ECLI:NL:PHR:2020:843
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer
19/03551
Zitting
25 september 2020
CONCLUSIE
P. Vlas
In de zaak
First Curaҫao International Bank N.V.,
gevestigd te Willemstad, Curaҫao,
(hierna: FCIB)
tegen
1. [verweerder 1] , wonende te [woonplaats] , Verenigd Koninkrijk,
(hierna: [verweerder 1] ),
2. [verweerder 2] , wonende te [woonplaats] , Verenigd Koninkrijk,
(hierna: [verweerder 2] )
3. [verweerster 3] , wonende te [woonplaats] , Verenigd Koninkrijk,
(hierna: [verweerster 3] ),
4. Transworld Payment Solutions UK Limited (in liquidation), gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,
5. Xchange Communications Limited (in liquidation), gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,
6. A.W. Associates (UK) Limited (in liquidation), gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,
7. Butt Trading Limited (in liquidation), gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,
8. I.T. Parts Limited (in liquidation),
gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,
9. Hillgrove Trading Limited (in liquidation), gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,
10. Mana Enterprises Limited (in liquidation), gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,
11. RS Sales Agency Limited (in liquidation), gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,
12. Scorpion Connections Limited (in liquidation), gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,
13. V2 (UK) Limited (in liquidation),
gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,
14. Zemtex (UK) Limited (in liquidation),
gevestigd te Londen, Verenigd Koninklijk,
15. Davenport Global Trading Limited (in liquidation), gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,
16. David Jacobs (UK) Limited (in liquidation), gevestigd te Londen, Verenigd Koninklijk,
17. The Export Company (UK) Limited (in liquidation), gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,
18. Jag-Tec Limited (in liquidation),
gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,
19. Prime Commodities (UK) Limited (in liquidation), gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,
20. Prime Telecom (UK) Limited (in liquidation), gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,
21. Sunny Traders Limited (in liquidation), gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,
22. Gemini Technology Limited (in liquidation), gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,
23. Web-IT Systems Limited (in liquidation), gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,
24. System 1 Trading Limited (in liquidation), gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,
25. Star Telecommunications Limited (in liquidation), gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,
26. A.F.I. Logistics (UK) Limited (in liquidation), gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,
27. Amy International Artists Limited (in liquidation), gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,
28. Anderson Cellular And Data Components Limited (in liquidation), gevestigd te Londen, Verenigd Koninklijk,
29. C & E Enterprises UK Limited (in liquidation), gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,
30. Crystalmews Limited (in liquidation),
gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,
31. Ideas 2 Go Limited (in liquidation), gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,
32. Stock Mart Limited (in liquidation),
gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,
33. TextXS Limited (in liquidation),
gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,
34. Export-Tech Limited (in liquidation),
gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,
35. TC Catering Supplies Limited (in liquidation), gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,
36. Trade Smart Limited (in liquidation),
gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,
37. X Tech Limited (in liquidation),
gevestigd te Londen, Verenigd Koninklijk,
38. Southern Phonecare Limited (in liquidation), gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,
39. Nex Trading Limited (in liquidation),
gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,
40. Athol Marketing Limited (in liquidation), gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,
41. Adworksuk.com Limited (in liquidation), gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,
42. Chestergrove Promotions Limited (in liquidation), gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,
43. Manu Software and Communications Limited (in liquidation), gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,
44. Danum Trading Limited (in liquidation), gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,
45. Sunshine Corp Limited (in liquidation), gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,
46. Highbeam UK Limited (in liquidation), gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,
47. L.T.L. Communications Limited (in liquidation), gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,
48. Myco Telecom Limited (in liquidation), gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,
49. Lexus Telecom Export Limited (in liquidation), gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,
50. Lexus Telecom (UK) Limited (in liquidation), gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,
51. MGComponents Limited (in liquidation), gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,
52. Millennium Import & Export Limited (in liquidation), gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,
53. Princeways Limited (in liquidation),
gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,
54. Selectwelcome Limited (in liquidation), gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,
55. TLC International Limited (in liquidation), gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,
56. Worldwide Wholesalers Limited (in liquidation), gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,
57. Regal Portfolio Limited (in liquidation), gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,
58. Bullfinch Systems Limited (in liquidation), gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,
59. Chorlton Automatics Limited (in liquidation), gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,
60. Crouch Commodities Limited (in liquidation), gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,
61. Eldonstow Limited (in liquidation),
gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,
62. Evenmore Limited (in liquidation),
gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,
63. Excel Electronics Limited (in liquidation), gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,
64. Goodluck Employment Services Limited (in liquidation), gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,
65. Mobiles In-Store Limited (in liquidation), gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,
66. Stella Communications UK Limited (in liquidation), gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,
67. Spearmint Blue Limited (in liquidation), gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,
68. Fima Consulting Limited (in liquidation), gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,
69. 385 North Limited (in liquidation),
gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,
70. AC Electrical E.U. Limited (in liquidation), gevestigd te Londen, Verenigd Koninklijk,
71. AR Communications International Limited (in liquidation), gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,
72. CA Components Limited (in liquidation), gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,
73. JGS Sports Limited (in liquidation),
gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,
74. Kingswood Global Business Limited (in liquidation), gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,
75. Mobile Mayhem Limited (in liquidation), gevestigd te Londen, Verenigd Koninklijk,
76. Mobile Telephones Limited (in liquidation), gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,
77. 05245559 Limited (in liquidation),
gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,
78. Ceered Limited (in liquidation),
gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,
79. Northdata Limited (in liquidation),
gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,
80. Alpha Global 7 Limited (in liquidation), gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,
81. Eliyon Limited (in liquidation),
gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,
82. Gold Digit Limited (in liquidation),
gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,
83. Xicom Systems Limted (in liquidation), gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,
84. Wood Works (Sheffield) Limited (in liquidation), gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,
85. [verweerder 85] , handelend onder de naam [A] , wonende te [woonplaats] , Verenigd Koninkrijk,
86. Owl Limited (in liquidation),
gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,
87. Owl Import & Export Limited (in liquidation), gevestigd te Londen, Verenigd Koninklijk,
88. F. Options Limited (in liquidation),
gevestigd te St. Albans, Hertfordshire, Verenigd Koninkrijk,
89. London Mobile Communications Limited (in liquidation), gevestigd te Southend-On-Sea, Essex, Verenigd Koninkrijk,
90. [verweerder 1] ,
in zijn hoedanigheid van liquidator van verweerders 5-26 en 69-76, wonende te [woonplaats] , Verenigd Koninkrijk,
91. [verweerder 2] ,
in zijn hoedanigheid van liquidator van verweerders 27-38 en 77-79, wonende te [woonplaats] , Verenigd Koninkrijk,
92. [verweerder 1] , wonende te [woonplaats] , Verenigd Koninkrijk, en [verweerder 2] , wonende te [woonplaats] , Verenigd Koninklijk,
in hun hoedanigheden van joint liquidators van verweerders 39 en 80-83,
93. [verweerster 3] ,
in haar hoedanigheid van liquidator van verweerders 40-68 en 84, wonende te [woonplaats] , Verenigd Koninkrijk,
94. [verweerder 1] , wonende te [woonplaats] , Verenigd Koninkrijk, en [verweerder 94] ,
wonende te [woonplaats] , Verenigd Koninkrijk,
95. [verweerder 1] , wonende te [woonplaats] , Verenigd Koninkrijk, en [verweerder 95] ,
wonende te [woonplaats] , Verenigd Koninkrijk, in hun hoedanigheden van joint liquidators van verweerder 88,
96. [verweerster 3] , wonende te [woonplaats] , Verenigd Koninkrijk, en [verweerder 96] ,
wonende te [woonplaats] , Verenigd Koninkrijk, in hun hoedanigheden van joint liquidators van verweerder 89,
97. [verweerder 1] ,
in zijn hoedanigheid van liquidator van verweerder 4, wonende te [woonplaats] , Verenigd Koninkrijk
hierna:
- alle verweerders tezamen: ‘ [verweerders] ’,
- verweerders 1 t/m 3 en 97: gezamenlijk ‘de liquidators’, afzonderlijk ‘ [verweerder 1] ’, ‘ [verweerder 2] ’ en ‘ [verweerster 3] ’ (met toevoeging van q.q. voor zover het hun positie van procespartij in hoedanigheid van liquidator betreft),
- verweerder 4: TWPS,
- verweerder 35: TCC,
- verweerders 7 en 69 t/m 85: ‘de English Claimants’,
- verweerders 86 t/m 89: ‘de Other Settlement Companies’
Deze Curaçaose zaak heeft betrekking op de afwikkeling van FCIB. In cassatie gaat het om de vraag of de rechter in Curaçao internationaal bevoegd is kennis te nemen van een geding waarin FCIB verschillende vorderingen aanhangig heeft gemaakt tegen verschillende gedaagden.
1
Feiten en procesverloop
1.1
In cassatie kan, kort samengevat, van de volgende feiten worden uitgegaan.
FCIB was tot oktober 2006 een kredietinstelling in de zin van de Landsverordening Toezicht Bank- en Kredietwezen 1994. Vanaf medio 2006 is FCIB betrokken geraakt bij Brits strafrechtelijk onderzoek naar mogelijke BTW belastingfraude
.
In dat kader vermoedden de Britse opsporingsautoriteiten dat veel rekeninghouders van FCIB betrokken waren bij deze belastingfraude. Vanaf begin september 2006 was FCIB tevens voorwerp van strafrechtelijk onderzoek van het Nederlandse openbaar ministerie (hierna: het OM). Per 9 oktober 2006 heeft de Centrale Bank (van destijds de Nederlandse Antillen, thans van Curaçao en Sint Maarten) de bankvergunning van FCIB ingetrokken en is de zogenoemde noodregeling uitgesproken.
1.2
De Nederlandse strafrechter heeft FCIB in eerste aanleg veroordeeld wegens overtreding van de Wet toezicht kredietwezen. Hangende het hoger beroep is medio 2013 een schikking tussen FCIB en het OM tot stand gekomen.
1.3
FCIB heeft hangende het Britse strafrechtelijke onderzoek uitbetaling van saldi op de rekeningen van een aantal rekeninghouders opgeschort. FCIB hield deze rekeninghouders aansprakelijk voor de situatie waarin zij verzeild was geraakt, omdat zij zich schuldig hebben gemaakt aan de BTW-fraude en om die reden misbruik hebben gemaakt van hun bankrekeningen bij FCIB. De desbetreffende rekeninghouders en hun liquidators hielden op hun beurt FCIB aansprakelijk, stellende dat FCIB de fraude actief mogelijk had gemaakt.
1.4
Vanaf eind 2013/begin 2014 heeft overleg plaatsgevonden tussen FCIB enerzijds en [verweerder 1] en [verweerder 2] anderzijds in hun hoedanigheid van liquidator met het oog op het treffen van een minnelijke regeling. In dat kader heeft op 27 februari 2014 in Curaçao een overleg plaats gevonden, waarbij [verweerder 1] aanwezig was. Daarna hebben enkele gesprekken in Londen plaatsgevonden. Bij het overleg was ook de Engelse fiscus (Her Majesty’s Revenue & Customs, hierna: HMRC) betrokken.
1.5
Op 26 september 2014 heeft de advocaat [NAAM]een vaststellingsovereenkomst opgestuurd, te sluiten tussen FCIB en de verschillende liquidators. Op voorstel van [verweerder 1] maakte dit concept onderscheid tussen drie categorieën vennootschappen waarvoor [verweerder 1] en andere liquidators in hoedanigheid optraden. Categorie 1 betrof rekeninghouders bij FCIB die al 75% van hun rekeningsaldo uitgekeerd hadden gekregen. Categorie 2 betrof gevallen waarin de liquidator een titel had op tegoeden bij FCIB ten behoeve van (de boedel van) de desbetreffende vennootschap. Categorie 3 betrof die gevallen waarin er nog geen titel was en ook nog niet was uitgekeerd door FCIB.
1.6
Partijen zijn vervolgens met elkaar in onderhandeling getreden over de voorwaarden voor de overeenkomst. In die onderhandelingen is ter sprake gekomen of na ondertekening van de overeenkomst nog nieuwe vennootschappen aangemeld zouden kunnen worden die een claim op FCIB onder de overeenkomst te gelde kunnen maken. In een telefoongesprek van 16 oktober 2016 tussen de beide advocaten heeft de advocaat [NAAM]mogelijkheid om ook na ondertekening van de overeenkomst nog nieuwe ‘Clients’ te kunnen aanmelden voor FCIB niet acceptabel was.
1.7
Op 24 oktober 2014 is mondeling overeenstemming bereikt over de vaststellingsovereenkomst. In de daarop volgende maanden heeft contact plaatsgevonden tussen partijen omtrent de bij de overeenkomst behorende lijsten van rekeninghouders in de diverse categorieën en hebben (eerst) de Centrale Bank en (later) HMRC goedkeuring verleend aan de regeling.
1.8
Op 6 februari 2015 zijn de overeenkomsten tussen enerzijds FCIB en anderzijds [verweerder 1] , [verweerder 2] en [verweerster 3] ondertekend. De definitieve overeenkomsten (hierna: de IP Settlement Agreements) regelen onder andere de volgende onderwerpen:
- de bedragen die FCIB zal uitkeren aan de in de bijlagen B en C genoemde vennootschappen (waarin vermeld de vennootschappen in de hierboven genoemde categorieën 1, 2 en 3) en de voorwaarden waaronder die uitkeringen zullen plaatsvinden;
- een kwijtingsbepaling ten aanzien van onder andere FCIB en door haar gecontroleerde corporaties (de zogenoemde ‘FCIB Entities’);
- de bepaling dat deze overeenkomst uitdrukking geeft aan de volledige wilsovereenstemming ‘with respect to the subject matter and supersedes any prior [...] agreements’;
- een forumkeuze voor het gerecht in Curaçao.
1.9
Bij brief van 5 februari 2016 heeft de advocaat [NAAM][verweerder 1] een brief aan FCIB geschreven. Daarin heeft [verweerder 1] zich gepresenteerd als liquidator van het aan FCIB gelieerde TWPS. Met betrekking tot TWPS (in de brief aangeduid als ‘Transworld’) geldt het volgende:
- TWPS is via de (uiteindelijke) aandeelhouder en bestuurder verbonden met FCIB.
- TWPS verleende in het verleden marketingdiensten aan FCIB.
- TWPS is op 5 oktober 2010 op eigen initiatief geliquideerd.
- Op 27 juni 2014 heeft de vennootschap TC Catering Supplies Limited (hierna: TCC) een vordering op TWPS gekocht van Chubb Electronic Security Ltd. ten belope van GBP 1.833,06. [verweerder 2] is liquidator van TCC.
- TCC is een van de vennootschappen in categorie 2 van de tussen FCIB en [verweerder 2] q.q. gesloten overeenkomst.
- Op verzoek van [verweerder 2] is TWPS op 6 augustus 2014 weer ingeschreven in de registers. Het verzoek is op 22 september 2014 ingewilligd, waarmee de liquidatie is heropend. [verweerder 1] is op die datum benoemd tot liquidator van TWPS.
- Namens de ‘English Claimants’ hebben hun liquidators vorderingen ten belope van in totaal ongeveer GBP 180 miljoen bij TWPS ingediend.
- Met de brief van 5 februari 2016 heeft [verweerder 1] als liquidator van TWPS FCIB aansprakelijk gesteld voor deze claim.
1.10
De door FCIB gehanteerde algemene voorwaarden bevatten een forumkeuze voor het gerecht.
1.11
Op 9 maart 2016 heeft FCIB een verzoekschrift ingediend bij het gerecht gericht tegen (thans) verweerders in cassatie sub 1 t/m 96. Deze zaak is bij het gerecht geregistreerd onder nummer 78075 en in hoger beroep onder nummer CUR2018H00113 (hierna: zaak 113). FCIB heeft in zaak 113 gevorderd dat het gerecht bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
I.
primair
(i) voor recht zal verklaren dat FCIB uit hoofde van de zogenaamde TWPS claim niets verschuldigd is aan TWPS en ook niet aan [verweerder 1] als liquidator van TWPS en (ii) om TWPS en [verweerder 1] als liquidator van TWPS te gebieden om binnen twee dagen na dagtekening van het vonnis aan FCIB schriftelijk te bevestigen dat de in 1.9 bedoelde brief is herroepen en dat zij geen enkele vordering op FCIB en/of
‘
FCIB entities’ hebben, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom;
subsidiair
de English Claimants
,
alsmede [verweerder 1] , [verweerder 2] en [verweerster 3] , zowel q.q. als in persoon, zal veroordelen tot vrijwaring van FCIB ter zake van de TWPS claim voor enig bedrag dat FCIB aan TWPS verschuldigd mocht blijken;
II. voor recht zal verklaren dat de English Claimants
,
alsmede [verweerder 1] , [verweerder 2] en [verweerster 3] , zowel q.q. als in persoon, toerekenbaar zijn tekort geschoten in de nakoming van hun verplichtingen jegens FCIB en/of onrechtmatig jegens FCIB hebben gehandeld;
III. gedaagden zal gebieden de IP Settlement Agreements na te komen en hen te gebieden zich te onthouden van enige handeling jegens FCIB en ‘FCIB entities’ in strijd met het bepaalde in artikel SECOND (1) van de IP Settlement Agreements zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom; een en ander met veroordeling van gedaagden in de proceskosten.
1.12
Op 22 juni 2016 heeft FCIB bij het gerecht een tweede verzoekschrift ingediend, gericht tegen [verweerder 1] in zijn hoedanigheid van liquidator van TWPS. Het verzoekschrift is louter ingediend om het verzuim te herstellen dat [verweerder 1] niet in die hoedanigheid is betrokken in zaak 113.
In deze zaak, die bij het gerecht is geregistreerd onder nummer 79404 en in hoger beroep onder nummer CUR2018H00114 (hierna: zaak 114), heeft FCIB gevorderd dat het gerecht bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
I. (i) voor recht zal verklaren dat FCIB uit hoofde van de zogenaamde TWPS claim niets verschuldigd is aan [verweerder 1] als liquidator van TWPS en (ii) om [verweerder 1] als liquidator van TWPS te gebieden om binnen twee dagen na dagtekening van het vonnis aan FCIB schriftelijk te bevestigen dat de in 1.9 bedoelde brief is herroepen en dat zij geen enkele vordering op FCIB en/of
‘
FCIB entities’ hebben, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom;
II. [verweerder 1] in zijn hoedanigheid van liquidator van TWPS zal gebieden de IP Settlement Agreements na te komen en hem te gebieden zich te onthouden van enige handeling jegens FCIB en ‘FCIB entities’ in strijd met het bepaalde in artikel SECOND (1) van de IP Settlement Agreements, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom; een en ander met veroordeling van gedaagde in de proceskosten.
1.13
De zaken 113 en 114 zijn door het gerecht gevoegd behandeld.
1.14
[verweerders] hebben een bevoegdheidsincident opgeworpen, waarin zij hebben gevorderd dat het gerecht zich onbevoegd verklaart tot kennisneming van de door FCIB ingestelde vorderingen in de zaken 113 en 114.
1.15
Bij vonnis van 30 oktober 2017 heeft het gerecht de vorderingen in het bevoegdheidsincident voor het grootste deel afgewezen. Het gerecht heeft zich bevoegd verklaard kennis te nemen van de vorderingen in de zaken 113 en 114, behoudens van de vordering onder II in zaak 113, voor zover gericht tegen de liquidators in persoon en gebaseerd op een tekortkoming in de nakoming van een overeenkomst.
1.16
[verweerders] hebben bij verzoekschrift van 13 november 2017 hoger beroep ingesteld. Zij hebben het hof verzocht het vonnis van het gerecht te vernietigen en zich onbevoegd te verklaren, althans vergunning te verlenen voor afzonderlijk hoger beroep van dat vonnis en [verweerders] in de gelegenheid te stellen grieven te formuleren. Op 8 december 2017 hebben [verweerders] een memorie van grieven ingediend, waarin zij acht grieven hebben aangevoerd tegen het bestreden vonnis.
1.17
Bij beschikking van 9 januari 2018 heeft het hof [verweerders] vergunning verleend om afzonderlijk hoger beroep in te stellen van het vonnis van het gerecht en vastgesteld dat dit hoger beroep is ingesteld en reeds van grieven is gediend.
FCIB heeft de grieven bestreden.
1.18
Bij vonnis van 30 april 2019
heeft het hof het vonnis van het gerecht vernietigd en, opnieuw rechtdoende, verklaard dat de Curaçaose rechter internationaal onbevoegd is ten aanzien van de meerderheid van de vorderingen van FCIB. Het dictum vermeldt dat het hof de Curaçaose rechter internationaal onbevoegd verklaart kennis te nemen van de hele vordering in zaak 114. In zaak 113 heeft het hof zich onbevoegd verklaard kennis te nemen van:
‘- de primaire vordering onder I, met uitzondering van de op onrechtmatige daad gebaseerde vorderingen sub i en ii van TWPS op FCIB;
- de subsidiaire vordering onder I;
- de hele vordering onder II;
- de vordering onder III voor zover deze is gericht tegen de TWPS, de
English Claimants
,
de
Other Settlement Companies
en hun liquidators;’
1.19
Voor zover thans in cassatie van belang, heeft het hof het volgende overwogen. Ten aanzien van grief 3, die betrekking heeft op de
vordering onder II in zaak 113
voor zover deze strekt tot het verkrijgen van een verklaring voor recht dat de English Claimants en hun liquidators q.q. toerekenbaar tekort zijn geschoten, heeft het hof overwogen:
‘2.14 Met grief 3 bestrijden [verweerders] het oordeel in rov. 5.12 tot en met 5.14 dat het Gerecht bevoegd is om te oordelen over de vordering onder II voor zover die strekt tot het verkrijgen van een verklaring voor recht dat de
English Claimants
en hun liquidators q.q. toerekenbaar zijn tekortgeschoten. De klacht luidt dat ten aanzien van de
English Claimants
onvoldoende is gebleken van wilsovereenstemming gericht op het aanvaarden van het forumkeuzebeding.
2.15
Deze klacht is gegrond. In, onder meer, de aanhef van de drie
IP Settlement Agreements
zijn de bij de overeenkomst aangesloten partijen, waar het gaat om de door de desbetreffende liquidator vertegenwoordigde vennootschappen, steeds uitdrukkelijk omschreven als de op Exhibit A vermelde companies. Mede gelet op de aan die overeenkomsten voorafgaande communicatie, zoals die blijkt uit de overgelegde stukken, kan in dit bevoeg[d]heidsincident niet worden geconcludeerd dat ook de
English Claimants
(via hun liquidator) bij (forumkeuze)overeenkomst de Curaçaose rechter hebben aangewezen voor de kennisneming van uit de
IP Settlement Agreemeents
voortvloeiende geschillen. Dit geldt reeds wanneer toepassing wordt gegeven aan artikel 103a Rv en al helemaal ingeval (analogisch) zou worden aangesloten bij de strenge (vorm)vereisten die (de rechtspraak op) artikel 25 van de Brussel I bis-Verordening stelt. Omdat FCIB, naar het Hof begrijpt, haar vordering jegens de
English Claimants
steeds heeft willen baseren op schending van de verplichtingen uit de
IP Settlement Agreements
, kan de Curaçaose rechter ook geen bevoegdheid ontlenen aan de forumkeuze die FCIB heeft opgenomen in de algemene voorwaarden die zij met al haar rekeninghouders zegt overeen te komen bij aanvang van de bancaire relatie. Volledigheidshalve zij nog opgemerkt dat de contractuele verbintenis die aan de vordering ten grondslag is gelegd verplicht tot een niet doen, zonder dat daarbij een wezenlijke geografische beperking is aangebracht; daarom schept ook (analogische toepassing van) de bepaling van artikel 7 lid 1 van de Brussel I bis-Verordening geen internationale bevoegdheid van de rechter hier te lande. Ten aanzien van de door grief 3 bedoelde vorderingen zal het Hof de Curaçaose rechter dan ook alsnog bevoegd verklaren.’
1.20
Ten aanzien van grief 4, die betrekking heeft op de
vordering onder II in zaak 113
die strekt tot het verkrijgen van een verklaring voor recht dat de English Claimants en hun liquidators zowel in hoedanigheid als in persoon jegens FCIB onrechtmatig hebben gehandeld, heeft het hof overwogen:
‘2.16 Grief 4 betreft de vordering die strekt tot het verkrijgen van een verklaring voor recht dat de
English Claimants
en hun liquidators zowel in hoedanigheid als in persoon jegens FCIB onrechtmatig hebben gehandeld. Die onrechtmatige daad bestaat er volgens FCIB in dat de liquidators, in het bijzonder [verweerder 1] , volgens een vooropgezet plan (onder meer door het kopen van een waardeloze vordering) TWPS tot leven hebben gewekt met als (beoogd althans voorzienbaar) resultaat dat TWPS, in de persoon van haar liquidator [verweerder 1] , een nieuwe vordering bij FCIB heeft ingediend, dit voor hun eigen gewin en met verstoring van de afwikkeling van FCIB tot gevolg.
2.17
Het “
Handlungsort
” van deze onrechtmatige daad moet worden gelokaliseerd in het Verenigd Koninkrijk. Daarover bestaat ook geen discussie. Anders echter dan het Gerecht met FCIB heeft aangenomen, is het Hof van oordeel dat er in deze zaak onvoldoende (bijkomende) gronden zijn om te kunnen spreken van een afzonderlijk, in Curaçao gelegen, “
Erfolgsort
” dat alternatieve competentie schept ingevolge artikel 98 Rv, zoals uitgelegd in het licht van (de rechtspraak op) artikel 7 lid 2 van de Brussel I bis-Verordening. Naast de omstandigheid dat (het aankondigen van) het instellen van de vordering (bij de Engelse faillissementsrechter) financiële gevolgen heeft die zich (rechtstreeks) op de bankrekening van FCIB in Curacao zullen doen gevoelen, zeker wanneer de vordering (deels) zou worden toegewezen, is er slechts het gegeven dat met die claim ook de afwikkeling van FCIB wordt verstoord. Die (afgeleide) omstandigheid heeft echter onvoldoende toegevoegde waarde om - gelet op de ratio van deze alternatieve bevoegdheidsgrond - te rechtvaardigen dat de vordering ook in Curaçao kan worden aangebracht en beoordeeld. Dat het geschil verband houdt met een overeenkomst waarbij de aangesloten partijen voor de Curaçaose rechter hebben gekozen, legt in dit verband weinig tot geen gewicht in de schaal, al was het maar omdat de
English Claimants
die forumkeuze niet hebben aanvaard.
2.18
Gelet op dit alles slaagt ook grief 4 en dient ook op dit punt de incidentele vordering te worden toegewezen.’
1.21
Ten aanzien van grief 5, die betrekking heeft op de
vordering onder III in zaak 113
die strekt tot nakoming van de IP Settlement Agreements en tot een gebod aan (alle) gedaagden om zich te onthouden van enige handeling die in strijd komt met Section Second (1) (hierna: de kwijtingsbepaling) van de IP Settlement Agreements, heeft het hof overwogen:
‘2.19 Voor zover na het voorgaande nog van belang, geldt ten aanzien van het door de vijfde grief bestreden oordeel dat het Hof zich met dat oordeel en de daarvoor geven motivering verenigt en deze overneemt, zodat de grief faalt.
(…)
2.23 (…)
Het bestreden vonnis moet worden vernietigd, om de Curaçaose rechter alsnog onbevoegd te verklaren ten aanzien van de:
(…)
- de vordering onder III in de zaak [113] voor zover deze is gericht tegen TWPS, de English Claimants, de Other Settlement Companies en hun liquidators;
(…)’.
1.22
Ten aanzien van grief 6, die betrekking heeft op de
vorderingen in zaak 114
, heeft het hof overwogen:
‘2.20 Gelet op de voorgaande overwegingen (in het bijzonder rov. 2.14 tot en met 2.18) ten aanzien van de vorderingen in de zaak [113] kan toepassing van artikel 103 Rv er hoe dan ook niet toe leiden dat de Curaçaose rechter kennis neemt van de jegens [verweerder 1] als liquidator van TWPS ingestelde vordering in de zaak [114]. Voor het overige behoeft de klacht van grief 6, bij gebrek aan belang, geen bespreking meer.’
1.23
Het hof heeft FCIB veroordeeld in de kosten van het incident en zaak 113 teruggewezen naar het gerecht ter verdere behandeling en beslissing. Het hof heeft bepaald dat tegen zijn vonnis tussentijds cassatieberoep kan worden ingesteld.
1.24
FCIB heeft (tijdig) cassatieberoep ingesteld. [verweerders] hebben verweer gevoerd en voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Partijen hebben hun standpunt schriftelijk doen toelichten, gevolgd door repliek en dupliek.
2
Bespreking van het principale cassatiemiddel
2.1
Het cassatiemiddel bestaat uit vijf onderdelen en is gericht tegen de bevoegdheidsbeslissing ten aanzien van vordering II (rov. 2.15-2.18) en vordering III (rov. 2.19 en 2.23, dictum) in zaak 113 alsmede vordering II in zaak 114 (rov. 2.20). De onderdelen zien dus uitsluitend op de rechtsmacht van de Curaçaose rechter ten aanzien van (kort gezegd):
- de in zaak 113 gevorderde verklaring voor recht dat de English Claimants en hun liquidators q.q.
toerekenbaar zijn tekort geschoten in de nakoming van hun verplichtingen jegens FCIB (
onderdeel 1
);
- de in zaak 113 gevorderde verklaring voor recht dat de English Claimants en hun liquidators (zowel q.q. als in persoon) onrechtmatig jegens FCIB hebben gehandeld (
onderdeel 2
);
- het in de zaken 113 en 114 gevorderde gebod tot nakoming door alle gedaagden van de IP Settlement Agreements en de daarin opgenomen kwijtingsbepaling (
de onderdelen 3 en 4
);
-
Onderdeel 5
bevat een op de voorgaande onderdelen voortbouwende klacht.
2.2
FCIB heeft geen klachten opgeworpen tegen het oordeel van het hof over de bevoegdheid ten aanzien van vordering I in zaak 113 (rov. 2.4-2.13) en vordering I in zaak 114 (rov. 2.20). Dit betekent derhalve dat ten aanzien van de in zaak 113 (vordering I primair onder (i)) gevorderde negatieve verklaring voor recht vaststaat dat de Curaçaose rechter
bevoegd
is om daarvan kennis te nemen voor zover deze verklaring betrekking heeft op de vordering van TWPS zelf, en
onbevoegd
is voor zover deze ziet op de claim van de liquidator op basis van artikel 213 van de Insolvency Act. Eveneens staat vast dat rechtsmacht van de Curaçaose rechter ontbreekt met betrekking tot de vrijwaringsvordering (zaak 113, vordering I subsidiair) en de jegens [verweerder 1] in hoedanigheid van liquidator van TWPS ingestelde vordering tot het verkrijgen van een negatieve verklaring voor recht (zaak 114, vordering I).
2.3
Onderdeel 1
valt in twee subonderdelen (a en b) uiteen en keert zich tegen rov. 2.15, waarin het hof de derde grief van [verweerders] heeft beoordeeld die is gericht tegen het oordeel van het gerecht over de vordering onder II in zaak 113 voor zover deze strekt tot het verkrijgen van een verklaring voor recht dat de English Claimants en hun liquidators q.q. toerekenbaar tekort zijn geschoten in de nakoming van hun verplichtingen uit de IP Settlement Agreements (rov. 5.12-5.14 van het vonnis van het gerecht). [verweerders] hebben in deze grief betoogd dat ten aanzien van de English Claimants onvoldoende is gebleken van wilsovereenstemming gericht op het aanvaarden van het forumkeuzebeding in de IP Settlement Agreements. Het hof heeft de grief gegrond bevonden en de Curaçaose rechter alsnog onbevoegd verklaard ten aanzien van de hiervoor genoemde vorderingen.
2.4
Onderdeel 1a
klaagt dat het hof in rov. 2.15 blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel zijn oordeel ontoereikend heeft gemotiveerd. Volgens het onderdeel heeft het hof miskend dat de Curaçaose rechter op grond van art. 103 Rv Curaçao (hierna: Rv-C) bevoegd is om kennis te nemen van vordering II (voor zover gericht op het verkrijgen van een verklaring voor recht dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming) op grond van samenhang met (jegens TWPS en haar liquidator ingestelde) vordering I en (jegens alle gedaagden ingestelde) vordering III in zaak 113 ten aanzien waarvan het hof heeft geoordeeld dat de Curaçaose rechter wél rechtsmacht toekomt. Het hof heeft niet (kenbaar) gerespondeerd op het betoog van FCIB dat de bevoegdheid kan worden gebaseerd op art. 103 Rv-C. Het onderdeel stelt dat er sprake is van samenhang tussen de vorderingen I, II en III, omdat FCIB deze heeft ingesteld om in rechte vastgesteld te krijgen dat zij niets verschuldigd is uit hoofde van de TWPS-claim en dat de handelwijze van de liquidators – inclusief de door hen vertegenwoordigde vennootschappen – niet is toegestaan op grond van de IP Settlement Agreements, en ook anderszins ongeoorloofd is. Bovendien zijn al deze vorderingen gebaseerd op hetzelfde betoog van FCIB, namelijk dat de kwijtingsbepaling uit de IP Settlement Agreements zich mede uitstrekt tot vorderingen op TWPS, die ook moet worden beschouwd als een ‘FCIB Entity’ als bedoeld in de IP Settlement Agreements, aldus het onderdeel.
2.5
Ik merk over dit onderdeel het volgende op. Art. 103 Rv-C luidt als volgt:
Indien een rechter in eerste aanleg ten aanzien van een van de gezamenlijk in het geding betrokken gedaagden bevoegd is, is die rechter ook ten aanzien van de overige gedaagden bevoegd, mits tussen de vorderingen tegen de onderscheiden gedaagden een zodanige samenhang bestaat, dat redenen van doelmatigheid een gezamenlijke behandeling rechtvaardigen.
Voor het geval dat het hof tot het oordeel zou komen dat de Curaçaose rechter niet bevoegd is om kennis te nemen van (een) vordering(en) tegen één (of meer) gedaagde(n) op de andere door FCIB aangevoerde gronden, heeft FCIB in hoger beroep aangevoerd dat dan geldt dat er een zodanige samenhang tussen de vorderingen tegen de onderscheiden (groepen van) gedaagden bestaat dat redenen van doelmatigheid een gezamenlijke behandeling rechtvaardigen. FCIB heeft betoogd dat het hof daarom op grond van art. 103 Rv-C bevoegd is om van de vorderingen jegens alle gedaagden kennis te nemen.
Hieruit volgt onmiskenbaar dat FCIB ten aanzien van alle ingestelde vorderingen een beroep heeft gedaan op de bevoegdheidsgrond van art. 103 Rv-C. FCIB heeft zich ook specifiek met betrekking tot (de contractuele component van) vordering II in zaak 113 beroepen op art. 103 Rv-C.
Het hof heeft zich ten aanzien van een deel van de jegens de andere gedaagden ingestelde vorderingen (gedeeltelijk) bevoegd verklaard (de vordering I en III in zaak 113
), maar is in het kader van de bevoegdheid om kennis te nemen van (de contractuele component van) vordering II niet ingegaan op de – ook ambtshalve te onderzoeken vraag – of de Curaçaose rechter bevoegdheid kan ontlenen aan samenhang met de vorderingen tegen de andere gedaagden ten aanzien waarvan de Curaçaose rechter wél bevoegd is. Zonder nadere toelichting is niet zonder meer duidelijk dat de Curaçaose rechter niet bevoegd is op grond van art. 103 Rv-C. Het oordeel van het hof is daarom onvoldoende gemotiveerd, zodat onderdeel 1a slaagt.
2.6
Onderdeel 1b
bouwt voort op onderdeel 2 en komt hierna aan de orde.
2.7
Onderdeel 2
is gericht tegen rov. 2.17 en 2.18 van het bestreden vonnis, waarin het hof heeft geoordeeld over de bevoegdheid met betrekking tot vordering II in zaak 113 tot het verkrijgen van een verklaring voor recht dat de English Claimants en hun liquidators ( [verweerder 1] , [verweerder 2] en [verweerster 3] ), zowel q.q. als in persoon, onrechtmatig hebben gehandeld jegens FCIB. Het onderdeel bestaat uit vier subonderdelen (a t/m d).
Onderdeel 2a
ziet op de lokalisering van het ‘Handlungsort’ en betoogt dat het hof een essentiële stelling van FCIB heeft gepasseerd. De
onderdelen 2b-2d
keren zich tegen de overwegingen van het hof dat het ‘Erfolgsort’ niet in Curaçao kan worden gelokaliseerd.
2.8
Bij de bespreking van de klachten van onderdeel 2 stel ik het volgende voorop. Art. 98 Rv-C bepaalt dat in zaken betreffende verbintenissen uit onrechtmatige daad mede bevoegd is de rechter in eerste aanleg van de plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan. Deze bevoegdheid is een alternatieve naast die van art. 95 Rv-C, waarin kort gezegd bevoegd is verklaard de rechter van de woonplaats van de gedaagde.
In cassatie is onbestreden de overweging van het hof dat art. 98 Rv-C moet worden uitgelegd in het licht van (de rechtspraak over) art. 7, aanhef en onder punt 2, Verordening Brussel I-bis.
Laatstgenoemd artikel bepaalt dat ten aanzien van verbintenissen uit onrechtmatige daad bevoegd is het gerecht van de plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan of zich kan voordoen.
2.9
Het is vaste rechtspraak van het HvJEU dat art. 7, aanhef en onder punt 2, Verordening Brussel I-bis betrekking heeft op zowel de plaats waar de gebeurtenis heeft plaatsgevonden die de oorzaak is van de schade (‘Handlungsort’) als de plaats waar de schade is ingetreden (‘Erfolgsort’), zodat de gedaagde ter keuze van de eiser voor het gerecht van de ene dan wel de andere plaats kan worden opgeroepen.
Het is eveneens vaste rechtspraak van het HvJEU dat deze bijzondere bevoegdheidsregel strikt moet worden uitgelegd, nu deze een uitzondering vormt op het beginsel van de bevoegdheid van de gerechten van de staat waar de verweerder zijn woonplaats heeft (art. 4 Verordening Brussel I-bis).
De bepaling berust op het bestaan van een bijzonder nauw verband tussen de vordering en het gerecht van de plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan of zich kan voordoen, zodat de bevoegdheid van dat gerecht uit het oogpunt van een goede rechtsbedeling en een nuttige procesinrichting gerechtvaardigd is.
2.10
De ‘plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan’ mag niet zo ruim worden uitgelegd dat het iedere plaats omvat waar de schadelijke gevolgen voelbaar zijn van een feit dat reeds elders daadwerkelijk ingetreden schade heeft veroorzaakt.
Uit de rechtspraak van het HvJEU volgt dat deze plaats de plaats is waar de beweerde schade zich concreet voordoet.
Het gaat om de plaats waar de rechtstreekse (ook wel: aanvankelijke of initiële) schade zich manifesteert als gevolg van een onrechtmatige gedraging die in het ‘Handlungsort’ is verricht.
De rechtstreekse schade dient te worden onderscheiden van de latere schadelijke gevolgen, die niet kunnen leiden tot attributie van bevoegdheid op grond van deze bepaling.
Het HvJEU heeft overwogen dat schade die uitsluitend bestaat in een financieel verlies dat rechtstreeks intreedt op de bankrekening van de eiser en die het rechtstreekse gevolg is van een onrechtmatige gedraging die zich heeft voorgedaan in een andere lidstaat, alleen in combinatie met bijkomende omstandigheden, kan worden aangemerkt als een relevant aanknopingspunt voor bevoegdheid op grond van art. 7, aanhef en punt 2, Verordening Brussel I-bis.
2.11
Onderdeel 2a
klaagt dat het oordeel in rov. 2.17 dat het ‘Handlungsort’ van deze onrechtmatige daad in het Verenigd Koninkrijk is gelegen en daarover (tussen partijen) ook geen discussie bestaat, onbegrijpelijk is althans onvoldoende is gemotiveerd. Volgens het onderdeel heeft het hof verzuimd een door FCIB (in hoger beroep) aangevoerde essentiële stelling bij zijn oordeel te betrekken. Deze stelling houdt in dat het ‘Handlungsort’ van de onrechtmatige handelingen van de English Claimants en hun liquidators (in ieder geval gedeeltelijk) op Curaçao is gelegen, omdat daar de liquidators van de English Claimants in het kader van de onderhandelingen over de schikking de indruk hebben gewekt dat de onderhandelingen tot een finale regeling zouden leiden.
2.12
Het hof heeft in rov. 2.16 onbestreden overwogen dat de door FCIB gestelde onrechtmatige daad inhoudt dat de liquidators, in het bijzonder [verweerder 1] , volgens een vooropgezet plan (onder meer door het kopen van een waardeloze vordering) TWPS tot leven hebben gewekt met als (beoogd althans voorzienbaar) resultaat dat TWPS, in de persoon van haar liquidator [verweerder 1] , een nieuwe vordering bij FCIB heeft ingediend, dit voor hun eigen gewin en met verstoring van de afwikkeling van FCIB tot gevolg. Uit de door het onderdeel genoemde vindplaatsen
blijkt dat het betoog van FCIB dat het ‘Handlungsort’ van deze onrechtmatige daad in ieder geval gedeeltelijk op Curaçao kan worden gelokaliseerd, is gevoerd in de context van de vraag of er sprake is van bijkomende omstandigheden die meebrengen dat het ‘Erfolgsort’ in Curaçao is gelegen. Gelet op die context is het niet onbegrijpelijk dat het hof heeft aangenomen dat niet ter discussie stond dat het ‘Handlungsort’ van de onrechtmatige daad moet worden gelokaliseerd in het Verenigd Koninkrijk. Dat het hof het ‘Handlungsort’ in het Verenigd Koninkrijk heeft gelokaliseerd is evenmin onbegrijpelijk, nu het hof klaarblijkelijk in rov. 2.16 (in cassatie onbestreden) het zwaartepunt van het onrechtmatige handelen heeft gelegd bij het ‘tot leven wekken’ van TWPS (dat in het Verenigd Koninkrijk heeft plaatsgevonden). Onderdeel 2a faalt derhalve.
2.13
Volgens
onderdeel 2b
is het oordeel in rov. 2.17 dat de verstoring van de afwikkeling van FCIB slechts een afgeleide omstandigheid is die onvoldoende toegevoegde waarde heeft om te kunnen rechtvaardigen dat de vordering ook in Curaçao kan worden aangebracht, rechtens onjuist althans onvoldoende gemotiveerd. Het onderdeel klaagt dat het hof daarmee heeft miskend dat niet alleen sprake is van (directe) financiële schade die zich voordoet op de bankrekening van FCIB, maar dat de directe schadelijke gevolgen van het onrechtmatig handelen van de English Claimants en hun liquidators q.q. bestaan in de verstoring van de afwikkeling van de noodregeling ten aanzien van FCIB in Curaçao. Het onderdeel betoogt dat dit geen afgeleide van de financiële schade is, maar een direct gevolg van het feit dat de English Claimants en hun liquidators de TWPS-claim pretenderen. Curaçao is de plaats waar de initiële schade als (direct) gevolg van het onrechtmatig handelen is ingetreden, aldus het onderdeel.
2.14
Dit onderdeel faalt. FCIB heeft in hoger beroep in het kader van het te lokaliseren ‘Erfolgsort’ betoogd dat de (directe) schade die zij lijdt als gevolg van de onrechtmatige daad vermogensschade betreft.
Bij pleidooi in hoger beroep heeft zij gesteld dat daarbij kan worden gedacht aan de uitkeringen die FCIB reeds heeft gedaan onder de IP Settlement Agreements, het mogelijk betalen van een bedrag terzake de TWPS-claim, de kosten die gemoeid zullen zijn met de verdediging van de TWPS-claim en/of de kosten die FCIB moet maken omdat haar afwikkeling hierdoor wordt vertraagd.
Voorts heeft zij aangevoerd dat een ‘bijkomende omstandigheid’ voor het lokaliseren van het ‘Erfolgsort’ op Curaçao is dat door het onrechtmatig handelen van de English Claimants en hun liquidators de afwikkeling van FCIB en de afronding van de noodregeling op Curaçao wordt belemmerd.
Uit de genoemde passages uit de gedingstukken in hoger beroep blijkt onmiskenbaar dat FCIB zich er niet op heeft beroepen dat de verstoring van de afwikkeling van de noodregeling (op zichzelf beschouwd, dus los van de kosten die FCIB als gevolg van de vertraging in de afwikkeling dient te maken) de voor het ‘Erfolgsort’ relevante initiële of rechtstreekse schade vormt. Dit betreft derhalve een in cassatie ontoelaatbaar novum, zodat de klacht hierop afstuit. Ook overigens is het oordeel van het hof niet onjuist of onbegrijpelijk.
2.15
Onderdeel 2c
keert zich tegen het oordeel in rov. 2.17 dat er in deze zaak onvoldoende (bijkomende) omstandigheden zijn voor het aannemen van een bevoegdheidscheppend ‘Erfolgsort’ in Curaçao
.
Volgens het onderdeel geeft dit oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans is dit oordeel onvoldoende gemotiveerd. Het onderdeel betoogt dat het hof niet (kenbaar) in zijn oordeelsvorming heeft betrokken dat, zoals FCIB heeft aangevoerd, (i) de English Claimants bankrekeningen hadden in Curaçao en de vorderingen die (de liquidators van de) English Claimants hebben ingediend bij (de liquidator van) TWPS alle verband houden met het aanhouden van een rekening bij FCIB en het gestelde faciliteren van de BTW-fraude door FCIB alsmede dat (ii) het ‘Handlungsort’ (deels) in Curaçao is gelegen, omdat [verweerders] (als liquidators van de English Claimants) aldaar hebben voorgespiegeld dat een schikking tot ‘finality’ zou leiden. Volgens het onderdeel zijn deze omstandigheden wel degelijk voldoende (bijkomende) omstandigheden die leiden tot bevoegdheid van de Curaçaose rechter, temeer waar deze in samenhang worden beschouwd met de door het hof genoemde (maar te licht bevonden) omstandigheden.
2.16
Het hof heeft blijkens rov. 2.17 aan zijn oordeel ten grondslag gelegd dat voor een afzonderlijk in Curaçao te lokaliseren ‘Erfolgsort’ niet voldoende is dat de financiële gevolgen van de onrechtmatige daad zich (rechtstreeks) voordoen op de bankrekening van FCIB in Curaçao en dat daarvoor bijkomende gronden nodig zijn. Uit rov. 2.17 blijkt dat het hof bij de beoordeling van de vraag of sprake is van dergelijke bijkomende gronden de ratio van de alternatieve bevoegdheidsgrond van art. 98 Rv-C heeft betrokken. Klaarblijkelijk heeft het hof derhalve beoordeeld of er zodanige bijkomende omstandigheden zijn die, vanuit het oogpunt van een goede rechtsbedeling en een nuttige procesinrichting, rechtvaardigen dat de vordering wordt ingesteld bij de Curaçaose rechter in plaats van bij de rechter van het ‘Handlungsort’. Zoals blijkt uit hetgeen ik in nr. 2.10 heb geschreven, heeft het hof daarmee de juiste maatstaf aangelegd.
2.17
Uit de in het onderdeel genoemde vindplaatsen
blijkt dat FCIB als bijkomende omstandigheid voor het bevoegdheidscheppende ‘Erfolgsort’ in Curaçao heeft aangevoerd dat de English Claimants (nagenoeg allemaal) een FCIB-rekening hadden in Curaçao. Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het hof het betoog van FCIB evenwel zo begrepen dat deze omstandigheid relevant is vanwege forumkeuze voor de Curaçaose rechter in de algemene (bank)voorwaarden van FCIB. Anders dan het onderdeel betoogt, heeft FCIB in de genoemde vindplaatsen niet gesteld dat de vorderingen die de (liquidators van de) English Claimants hebben ingediend bij TWPS verband hielden met FCIB-bankrekeningen in Curaçao. Ik zou menen dat dit een in cassatie ontoelaatbaar novum is.
2.18
Zoals reeds opgemerkt bij onderdeel 2a, heeft FCIB in het kader van de onderbouwing van het op Curaçao gelegen ‘Erfolgsort’ wél betoogd dat het ‘Handlungsort’ van deze onrechtmatige daad in ieder geval gedeeltelijk op Curaçao ligt, omdat de liquidators van de English Claimants op Curaçao aan FCIB hebben voorgespiegeld dat de IP Settlement Agreements zouden leiden tot ‘finality’. Nu FCIB het in rov. 2.16 besloten liggende oordeel dat het zwaartepunt van het onrechtmatige handelen ligt bij het ‘tot leven wekken’ van TWPS niet heeft bestreden en (door onderdeel 2a tevergeefs is bestreden dat) het ‘Handlungsort’ in het Verenigd Koninkrijk is gelegen, is het niet rechtens onjuist of onbegrijpelijk dat het hof (klaarblijkelijk) heeft aangenomen dat de door FCIB genoemde omstandigheid dat het onrechtmatig handelen ook gedeeltelijk op Curaçao heeft plaatsgevonden onvoldoende bijdraagt om, al dan niet in samenhang met de andere door het hof genoemde omstandigheden, te kunnen spreken van een afzonderlijk in Curaçao gelegen ‘Erfolgsort’. Dit oordeel is ook zonder nadere motivering niet onbegrijpelijk. Onderdeel 2c faalt derhalve.
2.19
Onderdeel 2d
betoogt dat de omstandigheid dat het ‘Handlungsort’ voor een deel op Curaçao is gelegen wel degelijk een bijzondere omstandigheid is die ertoe bijdraagt de bevoegdheid toe te kennen aan de Curaçaose rechter. Het onderdeel stuit op het voorgaande af.
2.20
Onderdeel 1b
is voorgedragen voor het geval dat een of meer van de klachten van onderdeel 2 slagen. Nu alle klachten van onderdeel 2 falen, deelt
onderdeel 1b
hetzelfde lot.
2.21
Onderdeel 3
is gericht tegen rov. 2.23 en het dictum van het vonnis met betrekking tot de bevoegdheid van de Curaçaose rechter om kennis te nemen van vordering III in zaak 113 (kort gezegd: de tegen [verweerders] ingestelde vordering tot nakoming van de IP Settlement Agreements). In rov. 2.23 overweegt het hof onder meer dat het bestreden vonnis moet worden vernietigd om de Curaçaose rechter alsnog onbevoegd te verklaren ten aanzien van ‘de vordering onder III in de zaak (…)113 voor zover deze is gericht tegen de TWPS
, de English Claimants, de Other Settlement Companies
en hun liquidators’. Deze uitkomst is ook in het dictum opgenomen. Het onderdeel klaagt dat rov. 2.23 en het dictum op dit punt inconsistent zijn met rov. 2.19.
2.22
In rov. 2.19 overweegt het hof dat het zich verenigt met het door grief 5 bestreden oordeel van het gerecht en de daarvoor gegeven motivering. In de overwegingen van het gerecht waartegen grief 5 opkomt
, heeft het gerecht zich bevoegd verklaard om kennis te nemen van de vorderingen onder III ten opzichte van
alle gedaagden
(zie rov. 5.21-5.26 van het vonnis van 30 oktober 2017). Rov. 2.23 en het dictum – waaruit volgt dat de Curaçaose rechter onbevoegd is om kennis te nemen van vordering III in zaak 113, voor zover ingesteld tegen
een deel van
de gedaagden – zijn derhalve tegenstrijdig met het oordeel in rov. 2.19. Niet duidelijk is of de vergissing van het hof is gelegen in rov. 2.19 dan wel in rov. 2.23 en het dictum.
In het licht van rov. 2.19 is het oordeel in rov. 2.23 en het dictum – zoals ook [verweerders] erkennen in hun schriftelijke toelichting onder nr. 58 – hoe dan ook zonder nadere toelichting (die ontbreekt) onbegrijpelijk. Het vonnis van het hof kan derhalve op dit punt niet in stand blijven, zodat het onderdeel doel treft.
2.23
Onderdeel 4
is gericht tegen rov. 2.20, waarin het hof heeft geoordeeld dat toepassing van art. 103 Rv-C, gelet op de voorgaande overwegingen ten aanzien van de vorderingen in zaak 113 (in het bijzonder rov. 2.14 t/m 2.18), er hoe dan ook niet toe kan leiden dat de Curaçaose rechter kennis neemt van de jegens [verweerder 1] als liquidator van TWPS ingestelde vordering in zaak 114 en de klacht van grief 6 voor het overige, bij gebrek aan belang, geen bespreking meer behoeft. Het onderdeel betoogt dat het hof heeft miskend dat de bevoegdheid van de Curaçaose rechter ten aanzien van vordering II in zaak 114 wel degelijk kan worden gebaseerd op samenhang met de – materieel gelijkluidende – vordering III in zaak 113, ten aanzien waarvan het hof bevoegdheid heeft aangenomen voor zover niet gericht tegen TWPS, de English Claimants, de Other Settlement Companies en hun liquidators (rov. 2.19 en 2.23). Door dit te miskennen heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans is zijn anders luidende oordeel onvoldoende gemotiveerd, aldus onderdeel 4.
2.24
Ik meen dat deze motiveringsklacht terecht is voorgedragen. Zonder nadere motivering (die ontbreekt), is niet begrijpelijk dat uit de voorgaande overwegingen van het hof (en in het bijzonder rov. 2.14 t/m 2.18) volgt dat toepassing van art. 103 Rv-C ‘hoe dan ook niet’ kan leiden tot bevoegdheid om kennis te nemen van vordering II in zaak 114. De door het hof genoemde rov. 2.14-2.18 zien op de afwijzing van bevoegdheid van de Curaçaose rechter ten aanzien van vordering II in zaak 113 (de vorderingen jegens de English Claimants en hun liquidators op grond van wanprestatie c.q. onrechtmatige daad). Deze overwegingen maken, zoals onderdeel 4 klaagt, niet duidelijk waarom de Curaçaose rechter ter zake van vordering II in zaak 114 geen competentie zou kunnen ontlenen aan de samenhang met vordering III in zaak 113, nu de eerstgenoemde vordering (inderdaad) materieel gelijkluidend is aan de laatstgenoemde vordering (maar dan gericht tegen [verweerder 1] in zijn hoedanigheid als liquidator van TWPS). Zoals blijkt uit de bespreking van onderdeel 3 (en het hierna te bespreken voorwaardelijk incidenteel cassatiemiddel) is onduidelijk wat het hof ter zake van de bevoegdheid ten aanzien van vordering III in zaak 113 heeft beslist: de Curaçaose rechter is bevoegd kennis te nemen van deze vordering ten aanzien van alle gedaagden (rov. 2.19) ofwel ten aanzien van slechts een deel van de gedaagden (rov. 2.23 en dictum). Dit brengt mee dat rov. 2.20 evenmin in stand kan blijven.
2.25
Zoals door FCIB is betoogd, staat aan (het belang bij) vernietiging van het bestreden vonnis op dit punt niet in de weg dat art. 103 Rv-C strikt genomen alleen betrekking heeft op meerdere gedaagden die in hetzelfde geding betrokken zijn (art. 103 Rv-C spreekt van ‘gezamenlijk in het geding betrokken gedaagden’). [verweerders] hebben in hoger beroep (in het kader van grief 6)
en in cassatie
aangevoerd dat de rechtsmacht van de Curaçaose rechter in zaak 114 niet kan worden gebaseerd op samenhang met vorderingen in zaak 113, omdat sprake is van twee afzonderlijke procedures en art. 103 Rv-C niet ziet op deze situatie. Het hof heeft in het midden gelaten of art. 103 Rv-C op deze situatie van toepassing is. Vaststaat dat zaak 114 uitsluitend aanhangig is gemaakt door FCIB om het verzuim te herstellen dat [verweerder 1] in zaak 113 niet is betrokken in zijn hoedanigheid van liquidator van TWPS (zie rov. 5.27 van het vonnis in eerste aanleg). De vorderingen in de zaak 114 zijn materieel gelijkluidend aan de vorderingen I (primair) en III in zaak 113. Bovendien zijn de zaken 113 en 114 in twee instanties gezamenlijk behandeld. Onder deze specifieke omstandigheden kan om redenen van doelmatigheid en proceseconomie worden verdedigd dat sprake is van ‘gezamenlijk in het geding betrokken gedaagden’ als bedoeld in art. 103 Rv-C.
Hieraan doet niet af, zoals [verweerders] stellen (zie de schriftelijke toelichting van [verweerders] onder nr. 61), dat de Hoge Raad in zijn arrest van 29 maart 2019 art. 7 lid 1 Rv, de Nederlandse equivalent van art. 103 Rv-C, strikt heeft uitgelegd.
Die strikte uitleg heeft de Hoge Raad gebaseerd op de strikte uitleg die het HvJEU geeft aan art. 8, aanhef en onder 1, Verordening Brussel I-bis (waarop art. 7 lid 1 Rv is gebaseerd). De kwestie waarover de Hoge Raad heeft geoordeeld, betreft de vraag of de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft ten aanzien van een gedaagde op de enkele grond dat de vorderingen tegen deze gedaagde samenhangen met vorderingen tegen een gedaagde ten aanzien van wie rechtsmacht uitsluitend is aangenomen op grond van art. 7 lid 1 Rv (de HR heeft deze vraag ontkennend beantwoord). Dit arrest brengt naar mijn mening niet mee dat een dergelijke strikte uitleg ook dient te worden gegeven aan de zinsnede ‘gezamenlijk in het geding betrokken gedaagden’ van art. 103 Rv-C (of het in art. 7 lid 1 Rv opgenomen vereiste van ‘hetzelfde geding’).
2.26
Nu de onderdelen 3 en 4 doel treffen, slaagt ook de op deze onderdelen voortbouwende klacht van
onderdeel 5
tegen rov. 2.23, 2.24 en het dictum.
2.27
De slotsom is dat het principaal cassatiemiddel slaagt.
3
Bespreking van het voorwaardelijk incidentele cassatiemiddel
3.1
[verweerders] hebben incidenteel cassatieberoep ingesteld onder de voorwaarde dat onderdeel 3 van het principaal cassatieberoep gegrond wordt bevonden en tot vernietiging leidt. Nu aan deze voorwaarde is voldaan, behoeft het incidenteel cassatiemiddel bespreking.
3.2
Het middel bestaat uit twee onderdelen.
Onderdeel 1
stelt aan de orde dat wanneer onderdeel 3 van het principaal cassatiemiddel slaagt, vaststaat dat rov. 2.19 innerlijk tegenstrijdig is met (en daarmee onbegrijpelijk is in het licht van) rov. 2.23 en het dictum van het vonnis, voor zover het hof daarin de Curaçaose rechter alsnog onbevoegd heeft verklaard ten aanzien van ‘de vordering onder III in de zaak (…)113 voor zover deze is gericht tegen de TWPS, de
English Claimants
, de
Other Settlement Companies
en hun liquidators’.
3.3
De klacht slaagt. Zoals hiervoor opgemerkt bij onderdeel 3 van het principaal cassatieberoep, zijn rov. 2.19, 2.23 en het dictum op dit punt niet consistent en is niet kenbaar waarin de vergissing is gelegen. Ook rov. 2.19 van het vonnis kan derhalve niet in stand blijven.
3.4
De klachten van
onderdeel 2
zijn gericht tegen rov. 2.19. Nu de klacht van onderdeel 1 slaagt, behoeft onderdeel 2 geen bespreking meer.
4
Conclusie in het principale en incidentele cassatieberoep
De conclusie strekt in het principaal en het incidenteel cassatieberoep tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot terugwijzing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
Zie rov. 2.1.1-2.1.18 van het bestreden vonnis van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba (hierna: het hof) van 30 april 2019, ECLI:NL:OGHACMB:2019:67. Het hof is uitgegaan van de feiten zoals vastgesteld in rov. 2.1-2.18 van het vonnis van het gerecht in eerste aanleg van Curaçao (hierna: het gerecht) van 30 oktober 2017, ECLI:NL:OGEAC:2017:159.
Zie rov. 5.27 van het vonnis van het gerecht van 30 oktober 2017, welke overweging op zichzelf niet is bestreden in hoger beroep.
In rov. 2.4 van de beschikking van 9 januari 2018 is vermeld dat [verweerders] bij pleitnota van 5 december 2017 van grieven hebben gediend. Uit rov. 1.2 van het bestreden vonnis van 30 april 2019 blijkt dat het hof uitgaat van de in de memorie van grieven geformuleerde grieven.
Abusievelijk is in de kop van het bestreden vonnis de datum van 30 april 2018 vermeld. Onderaan het vonnis staat dat het vonnis is uitgesproken op 30 april 2019.
Het gerecht heeft zich onbevoegd verklaard om kennis te nemen van de vordering onder II voor zover gericht tegen de liquidators in persoon en gebaseerd op een tekortkoming in de nakoming van een overeenkomst. Dit oordeel is in hoger beroep niet bestreden.
Zie de memorie van antwoord FCIB van 20 februari 2018, onder nr. 86 e.v.
Zie de pleitnota van FCIB in hoger beroep onder nr. 29 en 57.
Het oordeel van het hof over de rechtsmacht ten aanzien van vordering III is evenwel niet geheel duidelijk. Zie hierna de bespreking van onderdeel 3 van het principale cassatiemiddel en onderdeel 1 van het incidenteel cassatiemiddel.
Zie Staten van de Nederlandse Antillen, Zitting 2001-2002, Landsverordening houdende vaststelling van een nieuw Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, MvT, no. 3, p. 9.
Verordening (EU) nr. 1215/2012 van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (Herschikking), PbEU 2012, L 351/1 (hierna: Verordening Brussel I-bis).
Vaste rechtspraak sedert HvJEG 30 november 1976, zaak 21/76, ECLI:EU:C:1976:166, NJ 1977/494, m.nt. J.C. Schultsz (
Bier/Mines de potasse d’Alsace
), punt 25. Dit arrest heeft betrekking op art. 5 sub 3 EEG Bevoegdheids- en Executieverdrag van 27 september 1968 (EEX-Verdrag), maar heeft zijn betekenis behouden onder de gelding van de Verordening Brussel I-bis.
Zie o.a. HvJEG 27 september 1988, zaak 189/87, ECLI:EU:C:1988:459, NJ 1990/425, m.nt. J.C. Schultsz (
Kalfelis
), punt 19; HvJEU 10 juni 2004, C-168/02, ECLI:EU:C:2004:364, NJ 2006/335, m.nt. P. Vlas (
Kronhofer/Maier)
, punt 14; HvJEU 16 mei 2013, C-228/11, ECLI:EU:C:2013:305, NJ 2013/520, m.nt. L. Strikwerda (
Melzer/MF Global
), punt. 24; HvJEU 5 juni 2014, C-360/12, ECLI:EU:C:2014:1318, NJ 2015/67, m.nt. L. Strikwerda (
Coty Germany/First Note Perfumes),
punt 45; HvJEU 21 mei 2015, C-352/13, ECLI:EU:C:2015:335, NJ 2016/106, m.nt. L. Strikwerda (
CDC/Akzo Nobel
), punt 37.
Zie o.a. HvJEG 16 juli 2009, C-189/08, ECLI:EU:C:2009:475, Jur. 2009, p. I-6917, NJ 2011/349, m.nt. Th.M. de Boer (
Zuid-Chemie/Philippo’s
), punt 24; HvJEU 25 oktober 2011, C-509/09 & C-161/10, ECLI:EU:C:2011:685, NJ 2012/224, m.nt. M.V. Polak (
eDate Advertising & Olivier Martinez
), punt 51; HvJEU 25 oktober 2012, C-133/11, ECLI:EU:C:2012:664, NJ 2013/80, m.nt. L. Strikwerda (
Folien Fischer/Ritrama
), punt 37.
Zie HvJEG 19 september 1995, C-364/93, ECLI:EU:C:1995:289, Jur. 1995, p. I-2719, NJ 1997/52, m.nt. Th.M. de Boer (
Marinari/Lloyd’s Bank
), punt 14; HvJEG 10 juni 2004, C-168/02, ECLI:EU:C:2004:364, NJ 2006/335, m.nt. P. Vlas (
Kronhofer/Maier
), punt 19.
Zie HvJEU 12 september 2018, C-304/17, ECLI:EU:C:2018:701, NJ 2018/419 (
Löber/Barclays Bank
), punt  27.
Zie o.a. HvJEG 11 januari 1990, C-220/88, ECLI:EU:C:1990:8, NJ 1991/573, m.nt. J.C. Schultsz (
Dumez France/Hessische Landesbank
), punt 20; HvJEG 19 september 1995, C-364/93, ECLI:EU:C:1995:289, Jur. 1995, p. I-2719, NJ 1997/52, m.nt. Th.M. de Boer (
Marinari/Lloyd’s Bank
), punten 14-15; HvJEG 16 juli 2009, C-189/08, ECLI:EU:C:2009:475, Jur. 2009, p. I-6917, NJ 2011/349, m.nt. Th.M. de Boer (
Zuid-Chemie/Philippo’s
), punt. 32.
Zie HvJEU 5 juli 2018, C-27/17, ECLI:EU:C:2018:533, NJ 2019/1, m.nt. L. Strikwerda (
FlyLAL/Air Baltic
), punt 31.
Zie HvJEU 16 juni 2016, C-12/15, ECLI:EU:C:2016:449, NJ 2018/38, m.nt. L. Strikwerda onder NJ 2018/39 (
Universal Music/Schilling
), punten 38-40; HvJEU 12 september 2018, C-304/17, ECLI:EU:C:2018:701, NJ 2018/419 (
Löber/Barclays Bank
), punt 30. Vgl. HR 20 september 2019, ECLI:NL:HR:2019:1400, NJ 2019/367 (
Vereniging van Effectenbezitters/BP
), alsmede HR 3 juli 2020, ECLI:NL:HR:2020:1223, RvdW 2020/837 (
Rosbeek q.q./Fortis
).
Pleitnota FCIB 21 augustus 2018, nr. 6, 61; MvA FCIB 20 februari 2018, nr. 76.
Zie de memorie van antwoord FCIB van 20 februari 2018, onder nr. 74, 77; pleitnota FCIB van 21 augustus 2018, onder nr. 60.
Zie de pleitnota FCIB van 21 augustus 2018, onder nr. 6 en 60.
Zie de pleitnota FCIB van 21 augustus 2018, onder nr. 61.
Pleitnota FCIB van 21 augustus 2018, onder nr. 61; memorie van antwoord FCIB van 20 februari 2018, onder nr. 76.
Zie de memorie van grieven van [verweerders] onder nrs. 6.1-6.7.
Op voorhand kan niet worden geconcludeerd dat aan de tekst van het dictum voorrang moet worden gegeven, omdat het dictum dient te worden uitgelegd in het licht van de overwegingen waarop het berust. Zie HR 19 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:580, NJ 2019/186, rov. 3.5.
Zie de memorie van grieven onder nrs. 7.1-7.7.
Zie de schriftelijke toelichting van [verweerders] onder nr. 59-61, conclusie van dupliek in principaal cassatieberoep; conclusie van repliek in incidenteel cassatieberoep onder nr. 5-6.
Vgl. ten aanzien van art. 7 lid 1 Rv: Van Mierlo/Bart, Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, p. 108 (MvT); Groene Serie Burgerlijke Rechtsvordering, art. 7 Rv, aant. 2 (P. Vlas).
Zie HR 29 maart 2019, ECLI:NL:HR:2019:443, NJ 2019/259, m.nt. L. Strikwerda, rov. 4.2.2.