ECLI:NL:GHARL:2021:3281
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.229.078/01
(zaaknummer rechtbank Overijssel 189762)
arrest van 6 april 2021
in de zaak van
Vereniging van Eigenaars Ruimteboxen en Bedrijfsruimten Baileystraat Fase 1
,
gevestigd te Zwolle,
appellante,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna:
de VvE
,
advocaat: 	eerst: mr. F. Klemann, kantoorhoudend te Zwolle,
thans: mr. J.H. Rump, kantoorhoudend te Zwolle,
tegen:
1
Beheermaatschappij Van Pijkeren B.V.,
gevestigd te Ommen,
hierna:
Van Pijkeren
,
advocaat: mr. A.M. Ubink, kantoorhoudend te Zwolle,
2.
[geïntimeerde2]
,
wonende te [A] ,
hierna:
notaris [geïntimeerde2]
,
advocaat:	eerst: mr. M.H. Blokvoort, kantoorhoudend te Deventer,
thans: mr. A. Daan, kantoorhoudend te Deventer,
geïntimeerden.
In eerste aanleg: gedaagden
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1.
Naar aanleiding van het tussenarrest van 9 juni 2020 heeft Van Pijkeren op de rol van 14 juli 2020 een akte na tussenarrest genomen.
1.2.
Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.
2
Waar gaat deze zaak over?
2.1.
Deze zaak gaat over een onduidelijke akte waarbij een of meer erfdienstbaarheden zijn gevestigd op een bedrijventerrein in Zwolle. De centrale vraag is of de appartementseigenaars van een opslagbox in het complex van de VvE recht hebben op een weg van 8 meter breed deels over het terrein van Van Pijkeren en of een hekwerk van Van Pijkeren in dat verband verplaatst moet worden. De notaris wordt verweten dat hij onzorgvuldig heeft gehandeld bij het passeren van de akten waarbij de door de VvE voorgestane erfdienstbaarheid niet goed is verwoord.
3
De feiten
3.1.
De VvE is de vereniging van eigenaars van een complex (bedrijfs-)ruimten en opslagboxen aan de Baileystraat 16 in Zwolle. Leden van de VvE gebruiken deze ruimten onder meer voor het stallen van hun auto, caravan of camper. Het perceel is kadastraal bekend gemeente Zwolle, sectie M nummer 1048 (hierna: perceel 1048). Op het naastgelegen perceel kadastraal bekend gemeente Zwolle, sectie M nummer 1047 (hierna: perceel 1047) was eveneens een complex (bedrijfs-)ruimten en opslagboxen gepland, maar dat is niet gerealiseerd.
3.2.
Perceel 1048 behoorde toe aan 03Projectontwikkeling II B.V. (verder: 03) die het perceel bij akte van 21 juni 2011 heeft laten splitsen in appartementsrechten (hierna ook: de splitsingsakte). Daarbij is ook de VvE opgericht. De VvE heeft als doel het beheer van het gebouw en de grond en het behartigen van de gemeenschappelijke belangen van de leden van de VvE. De splitsingsakte is door notaris [geïntimeerde2] verleden. Na de splitsing behoorden de appartementsrechten 03 toe.
3.3.
In de splitsingsakte is een te vestigen erfdienstbaarheid van (uit)weg opgenomen onder opschortende voorwaarde van aanvaarding door de kopers van de appartementsrechten. De splitsingsakte luidt op dat punt:
“
TE VESTIGEN ERFDIENSTBAARHEID VAN (UIT)WEG
In verband met de ontwikkeling en realisatie van de opslag-/ruimteboxen, bedrijfsruimten dienen daartoe bij deze akte,
onder de opschortende voorwaarde van aanvaarding
door de betreffende kopers van de appartementsrechten, de navolgende erfdienstbaarheden gevestigd te worden:
De erfdienstbaarheid van (uit)weg ten laste van het perceel (…) 1047, welk(…) perceel in eigendom toebehoort aan 03, hierna ook te noemen: “het heersend erf”, en ten behoeve van de ruimte-/opslagboxen en bedrijfsruimten, hierna ook te noemen: “het dienende erf”, een erfdienstbaarheid van (uit)weg (…).
De erfdienstbaarheid van (uit)weg zal inhouden dat de eigenaars en bevoegde gebruikers van het heersende erf op de minst bezwaarlijke wijze kunnen komen vanaf de ruimte-/opslagboxen en bedrijfsruimten en gaan naar de openbare weg en
vice versa, waarbij alle (nog) aan te leggen wegen en buitenterrein van het dienende erf gebruikt mogen worden.
”
3.4.
Onderdeel van de prospectussen die aan (potentiële) kopers van de appartementsrechten zijn uitgereikt, is de hieronder weergegeven tekening waarop fase 1 is ingetekend (perceel 1048: de boxen 1 tot en met 27) en ook de uiteindelijk niet gerealiseerde fase II (perceel 1047). Op deze tekening is tussen de boxen van perceel 1048 en de boxen van perceel 1047 een tussenweg van 8 meter breed ingetekend.
3.5.
Op 20 juli 2011 heeft 03 een eerste appartementsrecht (ontstaan door de splitsing van 21 juni 2011) geleverd aan de heren [B] en [C] . In de door notaris [geïntimeerde2] verleden akte van levering is vastgelegd dat de opschortende voorwaarde van de te vestigen erfdienstbaarheid uit de splitsingsakte in vervulling is gegaan. De akte van levering luidt, voor zover hier van belang:
“
Erfdienstbaarheden van (uit)weg
Door onderhavige levering en aanvaarding van het verkochte constateren partijen dat de opschortende voorwaarde voor de vestiging van de erfdienstbaarheden van (uit)weg hierbij in vervulling is gegaan, waardoor de navolgende in de akte van splitsing opgenomen erfdienstbaarheden van (uit)weg onvoorwaardelijk zijn gevestigd, welke erfdienstbaarheden luiden als volgt:
De erfdienstbaarheid van (uit)weg ten behoeve van het perceel kadastraal bekend (…) 1047, welk (…) perceel in eigendom toebehoort aan 03, hierna ook te noemen; “het heersende erf”, en ten laste van de ruimte-/opslagboxen en bedrijfsruimten, hierna ook te noemen: “het dienende erf”, een erfdienstbaarheid van (uit)weg worden gevestigd.
De erfdienstbaarheid van (uit)weg zal inhouden dat de eigenaars en bevoegde gebruikers van het heersende erf op de minst bezwaarlijke wijze kunnen komen vanaf het heersende erf en gaan naar de openbare weg en vice versa, waarbij alle (nog) aan te leggen wegen en buitenterrein van het dienende erf gebruikt mogen worden. (…)
Voor zover het gaat om rechten die ten behoeve van derden zijn bedongen, worden die rechten bij deze tevens door verkoper voor die derden aangenomen. (…)
”
3.6.
Een aantal door notaris [geïntimeerde2] verleden akten van levering van door de splitsing ontstane appartementsrechten in de periode juli 2011 tot december 2011, bevatten dezelfde bepaling over een erfdienstbaarheid als de hiervoor geciteerde bepaling in de akte van levering aan de heren [B en C] .
3.7.
De voorziene opslagboxen op perceel 1047 zijn niet gerealiseerd. In plaats daarvan is dit perceel in tweeën gesplist (en kadastraal vernummerd in 1077 en 1078) waarbij 1078 op 5 maart 2014 is geleverd aan I.G.T. Holding B.V. (verder: IGT). Perceel 1077 is op 22 augustus 2014 geleverd aan Van Pijkeren. De toegangsweg naar de (bedrijfs-)ruimten en opslagboxen op perceel 1048 ligt voor een deel op de naastgelegen percelen 1077 en 1078 en is afgesloten met een toegangshek.
3.8.
In de leveringsakte van Van Pijkeren staat – voor zover van belang – vermeld:
“
Artikel 7
De koop is aangegaan onder de bedingen, bepalingen, verklaringen en garanties als in deze akte overeengekomen. Voor zover daarvan bij deze akte niet is afgeweken en voor zover een en ander van toepassing kan blijven, blijft voorts gelden tussen hen al hetgeen zij voor het ondertekenen van onderhavige akte en de in deze akte vervatte overeenkomst van levering zijn overeengekomen. (…)
(…)
OMSCHRIJVING ERFDIENSTBAARHEDEN, KWALITATIEVE BEDINGEN EN/OF BIJZONDERE VERPLICHTINGEN
(…)
B. een akte van levering op twintig juli tweeduizend elf (…) waarin onder meer het navolgende staat vermeld:
“Erfdienstbaarheden van (uit)weg
De erfdienstbaarheid van (uit)weg ten behoeve van het perceel (…) nummer 1047 welke in eigendom toebehoort aan 03, hierna ook te noemen: “het heersende erf”, en ten laste van de ruimte-/opslagboxen en bedrijfsruimten, hierna ook te noemen: “het dienende erf”, een erfdienstbaarheid van (uit)weg wordt gevestigd.
De erfdienstbaarheid van (uit)weg zal inhouden dat de eigenaars en bevoegde gebruikers van het heersende erf op de minst bezwaarlijke wijze kunnen komen vanaf het heersende erf en gaan naar de openbare weg en vice versa, waarbij alle (nog) aan te leggen wegen en buitenterrein van het dienende erf gebruikt mogen worden.
Op de erfdienstbaarheid zullen ondermeer de navolgende bepalingen van toepassing zijn:
a.
de (uit)weg en buitenterrein mag niet zonder schriftelijke toestemming van het dienende erf worden verlegd;
b.
het beheer en het onderhoud van de (uit)weg en buitenterrein wordt gevoerd respectievelijk uitgevoerd door het dienende erf;
c.
de kosten van onderhoud en herstel of vernieuwing van de (uit)weg en buitenterrein zijn voor rekening van alle eigenaren van het dienende erf en het heersende erf;
d.
iedere eigenaar is bevoegd tot handelingen dienende tot behoud van de (uit)weg en buitenterrein en in het algemeen tot handelingen die geen uitstel kunnen lijden.”
Het voornoemde kadastrale perceel “1047” is thans gewijzigd in de kadastrale percelen nummer 1078 en nummer 1077 (verkochte).
(…)
BIJZONDERE BEPALINGEN.
Met betrekking tot het bestaande hekwerk tussen het verkochte en het naastgelegen perceel (…) nummer 1048, hierna te noemen: “naastgelegen perceel” en tussen het verkochte en het achtergelegen perceel (…) nummer 1078, hierna te noemen: “achtergelegen perceel”, een en ander zoals schetsmatig met enkele streeparcering is aangegeven op een aan deze akte te hechten situatietekening, zijn partijen nog aanvullend het navolgende overeengekomen:
a. de kosten, het onderhoud en het beheer van het hekwerk en de poort komen voor gezamenlijke rekening van het naastgelegen en achtergelegen perceel.
b. het hekwerk tussen het verkochte en het achtergelegen perceel wordt in onderling overleg tussen koper en de eigenaar van het achtergelegen perceel verplaatst. De kosten zullen in onderling overleg worden verrekend.
c. verkoper stemt de verplaatsing van het hekwerk, gelegen tussen het verkochte en het naastgelegen perceel af met de Vereniging van eigenaren van het naastgelegen perceel en de eigenaar van het achtergelegen perceel. (…)
”
De aan de akte gehechte situatietekening waarnaar in de bijzondere bepalingen wordt verwezen, is hieronder weergegeven:
3.9.
In de leveringsakte van IGT staat een soortgelijke bepaling. Daarin is opgenomen:
“
Koper zal op de zuidzijde van het verkochte geen hekwerk plaatsen zolang het verkochte voldoende beveiligd is met de thans aanwezige poorten. De eigenaren en bevoegde gebruikers van de naastgelegen bedrijfsunits zullen voor het draaien en keren van hun voertuigen gebruik mogen maken van een gedeelte van het verkochte, een en ander zoals schetsmatig met kruisarcering is aangegeven op een aan deze akte te hechten situatietekening. (…)
”
De aan de akte gehechte situatietekening waarnaar wordt verwezen, is hieronder weergegeven:
3.10.
Op het moment dat Van Pijkeren perceel 1077 in eigendom verkreeg was op dit perceel over de volle lengte en met een breedte van 1,2 meter bestrating voorzien van een stoeprand aangelegd, aansluitend op de bestrating op perceel 1048.
3.11.
In 2015 heeft Van Pijkeren op perceel 1077 in een rechte lijn een hek geplaatst op 1,2 meter van de erfgrens, direct achter de stoeprand over de volle lengte van het perceel. De toegangsweg naar de (bedrijfs-)ruimten en opslagboxen is ongewijzigd gebleven. Perceel 1077 heeft een eigen ontsluiting naar de openbare weg.
3.12.
De VvE heeft Van Pijkeren eind 2015 in kort geding gedagvaard. In dat kort geding heeft de VvE gevorderd om Van Pijkeren te veroordelen het door haar geplaatste hekwerk en andere zaken te verwijderen, althans te verplaatsen op een zodanige wijze dat daardoor de (uit)weg tussen beide percelen tenminste 8 meter breed wordt.
Bij vonnis van 26 januari 2016 heeft de voorzieningenrechter deze vordering van de VvE afgewezen omdat niet is gebleken dat de in de splitsingsakte opgenomen te vestigen erfdienstbaarheid ook werkelijk is gevestigd.
3.13.
Op 1 maart 2016 heeft 03 aan de VvE geschreven, voor zover hier van belang:
“
Uiteindelijk is het voorste gedeelte aan Van Pijkeren verkocht, die geen belangstelling had voor het gebruik van de erfdienstbaarheid van uitweg aan zijn kant, omdat hij voor een eigen ontsluiting richting openbare weg zou zorgdragen. Dat hij het gebruik van zijn perceel door de leden van de VvE (…) moest gedogen op grond van de erfdienstbaarheid was hem duidelijk gemaakt aan de hand van tekeningen. Ook de afmetingen van de uitweg, die hij in acht moest nemen, zijn uitdrukkelijk met hem gecommuniceerd voorafgaande aan de koop en levering op
22 augustus 2014
”.
3.14.
Een van de leden van de VvE heeft een klacht tegen notaris [geïntimeerde2] ingediend bij de Kamer voor het notariaat in het ressort Arnhem-Leeuwarden (hierna: de Kamer voor het notariaat). Deze klacht is deels gegrond verklaard een heeft geleid tot een tuchtrechtelijke waarschuwing voor notaris [geïntimeerde2] omdat heersend erf en dienend erf zijn verwisseld, nagelaten is op te nemen dat het ging om erfdienstbaarheden over en weer en de partijbedoeling onjuist in de akte is verwoord.
3.15.
Bij arrest in kort geding van 20 maart 2018 heeft dit hof het vonnis van de voorzieningenrechter van 26 januari 2016 bekrachtigd.
4
Wat is het oordeel van het hof?
4.1.
De VvE heeft haar vordering in hoger beroep gewijzigd. Tegen de eiswijziging, die op het processueel juiste tijdstip is gedaan, is als zodanig geen bezwaar gemaakt. Omdat het hof daartegen ook ambtshalve geen bezwaren aanwezig acht, zal het hof van die gewijzigde vordering zal uitgaan.
4.2.
De vorderingen van de VvE in hoger beroep strekken ertoe dat haar leden, de appartementseigenaars, gerechtigd zijn tot een (uit)weg van 8 meter breed. Voor zover die (uit)weg op het perceel van Van Pijkeren is gelegen, vordert de VvE dat ten behoeve van perceel 1048 een erfdienstbaarheid van (uit)weg wordt gevestigd.
Verder vordert de VvE dat het hek op perceel 1077 wordt verplaatst zodat haar leden ook werkelijk gebruik kunnen maken van een (uit)weg van 8 meter breed. In het geval haar vorderingen niet worden toegewezen, vordert de VvE dat voor recht wordt verklaard dat notaris [geïntimeerde2] ten opzichte van de VvE en haar leden onrechtmatig heeft gehandeld door niet te bewerkstelligen dat die erfdienstbaarheid van (uit)weg is gevestigd.
de VvE is procesbevoegd
4.3.
Na het tussenarrest heeft de VvE bij akte alsnog een procesvolmacht in het geding gebracht. De VvE is daarmee ontvankelijk in haar vordering.
de VvE is vertegenwoordigingsbevoegd
4.4.
Op grond van artikel 5:126 lid 2 BW kan de VvE binnen de grenzen van haar bevoegdheid de gezamenlijke appartementseigenaars in en buiten rechte vertegenwoordigen. In artikel 41 lid 3 van de statuten van de VvE is bepaald dat zij onder meer tot doel heeft het behartigen van de gemeenschappelijke belangen van de eigenaars.
Aangezien het in deze kwestie gaat om het gemeenschappelijke belang van de appartementseigenaars om te kunnen uitwegen op de wijze zoals hen door de verkoper van de appartementen is voorgespiegeld, is de VvE bevoegd tot het instellen van de in het geding zijnde vorderingen.
er is geen erfdienstbaarheid ten gunste van perceel 1048 is gevestigd ondanks dat dit de bedoeling van 03 was
4.5.
Over haar bedoeling is 03 in haar memorie van antwoord duidelijk: ten tijde van het verlijden van de splitsingsakte was haar bedoeling om ten aanzien van de percelen 1047 en 1048 wederzijdse erfdienstbaarheden te vestigen. Dat dit de bedoeling was, is ook door notaris [geïntimeerde2] erkend. Ook het hof gaat daarvan uit. Er zijn alleen geen erfdienstbaarheden over en weer gevestigd. In de splitsingsakte is ten aanzien van de erfdienstbaarheden opgenomen dat deze nog ‘dienen te worden gevestigd’ en dat het gaat om een erfdienstbaarheid onder opschortende voorwaarde van aanvaarding door de kopers van de appartementsrechten. Er is met andere woorden sprake van een gefaseerde vestiging van een erfdienstbaarheid.
in de akte van 20 juli 2011 is een erfdienstbaarheid ten gunste van (nu) het perceel van Van Pijkeren gevestigd
4.6.
In de akte van 20 juli 2011 is een erfdienstbaarheid van (uit)weg gevestigd ten behoeve van perceel 1047 en ten laste van perceel 1048. Op dat moment was 03 eigenaar van zowel perceel 1047, als van de appartementsrechten op perceel 1048 en daarmee beschikkingsbevoegd tot het vestigen van de erfdienstbaarheid, die in die akte door de eerste kopers van een door de splitsingsakte ontstaan appartementsrecht (de heren [B en C] ) is aanvaard. Voor de overige door de splitsingsakte ontstane appartementsrechten is de erfdienstbaarheid ontstaan door aanvaarding daarvan door 03. Daarmee is de in de akte van splitsing voorwaardelijk opgenomen erfdienstbaarheid van (uit)weg gevestigd, zij het in gewijzigde vorm. Zo is dat ook in de akte van 20 juli 2011 opgenomen. In de akte van 20 juli 2011 is geen erfdienstbaarheid gevestigd ten behoeve van perceel 1048 en ten laste van perceel 1047.
4.7.
Het hof stelt vast dat de VvE geen vernietiging vordert van de ten behoeve van 1047 en ten laste van 1048 gevestigde erfdienstbaarheid. De bezwaren die de VvE tegen deze erfdienstbaarheid maakt kunnen, wat daar verder ook van zij, dan ook niet tot het door de VvE beoogde resultaat leiden.
de bedoeling van de bij de akte van 20 juli 2011 betrokken partijen is onjuist verwoord, maar Van Pijkeren is niet een bij die akte betrokken partij
4.8.
Dat geen erfdienstbaarheid ten gunste van perceel 1048 is gevestigd ondanks dat dit de bedoeling van 03 was, betekent nog niet dat Van Pijkeren gehouden is om die erfdienstbaarheid te vestigen. Van Pijkeren is geen partij bij de splitsingsakte en de akte van levering van 20 juli 2011 en onderliggende overeenkomsten. De VvE kan aan die stukken ten opzichte van Van Pijkeren geen rechten ontlenen. Van Pijkeren hoefde voor de aankoop van perceel 1077 ook geen kennis te nemen van de splitsingsakte van perceel 1048.
4.9.
De VvE stelt dat door verschillende personen met Van Pijkeren de erfdienstbaarheid is besproken en dat Van Pijkeren daar stilzwijgend in heeft toegestemd, zodat er een afspraak tussen Van Pijkeren en de VvE is ontstaan. Echter de enkele mededeling aan Van Pijkeren dat er een erfdienstbaarheid ten laste van perceel 1047 gevestigd moet worden, bindt haar nog niet.
Van Pijkeren handelt niet onrechtmatig
4.10.
De VvE legt verder aan haar vordering ten grondslag dat Van Pijkeren ten opzichte van haar onrechtmatig handelt door niet mee te werken aan het vestigen van een erfdienstbaarheid ten gunste van perceel 1048. De VvE stelt dat Van Pijkeren wist dat tussen de VvE en 03 was afgesproken dat over en weer een erfdienstbaarheid van (uit)weg zou worden gevestigd omdat 03 en de notaris de erfdienstbaarheid ten gunste van perceel 1048 met Van Pijkeren hebben besproken. De VvE verwijt Van Pijkeren dat zij haar perceel zonder een erfdienstbaarheid ten gunste van perceel 1048 heeft gekocht en geleverd gekregen. Volgens de VvE maakt Van Pijkeren misbruik van fouten van 03 en de notaris en moet Van Pijkeren daarom meewerken aan de vestiging van een erfdienstbaarheid ten gunste van perceel 1048.
4.11.
De VvE verwijst naar correspondentie tussen de makelaars van Van Pijkeren en
03 uit 2014 waaruit blijkt dat Van Pijkeren wist van de bedoeling van 03 om een erfdienstbaarheid ten gunste van perceel 1048 te vestigen ten laste van 1077. Het hof volgt de VvE in haar zienswijze dat uit deze e-mailcorrespondentie blijkt dat voorafgaand aan de totstandkoming van de koop-/leveringsakte is gesproken over een erfdienstbaarheid ten gunste van perceel 1048 en ten laste van perceel 1077, maar niet dat die al was gevestigd. In een e-mail van 27 juni 2014 schrijft de makelaar van Van Pijkeren over een te vestigen erfdienstbaarheid aan de zuidzijde van perceel 1077 met een breedte van 2 meter die loopt in het verlengde van de kruisarcering op perceel 1078. Aannemelijk is dat dit de kruisarcering betreft zoals die is ingetekend op de aan de leveringsakte van perceel 1077 gehechte tekening. In die e-mail schrijft de makelaar van Van Pijkeren dat de leden van de VvE die ruimte kunnen benutten voor keren. In de e-mail van 8 juli 2014 schrijft de makelaar van Van Pijkeren dat de op de bijlage bij die e-mail weergegeven arcering het gedeelte met recht van overpad betreft zoals dat is vastgelegd naar de VvE.
In de e-mail van 14 juli 2014 laat de makelaar van Van Pijkeren weten dat Van Pijkeren (op dat moment) op enig onderdeel akkoord is met een erfdienstbaarheid. Dat alles duidt erop dat gecorrespondeerd is over een te vestigen erfdienstbaarheid, die niet terugkomt in de definitieve afspraken tussen 03 en Van Pijkeren zoals die zijn neergelegd in de
koop-/leveringsakte.
4.12.
Het hof volgt de VvE echter niet in haar zienswijze dat uit deze e-mailcorrespondentie blijkt dat het daarbij ging over een (uit)weg waarmee ten minste 8 meter vanuit de (bedrijfs-)ruimten en garageboxen van de leden van de VvE beschikbaar is. In de e-mail van 27 juni 2014 gaat het wisselend om een breedte van 2 meter op het perceel van Van Pijkeren en om 2 meter uit de erfgrens. In de bijlage bij de e-mail van 8 juli 2014 is de afstand tussen de bebouwingslijn van het oorspronkelijk plan en de (bedrijfs-)ruimten en garageboxen voor een deel 8 meter, maar voor een groter deel een kleinere afstand. De bewoordingen van de
e-mail van 14 juli 2014 zijn niet duidelijk.
Van Pijkeren lijkt zich (op dat moment) te kunnen vinden in een breedte van 2,0 meter en niet in de door 03 genoemde 2,87 meter en verder in een breedte van 1,2 meter aan de voorkant van haar perceel. De VvE licht ook niet toe hoe deze maten zich verhouden tot een ruimte van 8 meter vanaf de (bedrijfs)ruimten en garageboxen.
4.13.
Als uitgangspunt geldt bovendien dat het enkele aangaan van een overeenkomst door een derde (Van Pijkeren) wetende dat de andere contractspartij (03) daardoor tekortschiet in de nakoming van een eerder met een ander gesloten overeenkomst, zonder bijzondere omstandigheden nog niet onrechtmatig is. De VvE heeft die bijkomende omstandigheden niet gesteld. Zo blijkt uit niets dat Van Pijkeren 03 op enige wijze onrechtmatig heeft beïnvloed om in de koop-/leveringsakte niet de door de VvE gewenste erfdienstbaarheid te vestigen. De VvE stelt zelf ook dat door fouten van de notaris en onoplettendheid van 03 een situatie is ontstaan waarbij niet ten behoeve van perceel 1048 een erfdienstbaarheid gevestigd is.
4.14.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de door de VvE in hoger beroep ingestelde vordering om Van Pijkeren te veroordelen tot het vestigen van de door de VvE gewenste erfdienstbaarheid ten gunste van perceel 1048 zal worden afgewezen.
Van Pijkeren is niet gehouden om het bestaande hek te verplaatsen
4.15.
De VvE maakt bezwaar tegen de vaststelling van de rechtbank dat Van Pijkeren op de erfafscheiding een hekwerk heeft geplaatst in een rechte lijn ten opzichte van het reeds aanwezige hek. Volgens de VvE stond er geen hek. Nu het hof de feiten zelf heeft vastgesteld en daarbij rekening heeft gehouden met wat de VvE in het verband van dit bezwaar heeft aangevoerd, heeft de VvE geen belang bij een afzonderlijke bespreking van dit bezwaar.
4.16.
De VvE legt aan haar vordering ten grondslag dat Van Pijkeren is geïnformeerd over de bedoelingen van de VvE en 03 om een totale uitweg van 8 meter te laten ontstaan en daarom gehouden is het hek op een afstand te plaatsen van 8 meter van de gevels van de (bedrijfs-)ruimten en garageboxen van de leden van de VvE. Dit enkele feit levert echter geen grond op om de vordering toe te wijzen.
4.17.
De VvE legt aan haar vordering verder ten grondslag dat Van Pijkeren op onrechtmatige wijze het hek in een rechte lijn heeft geplaatst omdat zij hierdoor het gebruik van de erfdienstbaarheid die gevestigd had moeten worden onmogelijk maakt. Vaststaat dat het hek op het perceel van Van Pijkeren staat en dat geen erfdienstbaarheid is gevestigd die daaraan in de weg staat. Zoals hiervoor is overwogen rust op Van Pijkeren ook niet de verplichting om die erfdienstbaarheid te vestigen.
4.18.
Van Pijkeren erkent dat in het aankooptraject de plaatsing van een hek tussen de percelen 1077 en 1048 aan de orde is geweest. Van Pijkeren is echter, zoals zij stelt, niet akkoord gegaan met het plaatsen van een hekwerk op 8 meter uit de gevel van de garageboxen omdat dit zou betekenen dat het hek nagenoeg tegen haar nieuwbouw aan komt te staan en zij voldoende ruimte om haar pand wil houden, bijvoorbeeld voor het wassen van de ramen en het plegen van onderhoud. In de definitieve afspraken tussen 03 en Van Pijkeren in koop-/leveringsakte is ook niets opgenomen over een te plaatsen hek (alleen over een bestaand hek) en dus ook niet over een aan te brengen knik in een hek.
4.19.
De VvE verwijst nog naar de akte van levering van 5 maart 2014. Daaruit blijkt dat
IGT zich ten opzichte van 03 heeft verplicht om geen hek te plaatsen en dat IGT met 03 heeft afgesproken dat de eigenaars en bevoegde gebruikers van de (bedrijfs)ruimten en opslagboxen voor het draaien en keren van hun voertuigen gebruik mogen maken van een gedeelte van het perceel van IGT, zoals gearceerd is aangegeven op een aan de akte gehechte situatietekening. Het hof stelt vast dat dit niet terugkomt in de tussen 03 en Van Pijkeren gemaakte afspraken zoals die zijn vastgelegd in de koop/leveringsakte van 22 augustus 2014. Van Pijkeren is niet gebonden aan afspraken die 03 heeft gemaakt met IGT.
4.20.
Als uitgangspunt geldt dan ook dat Van Pijkeren het haar in eigendom toebehorende perceel kan inrichten zoals zij wil. Van Pijkeren heeft aangevoerd en onderbouwd dat zij een belang bij dat hek heeft; Van Pijkeren wil haar perceel afsluiten en zij moet dat ook van de gemeente en zij heeft ruimte rondom haar pand nodig om dat te onderhouden. Van Pijkeren oefent haar eigenaarsbevoegdheden dan ook niet uit met geen ander doel dan de (leden van de) VvE te schaden. Van onrechtmatig handelen en misbruik van recht is geen sprake. De VvE voert aan dat één van de appartementseigenaars door het hek moeite heeft om met zijn camper (met fietsenrek achterop de camper) de garagebox in- en uit te komen, terwijl die appartementseigenaar voornemens is een grotere camper aan te schaffen en/of daardoor een deel van zijn garagebox bedoeld als archiefruimte niet kan gebruiken. Dit nadeel voor individuele appartementseigenaars is niet groter dan het belang dat Van Pijkeren heeft om haar perceel af te sluiten en haar pand te onderhouden.
4.21.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de door de VvE in hoger beroep ingestelde vordering om Van Pijkeren te veroordelen het hek te verplaatsen zal worden afgewezen.
de tegen de notaris ingestelde vordering
4.22.
Met het oordeel dat de vordering van de VvE tegen Van Pijkeren zal worden afgewezen, is voldaan aan de voorwaarde waaronder de VvE de vordering tegen
notaris [geïntimeerde2] heeft ingesteld.
4.23.
Vast is komen staan dat de bedoeling van de bij de akte van 20 juli 2011 betrokken partijen door notaris [geïntimeerde2] onjuist in de akte van 20 juli 2011 is verwoord omdat in de akte de erfdienstbaarheden over en weer hadden moeten worden gevestigd.
4.24.
Het hof stelt voorop dat op de notaris in zijn hoedanigheid, uit hoofde van zijn taak bij het verlijden van een akte, een zwaarwegende zorgplicht rust ter zake van wat nodig is voor het intreden van de rechtsgevolgen die zijn beoogd met de in de akte opgenomen rechtshandelingen. Mede gelet op het vertrouwen dat de deelnemers aan het rechtsverkeer moeten kunnen stellen in een notariële akte, geldt de bedoelde verplichting ten opzichte van alle belanghebbenden en niet alleen ten opzichte van de partijen bij de in de notariële akte opgenomen rechtshandelingen (vgl. ECLI:NL:HR:1990:AC0095 en
ECLI:NL:HR: 2002:AF0198).
4.25.
Ervan uitgaande dat de eigenaars van de appartementsrechten belanghebbenden zijn, zijn ze naar het oordeel van het hof niet in hun gemeenschappelijke belang geschaad door het handelen van de notaris. De fout is gemaakt in de akte van 20 juli 2011. De toenmalige appartementseigenaren [B en C] en 03 zijn akkoord gegaan met het vestigen van een eenzijdige erfdienstbaarheid.
Vanaf dat moment stond vast dat er alleen ten behoeve van perceel 1047 een erfdienstbaarheid was gevestigd en dat er geen erfdienstbaarheid bestond ten behoeve van perceel 1048. Vervolgens hebben de huidige appartementseigenaren allemaal een appartementsrecht gekocht zonder een erfdienstbaarheid ten behoeve van perceel 1048 en ten laste van perceel 1047, wat voor hen duidelijk was uit de akte van levering. Zij hebben een appartementsrecht zonder erfdienstbaarheid gekocht. Het causaal verband met het handelen van de notaris ontbreekt dan ook. De tegen de notaris ingestelde vordering zal worden afgewezen.
5
De slotsom
5.1.
De vorderingen worden afgewezen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd.
5.2.
Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof de VvE in de kosten van het hoger beroep veroordelen.
5.3.
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Van Pijkeren zullen worden vastgesteld op € 716,- aan griffierecht en € 1.114,- aan salaris advocaat (1 punt x tarief II).
5.4.
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van notaris [geïntimeerde2] zullen worden vastgesteld op € 313,- aan griffierecht en € 1.114,- aan salaris advocaat (1 punt x tarief II).
5.5.
Als niet weersproken zal het hof ook de door Van Pijkeren en notaris [geïntimeerde2] gevorderde veroordeling van de VvE in de nakosten en de wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.
6
De beslissing
Het hof, rechtdoende in hoger beroep:
6.1.
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Overijssel van 2 augustus 2017;
6.2.
veroordeelt de VvE in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Van Pijkeren vastgesteld op € 716,- aan griffierecht en € 1.114,- aan salaris advocaat, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
6.3.
veroordeelt de VvE in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van notaris [geïntimeerde2] vastgesteld op € 313,- aan griffierecht en € 1.114,- aan salaris advocaat, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.
6.4.
veroordeelt de VvE in de nakosten, ten opzichte van Van Pijkeren en notaris [geïntimeerde2] ieder begroot op € 163,- met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 85,- in geval de VvE niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening.
Dit arrest is gewezen door mr. K.M. Makkinga, mr. J.H. Kuiper en mr. B.J.H. Hofstee en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 6 april 2021