ECLI:NL:GHSHE:2021:436
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.275.620/01
arrest van 16 februari 2021
in de zaak van
[de naamloze vennootschap]
,
gevestigd te [vestigingsplaats] , België,
appellante,
hierna aan te duiden als [appellante] ,
advocaat: mr. A.C.M. Verhoeven te Rotterdam,
tegen
[de vennootschap]
,
geïntimeerde,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. V. van Dijken te Harderwijk,
op het bij exploot van dagvaarding van 10 januari 2020 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 17 december 2019, door de voorzieningenrechter van de rechtbank
Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, in kort geding gewezen tussen
[appellante] als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde.
1
Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/02/364363 / KG ZA 19-621)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep
de memorie van grieven met producties
de akte van [appellante] van 9 juni 2020 met een productie
de memorie van antwoord met producties
de akte van [appellante] van 11 augustus 2020
de antwoordakte van [geïntimeerde] van 25 augustus 2020
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De feiten
In dit hoger beroep gaat het hof uit van de feiten die de voorzieningenrechter heeft vastgesteld in het bestreden vonnis onder 3.1. Voor zover relevant vult het hof de opsomming aan met enkele andere feiten die tussen partijen vaststaan.
3.1.
[appellante] produceert en verhandelt veevoer voor rundvee. Zij verkoopt het veevoer onder meer aan veehouders in Nederland.
3.2.
[geïntimeerde] heeft een veehouderij in [vestigingsplaats] . Daarnaast heeft [geïntimeerde] een organisatie opgezet onder de naam ‘ [naam] ’ of ‘ [keten] ’. De organisatie profileert zich als producent van kwaliteitsrundvlees voor de consumentenmarkt, dat op dier- en milieuvriendelijke wijze wordt geproduceerd. De Stichting Beter Leven keurmerk heeft aan de [keten] een Beter Leven Certificaat van twee sterren toegekend. [naam] is in 2002 gedeponeerd als (beeld)merk.
3.3.
Voor de productie van het rundvlees heeft [geïntimeerde] overeenkomsten gesloten met veehouders in Nederland, België en Duitsland. De overeenkomsten zijn aangeduid als ‘Convenant [naam] ’, waaraan is toegevoegd ‘voor het houden van rundvee (Blonde d’Aquitaine, Piemontese, Limousin, Parthenaise) in een gesloten ketensysteem onder het Protocol Beter Leven 2 Sterren’ (hierna: het convenant). In het convenant is [geïntimeerde] aangeduid als ‘coördinator’. Het convenant luidt onder meer:
‘Veehouder en de coördinator zijn gericht op een duurzame (dierenwelzijn, gezond leefmilieu, veterinair verantwoord, voorkoming van verspilling, economische agenda) veehouderij en samenwerking strekkend tot beider voordeel;
(…)
1. De bedrijfsvoering van de veehouder vindt plaats volgens de normen en regels gesteld in het Protocol Beter Leven 2 Sterren van de Dierenbescherming (Stichting Beter Leven keurmerk) als ook die van het Protocol IKB RUND (CBD).
(…)
4. Voer dat afwijkende kleur en geur veroorzaakt is niet toegestaan.
(…)
7. Veehouder verkoopt en levert alle in het bedrijf van de veehouder opgelegde/opgezette en nadien gehouden mannelijke runderen aan [geïntimeerde] , gelijk [geïntimeerde] koopt. (…)
10. Indien de veehouder tekort schiet in de nakoming van de leveringsverplichting is de veehouder € 250 euro verschuldigd aan [geïntimeerde] voor ieder verzuimd rund.’
3.4.
Bij het convenant behoort een zogenoemde Bijlage Specificaties. Deze bijlage luidt onder meer:
‘Specificaties 4
[naam] OKÉ stier,
1. Kwaliteit binnen range [naam] eis
2. Kern- en afmestvoer van 1 van de 3 voorkeursleveranciers
3. Score op de klimaatladder minimaal 6,5 en 2e jaar een 7,0
4. Aankoop kalf 100% inzichtelijk
5. Orde / Netheid op het bedrijf’
3.5.
[geïntimeerde] verkoopt het rundvlees dat hij van de veehouders afneemt, door aan Nederlandse slachthuizen. Het rundvlees wordt uiteindelijk aan de consument verkocht door grote supermarktketens, zoals Coop, PLUS en MDC.
3.6.
[appellante] behoort niet tot de voorkeursleveranciers die zijn bedoeld in Specificaties 4 van  de Bijlage Specificaties.
4
De procedure in eerste aanleg
4.1.
In de onderhavige procedure vordert [appellante] om [geïntimeerde] :
te bevelen om binnen 24 uur na betekening van het ten deze te wijzen vonnis aan
alle bij haar aangesloten afnemers zoals genoemd in de bij deze dagvaarding
overgelegde productie 5 door middel van een per aangetekende en gewone post
te verzenden brief, waarvan gelijktijdig, samen met het verzendbewijs,
afschrift toegezonden moet worden aan de raadsman van eiseres, het volgende
mede te delen:
“
Geachte […]
Inzake: Convenant “ [naam] "
Uit hoofde van een op [...] 2019 door de Voorzieningenrechter van de Rechtbank Zeeland-
West-Brabant, zittingsplaats [plaats] , gewezen vonnis in kort geding berichten wij u, dat het
u met directe ingang is toegestaan om in het kader van het keurmerk " [naam] ” (wederom) veevoeder te kopen van [appellante] NV te [plaats] (België) zonder dat u daardoor enige op u rustende verplichting volgend uit het Convenant " [naam] ” c.a. overtreedt of enige boete verschuldigd wordt of zult worden blootgesteld aan enige andere sanctie.
Deze brief wordt u zowel per aangetekende als gewone post toegezonden.
Hoogachtend,
[de vennootschap]
”
althans een mededeling/brief met een vergelijkbare inhoud en strekking die de
Edelachtbare Heer/Vrouwe Voorzieningenrechter in goede justitie zal vermenen te behoren, alsmede gedaagde te veroordelen zich te onthouden van iedere mededeling aan of feitelijke gedraging jegens de bij de [keten] betrokken partijen, waaronder de in het lichaam van deze dagvaarding genoemde afmesters, die ertoe strekt te beletten of voorkomen dat deze afmesters veevoeder zullen afnemen van eiseres, althans een zodanige
voorlopige voorziening te treffen als de Edelachtbare Heer/Vrouwe Voorzieningenrechter in goede justitie zal vermenen te behoren, zulks op straffe van een dwangsom van ter hoogte van € 10.000,= per dag of gedeelte daarvan dat gedaagde niet volledig uitvoering geeft aan het te wijzen vonnis, dit alles met de veroordeling van gedaagde in de proceskosten.
4.2.
[geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. De stellingen en verweren van partijen komen hierna aan de orde, voor zover in hoger beroep van belang.
4.3.
In het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter de vordering afgewezen.
5
De beoordeling in hoger beroep
5.1.
[appellante] heeft in hoger beroep vier grieven aangevoerd. Zij  heeft geconcludeerd tot het vernietigen van het bestreden vonnis en tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen. Daarnaast vordert [appellante] dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld om aan haar terug te betalen al hetgeen zij uit hoofde van het bestreden vonnis heeft voldaan, met wettelijke rente.
5.2.
[appellante] is gevestigd in België, [geïntimeerde] in Nederland. De Nederlandse rechter heeft in deze zaak rechtsmacht op grond van art. 4 lid 1 van de Brussel I bis-Verordening.
5.3.
In de kern gaat het in deze zaak om de stelling van [appellante] , die is verwoord in 2.5 en 2.6 van de memorie van grieven. Volgens [appellante] is de [keten] in strijd met het kartelverbod van art. 6 Mw en art. 101 VWEU en zijn de afspraken van het convenant daardoor nietig. [geïntimeerde] handelt onrechtmatig jegens [appellante] door de veehouders desondanks te houden aan die afspraken en in het bijzonder aan het verbod om bij andere dan de drie door [geïntimeerde] aangewezen veevoerproducenten veevoer in te kopen.
5.4.
De grondslag van de vordering van [appellante] is dus een onrechtmatig handelen van [geïntimeerde] , dat de mededinging beperkt. Uit de stellingen van partijen maakt het hof op dat de (consumenten)markt in Nederland door het gestelde onrechtmatige handelen wordt beïnvloed of waarschijnlijk wordt beïnvloed, omdat [geïntimeerde] kennelijk het vlees verkoopt ten behoeve van de Nederlandse markt. Volgens art. 6 lid 3, onder a, van de Rome II-Verordening is daarom het Nederlandse recht van toepassing.
5.5.
De voorzieningenrechter heeft onderzocht of de afspraken de strekking hebben de mededinging te beperken of de mededinging merkbaar verstoren. Het eerste is volgens de voorzieningenrechter niet het geval en voor het tweede is naar het oordeel van de voorzieningenrechter te weinig aangevoerd.
5.6.
Het hof stelt voorop dat de vordering van [appellante] in deze procedure alleen is gericht op het buiten werking stellen van het voorschrift in de overeenkomsten met betrekking tot de inkoop van ‘kern- en afmestvoer’ van voorkeursleveranciers, die zijn bedoeld in de Bijlage Specificaties bij het convenant. Met ‘kern- en afmestvoer’ wordt volgens partijen krachtvoer bedoeld, dat een onderdeel is van het voer voor de af te mesten stieren.
5.7.
Over dit voorschrift heeft [appellante] gesteld dat het de aangesloten veehouders verplicht om het krachtvoer in te kopen bij een van de voorkeursleveranciers. Dat het voorschrift daartoe contractueel verplicht, heeft [appellante] ook ten grondslag gelegd aan haar vordering (vergelijk inleidende dagvaarding, onder meer nummers 1.5, 2.2-2.4). Op het overtreden van deze verplichting staat volgens [appellante] een boete (inleidende dagvaarding, nr. 2.5). Het gevolg daarvan is volgens [appellante] dat zij is uitgesloten van het leveren van krachtvoer aan de aangesloten veehouders (inleidende dagvaarding, nr. 2.6, 3.2-3.3). De verplichting die leidt tot het uitsluiten van [appellante] als leverancier van krachtvoer, is deel van een overeenkomst die in strijd is met het kartelverbod van art. 101 VWEU en art. 6 Mw, en daarmee nietig. Door de veehouders te houden aan de verplichting, handelt [geïntimeerde] onrechtmatig jegens [appellante] , aldus [appellante] . [appellante] moet om die reden worden geboden de aangesloten veehouders mee te delen dat zij straffeloos het krachtvoer bij [appellante] mogen inkopen.
5.8.
[geïntimeerde] heeft deze uitleg van het betrokken voorschrift aanvankelijk niet weersproken. De voorzieningenrechter heeft dan ook als vaststaand aangenomen dat het convenant de aangesloten veehouders de verplichting oplegt om het krachtvoer af te nemen van een van de door [geïntimeerde] aangewezen voorkeursleveranciers (rov. 3.1, aanhef en onder f, en 3.5). Ook in hoger beroep is [appellante] in de memorie van grieven daarvan uitgegaan.
5.9.
Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] echter voor het eerst aangevoerd dat het betrokken voorschrift de aangesloten veehouders niet verplicht om krachtvoer in te kopen bij een van de aangewezen voorkeursleveranciers. Over hetgeen de voorzieningenrechter heeft overwogen in het bestreden vonnis onder 3.5 verklaart [geïntimeerde] in de memorie van antwoord (nr. 2.6):
‘ [geïntimeerde] wil benadrukken dat deze overweging feitelijk niet geheel juist is en dat dit aspect
in eerste aanleg wellicht niet goed onder het voetlicht gebracht is. Het is namelijk zo dat
(vrijwel) alle deelnemers het algemene nut van het terugbrengen van het aantal
(kracht)voerleveranciers hebben onderschreven en de huidige selectie hebben gemaakt
(hierover hierna meer). Het is echter niet zo dat uit het Convenant blijkt, of het feitelijk in de
praktijk zo is, dat er niet onder het [naam] (keur)merk uitgeleverd mag worden door de
producenten als zij geen gebruik maken van één van de voorkeursleveranciers. Producenten
krijgen dus (in tegenstelling tot wat de rechtsoverweging lijkt te suggereren) geen boete als
zij geen gebruik maken van één van de voorkeursleveranciers. Aangeslotenen bij het
Convenant krijgen een boete op het moment dat zij voor hun productie wel gebruik maken
van de [naam] methode, maar niet via de keten uitleveren. De achtergrond daarvan is
dat de aangeslotenen bij het Convenant ook gezamenlijk naar buiten blijven treden (en dus
niet op enig moment met de [naam] methode voor individueel succes zouden gaan).
Feit is dan ook dat op dit moment er om hen moverende redenen nog steeds een paar
producenten zijn die gebruik maken van hun eigen (kracht)voerleverancier, niet zijnde één
van de voorkeursleveranciers. Hun leveringen worden gewoon (en boetevrij) afgenomen en
onder het (keur)merk [naam] verkocht, dat gebeurde immers in de tijd vóór de selectie
van de voorkeursleveranciers ook. Van belang voor het (keur)merk [naam] is dat de
(kracht)voer-samenstelling zoals de producent die gebruikt, is zoals voorgeschreven.’
5.10.
[appellante] heeft vervolgens bij akte hier nadrukkelijk op gewezen. Het betekent, aldus [appellante] , dat de aangesloten veehouders ‘wél en zonder dreiging van enige sanctie veevoeder van [appellante] (mogen) afnemen’. Uit de akte blijkt dat [appellante] daarmee instemt. Zij meent dat [geïntimeerde] geen bezwaar meer kan hebben tegen het toewijzen van haar vordering. Daarbij heeft [appellante] naar eigen zeggen belang, vanwege de inconsistentie in de stellingen van [geïntimeerde] en het uitsluiten van de mogelijkheid dat [geïntimeerde] haar standpunt in de toekomst wijzigt.
5.11.
Bij antwoordakte heeft [geïntimeerde] haar in de memorie van grieven weergegeven standpunt over de uitleg van het betrokken voorschrift bevestigd. [geïntimeerde] wijst er onder meer op dat twee veehouders die tot voor kort bij de [keten] waren aangesloten, hun krachtvoer bij [appellante] zijn blijven inkopen. Volgens [geïntimeerde] heeft [appellante] geen belang meer bij haar vordering.
5.12.
Voor het toewijzen van de vordering van [appellante] is vereist dat [geïntimeerde] onrechtmatig jegens [appellante] handelt, zoals [appellante] ten grondslag heeft gelegd aan haar vordering. [geïntimeerde] heeft in dit hoger beroep uitdrukkelijk verklaard dat de verplichting waarvan [appellante] in dit verband uitgaat, niet bestaat. Het betrokken voorschrift legt de aangesloten veehouders geen verplichting op om het krachtvoer bij een aangewezen voorkeursleverancier in te kopen, aldus [geïntimeerde] . Feiten of omstandigheden die reden geven om aan te nemen dat deze verplichting desondanks wél bestaat, zijn niet aannemelijk gemaakt. Evenmin is voldoende aangevoerd om te vrezen dat [geïntimeerde] in weerwil van haar uitdrukkelijke verklaring in deze procedure, in de toekomst de aangesloten veehouders aan een dergelijke verplichting wil houden. Dit brengt mee dat de feitelijke grondslag aan de vordering is ontvallen. De vordering is daarmee niet toewijsbaar.
5.13.
Bij deze stand van zaken behoeft het hof de grieven niet te bespreken.
5.14.
Ten aanzien van de proceskosten overweegt het hof het volgende. Uit de stellingen van partijen volgt dat in deze procedure de cruciale veronderstelling was dat het betrokken voorschrift de aangesloten veehouders verplicht om krachtvoer in te kopen bij een van de aangewezen voorkeursleveranciers. [appellante] heeft voorafgaand aan deze procedure aan [geïntimeerde] de vraag voorgelegd of het juist is dat [geïntimeerde] de aangesloten veehouders in het kader van de [keten] niet toestaat om veevoer van [appellante] af te nemen (inleidende dagvaarding, productie 2). Bij brief van 17 juni 2019 heeft [geïntimeerde] dit niet ontkend. In de brief heeft [geïntimeerde] uiteengezet dat en waarom een klein aantal voerleveranciers is geselecteerd en onder meer meegedeeld dat de veehouders vrij zijn om te kiezen uit een van deze leveranciers en ook dat zij niet verplicht zijn om hun vleesvee te houden onder het kwaliteitsmerk [naam] (inleidende dagvaarding, productie 3).
Daarop heeft [appellante] [geïntimeerde] gedagvaard in kort geding. Ook bij de behandeling van de zaak door de voorzieningenrechter heeft [geïntimeerde] niet tegengesproken dat het betrokken voorschrift de aangesloten veehouders verplicht om het krachtvoer in te kopen bij een van deze leveranciers. Door eerst in hoger beroep uiteen te zetten dat deze verplichting niet bestaat, heeft [geïntimeerde] zowel [appellante] als de voorzieningenrechter op het verkeerde been gezet en de kosten van dit kort geding nodeloos veroorzaakt. Dit is voor het hof reden om de kosten van het kort geding, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, ten laste van [geïntimeerde] te brengen, zoals [appellante] heeft verzocht.
5.15.
Het hof stelt de proceskosten tot heden aan de zijde van [appellante] als volgt vast:
Eerste aanleg:
- explootkosten		€      86,40
- griffierecht		€    639,00
- salaris advocaat
€    816,00
totaal			€ 1.541,40
Hoger beroep:
- explootkosten		€      87,99
- griffierecht		€    760,00
- salaris advocaat
€ 1.114,00
(tarief II, 1 punt)
totaal			€ 1.951,99
5.16.
De slotsom is dat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd, behalve wat betreft de proceskostenveroordeling. Het hof zal het vonnis op dit onderdeel vernietigen en alsnog [geïntimeerde] veroordelen in de proceskosten van de eerste aanleg. Om verwarring over de hoogte van de proceskosten te voorkomen wijst het hof erop dat de optelsom in 3.8 van het vonnis een telfout bevat (want de optelsom is € 1.455,00 in plaats van € 1.555,00). [geïntimeerde] behoort te worden veroordeeld om aan [appellante] terug te betalen hetgeen [appellante] uit hoofde van de proceskostenveroordeling aan [geïntimeerde] heeft betaald.
6
De uitspraak
Het hof:
6.1.
bekrachtigt het bestreden vonnis, behalve wat betreft onderdeel 4.2 van de beslissing;
6.2.
vernietigt het bestreden vonnis in zoverre, en opnieuw rechtdoende:
6.3.
veroordeelt [geïntimeerde] alsnog in de proceskosten van de eerste aanleg, tot heden aan de zijde van [appellante] vastgesteld op € 1.541,00;
6.4.
veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van het hoger beroep, aan de zijde van [appellante] tot heden vastgesteld op € 1.951,99;
6.5.
veroordeelt [geïntimeerde] om aan [appellante] terug te betalen hetgeen [appellante] aan [geïntimeerde] heeft betaald uit hoofde van de in eerste aanleg uitgesproken proceskostenveroordeling, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling;
6.6.
verklaart dit arrest zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. W.J.J. Los, L.S. Frakes en J.H.M van Erp en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 16 februari 2021.
griffier					rolraadsheer