ECLI:NL:RBNHO:2021:1677
Rechtbank NHO — Uitspraak 


RECHTBANK NOORD-HOLLAND
Handel, Kanton en Bewind
locatie Alkmaar
Zaaknr./rolnr.: 8580967 \ CV EXPL  20-2711 (PA)
Uitspraakdatum: 24 februari 2021
Vonnis van de kantonrechter in de zaak van:
de besloten vennootschap
Toolstra Bouwbedrijf B.V.
gevestigd te Enkhuizen
eiseres
verder te noemen: Toolstra
gemachtigde: mr. L.J.I. van Til
tegen
1
[gedaagde 1]
2.
[gedaagde 2]
beiden wonende te [woonplaats]
gedaagden
verder (enkelvoudig) te noemen: [gedaagden]
gemachtigde: mr. G.A. Speelman
1
Het procesverloop
1.1.
Toolstra heeft bij dagvaarding van 03 juni 2020 een vordering tegen [gedaagden] ingesteld. [gedaagden] heeft schriftelijk geantwoord en daarbij een tegenvordering ingediend.
1.2.
Op 14 december 2020 heeft een zitting plaatsgevonden, via Skype voor bedrijven. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. [gedaagden] heeft gebruik gemaakt van pleitaantekeningen, die zijn overgelegd. Voorafgaand aan de zitting heeft [gedaagden] bij brief  van 3 december 2020 nog stukken toegezonden en heeft Toolstra schriftelijk gereageerd in de zaak van de tegenvordering. Na afloop van de zitting is de zaak enige tijd aangehouden. Bij brief van 29 december 2020 heeft Toolstra verzocht om vonnis en bij akte van 30 december 2020 heeft [gedaagden] haar tegenvordering gewijzigd.
2
De feiten
2.1.
[gedaagden] heeft op of omstreeks 15 maart 2017 bij schriftelijke overeenkomst opdracht aan Toolstra verstrekt tot de bouw van een woning, staande en gelegen aan de [adres].
2.2.
De woning is op 24 juli 2018 opgeleverd in aanwezigheid van een vertegenwoordiger van Vereniging Eigen Huis. Van de oplevering is een door partijen ondertekend rapport opgemaakt.
2.3.
De aanneemsom zou in negen termijnen door [gedaagden] aan Toolstra worden voldaan. Bij factuur van 16 juli 2018 is de negende termijn ad € 12.250,00 bij [gedaagden] in rekening gebracht. [gedaagden] heeft de laatste termijn niet voldaan.
2.4.
Op 29 maart 2019 brengt de heer [naam onderaannemer] een bezoek aan de woning. [naam onderaannemer] is de door Toolstra ingeschakelde onderaannemer voor de uitvoering van het keimwerk. In een WhatsApp-gesprek d.d. 2 april 2019 tussen [naam onderaannemer] en [gedaagden] staat het volgende:
“
Hij was vrijdag nog te vochtig, verwacht niet dat dat in een paar dagen er uit is. Ga van de week wel weer meten.”
2.5.
Op 17 juni 2019 is Toolstra door [gedaagden] in gebreke gesteld. Daarbij is aan Toolstra een termijn van 15 dagen gegeven om de door [gedaagden] gestelde gebreken te verhelpen. Verzocht wordt problemen met het keimwerk te herstellen, de aansluiting van de trap op de wand, de achterdeur die rammelt als het waait en een tochtstrip op de garagedeur.
2.6.
Bij brief van 24 juli 2019 heeft [gedaagden] haar vordering tot nakoming omgezet in een verbintenis tot betaling van vervangende schadevergoeding.
3
De vordering
3.1.
Toolstra vordert dat de kantonrechter [gedaagden] veroordeelt tot betaling van € 13.147,50.
3.2.
Zij legt aan de vordering ten grondslag – kort weergegeven – dat [gedaagden] in gebreke is gebleven met betaling van de negende termijn van de aanneemsom ter hoogte van   € 12.250,00. Zij vordert dan ook betaling van dat bedrag. Toolstra stelt zich op het standpunt dat geen sprake is van verzuim van haar zijde. [gedaagden] is zelf in schuldeisersverzuim omdat zij Toolstra onvoldoende gelegenheid heeft geboden om de gebreken te herstellen. Toolstra kan niet verweten worden dat de door [gedaagden] genoemde gebreken niet binnen de termijn van 15 dagen zijn weggenomen. De termijn was te summier en de oorzaak is gelegen in omstandigheden waar Toolstra geen invloed op kon uitoefenen. [gedaagden] was onbereikbaar of niet beschikbaar. [gedaagden] verkeert in schuldeisersverzuim en kan daarom geen aanspraak maken op vervangende schadevergoeding. Volgens Toolstra betekent dit ook dat [gedaagden] de vordering niet kan verrekenen.
4
Het verweer en de tegenvordering
4.1.
[gedaagden] betwist de vordering. Zij voert aan – samengevat – dat zij Toolstra meer dan voldoende gelegenheid en kansen heeft geboden om alle gebreken te doen herstellen. [gedaagden] was steeds bereikbaar, belde zelf actief en indien zij eens niet bereikbaar was, gaf zij in automatische e-mails en voicemailboodschappen aan hoe zij wel snel kon worden bereikt. Toolstra heeft ook niet eerder dan vijf maanden na de ingebrekestelling het standpunt ingenomen dat zij geen gelegenheid voor deugdelijke nakoming had gekregen. Toolstra is in verzuim geraakt en omzetting van de vordering tot nakoming in een vordering tot vervangende schadevergoeding geschiedde eerst bijna zes weken na de ingebrekestelling.
4.2.
Koelemeijer vordert, na akte wijziging eis, bij wijze van tegenvordering dat de kantonrechter Toolstra veroordeelt tot betaling van € 24.708,20.
4.3.
Zij legt aan de tegenvordering ten grondslag – kort weergegeven – dat Toolstra toerekenbaar tekort geschoten is in de nakoming van de overeenkomst, door niet het volledige werk te verrichten volgens de normen van goed en deugdelijk werk. Na vele maanden van klagen is Toolstra op 17 juni 2019 in gebreke gesteld en is hem een redelijke termijn van 15 dagen na ontvangst gesteld voor deugdelijke nakoming. Ruim vijf weken na die ingebrekestelling was van deugdelijke nakoming geen sprake, waarna de verbintenis werd omgezet in de verbintenis tot betaling van vervangende schadevergoeding. De schade c.q. kosten van herstel zijn na onderzoek door een onafhankelijke deskundige (EMN) begroot op       € 22.348,70 inclusief BTW. [gedaagden] maakt dan ook aanspraak op dat bedrag. Als kosten ter vaststelling van deze schade vordert [gedaagden] de kosten van de deskundige van € 2.359,50. Subsidiair beroept [gedaagden] zich op verrekening van de eventuele vordering van Toolstra met de door haar gevorderde kosten van herstel.
4.4.
Toolstra betwist de tegenvordering en stelt dat zij niet in verzuim is. De in de ingebrekestelling genoemde termijn van 15 dagen is volgens Toolstra niet redelijk. Toolstra moet binnen deze termijn een planning afstemmen tussen haar opdrachtgever, [gedaagden] en onderaannemers. Bovendien geldt dat het kunnen bijwerken van het keimwerk sterk afhankelijk was van het weer. Het keimwerk kon pas begin juli 2019 worden uitgevoerd en niet eerder vanwege regenval. [naam onderaannemer] was in nauw overleg met [gedaagden] over het bijwerken van het keimwerk. Op het moment dat het keimwerk kon worden uitgevoerd, leek [gedaagden] dat niet handig, omdat er hovenierswerkzaamheden werden uitgevoerd. [gedaagden] zou een nieuwe datum vaststellen met [naam onderaannemer], maar heeft dat nooit gedaan. [naam onderaannemer] was niet meer welkom. Toolstra betwist de bevindingen in het rapport van EMN.
5
De beoordeling
de vordering en de tegenvordering
5.1.
De vordering en de tegenvordering lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
5.2.
De kantonrechter stelt voorop dat voor omzetting van een vordering tot nakoming in een vordering tot vervangende schadevergoeding – zoals [gedaagden] wil – ingevolge artikel 6:87 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) noodzakelijk is dat Toolstra in verzuim is geraakt. Voordat die vraag beantwoord kan worden, dient de kantonrechter na te gaan of verzuim aan de zijde van [gedaagden], dus schuldeisersverzuim, is ingetreden, zoals door Toolstra is betoogd. Zolang de schuldeiser in verzuim is, kan de schuldenaar immers niet in verzuim geraken (artikel 6:61 BW). Daarbij geldt dat de schuldeiser in verzuim komt wanneer nakoming van de verbintenis verhinderd wordt doordat hij de daartoe noodzakelijke medewerking niet verleent, tenzij de oorzaak van de verhindering hem niet kan worden toegerekend (artikel 6:58 BW).
5.3.
Toolstra heeft naar voren gebracht dat zij steeds bereid is geweest om de nog niet afgemaakte punten te herstellen: zij stuitte daarbij op de weigering van [gedaagden] daaraan medewerking te verlenen. Ook heeft Toolstra gesteld dat de termijn van 15 dagen te kort is. De kantonrechter overweegt als volgt.
5.4.
Uit de door Toolstra overgelegde Whatsapp gesprekken tussen de door hem ingeschakelde stukadoor en [gedaagden] voor het herstel van de gebreken aan de trap blijkt dat Toolstra terecht stelt dat [gedaagden] onvoldoende medewerking verleent aan het maken van een (tijdige) afspraak met de stukadoor. Ieder voorstel van de stukadoor wordt afgewezen, of omdat de dag niet uitkomt of omdat het tijdstip van aanvang van de werkzaamheden niet uitkomt of omdat het de vrije dag van Koelemeijer is en zij daarom slecht bereikbaar is. Koelemeijer heeft op zitting ook aangegeven dat zij op het mobiele nummer dat Toolstra van haar had op dagen dat zij vrij was van haar werk niet goed bereikbaar was, omdat dat de telefoon was die zij voor haar werk gebruikte. Hieruit blijkt dat Toolstra terecht stelt dat Koelemeijer niet goed bereikbaar was en het daarnaast niet goed mogelijk was een afspraak te maken voor de werkzaamheden aangezien Koelemeijer niet bereikbaar was op haar vrije dagen en het evenmin mogelijk was werkzaamheden uit te voeren als zij niet thuis was vanwege haar werk. Ook de installateur die een onderdeel in de badkamer wilde vervangen, heeft verklaard dat het hem niet lukte een afspraak te maken.
5.5.
Het keimwerk is in oktober 2018 gedaan en omstreeks januari 2019 ontstonden er plekken op de gevel. [gedaagden] heeft hierover in februari 2019 contact opgenomen met Toolstra. Vast staat dat het verrichten van keimwerk weersafhankelijk is en dat [naam onderaannemer] omstreeks februari en/of maart 2019 langs is geweest en toen heeft gezegd dat de gevel te nat was zodat het werk toen niet kon worden uitgevoerd.
heeft vervolgens twee dagen na de ingebrekestelling contact opgenomen met [gedaagden] en een afspraak gemaakt voor het herstel van het keimwerk. Uit de overgelegde verklaring van [naam onderaannemer] blijkt dat het weer eind juni 2019 te slecht was om het keimwerk bij te werken en dat er is afgestemd dat dit begin juli 2019 zou plaatsvinden.
5.6.
[naam onderaannemer] geeft vervolgens op 4 juli 2019 aan dat hij op 11 juli 2019 het keimwerk wil bijwerken. Niet betwist is dat [gedaagden] daarop heeft geantwoord dat 11 juli 2019 hen niet schikte omdat de hovenier die dag aan het werk zou zijn. [gedaagden] zou vervolgens aan [naam onderaannemer] laten weten wanneer het wel zou kunnen.. [gedaagden] heeft dat echter niet gedaan.
5.7.
Uit het voorgaande blijkt naar het oordeel van de kantonrechter dat Koelemeijerc.s. het uitvoeren van de herstelwerkzaamheden door Toolstra heeft verhinderd om een reden die hem kan worden toegerekend. Dit betekent dat schuldeisersverzuim aan de zijde van [gedaagden] is ingetreden, zodat Toolstra niet in verzuim is geraakt. Daar komt bij dat Toolstra terecht aanvoert dat de termijn van 15 dagen voor het keimwerk geen redelijke termijn was, aangezien het uitvoeren daarvan afhankelijk is van de weersomstandigheden. Het bovenstaande betekent dat [gedaagden] niet het recht toekwam om de verbintenis tot nakoming om te zetten in een tot vervangende schadevergoeding en haar komt op grond van het voorgaande ook geen recht op verrekening toe. Om dezelfde reden zal de vordering van [gedaagden] tot vergoeding van expertisekosten worden afgewezen.
5.8.
De conclusie is dan ook dat [gedaagden] zal worden veroordeeld tot betaling van      € 12.250,00. Nu [gedaagden] in verzuim is met de betaling, is zij wettelijke rente verschuldigd. De gevorderde wettelijke rente over dit bedrag zal worden toegewezen vanaf 26 juli 2018. Uit de overgelegde factuur van 16 juli 2018 volgt immers dat betaald diende te worden binnen 10 dagen na factuurdatum. Aangezien [gedaagden] dat niet heeft gedaan, is zij vanaf 26 juli 2018 de wettelijke rente over dat bedrag verschuldigd.
5.9.
De gevorderde buitengerechtelijke incassokosten worden afgewezen, omdat gesteld noch gebleken is dat een kosteloze aanmaning conform de eisen van artikel 6:96 lid 6 BW heeft plaatsgevonden.
5.10.
De proceskosten in de zaak van de vordering en in de zaak van de tegenvordering komen voor rekening van [gedaagden], omdat zij (grotendeels) ongelijk krijgt. De gevorderde rente over de proceskosten zal worden toegewezen vanaf de datum gelegen 14 dagen na betekening van dit vonnis.
6
De beslissing
De kantonrechter:
de vordering
6.1.
veroordeelt [gedaagden] hoofdelijk, in die zin dat als de een betaalt de ander zal zijn bevrijd, tot betaling aan Toolstra van € 12.250,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 26 juli 2018 tot aan de dag van de gehele betaling;
6.2.
veroordeelt [gedaagden] hoofdelijk zoals hiervoor vermeld, tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van Toolstra tot en met vandaag vaststelt op:
dagvaarding				€	83,38
griffierecht					€	497,00
salaris gemachtigde	€	746,00,
vermeerderd met de wettelijke rente over de proceskosten vanaf de datum gelegen 14 dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;
6.3.
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
6.4.
wijst de vordering voor het overige af.
de tegenvordering
6.5.
wijst de vordering af;
6.6.
veroordeelt [gedaagden] tot betaling van de proceskosten, die tot en met vandaag voor Toolstra worden vastgesteld op een bedrag van € 186,50 aan salaris van de gemachtigde van Toolstra.
6.7.
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.E. Merkus en op bovengenoemde datum in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.
De griffier		De kantonrechter