ECLI:NL:RBNHO:2021:3151
Rechtbank NHO — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK NOORD-HOLLAND
Handel, Kanton en Insolventie
Zittingsplaats Haarlem
zaaknummer / rolnummer: C/15/314188 / KG ZA 21-131
Vonnis in kort geding van 20 april 2021
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DROGISTERIJ PIETER CALANDLAAN B.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
eiser in conventie,
verweerder in reconventie,
advocaten mr. H.R. Pleiter en B.W. Brouwer te Amsterdam,
tegen
1
[gedaagde/eiseres],
wonende te [woonplaats],
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat [NAAM]. E.J. Bijleveld te Utrecht.
2.	de vennootschap onder firma
DROGISTERIJ PIETER CALANDLAAN V.O.F.
,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde in conventie,
niet verschenen.
Partijen zullen hierna de BV, [gedaagde/eiseres] en de VOF genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding
de brief van 1 april 2021 met producties en een eis in reconventie
de fax d.d. 2 april 2021 met aanvullende producties van de zijde van de BV
de mondelinge behandeling
de pleitnota van de BV
de pleitnota van [gedaagde/eiseres].
1.2.
Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling op 6 april 2021 zijn verschenen namens de BV [A.] (bestuurder), tevens vennoot van de VOF, bijgestaan door
mr. [NAAM]. Brouwer voornoemd alsmede [gedaagde/eiseres] voor zich in privé, tevens vennoot van de VOF, bijgestaan door mr. [NAAM].
1.3.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
Drogisterij Pieter Calandlaan B.V. (hierna: de BV) is een onderneming van de heer [A.] (hierna: [A.]).
[gedaagde/eiseres] was in de periode van 1990 tot 2012 de stiefdochter van [A.]. Zij is in 2007 in dienst getreden als werknemer bij de BV.
2.2.
Op basis van een vennootschapsakte van 28 december 2009 hebben de BV en [gedaagde/eiseres] vanaf 1 januari 2010 gezamenlijk de drogisterij in de vorm van een vennootschap onder firma voortgezet. Door de BV is haar onderneming ingebracht onder de verplichting voor de VOF om de schulden van de BV voor haar rekening te nemen. De goodwill is daarbij vastgesteld op een waarde van € 1,-. [gedaagde/eiseres] heeft haar arbeid, kennis, vlijt en diploma’s ingebracht. Voorts heeft zij 50% van de waarde van de vaste bedrijfsmiddelen overgenomen zoals vermeld op de balans van 31 december 2009, welk aandeel in de overname een waarde vertegenwoordigde van € 88.832,-.
2.3.
In de vennootschapsakte is voor zover van belang het volgende bepaald:
(…)
Artikel 5:
Ieder der vennoten heeft het bestuur en het beheer over de vennootschap en is mitsdien hoofdelijk en voor het geheel aansprakelijk.
Ieder der vennoten is steeds volledig en onbeperkt bevoegd de vennootschap aan derden en derden aan de vennootschap te binden, voor haar te handelen en te tekenen en gelden voor haar te ontvangen en uit te geven, echter alleen binnen de grenzen door het doel der vennootschap aangewezen en met dien verstande, dat steeds de medewerking van de andere vennoot is vereist voor:
het verkrijgen en vervreemden, huren en verhuren, bouwen of verbouwen en bezwaren van onroerende zaken;
het ter leen  ontvangen of ter leen verstrekken van gelden, waar onder begrepen het disponeren over het saldo van de vennootschap bij haar bankier;
het aannemen en ontslaan van personeel, het wijzigen van arbeidsovereenkomsten en het verlenen van procuratie;
het verbinden der vennootschap voor schulden van anderen, hetzij door borgtocht, hetzij op andere wijze;
het aangaan van dadingen en overeenkomsten met bindend advies en het voeren van processen, met uitzondering van die maatregelen, die geen uitstel gedogen of van louter conservatoire aard zijn;
het uitoefenen van nevenfuncties en in het algemeen het verrichten van alle rechtshandelingen, waarvan het belang of de waarde voor de vennootschap een bedrag van tienduizend euro (€ 10.000,--) te boven gaat of waardoor de vennootschap voor langer dan zes maanden wordt gebonden.
Artikel 6:
1, De vennoten zullen in gezamenlijk overleg vaststellen welke werkzaamheden door ieder van hen in het bijzonder ten dienste van de vennootschap zullen worden verricht, evenals de op te nemen vakanties. (…)
2. De vennootschap wordt bestuurd en haar vermogen wordt beheerd door partijen.
(…)
Artikel 10:
De jaarwinst wordt als volgt door de vennoten verdeeld.
Eerstens krijgt vennoot [gedaagde/eiseres] een vaste vergoeding van € 15.000,- terwijl vennoot Drogisterij Pieter Calandlaan B.V. een bedrag van € 2.500,- toebedeeld krijgt.
Daarna zal de resterende winst, behoudens wijziging in onderling overleg tussen de vennoten, door de vennoot sub 1 voor vijftig procent (50%) en door de vennoot sub 2 voor vijftig procent (50%) worden genoten.
Indien in enig jaar de winst niet toereikend is, of zelfs negatief, om bovenstaande verdeling te hanteren, zal de winst c.q. het verlies in onderling overleg worden verdeeld respectievelijk gedragen
.
(…)
Artikel 11:
Ieder der vennoten heeft het recht in voorschot en in mindering op zijn winstaandeel per maand een zodanig bedrag te eigen behoeve uit de kas der vennootschap op te nemen, als jaarlijks bij de vaststelling van de balans en winst- en verliesrekening voor het komende jaar, in onderling overleg zal worden vastgesteld.
(…)
Artikel 13:
De vennootschap eindigt:
door een overeenkomst van de vennoten
door opzegging door een vennoot (…)
door een aanvrage tot faillissement van – of surseance van betaling door een vennoot, alsmede door het handelingsonbekwaam worden van een vennoot.
Door het overlijden van een der vennoten.
Door het niet-nakomen van zijn verplichtingen jegens de vennootschap door een vennoot, indien de andere vennoot dit verlangt.
Opzegging moet schriftelijk plaatsvinden aan de andere vennoot tegen het einde van  een boekjaar en uiterlijk zes maanden voor dit einde.
(….)
Artikel 14:
Bij het eindigen der vennootschap is ieder der vennoten in het vermogen der vennootschap gerechtigd voor het bedrag waarvoor hij ingevolge het in artikel 4 bepaalde in de boeken der vennootschap is gecrediteerd, vermeerderd of verminderd met zijn aandeel in de winst of het verlies, gemaakt of geleden blijkens de balans en de winst- en verliesrekening opgemaakt overeenkomstig het in artikel 10 bepaalde.
(…)
Artikel 22:
Alle geschillen die terzake van de vennootschap tussen partijen rijzen, worden beslist door drie arbiters, die als goede mannen of vrouwen naar billijkheid rechtspreken in hoogste resort.
. Een geschil is aanwezig zodra een partij de aanwezigheid hiervan heeft aangenomen.
(…)
2.4.
Op 27 juli 2013 is door partijen een aanvulling opgesteld op de vennootschapsakte. In deze aanvulling is vermeld dat per 1 januari 2013 artikel 10 van de vennootschapsakte wordt gewijzigd in die zin dat de vaste vergoeding van [gedaagde/eiseres] zal worden verhoogd van
€ 15.000,- naar € 20.000,- per jaar en dat de overige afspraken van artikel 10 ongewijzigd blijven.
2.5.
In een aanvulling op de vennootschapsakte gedateerd 2 oktober 2013 is voor zover hier van belang het volgende bepaald:
(…)
Artikel 24: Verblijvingsbeding
Indien de vennootschap wordt ontbonden door één of meer van de in artikel 13 van voornoemde akte omstandigheden zich voordoen ten aanzien van één van de vennoten dan wel één van de aandeelhouders van een vennoot, heeft de andere vennoot het recht tot overname en tot voortzetting van de onderneming.
Het aandeel van de uitgetreden vennoot mag door de overnemende vennoot om niet worden overgenomen.
De overnemende vennoot te wiens behoeve het verblijvingsbeding als in lid 2 van dit artikel is opgenomen, is onherroepelijk gevolmachtigd namens de andere vennoot casu quo diens rechtverkrijgenden de voor verblijving en overneming vereiste levering te verrichten.
De vennoot te wiens behoeve het verblijvingsbeding als in lid 2 van dit artikel is opgenomen, is verplicht de inschrijving in het Handelsregister binnen twee maanden na de datum waarop de vennootschap is geëindigd overeenkomstig aan te passen.
(…)
2.6.
In juni 2016 heeft de VOF een tweede drogisterij geopend aan het Stadionplein te Amsterdam.
2.7.
Tijdens de (jaarlijkse) balansbespreking op 12 juni 2018 hebben partijen een aantal afspraken gemaakt. Dit blijkt uit het verslag van de bespreking opgesteld door de heer [B.], de accountant van de VOF. Uit dit verslag blijkt onder meer het volgende:
(…)
Arbeidsvergoeding
(…)
De arbeidsbeloning van [gedaagde/eiseres] wordt voor 2018 € 60.000
De arbeidsbeloning voor Drogisterij Pieter Calandlaan BV wordt voor 2018 € 32.500
Concreet betekent dit dat vanaf juni 2018 [gedaagde/eiseres] € 5.000 per maand opneemt en over de maanden januari t/m mei € 12.500 nabetaald krijgt
Drogisterij Pieter Calandlaan krijgt over de maanden januari t/m mei € 13.541,67 nabetaald en vanaf juni 2018 € 2.708,33 per maand.
(…)
Onderlinge verhoudingen
De samenwerking tussen [A.] en [gedaagde/eiseres] wordt bemoeilijkt door de verslechterde onderlinge verhoudingen. Hierdoor is het lastig om voor zakelijke vraagstukken tot een goede voor beide partijen acceptabele oplossing te komen.
In 2017 is er een poging gewaagde aan een mediation traject. Dit heeft vooralsnog niet tot de gewenste resultaten geleid. (…)
2.8.
Voornoemd mediation traject is in 2018 geëindigd zonder overeenstemming.
2.9.
In 2020 is tussen partijen een geschil ontstaan over de arbeidsvergoeding van [gedaagde/eiseres]. Dit heeft de verhoudingen tussen partijen verder op scherp gezet.
2.10.
Bij brief van 12 november 2020 heeft de advocaat [NAAM][gedaagde/eiseres]:
(…) Cliënte heeft moeten vaststellen dat u een aantal verplichtingen uit de VOF-akte en de wet heeft geschonden. Tevens heeft u in uw e-mail van 29 oktober 2020 te kennen gegeven dat u niet meer met cliënte als vennoten wilt samenwerken. Zonder volledig te willen zijn geven reeds deze gebeurtenissen cliënte redenen en de bevoegdheid om de VOF te beëindigen en zelfstandig de drogisterijen voort te zetten. Daartoe wenst cliënte op dit moment nog niet over te gaan omdat zij, onder voorbehoud van al haar rechten en weren, meer heil ziet voor beide partijen in een constructieve dialoog. (…)
1
Tekortkoming: onttrekken goederen uit het vermogen van de VOF
Cliënte heeft tot haar spijt op camerabeelden moeten vaststellen dat u zich voortdurend en op substantiële schaal zaken uit het assortiment van de winkels onrechtmatig toe-eigent. (…) Cliënte heeft de camerabeelden van afgelopen maand bekeken en heeft tot haar schrik moeten vaststellen dat u (in ieder geval) op 9, 19, 20, 2, 23 en 26 oktober jl. zaken die aan de VOF toebehoren uit de winkel heeft meegenomen. In de boekhouding zijn deze onttrekkingen niet verantwoord. (…) Met het toe-eigenen van deze zaken schendt u o.a. de laatste zin van artikel 8 van de VOF-akte. Tevens handelt u onrechtmatig jegens de VOF en cliënte. Nu u uw verplichtingen jegens de VOF niet bent nagekomen heeft cliënte het recht om de VOF te beëindigen met inachtneming van artikel 13 sub e van de VOF-akte. Uit artikel 24 lid 1 en lid 2 van het amendement van 2 oktober 2013 volgt dat cliënte de onderneming over kan nemen en zelfstandig voort kan zetten, waarbij is overeengekomen dat cliënte uw aandeel om niet kan overnemen in voorkomend geval.  (…)
2
Tekortkoning: ongeoorloofd verzuim
Voorts is cliënte gebleken dat u uw ingeroosterde diensten niet voltooit en de door u opgegeven uren niet volbrengt. Cliënte heeft moeten vaststellen dat u in oktober structureel rond 15.00 uur ’s middags uit de winkel bent vertrokken terwijl u tot 18.00 uur stond ingeroosterd en 38 uur per week in de winkel aanwezig dient te zijn. Daarmee schendt u de afspraken die partijen als uitwerking van artikel 3 lid 2 jo. 6 lid 1 van de VOF-akte hebben gemaakt en berokkent u de VOF schade omdat de door u gemiste uren door andere werknemers opgevuld moeten worden. Daarmee schiet u tekort in de nakoming van de verplichtingen uit de VOF-akte. Cliënte kan ook op deze grond de VOF beëindigen. Nogmaals wijs ik u op artikel 13 sub e, waarin is bepaald dat cliënte de VOF mag beëindigen wegens het niet nakomen van de verplichtingen jegens de VOF door u. Voorts volgt uit het amendement van 2 oktober 2013 dat cliënte u in dit geval geen vergoeding verschuldigd is voor de overname van uw aandeel. (…)
3
Tekortkoming: ongeoorloofde opnames t.h.v. EUR 20.000,00
U heeft op 25 augustus, 22 september, 18 en 28 oktober 2020 zonder overleg, laat staan toestemming van cliënte privéopnamen gedaan van EUR 5.000,00 per keer. Toen cliënte sinds 28 augustus meerdere keren navraag deed naar de achtergrond van deze opnamen heeft u deze niet willen geven. (…)
2.11.
In reactie op deze brief heeft de advocaat [NAAM][gedaagde/eiseres] bij brief van 27 november 2020 onder meer het volgende meegedeeld:
(…)
1.
Onttrekken goederen
Uw cliënt beticht cliënte van diefstal (…) Uw cliënt meent deze zeer ernstige beschuldiging te kunnen doen op basis van camera beelden. Uw cliënt weigert echter deze camera beelden ter beschikking te stellen. Cliënte weet dus niet wat uw cliënt heeft gezien op deze camera beelden. Cliënte heeft echter geen zaken ontvreemdt er weet dus in elk geval zeker dat de camera beelden geen diefstal door haar laten zien. (…)
2
Ongeoorloofd verzuim
Afgesproken is dat cliënte gemiddeld 38 uur per week voor de VOF werkzaam is. Aan deze norm voldoet zij ruimschoots. Zoals bekend doet zij het volledige management van twee winkels, inclusief de administratie en staat zij daarnaast ook nog eens vele uren in de winkel om de verkoop te ondersteunen. Er is dus geen sprake van ongeoorloofd verzuim.
3
Ongeoorloofde opnames.
De arbeidsbeloning van cliënte is vastgesteld op € 60.000,-. Dat betekent EUR 5.000,- per maand. Het overmaken van dit bedrag is een uitvoeringshandeling. Tot voor kort voerde uw cliënt deze handeling uit. De weigering om het geld aan cliënte over te maken kan niet anders gezien worden als een VOF ondermijnende actie. Als gevolg van de weigering door uw cliënt heeft cliënte zelf de arbeidsbeloning overgemaakt. (…)
2.12.
In een brief van 23 december 2020 heeft de advocaat [NAAM]artikel 13 sub e van de vennootschapsakte en subsidiair zich op het standpunt gesteld dat de gedragingen van [gedaagde/eiseres] en de verstoorde samenwerking een gewichtige reden opleveren, zodat de VOF-overeenkomst ingevolge artikel 7A:1684 BW door een rechter (of arbitraal college) kan worden ontbonden, waarbij de BV [gedaagde/eiseres] aansprakelijk heeft gesteld voor geleden en nog te lijden schade.
2.13.
Vanaf januari 2021 is het voor [gedaagde/eiseres] niet meer mogelijk om haar maandelijkse arbeidsvergoeding van € 5.000.- op te nemen als privéopname, omdat [A.] de bank geïnstrueerd heeft voortaan een tweehandtekeningensysteeem voor de betalingen te implementeren.
3
Het geschil in conventie
3.1.
De BV vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
primair:
[gedaagde/eiseres] zal veroordelen om te gehengen en te gedogen dat de BV van de onherroepelijke volmacht uit artikel 24 lid 3 van het Amendement van 2 oktober 2013 gebruik maakt teneinde voor verblijving en overneming van de onderneming van de VOF vereiste leveringen te verrichten;
[gedaagde/eiseres] zal veroordelen om op eerste verzoek mee te werken aan haar uitschrijving als vennoot van de VOF bij de Kamer van Koophandel en, wanneer zij niet uiterlijk 7 dagen na het verzoek de vereiste medewerking verleent, de BV te machtigen om de uitschrijving uit het Handelsregister bij de Kamer van Koophandel (mede) namens [gedaagde/eiseres] te verrichten;
aan het gevorderde onder 1 en 2 een dwangsom te verbinden van € 10.000 per overtreding te vermeerderen met een bedrag van € 5.000 voor elke dag of dagdeel dat deze overtreding voortduurt;
subsidiair:
[gedaagde/eiseres] zal veroordelen om te gehengen en te gedogen dat de BV van de onherroepelijke volmacht uit artikel 19 lid 3 van de VOF-akte gebruik maakt teneinde de voor verblijving en overneming van de onderneming van de VOF vereiste leveringen te verrichten;
[gedaagde/eiseres] zal veroordelen om te gehengen en te gedogen dat de BV namens de VOF opdracht geeft aan de heer drs. M. Heins RA, althans een door de rechtbank aan te wijzen onpartijdige deskundige, om een jaarrekening van de VOF op te stellen als bedoeld in artikel 18 lid 1 van de VOF-akte;
aan het gevorderde onder 1 en 2 een dwangsom te verbinden van € 10.000 per overtreding te vermeerderen met een bedrag van € 5.000 voor elke dag of dagdeel dat deze overtreding voortduurt;
meer subsidiair:
zodanige voorzieningen zal treffen als de voorzieningenrechter in goede justitie zal vermenen te behoren;
zowel primair, subsidiair als meer subsidiair:
[gedaagde/eiseres] zal veroordelen om alle sleutels, bankpassen, wachtwoorden en andere zaken die toebehoren aan de VOF binnen vijf dagen na de datum van dit vonnis aan de BV over te dragen;
[gedaagde/eiseres] zal verbieden om zich in de eerste zes maanden na de datum van het vonnis, althans een door de voorzieningenrechter te bepalen periode, zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de BV in de winkels van de VOF te begeven en/of contact te houden met personeel van de VOF;
aan het gevorderde onder 1 en 2 een dwangsom te verbinden van € 10.000 per overtreding te vermeerderen met een bedrag van € 5.000 voor elke dag of dagdeel dat deze overtreding voortduurt;
[gedaagde/eiseres] zal veroordelen in de kosten van deze procedure, te vermeerderen met de nakosten.
3.2.
De BV legt aan haar vorderingen ten grondslag dat [gedaagde/eiseres] haar verplichtingen uit de VOF akte niet is nagekomen. De BV stelt dat haar uit het bestuderen van camerabeelden is gebleken dat [gedaagde/eiseres] niet gedurende 38 uur per week werkzaam is in de winkel(s) en zich daarnaast schuldig heeft gemaakt aan het meenemen van zaken uit de winkel zonder deze af te rekenen. Voorts stelt de BV dat sprake is geweest van ongeoorloofde privé-opnamen door [gedaagde/eiseres]. De BV stelt zich op het standpunt dat zij door deze gedragingen van [gedaagde/eiseres] gerechtigd was de VOF met onmiddellijke ingang te beëindigen op grond van artikel 13e van de vennootschapsakte en dat [gedaagde/eiseres] op grond van de aanvulling van 2 oktober 2013 gehouden is haar aandeel in de VOF om niet aan de BV over te dragen en om mee te werken aan de benodigde handelingen om haar aandeel over te dragen.
3.3.
[gedaagde/eiseres] voert verweer. In de eerste plaats voert zij aan dat de voorzieningenrechter niet bevoegd is van het geschil in conventie kennis te nemen omdat in de VOF-akte een arbitragebeding afgesproken is. Daarnaast stelt zij dat de BV onvoldoende spoedeisend belang heeft bij haar vorderingen en dat de vorderingen zich niet lenen voor behandeling in kort geding. Overigens betwist zij dat zij haar verplichtingen ten opzichte van de VOF niet is nagekomen. Zij betwist dat zij zaken heeft meegenomen uit de winkel zonder deze af te rekenen. Ook betwist zij dat zij contractueel gehouden zou zijn om 38 uur per week te werken. Verder verklaart zij dat zij in 2020 als gevolg van de Coronamaatregelen en het sluiten van scholen en kinderopvang een aantal maanden minder uren in de winkels heeft kunnen werken in verband met de zorg voor haar zoon, maar dat zij van huis uit nog vele uren werkzaamheden voor de winkels heeft verricht. Volgens [gedaagde/eiseres] is er geen enkele reden om haar arbeidsvergoeding te matigen of stop te zetten. Daarbij wijst zij er op dat de BV zelf in het geheel geen werkzaamheden verricht in de winkels en desalniettemin een arbeidsvergoeding ontvangt. Van ongeoorloofde privé-opnamen is geen sprake geweest, aangezien tussen partijen is afgesproken dat zij recht heeft op een arbeidsvergoeding, als maandelijks voorschot op de winst, van € 5.000,- per maand. Zij wijst er op dat zij deze privé-opnamen zelf moest doorvoeren omdat de BV gestopt was deze vergoeding namens de VOF aan haar te betalen. Van enige tekortkoming onder de vennootschapsakte die een onmiddellijke beëindiging van de VOF kan rechtvaardigen, is dan ook geen sprake. Bovendien betwist [gedaagde/eiseres] met de aanvulling van 2 oktober 2013 te hebben ingestemd. Zij kan zich niet herinneren dat deze, ongebruikelijke en vreemde aanvulling ooit aan haar is voorgelegd.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
Het geschil in reconventie
4.1.
[gedaagde/eiseres] vordert – na vermeerdering van eis - dat de voorzieningenrechter bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
primair:
1. de BV zal gebieden om binnen 5 dagen na betekening van het vonnis de instellingen bij de Rabobank zodanig aan te passen dat zowel de BV als [gedaagde/eiseres] kunnen beschikken over het saldo van de bankrekening van de VOF;
subsidiair:
2. de BV zal gebieden om binnen 5 dagen na betekening van dit vonnis de instellingen bij de Rabobank zodanig aan te passen dat zowel de BV als [gedaagde/eiseres] betalingstransacties kan verrichten tot en met € 10.000,-.
primair en subsidiair:
3. zowel het primair en subsidiair gevorderde op straffe van een dwangsom van € 10.000,- indien de BV niet binnen 2 dagen na betekening van dit vonnis aan deze veroordeling voldoet, te vermeerderen met een dwangsom van € 1.000,- voor iedere dag of gedeelte daarvan dat de BV niet alsnog aan de veroordeling voldoet;
meer subsidiair:
4. de BV zal veroordelen om mee te werken aan het maandelijks uitbetalen aan [gedaagde/eiseres] van haar arbeidsvergoeding van € 5.000,-.
4.2.
Daarnaast vordert [gedaagde/eiseres] in voorwaardelijke reconventie, namelijk voor het geval de voorzieningenrechter zal oordelen dat de vorderingen in conventie zich lenen voor behandeling in kort geding en een spoedeisend belang aanwezig acht, dat de voorzieningenrechter:
I. de BV zal bevelen dat zij binnen vijf dagen na betekening van dit vonnis
meewerkt aan de (juridische en feitelijke) levering van de goederen van de VOF aan [gedaagde/eiseres];
alle sleutels, bankpassen, wachtwoorden en andere zaken die toebehoren aan de VOF aan [gedaagde/eiseres] overdraagt;
[gedaagde/eiseres] in staat stelt om de VOF voor eigen rekening en risico voort te zetten.
II. de BV zal veroordelen om op eerste verzoek mee te werken aan haar uitschrijving als vennoot van de VOF in het Handelsregister van de Kamer van Koophandel en, wanneer zij niet uiterlijk 7 dagen na het verzoek de vereiste medewerking verleent, [gedaagde/eiseres] zal machtigen om de uitschrijving uit het Handelsregister bij de Kamer van Koophandel (mede) namens de BV te verrichten;
III. aan het gevorderde sub I en II een dwangsom zal verbinden van € 10.000 per overtreding, te vermeerderen met een bedrag van € 5.000 voor elke dag, waaronder een dagdeel uitdrukkelijk mede wordt begrepen, per dag dat deze overtreding voortduurt;
IV. de BV zal veroordelen in de kosten van deze procedure te vermeerderen met de nakosten.
4.3.
[gedaagde/eiseres] legt aan haar vorderingen in reconventie ten grondslag dat partijen recht hebben op een maandelijks voorschot op de winst en overeengekomen is dat dit voorschot gelijk is aan de vastgestelde arbeidsvergoeding voor een jaar gedeeld door 12. Tot augustus 2020 is dit steeds aan [gedaagde/eiseres] betaald. Nadat de BV deze maandelijkse betaling had stopgezet, heeft [gedaagde/eiseres] namens de VOF aan zichzelf de vergoeding uitbetaald. De BV heeft in februari 2021 de toegang van [gedaagde/eiseres] tot de gelden van de VOF bij de bank echter volledig geblokkeerd. De BV maakt aldus misbruik van haar feitelijke positie bij de bank om te verhinderen dat aan [gedaagde/eiseres] het voorschot wordt uitgekeerd waar zij recht op heeft en dit is bovendien in strijd met artikel 5 van de VOF akte.
4.4.
In voorwaardelijke reconventie legt [gedaagde/eiseres] primair aan haar vorderingen ten grondslag dat de brief van 23 december 2020 waarbij de BV de beëindiging van de VOF heeft ingeroepen, nu de daarin genoemde gronden niet tot onmiddellijke beëindiging kunnen leiden, feitelijk als een opzegging door de BV moet worden aangemerkt, zodat zich thans de situatie voordoet dat [gedaagde/eiseres] op grond van artikel 16 van de vennootschapsakte het recht heeft tot overname en voortzetting van de onderneming van de VOF en de BV hieraan haar medewerking dient te verlenen. Subsidiair voert [gedaagde/eiseres] aan dat ook als geen sprake zou zijn van opzegging door de BV, het de BV is die haar verplichtingen jegens de VOF niet nakomt, terwijl [gedaagde/eiseres] dit verlangt, zodat ook in dat geval [gedaagde/eiseres] gerechtigd is de VOF over te nemen en voort te zetten.
4.5.
De BV voert verweer op dezelfde gronden als zij in conventie heeft aangevoerd.
4.6.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5
De beoordeling
in conventie
5.1.
[gedaagde/eiseres] heeft, voor alle weren, een beroep gedaan op de onbevoegdheid van de voorzieningenrechter en daarbij gewezen op het in de vennootschapsakte overeengekomen arbitragebeding. Dit verweer gaat niet op. Een arbitragebeding in een overeenkomst maakt nog niet dat een partij zich niet, voor het verkrijgen van een maatregel tot bewaring van een recht dan wel een voorlopige voorziening tot de voorzieningenrechter van de rechtbank kan wenden (art. 1022a Rv). De voorzieningenrechter is bevoegd van het geschil kennis te nemen als de gevraagde beslissing niet of niet tijdig in arbitrage kan worden verkregen. Om te beoordelen of die situatie zich hier voordoet zal een inhoudelijke beoordeling van de vorderingen moeten plaatsvinden en ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding om zich reeds op voorhand onbevoegd te verklaren.
5.2.
De vorderingen van de BV strekken ertoe om [gedaagde/eiseres] te veroordelen op korte termijn haar medewerking te verlenen aan het
om niet
overdragen van haar aandeel in de vennootschap aan de BV. Deze vorderingen hebben bij toewijzing een dusdanig verstrekkend gevolg dat deze in kort geding alleen kunnen worden toegewezen als het zeer waarschijnlijk is dat een bodemrechter, geconfronteerd met hetzelfde feitencomplex, deze vordering direct zal toewijzen. Die situatie doet zich hier niet voor.
5.3.
Tussen partijen is niet in geschil dat vanwege het gerezen conflict aan de samenwerking in de VOF een einde dient te komen. De wijze waarop houdt partijen echter verdeeld. Volgens de BV is de samenwerking met [gedaagde/eiseres] onmogelijk geworden en is het benodigde vertrouwen verdwenen. De BV stelt dat [gedaagde/eiseres] haar geen andere keuze heeft gelaten dan de VOF op 23 december 2020 onmiddellijk te beëindigen. De BV meent daarom gerechtigd te zijn de onderneming alleen voort te zetten, zonder enige vergoeding aan [gedaagde/eiseres] verschuldigd te zijn. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter staat echter voorshands geenszins vast dat de BV hierin het gelijk aan haar zijde zal vinden. Nog daargelaten dat [gedaagde/eiseres] gemotiveerd heeft weersproken dat zij haar verplichtingen onder de VOF akte niet is nagekomen en voorts betwist dat deze overigens de onmiddellijke beëindiging van de VOF rechtvaardigen, heeft zij immers tevens de rechtsgeldigheid van de aanvulling op de vennootschapsakte van 2 oktober 2013, waar de BV haar vorderingen op baseert, betwist. Volgens [gedaagde/eiseres] is de tekst van de aanvulling nimmer aan haar voorgelegd en zij betwist dat deze aanvulling met haar is overeengekomen. Om de juistheid van de standpunten en verklaringen van partijen te kunnen vaststellen, is nader feitenonderzoek en/of nadere bewijslevering nodig, waarvoor een procedure in kort geding zich naar zijn aard niet leent. Dit zal in een bodem (arbitrage)procedure aan de orde moeten komen. Anders dan de BV betoogt, is niet gebleken dat een bodemprocedure niet kan worden afgewacht. [gedaagde/eiseres] heeft er terecht op gewezen dat partijen al jaren niet meer echt samenwerken. [gedaagde/eiseres] runt de winkels en [A.] laat zich hier niet of nauwelijks zien. Dat het personeel onder het conflict zou lijden is dan ook niet aannemelijk en blijkt ook nergens uit. Voorts staat vast dat het behaalde resultaat nog altijd positief is en de afgelopen jaren zelfs een stijgende lijn heeft laten zien. Onder deze omstandigheden is de voorzieningenrechter van oordeel dat voor toewijzing van de gevorderde maatregelen geen plaats is.
5.5.
De BV zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van [gedaagde/eiseres] begroot op:
vastrecht 	€    309,00
salaris advocaat
€ 1.016,00
totaal		€ 1.325,00
5.6.
De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze als hierna onder ‘de beslissing’ te vermelden.
in reconventie
5.2.
De vorderingen van [gedaagde/eiseres] in reconventie bestaan uit een onvoorwaardelijk gedeelte en een voorwaardelijk gedeelte.
5.3.
Nu uit hetgeen in conventie is overwogen en beslist er op neer komt dat de vorderingen in conventie zich niet lenen voor beoordeling in kort geding is de voorwaarde waaronder het voorwaardelijk deel van de reconventie is ingesteld niet in vervulling gegaan. Dit deel van de vorderingen behoeft derhalve geen nadere behandeling en beoordeling.
5.4.
De onvoorwaardelijke vordering van [gedaagde/eiseres] strekt er in primaire en subsidiaire vorm toe dat de instellingen bij de Rabobank weer zodanig worden aangepast dat zowel de BV als [gedaagde/eiseres] over het saldo van de bankrekening van de VOF kunnen beschikken, althans dat zij allebei betalingstransacties kunnen verrichten. Meer subsidiair strekt de vordering er toe dat in ieder geval de maandelijkse arbeidsvergoeding aan [gedaagde/eiseres] wordt uitbetaald.
5.5.
Op grond van de stukken is voldoende aannemelijk geworden dat de BV, althans haar bestuurder [A.], eenzijdig de instellingen bij de Rabobank zodanig heeft laten aanpassen dat voor betalingen die [gedaagde/eiseres] wenst te verrichten twee handtekeningen noodzakelijk zijn, die van [gedaagde/eiseres] en van [A.] (namens de BV). Uit hetgeen partijen ter zitting naar voren gebracht hebben blijkt dat [A.], vooral met het oog op de arbeidsvergoeding van [gedaagde/eiseres] (en de mening daarover van de BV), de instellingen bij de Rabobank heeft laten aanpassen. Nu deze arbeidsvergoeding zijn basis vindt in eerdere afspraken en bovendien feitelijk een voorschot is op het aan ieder der vennoten toekomende aandeel in gerealiseerde winst, is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat [gedaagde/eiseres] recht heeft op die uitkering en de BV deze niet eenzijdig kan terugdraaien. Nu uit de overgelegde stukken voorts blijkt dat de winkels nog steeds goed draaien en er nog altijd voldoende ruimte is om de overeengekomen arbeidsvergoedingen uit te betalen, dient de BV haar medewerking te verlenen aan de uitbetaling van de maandelijkse vergoeding aan [gedaagde/eiseres].
5.6.
Omdat [gedaagde/eiseres] feitelijk de bedrijfsvoering van de winkels voor haar rekening neemt, acht de voorzieningenrechter, gelet op de slechte verstandhouding tussen partijen, het zeer onwenselijk dat [gedaagde/eiseres] voor iedere betaling die zij voorheen zelfstandig namens de VOF kon uitvoeren nu mede de toestemming van de BV nodig heeft. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is voldoende aannemelijk dat [gedaagde/eiseres] door de gewijzigde instellingen wordt belemmerd in de bedrijfsvoering en die situatie kan niet in het belang van de VOF en haar werknemers geacht worden. Om er voor te zorgen dat de bedrijfsvoering binnen de VOF naar behoren kan worden voortgezet, is het derhalve nodig dat de instellingen bij de Rabobank zodanig worden aangepast dat zowel de BV als [gedaagde/eiseres] betalingstransacties kan verrichten tot en met € 10.000,- zoals vastgelegd in de VOF akte. De subsidiaire vordering van [gedaagde/eiseres] zal daarom worden toegewezen.
5.7.
De gevorderde dwangsom als prikkel om aan de veroordeling te voldoen kan worden toegewezen op de wijze als hierna onder ‘de beslissing’ te vermelden. De voorzieningenrechter ziet wel aanleiding de dwangsom te matigen en aan de te verbeuren dwangsommen een maximum te verbinden.
5.8.
De BV wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van [gedaagde/eiseres] begroot op € 508,- aan salaris advocaat.
5.9.
De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze als hierna onder ‘de beslissing’ te vermelden.
6
De beslissing
De voorzieningenrechter
in conventie
6.1.
wijst de vorderingen af;
6.2.
veroordeelt de BV tot betaling van € 1.325,00 aan [gedaagde/eiseres] ter zake van de proceskosten;
6.3.
verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
in reconventie
6.4.
veroordeelt de BV om binnen 5 dagen na betekening van dit vonnis de instellingen bij de Rabobank zodanig aan te passen dat zowel de BV als [gedaagde/eiseres] betalingstransacties kan verrichten tot en met € 10.000,-, op straffe van een dwangsom van € 2.500,- per dag dat de BV na ommekomst van genoemde termijn hieraan niet haar medewerking verleent, met een maximum aan de te verbeuren dwangsommen van € 50.000,-;
6.5.
veroordeelt de BV tot betaling van € 508,00 aan [gedaagde/eiseres] ter zake van de proceskosten;
6.6.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
6.7.
wijst af het meer of anders gevorderde;
in conventie en in reconventie voorts
6.8.
veroordeelt de BV in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op:
-  € 255,-- aan salaris advocaat,
- te vermeerderen met een bedrag van € 85,-- aan salaris advocaat, indien betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden en de BV niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan.
Dit vonnis is gewezen door mr. H.A. Pott Hofstede en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier C. Vis-van Zanden op 20 april 2021.
type: 1155
coll: