ECLI:NL:CBB:2021:399
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 19/1866
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 13 april 2021 in de zaak tussen
[naam 1] , te [plaats 1] , appellante
(gemachtigde: mr. P.J.G. Goumans),
en
de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, verweerder
(gemachtigde: mr. I.A.M. van Nieuwkerk).
Procesverloop
Bij besluit van 3 januari 2018 (het primaire besluit) heeft verweerder op grond van artikel 23, derde lid, van de Meststoffenwet (Msw) het fosfaatrecht van appellante vastgesteld.
Verweerder heeft op 28 februari 2018 van appellante een melding bijzondere omstandigheden ontvangen.
Bij besluit van 12 september 2019 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellante ongegrond verklaard.
Appellante heeft beroep ingesteld tegen het bestreden besluit.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 4 maart 2021. Partijen zijn, met bericht van verhindering, niet verschenen.
Overwegingen
Relevante bepalingen
1.1
Ingevolge artikel 23, derde lid, van de Msw stelt de minister het op een bedrijf rustende fosfaatrecht per 1 januari 2018 vast in overeenstemming met de forfaitaire productie van dierlijke meststoffen in een kalenderjaar door melkvee dat op 2 juli 2015 op het bedrijf is gehouden en geregistreerd.
1.2
Indien een landbouwer voor een datum die bij ministeriele regeling wordt vastgesteld, meldt en aantoont dat het krachtens het derde lid op het bedrijf rustende fosfaatrecht minimaal vijf procent lager is door bouwwerkzaamheden, diergezondheidsproblemen, ziekte, ziekte of overlijden van een persoon van het samenwerkingsverband van de landbouwer of een bloed- of aanverwant in de eerste graad, of vernieling van de melkveestallen, wordt ingevolge artikel 23, zesde lid, van de Msw het fosfaatrecht door de minister bepaald aan de hand van het melkvee waarover deze landbouwer zonder deze buitengewone omstandigheden zou hebben beschikt.
1.3
Het recht op eigendom is neergelegd in artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EP). Het verzekert het recht op het ongestoord genot van eigendom, maar tast op geen enkele wijze het recht aan dat een Staat heeft om die wetten toe te passen die hij noodzakelijk oordeelt om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang.
Feiten
2.1
Appellante exploiteert, in de vorm van een vennootschap onder firma, een loonbedrijf, alsmede een melkveebedrijf aan de [adres 1] te [plaats 1] . Haar vennoten zijn [naam 2] (vader), [naam 3] (moeder) en de zoons [naam 4] en [naam 5] . In 2010 besloot appellante haar melkveebedrijf uit te breiden op de naastgelegen locatie aan de [adres 2] . Zij heeft daarvoor geïnvesteerd in onder meer de bouw van een of meerdere stallen en de aanschaf van vijf Astronaut A4 melkrobots met een optie voor een zesde melkrobot. Op 1 april 2011 hield appellante 145 melk- en kalfkoeien en 153 stuks jongvee op haar bedrijf.
2.2
Bij de echtgenote van [naam 5] is in 2014 de ziekte van Hodgkin geconstateerd. [naam 5] is destijds deels arbeidsongeschikt verklaard om de ziekenhuisbezoeken te kunnen combineren met de zorg voor zijn gezin en het bedrijf.
2.3
In februari 2015 is gestart met de bouw van de stal op de locatie aan de [adres 2] . In november 2015 is de stal in gebruik genomen. Op 2 juli 2015 hield appellante 195 melk- en kalfkoeien en 220 stuks jongvee op haar bedrijf.
Besluiten van verweerder
3	Verweerder heeft het fosfaatrecht van appellante vastgesteld op 11.126 kg. Hij is daarbij uitgegaan van de dieraantallen die op 2 juli 2015 op het bedrijf aanwezig waren. Verweerder heeft de generieke korting van 8,3% toegepast. Bij het bestreden besluit heeft verweerder het beroep van appellante op de knelgevallenregeling afgewezen, omdat appellante niet voldoet aan de 5%-voorwaarde. Verweerder heeft het fosfaatrecht van appellante in het bestreden besluit ongewijzigd gelaten.
Beroepsgronden
4.1
Appellante heeft aangevoerd dat het fosfaatrechtenstelsel haar eigendomsrecht aantast, omdat het de mogelijkheden om melkvee te houden ernstig beperkt. De facto is sprake van een onteigening. Het fosfaatrechtenstelsel dwingt melkveehouders afstand te doen van hun eigendom doordat melkvee moet worden afgevoerd. Daar komt bij dat melkveehouders maar een beperkt aantal dieren kunnen houden, waardoor de inkomsten worden beperkt. Het fosfaatrechtenstelsel dient daarom gekwalificeerd te worden als een ongeoorloofde inbreuk op artikel 1 EP. Verder is er in haar geval sprake van een individuele en buitensporige last, want het fosfaatrechtenstelsel beperkt de winstgevendheid van het bedrijf in vergaande mate. Appellante heeft geïnvesteerd in het melkveebedrijf en kan deze investering in het geheel niet benutten. In dit verband beroept appellante zich op de schadeberekening die op haar verzoek op 8 juni 2018 is opgesteld door [naam 6] AA RB van Accon avm adviseurs en accountants (de schadeberekening).
4.2
Appellante voert verder nog aan dat verweerder onvoldoende onderzoek heeft gedaan naar de noodzaak en de (financiële) gevolgen van het fosfaatrechtenstelsel. Uit niets blijkt dat verweerder andere mogelijkheden heeft onderzocht om aan de normen van de Nitraatrichtlijn te voldoen en het is nog altijd niet duidelijk of door de invoering van het fosfaatrechtenstelsel de derogatie wordt behouden. Ook dit levert een schending van artikel 1 van het EP op. Daar komt bij dat het fosfaatrechtenstelsel, volgens appellante, de ‘fair balance’ toets niet kan doorstaan, omdat het niet voorzienbaar was. Dit volgt ook uit de brief van 3 maart 2016 van staatssecretaris Van Dam en de wetsgeschiedenis van de Wet verantwoorde groei melkveehouderij (Wvgm). Appellante had al in 2010 het plan opgevat om haar bedrijf uit te breiden. Zij heeft niet kunnen voorzien dat de vergunde bedrijfsvoering niet kon worden voortgezet, omdat zij door bijzondere omstandigheden - in dit geval de ziekte van de echtgenote van een van haar vennoten - op 2 juli 2015 haar stal nog niet vol had.
Standpunt van verweerder
5.1
Verweerder merkt allereerst op dat twee kalveren (categorie 101) ten onrechte niet in de berekening van het fosfaatrecht zijn betrokken. Verweerder stelt zich alsnog op het standpunt dat ook voor deze dieren aan appellante fosfaatrechten dienen te worden toegekend. Het aantal melk- en kalfkoeien blijft hierdoor 195 en het aantal stuks jongvee komt hiermee op 222 (97 dieren in categorie 101 en 125 dieren in categorie 102). Verweerder verzoekt het College om het aantal fosfaatrechten overeenkomstig de berekening in bijlage D bij het verweerschrift vast te stellen op 11.143 kg na aftrek van de generieke korting.
5.2
Verweerder volgt het standpunt van appellante dat sprake is van een bijzondere omstandigheid als bedoeld in artikel 23, zesde lid, van de Msw, namelijk de ziekte van de echtgenote van [naam 5] . Volgens verweerder heeft deze ziekte echter niet tot gevolg gehad dat het aantal toegekende fosfaatrechten op de peildatum minimaal 5% lager was dan zonder die bijzondere omstandigheid het geval zou zijn geweest. Er zijn in vergelijking met de alternatieve peildatum juist meer fosfaatrechten toegekend. De knelgevallenregeling is daarnaast niet bedoeld voor niet-gerealiseerde uitbreidingsplannen.
5.3
Verweerder acht het fosfaatrechtenstelsel niet in strijd met het in artikel 1 van het EP neergelegde recht op eigendom en wel noodzakelijk op grond van de Nitraatrichtlijn. Hij heeft de achtergrond van het fosfaatrechtenstelsel uiteengezet en gewezen op de uitspraken van het College die hierover al zijn gedaan.
5.4
Verder betwist verweerder dat op appellante een individuele en buitensporige last rust. Er zijn geen bijzondere omstandigheden die maken dat sprake is van een individuele en buitensporige last. De omstandigheid dat appellante niet onder de knelgevallenregeling valt, maakt niet dat alleen daarom al sprake is van een last. Voor zover appellante een beroep doet op niet-gerealiseerde groei geldt dat uitbreiding een ondernemerskeuze is, waarvan de gevolgen in beginsel voor haar rekening en risico dienen te komen. De bedrijfseconomische noodzaak tot uitbreiding is gesteld noch gebleken. Gelet op het tijdstip waarop de meeste handelingen hebben plaatsgevonden acht verweerder die handelingen en investeringen niet navolgbaar. Bovendien is niet duidelijk geworden of appellante het beoogde aantal dieren mocht houden, omdat appellante niet de inhoud van de verleende vergunningen heeft overgelegd, maar alleen de toezendingsbrieven. Verweerder merkt op dat appellante een deel van de beoogde uitbreiding heeft gerealiseerd en hiervoor fosfaatrechten toegekend heeft gekregen met de daaraan verbonden economische waarde. Ten slotte wijst verweerder erop dat appellante op 29 mei 2019 7.650 kg fosfaatrecht heeft verworven. Het bedrijf van appellante is dus nog levensvatbaar.
Beoordeling
6. Verweerder heeft erkend dat hij is uitgegaan van onjuiste dieraantallen op de peildatum. Het College zal het beroep al om die reden gegrond verklaren en het bestreden besluit vernietigen. Het College zal aan de hand van de door appellante aangevoerde beroepsgronden beoordelen of zij zelf in de zaak kan voorzien.
7. Naar het oordeel van het College heeft verweerder een juiste toepassing gegeven aan de knelgevallenregeling van artikel 23, zesde lid, van de Msw. Het fosfaatrecht op basis van de dieraantallen op 2 juli 2015 was niet 5% lager dan op de alternatieve peildatum, zodat appellante niet voldoet aan de voorwaarde voor toepassing van de knelgevallenregeling. Zoals het College in zijn uitspraak van 9 januari 2019 (ECLI:NLCBB:2019:4, onder 5.2) heeft geoordeeld en in de uitspraak van 11 juni 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:232, onder 4.1) heeft bevestigd, wordt daarbij geen rekening gehouden met op de peildatum (nog) niet-gerealiseerde uitbreidingsplannen en wordt een vergelijking gemaakt tussen de bedrijfssituatie op het moment van het intreden van de buitengewone omstandigheid en de bedrijfssituatie op de peildatum.
8.1
Het betoog van appellante dat het fosfaatrechtenstelsel, onder meer omdat het stelsel niet noodzakelijk is op grond van de Nitraatrichtlijn, op het niveau van de regeling strijd oplevert met artikel 1 van het EP, faalt. Het College verwijst hiervoor naar zijn heropeningsbeslissing van 17 oktober 2018 (ECLI:NL:CBB:2018:522) en uitspraken van 9 januari 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:1-7). Daarin heeft hij al geoordeeld dat het fosfaatrechtenstelsel op regelingsniveau verenigbaar is met artikel 1 van het EP. In de uitspraak van 23 juli 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:291) heeft het College dit oordeel verder gemotiveerd.
8.2
Appellante heeft verder niet aannemelijk gemaakt dat het fosfaatrechtenstelsel een individuele en buitensporige last op haar legt. Het College overweegt hiertoe als volgt.
8.3.1
Bij de beoordeling of de last voor de betrokken melkveehouder buitensporig is, weegt het College alle betrokken belangen van het individuele geval. In dat verband is vooral relevant de mate waarin het fosfaatrechtenstelsel de individuele melkveehouder raakt. Niet ieder vermogensverlies als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel en het toegekende fosfaatrecht vormt een buitensporige last. Voor de situatie waarin sprake is van een uitbreiding van het bedrijf, zoals hier, is het verder van belang of en zo ja op welk moment, in welke mate en met welke noodzaak of andere motieven de melkveehouder zijn bedrijf legaal heeft uitgebreid op grond van door de overheid verleende vergunningen voor het houden van specifieke aantallen melkvee en daartoe onomkeerbare investeringen is aangegaan (zie de uitspraak van 23 juli 2019, hiervoor aangehaald, onder 6.8.2).
8.3.2
Zoals het College heeft overwogen in zijn uitspraak van 25 februari 2020 (ECLI:NL:CBB:2020:114, onder 6.7) ontstaat de last op 1 januari 2018, het moment waarop het fosfaatrechtenstelsel van kracht werd, en bestaat de last van de individuele melkveehouder in beginsel uit het aantal fosfaatrechten dat hij als gevolg van het fosfaatrechtenstel tekortkomt om zijn bestaande, c.q. aantoonbaar voorgenomen, bedrijfsvoering (inclusief de uitbreidingsplannen) te kunnen voeren.
8.3.3
In deze uitspraak heeft het College ook overwogen (onder 6.8) dat voor alle melkveehouders geldt dat de gemiddelde melkgift vanwege verbeteringen in de efficiëntie van de melkveebedrijfsvoering in 2018 hoger zal zijn dan in 2015 en dat daarvoor (vanwege het hogere excretieforfait) meer fosfaatrecht nodig is. Het door die productiviteitsstijging benodigde extra fosfaatrecht mist een individueel karakter, want iedere melkveehouder ziet zich voor de overbrugging van dat extra fosfaatrecht gesteld. Voorts geldt, met uitzondering van grondgebonden bedrijven, voor alle melkveehouders dat hun fosfaatrecht op grond van artikel 72b van het Uitvoeringsbesluit Meststoffenwet wordt verminderd. Dat deel van de last draagt iedere (niet-grondgebonden) melkveehouder (vergelijk de uitspraak van het College van 26 november 2019, ECLI:NL:CBB:2019:624, onder 6.4.1). In zoverre is de last (ook) voor de melkveehouder niet individueel en bestaat - ongeacht de bedrijfseconomische gevolgen - in beginsel geen grond om een individuele en buitensporige last aan te nemen.
8.3.4
Bij de beoordeling of de last buitensporig is, staat voorts voorop dat de beslissingen van melkveehouders om te investeren in productiemiddelen als stallen, grond, melkvee en machines, om deze te verhuren of te verkopen, of om bestaande stalruimte (nog) niet te benutten, moeten worden gezien als ondernemersbeslissingen waaraan risico’s inherent zijn. Het College hanteert als uitgangspunt dat de individuele melkveehouder zelf de gevolgen van die risico’s draagt en dat niet ieder vermogensverlies als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel een individuele en buitensporige last vormt. Dit uitgangspunt wordt alleen bij uitzondering verlaten. Daarvoor moet dan wel de ondernemersbeslissing in de gegeven omstandigheden - wat betreft het tijdstip waarop de beslissing is genomen, de omstandigheden waaronder de beslissing is genomen, de mate waarin en de reden waarom is geïnvesteerd - navolgbaar zijn, mede bezien in het licht van de afschaffing van het melkquotum en de maatregelen die in verband met die afschaffing te verwachten waren en waarover het College in zijn uitspraak van 23 juli 2019 (hiervoor aangehaald, onder 6.7.5.4) heeft geoordeeld. Bovendien moeten er goede redenen zijn om aan te nemen dat geen evenwicht bestaat tussen de belangen die zijn gediend met het fosfaatrechtenstelsel (de bescherming van het milieu en de volksgezondheid en het voldoen aan de verplichtingen die voortvloeien uit de Nitraatrichtlijn) en de belangen van de melkveehouder (zie de uitspraak van het College van 25 februari 2020, hiervoor aangehaald, onder 6.9).
8.3.5
Over de betekenis van financiële rapportages als bewijsmiddel, heeft het College in de uitspraak van 25 februari 2020 (hiervoor aangehaald, onder 6.13) overwogen dat hij daaraan slechts beperkte waarde toekent. Dat een rapportage aangeeft dat bedrijfscontinuering met het vastgestelde aantal fosfaatrechten niet realistisch is, laat met name zien dat de last substantieel is en vormt verder een factor van belang in de uiteindelijke beoordeling of er goede redenen zijn om de belangen van de melkveehouder zwaarder te laten wegen dan de belangen die gediend zijn met het fosfaatrechtenstelsel, maar betekent op zich zelf genomen niet dat de last ook individueel en buitensporig is. Omgekeerd is het ook niet zo dat een dergelijke last slechts wordt aangenomen indien de bedrijfscontinuïteit op het spel staat. Ten aanzien van de scenariovergelijkingen heeft het College in de uitspraak van 25 februari 2020 overwogen dat slechts het scenario dat de ontwikkeling van het bedrijf schetst op basis van het vastgestelde fosfaatrecht (in dit geval scenario 3 van de schadeberekening) aansluit bij de bepaling van de last zoals hiervoor onder 8.3.2 weergegeven en in zoverre enig inzicht biedt in wat de financiële gevolgen zijn van het fosfaatrechtenstelsel voor de melkveehouder.
8.3.6
In het geval van appellante komt de vergelijking die in 8.3.2 is beschreven, neer op het verschil tussen fosfaatrechten voor 400 melk- en kalfkoeien en 250 stuks jongvee (zijnde de beoogde bedrijfsvoering aan de hand van de stalcapaciteit) en de vastgestelde 11.126 kg fosfaatrecht, die is toegekend op basis van de 195 melk- en kalfkoeien en 220 stuks jongvee die appellante op 2 juli 2015 op haar bedrijf hield. Het College wil, mede gelet op de overgelegde schadeberekening, wel aannemen dat appellante door het fosfaatrechtenstelsel financieel hard wordt geraakt, maar dat alleen is onvoldoende om aan te nemen dat sprake is van een individuele en buitensporige last. Zoals onder 8.3.4 is overwogen, draagt appellante zelf de risico’s die zijn verbonden aan haar investeringsbeslissingen en kan zij de nadelige gevolgen van een door haar genomen beslissing om uit te breiden in beginsel niet afwentelen op het collectief. In wat appellante heeft aangevoerd, ziet het College geen aanleiding om hier van dat uitgangspunt af te wijken.
8.3.7
In dat verband is van belang dat niet is komen vast te staan dat sprake was van een legale uitbreiding nu appellante niet heeft aangetoond dat zij op de peildatum 2 juli 2015 over alle voor de uitbreiding noodzakelijke vergunningen beschikte. Zij heeft immers niet de inhoud overgelegd van de gesteldelijk aan haar verleende omgevingsvergunning en vergunningen op grond van de Natuurbeschermingswet 1998, waaruit blijkt dat zij het beoogde aantal van 400 melk- en kalfkoeien en 250 stuks jongvee mag houden. Volgens vaste jurisprudentie is er in zo’n geval in beginsel geen ruimte voor het aannemen van een individuele en buitensporige last (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 9 januari 2019, ECLI:NL:CBB:2019:7 onder 5.5). Voor zover appellante wel de beschikking had over alle voor de uitbreiding benodigde vergunningen is van belang dat appellante al betrekkelijk vroeg, namelijk in 2010, plannen heeft gemaakt om haar bedrijf fors uit te breiden van ongeveer 200 melk- en kalfkoeien en 140 stuks jongvee naar 400 melk- en kalfkoeien en 250 stuks jongvee. Zij heeft echter pas eind 2014 - en dus na de diagnose van de echtgenote van een van haar vennoten - daadwerkelijk geïnvesteerd in de uitbreiding van de stalruimte, met als gevolg dat zij op de peildatum haar stalruimte nog niet volledig benutte. Gezien het tijdstip waarop de investeringen zijn gedaan en het ontbreken van een bedrijfseconomische noodzaak of andere dwingende redenen voor het doen van die investeringen acht het College die beslissingen, mede bezien in het licht van de afschaffing van het melkquotum en de maatregelen die in verband met die afschaffing te verwachten waren waarover het College in de uitspraak van 23 juli 2019 (onder 6.7.5.4) heeft geoordeeld, niet navolgbaar. Voor zover de wens een rol heeft gespeeld om het bedrijf met de uitbreiding - zoals blijkt uit de brief van Aelmans Ruimtelijke Ontwikkeling en Milieu van 15 februari 2011 - geschikt te maken om inkomsten te generen voor beide zoons, is dat een ondernemersbeslissing van appellante en niet zozeer aan te merken als bedrijfseconomisch noodzakelijk. Het had voor melkveehouders al vanaf het moment dat bekend werd dat het melkquotum zou worden afgeschaft en bijgevolg een einde zou komen aan de begrenzing van mestproductie voor rundvee, redelijkerwijs duidelijk moeten zijn dat een ongeremde groei van de melkveehouderij niet mogelijk was en dat in verband met die afschaffing maatregelen te verwachten waren. Reeds in 2013 is gewaarschuwd dat (dreigende) overschrijding van het fosfaatproductieplafond kon leiden tot productiebeperkende maatregelen, waaronder dierrechten. Ook daarna zijn in aanloop naar de afschaffing van het melkquotum nog verschillende soortgelijke waarschuwingen vanuit de markt en de overheid gevolgd. Appellante had daarom ten tijde van haar uitbreidingsplannen een zekere mate van voorzichtigheid kunnen en moeten betrachten en zich moeten realiseren dat de forse uitbreiding die zij voor ogen had voor haar meer dan de gebruikelijke ondernemersrisico’s met zich zou brengen. Het College wil wel aannemen dat de ziekte van zijn echtgenote een enorme impact heeft gehad op het leven van [naam 5] en dat van zijn jonge kinderen, maar het is onvoldoende gebleken dat die ziekte een relevante factor is geweest bij het gegeven dat appellante op de peildatum haar stalcapaciteit nog niet volledig had benut. De oorzaak daarvan lijkt veeleer gelegen in de omstandigheid dat de stalruimte op de peildatum nog niet gereed was en pas in november 2015 in gebruik kon worden genomen.
8.3.8
Het College concludeert dat de bescherming van het milieu en de volksgezondheid en het voldoen aan de verplichtingen die voortvloeien uit de Nitraatrichtlijn in dit geval zwaarder wegen dan de belangen van appellante. Het bestreden besluit is niet in strijd met artikel 1 van het EP.
8.4
Voor een ontheffing op grond van artikel 38 van de Msw heeft verweerder dan ook geen aanleiding hoeven zien.
Slotsom
9.1
Het beroep is gegrond en het College vernietigt het bestreden besluit. Het College ziet aanleiding zelf in de zaak te voorzien, in die zin dat het aantal fosfaatrechten na korting wordt vastgesteld op 11.143 kg.
9.2
Het College ziet aanleiding te bepalen dat het door appellante betaalde griffierecht aan haar wordt vergoed en om verweerder te veroordelen in de proceskosten van appellante in bezwaar en beroep. Deze kosten worden op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht (Bpb) voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 2.136,- (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het bijwonen van de hoorzitting in bezwaar, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 534,- en een wegingsfactor 1).
Beslissing
Het College:
verklaart het beroep gegrond;
vernietigt het bestreden besluit;
herroept het primaire besluit, stelt het fosfaatrecht van appellante vast op 11.143 kg en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit;
bepaalt dat verweerder het betaalde griffierecht van € 345,- aan appellante dient te vergoeden;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van appellante tot een bedrag van € 2.136,-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. M.C. Stoové, in aanwezigheid van mr. I.S. Post, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 13 april 2021.
De voorzitter is verhinderd	                                                  De griffier is verhinderd
de uitspraak te ondertekenen. 	                                             de uitspraak te ondertekenen.