ECLI:NL:RBAMS:2019:10272
Rechtbank AMS — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer: 6761538 CV EXPL 18-6434
vonnis van:  11 februari 2019
fno.:  620
vonnis van de kantonrechter
I n z a k e
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Heineken Nederland B.V.
gevestigd te Amsterdam
eiseres in conventie, verweerster in reconventie
nader te noemen: Heineken
gemachtigde: mr. [NAAM].Y.M. Moons
t e g e n
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Palladium B.V.
gevestigd te Amsterdam
nader te noemen: Palladium B.V.
2. [ gedaagde sub 2]
wonende te [woonplaats]
nader te noemen: [ gedaagde sub 2]
gedaagden in conventie, eisers in reconventie
gezamenlijk nader te noemen Palladium
gemachtigde: mr. R.G. Meester
VERLOOP VAN DE PROCEDURE
dagvaardingen van 16 en 19 maart 2018, met producties
antwoord/ eis in reconventie, met producties;
instructievonnis;
repliek/antwoord, met producties;
akte aanvulling antwoord;
dupliek/repliek, met producties;
dupliek in reconventie, met producties;
akte uitlating producties van Heineken;
dagbepaling vonnis.
GRONDEN VAN DE BESLISSING
In conventie en reconventie
Feiten
1. Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend of niet (voldoende) weersproken, alsmede op grond van de overgelegde en in zoverre niet bestreden inhoud van de bewijsstukken, staat in dit geding het volgende vast:
1.1.
Heineken verhuurde sinds 1984 aan [ gedaagde sub 2] en sedert 1997 aan [naam BV gedaagde sub 2] B.V. de kelder en parterre van het perceel aan het [adres 1] en de eerste verdieping van de [adres 2] te [plaats] (hierna: bedrijfsruimte), bestemd om te worden gebruikt als cafébedrijf.
1.2.
De huurovereenkomst is aangegaan voor tweemaal een periode van vijf jaar, tot 1 mei 2007, waarna deze is voortgezet voor onbepaalde tijd.
1.3.
Palladium B.V. is krachtens akte van indeplaatsstelling van 10 september 2004 in de plaats gesteld van de vorige huurder, [naam BV gedaagde sub 2] B.V. In dat kader heeft [ gedaagde sub 2] , DGA van Palladium,  zich toen hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor de nakoming van alle uit de huurovereenkomst voor Palladium voortvloeiende verplichtingen, zij het tot een maximumbedrag gelijk aan “de per heden geldende jaarhuur”.
1.4.
De huur bedroeg in 2004 € 48.200,29 exclusief BTW per jaar en in 2014
€ 57.548,60, exclusief BTW, per jaar.
1.5.
In artikel 8 van de huurovereenkomst is bepaald dat over achterstallige huur
1 % rente verschuldigd is.
1.6.
In 2013 en 2014 heeft Heineken tevergeefs getracht om met Palladium tot overeenstemming te komen over een nieuwe huurprijs en benoeming van een deskundige. Heineken stelde op 5 mei 2014 een nieuwe huurprijs voor van
€ 120.000,- met ingang van 1 juni 2014. Palladium heeft daar niet mee ingestemd.
1.7.
Op verzoek van Heineken van 3 december 2014 heeft de kantonrechter te Amsterdam, bij beschikking van 10 april 2015, de heer T.P.G. Helsen, als makelaar verbonden aan AWHoreca Makelaars, als deskundige benoemd, voor het uitbrengen van een advies over de huurprijs van de bedrijfsruimte naar de maatstaven van artikel 7: 303 en 7:304 BW (hierna: de deskundige). Dit nadat  Palladium deze deskundige ter zitting had voorgesteld, met instemming van Heineken.
1.8.
Bij uitspraak in kort geding van 14 september 2015 heeft de kantonrechter te Amsterdam de vordering van Palladium tot veroordeling van Heineken om mee te werken aan het benoemen van een andere deskundige, wegens onvoldoende onafhankelijkheid van de benoemde deskundige, afgewezen.
1.9.
Bij arrest van 21 juni 2016 heeft het gerechtshof Amsterdam dit vonnis bekrachtigd.
1.10.
De deskundige heeft in zijn onderzoek het gehuurde met de volgende (horeca) referentieobjecten vergeleken:
1- [referentieobject 1]
2- [referentieobject 2]
3- [referentieobject 3]
4- [referentieobject 4]
5- [referentieobject 5]
6- [referentieobject 6]
1.11.
De deskundige heeft op 5 juli 2016 een concept advies uitgebracht tot verhoging van de huurprijs naar € 132.500,- , exclusief BTW per jaar. Partijen is de gelegenheid geboden daarop te reageren.
1.12.
Op 28 december 2017 heeft de deskundige zijn definitief advies uitgebracht (hierna ook: het deskundigenadvies). Hij heeft daarin gereageerd op het schriftelijk commentaar van partijen en zijn advies aangepast. De deskundige kwam vervolgens uit op een advieshuurprijs van € 120.000,00 exclusief BTW per jaar met ingang van 3 december 2014.
Vorderingen in conventie
2. Heineken vordert, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
a. de huurprijs van de door Palladium gehuurde bedrijfsruimte met ingang van 3 december 2014 vast te stellen op € 129.607,45,-,  exclusief BTW per jaar, althans € 137.965,70 per jaar, althans op een in goede justitie te bepalen bedrag;
b. Palladium, en [ gedaagde sub 2] tot maximaal het bedrag van de hierbij vast te stellen huurprijs per jaar, hoofdelijk te veroordelen om aan Heineken te betalen het verschil tussen de door Palladium sinds 3 december 2014 aan Heineken betaalde huurprijs en de ingevolge de hierbij vast te stellen huurprijs door Palladium en [ gedaagde sub 2] verschuldigde huurprijs, te vermeerderen met een rente van 1% per maand over het verschuldigde telkens vanaf de vervaldatum, althans de wettelijke rente;
c. Palladium en [ gedaagde sub 2] te veroordelen in de proceskosten, daarin begrepen een bedrag van
€ 5.000,- aan kosten van de deskundige, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na vonnisdatum.
3. Heineken stelt dat de huurprijs niet meer in overeenstemming is met die van vergelijkbare bedrijfsruimten ter plaatse en stelt dat de huurprijs, per peildatum 3 december 2014, overeenkomstig het deskundigenadvies naar boven dient te worden bijgesteld.
4. Heineken stelt daartoe - kort samengevat - dat het advies is opgesteld overeenkomstig de criteria van artikel 7:303 lid 2 BW en dat het, op een enkel aspect na, een goede grondslag biedt voor de nadere vaststelling van de huurprijs. Het deel van het advies waar Heineken zich niet in kan vinden betreft het feit dat de deskundige bij zijn waardering van de huurprijzen van de vergelijkingsobjecten 1,2,3,4, en 5 een correctie van 10 % naar beneden heeft gehanteerd wegens de invloed van de in de huurovereenkomsten opgenomen drank-afnameverplichtingen. Heineken stelt dat de afnameverplichtingen ook volgens de deskundige zelf geen invloed hebben op de hoogte van de huurprijs. Heineken komt ingeval de correctie van 10 % wordt weggelaten uit op een door Palladium te betalen huurprijs van € 129.607,45 ex BTW per jaar.
5. Daarnaast, zo stelt Heineken, is de correctie niet op juiste wijze berekend. Omdat ook in de huurovereenkomst met Palladium een afnameverplichting geldt, is de huurprijs in dit opzicht juist vergelijkbaar met die van de genoemde vergelijkingsobjecten waarbij de deskundige een correctie heeft toegepast. Als een correctie dient plaats te vinden dan had dit moeten leiden tot een correctie van de huurprijs van het gehuurde op dezelfde wijze als bij genoemde objecten of tot correctie van alleen de huurprijs van object 6, het enige object waar geen afnameplicht is overeengekomen.
6. Bovendien past de deskundige de correctie volgens Heineken omgekeerd toe: de huurprijzen van de objecten met een afnameplicht zouden met 10 % moeten worden verhoogd in plaats van verlaagd omdat – ook in de redenering van de deskundige - door die huurders in feite extra lasten verschuldigd zijn en dus meer betalen dan alleen de kale huurprijs. In dat geval zou de door Palladium te betalen huurprijs na omrekening € 137.965,70 ex BTW per jaar bedragen.
Verweer in conventie
7. Palladium betwist de vordering en voert in haar verweer - kort samengevat - het volgende aan.
8. Palladium betwist de bevoegdheid van Heineken om naast indexering huurverhoging te vorderen op de voet van artikel 7:303 BW.
9. Palladium bestrijdt de onafhankelijkheid van de deskundige en is het op een aantal inhoudelijke punten niet eens met het rapport van de deskundige. Zo acht Palladium de referentiepanden op het [locatie] geen vergelijkbare bedrijfsruimten in de zin van artikel 7:303 lid 1 BW. De deskundige heeft zijn keuzes op dat punt onvoldoende inzichtelijk gemaakt en ten onrechte de door Palladium aangedragen panden niet in de vergelijking betrokken en die van Heineken wel. De deskundige heeft de vergelijkingspanden ook niet bezocht. Er is op het [locatie] een groot verschil in passantenstromen, uitstraling, grootte terassen en prijsstelling in vergelijking met het [adres 1] , waar bedrijven nauwelijks structureel kunnen worden geëxploiteerd binnen hetzelfde concept en waar ook lagere drankprijzen worden gehanteerd dan op het [locatie] . Dat blijkt uit de vele wisselingen van eigenaar/concept op het [adres 1] . Dat Palladium al meerdere decennia de exploitatie rendabel kan houden komt door de zeer goede (landelijke) naamsbekendheid in combinatie met de redelijke huurprijs. Palladium licht het verweer toe met onder meer rapporten over de grote verschillen in passantenstromen en wisselingen van eigenaar/concept op het [adres 1] .
10. Palladium voert verder aan dat de deskundige heeft nagelaten om (voldoende) onderzoek te doen naar aanvullende afspraken tussen Heineken en haar (onder) huurders in de vergelijkingspanden, met betrekking tot leveranties en inkoopcondities (hectoliterkorting e.d.).  Die afspraken kunnen ‘communicerende vaten’ zijn met de huurprijs. Met betrekking tot dit soort afspraken brengt Palladium allerlei stukken in het geding. De deskundige heeft slechts een correctiefactor van 10 % gehanteerd voor het afnamebeding, terwijl een correctie van 20 % volgens Palladium meer voor de hand zou liggen, zeker gezien de lage korting die Palladium krijgt.
Vorderingen in reconventie
11. Palladium vordert in reconventie:
I. een verklaring voor recht dat Heineken tekortschiet in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de huurovereenkomst, althans onrechtmatig handelt door Palladium onverkort te houden aan de bepalingen uit het exclusieve afnamebeding in de huurovereenkomst en door Heineken eenzijdig vastgestelde bierprijzen door te berekenen;
II. een verklaring voor recht dat (de uitwerking van) het exclusieve afnamebeding kwalificeert als een gebrek in de zin van artikel 7:204 BW, dat Heineken dient te verhelpen op de voet van artikel 7:206 BW;
III. Heineken te veroordelen te verstrekken de hectoliterbonuskortingen inclusief staffels van alle van Heineken hurende ondernemers en in ieder geval de ondernemers van de vergelijkingspanden, op straffe van een dwangsom van € 5.000,- per dag;
IV. althans een in goede justitie te bepalen maatregel/beslissing in de ruimste zin des woords, althans Heineken te gebieden hiertoe nader te onderhandelen;
V. Heineken te veroordelen tot vergoeding van door Palladium geleden schade door het exclusieve afnamebeding, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
VI. Heineken te veroordelen in de proceskosten.
Beoordeling
12. Voor de overige stellingen en weren van partijen wordt verwezen naar de beoordeling.
in conventie
13. Vooropstaat dat het niet vereist is om indien een rapport van een door de rechter benoemde deskundige wordt overgenomen, expliciet op alle daartegenin gebrachte bezwaren van partij(en) in te gaan. Dit is vaste rechtspraak. (HR 20/10/1989, NJ 1989, 898, Le Bastion/ Keff). Voorts wordt er vanuit gegaan dat de deskundige door zijn specifieke deskundigheid en ervaring bij uitstek geschikt is om te beoordelen welke bedrijfsruimte geschikt is om als vergelijkingsobject te dienen, met hoeveel referentiepanden wordt vergeleken en welke correctiefactoren bij vergelijking moeten worden toegepast. Daarbij is bovendien van belang dat de deskundige een objectieve positie inneemt. (Hof den Bosch 16 oktober 2012, JHV 2012/205) Tegen deze achtergrond zullen de bezwaren van Palladium worden besproken.
mogelijkheid huurverhoging
14. Het meest verstrekkende verweer van Palladium is dat Heineken in het geheel niet bevoegd is om een aanpassing van de huurprijs te vorderen gelet op tussen partijen gemaakte afspraken in het verleden.
14. Palladium stelt daartoe dat [ gedaagde sub 2] al sedert 1984 de locatie huurde onder lastige omstandigheden (moeilijk publiek). De zaak is in de periode 1984-1986 gesloten “om er een nette zaak van te maken”.  Gedurende de ruim dertig jaar dat Palladium het pand huurde heeft Heineken de huurprijs, behoudens indexatie, niet verhoogd; niet in 1984, 1997 en 2004. Bij het aangaan van de huurovereenkomst heeft Palladium met Heineken afgesproken dat zij een ‘moeilijke’ locatie ter hand zou nemen in ruil voor het uitblijven van een toekomstige huurprijsverhoging, behoudens huurprijsindexatie. Er waren twee horecabedrijven gevestigd, discotheek [naam discotheek] en [naam coffeeshop] , gerund door criminelen,  die weinig tot geen bier verkochten. Palladium was destijds de enige partij die de zaak wilde overnemen en daarover zijn specifieke afspraken met Heineken ( [naam betrokkene] ) gemaakt, onder andere die over niet verhoging van de huurprijs. In de huurovereenkomst staat ook niet vermeld dat er in de toekomst een marktconforme huurprijs kan worden aangegaan. Van Heineken als professionele verhuurder mag worden verwacht een dergelijke mogelijkheid expliciet in de overeenkomst te vermelden. Nu komt Heineken ten onrechte terug op genoemde afspraken die reeds dertig jaar van kracht zijn en stelt zij daarmee niet bekend te zijn.
14. Verder wijst Palladium erop dat in de huurovereenkomsten steeds een exclusieve afnameverplichting voor Palladium is opgenomen. In 2013 zijn er na onderhandelingen voor Palladium iets betere inkoopcondities gerealiseerd. Vervolgens gaf Heineken ineens te kennen de huur te willen verhogen.
14. Palladium stelt dat Heineken onder voorgaande omstandigheden in strijd met de redelijkheid en billijkheid handelt althans misbruik van bevoegdheid maakt door een huurprijsherzieningsprocedure op te starten. Palladium had nimmer ingestemd met slechts marginale inkoopcondities als zij had geweten dat Heineken zich aan de afspraken omtrent het niet doorvoeren van huurprijsherzieningen zou onttrekken.
14. Heineken betwist de door Palladium gestelde afspraken. Zij stelt dat Palladium nalaat om toe te lichten wat precies de inhoud van de gemaakte afspraken was en betoogt dat haar standpunten wisselend zijn. Als er al iets zou zijn afgesproken acht Heineken dat ook niet meer relevant. De huurovereenkomst uit 1984 is allang geëindigd en de omstandigheden uit die tijd speelden niet meer in 1997 of in 2004.
14. Het verweer van Heineken slaagt. Niet valt in te zien dat de door Palladium gestelde problemen met de vorige ‘criminele’ huurders dertig jaar later nog een rol zouden moeten spelen bij de bepaling van de hoogte van de huurprijs. In ieder geval maken deze omstandigheden niet dat Heineken in strijd met de redelijkheid of billijkheid handelt of misbruik van haar bevoegdheid maakt om wijziging van de huurprijs te vorderen. Palladium stelt ook niet dat bij het vernieuwen van de huurovereenkomst in 1997 en 2004 expliciet is afgesproken dat buiten indexering van de huurprijs nooit meer in de toekomst een verdere huurverhoging mogelijk zou zijn. Palladium wijst er slechts op dat actief over de huurprijs is gesproken en dat deze niet is verhoogd. Het bewijsaanbod van Palladium om te bewijzen “dat tussen partijen in het verleden is overeengekomen dat de huurprijs niet zou kunnen worden gewijzigd” wordt als niet ter zake dienend en te vaag verworpen. Ook als verder juist zou zijn dat Heineken bij Palladium en anderen kenbaar heeft gemaakt dat zij in ‘eigen panden’ niet uit is op huurinkomsten of huurprijsverhoging en haar eigen panden tegen gunstige condities wenst te verhuren omdat de ‘core business’ is om haar producten te verkopen, wat Palladium stelt en Heineken betwist, maakt dat nog niet dat Heineken na dertig jaar geen huurverhoging op de voet van artikel 7: 303 BW zou mogen vorderen. Daarin ligt immers geen toezegging besloten. De stellingen van Palladium rechtvaardigen evenmin dat tot uitgangspunt wordt genomen dat Heineken gehouden wordt om tegen gunstige voorwaarden aan Palladium te verhuren. Bovendien is dat een te vaag criterium. Voor zover Palladium dat invult als het niet wijzigen van de huurprijs is dat niet gerechtvaardigd. Hetzelfde geldt voor het voorstel van Palladium om gunstige afnamecondities te laten gelden, zoals een hectoliterkorting op pils van tenminste 60 %.
14. Wat hiervoor is overwogen wordt ook niet anders in het licht van de stelling van Palladium dat Heineken na wijziging van de inkooptarieven ineens over huurverhoging begon. Heineken stelt terecht dat de prijsstelling van haar dranken los staat van de bevoegdheid om huurverhoging te vorderen.
schijn van partijdigheid deskundige
21. Palladium beroept zich verder op de schijn van partijdigheid van de deskundige. Zo is door Heineken bij het Hof verklaard dat de deskundige op een ‘short list’ staat van vaste partijen waarmee Heineken werkt op het gebied van taxaties. De deskundige heeft verzuimd dit aan de rechtbank te melden. Heineken heeft in de loop van de procedure gesteld dat zij tijdens de zitting op 24 maart 2015 heeft aangegeven dat de deskundige in het verleden taxaties heeft uitgevoerd voor Heineken. Palladium betwist dat; Heineken heeft toen slechts verklaard bekend te zijn met de deskundige. Dit blijkt ook uit het proces-verbaal. Door de inhoud van het door de deskundige uitgebrachte advies is Palladium nog meer gaan twijfelen aan de onafhankelijkheid van de deskundige. Zo heeft de deskundige de stukken van Heineken niet kritisch bekeken, gingen hij en de advocaat [NAAM]bij het eerste gesprek op 22 juni 2015 en werd het gesprek door laatstgenoemde geleid en hield de deskundige zich op de vlakte toen Palladium verzocht om informatie over hectoliterkortingen. De deskundige heeft ook meer vergelijkingspanden van Heineken (vijf van de zes voorgedragen panden) dan van Palladium (één van de drie voorgedragen panden) overgenomen, zonder voldoende motivering en de panden van Heineken lijken niet vergelijkbaar met die op het [adres 1] . De deskundige heeft die panden ook niet fysiek bekeken. Verder blijft Heineken ondanks alle omstandigheden heel erg vasthouden aan deze deskundige ondanks dat Palladium een andere deskundige voorstelde tegen een ongewijzigde peildatum. Daarnaast voerden zij overduidelijk gezamenlijk verweer in het kort geding op 7 september 2015.
21. Met Heineken is de kantonrechter van oordeel dat de stelling van Palladium dat de deskundige de schijn van partijdigheid tegen zich heeft dient te worden verworpen. Daarbij wordt allereerst aansluiting gezocht bij de overwegingen van het Hof Amsterdam van 21 juni 2016 onder 3.8. tot en met 3.11.  Nu het een appel in kort geding betrof speelt het gezag van gewijsde van artikel 236 Rv geen rol. Waar het om gaat is dat de kantonrechter zich goed kan vinden in de overwegingen van het Hof. Daar komt nog bij dat de gemachtigde van Palladium op 8 januari 2013 al schriftelijk vragen heeft gesteld aan de deskundige over de wijze waarop hij zou omgaan met huurprijsadviezen in het algemeen. De nieuwe argumenten voor de schijn van partijdigheid  die Palladium aandraagt naar aanleiding van het rapport overtuigen de kantonrechter niet. Dat Palladium het voor het overige niet eens is met de keuze van de deskundige uit de aangedragen vergelijkingspanden maakt nog niet dat deze partijdig zou zijn. De deskundige heeft één van de drie door Palladium aangedragen vergelijkingspanden overgenomen en heeft voldoende gemotiveerd waarom hij de twee andere panden niet geschikt achtte. Twee van de door Heineken aangedragen panden vond Palladium zelf ook vergelijkbaar.
Inhoud deskundigenadvies
Verplicht afnamebeding/hectoliterkortingen e.d.
23. Heineken heeft naar aanleiding van het conceptadvies de deskundige onder meer bericht (p 86,87 deskundigenadvies): “
U stelt in uw concept dat met de afnameverplichtingen, indien dat van toepassing is, door u rekening is gehouden. Uit het schema volgt dat u daar met betrekking tot de vergelijkingsobjecten 1 tot en met 5 een correctie voor hanteert van 10 %. Om meerdere redenen is de door u gehanteerde correctie onbegrijpelijk.(…)
”
23. De deskundige heeft daarop als volgt gereageerd in zijn advies (p 9):”
Opmerking wegingsfactoren huurcontracten respectievelijk afnameverplichtingen, Pagina 23
Het verzoek is niet ingewilligd. Feitelijk hebben de afnameverplichtingen geen invloed op de hoogte van de huur. De huurprijs wordt in die zin door de afnameverplichting dan ook niet beïnvloed. Wel heeft het feit dat er sprake is van een afnameverplichting invloed op de handelsvrijheid van de huurder. Om die reden is er een evenredige en constante correctie op de huurprijs gehanteerd
.”
25. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad ziet de nadere vaststelling van de huurprijs door de rechter uitsluitend op de vergoeding voor het gebruik en het genot van de bedrijfsruimte en dus op de ‘kale’ huurprijs en niet op andere bestanddelen zoals goodwill en inventaris  (zie bijvoorbeeld HR 22 december 1978, NJ 1979, 231, HR 26 februari 1993, NJ 1993, 581 en HR 20 april 2001, NJ 2001, 361).  Hieruit volgt dat geen rekening kan worden gehouden met het al dan niet overeengekomen zijn van een verplicht afnamebeding en de hoogte van kortingen op inkooptarieven voor bier en dergelijke. Bij de vergelijking met de referentiepanden dienen deze aspecten buiten beschouwing te worden gelaten, hoeven daarvoor geen correcties worden toegepast en is alleen de kale huurprijs relevant. Ook wordt niet aangenomen dat in de gevallen met verplichte afnamebedingen sprake is van omzethuur.
25. Heineken stelt dan ook terecht dat de deskundige de afnameverplichtingen buiten beschouwing had moeten laten en hij door dit niet te doen de maatstaven van artikel 7:303 lid 2 BW heeft miskend. Heineken heeft bij dagvaarding voorgerekend dat dit betekent dat de door de deskundige berekende advieshuurprijs verhoogd dient te worden tot € 129.607, 45, exclusief  BTW per jaar. Palladium heeft deze berekening als zodanig niet betwist, zodat deze wordt overgenomen.
Keuze vergelijkingspanden en correcties
27. Uitgangspunt is dat als vergelijkingspanden niet gelijkwaardig zijn, bij de waardering daarvan met bepaalde verschillen rekening dient te worden gehouden door het toepassen van correcties. Het gaat niet alleen om rekenkundige factoren. Ook bijvoorbeeld ligging, uitstraling en kwaliteit kunnen een rol spelen.
28. De deskundige heeft zijn keuze uit de door partijen aangedragen vergelijkingspanden en toegepaste correcties voldoende gemotiveerd met zijn toelichting in het advies. Hij stelt daarin onder meer: “
Door verhuurder zijn vergelijkingen aangeleverd die dichtbij het horecaconcentratiegebied aan het [locatie] liggen .(…) Huurder heeft enkele vergelijkingen aangeleverd die zowel qua bouwkundige staat en ligging moeilijker vergelijkbaar zijn. Hoewel de deskundige van mening is dat de passantenstroom van invloed is op de mogelijkheden die een horecaobject heeft dient er ook rekening gehouden met de fysieke aspecten van het pand en de relatief rustige ligging en het vrije uitzicht. Waar nodig geacht is rekening gehouden met de ligging en zijn er correcties toegepast.”
(p 26)
28. Dat er een verschil is tussen het [locatie] en het [adres 1] is door de deskundige onderkend. De deskundige schrijft daarover:  “
Er wordt terecht aangegeven dat het [locatie] een beter locatie betreft dan de panden aan het [adres 1] .  Feitelijk is de correctie voor de ligging van het [locatie] , wanneer de  correctie voor het terras wordt meegenomen (respectievelijk 15 % en 10 %) hoger dan het verzoek tot aanpassing naar 20 %.” voor de terrassen op het [locatie] .
”(p 10).Verder stelt de deskundige dat hij de door Palladium ingebrachte rapporten over passantenstromen heeft meegenomen in de weging en het eindoordeel.
28. Voor wat betreft de correctie voor de terrassen heeft de deskundige opgemerkt:
“Opmerking wegingsfactoren terras, Pagina 23
Het terras van het litigieuze object en dat van de andere twee vergelijkingsobjecten(vergelijkingsobject 3 en vergelijkingsobject 5) aan het [adres 1] worden als significant minder gewaardeerd dan de terrassen aan het [locatie] . De wegingsfactoren worden niet aangepast.”(p 9).
31. De voor het pand [referentieobject 5] toegepaste correctie van 5 % voor de hoekligging (in plaats van de door Palladium voorgestelde 10 %) is niet ongebruikelijk.
Overige punten
32. Met betrekking tot het pand [referentieobject 2] stelt Palladium dat de huurprijs niet marktconform is overeengekomen. Dit omdat de naastgelegen panden worden geëxploiteerd door dezelfde familie die tussen de panden later ook een muur heeft doorgebroken en die daarom een hogere huurprijs zou willen betalen dan normaal gesproken het geval zou zijn. In reactie hierop heeft Heineken aangevoerd dat de hoogte van de huurprijs op basis van een onafhankelijke taxatie is bepaald, onder overlegging van die taxatie. Na het faillissement [gefailleerde] is de huurovereenkomst met de oorspronkelijke eigenaar vernieuwd en geïndexeerd. Nu Palladium hier niet meer op heeft gereageerd zal voorbij worden gegaan aan dit verweer van Palladium.
32. De deskundige stelt terecht dat met tijdelijke ontwikkelingen en bouwwerkzaamheden voor het pand van Palladium geen rekening kan worden gehouden bij de waardering van de huurprijs. Bij de nadere vaststelling van de huurprijs voor bedrijfsruimte op grond van artikel 7:303 BW is het gemiddelde van de huurprijzen van vergelijkbare bedrijfsruimtes gedurende een referentieperiode van vijf jaar bepalend.
32. Palladium heeft niet aangetoond dat er gronden waren voor de deskundige om aan te nemen dat de aan hem opgegeven huurprijzen en oppervlaktes van de referentiepanden niet correct waren. Bij het pand van [referentieobject 5] heeft de deskundige naar aanleiding van opmerkingen van Palladium het aantal meters is nagemeten en aangepast (p 9 advies). Er wordt dan ook voorbijgegaan aan het verweer van Palladium dat het advies tekort schiet doordat niet inzichtelijk is hoe de gegevens over huurprijzen en oppervlakten zijn geverifieerd.
32. Slotsom is dat het deskundigenadvies afgezien van de correctie voor het afnamebeding voldoende zorgvuldig en begrijpelijk is onderbouwd. Dit leidt tot een verhoging van de huurprijs naar € 129.607, 45, exclusief BTW per jaar.
Ingangsdatum huurprijs, stapsgewijze huurverhoging
36. Heineken vordert de verhoogde huurprijs met ingang van 3 december 2014. Palladium verweert zich hiertegen. Zij verzoekt - voor het eerst bij dupliek - om de huurprijs later of stapsgewijs in te laten gaan; vanaf 1 januari 2018 een eerste verhoging van € 10.000,-, dan per 1 januari 2019 wederom een verhoging met € 10.000,- en zo verder. Palladium wijst er in dit verband op dat de deskundige na zijn benoeming tweeënhalf jaar heeft gedaan over zijn rapport. De kort geding procedures hebben niet geleid tot vertraging. Nu Palladium wordt beperkt in haar huurgenot ten gevolge van het verplicht afnamebeding is er een extra grond voor het op een later moment laten ingaan van de huurprijs. Verder zullen de herinrichtingswerkzaamheden de komende jaren tot aanzienlijk verminderde bereikbaarheid leiden en heeft Palladium zich financieel niet kunnen wapenen tegen een eventueel sterke huurprijsverhoging door de enorm hoge inkoopprijs die Palladium aan Heineken moet voldoen, aldus steeds Palladium.
36. Doordat Palladium haar verzoek pas bij dupliek heeft gedaan heeft Heineken hier niet meer op kunnen reageren. Overwogen wordt als volgt.
36. Op grond van artikel 7:303 lid 4 BW geldt de door de rechter nader vast te stellen huurprijs met ingang van de dag waarop deze is gevorderd. Als de rechter op verzoek van (een der) partijen een deskundige heeft benoemd geldt de dag van dat verzoek als de dag waarop de vordering tot nadere huurprijsvaststelling is ingesteld (artikel 7:304 lid 2 BW). Dat was op 3 december 2014.
36. Op grond van bijzondere omstandigheden kan de rechter “ op vordering van een der partijen” een andere ingangsdatum vaststellen, waarbij mede betekenis toekomt aan de eisen van redelijkheid en billijkheid. Nu Palladium geen vordering heeft ingesteld doch uitsluitend heeft verzocht om een latere ingangsdatum, en dat pas bij dupliek en mede gelet op de hierna genoemde maatstaven zal geen latere ingangsdatum worden vastgesteld.
36. Uit de memorie van antwoord blijkt dat een later ingangstijdstip gerechtvaardigd kan zijn als de lange duur van de procedure mede aan de verhuurder te wijten is (Kamerstukken II 1999/2000, 26932, 3, p 9). Heineken treft echter op dit punt geen blaam. Verder is in de wetsgeschiedenis en jurisprudentie tot uitgangspunt genomen dat het enkele feit dat een huurder per saldo over voorgaande jaren verlies heeft geleden als hij achteraf wordt geconfronteerd met een huurverhoging, geen recht geeft op een latere ingangsdatum. De huurder moet vanaf het tijdstip van het instellen van de vordering met een huurverhoging rekening houden. Palladium heeft bovendien niets concreets gesteld over bijvoorbeeld een verliesgevende situatie ten gevolge van een huurverhoging achteraf.
36. Op grond van artikel 7:303 lid 4 BW kan door de rechter “daarbij tevens” bepaald worden dat de huurprijs gedurende een vast te stellen periode van ten hoogste vijf jaren geleidelijk zal worden aangepast. Zo kunnen de bezwaren van een schoksgewijze huuraanpassing worden ondervangen. Deze bevoegdheid is volgens de wetsgeschiedenis (Kamerstukken II  2000/01, 26932, 5, p.15) een nadere uitwerking van de bevoegdheid van de rechter om de gewijzigde huurprijs op een ander tijdstip in te laten gaan, zodat een vordering van Palladium en aanwezigheid van bijzondere omstandigheden vereist zijn. Van deze uitleg en de daaruit volgende eis van het instellen van een vordering is afgeweken in het arrest van het Hof Amsterdam van 24 december 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:4935, WR 2014/86. In de literatuur is de vraag gesteld of dit terecht is. De kantonrechter gaat er op grond van de wettekst in combinatie met de wetsgeschiedenis vanuit dat een vordering van Palladium vereist was om een geleidelijke huurverhoging te bewerkstelligen. Die ontbreekt. Bovendien heeft Palladium pas bij dupliek hierom verzocht en overtuigen de door Palladium aangedragen argumenten niet.
36. De huurverhoging zal dan ook jegens Palladium B.V. worden toegewezen vanaf 3 december 2014.
36. Gelet op de in de akte van indeplaatsstelling opgenomen beperking van de aansprakelijkheid van [ gedaagde sub 2] zal hij slechts gehouden zijn tot betaling van de per 10 september 2004 geldende jaarhuur (zie r.o. 1.3).
Rente en overig
44. Heineken vordert een rente van 1 % per maand over de door Palladium nog bij te betalen huur. Palladium brengt hier tegenin dat geen sprake is van wanprestatie en dat het beroep op de contractuele rente misbruik van recht oplevert of naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
45. Geoordeeld wordt als volgt. Op grond van artikel 8 van de huurovereenkomst is de rente van 1 % per maand verschuldigd indien huurder achterstallig is met het betalen van de huurpenningen of andere bedragen die hij krachtens de overeenkomst verschuldigd is of zal zijn. Gelet op de aard van deze bepaling, te weten in feite een boete die een prikkel biedt tot nakoming, acht de kantonrechter deze niet toepasbaar op de situatie dat achteraf een hogere huurprijs wordt vastgesteld in het kader van artikel 7:303 BW. Dit zou naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn. Wel is de subsidiair gevorderde en ook niet betwiste wettelijke rente toewijsbaar op grond van het arrest van de Hoge Raad van 15 juni 2001, NJ 2001/435 (WE Vastgoed/VIB Nederland).
46. Palladium heeft verder verweer gevoerd tegen het uitvoerbaar bij voorraad verklaren van de vorderingen van Heineken, stellende dat niet valt in te zien dat een eventueel hoger beroep niet kan worden afgewacht. Dit verweer wordt verworpen. Palladium verzoekt subsidiair toepassing te geven aan artikel 233 lid 3 Rv door de voorwaarde te stellen dat zekerheid wordt gesteld. Heineken brengt hier terecht tegen in dat er geen debiteuren- of restitutie- risico bestaat. Ook aan dit verzoek zal dan ook voorbij worden gegaan.
46. Palladium wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten, daaronder begrepen de kosten van de deskundige.
Vordering in reconventie
48. Palladium stelt dat Heineken is tekort geschoten in haar verplichtingen als verhuurder dan wel onrechtmatig handelt door Palladium onverkort te houden aan het exclusief afnamebeding en de door Heineken eenzijdig vastgestelde bierprijzen. Verder stelt Palladium dat haar huurgenot wordt beperkt door gebondenheid aan zeer hoge inkoopprijzen voor bier. Dit levert volgens Palladium een gebrek op in de zin van artikel 7:204 BW. Op 17 april 2018 heeft Palladium Heineken een ingebrekestelling verzonden. Palladium stelt er in dit verband recht en belang bij te hebben om inzage te krijgen in hectoliterkortingen bij andere van Heineken hurende ondernemers. Heineken betwist deze vorderingen gemotiveerd.
48. De vorderingen van Palladium worden afwezen. Palladium heeft met Heineken in het kader van de huurovereenkomst een exclusief afnamebeding gesloten voor (uitsluitend) pilsener tapbier. Het staat Palladium vrij om naast tapbier van Heineken andere dranken te schenken en flesjes van andere biermerken te verkopen. De afspraken over kortingen kunnen jaarlijks worden herzien, alleen heeft Palladium daarover na 2013 niet meer onderhandeld. Heineken voert terecht aan dat dit een in de horeca gebruikelijke en niet onredelijke kernbepaling in de huurovereenkomst is die Palladium uitdrukkelijk heeft geaccepteerd. Van een tekortkoming of onrechtmatig handelen door Heineken door uitvoering te geven aan die afspraken is  geen sprake.  Als Heineken een hectoliterprijs rekent die Palladium niet acceptabel acht, betekent dat niet dat sprake is van een gebrek aan het gehuurde, te weten een omstandigheid waardoor aan de huurder niet het genot kan worden verschaft dat deze bij het aangaan van de overeenkomst mag verwachten van een goed onderhouden zaak. Dat daaronder ook kan vallen economisch genot zoals goodwill (HR 25 juni 1993, NJ 1993, 669) en niet alleen de stoffelijke toestand van het gehuurde maakt dat niet anders.
48. Er is verder geen rechtsgrond om Heineken te verplichten informatie te verstrekken over leverantievoorwaarden of hectoliterbonuskortingen inclusief staffels van alle van Heineken hurende ondernemers van de vergelijkingspanden. In conventie is deze informatie niet van belang omdat daar alleen rekening wordt gehouden met de kale huurprijs van de vergelijkingspanden. In reconventie heeft Palladium er geen belang gelet op hetgeen hiervoor is overwogen.
51. Nu de vorderingen van Palladium in reconventie worden afgewezen zal Palladium als de in het ongelijk gestelde partij worden belast met de proceskosten.
BESLISSING
De kantonrechter:
in conventie
stelt de huurprijs van de door Palladium B.V. gehuurde bedrijfsruimte met ingang van 3 december 2014 vast op € 129.607,45,-,  exclusief BTW per jaar;
veroordeelt Palladium B.V. om aan Heineken te betalen het verschil tussen de door Palladium B.V. en - eventueel - [ gedaagde sub 2] sinds 3 december 2014 aan Heineken betaalde huurprijs en de ingevolge dit vonnis door Palladium B.V. verschuldigde huurprijs, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vervaldata;
veroordeelt [ gedaagde sub 2] tot maximaal de per 10 september 2004 geldende jaarhuur, voor zover die nog niet is voldaan door Palladium B.V. , te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vervaldata;
veroordeelt Palladium B.V. en [ gedaagde sub 2] hoofdelijk in de proceskosten die aan de zijde van Heineken tot op heden begroot worden op € 5.000,- aan kosten van de deskundige en voorts op een bedrag van € 2.566,01 aan de zijde van Heineken begroot als volgt:
exploot (2x)	€	168,01
salaris	€	1.922,00
griffierecht	€	476,00
-----------------
totaal	€	2.566,01
voor zover van toepassing, inclusief btw;
wijst het meer of anders gevorderde af;
in reconventie
wijst de vorderingen af;
veroordeelt Palladium B.V. en [ gedaagde sub 2] hoofdelijk in de proceskosten die aan de zijde van Heineken tot op heden begroot worden op € 240,00 ,- aan salaris van de gemachtigde, voor zover van toepassing, inclusief btw, ter vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 14 dagen na het vonnis;
in conventie en reconventie
veroordeelt Palladium B.V. en [ gedaagde sub 2] hoofdelijk in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 75,00 aan salaris gemachtigde, te verhogen met een bedrag van € 68,00 en de explootkosten van betekening van het vonnis, een en ander voor zover van toepassing inclusief btw, onder de voorwaarde dat Palladium, en [ gedaagde sub 2] niet binnen veertien dagen na aanschrijving volledig aan dit vonnis hebben voldaan en betekening van het vonnis pas na veertien dagen na aanschrijving heeft plaatsgevonden;
verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
Aldus gewezen door mr. M.E.B. Terwee, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 11 februari 2019 in tegenwoordigheid van de griffier.