ECLI:NL:GHARL:2021:459
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.221.399
(zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen: 5371038)
arrest van 19 januari 2021
in de zaak van
[appellant]
,
wonende te [A] ,
appellant in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: eiser in conventie, verweerder in reconventie,
hierna: [appellant] ,
advocaat: mr. J.B. Maliepaard,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Dexia Nederland B.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellante in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,
hierna: Dexia,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer.
1
Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep
1.1.
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 24 september 2019 hier over.
1.2.
Het verdere verloop blijkt uit:
- het proces-verbaal van het getuigenverhoor van 5 februari 2020;
- de memorie na enquête van [appellant] ;
- de memorie na enquête van Dexia.
1.3.
Vervolgens hebben partijen de aanvullende stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
2
De motivering van de beslissing in hoger beroep
beoordeling van bekendheid echtgenote met bestaan (oorspronkelijke) overeenkomsten I en II
2.1.
Bij voornoemd tussenarrest is [appellant] toegelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen de voorshands bewezen stelling dat zijn echtgenote vóór 13 maart 2000 met het bestaan van de op 14 en 15 december 1999 gesloten overeenkomsten I en II bekend raakte. Dit bewijs(vermoeden) is ontleend aan het (tussen partijen vaststaande) feit dat de betalingen aan Dexia ter zake de overeenkomst I en II vanaf het begin af aan hebben plaatsgevonden van een bankrekening eindigend op nummer [000] die op naam was gesteld van [appellant] en zijn echtgenote. [appellant] heeft zichzelf laten horen als getuige. Zijn echtgenote is niet gehoord, omdat zij is overleden.
2.2.
Het hof is van oordeel dat [appellant] het voorshands aangenomen bewijs heeft ontzenuwd en daarmee in het leveren van tegenbewijs is geslaagd. Hiervoor is het volgende van belang.
2.3
[appellant] heeft verklaard dat hij de administratie en de belastingaangifte verzorgde. Zijn echtgenote wist hier niets van. De post werd door haar op de werkkamer van [appellant] gelegd. Zij opende die niet. Alleen post die uitsluitend aan haarzelf was geadresseerd opende zij. [appellant] had twee en/of rekeningen met zijn echtgenote, één eindigend op [001] en één eindigend op [000] . Beide rekeningen hadden een kredietfaciliteit. Verder had [appellant] nog een beleggingsrekening, eindigend op [002] , met een grote kredietfaciliteit. Op de rekening die eindigde op [001] werd het salaris van [appellant] gestort en van die rekening werden de boodschappen betaald. Op de rekening die eindigde op [000] werd het salaris van de echtgenote van [appellant] gestort. Zij had geen pinpas van deze rekening. Op en van deze rekening werden volgens de administratie van Dexia de maandtermijnen van de overeenkomsten I en II betaald en dividenden ontvangen. [appellant] had een gefinancierde auto. Hij heeft het daar nooit met zijn echtgenote over gehad, omdat zij hem blindelings vertrouwde. [appellant] heeft diverse aandelenleaseproducten gekocht, waaronder de overeenkomsten III t/m VIII in de periode 1996 – 1998. Toen een aantal aandelenleaseproducten met een positief resultaat was geëindigd, gebruikte [appellant] dit om zijn krediet te verminderen. [appellant] heeft dit niet aan zijn echtgenote verteld. Die opbrengst werd gestort op de rekening eindigend op [000] . Eén keer is er een bedrag binnengekomen op de rekening eindigend op nummer [001] , maar dat heeft [appellant] toen binnen een week overgeboekt naar de andere rekening.
[appellant] heeft ook verklaard over door hem afgesloten zogenoemde Levob-polissen. [appellant] had met geleend geld 15 polissen bij Levob afgesloten voor NLG 15.000,- per polis. Toen de rente van dat krediet niet meer aftrekbaar was, heeft hij de polissen beëindigd. Omdat er een negatief saldo was, moest daar toen geld bij. Dat was in maart 1999. [appellant] verklaart niet meer te weten of hij dit met zijn echtgenote heeft besproken. Uit een door [appellant] overgelegde en door hem en zijn echtgenote ondertekende verklaring van 3 juni 2015 blijkt dat de echtgenote van [appellant] op de hoogte was van de Levob-polissen en die mede heeft ondertekend. Ook blijkt daaruit dat de echtgenote wist van verhogingen van de hypotheek in 1998 en 1999, die voor een deel zijn gebruikt voor het financieren van aandelen op de beleggingsrekening (eindigend op [002] ). Het hof vindt niet dat de verklaring van [appellant] van 5 februari 2020 hierdoor ongeloofwaardig wordt. Het past volgens het hof juist in zijn verklaring, omdat [appellant] ook heeft verklaard dat zijn echtgenote door de afwikkeling van de Levob-polissen stampij had gemaakt en dat hij haar toen heeft beloofd niet meer te gaan rommelen met aandelen en eerlijker te zijn. De afwikkeling van de Levob-polissen was in maart 1999, terwijl [appellant] de overeenkomsten I en II, waar het bij dit bewijs over gaat, heeft afgesloten halverwege december 1999. [appellant] heeft verklaard dat hij daarover niet eerlijk is geweest tegenover zijn echtgenote, zoals hij wel met haar had afgesproken, omdat hij haar niet heeft verteld dat hij de overeenkomsten I en II heeft afgesloten. Dat heeft hij pas gedaan toen er een brief van Dexia kwam over de verlenging van overeenkomst I en [appellant] dacht dat zijn echtgenote moest tekenen voor die verlenging.
2.4
In aanmerking genomen deze getuigenverklaring en de in het geding gebrachte stukken, ook in onderling verband en samenhang bezien, is naar het oordeel van het hof het aan de afschrijvingen van de en/of rekening eindigend op [000] ontleende bewijsvermoeden (Dexia heeft geen (nader) bewijs geleverd) dat de echtgenote van [appellant] voor 13 maart 2000 daadwerkelijk op de hoogte was van het bestaan van de overeenkomsten ontzenuwd. Doordat het financieel beheer enkel door [appellant] werd uitgevoerd, (onder meer) via de en/of-rekening eindigend op [000] waarvan de echtgenote geen pinpas had en waar zij niet op keek, kan niet worden vastgesteld dat zij via deze rekening bekend raakte met de overeenkomsten I en II. Het hof acht de verklaring van [appellant] omtrent het beheer van de financiën niet ongeloofwaardig en als geheel voldoende consistent. De door Dexia gesignaleerde tegenstrijdigheden in de getuigenverklaring over de vraag wanneer de echtgenote voor het eerst haar handtekening op een Dexia-overeenkomst heeft geplaatst en over het meedelen van de ongunstige afwikkeling van de Levob overeenkomsten, zijn gelet op hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen – van onvoldoende gewicht om de verklaringen van [appellant] ongeloofwaardig te achten. Het hof neemt daarbij ook nog in aanmerking dat de overeenkomsten I en II kennelijk zonder tussenkomst van een tussenpersoon, aan Legio-Lease zijn toegezonden. Dat de echtgenote van [appellant] geen pinpas had van de en/of rekening eindigend op [000] terwijl daarop haar inkomen kwam, acht het hof evenmin ongeloofwaardig; kennelijk werd de rekening eindigend op [001] als de lopende  betaalrekening beschouwd en was dat voor de echtgenote van [appellant] toereikend. Hetgeen Dexia verder in eerste aanleg en in hoger beroep ter onderbouwing van de door haar gestelde bekendheid heeft aangedragen betreft vooral veronderstellingen. De stellingen van Dexia dat niet met zekerheid is vast te stellen dat de echtgenote van [appellant] de vernietigingsbrief heeft opgesteld en ondertekend en dat [appellant] misbruik maakt van de vernietigingsbevoegdheid in de zin van artikel 3:13 BW door die bevoegdheid in te roepen na het overlijden van zijn echtgenote zijn stellingen die Dexia niet bij memorie van antwoord heeft ingenomen. Het hof vat de inhoud van de stellingen daarom op als een nieuwe grief, die in de zin van de artikel 347 lid 1 Rv besloten liggende twee-conclusieleer te laat is opgeworpen.
2.5
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de verjaringstermijn van de vordering tot vernietiging pas na 13 maart 2000 is aangevangen en nadien is gestuit, zodat de echtgenote van [appellant] met haar brief van 25 oktober 2005 de overeenkomsten I en II rechtsgeldig heeft vernietigd. Ten aanzien van de verlengde overeenkomst I had het hof al in het tussenarrest geoordeeld dat deze overeenkomst door de echtgenote van [appellant] is vernietigd. De vordering van [appellant] onder 1 memorie van grieven is derhalve toewijsbaar. De door Dexia in eerste aanleg opgeworpen verweren gaan, zoals in het tussenarrest is besproken, niet op. [appellant] heeft uit hoofde van die vernietiging een vordering wegens onverschuldigde betaling op Dexia tot het bedrag van de betalingen die hij uit hoofde van die overeenkomsten aan Dexia heeft verricht. Daarbij neemt het hof wel in aanmerking dat op hetgeen Dexia aan [appellant] verschuldigd is in mindering dient te strekken hetgeen Dexia aan [appellant] reeds heeft voldaan.
wettelijke rente
2.6
Vervolgens komt het hof toe aan de vraag vanaf welk moment Dexia wettelijke rente aan [appellant] verschuldigd is. [appellant] maakt aanspraak op wettelijke rente over het te restitueren bedrag telkens vanaf de dag van betaling (vordering 2 memorie van grieven). Daartoe dient – zoals in effectenleasezaken eerder is beslist en ook in deze zaak naar voren is gebracht – in de eerste plaats beoordeeld te worden of Dexia te kwader trouw is geweest met de ontvangst van door [appellant] gedane betalingen.
2.7
Het hof heeft reeds in zijn uitspraken van 24 september 2019 en 3 december 2019 uiteengezet waarom er in gevallen als de onderhavige geen sprake is van kwade trouw aan de zijde van Dexia.
Het hof herhaalt in dit arrest dat met het niet vragen van toestemming Dexia het risico heeft genomen dat indien zou blijken dat [appellant] getrouwd was, zijn echtgenote de overeenkomst zou kunnen vernietigen, indien zij daartoe aanleiding zou zien. Die omstandigheid brengt echter niet mee dat sprake is van kwade trouw. Het beroep van [appellant] op artikel 6:205 BW stuit hierop af. Ook het beroep van [appellant] op vergoeding van wettelijke rente op de voet van artikel 6:206 jo 3:121 BW slaagt niet, omdat wettelijke rente niet is te beschouwen als (natuurlijke of burgerlijke) vrucht in de zin van deze bepalingen. [appellant] heeft nog verwezen naar een uitspraak van het gerechtshof Den Haag, maar dat betreft een andere situatie dan waar het hier over gaat. Die zaak gaat namelijk over de wettelijke vereiste toestemming van de kantonrechter voor het door een wettelijk vertegenwoordiger aangaan van een rechtshandeling door een minderjarige. [appellant] verwijst tot slot naar de rechtspraak over de wettelijke rente die gehanteerd moet worden wanneer sprake is van een zorgplichtschending. Deze rechtspraak leent zich echter niet voor analoge toepassing in zaken waarin de vordering is gegrond op vernietiging van de overeenkomst door de echtgenote.
2.8
[appellant] heeft wel aanspraak op wettelijke rente over de door hem onverschuldigd betaalde bedragen vanaf het moment dat Dexia met de terugbetaling daarvan in verzuim is. Het hof zal op die grond de wettelijke rente ten aanzien van de overeenkomsten I en II toewijzen vanaf veertien dagen na de sommatiebrief van 25 oktober 2005 (veertien dagen na dagtekening van de brief) derhalve vanaf 8 november 2005. De vordering onder 2 memorie van grieven is in zoverre toewijsbaar. Indien daarna nog betalingen door [appellant] aan Dexia ten aanzien van de (zowel de oorspronkelijke als de verlengde) overeenkomst I en overeenkomst II zijn verricht, dan is Dexia wettelijke rente verschuldigd vanaf de dag van ontvangst van elke desbetreffende betaling.
schending zorgplicht
2.9
Voor zover [appellant] zijn vordering tot vergoeding van de wettelijke rente telkens vanaf de dag van betaling ook heeft bedoeld te gronden op onrechtmatig handelen van Dexia wegens schending van de zorgplicht, heeft [appellant] die grondslag onvoldoende concreet (met stukken) onderbouwd. Dat geldt ook voor zijn opmerking aan het slot van zijn memorie van grieven (onder 9.1-9.2) dat het vonnis van de kantonrechter niet in stand kan blijven, gezien de vernietiging van de overeenkomsten I en II en dat ook zonder die vernietiging de (reconventionele) vordering van Dexia niet kan worden toegewezen omdat voor de beoordeling daarvan “nogal wat aspecten aan de orde moeten worden gesteld” waarna vijf aspecten worden genoemd. Het hof leidt hieruit af dat [appellant] zich verzet tegen toewijzing van de reconventionele vorderingen van Dexia. Primair omdat de overeenkomst rechtsgeldig is vernietigd en subsidiair omdat hij deze vorderingen op materiële gronden betwist; hij stelt echter niet zelf een op onrechtmatige daad gebaseerde vordering tot schadevergoeding in.
buitengerechtelijke kosten
2.10	Het hof wijst ook af het betoog van [appellant] dat hij recht heeft op vergoeding van de buitengerechtelijke kosten. In de rechtspraak is beslist dat de door Leaseproces voor [appellant] verrichte werkzaamheden – advisering over de kansen en mogelijkheden van een schikking of procedure in verband met de Duisenberg-regeling, de arresten van het gerechtshof Amsterdam en van de Hoge Raad uit 2009 en de relevante rechtspraak nadien en het opstellen en versturen van de opt-out verklaring, een sommatiebrief en brieven ter stuiting van de verjaring – niet als buitengerechtelijke kosten voor vergoeding in aanmerking komen.
Datzelfde geldt ook voor de overige door [appellant] genoemde werkzaamheden, nu ook dat werkzaamheden zijn die moeten worden verricht ter voorbereiding van een procedure en die derhalve onder artikel 6:96 lid 2 BW (oud) en artikel 241 Rv vallen. De vordering onder 3 memorie van grieven is derhalve niet toewijsbaar.
de vorderingen van Dexia
2.11
Dexia heeft bij wijze van incidenteel appel haar eis vermeerderd en gevorderd naast de verklaring voor recht van de kantonrechter met betrekking tot de overeenkomsten I en II, ook een verklaring voor recht te geven met betrekking tot de overeenkomsten III t/m VIII en niet alleen op te nemen dat deze overeenkomsten niet bloot staan aan vernietiging door de echtgenote, maar ook dat [appellant] een bedrag van € 4.961,18 als restschuld aan Dexia moet voldoen, hij niet werd blootgesteld aan een risico op een onaanvaardbare financiële last, dat geen sprake is van onrechtmatige advisering en dat Dexia niets meer verschuldigd is. Dit incidenteel appel faalt op de volgende gronden:
- Dexia heeft geen belang bij de verklaringen voor recht die zij vordert ten aanzien van overeenkomsten III t/m VIII omdat [appellant] , zoals uiteengezet in de memorie van grieven, ter zake geen vordering op Dexia pretendeert en dat ook nooit heeft gedaan. Dat wordt ondersteund door de brief van 25 oktober 2005 waaruit blijkt dat [appellant] enkel ten aanzien van de overeenkomsten I en II Dexia aansprakelijk heeft gesteld.
- De door Dexia gevorderde verklaringen voor recht met betrekking tot de restschuld, onaanvaardbaar financiële last, advisering en het niets meer verschuldigd zijn, berusten op de veronderstelling dat Dexia schadeplichtig is wegens schending van haar zorgplicht bij de totstandkoming van de overeenkomsten I en II en de schade moet worden afgewikkeld conform het hofmodel. Nu echter in het principaal hoger beroep is geoordeeld dat de overeenkomsten I en II rechtsgeldig door de echtgenote van [appellant] buitengerechtelijk zijn vernietigd en uit dien hoofde op Dexia de verplichting rust om al hetgeen [appellant] heeft betaald terug te geven, behoeft de vordering van Dexia tot nakoming en in samenhang daarmee de vraag naar het onrechtmatig handelen van Dexia en de omvang van de schade geen bespreking meer.
2.12
Het hof zal de vorderingen van Dexia hierna afwijzen.
3
De slotsom
3.1.
De grieven in het principaal hoger beroep slagen grotendeels en de grieven in het incidenteel hoger beroep falen. Dit voert het hof tot de volgende conclusie.
in het principaal hoger beroep
3.2.
Zoals hiervoor onder 2.5 is geoordeeld, zijn de overeenkomsten I en II rechtsgeldig vernietigd. Over de verlenging van overeenkomst I heeft het hof in zijn tussenarrest van 24 september 2019 onder 5.8  overwogen en beslist dat deze, nu de oorspronkelijke overeenkomst rechtsgeldig is vernietigd, geacht moet worden niet in werking te zijn getreden, althans die vernietiging de werking van de verlenging doet vervallen. Vanwege de vernietiging van deze overeenkomsten rust op Dexia een terugbetalingsverplichting. Dat brengt mee dat het in conventie gewezen vonnis zal worden vernietigd en de door [appellant] in conventie ingestelde vorderingen – zoals gewijzigd in hoger beroep – zullen worden toegewezen, zoals hierna vermeld. Ook het in reconventie gewezen vonnis zal worden vernietigd. Nu de overeenkomst is vernietigd, is de vordering tot vergoeding van de restschuld niet langer toewijsbaar, nu de grondslag voor deze vordering, te weten nakoming van de effectenleaseovereenkomst, is komen te vervallen. Dat geldt ook voor de daarmee samenhangende verklaring voor recht dat geen sprake is van een financieel onaanvaardbare last (noodzakelijk om de nakomingsverplichting te kunnen vaststellen op een derde deel van de restschuld). Ook aan die vordering is de grondslag komen te vervallen (vordering 5 memorie van grieven).
3.3.
Als de (grotendeels) in het ongelijk te stellen partij zal het hof Dexia in de kosten van beide instanties veroordelen (vordering 4 memorie van grieven). De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [appellant] in conventie zullen worden vastgesteld op:
- explootkosten		€   94,08
- griffierecht
€   79,-
totaal verschotten		€ 173,08
- salaris gemachtigde		€ 300,- (2 punten x tarief € 150,-)
en in reconventie op € 150,- voor salaris gemachtigde (2 punten x 0,5 tarief € 150)
en voor het hoger beroep:
- explootkosten		€  97,31
- griffierecht
€  313,-
totaal verschotten		€ 410,31
- salaris advocaat		€ 2.685,- (2,5 punten x appeltarief II)
in het incidenteel hoger beroep
3.4.
De grieven in het incidenteel hoger beroep falen. Het hof zal de vorderingen van Dexia afwijzen.
3.5.
Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof Dexia in de kosten van het incidenteel hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in het incidenteel hoger beroep zullen aan de zijde van [appellant] door het hof worden vastgesteld op € 537,- (1 punt x 0,5 appeltarief II) voor salaris advocaat.
3.6.
Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten in het incidenteel hoger beroep toewijzen.
in het principaal en het incidenteel hoger beroep
3.7.
Als niet weersproken zal het hof ook de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.
4
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
in het principaal hoger beroep
vernietigt het vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, van 19 april 2017 en doet opnieuw recht;
in conventie
verklaart voor recht dat de effectenleaseovereenkomst van 14 december 1999 met contractnummer [003] en de effectenleaseovereenkomst van 16 december 1999 met contractnummer [004] rechtsgeldig zijn vernietigd op grond van de artikelen 1:88 en 1:89 BW;
veroordeelt Dexia tot terugbetaling aan [appellant] van al hetgeen krachtens de effectenleaseovereenkomsten met contractnummers [003] en [004] aan Dexia is betaald, op welk bedrag in mindering dient te strekken de reeds door [appellant] van Dexia ontvangen betalingen, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 8 november 2005, steeds tot aan de dag van algehele voldoening, met dien verstande dat indien het betalingen betreft die na 8 november 2005 hebben plaatsgevonden, daarover de wettelijke rente verschuldigd is ingaande de dag van elke betaling;
veroordeelt Dexia in de kosten, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [appellant] wat betreft de eerste aanleg in conventie vastgesteld op € 173,08  aan verschotten en
€  300,- voor salaris gemachtigde overeenkomstig het liquidatietarief;
in reconventie
wijst de vorderingen van Dexia af;
veroordeelt Dexia in de kosten, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [appellant] wat betreft de eerste aanleg in reconventie vastgesteld op € 150,- voor salaris gemachtigde overeenkomstig het liquidatietarief;
en voorts
veroordeelt Dexia in de kosten, tot aan deze uitspraak wat betreft het principaal hoger beroep vastgesteld op € 410,31 voor verschotten en op € 2.685,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
in het incidenteel hoger beroep
wijst de vorderingen van Dexia af;
veroordeelt Dexia in de kosten van het incidenteel hoger beroep tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant] in het incidenteel hoger beroep vastgesteld op € 537,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
in het principaal en in het incidenteel hoger beroep
veroordeelt Dexia in de nakosten, begroot op € 246,- met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,- in geval Dexia die binnen 14 dagen na aanschrijving van deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;
verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. I. Brand, B.J. Engberts, W.C. Haasnoot en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 19 januari 2021.
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 24 september 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:7728, onder 2.14 en 3 december 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:10326, onder 5.19.
Hoge Raad 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:590.