ECLI:NL:PHR:2021:14
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer
20/00011
Zitting
12 januari 2021
CONCLUSIE
E.J. Hofstee
In de zaak
[verdachte] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1974,
hierna: de verdachte.
Inleiding
De verdachte is bij arrest van 24 december 2019 door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, wegens 1 primair “medeplegen van poging tot met iemand die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren heeft bereikt, buiten echt, ontuchtige handelingen plegen die bestaan uit of mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam” en 2 “een afbeelding – en een gegevensdrager, bevattende een afbeelding – van ontuchtige handelingen, waarbij een mens en een dier zijn betrokken, in bezit hebben, meermalen gepleegd”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zes maanden, waarvan drie maanden voorwaardelijk met een proeftijd van drie jaren, met aftrek van het voorarrest. Daarnaast heeft het hof inbeslaggenomen voorwerpen (een iPhone en een simkaart) verbeurdverklaard. Voorts heeft het hof de vordering tot vergoeding van immateriële schade van de benadeelde partij afgewezen.
Namens de verdachte heeft mr. A.M.C.J. Baaijens, advocaat [NAAM], bij schriftuur twee middelen van cassatie voorgesteld.
Het eerste middel
(poging plegen ontuchtige handelingen die (mede) bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam)
3. Het eerste middel komt met twee klachten op tegen de bewezenverklaring van feit 1 primair, in het bijzonder tegen het oordeel van het hof dat sprake is van een strafbare poging. De eerste klacht keert zich tegen het oordeel van het hof dat het voornemen tot het begaan van het misdrijf zich door “een begin van uitvoering” heeft geopenbaard als bedoeld in art. 45, eerste lid, Sr. De tweede klacht houdt in dat het hof het verweer dat sprake is van vrijwillige terugtred ten onrechte en op onjuiste gronden heeft verworpen en het daarmee een te beperkte uitleg heeft gegeven aan art. 46b Sr.
4. Ten laste van de verdachte is onder 1 primair bewezenverklaard dat:
“hij in de periode van 01 oktober 2017 tot en met 28 november 2017 te [plaats] en Amsterdam, althans elders in Nederland, tezamen en in vereniging met anderen, ter uitvoering van het voorgenomen misdrijf om met [slachtoffer] , geboren op [geboortedatum] 2004, die de leeftijd van twaalf, maar nog niet die van zestien jaren had bereikt, buiten echt, ontuchtige handelingen te plegen die bestaan uit of mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam van die [slachtoffer] , immers heeft/hebben hij, verdachte, en/of een of meer van zijn mededaders,
- meermalen met die [slachtoffer] digitaal contact gehad en
- die [slachtoffer] (en haar metgezel) in [plaats] opgehaald en naar Amsterdam vervoerd en
- die [slachtoffer] bij hem, verdachte, gebracht en aan die [slachtoffer] laten weten dat zij seks met hem, verdachte, voor geld moest hebben,
terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid.”
5. Het hof heeft deze bewezenverklaring doen steunen op de inhoud van de volgende bewijsmiddelen:
“
1) Een in wettelijke vorm door verbalisant [verbalisant 1] opgemaakt proces-verbaal, genummerd 2017110312.48, gesloten en getekend op 3 november 2017, als bijlage (pagina's 228 t/m 229) gevoegd bij het stamproces-verbaal, voor zover inhoudende
de bevindingen van deze verbalisant
, inhoudende, zakelijk weergegeven:
Ik, verbalisant, had op 3 november 2017 met een collega een getuigenverhoor met
[slachtoffer]
Geboren op [geboortedatum] 2004 te [geboorteplaats]
(...)
[slachtoffer] verklaarde dat
- Zij met haar vriendin was, die vriendin vertelde dat zij seks had met iemand en dat zij daar geld voor kreeg;
- Die vriendin [betrokkene 1] heet;
- [betrokkene 1] net vijftien jaar was geworden;
- [betrokkene 1] tegen haar had gezegd: “Kom we gaan naar Amsterdam”;
- [betrokkene 1] daarna zei dat iemand hen kwam ophalen;
- Zij op het station in [plaats] werden opgehaald door een oude man in een auto, dit was op zondag 29 oktober 2017;
- De man had gezegd dat hij 37 jaar was;
- Zij naar Amsterdam zijn gereden met die man;
- Zij op een gegeven moment in Amsterdam bij een huis kwamen;
- Er in dat huis nog een oude dikke getinte man was, hij leek 50 of ouder;
- Die man van 37 jaar oud tegen haar zei: “Zal ik jullie even alleen laten”;
- [betrokkene 1] naar haar toe kwam en tegen haar zei: “Je moet het met hem doen, dan krijg je er geld voor”;
- [betrokkene 1] tegen haar zei: “Doe het gewoon”;
- Zij nee bleef zeggen;
- Die man van 37 jaar haar had geappt;
- Het telefoonnummer van deze man was [telefoonnummer 1] .
2) Een in wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal, getekend op 12 juni 2018, voor zover inhoudende
de verklaring van [slachtoffer] bij de rechter-commissaris
, inhoudende, zakelijk weergegeven:
V: Je hebt verklaard dat [betrokkene 1] jou had meegenomen naar Amsterdam, dat was op 29 oktober 2017. [betrokkene 1] en jij werden door een man opgehaald. Had je voor die dag contact gehad met die man?
A: Ja, via WhatsApp.
(...)
V: Wanneer kwam het idee om het met die man te doen?
A: Toen [betrokkene 1] het vroeg.
(...)
V: Op 23 oktober 2017 app je naar [betrokkene 1] : "Geef is m’n nummer aan hem."
A: Dit kan kloppen.
(...)
V: Die dag in dat huis in Amsterdam, op 29 oktober 2017, heb je aangegeven dat je geen seks wilde. Wat gebeurde er toen?
A: Ik moest daar blijven van [betrokkene 1] . Die man zei de hele tijd: “kom” en [betrokkene 1] zei dat ik het moest doen. Het was de andere man, met die donkere huidskleur die de hele tijd zei: “Kom, kom, kom.”
V: Hoe wist je dan dat het over seks ging?
A: Omdat die andere man vroeg of hij ons alleen moest laten. We gingen daar ook heen voor dat. (...) Met dat bedoel ik seks. Er was nog een kamer naast, en daar moest ik heen lopen. [betrokkene 1] kwam ook naar mij toe en zij zei dat ik het met hem moest doen.
V: Wat zei [betrokkene 1] nog meer?
A: Ze zei dat ik het voor geld moest doen (...).
V : Hoe lang ben je daar geweest?
A: Ik denk een uurtje.
(...)
V: Waarover spraken jullie?
A: (...) Ik zei tegen alle drie dat ik niet wilde. (...) Die andere man zei de hele tijd, wel duizend keer: “kom”, “kom hierheen” en hij vroeg of ik sigaretten wilde.
3) Een in wettelijke vorm door verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] opgemaakt proces-verbaal, genummerd 20171122.12.00, gesloten en getekend op 22 november 2017, als bijlage (pagina's 239 t/m 246) gevoegd bij het stamproces-verbaal, voor zover inhoudende
de verklaring van [betrokkene 1]
, inhoudende, zakelijk weergegeven:
V: Jullie zijn op 29 oktober 2017 eerst naar een woning in Amsterdam gegaan, daar was een collega van [betrokkene 2] . Wat wilde die collega?
A: Hij wilde seks met mijn vriendin. Zij wilde uiteindelijk niet.
V: We gaan heel even door op die collega van [betrokkene 2] die seks met jouw vriendin wilde. Wie is jouw vriendin?
A: [slachtoffer] .
V: Hoe wist jij dat die man seks met [slachtoffer] wilde?
A: Omdat [slachtoffer] ook contact had met [betrokkene 2] door mij. Toen gingen wij daarheen met [betrokkene 2] . Toen zei [betrokkene 2] dat hij iemand voor haar had geregeld. Uiteindelijk wilde zij niet.
V: Wat gebeurde er toen zij niet wilde?
A: Niets. We vroegen wel de hele tijd aan haar waarom. Maar ze wilde echt niet.
V: Wie vroegen het de hele tijd aan haar?
A: [betrokkene 2] en ik.
4) Een in wettelijke vorm door verbalisanten [verbalisant 3] en [verbalisant 4] opgemaakt proces-verbaal, gesloten en getekend op 16 november 2017, als bijlage (pagina's 81 t/m 96, inclusief bijlage) gevoegd bij het stamproces-verbaal, voor zover inhoudende
de verklaring van [betrokkene 2]
, inhoudende, zakelijk weergegeven:
V: Zijn er op dit moment dingen die u voorafgaand aan dit verhoor kwijt wil?
A: (...) Ik heb twee meisjes opgehaald vanuit [plaats] . Zij zijn meegegaan naar Amsterdam.
(…)
V: Hoe lang van tevoren is dit contact ontstaan?
A: Ik weet het echt niet. Zij hadden geld nodig. Zij wilden geld voor seks. (...)
Dit betrof een collega van mijn werk.
V: Wie is die collega van u?
A: Hij werkt met mij. [verdachte] .
V: Zijn achternaam?
A: [verdachte] (
het hof begrijpt: [verdachte]
).
(...)
O: het nummer [telefoonnummer 2] staat op naam van [betrokkene 2] . (...)
A: ja, dat klopt, op mijn naam staan drie telefoons.
(...)
(...)
Het Nederlandse meisje appte mij ook.
(...)
V: Dat Nederlandse meisje zoekt contact met jou, hoe staat dit meisje in jouw contactlijst?
A: Zij stond onder de naam [slachtoffer] of zoiets. Zij heeft mij toegevoegd.
(...)
A: Ik heb ze opgehaald en heb ze naar Amsterdam gebracht en weer teruggebracht naar [plaats] .
(...)
Ik ben met [betrokkene 1] en het Nederlandse meisje naar de [a-straat] geweest waar mijn collega [verdachte] aanwezig was. Na een uurtje ben ik vertrokken.
(...)
Wat is nu precies de reden dat jij met hen naar Amsterdam gaat?
A: (...) Ik heb al gezegd dat ze geld nodig hadden. Ik heb gezegd: “Voor wat?” Ze zeiden, als je het niet geeft, dan gaan we met een ander neuken. (...) Ze belde later terug of ik niet iemand anders wist die wilde neuken, bijvoorbeeld een kennis. Ze vroeg ik haar wilde komen ophalen. Ik heb ze opgehaald.
(...)
A: Die meiden vroegen erom en ook mijn vriend [verdachte] zei dat ik de meisjes gewoon moest ophalen.
(...) .
V: Wie is [betrokkene 2] ?
A: Ik word zo genoemd.
V: Hoe noemde [betrokkene 1] jou?
A: Zij noemde mij [betrokkene 2] .
5) Een schriftelijk bescheid, als bijlage (pagina 760 e.v.) gevoegd bij het stamproces-verbaal, voor zover inhoudende
een uitgewerkt WhatsApp-gesprek
, inhoudende, zakelijk weergegeven:
Pagina 774:
Op 28 oktober 2017 om 9:19 uur stuurt [betrokkene 1] ( [telefoonnummer 3] ) het telefoonnummer van “ [slachtoffer] ” ( [telefoonnummer 4] ), naar [betrokkene 2] ( [telefoonnummer 1] ):
“Dit is nummer van die meisje”.
.
Pagina 807 en 808
: Op 29 oktober 2017 vindt er een chatgesprek plaats tussen [betrokkene 1] ( [telefoonnummer 3] ) en [betrokkene 2] ( [telefoonnummer 1] ).
[betrokkene 2] om 10:15 uur: “ [betrokkene 1] tot hoe laat blijf je?”
[betrokkene 1] om 10:16 uur en 10:25 uur: “Weet niet. Vraag [slachtoffer] . Zij gaat neuken niet ik.”
6) Een in wettelijke vorm door verbalisant [verbalisant 5] opgemaakt proces-verbaal, genummerd 20171121.1319, gesloten en getekend op 8 december 2017, als bijlage (pagina’s 287 t/m 293) gevoegd bij het stamproces-verbaal, voor zover inhoudende
de bevindingen van deze verbalisant
, inhoudende, zakelijk weergegeven:
Pagina 287
: In de gegevens van de iPhone 4 van [betrokkene 1] werd een berichtenwisseling aangetroffen tussen het telefoonnummer van [betrokkene 1] , [telefoonnummer 3] en het telefoonnummer [telefoonnummer 1] . Het telefoonnummer [telefoonnummer 1] werd in de contactenlijst van de iPhone 4 van [betrokkene 1] aangeduid als ‘ [betrokkene 2] ’. (...) Op 16 november 2017 verklaarde [betrokkene 2] dat [betrokkene 1] hem kende onder de naam [betrokkene 2] .
7) Het proces-verbaal ter terechtzitting van de rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Utrecht, van 21 augustus 2018, voor zover inhoudende
de verklaring van verdachte
, inhoudende, zakelijk weergegeven:
Het klopt dat ik in het pand aan de [a-straat] was toen [betrokkene 1] en [slachtoffer] er waren.
8) Een in wettelijke vorm door verbalisant [verbalisant 5] opgemaakt proces-verbaal, genummerd 20171211.0936, gesloten en getekend op 20 december 2017, als bijlage (pagina's 298 t/m 301) gevoegd bij het stamproces-verbaal, voor zover inhoudende
de bevindingen van deze verbalisant
, inhoudende, zakelijk weergegeven:
In dit proces-verbaal van bevindingen worden de historische verkeersgegevens van het telefoonnummer [telefoonnummer 5] , in gebruik bij [verdachte] , beschreven. [verdachte] verklaarde tijdens zijn verhoor de gebruiker te zijn van telefoonnummer [telefoonnummer 5] .
(…)
In de historische verkeersgegevens van telefoonnummer [telefoonnummer 5] , in gebruik bij [verdachte] , was te zien dat er op 29 oktober 2017 tussen 08:45 uur en 09:34 uur, 11 keer telefonisch contact was met het telefoonnummer [telefoonnummer 2] , in gebruik bij [betrokkene 2] . Daarnaast was er op 29 oktober 2017 om 14:25 uur, om 17:10 uur en om 17:12 uur (drie keer) telefonisch contact met het telefoonnummer [telefoonnummer 2] , in gebruik bij [betrokkene 2] .
Op 29 oktober 2017, om 11:49 uur en 15:08 uur, straalde de telefoon van [verdachte] een telefoonmast aan op de [b-straat] te Amsterdam. De afstand tussen de [b-straat] en de [a-straat] te Amsterdam, de locatie waarvan [betrokkene 2] verklaarde dat zijn collega “ [verdachte] ” er aan het werk was, is volgens Google Maps hemelsbreed ongeveer 143 meter.
(...)
Op basis van het bovenstaande kan geconcludeerd worden dat:
- er op 29 oktober 2017, de dag waarvan [slachtoffer] verklaarde met de NN-verdachte naar een huis in Amsterdam te zijn gereden en waarvan [betrokkene 2] verklaarde in een pand in Amsterdam te zijn geweest waar zijn collega [verdachte] aan het werk was, telefonisch contact is geweest tussen [verdachte] en [betrokkene 2] .
- De telefoon van [verdachte] op 29 oktober 2017 om 11:49 uur en 15:08 uur een telefoonmast aanstraalde op de [b-straat] , in de directe omgeving van de [a-straat] te Amsterdam.”
6. Ten aanzien van het bewijs van feit 1 primair heeft het hof nog het volgende overwogen:
“Uit de hiervoor weergegeven feiten en omstandigheden, leidt het hof het volgende af.
Medeverdachte [betrokkene 2] heeft [slachtoffer] en [betrokkene 1] op 29 oktober 2017 in [plaats] met de auto opgehaald en hen vervolgens naar het pand aan de [a-straat] in Amsterdam gereden.
Er was afgesproken dat de op dat moment dertienjarige [slachtoffer] seks zou hebben voor geld met een man die in dit pand aanwezig was. Daar vraagt [betrokkene 2] aan [slachtoffer] of hij [slachtoffer] en de man alleen zou laten, zegt [betrokkene 1] tegen [slachtoffer] dat ze het met hem moest doen, want dan zou ze geld krijgen, vragen [betrokkene 2] en [betrokkene 1] de hele tijd aan [slachtoffer] waarom zij niet wilde en zegt de man herhaaldelijk tegen [slachtoffer] : “Kom, kom, kom.”
Het hof heeft bij de beoordeling van dit feit vervolgens de vraag te beantwoorden of het bewezen acht dat verdachte de hiervoor bedoelde man is en dat hij in het pand aan de [a-straat] aanwezig was toen [slachtoffer] en [betrokkene 1] daar ook aanwezig waren.
Het hof beantwoordt deze vragen bevestigend.
Medeverdachte [betrokkene 2] heeft tijdens zijn verhoor verklaard dat verdachte op 29 oktober 2017 in het pand aan de [a-straat] aanwezig was en dat verdachte tegen [betrokkene 2] heeft gezegd de meisjes gewoon op te halen. Zijn verklaring vindt wat betreft de aanwezigheid van verdachte in het pand steun in de eigen verklaring van verdachte ter terechtzitting van de rechtbank op 21 augustus 2018 dat het klopt dat hij in het pand aanwezig was toen [betrokkene 1] en [slachtoffer] er waren, alsmede in de mastgegevens die naar aanleiding van het onderzoek aan de telefoon van verdachte zijn verkregen.
Van de aanwezigheid van andere personen in het pand op dat moment is het hof op basis van het dossier ook niet gebleken.
Dat – zoals de raadsman heeft aangevoerd – het niet verdachte, maar een ander onbekend gebleven persoon is geweest die op dat moment in het pand aanwezig was, acht het hof niet aannemelijk.
Het hof heeft vervolgens te beoordelen wat de rol van verdachte in dit feitencomplex is geweest.
Het hof overweegt in dit verband dat uit de verklaringen van [slachtoffer] , [betrokkene 1] en [betrokkene 2] , alsmede uit de inhoud van de WhatsApp-berichten tussen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] , volgt dat verdachte samen, in een bewuste en nauwe samenwerking, met medeverdachte [betrokkene 2] het plan heeft opgevat dat hij, verdachte, met [slachtoffer] ontuchtige handelingen ging plegen: hij zou gemeenschap met haar hebben.
Het hof overweegt wat betreft de verweten gedragingen die verdachte al dan niet tezamen en in vereniging met zijn mededaders heeft gepleegd, dat verdachte weliswaar zelf geen digitaal contact heeft gehad met [slachtoffer] , maar dat hij wel via zijn mededader [betrokkene 2] en via [betrokkene 1] contact heeft gehad met [slachtoffer] . Daarnaast heeft verdachte, door medeverdachte [betrokkene 2] te zeggen dat “hij de meisjes gewoon moest ophalen”, een voor een bewezenverklaring van medeplegen voldoende significante bijdrage geleverd aan het feit dat [slachtoffer] en haar metgezel uiteindelijk in [plaats] zijn opgehaald en naar Amsterdam zijn vervoerd en aan het feit dat [slachtoffer] bij hem is gebracht. Door ten slotte: “Kom, kom, kom” tegen [slachtoffer] te zeggen toen zij in het pand aan de [a-straat] aanwezig was, terwijl haar kort daarvoor was kenbaar gemaakt dat zij seks met verdachte moest hebben voor geld, heeft verdachte aan [slachtoffer] doen weten dat zij seks met hem moest hebben voor geld. Dat de woorden: “Kom, kom, kom” onder deze omstandigheden een seksuele strekking hadden, leidt het hof af uit de daaraan voorafgegane gang van zaken en uit de verklaring van [slachtoffer] over de situatie op dat moment.
Naar het oordeel van het hof kan niet worden bewezen de bij het eerste gedachtestreepje tussen haakjes opgenomen passage dat het contact met [slachtoffer] de vraag betrof over hoeveel seksuele handelingen er met haar gepleegd zouden moeten worden en hoeveel dat zou moeten kosten. Ook acht het hof niet bewezen dat verdachte erop heeft “aangedrongen” dat [slachtoffer] en haar metgezel naar Amsterdam zouden komen, zodat het hof ook de tekst achter het tweede gedachtestreepje niet bewezen acht. De enkele verklaring van [betrokkene 2] dat verdachte zei dat hij, [betrokkene 2] , de beide meisjes gewoon moest ophalen, acht het hof daarvoor onvoldoende en verder bewijs voor dat “aandringen” heeft het hof in het dossier niet aangetroffen. De bijdrage van verdachte – waaronder de mededeling aan [betrokkene 2] dat hij de meisjes gewoon moest ophalen – is wat betreft de overige tenlastegelegde gedragingen echter groot genoeg om van “medeplegen” te kunnen spreken.
Dit handelen levert naar het oordeel van het hof een begin van uitvoering op, zoals bedoeld in artikel 45 van het Wetboek van Strafrecht. Het hof is daarbij van oordeel dat dit handelen van verdachte en medeverdachte [betrokkene 2] naar zijn uiterlijke verschijningsvorm gericht was op de voltooiing van het voorgenomen misdrijf.
Gelet op het voorgaande acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat verdachte tezamen en in vereniging met anderen geprobeerd heeft verdachte ontuchtige handelingen met [slachtoffer] te laten plegen, die bestaan uit of mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam van [slachtoffer] .”
7. Voorts heeft het hof met betrekking tot de strafbaarheid van het onder 1 primair bewezenverklaarde feit het volgende overwogen:
“
Vrijwillige terugtred bij feit 1?
De raadsman heeft ten aanzien van feit 1, zo verstaat het hof, meer subsidiair aangevoerd dat sprake is van vrijwillige terugtred, zoals bedoeld in artikel 46b van het Wetboek van Strafrecht, hetgeen ertoe dient te leiden dat verdachte dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging.
Het hof verwerpt dit verweer. Het is niet aannemelijk geworden dat het misdrijf niet is voltooid ten gevolge van omstandigheden van de wil van verdachte afhankelijk, nu het misdrijf niet is voltooid doordat [slachtoffer] zelf (heeft aangegeven dat zij) geen seks met verdachte wilde en ook geen seks met verdachte heeft gehad.”
8. Bij de beoordeling van de eerste klacht moet het volgende worden vooropgesteld.
9. Ingevolge art. 45, eerste lid, Sr is poging tot misdrijf strafbaar, wanneer het voornemen van de dader zich door een begin van uitvoering heeft geopenbaard. Het voornemen van de dader behelst een opzetvereiste. Dat opzet moet betrekking hebben op de voltooiing van een concreet en bepaald misdrijf. Het voornemen moet zich daarnaast door een begin van uitvoering van het misdrijf hebben geopenbaard. Het gaat dus om meer dan de openbaring van het kwaadwillige voornemen. De openbaring van het voornemen moet geschieden doordat met de uitvoering van het voorgenomen misdrijf een begin is gemaakt.
10. Met dit vereiste van een begin van uitvoering begrensde de wetgever van 1886 de strafbaarheid van de onvolkomen delictsvormen naar Frans voorbeeld.
De aan uitvoeringshandelingen voorafgaande voorbereiding van een delict viel in sommige zelfstandige delicten al wel te herkennen, maar in een algemene strafbaarstelling van de voorbereiding zag de wetgever toentertijd geen heil. Aan een nadere omschrijving van hetgeen als een begin van uitvoering heeft te gelden, waagde de wetgever zich evenmin. Een scherpe scheidslijn tussen voorbereidende handelingen en een begin van uitvoering zou in het algemeen niet te trekken zijn, zodat die scheidslijn in de wet niet nader tot uitdrukking kon worden gebracht. De juiste toepassing van het door de wetgever gestelde beginsel en de beslissing van moeilijke gevallen werd derhalve aan het “inzigt des regters” toevertrouwd.
11. In het Wetboek van Strafrecht bepaalde de poging in de zin van art. 45 lange tijd de grens tussen strafbare en niet-strafbare gedragingen in het voortraject naar een ernstig misdrijf. De ondergrens van de poging was daardoor niet alleen van groot belang voor het materiële recht, maar ook voor de bevoegdheid tot de inzet van strafvorderlijke bevoegdheden.
Zoals bekend heeft de wetgever zijn opvatting over de wenselijkheid van een algemene strafbaarstelling van voorbereidingshandelingen nadien bijgesteld. Tegenwoordig bepaalt art. 46, eerste lid, Sr dat voorbereiding van een ernstig misdrijf, bedreigd met gevangenisstraf voor de duur van acht jaren of meer, strafbaar is wanneer de dader opzettelijk voorwerpen, stoffen, informatiedragers, ruimten of vervoermiddelen bestemd tot het begaan van dat misdrijf verwerft, vervaardigt, invoert, doorvoert, uitvoert of voorhanden heeft. Het leerstuk van de poging heeft daardoor een wat andere positie gekregen en is niet langer allesbepalend voor de grens tussen de strafbare en niet-strafbare voorfase van ernstige delicten.
In dit verband kan overigens ook de invoering van zelfstandige delicten die zien op de voorbereidende fase van de voorgenomen (voleindigende) gedragingen niet onbenoemd blijven. In de onderhavige context van de zedendelicten tegen minderjarigen biedt de invoering van art. 248e Sr (‘grooming’) een goed voorbeeld.
De ook daardoor veranderde positie van de poging vermindert de nood aan een extensieve pogingsleer en daarmee de prikkel om het begrip ‘begin van uitvoering’ te overspannen.
12. De huidige rechtspraak van de Hoge Raad over het begin van uitvoering is ingezet met het Cito-arrest.
Ten aanzien van de vraag of in die zaak reeds sprake was van een begin van uitvoering overwoog de Hoge Raad dat “wanneer […] iemand het voornemen heeft opgevat om in een kantoor het misdrijf voorzien bij art. 312, eerste lid, Sr te plegen, en teneinde tot uitvoering daarvan te geraken, aan dat kantoor aanbelt met gedeeltelijk afgedekt gelaat, een schietklaar vuurwapen en lege weekendtas, deze gedragingen zijn aan te merken als een begin van uitvoering van het voorgenomen misdrijf, daar zij naar haar uiterlijke verschijningsvorm moeten worden beschouwd als te zijn gericht op de voltooiing van het misdrijf.” Het criterium lijkt te zijn ontleend aan de noot van Röling onder het ‘Poging tot gasmoord-arrest’ van 1951. Hij achtte van groot belang hoe de rechtsgenoten de door de verdachte verrichte daad opvatten. Als deze daad duidelijk wijst op een komende verwerkelijking van het misdrijf, is de grond van de strafwaardigheid in zijn ogen aanwezig.
13. Ook volgens de Hoge Raad zelf is sinds het Cito-arrest “bestendige rechtspraak” dat de vraag of het voornemen zich door een begin van uitvoering heeft geopenbaard, wordt beoordeeld aan de hand van de maatstaf of de bewezenverklaarde feitelijke handelingen naar hun uiterlijke verschijningsvorm moeten worden beschouwd als te zijn gericht op de voltooiing van het misdrijf.
Deze maatstaf moet niet zo strikt worden opgevat dat in het oordeel dat sprake is van een begin van uitvoering geen acht mag worden geslagen op voor de buitenwereld niet zichtbare gegevens. Het is goed mogelijk dat de uiterlijke verschijningsvorm pas achteraf aan het licht komt.
Van het voornemen van de verdachte behoeft daarbij niet te worden geabstraheerd. Dit voornemen kan het uiterlijk waarneembare gedrag soms complementeren.
Een aan de hand van de bewezenverklaarde feitelijke gedragingen waarneembare intentie het delict te voltooien is evenwel op zichzelf niet voldoende.
De gedragingen die naar hun uiterlijke verschijningsvorm op voltooiing zijn gericht moeten wel uitvoeringshandelingen zijn die tot het plegen van het misdrijf behoren.
Zij zullen daarom het stadium van het maken van een plan zijn gepasseerd.
14. Het criterium van de uiterlijke verschijningsvorm en de toepassing daarvan in concrete zaken zijn in de literatuur bekritiseerd.
Het belangrijkste bezwaar is dat het criterium te weinig onderscheidende betekenis heeft en dat daardoor de wettelijke maatstaf van een ‘begin van uitvoering’ als begrenzing van de voorfase naar de achtergrond verdwijnt. Keijzer wijt dit in zijn noot onder HR 17 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BT6466,
NJ
2012/517 aan de formulering van de maatstaf als zodanig. Hij meent dat de gebruikte formule geen deugdelijk criterium inhoudt waarmee de poging kan worden onderscheiden van de voorbereiding, omdat ook een typische voorbereidingshandeling zoals het vervaardigen van een geheime bergplaats in een vrachtauto naar haar uiterlijke verschijningsvorm te beschouwen is als gericht op de voltooiing van het misdrijf van (waren)smokkel. De vraag is hoe ver op de weg naar de voltooiing van het misdrijf (Keijzer spreekt van de ‘iter criminis’) moet zijn voortgeschreden voordat de gedraging kan gelden als strafbare poging en juist die vraag beantwoordt de formule niet. Rozemond onderschrijft in zijn noot onder HR 30 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1769,
NJ
2015/403 de kritiek van Keijzer op het gebrek aan onderscheidend vermogen van het criterium, zoals dat in de rechtspraak wordt toegepast. Ook Rozemond vindt het van belang hoe ver de gedragingen van de verdachte af liggen van voltooiing van het misdrijf. Naast deze nabijheid van de gedraging ten opzichte van het voltooide delict (de gedraging moet volgens Rozemond op “directe aanvang” van het misdrijf zijn gericht), noemt hij als relevante factoren het onderscheidende karakter van de bewezenverklaarde gedraging ten opzichte van alledaagse gedragingen, de ‘acuutheid’ van het gevaar voor het beschermde belang, de noodzaak om tot politie-ingrijpen over te kunnen gaan en het ontbreken van strafrechtelijke alternatieven. Dat iets een typische voorbereidingshandeling oplevert, acht Rozemond in zijn noot onder HR 5 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:575,
NJ
2016/318 eveneens een argument om geen poging aan te nemen.
De Hullu duidt de afgrenzing ten opzichte van de voorbereiding als “niet erg prominent” en beschouwt dat als een gevaar waartegen bij de toepassing van het criterium in het concrete geval moet worden gewaakt.
De Hullu stipt aan dat de door Rozemond genoemde factoren lijken door te klinken in HR 5 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:575,
NJ
2016/318. De Hoge Raad vernietigde in die zaak de veroordeling wegens poging tot invoer van drugs omdat het hof het begin van uitvoering had gesitueerd op het moment dat de verdachte met een speciaal daartoe geprepareerde auto naar Marokko vertrok. Dat was zonder nadere motivering, die ontbrak, niet begrijpelijk, mede in aanmerking genomen dat ook van de overige bewezenverklaarde gedragingen niet kon worden gezegd dat deze naar hun uiterlijke verschijningsvorm “reeds in voldoende concrete mate” gericht waren op de voltooiing van de invoer in Nederland. Met deze laatste zinsnede lijkt het criterium inderdaad (wat) te zijn aangescherpt.
15. Of gedragingen zijn verricht die naar hun uiterlijke verschijningsvorm moeten worden beschouwd als reeds in voldoende concrete mate te zijn gericht op de voltooiing van het voorgenomen misdrijf, moet onvermijdelijk worden beoordeeld aan de hand van de omstandigheden van het geval. Daarbij kan een complex van samenhangende gedragingen in hun onderlinge verband beschouwd een begin van uitvoering opleveren.
Is, zoals in de onderhavige zaak, sprake van het medeplegen van een poging, dan kunnen de handelingen van de medeplegers in samenhang met elkaar en met de onderling gemaakte afspraken een begin van uitvoering behelzen.
16. Het begin van uitvoering staat niet op zichzelf maar heeft altijd betrekking op een bepaald misdrijf waarmee een begin is gemaakt. De gedragingen van de verdachte moeten immers in voldoende concrete mate zijn gericht op de voltooiing van dát specifieke misdrijf. Het begin van uitvoering wordt dus nader ingekleurd door de karakteristieken van de delictsomschrijving van het specifieke misdrijf dat de verdachte heeft gepoogd te begaan.
Dezelfde gedragingen kunnen voor het ene delict reeds een begin van uitvoering zijn, terwijl een ander voorgenomen misdrijf daarmee nog géén aanvang heeft genomen. Zo kan het met een geprepareerde auto naar het buitenland rijden om daar een partij drugs op te halen en die naar Nederland te vervoeren wellicht een poging tot het aanwezig hebben van die drugs opleveren, terwijl de gedragingen tot het binnen Nederlands grondgebied brengen van die drugs nog in een te ver verwijderd verband staan om reeds van een poging tot invoer te kunnen spreken.
In algemene zin wordt aangenomen dat de ruimte voor een poging bij formele delicten beperkt is. Een begin van het uitvoeren van een formeel omschreven misdrijf levert vaak reeds het voltooide delict op, terwijl hetgeen daaraan voorafgaat veelal hooguit als voorbereiding van de uitvoering kan worden beschouwd.
Uitgesloten is poging tot een formeel omschreven misdrijf evenwel bepaald niet.
17. Ten aanzien van het begin van uitvoering bij een zedendelict als het onderhavige, biedt de rechtspraak van de Hoge Raad weinig aanknopingspunten.
Iets van een oriëntatiepunt voor de beoordeling van de onderhavige zaak kan wellicht worden gevonden in de zaak die leidde tot HR 26 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:1759. De bewezenverklaarde gedragingen in die zaak waren met die in de onderhavige zaak tot op zekere hoogte vergelijkbaar. De verdachte was veroordeeld wegens het ontucht plegen met een meisje dat de leeftijd van zestien jaren maar nog niet de leeftijd van achttien jaren had bereikt en dat zich beschikbaar had gesteld tot het verrichten van seksuele handelingen met een derde tegen betaling (art. 248b Sr), alsook wegens een poging daartoe. Wat de poging betreft, die in tijd aan het voltooide delict voorafging, stelde het hof vast dat de verdachte via de website kinky.nl een advertentie van het slachtoffer had gevonden. Deze advertentie bleek te zijn geplaatst door de ‘vriend’ van het meisje, die het meisje had gedwongen seks te hebben met door hem geworven klanten. De verdachte had via het in de advertentie genoemde telefoonnummer een afspraak gemaakt met het destijds zeventienjarige meisje. Daarbij was de verdachte geïnformeerd over welke seksuele handelingen het meisje zou verrichten. Nadat de eerste afspraak niet was doorgegaan, kwam het enkele dagen later daadwerkelijk tot een ontmoeting. Het meisje was daar met een jongen naar toe gekomen en de verdachte had aan deze jongen € 500,- betaald. Daarna was het meisje bij de verdachte in de auto gestapt. Het meisje gaf aan dat zij onder dwang handelde en het niet wilde. Uiteindelijk zette de verdachte haar af bij station Amersfoort. Het middel klaagde dat er geen begin van uitvoering was. De Hoge Raad verwierp het middel met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering.
18. Het delict in kwestie betrof kort gezegd het plegen van ontucht met een minderjarige die als prostituée werkte. De betaling voor de diensten is daarvan een relevant aspect. Verdedigbaar lijkt mij dat reeds met de betaling voor de te verrichten diensten, het plegen van het delict van art. 248b Sr een aanvang heeft genomen. Als betaling voor seksuele handelingen van een minderjarige nog niet is verricht maar aan de minderjarige in het vooruitzicht is gesteld, laat zich ook een – in de onderhavige zaak als feit 1 subsidiair tenlastegelegde – poging tot het delict van art. 248a Sr eenvoudig denken. Wanneer een gift of belofte van geld of goed om de minderjarige te bewegen reeds heeft plaatsgevonden, lijkt het begin van uitvoering mij daarmee in beginsel gegeven. In gevallen als het onderhavige kan ook worden gedacht aan poging te verleiden tot ontuchtige handelingen in de zin van art. 247 Sr en aan – de in de onderhavige zaak als feit 1 meer subsidiair  tenlastegelegde – (voltooide) grooming (art. 248e Sr).
19. Hier is evenwel aan de orde of de gedragingen van de verdachte en zijn mededader(s) ook reeds in voldoende concrete mate zijn gericht op de voltooiing van het plegen van ontuchtige handelingen die (mede) bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam. Art. 245 Sr stelt straf op het bij een kind dat de leeftijd van twaalf maar nog niet die van zestien jaren heeft bereikt, verrichten van seksuele handelingen die bestaan of mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam. Het gaat daarbij dus om zeer ernstige inbreuken op de seksuele integriteit: het vaginaal of anaal binnendringen of wat de ernst van de inbreuk op de seksuele integriteit betreft daarmee vergelijkbare gedragingen,
alsmede de seksuele handelingen die aan het seksueel binnendringen voorafgaan dan wel daarop volgen of daarmee gepaard gaan.
20. Ik keer terug naar de voorliggende zaak.
21. In cassatie niet bestreden is het oordeel dat de verdachte heeft gehandeld in bewuste en nauwe samenwerking met een of meer mededaders.
De bewezenverklaarde feitelijke handelingen van de verdachte en zijn mededader(s) houden in dat (1) meermalen met [slachtoffer] digitaal contact is geweest, (2) [slachtoffer] en haar metgezellin [betrokkene 1] zijn opgehaald en vanuit [plaats] naar Amsterdam zijn vervoerd en (3) [slachtoffer] bij de verdachte is gebracht en dat zij aan haar hebben laten weten dat zij voor geld seks met de verdachte moest hebben. Uit de bewijsvoering van het hof kan worden afgeleid dat het digitale contact en het vervoer van [slachtoffer] en [betrokkene 1] naar Amsterdam heeft plaatsgevonden met de intentie dat [slachtoffer] seks zou hebben met de verdachte. Dat dit voornemen van de verdachte en zijn mededader was gericht op niet alleen ontuchtige handelingen sec maar daarmee samenhangend ook op het seksueel binnendringen van het lichaam, heeft het hof kunnen afleiden uit de verklaring van [betrokkene 2] dat hij werd gebeld of hij niet iemand anders wist die wilde “neuken”, bijvoorbeeld een kennis, en hij [slachtoffer] en [betrokkene 1] daarop heeft opgehaald (bewijsmiddel 4), alsook uit het chatgesprek tussen [betrokkene 2] en [betrokkene 1] waarin [betrokkene 2] vraagt hoe lang ze blijven, en [betrokkene 1] daarop antwoordt dat hij dat [slachtoffer] moet vragen omdat “zij gaat neuken, niet ik” (bewijsmiddel 5). [betrokkene 1] en de medeverdachte [betrokkene 2] hebben beiden verklaard ongeveer een uur in het pand in Amsterdam te zijn geweest (bewijsmiddelen 2 en 4). Over hetgeen daar is voorgevallen, heeft het slachtoffer verklaard dat [betrokkene 2] tegen haar heeft gezegd “zal ik jullie even alleen laten” en dat [betrokkene 1] tegen haar heeft gezegd “je moet het met hem doen, dan krijg je er geld voor” en “doe het gewoon” (bewijsmiddelen 1 en 2). De verdachte zei “de hele tijd” de woorden “kom”, “kom, kom, kom” en “kom hierheen” (bewijsmiddel 2). [betrokkene 1] heeft over de gang van zaken in het pand in Amsterdam verklaard dat [slachtoffer] uiteindelijk niet wilde. [betrokkene 2] en [betrokkene 1] vroegen aan [slachtoffer] wel “de hele tijd” waarom zij niet wilde, maar zij wilde echt niet (bewijsmiddel 3).
22. Uit de bewijsvoering heeft het hof zonder meer kunnen afleiden dat de intentie tot het begaan van het misdrijf bij de verdachte en zijn mededader(s) aanwezig was en dat met die intentie het digitaal contact heeft plaatsgevonden, het slachtoffer naar een pand in Amsterdam is gebracht en aldaar op haar is ingepraat om seks met de verdachte te hebben.
23. Het oordeel van het hof dat aldus ook een begin is gemaakt met de uitvoering van de ontuchtige handelingen die (mede) bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam, acht ik echter niet zonder meer begrijpelijk. Behoudens de tegen het slachtoffer in het pand in Amsterdam gesproken woorden bevat de bewijsvoering geen nadere vaststellingen ten aanzien van hetgeen aldaar heeft plaatsgevonden. In het midden is gebleven of er fysiek contact met het slachtoffer is geweest en of de verdachte zich in fysieke zin aan het slachtoffer heeft opgedrongen. Onduidelijk is of hij haar met zijn woorden heeft willen aansporen naar hem toe te komen en toen op afstand van haar stond, of dat hij in haar directe nabijheid verkeerde en met zijn woorden haar heeft willen aansporen op zijn seksuele avances in te gaan. Een op een seksafspraak gericht digitaal contact met, het vervoer van en het inpraten op een kind dat jonger is dan zestien jaar is een uitermate kwalijke aaneenschakeling van gedragingen en deze is dan ook, afhankelijk van de omstandigheden van het geval, op grond van diverse strafbepalingen uit de zedentitel van het Wetboek van Strafrecht strafbaar gesteld. Van de bewezenverklaarde handelingen kan mijns inziens evenwel niet zonder meer worden gezegd dat zij naar hun uiterlijke verschijningsvorm reeds in voldoende concrete mate gericht zijn op de voltooiing van het plegen van de ontuchtige handelingen die (mede) bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam zoals onder 1 primair tenlastegelegd.
24. De bewijsvoering kan het oordeel van het hof dat sprake is van een begin van uitvoering van het plegen van ontuchtige handelingen die (mede) bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam niet dragen. In zoverre is de bewezenverklaring onvoldoende met redenen omkleed.
25. Voor zover het middel daarover klaagt, is het terecht voorgesteld.
26. Voor het geval de Hoge Raad over de eerste klacht anders mocht oordelen en er dus vanuit moet worden gegaan dat sprake is van een begin van uitvoering, merk ik ten aanzien van de tweede klacht over ’s hofs verwerping van het beroep op vrijwillige terugtred nog kort het volgende op.
27. Of gedragingen van de verdachte de conclusie rechtvaardigen dat het misdrijf niet is voltooid ten gevolge van omstandigheden die van zijn wil afhankelijk zijn, hangt – mede gelet op de aard van het misdrijf – af van de concrete omstandigheden van het geval.
Van buiten komende factoren die mede ertoe hebben geleid dat het misdrijf niet is voltooid, behoeven niet aan vrijwillige terugtred in de weg te staan.
De omstandigheid dat het stoppen niet uitsluitend plaatsvindt onder invloed van externe prikkels staat mijns inziens evenmin noodzakelijk aan de verwerping van het beroep op vrijwillige terugtred in de weg.
In die zin versta ik ook De Hullu, waar hij schrijft dat “bij een combinatie van relevante factoren de terugtred niet in overwegende mate door invloeden van buitenaf mag zijn bevorderd.”
28. Het hof heeft het beroep op vrijwillige terugtred verworpen en daartoe overwogen dat niet aannemelijk is geworden dat het misdrijf niet is voltooid ten gevolge van omstandigheden van de wil van de verdachte afhankelijk, aangezien het misdrijf niet is voltooid doordat [slachtoffer] zelf (heeft aangegeven dat zij) geen seks met verdachte wilde. Aldus heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat het uitsluitend of in overwegende mate van de wil van het slachtoffer en de door haar aan die wil gegeven uiting afhankelijk is geweest dat het misdrijf niet is voltooid en dat daarom geen sprake is van vrijwillige terugtred.
29. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is in het licht van de bewijsvoering van het hof ook niet onbegrijpelijk. Tot een nadere motivering van dat oordeel was het hof niet gehouden.
30. De tweede klacht van het middel faalt.
31. Het middel slaagt ten dele.
Het
tweede middel
(opzettelijk in bezit hebben van dierenpornografische afbeeldingen)
32. Het tweede middel behelst de klacht dat de bewezenverklaring van het onder 2 tenlastegelegde feit onvoldoende met redenen is omkleed, doordat uit de door het hof gebezigde bewijsvoering niet kan worden afgeleid dat de verdachte de afbeeldingen en de gegevensdrager bevattende afbeeldingen (opzettelijk) in bezit heeft gehad.
33. Ten laste van de verdachte heeft het hof onder 2 bewezenverklaard dat:
“hij in de periode van 19 juli 2017 tot en met 28 november 2017 te Amsterdam en/of elders in Nederland, afbeeldingen, te weten filmpjes van ontuchtige handelingen waarbij een mens en een dier zijn betrokken en een gegevensdrager (te weten een smartphone met een foto- en filmfunctie) bevattende voormelde afbeeldingen heeft in bezit gehad welke ontuchtige handelingen - zakelijk weergegeven - bestonden uit: het door een man met de penis anaal penetreren van een dier (vermeld in proces-verbaal 20180312.0859 de dato 12 maart 2018, video 1, die als titel had: [bestandsnaam 1] .mp4 en vermeld in proces-verbaal 20180312.0859 de dato 12 maart 2018, video 2, die als titel had: [bestandsnaam 2] .mp4).”
34. Het hof heeft deze bewezenverklaring doen steunen op de inhoud van vier, in de bestreden uitspraak opgenomen bewijsmiddelen. Deze bewijsmiddelen houden in dat onder de verdachte op 28 november 2017 beslag is gelegd op een iPhone en een simkaart uit een iPhone (bewijsmiddel 1). De dag daarna zijn de gegevens van de iPhone en de simkaart veiliggesteld en is daaraan onderzoek verricht door een verbalisant. Deze verbalisant trof twee video’s met dierenporno aan (bewijsmiddel 2). De bewijsmiddelen bevatten een nadere omschrijving van hetgeen in deze video’s is te zien (bewijsmiddel 3). Video 1 is op 8 september 2017 om 8:06 uur en video 2 is op 19 juli 2017 om 21:54 uur op de iPhone 7 terechtgekomen. Beide video’s werden aangetroffen in de WhatsApp-bibliotheek (bewijsmiddel 3). De verdachte heeft verklaard dat de video’s hem door een kennis waren toegestuurd en dat hij ontdekte dat het om dierenporno ging toen hij de video’s opende (bewijsmiddel 4).
35. Ten aanzien van het bewijs van het onder 2 tenlastegelegde heeft het hof in de bestreden uitspraak het volgende overwogen:
“Het hof stelt vast dat op 28 november 2017 twee dierenpornografische video's zijn aangetroffen in de WhatsApp-bibliotheek op de telefoon van verdachte. Deze filmpjes zijn op respectievelijk 19 juli 2017 en 8 september 2017 op de telefoon van verdachte terechtgekomen. Verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat de filmpjes hem door een kennis zijn toegestuurd en dat hij ontdekte dat het om dierenporno ging toen hij de filmpjes opende. Desgevraagd heeft verdachte verklaard dat hij dacht dat hij de filmpjes vervolgens verwijderd had, maar dat hij dat niet meer zeker wist.
Uit de verklaring van verdachte ter terechtzitting in hoger beroep leidt het hof af dat verdachte wist dat er dierenpornografische video’s op zijn telefoon stonden. Verdachte heeft deze video’s daarmee opzettelijk in bezit gehad, zoals hierna onder 2. bewezen te verklaren. Het hof hecht overigens geen geloof aan de verklaring van verdachte dat hij meende de video’s te hebben verwijderd.”
36. De in de bewezenverklaarde – op art. 254a, eerste lid, Sr toegesneden – tenlastelegging voorkomende woorden “in bezit heeft gehad” zijn aldaar klaarblijkelijk gebezigd in dezelfde betekenis als toekomt aan de daarmee overeenstemmende bewoordingen van art. 254a, eerste lid, Sr.
37. Art. 254a, eerste lid, Sr is ingevoerd bij de Wet van 4 maart 2010, houdende strafbaarstelling van het plegen van ontuchtige handelingen met dieren en pornografie met dieren (verbod seks met dieren),
welke wet in werking is getreden op 1 juli 2010.
De bepaling luidt:
“1. Met gevangenisstraf van ten hoogste zes maanden of geldboete van de derde categorie wordt gestraft degene die een afbeelding – of een gegevensdrager, bevattende een afbeelding – van een ontuchtige handeling, waarbij een mens en een dier zijn betrokken of schijnbaar zijn betrokken, verspreidt, openlijk tentoonstelt, vervaardigt, invoert, doorvoert, uitvoert of in bezit heeft.”
38. De wetgever heeft de formulering van deze strafbaarstelling ontleend aan de wettekst van art. 240b, eerste lid, Sr.
Ten aanzien van deze laatste bepaling heeft de Hoge Raad geoordeeld dat moet worden aangenomen dat het in het bezit hebben van een afbeelding of gegevensdrager als daar bedoeld, slechts strafbaar is indien sprake is van opzet, waarbij de Hoge Raad in aanmerking neemt dat de in art. 240b Sr strafbaar gestelde gedragingen een misdrijf opleveren. Voorwaardelijk opzet is voldoende.
39. Het hof heeft niet miskend dat ook het in bezit hebben van een afbeelding en gegevensdrager bevattende een afbeelding als bedoeld in art. 254a, eerste lid, Sr slechts strafbaar is indien sprake is van (voorwaardelijk) opzet van de verdachte. Het hof heeft vastgesteld dat de verdachte wist dat er dierenpornografische video’s op zijn telefoon stonden. De bewijsvoering van het hof kan dat (feitelijke) oordeel dragen. De voor het bewijs gebruikte verklaring van de verdachte houdt immers in dat hij ontdekte dat de aan hem toegestuurde video’s dierenporno bevatten toen hij deze openden, terwijl de bewijsvoering ook inhoudt dat de video’s op de telefoon aanwezig waren ten tijde van de inbeslagneming van de iPhone en de simkaart. Het hof heeft geen geloof gehecht aan de verklaring van de verdachte dat hij meende de video’s te hebben verwijderd. Ook in het licht van de ter terechtzitting in hoger beroep door de verdachte afgelegde verklaring voor het overige, getuigt het oordeel van het hof niet van een onjuiste rechtsopvatting en is het niet onbegrijpelijk.
40. Het middel faalt.
Slotsom
41. Het eerste middel slaagt ten dele. Het tweede middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering.
42. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
43. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van het onder 1 bewezenverklaarde feit en de strafoplegging, tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden teneinde op het bestaande hoger beroep in zoverre opnieuw te worden berecht en afgedaan, en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
Vgl. H.J. Smidt,
Geschiedenis van het Wetboek van Strafrecht
, Eerste Deel, tweede druk, Haarlem 1891, p. 420 e.v. De wetgever ging uit van begin van uitvoering van het
misdrijf
. Het valt op dat in de rechtspraak van de Hoge Raad ook wel wordt gerept van begin van uitvoering van het
voornemen
. Zie bijvoorbeeld HR 16 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2675: “Het oordeel van het Hof, kort gezegd, dat sprake is van een strafbare poging om het telcentrum van de Hoogvliet te overvallen, geeft niet blijk van een onjuiste opvatting omtrent het begrip “begin van uitvoering van het voornemen”.
Smidt, a.w., p. 420. Zie over de historische achtergronden van dit vereiste in de Code Pénal onder meer M. Rutgers,
Strafbaarstelling van voorbereidingshandelingen: een onderzoek naar de grenzen van het strafrecht
, Arnhem: Gouda Quint 1992, p. 56-57. Zie voorts de noot van N. Keijzer onder HR 17 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BT6466,
NJ
2012/517.
Smidt, a.w., p. 421.
Vgl. de noot van A.C. ’t Hart onder HR 8 september 1987, ECLI:NL:HR:1987:AC0501,
NJ
1988/612 (Grenswisselkantoor) en de noot van N. Keijzer onder HR 17 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BT6466,
NJ
2012/517.
Vgl. in de context van zedendelicten tegen minderjarigen bijv. HR 27 mei 2014, ECLI:NL:HR:2014:1233,
NJ
2014/388, m.nt. Rozemond.
Ook de poging tot ‘grooming’ is een strafbaar feit; zie HR 12 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1736,
NJ
2020/36, m.nt. Jörg.
Zie J. de Hullu,
Materieel strafrecht. Over algemene leerstukken van strafrechtelijke aansprakelijkheid naar Nederlands recht,
zevende druk, Deventer: Kluwer 2018, p. 392 en 396.
HR 24 oktober 1978, ECLI:NL:HR:1978:AC6373,
NJ
1979/52, m.nt. Van Veen.
B.V.A. Röling, noot onder HR 29 mei 1951, ECLI:NL:HR:1951:3,
NJ
1951/480.
Aldus HR 2 oktober 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2806,
NJ
2002/187. Zie voor een voorbeeld uit de recentere rechtspraak HR 6 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2761,
NJ
2019/398, m.nt. Wolswijk. De verschillende toepassingen van ‘de uiterlijke verschijningsvorm’ in de rechtspraak van de Hoge Raad op materieelstrafrechtelijk terrein zijn geanalyseerd door S.S. Arendse,
De uiterlijke verschijningsvorm in het strafrecht. Een analyse van de jurisprudentie van de Hoge Raad
(diss. Leiden), Den Haag: BJu 2020.
Aldus ook Noyon/Langemeijer/Remmelink,
Het Wetboek van Strafrecht
, art. 45, aant. 2.5.3. (bewerkt door prof. mr. A.J. Machielse; bijgewerkt t/m 1 mei 2016) en De Hullu a.w., p. 398. Zie ook J.M. Reijntjes, noot (punt 2) onder HR 17 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6131,
NJ
2007/436 en N. Rozemond noot (punt 2) onder HR 5 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:575,
NJ
2016/318.
Zie daarover ook A.J. Machielse, ‘De opmars van de uiterlijke verschijningsvorm’, in:
Constante waarden
(Kelk-bundel), Den Haag: BJu 2008, p. 236-238.
In deze zin uitdrukkelijk HR 15 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO9971,
NJ
2011/95. Vgl. voorts HR 8 september 1987, ECLI:NL:HR:1987:AC0501,
NJ
1988/612, m.nt. ’t Hart (Grenswisselkantoor).
Aldus ook G. Knigge & H.D. Wolswijk,
Het materiële strafrecht,
vijftiende druk, Deventer: Kluwer 2015, p. 223.
Vgl. mijn voormalig ambtgenoot Knigge in zijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2009:BH5707, onder 18) voorafgaand aan HR 7 juli 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH5707.
Zie naast de hierna in de hoofdtekst genoemde auteurs bijv. ook M.J. Vetzo, ‘Strafbare poging en formeel omschreven delicten: een bespreking naar aanleiding van HR 30 juni 2015, NJ 2015/403’,
DD
2016/73.
N. Rozemond, noot onder HR 5 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:575,
NJ
2016/318.
De Hullu, a.w., p. 400.
De Hullu (a.w., p. 397-398) wijst ter adstructie op HR 20 juni 1989, ECLI:NL:HR:1989:AD0822,
NJ
1990/33, m.nt. van Veen, HR 2 oktober 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2806,
NJ
2002/187, HR 12 mei 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH5705,
NJ
2009/237 en HR 26 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ8635,
NJ
2013/280.
Bijv. HR 18 november 1986, ECLI:NL:HR:1986:AC9559,
NJ
1987/276, m.nt. ’t Hart.
Zie over dit delict-gebonden karakter o.a. De Hullu, a.w., p. 396-397; Knigge & Wolswijk a.w., p. 226-229, en de noot (punt 4) van P.A.M. Mevis onder HR 4 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:579,
NJ
2017/290.
Vgl. HR 15 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO9971,
NJ
2011/95 en HR 5 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:575,
NJ
2016/318.
Zie bijv. Knigge & Wolswijk 2015, a.w., p. 221; De Hullu 2018, a.w., p. 406; Arendse 2020, a.w., p. 51 (en 3.12.3.7).  Zie voor een nadere analyse Vetzo a.w. 2016.
Bijv. HR 20 juni 1989, ECLI:NL:HR:1989:AD0822,
NJ
1990/33, m.nt. van Veen; HR 17 september 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE3382,
NJ
2004/352, m.nt. De Jong; HR 31 augustus 2004, ECLI:NL:HR:2004:AP1187,
NJ
2004/592 en HR 30 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1769,
NJ
2015/403, m.nt. Keijzer. Zie in de context van de zedenmisdrijven bijv. ook HR 16 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK8497 (HR: art. 81, eerste lid, RO).
Er zijn natuurlijk wel evidente gevallen, zie bijv.: HR 22 juni 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO8315; HR 9 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK6158; HR 16 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK8497; HR 25 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:4124 (telkens HR: art. 81, eerste lid, RO).
Zie over de aard en ernst van deze delicten de ‘tongzoen’-arresten HR  12 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ3627,
NJ
2013/438, m.nt. Keijzer, HR 26 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1431,
NJ
2014/62, m.nt. Keijzer en HR 14 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:56,
NJ
2015/159, m.nt. Van Kempen.
HR 18 mei 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZD1456,
NJ
1999/541 en HR 14 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:56,
NJ
2015/159, m.nt. Van Kempen.
De bewezenverklaring vermeldt dat het feit is medegepleegd met “anderen”, terwijl de bewijsoverwegingen van het hof inhouden dat de verdachte in bewuste en nauwe samenwerking met de medeverdachte [betrokkene 2] een plan heeft opgevat. Dat de verdachte heeft gehandeld in bewuste en nauwe samenwerking met [betrokkene 1] volgt niet zonder meer uit de gebezigde bewijsmiddelen. Ook als van een bewuste en nauwe samenwerking tussen de verdachte en [betrokkene 1] geen sprake was, behoeft haar feitelijke rol niet aan de bewezenverklaring in de weg te staan; vgl. HR 13 oktober 2020, ECLI:NL:HR:2020:1606 (Enschede voogdijmoord).
Zie o.a. HR 13 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6709,
NJ
2007/171 en HR 19 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:895.
HR 19 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ2169,
NJ
2007/29.
Ik verwijs daarvoor ook naar mijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2020:1001, onder 53) die aan HR 15 december 2020,
ECLI:NL:HR:2020:2036 voorafgaat.
De Hullu a.w. p. 431.
Stb.
2010/111.
Stb
. 2010/220.
Kamerstukken II
2006/07, 31 009, nr. 3, p. 5.
HR 28 februari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU9104,
NJ
2006/179; HR 26 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BO1713. Vgl. voorts HR 19 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3194. Zie over dit thema ook L. Stevens en E.J. Koops, ‘Opzet op de harde schijf: criteria voor opzettelijk bezit van digitale kinderporno’,
DD
2009/51.