescherming van het milieu en de volksgezondheid en het voldoen aan de verplichtingen die voortvloeien uit de Nitraatrichtlijn) en de belangen van de melkveehouder (zie de uitspraak van het College van 25 februari 2020, hiervoor aangehaald, onder 6.9).
6.4.4
Over de betekenis van financiële rapportages als bewijsmiddel, heeft het College in de uitspraak van 25 februari 2020 (hiervoor aangehaald, onder 6.13) overwogen dat hij daaraan slechts beperkte waarde toekent. Dat een rapportage aangeeft dat bedrijfscontinuering met het vastgestelde aantal fosfaatrechten niet realistisch is, laat met name zien dat de last substantieel is en vormt verder een factor van belang in de uiteindelijke beoordeling of er goede redenen zijn om de belangen van de melkveehouder zwaarder te laten wegen dan de belangen die gediend zijn met het fosfaatrechtenstelsel, maar betekent op zich zelf genomen niet dat de last ook individueel en buitensporig is. Omgekeerd is het ook niet zo dat een dergelijke last slechts wordt aangenomen indien de bedrijfscontinuïteit op het spel staat. Ten aanzien van de scenariovergelijkingen heeft het College in de uitspraak van 25 februari 2020 overwogen dat slechts het scenario dat de ontwikkeling van het bedrijf schetst op basis van het vastgestelde fosfaatrecht (in dit geval scenario 2 van het rapport van OOvB adviseurs en accountants van 23 augustus 2018) aansluit bij de bepaling van de last zoals hiervoor onder 6.4.2 weergegeven en biedt in zoverre enig inzicht in wat de financiële gevolgen zijn van het fosfaatrechtenstelsel voor de melkveehouder.
6.4.5
Het College stelt vast dat in de processtukken voor wat betreft de voorgenomen bedrijfsvoering van appellanten geen sprake is van een eenduidig en onderbouwd uitgangspunt. In de gronden van beroep gaan appellanten uit van investeringen gebaseerd op een veestapel van 200 melk- en kalfkoeien en 140 stuks jongvee, terwijl in de financiële rapportage wordt uitgegaan van een bedrijfsplan dat is gericht op een veestapel met een omvang van 140 melk- en kalfkoeien en 85 stuks jongvee. Daarnaast blijkt, zoals verweerder heeft aangevoerd en uit de gecombineerde opgave van 2014 blijkt, de stalcapaciteit van appellanten 165 dierplaatsen te zijn. Het College zal omdat appellanten – zoals ook blijkt uit de overgelegde aanneemovereenkomst en financieringsovereenkomst – in ieder geval geïnvesteerd hebben in de stal, voor de vaststelling van de last overeenkomstig de vergelijking die in 6.4.2 is beschreven uitgaan van een voorgenomen bedrijfsvoering met een omvang van 165 melk- en kalfkoeien. Het College wil, nu de vastgestelde hoeveelheid fosfaatrechten is gebaseerd op een veestapel met een kleinere omvang (119 melk- en kalfkoeien en 96 stuks jongvee), aannemen dat appellanten door het fosfaatrechtenstelsel (stevig) financieel worden geraakt. Maar dat alleen is onvoldoende om aan te nemen dat ook sprake is van een individuele en buitensporige last. Zoals onder 6.4.3 is overwogen, dragen appellanten zelf de risico’s die zijn verbonden aan hun beslissingen en kunnen zij de nadelige gevolgen van een door hen genomen beslissing ten aanzien van hun bedrijfsvoering in beginsel niet afwentelen. In wat appellanten hebben aangevoerd, ziet het College geen aanleiding om hier van dat uitgangspunt af te wijken.
6.4.6
Er kan niet worden vastgesteld dat appellanten beschikten over alle voor de uitbreiding benodigde vergunningen, aangezien zich in het procesdossier geen milieutoestemming bevindt. Uit de jurisprudentie van het College volgt dat in geval van het ontbreken van de benodigde vergunningen in beginsel geen ruimte voor het aannemen van een individuele buitensporige last is. Uit de omgevingsvergunning en de Nbw-vergunning blijkt weliswaar genoegzaam dat appellanten op 27 juli 2012 een melding ingevolge het Besluit landbouw milieubeheer hebben gedaan. Voor welke dieraantallen blijkt daar echter niet uit. Voor zover evenwel moet worden aangenomen dat de voor een bedrijfsomvang van 165 melk- en kalfkoeien benodigde toestemmingen allemaal zijn verleend is verder van belang dat appellanten in 2012/2013 hebben geïnvesteerd in de uitbreiding. De nieuwe stal die met oog daarop is gebouwd, was in 2013 gereed voor gebruik. Gezien het tijdstip waarop deze investeringen zijn gedaan acht het College die beslissingen, mede bezien in het licht van de afschaffing van het melkquotum en de maatregelen die in verband met die afschaffing, vanaf 2009 te verwachten waren en waarover het College in de uitspraak van 23 juli 2019 (onder 6.7.5.4) heeft geoordeeld, niet navolgbaar. Van een bedrijfseconomische noodzaak voor de gedane investeringen is daarom niet gebleken. Dat appellanten de investering hebben aangegrepen voor schaalvergroting is een ondernemerskeuze die voor rekening en risico van appellanten dient te komen. Het had voor melkveehouders al vanaf het moment dat bekend werd dat het melkquotum zou worden afgeschaft en bijgevolg een einde zou komen aan de begrenzing van mestproductie voor rundvee, redelijkerwijs duidelijk moeten zijn dat een ongeremde groei van de melkveehouderij niet mogelijk was en dat in verband met die afschaffing maatregelen te verwachten waren. Vanaf 2013 is gewaarschuwd dat (dreigende) overschrijding van het fosfaatproductieplafond kon leiden tot productiebeperkende maatregelen, waaronder dierrechten. Ook daarna zijn in aanloop naar de afschaffing van het melkquotum nog verschillende soortgelijke waarschuwingen vanuit de markt en de overheid gevolgd. Appellanten hadden daarom ten tijde van hun uitbreidingsplannen een zekere mate van voorzichtigheid kunnen en moeten betrachten en zich moeten realiseren dat de (duurzame) uitbreiding en de beslissing om de afschaffing van het melkquotum af te wachten alvorens in dieraantal te groeien, voor hen meer dan de gebruikelijke ondernemersrisico’s met zich zouden brengen. Dat appellanten in 2015 kampten met de dierziekte BVD waardoor de geplande groei van de veestapel achterbleef, is door appellanten gesteld maar niet nader met stukken onderbouwd. Uit het verslag van de hoorzitting blijkt dat appellanten in deze omstandigheid geen aanleiding hebben gezien een beroep te doen op de knelgevallenregeling voor dierziekte zoals is opgenomen in artikel 23, zesde lid, van de Msw omdat niet zou zijn voldaan aan de voorwaarden die daaraan worden gesteld. Gelet hierop en gelet op het feit dat niet inzichtelijk is gemaakt wat de concrete gevolgen van de dierziekte zijn geweest voor de bedrijfsvoering, is er voor het College geen aanleiding dit aan te merken als een bijzondere omstandigheid die het maakt dat moet worden afgeweken van de eerdere conclusie.
6.4.7
De bescherming van het milieu en de volksgezondheid en het voldoen aan de verplichtingen die voortvloeien uit de Nitraatrichtlijn wegen in dit geval zwaarder dan de belangen van appellanten. Het bestreden besluit is niet in strijd met artikel 1 van het EP.
6.4.8
Voor het oordeel dat het bestreden besluit op onzorgvuldige wijze tot stand is gekomen of onvoldoende is gemotiveerd is geen aanleiding. Van een vergelijkbare situatie als in de uitspraak van het College van 23 juli 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:301) is geen sprake.
Slotsom
7.1
Het beroep is gegrond gelet op rechtsoverweging 6.1. Het College zal het bestreden besluit vernietigen en met toepassing van artikel 8:72, derde lid, aanhef en onder b, van de Algemene wet bestuursrecht zelf in de zaak voorzien door het primaire besluit te herroepen en het fosfaatrecht – conform de door verweerder als bijlage bij het verweerschrift overgelegde berekening – vast te stellen op 6.362 kg.
7.2
Het College ziet aanleiding te bepalen dat het door appellanten betaalde griffierecht aan hen wordt vergoed en verweerder te veroordelen in de kosten die appellanten voor het bezwaar en beroep hebben moeten maken. Deze kosten worden op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.602,- (1 punt voor het indienen van een bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen op de hoorzitting en 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, met een waarde per punt van € 534,- en een wegingsfactor 1).
Voor vergoeding van deskundigenkosten ziet het College geen aanleiding nu mogelijk in het kader daarvan gemaakte kosten niet zijn onderbouwd of gespecificeerd.
Beslissing
Het College:
verklaart het beroep gegrond;
vernietigt het bestreden besluit;
herroept het primaire besluit, stelt het fosfaatrecht van appellanten vast op 6.362 kg en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit;
draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 345,- aan appellanten te vergoeden;
veroordeelt verweerder in de proceskosten van appellanten tot een bedrag van € 1.602,-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.L. Verbeek, in aanwezigheid van mr. Y.R. Boonstra-van Herwijnen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 6 april 2021.
De voorzitter is verhinderd				De griffier is verhinderd
de uitspraak te ondertekenen				de uitspraak te ondertekenen