ECLI:NL:CBB:2021:420
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 20/60
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 20 april 2021 in de zaak tussen
V.O.F. [naam 1] , te [plaats] , appellante
(gemachtigde: mr. J.J.J. de Rooij),
en
de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, verweerder
(gemachtigde: mr. S.M. Piron).
Procesverloop
Bij besluit van 13 januari 2018 (het primaire besluit) heeft verweerder op grond van artikel 23, derde lid, van de Meststoffenwet (Msw) het fosfaatrecht van appellante vastgesteld.
Op 31 maart 2018 heeft verweerder een melding bijzondere omstandigheden van appellante ontvangen.
Bij besluit van 26 november 2019 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellante gegrond verklaard.
Appellante heeft beroep ingesteld tegen het bestreden besluit.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 1 februari 2021. Namens appellante zijn verschenen [naam 2] , [naam 3] en hun gemachtigde
.
Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
Overwegingen
Relevante bepalingen
1.1
Ingevolge artikel 23, derde lid, van de Msw stelt de minister het op een bedrijf rustende fosfaatrecht per 1 januari 2018 vast in overeenstemming met de forfaitaire productie van dierlijke meststoffen in een kalenderjaar door melkvee dat op 2 juli 2015 op het bedrijf is gehouden en geregistreerd.
1.2
Op grond van artikel 33Ab van de Msw kan bij algemene maatregel van bestuur een percentage worden vastgesteld waarmee het fosfaatrecht wordt verminderd, indien dit noodzakelijk is voor de naleving van een verplichting op grond van een voor Nederland verbindend verdrag of besluit van een volkenrechtelijke organisatie (generieke korting of afroming). Ingevolge artikel 72b, eerste lid, van het Uitvoeringsbesluit Meststoffenwet (Uitvoeringsbesluit) wordt het fosfaatrecht verminderd met 8,3%. Het tweede lid van deze bepaling bepaalt dat het eerste lid niet van toepassing is op een bedrijf waarvan de productie van dierlijke meststoffen door melkvee in kilogrammen fosfaat in het kalenderjaar 2015, verminderd met de fosfaatruimte in dat kalenderjaar, negatief of nul is (grondgebonden). Het derde lid van deze bepaling bepaalt dat bij de toepassing van het percentage, bedoeld in het eerste lid, het fosfaatrecht slechts verminderd wordt voor zover een gehele uitoefening van het fosfaatrecht de fosfaatruimte in het kalenderjaar 2015 van dat bedrijf te boven gaat.
1.3
Het recht op eigendom is neergelegd in artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EP). Het verzekert het recht op het ongestoord genot van eigendom, maar tast op geen enkele wijze het recht aan dat een Staat heeft om die wetten toe te passen die hij noodzakelijk oordeelt om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang.
Feiten
2.1
Appellante exploiteert een melkveehouderij te [plaats] in de vorm van een vennootschap onder firma. Tot 1 januari 2017 werd de onderneming gedreven door [naam 2] , die het bedrijf op 4 april 2008 heeft overgenomen voor een bedrag van € 950.000,-.
2.2
Het college van burgemeester en wethouders van de gemeente [gemeente] heeft op 22 oktober 2013 aan appellante meegedeeld dat het bestemmingsplan zal worden aangepast ten behoeve van de bouw van een ligboxenstal.
2.3
Op 2 juni 2015 heeft appellante een melkkoeltank gekocht voor een bedrag van € 29.403,-.
2.4
Op 2 juli 2015 hield appellante 79 melk- en kalfkoeien en 79 stuks jongvee.
2.5
De Gedeputeerde Staten van de provincie Noord-Brabant hebben op 31 mei 2016 een vergunning aan appellante verleend op grond van Natuurbeschermingswet 1998 (Nbw). Op grond van deze vergunning mag appellante 130 melk- en kalfkoeien houden en 70 stuks jongvee. Op 10 februari 2017 heeft appellante een melding gedaan op grond van het Activiteitenbesluit voor het houden van 200 melk- en kalfkoeien, 140 stuks jongvee en 50 vleeskalveren.
Besluiten van verweerder
3.	Verweerder heeft het fosfaatrecht van appellante vastgesteld op 3.905 kg. Hij is daarbij uitgegaan van de dieraantallen die op 2 juli 2015 op het bedrijf aanwezig waren. Verweerder heeft de generieke korting van 8,3% toegepast. Bij het bestreden besluit heeft verweerder de dieraantallen aangepast naar 79 melk- en kalfkoeien en 79 stuks jongvee, de totale melkproductie verhoogd naar 596.467 kg en het excretieforfait gecorrigeerd naar 39,1 kg. Dit heeft geleid tot een verhoging van het fosfaatrecht naar 3.991 kg.
Beroepsgronden
4.1
Appellante voert aan dat zij in de periode van 1 januari 2015 tot en met 31 maart 2015 ongeveer 40.000 kg melk in de mestkelder heeft moeten laten lopen. Deze hoeveelheid melk heeft verweerder ten onrechte buiten beschouwing gelaten bij de vaststelling van het fosfaatrecht. Ter onderbouwing van het feit dat deze hoeveelheid melk daadwerkelijk door appellante is geproduceerd, heeft appellante een verklaring overgelegd van [naam 4] , die tussen 2013 en 2018 werkzaam is geweest op het bedrijf. Ook verwijst appellante naar de jaaroverzichten van de geleverde melk in de jaren 2015, 2016 en 2017. Uit deze stukken blijkt dat appellante in de eerste drie maanden van 2015 haar melkproductie heeft geremd en dat na het afschaffen van het melkquotum in april 2015 alle geproduceerde melk aan de fabriek is geleverd.
4.2
Onder verwijzing naar een verklaring van 9 januari 2020 opgesteld door [naam 5] , werkzaam bij AgriFirm Exlan, voert appellante aan dat zij onevenredig wordt getroffen door het toepassen van de generieke korting, aangezien zij een volledig grondgebonden bedrijf is. Hoewel appellante ervoor heeft gekozen om graszaad te verbouwen in plaats van gebruik te maken van de derogatie, zou – wanneer zij wel voor derogatie had gekozen – de fosfaatgebruikersnorm per hectare hoger zijn en de fosfaatruimte lager, waardoor de generieke korting niet zou zijn toegepast. Nu is deze korting wel toegepast, terwijl zij, gelet op de bedrijfsspecifieke excretiegegevens (BEX) geen enkele bijdrage levert aan de fosfaatproblematiek en zelfs grasland levert aan bedrijven, die vanwege de derogatie over voldoende grasland moeten beschikken.
4.3
Verder voert appellante aan dat in haar geval sprake is van een individuele en buitensporige last. Als gevolg van een bacteriële infectie heeft één van de vennoten gezondheidsklachten gekregen, waardoor hij gedeeltelijk arbeidsongeschikt is geraakt. Daarnaast is de zoon van de vennoten ernstig ziek geworden en zijn in die periode ook de grootmoeder en een oom overleden. Door deze bijzondere omstandigheden is de beoogde uitbreiding vertraagd, terwijl de vennoten het bedrijf hebben overgenomen met het plan te groeien naar 130 melk- en kalfkoeien en 70 stuks jongvee na het vervallen van de superheffing. Daarvoor hebben zij forse investeringen gedaan en hebben zij in de aanloop naar het aflopen van de superheffing de melkproductie moeten drukken. Voor appellante was het volstrekt duidelijk dat de Nbw-vergunning verleend zou worden, zodat zij op goede gronden met haar investeringen op de formele vergunningverlening is vooruitgelopen. Ter onderbouwing van de gestelde last verwijst appellante naar het schaderapport ‘stelsel van fosfaatrechten’ van november 2018, opgesteld door [naam 6] , werkzaam bij Vermetten accountants en adviseurs, een aanvullende verklaring van [naam 7] , eveneens werkzaam bij Vermetten accountants en adviseurs en jaaroverzichten van de jaren 2017, 2018 en 2019 van de betaalrekening en leningen die appellante bij de bank heeft afgesloten.
Standpunt van verweerder
5.1
Verweerder handhaaft zijn standpunt dat appellante onvoldoende heeft aangetoond dat zij 40.000 kg melk meer heeft geproduceerd. Uit de leverantieoverzichten van 2014 en 2015, blijkt dat de maandelijkse leveranties van 2014 fluctueren tussen de 39.741 kg en 58.172 kg en dat de maandelijkse leveranties in 2015 fluctueren tussen de 34.967 kg en de 58.172 kg.  Deze fluctuaties vindt verweerder niet dermate afwijkend dat appellante daarmee haar standpunt voldoende heeft aangetoond, mede gelet op het feit dat de geleverde melk in 2015, uitgaande van het gemiddelde per koe, significant hoger was dan in 2014. Ook de overgelegde verklaring van [naam 4] overtuigt verweerder niet. Verder wijst verweerder erop dat appellante in 2014/2015 haar gebruiksquotum van 421.693 kg met 130.575 kg heeft overschreden, waardoor zij een superheffing van € 36.339,02 heeft moeten betalen.
5.2
Verweerder is daarnaast van mening dat appellante niet onevenredig wordt geraakt door de generieke korting. Zij heeft bewust gekozen om niet deel te nemen aan de derogatie, omdat die keuze destijds gunstiger voor haar was. Dat deze keuze nadelige gevolgen heeft bij de vaststelling van het fosfaatrecht, betekent niet dat om die reden sprake is van een individuele en buitensporige last. Tevens heeft appellante geen analyseverslagen laten maken, waardoor niet kan worden vastgesteld wat de fosfaattoestand van de gronden is geweest en appellante ook niet heeft aangetoond dat de fosfaatruimte onjuist is vastgesteld. Daarbij wijst verweerder erop dat bij de vaststelling van de fosfaatruimte geen rekening wordt gehouden met de bedrijfsspecifieke excretiegegevens (BEX).
5.3
Verweerder betwist dat op appellante een individuele en buitensporige last rust. Appellante heeft haar bedrijf, na het vervallen van het melkquotum, fors willen uitbreiden. Daarmee onderscheidt zij zich niet van andere melkveehouders die ook op dat tijdsstip hun bedrijf wensten uit te breiden. Volgens verweerder zou appellante – gelet op haar lage melkquotum – ook zonder de door haar gestelde bijzondere omstandigheden op 2 juli 2015 niet kunnen beschikken over het door haar beoogde aantal dieren. Bovendien was de Nbw-vergunning op 2 juli 2015 nog niet aan appellante verleend, zodat in beginsel geen ruimte bestaat om een schending van artikel 1 van het EP aan te nemen. Voor zover appellante investeringen na 2 juli 2015 heeft gedaan, dient de financiële last daarvan voor rekening en risico van appellante te blijven. Dit geldt eveneens voor de keuze om met eigen aanwas te groeien.
Beoordeling
6.1
Ter bepaling van de forfaitaire productie van dierlijke meststoffen is in dit geval de totale melkproductie van 2015 van belang. Hoewel het College wil aannemen dat appellante in de eerste drie maanden van 2015 een deel van de geproduceerde melk heeft laten weglopen, is het College van oordeel dat appellante niet aannemelijk heeft gemaakt dat dit 40.000 kg betrof. In de verklaring van [naam 4] staat dat hij deze hoeveelheid heeft vastgesteld na reconstructie met [naam 2] , maar de bij die verklaring gevoegde berekening maakt niet inzichtelijk hoe zij samen tot de gestelde hoeveelheden niet geleverde melk zijn gekomen. Ook uit de overzichten van de geleverde melk van 2014 tot en met 2017 kan het College niet afleiden hoeveel melk appellante heeft laten weglopen. Met verweerder is het College van oordeel dat de fluctuatie in 2015 niet dermate afwijkend is, dat daarmee aannemelijk is dat appellante 40.000 kg melk meer heeft geproduceerd dan geleverd. Bovendien is de melkproductie vanaf april 2015 toegenomen door het vervallen van het melkquotum, waardoor appellante haar melkproductie niet meer heeft hoeven afremmen. De bewijslast om aan te tonen dat verweerder van een foutieve melkproductie uitgaat, ligt bij appellante. Zij is daarin niet geslaagd, zodat deze beroepsgrond faalt.
6.2
Voor zover appellante betoogt dat het fosfaatrechtenstelsel op het niveau van de regeling strijd oplevert met artikel 1 van het EP, faalt dit. Het College verwijst hiervoor naar zijn heropeningsbeslissing van 17 oktober 2018 (ECLI:NL:CBB:2018:522) en uitspraken van 9 januari 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:1-7). Daarin heeft het College al geoordeeld dat het fosfaatrechtenstelsel op regelingsniveau verenigbaar is met artikel 1 van het EP. In de uitspraak van 23 juli 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:291) heeft het College dit oordeel verder gemotiveerd.
6.3
Appellante heeft niet aannemelijk gemaakt dat het fosfaatrechtenstelsel een individuele en buitensporige last op haar legt. Het College overweegt hiertoe als volgt.
6.4.1
Bij de beoordeling of de last voor de betrokken melkveehouder buitensporig is, weegt het College alle betrokken belangen van het individuele geval af. In dat verband is vooral relevant de mate waarin het fosfaatrechtenstelsel de individuele melkveehouder raakt. Niet ieder vermogensverlies als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel en het toegekende fosfaatrecht vormt een buitensporige last. Voor de situatie waarin sprake is van een uitbreiding van het bedrijf, zoals hier, is het verder van belang of en zo ja op welk moment, in welke mate en met welke noodzaak of andere motieven de melkveehouder zijn bedrijf legaal heeft uitgebreid op grond van door de overheid verleende vergunningen voor het houden van specifieke aantallen melkvee en daartoe onomkeerbare investeringen is aangegaan (zie de uitspraak van 23 juli 2019, hiervoor aangehaald, onder 6.8.2).
6.4.2
Zoals het College heeft overwogen in zijn uitspraak van 25 februari 2020 (ECLI:NL:CBB:2020:114, onder 6.7) ontstaat de last op 1 januari 2018, het moment waarop het fosfaatrechtenstelsel van kracht werd, en bestaat de last van de individuele melkveehouder in beginsel uit het aantal fosfaatrechten dat hij als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel tekortkomt om zijn bestaande, c.q. aantoonbaar voorgenomen, bedrijfsvoering (inclusief de uitbreidingsplannen) te kunnen voeren.
6.4.3
Voorts geldt, met uitzondering van grondgebonden bedrijven, voor alle melkveehouders dat hun fosfaatrecht op grond van artikel 72b van het Uitvoeringsbesluit Meststoffenwet wordt verminderd. Dat deel van de last draagt iedere (niet-grondgebonden) melkveehouder (vergelijk de uitspraak van het College van 26 november 2019, ECLI:NL:CBB:2019:624, onder 6.4.1). In zoverre is de last (ook) voor de melkveehouder niet individueel en bestaat – ongeacht de bedrijfseconomische gevolgen – in beginsel geen grond om een individuele en buitensporige last aan te nemen.
6.4.4
Bij de beoordeling of de last buitensporig is, staat voorts voorop dat de beslissingen van melkveehouders om te investeren in productiemiddelen als stallen, grond, melkvee en machines, om deze te verhuren of te verkopen, of om bestaande stalruimte (nog) niet te benutten, moeten worden gezien als ondernemersbeslissingen waaraan risico’s inherent zijn. Het College hanteert als uitgangspunt dat de individuele melkveehouder zelf de gevolgen van die risico’s draagt en dat niet ieder vermogensverlies als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel een individuele en buitensporige last vormt. Dit uitgangspunt wordt alleen bij uitzondering verlaten. Daarvoor moet dan wel de ondernemersbeslissing in de gegeven omstandigheden – wat betreft het tijdstip waarop de beslissing is genomen, de omstandigheden waaronder de beslissing is genomen, de mate waarin en de reden waarom is geïnvesteerd – navolgbaar zijn, mede bezien in het licht van de afschaffing van het melkquotum en de maatregelen die in verband met die afschaffing te verwachten waren en waarover het College in zijn uitspraak van 23 juli 2019 (hiervoor aangehaald, onder 6.7.5.4) heeft geoordeeld. Bovendien moeten er goede redenen zijn om aan te nemen dat geen evenwicht bestaat tussen de belangen die zijn gediend met het fosfaatrechtenstelsel (de bescherming van het milieu en de volksgezondheid en het voldoen aan de verplichtingen die voortvloeien uit de Nitraatrichtlijn) en de belangen van de melkveehouder (zie de uitspraak van het College van 25 februari 2020, hiervoor aangehaald, onder 6.9).
6.4.5
Over de betekenis van financiële rapportages als bewijsmiddel, heeft het College in de uitspraak van 25 februari 2020 (hiervoor aangehaald, onder 6.13) overwogen dat hij daaraan slechts beperkte waarde toekent. Dat een rapportage aangeeft dat bedrijfscontinuering met het vastgestelde aantal fosfaatrechten niet realistisch is, laat met name zien dat de last substantieel is en vormt verder een factor van belang in de uiteindelijke beoordeling of er goede redenen zijn om de belangen van de melkveehouder zwaarder te laten wegen dan de belangen die gediend zijn met het fosfaatrechtenstelsel, maar betekent op zich zelf genomen niet dat de last ook individueel en buitensporig is. Omgekeerd is het ook niet zo dat een dergelijke last slechts wordt aangenomen indien de bedrijfscontinuïteit op het spel staat. Ten aanzien van de scenariovergelijkingen heeft het College in de uitspraak van 25 februari 2020 overwogen dat slechts het scenario dat de ontwikkeling van het bedrijf schetst op basis van het vastgestelde fosfaatrecht (in dit geval scenario A2 van het schaderapport van Vermetten accountants en adviseurs van november 2018) aansluit bij de bepaling van de last zoals hiervoor onder 6.4.2 weergegeven en biedt in zoverre enig inzicht in wat de financiële gevolgen zijn van het fosfaatrechtenstelsel voor de melkveehouder.
6.4.6
Voor appellante komt de last als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel op basis van de onder 6.4.2 weergegeven vergelijking neer op het verschil tussen fosfaatrechten voor 130 melk- en kalfkoeien en 70 stuks jongvee (zijnde de beoogde bedrijfsvoering) en de vastgestelde 3.991 kg fosfaatrecht (zijnde de situatie op 2 juli 2015 met 79 melk- kalfkoeien en 79 stuks jongvee). Het College wil, mede gelet op het overgelegde schaderapport en de aanvullende verklaring [naam 7] , wel aannemen dat appellante door het fosfaatrechtenstelsel financieel stevig wordt geraakt, maar dat alleen is onvoldoende om aan te nemen dat sprake is van een individuele en buitensporige last. Zoals onder 6.4.4 is overwogen, draagt appellante zelf de risico’s die zijn verbonden aan haar investeringsbeslissingen en kan zij de nadelige gevolgen van een door haar genomen beslissing om uit te breiden in beginsel niet afwentelen op het collectief. In wat appellante heeft aangevoerd, ziet het College geen aanleiding om hier van dat uitgangspunt af te wijken.
6.4.7
Zoals het College in de uitspraken van 21 mei 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:210 en ECLI:NL:CBB:2019:211 onder 5.4 en 5.5) heeft geoordeeld, moet bij het bepalen van de fosfaatruimte de werkelijke fosfaattoestand van de bodem op de peildatum tot uitgangspunt worden genomen. De enkele omstandigheid dat appellante de vraag of zij gebruik wil maken van de hogere fosfaatgebruiksnorm voor fosfaatarm/-fixerende gronden in de Gecombineerde opgave 2015 ontkennend heeft beantwoord, maakt dit niet anders. De werkelijke fosfaattoestand van de bodem moet blijken uit geldige analyserapporten van bodemonderzoeken. Dergelijke analyserapporten heeft appellante niet laten opstellen, omdat daartoe geen aanleiding bestond, nu zij niet deelnam aan de derogatie. In plaats van deel te nemen aan de derogatie heeft appellante ervoor gekozen graszaad te verbouwen. Dat deze keuze in het kader van het fosfaatrechtenstelsel negatief uitpakt, betekent niet dat zij om die reden onevenredig wordt getroffen door de toegepaste generieke korting en een individuele en buitensporige last draagt. Het is een ondernemerskeuze die appellante destijds bewust heeft gemaakt omdat zij daar toen baat bij had. De negatieve gevolgen die deze keuze vervolgens voor haar heeft zijn evenzeer voor haar eigen rekening.
6.4.8
Het College overweegt verder dat appellante heeft besloten vóór 2 juli 2015 te investeren, terwijl zij op die datum nog niet beschikte over alle benodigde vergunningen. De Nbw-vergunning is pas op 31 mei 2016 aan appellante verleend en pas op 10 februari 2017 heeft zij een melding op grond van het Activiteitenbesluit gedaan voor de uitbreiding van haar bedrijf. Dit betekent dat appellante met haar investeringen is vooruitgelopen op het verkrijgen van de benodigde vergunningen. In beginsel bestaat dan geen ruimte om een schending van artikel 1 van het EP aan te nemen. In de gezondheidssituatie van de vennoot, de ziekte van de zoon en het overlijden van de familieleden, ziet het College geen grond om van dit uitgangspunt af te wijken. Weliswaar is het niet onaannemelijk dat deze bijzondere omstandigheden van invloed zijn geweest op de bedrijfsvoering en het moment waarop appellante de benodigde vergunningen heeft aangevraagd, maar appellante heeft tevens verklaard dat zij het bedrijf heeft overgenomen met het plan te groeien na het afschaffen van het melkquotum. Gezien het moment waarop appellante deze groei wenste te realiseren, moet de omstandigheid dat de uitbreiding op de peildatum nog niet volledig was gerealiseerd voor rekening van appellante blijven. Reeds in 2013 is gewaarschuwd dat (dreigende) overschrijding van het fosfaatproductieplafond kon leiden tot productiebeperkende maatregelen, waaronder dierrechten. Ook daarna zijn in aanloop naar de afschaffing van het melkquotum nog verschillende soortgelijke waarschuwingen vanuit de markt en de overheid gevolgd. Appellante had daar bij de uitvoering van haar plannen rekening mee moeten houden.
6.4.9
De bescherming van het milieu en de volksgezondheid en het voldoen aan de verplichtingen die voortvloeien uit de Nitraatrichtlijn wegen in dit geval zwaarder dan de belangen van appellante. Het bestreden besluit is niet in strijd met artikel 1 van het EP.
Slotsom
7.1
Het beroep is ongegrond.
7.2
Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
Het College verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.L. Verbeek, in aanwezigheid van mr. C.M.J. Rouwers, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 20 april 2021.
De voorzitter is verhinderd de uitspraak		De griffier is verhinderd de uitspraak
te ondertekenen	te ondertekenen