ECLI:NL:CBB:2021:122
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 19/1414
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 9 februari 2021 in de zaak tussen
Stille maatschap dhr. [naam 1] en mevr. [naam 2]
, te [plaats 1] , appellante
(gemachtigde: mr. J.T. Fuller),
en
de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, verweerder
(gemachtigde: mr. H.S. de Lint).
Procesverloop
Bij besluit van 3 januari 2018 (het primaire besluit) heeft verweerder op grond van artikel 23, derde lid, van de Meststoffenwet (Msw) het fosfaatrecht van appellante vastgesteld.
Op 19 maart 2018 heeft verweerder een melding bijzondere omstandigheden ontvangen van appellante.
Bij besluit van 22 mei 2018 heeft verweerder het bezwaar van appellante gegrond verklaard, het primaire besluit herroepen en het fosfaatrecht van appellante opnieuw vastgesteld.
Bij besluit van 24 juli 2019 (het bestreden besluit) heeft verweerder zijn besluit van 22 mei 2018 ingetrokken, het bezwaar van appellante deels gegrond verklaard, het primaire besluit herroepen en het fosfaatrecht van appellante opnieuw vastgesteld.
Appellante heeft beroep ingesteld tegen het bestreden besluit.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 24 december 2020. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Namens appellante zijn tevens verschenen [naam 1] en [naam 2] .
Overwegingen
Relevante bepalingen
1.1
Ingevolge artikel 23, derde lid, van de Msw stelt de minister het op een bedrijf rustende fosfaatrecht per 1 januari 2018 vast in overeenstemming met de forfaitaire productie van dierlijke meststoffen in een kalenderjaar door melkvee dat op 2 juli 2015 op het bedrijf is gehouden en geregistreerd.
1.2
Het recht op eigendom is neergelegd in artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EP). Het verzekert het recht op het ongestoord genot van eigendom, maar tast op geen enkele wijze het recht aan dat een Staat heeft om die wetten toe te passen die hij noodzakelijk oordeelt om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang.
Feiten
2.1
Appellante exploiteerde tot 2013 een gecombineerd bedrijf (melkvee en vleesvarkens) op twee locaties, namelijk in [plaats 2] (met een Nbw-vergunning voor 25 melkkoeien, 25 stuks jongvee en 50 vleesvarkens) en in [plaats 1] (met een Nbw-vergunning voor 50 melkkoeien, 6 stuks jongvee en 243 vleesvarkens). Appellante heeft in 2012 voor het laatst varkens gehouden op haar bedrijf. In 2014 is één van de maten, mevrouw [naam 2] , ziek geworden. Op 18 juni 2015 is aan appellante op haar aanvraag van 9 december 2014 een Nbw-vergunning verleend voor het houden van 290 melk- en kalfkoeien en 160 stuks jongvee op de locatie in [plaats 1] . De vergunning voor de locatie in [plaats 2] is hiermee komen te vervallen. De stikstofrechten voor de locatie in [plaats 2] zijn door de provincie gesaldeerd naar de locatie in [plaats 1] .
2.2
In 2008 is appellante op de locatie in [plaats 1] gestart met het moderniseren en vergroten van de verouderde ligboxenstal. De vernieuwde stal is in 2009 in gebruik genomen. Op 21 april 2015 is appellante gestart met het renoveren van de melkstal in [plaats 1] . Hiervoor is zij op 5 maart 2015 een financieringsovereenkomst met de [naam 3] aangegaan voor € 325.000,-.
2.3
Op de peildatum, 2 juli 2015, hield appellante 87 melkkoeien en 66 stuks jongvee op haar bedrijf.
Besluiten van verweerder
3.1
Bij het primaire besluit heeft verweerder het fosfaatrecht van appellante vastgesteld op 4.260 kg, op basis van 84 melk- en kalfkoeien en 69 stuks jongvee. Omdat het bedrijf van appellante grondgebonden is, heeft verweerder geen korting toegepast.
3.2
Bij het besluit van 22 mei 2018 heeft verweerder het fosfaatrecht van appellante verhoogd vastgesteld op 4.308 kg, omdat de dieraantallen in het primaire besluit niet juist waren vastgesteld. Op de peildatum 2 juli 2015 hield appellante 87 melk- en kalfkoeien en 66 stuks jongvee op haar bedrijf.
3.3
Bij het bestreden besluit heeft verweerder het besluit van 22 mei 2018 ingetrokken en – nu met een beoordeling van de melding bijzondere omstandigheden – opnieuw op het bezwaar tegen het primaire besluit beslist. Verweerder heeft de melding bijzondere omstandigheden (vanwege bouwwerkzaamheden) afgewezen omdat, uitgaande van de door appellante opgegeven alternatieve peildatum 21 april 2015, de 5%-drempel niet wordt gehaald. Verweerder heeft het fosfaatrecht van appellante daarom opnieuw vastgesteld op 4.308 kg.
Beroepsgronden
4. Appellante stelt dat het fosfaatrechtenstelsel een individuele en buitensporige last op haar legt. Er is geen sprake van een uitbreiding van het bedrijf, maar van een verplaatsing en omschakeling. Al in 2004 is besloten het gehele bedrijf stapsgewijs te verplaatsen naar [plaats 1] en in 2005 zijn de maten met hun kinderen in [plaats 1] gaan wonen en is de woning in [plaats 2] verkocht. Deze beslissing is ingegeven door de ligging van de locatie [plaats 2] nabij een natuurgebied en de ligging van [plaats 1] in een landbouwontwikkelingsgebied. Verschillende bijzondere omstandigheden hebben ertoe geleid dat de samenvoeging van de twee bedrijven langer heeft geduurd dan gepland: in 2008 heeft één van de kinderen van de maten een ernstig ongeluk gehad, in 2011 en 2012 heeft mevrouw [naam 2] ingrijpende operaties ondergaan, in 2012 is de vaste opfokker van appellante overleden, in 2013 werd mevrouw [naam 2] ziek en in 2015 is zij ontslagen. In 2014 heeft appellante besloten om de varkenstak van het bedrijf af te stoten en volledig om te schakelen naar een melkveehouderij. Dit was noodzakelijk uit milieuoogpunt en vanwege de ziekte van mevrouw [naam 2] . De omvang van de melkveestapel moest dusdanig worden dat het wegvallen van de inkomsten uit de varkenstak opgevangen kon worden. Appellante heeft een deskundigenrapport van Flynth van 13 mei 2019 en een aanvulling op dat rapport van 20 november 2019 overgelegd, waaruit volgt dat er 34 extra koeien nodig zijn om de afgestoten varkenstak te compenseren. Verder heeft Flynth berekend dat een bedrijfsomvang van 165 melkkoeien en 16 stuks jongvee appellante voldoende perspectief geeft. Appellante benadrukt daarbij dat de totale milieubelasting bij deze omvang niet toeneemt maar juist afneemt en dat haar bedrijf altijd grondgebonden is geweest. Appellante was al onomkeerbare financiële verplichtingen aangegaan voordat het fosfaatrechtenstelsel voorzienbaar was. Er waren bedrijfseconomische omstandigheden die de gemaakte keuzes rechtvaardigen. Uit het deskundigenrapport blijkt dat de continuïteit van het bedrijf in gevaar is en dat er sprake is van een causaal verband tussen dat gevaar en de invoering van het fosfaatrechtenstelsel.
Standpunt van verweerder
5. Verweerder betwist dat het fosfaatrechtenstelsel een individuele en buitensporige last op appellante legt. De door appellante aangevraagde vergunning en gerealiseerde bouwplannen betreffen niet alleen een verplaatsing van het melkvee naar [plaats 1] maar ook een forse uitbreiding, namelijk van 69 melkkoeien en 16 stuks jongvee in 2013 naar 290 melkkoeien en 160 stuks jongvee. Uit de beschikbare gegevens blijkt dat appellante in 2012 nog 290 varkens hield, maar vanaf 2013 geen varkens meer houdt. De omschakeling naar een melkveebedrijf had dus al plaatsgevonden voordat de maat ziek werd in 2014. De daartoe verkregen Nbw-vergunning is pas op 9 december 2014 aangevraagd en de offerte voor de bouw van de stal dateert van 5 maart 2015, alles dus in het zicht van het afschaffen van het melkquotum. Voor zover er al sprake was van een bedrijfseconomische noodzaak om de varkenstak af te stoten, is volgens verweerder niet gebleken van een bedrijfseconomische noodzaak om uit te breiden naar 290 melkkoeien en 160 stuks jongvee. Met deze beoogde forse uitbreiding wordt het verlies aan inkomsten van de varkenstak ruimschoots overgecompenseerd. Verweerder heeft berekend dat appellante om het inkomensverlies van de varkenstak te compenseren 8 melkkoeien extra nodig heeft en dus in totaal 71 melkkoeien nodig heeft. Verweerder benadrukt vervolgens dat appellante al voor 84 melkkoeien fosfaatrechten toegekend heeft gekregen. Gelet op het tijdstip waarop appellante investeringen heeft gedaan en het ontbreken van een bedrijfseconomische noodzaak voor de forse uitbreiding, zijn de investeringsbeslissingen niet navolgbaar en is er geen sprake van een individuele en buitensporige last.
Beoordeling
6.1
Appellante heeft niet aannemelijk gemaakt dat het fosfaatrechtenstelsel een individuele en buitensporige last op haar legt. Het College overweegt hiertoe als volgt.
6.2.1
Bij de beoordeling of de last voor de betrokken melkveehouder buitensporig is, weegt het College alle betrokken belangen van het individuele geval. In dat verband is vooral relevant de mate waarin het fosfaatrechtenstelsel de individuele melkveehouder raakt. Niet ieder vermogensverlies als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel en het toegekende fosfaatrecht vormt een buitensporige last. Voor de situatie waarin sprake is van een uitbreiding van het bedrijf, zoals hier, is het verder van belang of en zo ja op welk moment, in welke mate en met welke noodzaak of andere motieven de melkveehouder zijn bedrijf legaal heeft uitgebreid op grond van door de overheid verleende vergunningen voor het houden van specifieke aantallen melkvee en daartoe onomkeerbare investeringen is aangegaan (zie de uitspraak van 23 juli 2019, ECLI:NL:CBB:2019:291, onder 6.8.2).
6.2.2
Zoals het College heeft overwogen in zijn uitspraak van 25 februari 2020 (ECLI:NL:CBB:2020:114, onder 6.7) ontstaat de last op 1 januari 2018, het moment waarop het fosfaatrechtenstelsel van kracht werd, en bestaat de last van de individuele melkveehouder in beginsel uit het aantal fosfaatrechten dat hij als gevolg van het fosfaatrechtenstel tekortkomt om zijn bestaande, c.q. aantoonbaar voorgenomen, bedrijfsvoering (inclusief de uitbreidingsplannen) te kunnen voeren.
6.2.3
Bij de beoordeling of de last buitensporig is, staat voorts voorop dat de beslissingen van melkveehouders om te investeren in productiemiddelen als stallen, grond, melkvee en machines, om deze te verhuren of te verkopen, of om bestaande stalruimte (nog) niet te benutten, moeten worden gezien als ondernemersbeslissingen waaraan risico’s inherent zijn. Het College hanteert als uitgangspunt dat de individuele melkveehouder zelf de gevolgen van die de risico’s draagt en dat niet ieder vermogensverlies als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel een individuele en buitensporige last vormt. Dit uitgangspunt wordt alleen bij uitzondering verlaten. Daarvoor moet dan wel de ondernemersbeslissing in de gegeven omstandigheden – wat betreft het tijdstip waarop de beslissing is genomen, de omstandigheden waaronder de beslissing is genomen, de mate waarin en de reden waarom is geïnvesteerd – navolgbaar zijn, mede bezien in het licht van de afschaffing van het melkquotum en de maatregelen die in verband met die afschaffing te verwachten waren en waarover het College in zijn uitspraak van 23 juli 2019 (hiervoor aangehaald, onder 6.7.5.4) heeft geoordeeld. Bovendien moeten er goede redenen zijn om aan te nemen dat geen evenwicht bestaat tussen de belangen die zijn gediend met het fosfaatrechtenstelsel (de bescherming van het milieu en de volksgezondheid en het voldoen aan de verplichtingen die voortvloeien uit de Nitraatrichtlijn) en de belangen van de melkveehouder (zie de uitspraak van het College van 25 februari 2020, hiervoor aangehaald, onder 6.9).
6.2.4
Over de betekenis van financiële rapportages als bewijsmiddel, heeft het College in de uitspraak van 25 februari 2020 (hiervoor aangehaald, onder 6.13) overwogen dat hij daaraan slechts beperkte waarde toekent. Dat een rapportage aangeeft dat bedrijfscontinuering met het vastgestelde aantal fosfaatrechten niet realistisch is, laat met name zien dat de last substantieel is en vormt verder een factor van belang in de uiteindelijke beoordeling of er goede redenen zijn om de belangen van de melkveehouder zwaarder te laten wegen dan de belangen die gediend zijn met het fosfaatrechtenstelsel, maar betekent op zich zelf genomen niet dat de last ook individueel en buitensporig is. Omgekeerd is het ook niet zo dat een dergelijke last slechts wordt aangenomen indien de bedrijfscontinuïteit op het spel staat. Ten aanzien van de scenariovergelijkingen heeft het College in de uitspraak van 25 februari 2020 overwogen dat slechts het scenario dat de ontwikkeling van het bedrijf schetst op basis van het vastgestelde fosfaatrecht (in dit geval scenario 4 van het rapport van Flynth adviseurs en accountants van 13 mei 2019) aansluit bij de bepaling van de last zoals hiervoor onder 6.2.2 weergegeven en biedt in zoverre enig inzicht in wat de financiële gevolgen zijn van het fosfaatrechtenstelsel voor de melkveehouder.
6.2.5
Voor appellante komt de last als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel op basis van de hiervoor onder 6.2.2 weergegeven vergelijking neer op de (7.076 – 4.308 =) 2.768 kg fosfaatrechten die zij tekortkomt voor de door haar beoogde bedrijfsvoering (165 melkkoeien en 16 stuks jongvee). Het College wil, mede gelet op de overgelegde rapportage, wel aannemen dat appellante door het fosfaatrechtenstelsel financieel fors wordt geraakt, maar dat alleen is onvoldoende om aan te nemen dat sprake is van een individuele en buitensporige last. Zoals onder 6.2.3 is overwogen, draagt appellante zelf de risico’s die zijn verbonden aan haar investeringsbeslissingen en kan zij de nadelige gevolgen van een door haar genomen beslissing om uit te breiden in beginsel niet afwentelen op het collectief. In wat appellante heeft aangevoerd, ziet het College geen aanleiding om hier van dat uitgangspunt af te wijken.
6.2.6
Daartoe is het volgende van belang. Appellante heeft in 2014 besloten de varkenstak van haar bedrijf af te stoten en zich volledig te richten op de melkveehouderij. In verband met de verplaatsing van de locatie [plaats 2] naar de locatie in [plaats 1] – waarvoor appellante al langere tijd voorbereidingen aan het treffen was – heeft appellante daarom een Nbw-vergunning aangevraagd (en gekregen) voor uitbreiding van de melkveestapel. Het College acht het aannemelijk dat de door appellante aangevoerde omstandigheden een keuze noodzakelijk maakten, waarbij het niet onredelijk is te achten dat appellante ervoor heeft gekozen de varkenstak af te stoten en de melkveehouderij uit te breiden, ter compensatie van het verlies aan inkomsten uit de varkenstak. Het College is echter met verweerder van oordeel dat met de door appellante beoogde uitbreiding (van 69 melkkoeien en 16 stuks jongvee naar 165 melkkoeien en 16 stuks jongvee) het verlies aan inkomsten uit de varkenstak ruimschoots wordt overgecompenseerd. Het College acht de berekening van verweerder van de te houden hoeveelheid melkvee ter compensatie van het inkomstenverlies door het afstoten van de varkenstak aan de hand van de KWIN-normen niet onredelijk. Uit die berekening volgt dat appellante 8 extra melkkoeien nodig heeft om het verlies aan inkomen uit de 290 vleesvarkens te compenseren. Appellante heeft daar de rapportage van Flynth van 20 november 2019 tegenover gesteld, waarin is berekend dat er 34 extra melkkoeien nodig zouden zijn. Ook als daarvan uitgegaan zou moeten worden, zou een uitbreiding naar 165 melkkoeien overcompensatie betekenen. Het College gaat er daarom vanuit dat appellante van plan was haar bedrijf uit te breiden. Van een bedrijfseconomische noodzaak voor deze uitbreiding is niet gebleken. Om deze uitbreiding te kunnen realiseren is appellante in maart 2015 een financieringsovereenkomst met de [naam 3] aangegaan om de oude melkstal te vervangen. Gezien het tijdstip waarop appellante deze (aanvullende) investering heeft gedaan en het ontbreken van een bedrijfseconomische noodzaak of andere dwingende redenen voor het doen van die investering acht het College die beslissing, mede bezien in het licht van de afschaffing van het melkquotum en de maatregelen die in verband met die afschaffing te verwachten waren waarover het College in de uitspraak van 23 juli 2019 (onder 6.7.5.4) heeft geoordeeld, niet navolgbaar. Het had voor melkveehouders al vanaf het moment dat bekend werd dat het melkquotum zou worden afgeschaft en bijgevolg een einde zou komen aan de begrenzing van mestproductie voor rundvee, redelijkerwijs duidelijk moeten zijn dat een ongeremde groei van de melkveehouderij niet mogelijk was en dat in verband met die afschaffing maatregelen te verwachten waren. Reeds in 2013 is gewaarschuwd dat (dreigende) overschrijding van het fosfaatproductieplafond kon leiden tot productiebeperkende maatregelen, waaronder dierrechten. Ook daarna zijn in aanloop naar de afschaffing van het melkquotum nog verschillende soortgelijke waarschuwingen vanuit de markt en de overheid gevolgd. Dat de uitbreidingsplannen vertraging hebben opgelopen omdat de procedure voor het verlenen van de nieuwe vergunning voor de locatie [plaats 1] erg lang heeft geduurd, zoals appellante heeft aangevoerd, kan niet tot een ander oordeel leiden. Vertraging in het traject van vergunningverlening behoort tot het ondernemersrisico van appellante. Op het moment dat de vergunning werd verleend, op 18 juni 2015, had appellante haar uitbreidingsplannen opnieuw moeten bezien. Zij had op dat moment een zekere mate van voorzichtigheid kunnen en moeten betrachten en zich moeten realiseren dat de uitbreiding voor haar meer dan de gebruikelijke ondernemersrisico’s met zich zou brengen. Dat de totale milieubelasting van het bedrijf bij het toekennen van fosfaatrechten voor 165 melkkoeien en 16 stuks jongvee zou afnemen ten opzichte van de situatie voor de omschakeling, wat daar ook van zij, kan niet tot een ander oordeel leiden. Fosfaatproductie op grond van varkensrechten is niet uitwisselbaar met fosfaatproductie op grond van melkveefosfaatrechten omdat varkensrechten en melkveefosfaatrechten verschillende stelsels zijn met een eigen sectoraal fosfaatproductieplafond.
6.2.7
De bescherming van het milieu en de volksgezondheid en het voldoen aan de verplichtingen die voortvloeien uit de Nitraatrichtlijn wegen in dit geval zwaarder dan de belangen van appellante. Het bestreden besluit is niet in strijd met artikel 1 van het EP.
Slotsom
7.1
Het beroep is ongegrond.
7.2
Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
Het College verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. M.C. Stoové, in aanwezigheid van mr. A.A. Dijk, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 9 februari 2021.
De voorzitter en de griffier zijn niet in de gelegenheid deze uitspraak te ondertekenen.