ECLI:NL:GHARL:2020:9934
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.257.742
(zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen C/05/325287)
arrest van 1 december 2020
in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Mayr-Melnhof Eerbeek B.V.,
gevestigd te Eerbeek,
appellante in het principaal hoger beroep en geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,
hierna: Mayr-Melnhof,
advocaat: mr. R. Klein,
tegen:
de vennootschap naar Duits recht
Jagenberg Paper Systems GMBH
,
gevestigd te Krefeld, Duitsland,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep en appellante in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
hierna: Jagenberg,
advocaat: P.R. Leenders.
1
Het verloop van de procedure in eerste aanleg
Voor het verloop van de procedure in eerste aanleg verwijst het hof naar de vonnissen van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, van 22 november 2017 en 5 december 2018.
2
Het verloop van het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit:
- de appeldagvaarding;
- de memorie van grieven;
- de memorie van antwoord tevens grieven incidenteel appel;
- de memorie van antwoord in het incidenteel appel.
1.3
Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd en heeft het hof arrest bepaald.
3
De vaststaande feiten
3.1
Het hof gaat uit van de feiten zoals de rechtbank die heeft vastgesteld in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.36 van het vonnis van 5 december 2018, hierna: het bestreden vonnis). Samengevat, gaat het om het volgende.
3.2
Partijen hebben op 15/16 april 2015 een overeenkomst (hierna: de leveringsovereenkomst) ondertekend met betrekking tot de levering door Jagenberg aan Mayr-Melnhof van een gebruikte dwarssnijmachine, die karton in een gewenst formaat kan snijden (hierna: de snijmachine). In de leveringsovereenkomst – die in de Duitse taal is opgesteld – is kort gezegd het volgende opgenomen:
de verkoop van de zich in Biberist (Zwitserland) bevindende snijmachine door Jagenberg aan Mayr-Melnhof;
de demontage van de snijmachine in Biberist en het transport naar Rhede in Duitsland;
de tussenopslag van de snijmachine in Rhede en revisie en modificatie aldaar conform de contractuele specificaties;
het transport van de snijmachine naar Eerbeek en de installatie en montage;
een en ander voor de prijs van € 1.175.000,-, te betalen in drie termijnen.
3.3
De leveringsovereenkomst bevat vijf bijlagen waarvan de belangrijkste zijn (vertaald naar het Nederlands):
- bijlage 1: Algemene contractuele bepalingen voor kapitaalgoederen,
- bijlage 2: Technische specificatie, omvang levering en prestatie en toegezegde eigenschappen van de offerte,
- bijlage 3: Projectplanning.
In artikel 2 C van de leveringsovereenkomst is bepaald dat in geval van tegenstrijdigheden  de leveringsovereenkomst leidend is en daarna de bijlagen in de volgorde van hun nummering.
3.4
In artikel 6.3 van de overeenkomst is bepaald dat Jagenberg overeenkomstig paragraaf 2.9 van haar offerte een productiecapaciteit van 80% van die van de machine in nieuwstaat garandeert. De overeenkomst en de bijlagen bevatten verder diverse, door de rechtbank geciteerde en hieronder te bespreken, bepalingen over gezamenlijke inspectie, oplevering, termijnen, buffer, garanties, boete en uitsluiting van gevolgschade. In artikel 13 is een rechtskeuze voor Nederlands recht neergelegd.
3.5
Op 19 en 20 mei 2015 heeft een gezamenlijke inspectie van de snijmachine in Rhede plaatsgevonden. Eind juli 2015 is Jagenberg met de modificatiewerkzaamheden begonnen.
3.6
Eind 2015 is de snijmachine in Eerbeek gemonteerd op de productielocatie bij Mayr-Melnhof.
3.7
Vervolgens heeft een testcyclus plaatsgevonden, waarbij is gebleken dat onder meer de “trim cutter” – een onderdeel van de snijmachine die de zijkant van het materiaal behandelt – niet goed functioneerde.
3.8
In januari 2016 heeft Mayr-Melnhof de snijmachine in gebruik genomen. Op dat moment waren de gebreken, waaronder die aan de “trim cutter”, nog niet verholpen.
3.9
Op 26 januari 2016 hebben partijen een zogenoemd “Übergabeprotokoll/Gefahrenübergang” ondertekend.
3.10
Mayr-Melnhof heeft de eerste en de tweede termijnbetaling betaald. De derde (laatste) termijn ten bedrage van € 352.500,- is onbetaald gebleven.
3.11
In juli 2016 is het gebrek aan de “trim cutter” hersteld.
3.12
Partijen hebben afgesproken dat tussen 8 en 10 augustus 2016 de oplevering(stest) van de snijmachine zou plaatsvinden.
3.13
De oplevering(stest) heeft echter niet plaatsgevonden, omdat op 2 augustus 2016 een technisch probleem aan de snijmachine optrad, als gevolg waarvan de snijmachine niet meer functioneerde. Jagenberg heeft aangegeven dat zij de reparatie hiervan niet kon/wilde aanbieden. Mayr-Melnhof heeft vervolgens herstelwerkzaamheden laten uitvoeren door BW Papersystems Hamburg GmbH (hierna: Bielomatik). In een brief van Bielomatik van 22 februari 2017 wordt aangegeven dat de schade met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid is ontstaan door een defect van de koppelklem dat niet tijdig door het veiligheidssysteem is gedetecteerd. De cilinder aan de koppelaandrijving was lek, wat vermoedelijk tot een drukverlies en daarna tot het losgaan van de klem heeft geleid.
3.14
Mayr-Melnhof heeft een door Jagenberg gestelde bankgarantie voor een bedrag van € 352.500,- getrokken.
3.15
Mayr-Melnhof heeft Bielomatik opdracht gegeven om de gebreken aan de snijmachine te verhelpen. Vanaf mei 2017 heeft Mayr-Melnhof de snijmachine weer in gebruik genomen. De snijmachine functioneert vanaf dat moment weer goed.
3.16
De schadeverzekeraar van Mayr-Melnhof heeft aan haar in totaal een bedrag van ruim € 1.600.000,- uitgekeerd voor de geleden schade.
4
Het geschil en de beoordeling bij de rechtbank
4.1
Jagenberg vordert, kort gezegd, betaling van de laatste termijn van de koopprijs (€ 352.500,-), betaling van een factuur van € 3.500,- en terugbetaling van de getrokken bankgarantie (€ 352.500,-), vermeerderd met rente en kosten.
4.2
Mayr-Melnhof betwist die vordering en vordert, samengevat,
(i) voor recht te verklaren dat de leveringsovereenkomst ontbonden is;
(ii) Jagenberg te veroordelen tot betaling van schadevergoeding, begroot op € 3.211.599,64 en contractuele boete van € 88.125,-, vermeerderd met rente en kosten.
4.3
De rechtbank heeft de vorderingen van Jagenberg tot betaling van de laatste termijn en terugbetaling van de getrokken bankgarantie toegewezen (vermeerderd met rente), met dien verstande dat op de als laatste genoemde vordering (van € 352.500,-) in mindering is gebracht: de schadevergoeding waarop Mayr-Melnhof recht heeft vanwege het gebrek dat bleek op 2 augustus 2016, vastgesteld op: € 373.554,82 minus (i) de verzekeringsuitkering die daarop betrekking heeft (€ 273.488,00) en minus (ii) de nog te betalen factuur (van € 3.500,-), zodat per saldo € 255.933,18 is toegewezen. De vorderingen van Mayr-Melnhof zijn afgewezen. Mayr-Melnhof is veroordeeld in de kosten van de procedure.
5
De beoordeling in hoger beroep
De geschilpunten
5.1
Mayr-Melnhof komt in haar hoger beroep op tegen de toewijzing van de vordering tot betaling van de derde termijn, tegen de afwijzing van haar vordering tot vergoeding van de schade in de periode tot aan 2 augustus 2016, de afwijzing van de schadevergoeding als gevolg van het gebrek dat bleek op 2 augustus 2016 voor zover die schade (volgens de rechtbank) uit gevolgschade bestaat en de afwijzing van haar boetevordering. Ten slotte bestrijdt Mayr-Melnhof het oordeel van de rechtbank dat de schade niet wordt verrekend met de vordering tot betaling van de derde termijn.
5.2
Jagenberg bestrijdt in haar hoger beroep de verrekening door de rechtbank van haar vorderingen met schadevergoeding. Volgens Jagenberg gaat de rechtbank eraan voorbij dat de overeengekomen garantie van 80% capaciteit ten opzichte van nieuwstaat alleen gold voor door Jagenberg krachtens de overeenkomst geleverde onderdelen of prestaties en dat daarvan geen sprake was wat betreft de schade die op 2 augustus 2016 is ontstaan. Daarnaast gaat de rechtbank volgens Jagenberg ten onrechte voorbij aan de betekenis van de risico-overgang in januari 2016 en heeft de rechtbank ten onrechte geoordeeld dat Jagenberg de gestelde schade als gevolg van het op 2 augustus 2016 gebleken defect niet gemotiveerd heeft betwist.
Internationale aspecten
5.3
Het hof zal de bezwaren van partijen zoveel mogelijk gezamenlijk en thematisch bespreken. Eerst nog een opmerking over de internationale aspecten. Op grond van artikel 4 lid 1 in samenhang met de artikelen 1 en 66 van de Verordening (EU) Nr. 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (herschikte EEX-Vo) heeft de Nederlandse rechter rechtsmacht in deze zaak. Partijen gaan uit van toepasselijkheid van het 'reguliere' Nederlandse recht, waaruit het hof afleidt dat zij de door hen gemaakte rechtskeuze voor het Nederlandse recht zo uitleggen dat toepasselijkheid van het Weens Koopverdrag is uitgesloten. Het hof zal hen daarin volgen.
De vordering tot betaling van de derde termijn is toewijsbaar; geen ontbinding
5.4
Mayr-Melnhof betwist dat zij de derde en laatste termijn verschuldigd is. Volgens haar is de snijmachine nooit opgeleverd. Daarnaast stelt Mayr-Melnhof dat zij de leveringsovereenkomst gedeeltelijk heeft ontbonden vanwege de tekortkomingen van Jagenberg en dat op grond daarvan de verplichting tot betaling van de derde termijn is komen te vervallen.
5.5
Niet in geschil is dat partijen op enig moment zijn overeengekomen dat de oplevering van de snijmachine zou plaatsvinden op 8, 9 of 10 augustus 2016. Daar is het niet van gekomen vanwege het stilvallen van de snijmachine op 2 augustus 2016. Vast staat dat het herstel van de gebreken aan de snijmachine vervolgens is uitgevoerd door Bielomatik en dat de machine vanaf mei 2017 normaal functioneert. Mayr-Melnhof gebruikt de machine en door haar is niet gesteld dat deze nog enig gebrek vertoont. Tot een formele oplevering is het echter niet meer gekomen. Mayr-Melnhof heeft hier ook niet meer om gevraagd. Onder deze omstandigheden moet de machine geacht worden te zijn opgeleverd in mei 2017.
5.6
Mayr-Melnhof vordert onder meer vergoeding van de kosten van het herstel door Bielomatik en deze zijn ook toegewezen door de rechtbank (met dien verstande dat hierop een verrekening heeft plaatsgevonden). Aldus heeft Mayr-Melnhof vervangende schadevergoeding gevorderd en toegewezen gekregen. Daarnaast kan, zoals door Jagenberg terecht is aangevoerd (conclusie van antwoord in reconventie onder 16) voor dezelfde tekortkoming geen ontbinding worden gevorderd, omdat Mayr-Melnhof dan dubbel zou worden gecompenseerd: én niet betalen voor de prestatie van Jagenberg én vergoeding krijgen van de vervangende prestatie. Ook het beroep op opschorting sneuvelt om die reden.
Geen vergoeding van de schade tot 2 augustus 2016
5.7
De rechtbank heeft geoordeeld (rov. 4.13) dat de schade die Mayr-Melnhof stelt te hebben geleden in de periode vóór 2 augustus 2016 niet voor vergoeding in aanmerking komt. Daartoe heeft de rechtbank overwogen dat de snijmachine tot half juli 2016 niet de afgesproken productiecapaciteit had als gevolg van (vooral) het gebrek met betrekking tot de “trim cutter”, maar dat partijen steeds in onderling overleg de datum van de oplevering hebben opgeschoven, dat het probleem ten aanzien van de “trim cutter” is opgelost door Jagenberg en dat partijen de oplevering(stest) uiteindelijk gezamenlijk op 8/9, althans 9/10 augustus 2016 hebben gepland. Verder heeft de rechtbank overwogen dat Jagenberg ook niet in gebreke is gesteld door Mayr-Melnhof en dat niet kan worden geconcludeerd dat Jagenberg toerekenbaar is tekortgeschoten in haar verplichtingen in de periode vóór 2 augustus 2016.
5.8
De tegen dit oordeel door Mayr-Melnhof aangevoerde grief 4 is summier. Alleen al omdat in (de toelichting op) de grief niet wordt ingegaan op de dragende overweging van de rechtbank dat Jagenberg niet in gebreke is gesteld, kan de grief niet tot succes leiden.
Schending van de garanties op en na 2 augustus 2016
5.9
Wat betreft garanties zijn partijen het volgende overeengekomen (volgens de overgelegde Nederlandse vertaling):
(i) In artikel 4 van de leveringsovereenkomst (waarin Jagenberg wordt aangeduid als JPS en Mayr-Melnhof als MM) staat onder meer het volgende:
“
Prestatiegarantie. Overeenkomstig offertenr. 150001-02 / paragraaf 2.9 van JPS wordt de daar vermelde productiecapaciteit door JPS gegarandeerd. Om aan de garanties te kunnen voldoen, dient de aangeschafte dwarssnijmachine mechanisch in perfecte staat te worden overgeplaatst (...). Hiervoor wordt de dwarssnijmachine onder verantwoordelijkheid van JPS en vooraf nader te bepalen experts namens JPS en namens MM beoordeeld. In onderlinge overeenstemming wordt de mechanische staat vastgesteld en ingeschat of er wezenlijke onderdelen van de gebruikte machine dienen te worden vervangen dan wel of het risico bestaat dat defecte onderdelen de geboden garanties in gevaar brengen. (…)"
(ii) In datzelfde artikel 4 van de leveringsovereenkomst is een bufferregeling opgenomen, die inhoudt dat voor de vervanging van onvoorziene defecte onderdelen een buffer wordt aangehouden van € 50.000,-.
(iii)  In artikel 6, aanhef en onder (3) wordt vermeld:
"
Voor het voldoen aan technologische garanties gelden de voorwaarden van punt 4 en met name de in bijlage 2, par 2.9 vermelde garanties.
"
In artikel 6.3 wordt vermeld:
"
Prestatie. Overeenkomstig paragraaf 2.9 (...) van de offerte d.d. 12-02-15 van JPS is de gegarandeerde productiecapaciteit 80 % van die van de machine in nieuwstaat.
(…)"
(iv) In artikel 2.9 van bijlage 2 wordt vermeld:
“2.9 Garanties
Mechanische garanties
Opdrachtnemer is gedurende 24 maanden na oplevering verantwoordelijk voor de deugdelijke bouw van de door opdrachtnemer geleverde goederen (nieuwe onderdelen), de geschiktheid van de kwaliteit van het materiaal en de zorgvuldige uitvoering van de werkzaamheden die tot de omvang van de levering behoren. Opdrachtnemer dient naar eigen keuze en op eigen kosten onverwijld alle nieuwe onderdelen te repareren of te vervangen die tijdens de garantietermijn onbruikbaar zijn geworden en opnieuw alle handelingen te verrichten die niet goed zijn gegaan, met inbegrip van de bijbehorende kosten voor reparatie, modificatie, installatie en vracht.
(...)
De mechanische garantie geldt niet voor slijtonderdelen en onderdelen die uit de originele voorraad van de gebruikte dwarssnijmachine uit Biberist afkomstig zijn of die door opdrachtgever ter beschikking zijn gesteld.
(...)
"
JPS garandeert met inachtneming van de hierna onder 'Garantiebeperkingen' beschreven voorwaarden 80% van de oorspronkelijke gegarandeerde productiecapaciteit van de machine in nieuwstaat, zoals opgenomen in de lijst betreffende de productiecapaciteit overeenkomstig het ontwerp van een nieuwe machine (…)"
De garanties van opdrachtgever hebben alleen betrekking op de door hem conform de overeenkomst geleverde prestaties en nieuwe onderdelen.
(...)
Garantiebeperkingen
Opdrachtnemer is niet aansprakelijk voor defecten die opdrachtgever of derden hebben veroorzaakt door onvoldoende zorgvuldigheid te betrachten dan wel door de bedrijfsinstructies van opdrachtnemer tijdens het bedrijf van het geleverde niet in acht te nemen. Verder is opdrachtnemer niet aansprakelijk voor defecten die zijn ontstaan door opdrachtgever of derden vanwege onvoldoende onderhoud, onjuiste opslag, gebrekkige installatie of reparatie of normale slijtage.
Opdrachtgever heeft het recht om de benodigde aanvullende prestaties te laten uitvoeren op kosten van de opdrachtnemer, indien opdrachtnemer verzuimt om deze prestaties binnen een redelijke termijn uit te voeren.
"
5.10
Mayr-Melnhof legt dit geheel van bepalingen zo uit dat Jagenberg zich heeft verbonden een snijmachine (op) te leveren die 80% van de oorspronkelijk gegarandeerde productiecapaciteit van de machine in nieuwstaat garandeert. De rechtbank heeft haar in die uitleg gevolgd.
5.11
Volgens Jagenberg moet de overeenkomst echter zo worden uitgelegd dat de garantie van 80% alleen geldt voor nieuwe onderdelen en prestaties die Jagenberg daadwerkelijk heeft geleverd. Jagenberg wijst erop dat geen volledige revisie is overeengekomen maar alleen revisie op onderdelen waarover partijen het eens waren na de gezamenlijke opname van de machine. Een en ander moet volgens Jagenberg worden bezien tegen de economische achtergrond van de transactie: Mayr-Melnhof wilde haar capaciteit uitbreiden zonder een nieuwe machine aan te schaffen, om tijd en kosten te besparen. Mayr-Melnhof beschikte over veel technische kennis van dit soort machines. Zij verlangde een productiegarantie van 80% van een machine in nieuwstaat, maar zij wist dat dit vanwege de beperkte revisie maar beperkt kon worden waargemaakt. De machine had een jaar stilgestaan en Jagenberg kende de machine niet. Het lag niet op haar weg als opdrachtnemer de omvang van de revisie te bepalen en tegen deze achtergrond moest zij haar conformiteitstoezegging beperken in de hiervoor bedoelde zin.
5.12
Bij de uitleg van deze bepalingen komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer hieraan mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (de zogenoemde Haviltexnorm). Het hof kan de hierboven geciteerde bepalingen taalkundig en in onderlinge samenhang niet anders lezen dan dat gegarandeerd wordt dat de machine een productiecapaciteit van 80% zal hebben van de gegarandeerde capaciteit van de machine in nieuwstaat, met dien verstande dat die garantie niet geldt indien de 80% capaciteit niet wordt gehaald door gebrekkig functioneren van een onderdeel of prestatie waar de overeenkomst niet op ziet. Dat laatste volgt uit de zin in artikel 2.9 van bijlage 2 die luidt: "
De garanties van opdrachtgever hebben alleen betrekking op de door hem conform de overeenkomst geleverde prestaties en nieuwe onderdelen".
Dat en waarom tot een andere uitleg moet worden gekomen, hebben partijen niet voldoende onderbouwd.
5.13
Het hof leest de overeenkomst echter niet zo dat de verantwoordelijkheid voor de vraag welke onderdelen moeten worden vervangen en welke prestaties moeten worden verricht bij Mayr-Melnhof is neergelegd. Terecht heeft Mayr-Melnhof gewezen op diverse bepalingen in het leveringscontract en de bijlagen (zie conclusie van antwoord onder 8) waaruit blijkt dat die verantwoordelijkheid als verkoper en opdrachtnemer onverminderd bij Jagenberg ligt. Dat ligt ook voor de hand aangezien zij de professionele partij is die de machine voor een aanzienlijk bedrag reviseert en verkoopt. Het feit dat ook Mayr-Melnhof over deskundigheid op het gebied van dergelijke machines zou beschikken doet daar niet aan af.
5.14
De discussie spitst zich dan ook toe op de vraag of de machine op en na 2 augustus 2016 de 80% capaciteit van de capaciteit in nieuwstaat niet heeft gehaald als gevolg van een gebrek aan een onderdeel of prestatie dat/die Jagenberg heeft geleverd of krachtens de overeenkomst had moeten leveren. Het ligt daarbij op de weg van Jagenberg als deskundige opdrachtnemer, die verantwoordelijk is voor de omvang van de revisie, om haar betwisting hiervan gemotiveerd te onderbouwen.
5.15
In het vonnis van de rechtbank ligt besloten dat de rechtbank uitgaat van de bevindingen van Bielomatik dat de machine is komen stil te vallen door een defect van de koppelklem dat niet tijdig door het veiligheidssysteem is gedetecteerd. Omdat in hoger beroep geen andere verklaring voor het stilvallen van de machine is gegeven, gaat ook het hof daarvan uit. Het hof begrijpt dat genoemde onderdelen deel uitmaken van wat partijen in het Duits aanduiden als het "Koppelgetriebe" en in het Nederlands als "koppelmechanisme". Jagenberg stelt zich op het standpunt dat de garantie niet zag op het "Koppelgetriebe" omdat Jagenberg op dat gebied geen prestaties heeft verricht of nieuwe onderdelen heeft ingebouwd. Zoals het hof hiervoor heeft overwogen, is echter beslissend of Jagenberg gehouden was het Koppelgetriebe te reviseren of te vervangen, niet of zij dat daadwerkelijk heeft gedaan. Jagenberg beantwoordt die vraag ontkennend. Zij stelt zich op het standpunt  dat partijen tijdens de gezamenlijke opname vooraf het Koppelgetriebe hebben bekeken en geen noodzaak zagen voor vervanging/revisie.
5.16
Het hof stelt voorop dat Jagenberg in de inleidende dagvaarding (randnummer 13) zelf stelt dat partijen het koppelmechanisme bij de inspectie slechts oppervlakkig hebben bekeken. Mayr-Melnhof heeft verder gemotiveerd betwist dat partijen tijdens deze eerste opname expliciet hebben beslist dat het koppelmechanisme niet hoefde te worden gereviseerd. Zij stelt dat het hier een inschatting betrof welke onderdelen vervangen zouden moeten worden, maar dat dit niet de verantwoordelijkheid van Jagenberg wegnam om naderhand optredende gebreken te verhelpen en gebrekkige onderdelen te vervangen, om te komen tot een volledig werkende machine. Jagenberg heeft hier geen voldoende onderbouwd betoog tegenover gezet. Het gegeven dat ook Mayr-Melnhof geen reden zou hebben gezien voor vervanging ontslaat Jagenberg als opdrachtnemer van de revisie (en als partij die de garantie heeft afgegeven dat de machine na revisie een capaciteit van 80% van de nieuwstaat zou hebben) niet van de verantwoordelijkheid die zij had als het ging om het bepalen van welke onderdelen wel en niet vervangen/gereviseerd moesten worden.
5.17
Jagenberg heeft verder aangevoerd dat het Koppelgetriebe geheel of ten dele bestaat uit onderdelen die aan slijtage onderhevig zijn terwijl de overeenkomst bepaalt dat geen  mechanische garantie wordt gegeven op slijtonderdelen. Naar het oordeel van het hof staat die bepaling echter  los van de ook gegeven garantie van een productiecapaciteit van 80% van die van de machine in nieuwstaat. Als het voor het waarmaken van die laatste garantie nodig was om slijtonderdelen te vervangen, dan behoorde het tot de taak van Jagenberg dat te onderkennen en daartoe over te gaan. Dat dit zo was bedoeld door partijen wordt bevestigd door het feit dat partijen voor onvoorziene posten een bufferregeling van € 50.000,-  waren overeengekomen en blijkt ook uit artikel 4.2 van bijlage 1(in de Nederlandse vertaling):
“
Opdrachtnemer zal binnen het kader van de vastgelegde leveringen en werkzaamheden een voltooide, complete en volledig functionerende installatie bouwen, daarom behoren leveringen en werkzaamheden die in de Leveringsovereenkomst of de offerte niet uitdrukkelijk genoemd zijn desondanks tot het voorwerp van de overeenkomst, voor zover deze noodzakelijk zijn voor de voltooiing van de installatie, de volledigheid en bedrijfszekerheid evenals de functionele geschiktheid ervan in overeenstemming met de in de overeenkomst vastgelegde bepalingen. Voor dergelijke leveringen en werkzaamheden kan Opdrachtnemer geen afzonderlijke of aanvullende vergoeding factureren
."
5.18
Het hof komt dan ook tot de conclusie dat het gebrek dat optrad op 2 augustus 2016 onder de gegeven garantie viel.
Risico-overgang in januari 2016 leidt niet tot ander oordeel
5.19
Jagenberg klaagt dat de rechtbank is voorbijgegaan aan het feit dat het risico van de snijmachine - met uitzondering van de nog resterende opleveringsgebreken (de trimcutter) al op 26 januari 2016, dus vóór de oplevering, op Mayr-Melnhof is overgegaan. Dit blijkt volgens Jagenberg uit het door beide partijen ondertekende "Übergabeprotokoll/Gefahrenübergang". Het risico dat zich op 2 augustus 2016 heeft verwezenlijkt (de schade aan het "Koppelgetriebe") komt dus voor rekening van Mayr-Melnhof, aldus Jagenberg.
5.20
Het hof volgt Jagenberg hierin niet. Risico staat in het algemeen voor schade door gevaren/oorzaken van buitenaf. Door risico-overgang komt het nadeel als gevolg van dergelijke gevaren bij de andere partij te liggen. Is echter na de risico-overgang schade ontstaan waarvoor een contractuele garantie geldt, dan kan de garantiegever daar niet aan ontkomen met een beroep op de risico-overgang. Door Jagenberg is niet onderbouwd waarom in dit geval tot een andere uitleg moet worden gekomen. Dit betekent dat de risico-overgang in januari 2016 niet in de weg staat aan het feit dat Jagenberg in augustus 2016 op grond van de garantie moest instaan voor het gebrek aan het Koppelgetriebe.
De omvang van de herstelkosten is onvoldoende betwist
5.21
Jagenberg bestrijdt het oordeel van de rechtbank waarin zij de schade bestaande uit de herstelkosten van het gebrek van 2 augustus 2016 heeft begroot op € 373.554,82 (rov. 4.11).
5.22
Het hof is van oordeel dat productie 16 bij de conclusie van antwoord (schadecalculatie Bielomatik) voldoende aanknopingspunten bevat om de schade als gevolg van het gebrek op 2 augustus 2016 te begroten op genoemd bedrag. De bezwaren die Jagenberg aanvoert zijn onvoldoende gemotiveerd in het licht van het feit dat sprake was van ernstige problemen en gezien de nadere toelichting door Mayr-Melnhof in de spreeknotities van haar advocaat [NAAM](onder randnummer 6). Het hof voegt daar het volgende aan toe. De machine was na een crash stil komen te staan. Voldoende aannemelijk is dat in het kader van herstel niet alleen de directe oorzaak verholpen moest worden maar dat ook beschadigde delen vervangen dienden te worden en zelfs delen waarvan met het oog niet met zekerheid kon worden vastgesteld dat zij niet beschadigd waren. Vaststaat ook dat Jagenberg zelf geen oplossing voor de ontstane problemen kon of wilde bieden. Als zij meent dat het herstel goedkoper had gekund kan zij daarom niet volstaan met algemeenheden. De bezwaren van Jagenberg worden dan ook verworpen.
Geen verdere vergoeding voor schade als gevolg gebrek 2 augustus 2016
5.23
Mayr-Melnhof vordert naast de herstelkosten vergoeding van andere schade die zij stelt te hebben geleden als gevolg van het gebrek van 2 augustus 2016. Het gaat om een bedrag van € 2.038.850,82, dat is onderverdeeld in de volgende schadeposten:
- extern snijden: € 1.272.618,57,
- vrachtkosten: € 180.437,26,
- verspilling karton: € 460.496,64,
- personeelskosten: € 69.504,19,
- additionele planningskosten: € 32.244,56,
- additionele interne behandeling: € 23.549,60.
5.24
Mayr-Melnhof bestrijdt het oordeel van de rechtbank dat deze schadeposten niet voor toewijzing in aanmerking komen omdat hier sprake is van gevolgschade en in artikel 15 van de leveringsovereenkomst is opgenomen dat (in de overgelegde Nederlandse vertaling) "het toepassen van" gevolgschade over het algemeen wordt uitgesloten (in het Duitse origineel: "Die Anwendung von Folgeschaden sind generell ausgeschlossen"). Volgens Mayr-Melnhof is gevolgschade geen vastomlijnd begrip en vallen de hierboven genoemde schadeposten daar niet onder.
5.25
Volgens Jagenberg hebben partijen bedoeld alleen de schade die aan de machine zelf is ontstaan voor vergoeding in aanmerking te laten komen. Deze regeling is volgens haar in de papierbranche gebruikelijk.
5.26
Het hof overweegt dat partijen in de overeenkomst specifiek hebben omschreven wat onder gevolgschade moet worden verstaan. In zoverre is dus geen sprake van een niet vastomlijnd begrip, dat nader uitgelegd moet worden, zoals Mayr-Melnhof aanvoert. Artikel 2.4 van bijlage 2 (Nederlandse vertaling) luidt namelijk: "
Aansprakelijkheid voor indirecte schade of gevolgschade van welke aard en om welke reden dan ook, zoals bedrijfsstilstand of gederfde winst, is in principe uitgesloten
(…)" en: "
Vorderingen wegens gevolgschade met inbegrip van uitval van productie, gederfde winst en schadeclaims als gevolg van vertraging, zijn uitgesloten.
"
5.27
Het hof begrijpt uit de (zeer summiere) onderbouwing van de schadeposten dat deze zijn ontstaan door het volledig uitvallen van de productie als gevolg van het gebrek dat op 2 augustus 2016 is opgetreden. Het is precies dat soort schade ("uitval van productie") dat in de overeenkomst door partijen is genoemd als vorm van gevolgschade waarvoor aansprakelijkheid is uitgesloten. In het licht daarvan heeft Mayr-Melnhof haar kennelijk andersluidende uitleg van de overeenkomst onvoldoende onderbouwd.
5.28
Mayr-Melnhof heeft betoogd dat op drie gronden een uitzondering moet worden gemaakt op artikel 15 van de leveringsovereenkomst.
5.29
Mayr-Melnhof heeft in de eerste plaats aangevoerd dat in geval van ontbinding op grond van artikel 16.3 van bijlage 1 Jagenberg volledige genoegdoening dient te verschaffen en dat zij op grond van die bepaling aanspraak kan maken op vergoeding van de onderhavige schade. Aangezien het hof echter hiervoor heeft overwogen dat er geen grond bestaat voor ontbinding sneuvelt daarmee al dit argument. De genoemde bepaling in de bijlage kan artikel 15 in de leveringsovereenkomst ook niet opzij  zetten. In artikel 2C van de overeenkomst is immers neergelegd dat, samengevat, in geval van tegenstrijdigheid de leveringsovereenkomst leidend is ten opzichte van de bijlagen.
5.30
In de tweede plaats heeft Mayr-Melnhof gesteld dat artikel 22.2 van bijlage 1 een basis biedt waarop deze schade moet worden vergoed, omdat de gebreken aan de snijmachine al voor de oplevering aanwezig waren. Dit artikel houdt het volgende in:
“(2) Für Mangelfolgeschäden in Zusammenhang mit bereits im Zeipunkt der Übername vorhandenen Mängeln am Vertragsgegenstand und für Schadenersatzansprüche bei sonstigen Vertragsverletzungen des AN gelten die gesetzlichen Bestimmungen, soweit nicht nafolgend Awbweichendes bestimmt wird.”
5.31
De rechtbank heeft overwogen dat nu de snijmachine als opgeleverd geldt vanaf mei 2017 en vaststaat dat op dat moment de gebreken waren verholpen en de machine naar behoren functioneerde, de gestelde schade daarom geen schade is in de zin van dit artikel. Het hof overweegt dat wat Mayr-Melnhof hiertegen aanvoert (in de toelichting op de grief 8) onbegrijpelijk is. Zij stelt eerst dat het artikel ziet op gebreken die
ten tijde van de oplevering
aanwezig waren en vervolgens dat als er vanuit moet worden gegaan dat de machine in mei 2017 is opgeleverd daarmee vast staat dat de gebreken zich
voordien (voor dat fictieve opleveringsmoment in mei 2017
) hebben gerealiseerd. Het hof gaat allen al vanwege deze innerlijke tegenstrijdigheid en onduidelijkheid voorbij aan het beroep op genoemde bepaling.
5.32
Mayr-Melnhof heeft ten slotte aangevoerd dat Jagenberg op grond van artikel 24 lid 2 van bijlage 1 bij de leveringsovereenkomst verplicht was om een installatie-/montage-/aansprakelijkheidsverzekering af te sluiten met een verzekerd bedrag van ten minste € 15.000.000,- per geval. Los van het feit dat Jagenberg heeft betwist dat deze bepaling tussen partijen geldt (volgens haar heeft art 3 van het leveringscontract in samenhang met de artikelen 2.3 en 2.4 van bijlage 2 prioriteit) ziet het hof niet in wat Mayr-Melnhof wenst te betogen. Het enkele feit dat een schade onder de dekking van een aansprakelijkheidsverzekering zou vallen wil nog niet zeggen dat aansprakelijkheid voor die schade bestaat.
5.33
Het hof komt tot het oordeel dat artikel 15 van de leveringsovereenkomst in de weg staat aan toewijzing van de gevorderde gevolgschade en dat de aangevoerde redenen om daar een uitzondering op te maken niet opgaan. Daar komt bij dat Jagenberg al bij de rechtbank de omvang van de schade heeft betwist omdat deze slechts met een interne opstelling is onderbouwd. Mayr-Melnhof is daar in hoger beroep niet op teruggekomen, hoewel dit wel op haar weg had gelegen. Overigens stelt het hof vast dat Mayr-Melnhof haar vorderingen op dit punt niet heeft verminderd met de bedragen die zij met betrekking tot deze schadeposten van haar verzekeraar(s) heeft ontvangen.
De boetevordering is niet toewijsbaar
5.34
De rechtbank heeft geoordeeld dat geen contractuele boete is verschuldigd vanwege te late levering (rov. 4.15) en dat ook geen contractuele boete is verschuldigd vanwege het niet voldoen aan de capaciteitsgarantie van 80% (rov. 4.16).  Vervolgens concludeert de rechtbank in rov. 4.17 dat de vordering tot betaling van de contractuele boete zal worden afgewezen. Tegen dat oordeel komt Mayr-Melnhof op met haar grief 5.
5.35
Uit de korte toelichting op de grief blijkt dat die zich beperkt tot het betoog dat de boete verschuldigd is wegens het niet halen van de overeengekomen termijn voor inbedrijfstelling van 16 oktober 2015 (artikel 5 overeenkomst). In de grief wordt dus niet geklaagd over het oordeel van de rechtbank dat geen boete verschuldigd is omdat niet tijdig aan de capaciteitsgarantie zou zijn voldaan.
5.36
Het hof begrijpt (uit weliswaar de toelichting op een andere grief, te weten grief 4) dat Mayr-Melnhof bestrijdt dat in onderling overleg uitstel van de inbedrijfstelling heeft plaatsgevonden. Het hof mist echter iedere toelichting op dat standpunt. Zo stelt Mayr-Melnhof niet dat zij op enig moment bij Jagenberg heeft geklaagd over het uitblijven van de inbedrijfstelling en waaruit dat blijkt. Daarom gaat het hof hieraan voorbij.
De (wijze van) verrekening
5.37
Mayr-Melnhof klaagt over de verwerping van haar beroep op verrekening van de schadevergoeding met de laatste termijn. De rechtbank heeft de toewijsbare schade echter wel verrekend met de vordering van Jagenberg tot terugbetaling van de getrokken bankgarantie. Beide bedragen zijn in hoofdsom dezelfde. Over beide vorderingen heeft de rechtbank wettelijke handelsrente toegewezen en daar is geen grief tegen aangevoerd. De wettelijke handelsrente over de vordering waarmee is verrekend gaat eerder in dan die over de andere vordering. In dit licht ziet het hof niet in welk belang Mayr-Melnhof heeft bij haar klacht en gaat het hof daar verder aan voorbij.
Slotsom
5.38
Het principaal hoger beroep en het incidenteel hoger beroep slagen niet. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd.
5.39
Mayr-Melnhof zal als de in het principaal hoger beroep in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het principaal hoger beroep. Deze worden aan de kant van Jagenberg tot op heden vastgesteld op € 5.382,- aan verschotten (griffierecht) en € 5.501,- (1 punt in appeltarief VIII) voor salaris advocaat [NAAM].
5.40
Jagenberg zal als de in het ongelijk te stellen partij  worden veroordeeld in de kosten van het incidenteel hoger beroep. Deze worden aan de kant van Mayr-Melnhof tot op heden vastgesteld op: nihil aan verschotten en € 2.750,50 voor salaris advocaat (helft principaal hoger beroep).
5.41
De door Jagenberg in het principaal hoger beroep gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten zijn als niet weersproken toewijsbaar zoals hierna vermeld.
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het bestreden vonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, van  5 december 2018;
veroordeelt Mayr-Melnhof in de kosten van het principaal hoger beroep, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van Jagenberg vastgesteld op € 5.382,- aan verschotten en € 5.501,- voor salaris advocaat [NAAM], te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
veroordeelt Mayr-Melnhof  in de nakosten, begroot op € 157,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,- in geval Mayr-Melnhof niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
veroordeelt Jagenberg in de kosten van het incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Mayr-Melnhof vastgesteld op € 2.750,50 aan salaris advocaat [NAAM];
verklaart dit arrest wat betreft de daarin staande veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.G. ter Veer, L. Janse en J. Sap, en is bij afwezigheid van de voorzitter getekend door de rolraadsheer en in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 1 december 2020.