ECLI:NL:RBROT:2021:2274
Rechtbank ROT — Uitspraak 


Rechtbank Rotterdam
Bestuursrecht
zaaknummers: 	ROT 21/230
ROT 21/229 (hoofdzaak)
uitspraak van de voorzieningenrechter van 19 maart 2021 op het verzoek om voorlopige voorziening, tevens uitspraak in de hoofdzaak in de zaak tussen
PostNL N.V. en PostNL Holding B.V.
(tezamen: PostNL), te ’s-Gravenhage, verzoeksters,
gemachtigden: mr. C.E. Schillemans, mr. T.D.O. van der Vijver en mr. L. Hovhanisian,
en
de Autoriteit Consument en Markt (de ACM), verweerster,
gemachtigden: mr. W.T. Algera, mr. S.F. Ghazi-Sheikkariem en mr. J.J. Reuveny.
Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen:
R.M. (Netherlands) 1 B.V. (RM), te Amsterdam,
gemachtigden: mr. B. Nijhof en mr. N.M. Strous.
Procesverloop
Bij besluit van 16 april 2020 heeft de ACM het onderzoek naar aanleiding van het handhavingsverzoek van postvervoerder Sandd gestaakt (het stopzettingsbesluit). Het onderzoek zag op de vraag of PostNL misbruik heeft gemaakt van een economische machtspositie en daardoor artikel 24 van de Mededingingswet (Mw) en artikel 102 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) heeft overtreden.
Tegen het stopzettingsbesluit heeft RM bezwaar gemaakt.
Na correspondentie over en weer en een hoorzitting bij de ACM, waarin RM en PostNL zijn gehoord over de vraag RM belanghebbende is bij het stopzettingsbesluit, heeft de ACM PostNL bij brief van 27 december 2020 (de bestreden beslissing) bericht dat zij vasthoudt aan haar standpunt dat zij RM aanmerkt als belanghebbende bij het stopzettingsbesluit en dat zij voorts vasthoudt aan haar voornemen RM inzage te geven in een geschoonde samenvatting (de samenvatting) van het onderzoeksrapport dat ziet op de vraag of PostNL artikel 24 van de Mw en artikel 102 van het VWEU heeft overtreden (het onderzoeksrapport).
PostNL heeft beroep ingesteld tegen de bestreden beslissing, dit in  overeenstemming met de beroepsclausule onder die brief (zaaknummer ROT 21/229). Ook heeft PostNL de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen (zaaknummer ROT 21/230).
De ACM heeft op 5 februari 2021 de samenvatting aan de rechtbank overgelegd met het verzoek als bedoeld in  artikel 8:29, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) dat alleen de voorzieningenrechter daarvan kennis neemt. Gelet op de strekking van het verzoek om voorlopige voorziening (namelijk de vraag of RM recht heeft op inzage in de samenvatting) heeft de voorzieningenrechter partijen bericht dat hij zal handelen alsof het verzoek van ACM om beperkte kennisneming in de zin van artikel 8:29 van de Awb is gehonoreerd. RM heeft toestemming verleend als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb.
Het onderzoek ter zitting heeft – achter gesloten deuren – plaatsgevonden op 4 maart 2021. PostNL heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. C.E. Schillemans en mr. L. Hovhanisian. Voorts is namens PostNL verschenen [Naam]. ACM heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. W.T. Algera, mr. J.J. Reuveny en mr. A.S.M.L. Prompers. RM heeft zich eveneens laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden, tevens is [Naam] verschenen.
Overwegingen
Vooraf
1. Indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld kan de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is in de hoofdzaak op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Awb op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed dat, gelet op de betrokken belangen, vereist.
In artikel 8:86, eerste lid, van de Awb is bepaald dat, indien het verzoek om voorlopige voorziening wordt gedaan indien beroep bij de rechtbank is ingesteld en de voorzieningenrechter van oordeel is dat na de zitting, bedoeld in artikel 8:83, eerste lid, van de Awb, nader onderzoek redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak, hij onmiddellijk uitspraak kan doen in de hoofdzaak.
2. De voorzieningenrechter is met partijen van oordeel dat sprake is van een spoedeisend belang. De voorzieningenrechter is verder met partijen van oordeel dat in dit geval de feiten en omstandigheden geen nader onderzoek vergen, zodat geen beletsel bestaat voor toepassing van artikel 8:86, eerste lid, van de Awb. De voorzieningenrechter zal daarom uitspraak doen op zowel het verzoek om een voorlopige voorziening als in de hoofdzaak.
Wettelijk kader en aanleiding van deze zaak
3. Het verdere wettelijk kader is opgenomen in de bijlage bij deze uitspraak.
4. Naar aanleiding van een handhavingsverzoek van postvervoerder Sandd in 2015 heeft de ACM onderzoek gedaan naar het gedrag van PostNL in de periode 2015 tot en met 2017 op het gebied van zakelijke post. Dat onderzoek richtte zich op de vraag of PostNL misbruik heeft gemaakt van een economische machtspositie en daarmee Sandd, destijds een concurrent van PostNL, zou hebben benadeeld. Op het moment dat de ACM het stopzettingsbesluit nam, was er een onderzoeksrapport opgesteld en had PostNL daartegen een zienswijze ingediend, gevolgd door een hoorzitting bij de ACM. Met de daaropvolgende fusie tussen PostNL en Sandd waren echter de mededingingsrechtelijke verhoudingen op de postmarkt gewijzigd. De ACM heeft daarop besloten de verdere behandeling van de handhavingsprocedure stop te zetten. Nut en noodzaak van het verder doorzetten van de zaak waren volgens de ACM verdwenen, nadat – kort gezegd – tussentijds de mededingingsrechtelijke verhoudingen waarin PostNL opereerde waren gewijzigd. De fusie, het goedkeuringsbesluit onder voorwaarden en de voorgenomen wijziging van de postwetgeving leidden tot bewegingen in de postsector en zouden naar verwachting van de ACM vooral de verdere ontwikkeling van de markt bepalen.
5. RM kon zich niet vinden in het stopzettingsbesluit en heeft daartegen bezwaar gemaakt. Omdat de ACM met de bestreden beslissing heeft beslist dat de samenvatting onder voorwaarden ter inzage wordt gelegd aan de gemachtigden van RM, heeft PostNL hiertegen beroep ingesteld. PostNL meent om diverse gronden dat aan RM geen inzage zou mogen worden verstrekt van de samenvatting.
Voorvragen
6. Gelet op artikel 6:3 van de Awb is een beslissing inzake de procedure ter voorbereiding van een besluit niet vatbaar voor bezwaar of beroep, tenzij deze beslissing de belanghebbende los van het voor te bereiden besluit rechtstreeks in zijn belang treft.
7. PostNL betoogt dat zij los van de beslissing op het bezwaar van RM tegen het stopzettingsbesluit rechtstreeks in haar belang wordt getroffen door de terinzagelegging van de samenvatting. In dit verband heeft PostNL aangevoerd dat terinzagelegging onomkeerbare gevolgen voor PostNL heeft. Eventuele schade die PostNL lijdt als gevolg van ongegronde terinzagelegging van zeer gevoelige stukken zonder de noodzakelijke geheimhouding kan niet worden gerepareerd met een eventueel succesvol beroep van PostNL tegen een besluit op het bezwaar van RM. De terinzagelegging kan dan immers niet meer worden teruggedraaid. Met andere woorden, van PostNL kan niet in redelijkheid worden verwacht het besluit op bezwaar af te wachten.
8. De voorzieningenrechter stelt voorop dat de rechtspraak niet eenduidig is over de vraag of artikel 6:3 van de Awb eerst aan de orde kan zijn indien de daarin bedoelde voorbereidingsbeslissing op rechtsgevolg is gericht. Volgens vaste rechtspraak (bijvoorbeeld ECLI:NL:RVS:1995:ZF1622; ECLI:NL:CRVB:2014:1850; ECLI:NL:CBB:2003:AL1184 en ECLI:NL:RBROT:2014:8382) behelst artikel 6:3 van de Awb geen verruiming van de mogelijkheden van beroep en bezwaar, in die zin dat deze mogelijkheden zouden worden uitgebreid tot beslissingen die niet beantwoorden aan de omschrijving van het begrip besluit in artikel 1:3, eerste lid, Awb. Indien een beslissing niet als besluit kan worden gekwalificeerd staan daartegen reeds om die reden de rechtsmiddelen van bezwaar en beroep niet open. Er zijn echter recente rechtbankuitspraken aan te wijzen waarin juist lijkt te worden aangenomen dat artikel 6:3 van de Awb ertoe strekt bij uitzondering rechtsbescherming mogelijk te maken tegen voorbereidingshandelingen die op zichzelf geen besluit zijn (bijvoorbeeld ECLI:NL:RBNHO:2018:8155 en ECLI:NL:RBROT:2019:5587). Gelet op het systeem van de Awb en de wetgeschiedenis (PG Awb I, blz. 283-284) houdt de voorzieningenrechter het er voor dat artikel 6:3 van de Awb ziet op besluiten in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb. De voorzieningenrechter zal zich dan ook eerst ambtshalve buigen over het rechtskarakter van de bestreden beslissing.
9. Met de bestreden beslissing wordt duidelijk welke stukken de ACM beschouwt als op de zaak betrekking hebbende stukken. Het bevat voorts de beslissing om RM inzage te verstrekken in de samenvatting, hetgeen neerkomt op de feitelijke toepassing van artikel 7:4, tweede lid, van de Awb en de beslissing om toepassing te geven aan het zesde lid van dat artikel, omdat delen van de samenvatting om gewichtige redenen onleesbaar zijn gemaakt. Verder bevat het een beslissing over de wijze van ter inzagelegging die afwijkt van genoemd tweede lid. Uit artikel 7:4, zesde lid, van de Awb volgt verder dat van de toepassing van dit artikellid mededeling wordt gedaan, hetgeen onder meer bij de bestreden beslissing is gebeurd. Gelet op een en ander is de voorzieningenrechter van oordeel dat deze brief op rechtsgevolg is gericht als bedoeld in artikel 1:3, eerste lid, van de Awb. Dat de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State in een uitspraak van 13 februari 2019 (ECLI:NL:RVS:2019:440) heeft geoordeeld dat de beslissing om geen toepassing te geven aan artikel 7:4, zesde lid, van de Awb niet zelfstandig vatbaar is voor beroep, maar in een beroep tegen een besluit op bezwaar wel kan worden aangevochten, doet hier niet aan af, want daaruit volgt niet dat die beslissing niet op een rechtsgevolg gericht is maar veeleer dat de Afdeling blijkbaar de hoofdregel van artikel 6:3 van de Awb van toepassing heeft geacht (zie ook ECLI:NL:RBROT:2021:2004).
10. Nu wel sprake is van een besluit, en dit besluit een beslissing is inzake de procedure ter voorbereiding van een ander besluit, dient de vraag of bezwaar en beroep kan worden ingesteld te worden beantwoord aan de hand van de bepaling dat “deze beslissing de belanghebbende los van het voor te bereiden besluit rechtstreeks in zijn belang treft”. Deze bepaling aan het slot van artikel 6:3 Awb is opgenomen met het oog op besluiten die weliswaar voorbereidend van aard zijn, maar die niettemin een zodanig zelfstandige betekenis hebben dat het gerechtvaardigd is dat zij rechtstreeks voor bezwaar en beroep vatbaar blijven.
11. De voorzieningenrechter is van oordeel dat PostNL, gelet op de onomkeerbaarheid van de voorgenomen voorbereidingshandeling, inderdaad los van de uitkomst van het bezwaar tegen het stopzettingsbesluit, rechtstreeks in haar belang wordt getroffen door de voorgenomen feitelijke terinzagelegging van de samenvatting. Het is dan ook wenselijk dat bestuursrechtelijke rechtsbescherming open staat tegen deze procedurele beslissing van de ACM tot inzage van de samenvatting (vgl. ECLI:NL:RBGEL:2017:3500).
12. De vervolgvraag is of tegen de bestreden beslissing beroep open staat of dat daartegen gelet op artikel 7:1, eerste lid, van de Awb eerst bezwaar moet worden gemaakt. De voorzieningenrechter is met de ACM van oordeel dat de omstandigheid dat sprake is van een voorbereidingsbeslissing hangende bezwaar met zich brengt dat daarop de uitzonderling van artikel 7:1, onder a, van de Awb van toepassing is. Voor zover niettemin eerst bezwaar zou moeten worden gemaakt, omdat in afwijking van het voorgaande geoordeeld zou moeten worden dat met de toepassing van het slotgedeelte van artikel 6:3 van de Awb een afzonderlijke procedure wordt gestart waarop de hoofdregel van artikel 7:1, eerste lid, van de Awb onverkort van toepassing is, geldt dat partijen ter zitting aan de voorzieningenrechter hebben verzocht overeenkomstig artikel 7:1a van de Awb in te stemmen met sprongberoep, waaraan de voorzieningenrechter, voor zover nodig, gevolg heeft gegeven (vergelijk ECLI:NL:RVS:2016:302 en ECLI:NL:RBROT:2017:2940).
De te verrichten belangenafweging
13. De vraag naar de toepassing van artikel 7:4, tweede en zesde lid, van de Awb vergt een belangenafweging. Daarbij gaat het om de vraag of het belang van RM om in het kader van de bezwaarprocedure tegen het stopzettingsbesluit gelet op artikel 7:4, tweede lid, van de Awb inzage te krijgen in de samenvatting zwaarder moet wegen dan het belang van PostNL om te voorkomen dat RM kennis kan nemen van dit stuk. PostNL meent dat aan RM geen inzage zou mogen worden verleend van de samenvatting. Volgens PostNL heeft de ACM RM ten onrechte als belanghebbende aangemerkt, zodat reeds om die reden inzagelegging achterwege moet blijven. Voorts meent PostNL dat de samenvatting geen op de zaak betrekking hebbend stuk is. Verder stelt zij dat inzage in strijd is met de onschuldpresumptie en met het beleid van de ACM om onderzoeksrapporten niet openbaar te maken op grond van artikel 12w van de Instellingswet Autoriteit en Markt (de Instellingswet). Ten slotte meent zij dat onvoldoende waarborgen zijn getroffen om te voorkomen dat RM de inhoud van de samenvatting openbaar maakt of anderszins gebruikt buiten het bezwaar tegen de stopzetting. De voorzieningenrechter zal hierna deze vier gronden bespreken, omdat die alle raken aan de te verrichten belangenafweging. De voorzieningenrechter voegt hier aan toe dat hij ook de vraag of het stopzettingsbesluit op rechtsgevolg is gericht met partijen voorshands positief beantwoordt, reeds omdat de ACM daarin heeft overwogen dat zij haar bevoegdheid om op basis van het rapport handhavend op te treden als vervallen beschouwd (vergelijk ECLI:NL:CBB:2019:329 en ECLI:NL:RBROT:2014:7139).
Is RM belanghebbende bij het stopzettingsbesluit?
14. PostNL betoogt dat de ACM ten onrechte aanneemt dat RM een rechtstreeks belang heeft bij het stopzettingsbesluit. PostNL heeft in dit verband ter zitting aangevoerd dat RM geen concurrent is omdat zij niet actief is op de zakelijke grootmarkt voor niet tijd-kritische post. Mocht RM niettemin concurrent zijn, dan is zij evenmin belanghebbende. De concurrent moet namelijk met de door hem beoogde handhaving daadwerkelijk gevolgen voor zijn concurrentiepositie (kunnen) ondervinden voordat een rechtstreeks belang wordt aangenomen (ECLI:NL:RVS:2018:3292). Het onderzoek zag uitsluitend op de vraag of PostNL artikel 24 van de Mw en artikel 102 van het VWEU heeft overtreden door uitsluitingsgedrag gericht tegen Sandd in een afgesloten periode, terwijl dit onderzoek plaatshad op verzoek van Sandd. Volgens PostNL kunnen de uitkomsten van dit onderzoek niet relevant zijn voor postvervoerder RM. Het onderzoek zag immers niet om uitsluitingsgedrag tegen RM of op uitsluitingsgedrag door PostNL in het algemeen. De samenwerkingsovereenkomst tussen Sandd en RM waarnaar de ACM verwijst levert een afgeleid belang op en levert volgens de vijf vuistregels van de conclusie van raadsheer advocaat-generaal mr. R.J.G.M. Widdershoven van 7 november 2018 over afgeleid belang (ECLI:NL:CRVB:2018:3474) niet enig rechtstreeks belang op. Ter zitting is er in dit verband op gewezen dat vuistregel 2 reeds niet opgaat omdat niet Sandd primair belanghebbende is bij het stopzettingsbesluit, maar PostNL, zodat het niet relevant is dat de belangen tussen Sandd en RM eerst wel en inmiddels niet meer parallel lopen. Voorts is er op gewezen dat Sandd al voorafgaand aan het stopzettingsbesluit haar handhavingsverzoek had ingetrokken. Ten slotte is volgens PostNL evenmin voldaan aan de andere zogenoemde OPERA-criteria: een objectief bepaalbaar, persoonlijk, eigen, actueel en voldoende zeker belang.
15. De ACM heeft in verweer onder meer het volgende aangevoerd. RM stelt belang te hebben bij handhaving van de mededingingsregels jegens PostNL, omdat niet optreden het gedrag van PostNL zou legitimeren en PostNL dat gedrag opnieuw zou gaan vertonen. RM voegde tijdens de hoorzitting van 16 oktober 2020 daaraan toe dat PostNL ook nadat PostNL Sandd had overgenomen opnieuw eindafnemers is gaan benaderen “met veel lagere prijzen dan zij in zijn algemeenheid in de markt zette”. Het concurrentiebelang van RM is daarmee voldoende gesubstantieerd. De aard van het stopzettingsbesluit en de gevolgen maken dat RM als concurrent belanghebbend is. Dat PostNL claimt dat zijn gedrag enkel zou zijn gericht op Sandd, is niet doorslaggevend. Het vermeende gedrag van PostNL kan ertoe hebben geleid dat klanten RM verlieten en overstapten naar concurrenten. Het is aannemelijk dat RM ook door dat gedrag werd geraakt, doordat klanten niet naar haar overstapten. Daarmee is aannemelijk dat de concurrentie is beïnvloed. RM stelt in ieder geval met voorbeelden last te hebben gehad van misbruikgedrag van PostNL. Dat RM direct helemaal geen last kan hebben gehad van (of potentieel niet werd belemmerd in zijn concurrentiepositie) is niet aannemelijk. Daarbij komt dat de ACM het onderzoek heeft doorgezet, ook nadat Sandd in juni 2018 zijn klacht bij de ACM had ingetrokken. Dat het onderzoek ziet op gedragingen in het verleden maakt dit volgens de ACM niet anders (ECLI:NL:RVS:2004:AO3926). Uit de tweede vuistregel van Widdershoven volgt dat RM niet belanghebbende is in het geval dat zijn afgeleide belang parallel loopt met dat van contractpartij Sandd. Het belang van RM kan dan via Sandd worden beschermd. Ten tijde van het verzoek om handhaving hadden RM en Sandd parallelle belangen, want beide liepen door de vermeende gedragingen van PostNL via Sandd post en omzet mis. Die situatie zou nog gelden indien Sandd was blijven bestaan. De situatie van Sandd en RM is door de fusie tussen PostNL en Sandd echter niet langer te vergelijken met de situatie die ten grondslag ligt aan de tweede vuistregel.
16. Hoewel de voorzieningenrechter uitspraak doet in de hoofdzaak, doet hij geen bindende uitspraak over de vraag of RM belanghebbende is bij het stopzettingsbesluit. Die vraag zal immers beantwoord moeten worden door de ACM bij de beslissing op het bezwaar van RM tegen het stopzettingsbesluit en door de bestuursrechter in een eventueel (hoger) beroep daartegen. De vraag die in deze zaak voorligt is of de ACM RM terecht inzagerecht heeft verleend op grond van artikel 7:4, tweede lid, van de Awb. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de op de zaak betrekking hebbende stukken in beginsel aan een indiener van een bezwaarschrift ter inzage worden gegeven tenzij hij kennelijk geen belanghebbende is.  Dat volgt uit het volgende. De terinzagelegging voor belanghebbenden in de zin van artikel 7:4, tweede lid, van de Awb hangt nauw samen met het houden van een hoorzitting in bezwaar (artikel 7:2 van de Awb; zie voorts ECLI:NL:HR:2002:AE3833). Van het horen van een belanghebbende kan worden afgezien als het bezwaar kennelijk niet-ontvankelijk is (artikel 7:3, onder a, van de Awb). Daarmee ligt voor de hand dat ook van terinzagelegging van stukken pas kan worden afgeweken als voorshands aangenomen moet worden dat RM geen belanghebbende is.
17. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter wordt RM rechtstreeks in haar belang getroffen door het stopzettingsbesluit. Daartoe wordt het volgende overwogen. RM is, zoals ook ter zitting aan de orde is geweest, actief op de markt voor zakelijke niet-tijdkritische partijenpost. Zij is aldus concurrent van PostNL en (voorafgaand aan de fusie) Sandd. Dat RM een ten opzichte van PostNL relatief kleine partij is maakt dit niet anders. PostNL is immers een partij met aanmerkelijke marktmacht. De ACM heeft voldoende onderbouwd dat de gedragingen van PostNL waarnaar de ACM onderzoek verrichtte ook rechtstreekse gevolgen hadden of konden hebben voor de concurrentiepositie van RM. Daarnaast is relevant dat RM in de door de ACM onderzochte periode een samenwerkingsovereenkomst was aangegaan met Sandd, het is niet denkbeeldig dat zij ook om die reden hinder heeft ondervonden van mogelijk mededingingsverstorend gedrag van PostNL richting Sandd. Dat het onderzoek ziet op gedragingen in het verleden maakt niet dat er geen actueel belang meer kan zijn van RM bij handhaving door de ACM (vergelijk ECLI:NL:CBB:2007:BB9361). Omdat Sandd in 2019 een fusietraject is aangegaan met PostNL had zij geen belang meer bij handhaving door de ACM en heeft zij haar handhavingsverzoek ingetrokken. Vanaf dat moment liepen de belangen van RM en Sandd bij eventuele handhaving richting PostNL niet langer parallel. Dat Sandd en niet RM om handhaving had verzocht en Sandd haar handhavingsverzoek heeft ingetrokken brengt niet met zich dat RM niet door middel van het maken van bezwaar tegen het stopzettingsbesluit kan trachten de ACM te bewegen het handhavingstraject voort te zetten (zie ECLI:NL:RVS:2011:BQ4962 en ECLI:NL:RBROT:2019:7246). De voorzieningenrechter wijst daarbij op het volgende. Vuistregel 2 van de conclusie van Widdershoven houdt in dat een afgeleid belang de derde niet moet worden tegengeworpen als zijn belang bij een besluit materieel niet parallel loopt met dat van de eerstbetrokkene. De vuistregels van Widdershoven zijn in de rechtspraak omarmd (laatstelijk ECLI:NL:CBB:2020:748; ECLI:NL:OGHACMB:2021:5 en ECLI:NL:RBROT:2021:471). PostNL heeft ter zitting aangevoerd dat deze vuistregel hier niet op kan gaan omdat niet Sandd maar PostNL als adressaat van het stopzettingsbesluit de eerstbetrokkene is. Zij miskent met deze stelling evenwel dat door de genoemde fusie de entiteit die adressaat is bij het stopzettingsbesluit zowel PostNL als Sandd omvat. Dit pleit temeer voor toepassing van vuistregel 2. Door de fusie loopt het belang van RM immers juist niet langer parallel aan dat van Sandd maar is sprake van tegenstrijdige belangen, terwijl de fusie tevens de aanleiding vormde voor de ACM om het handhavingstraject richting PostNL te staken. Derhalve kan het belang van RM als partij bij de samenwerkingsovereenkomst niet als afgeleid belang aan haar worden tegengeworpen en is er ook op die grond voldoende reden RM aan te merken als belanghebbende met recht op inzage als bedoeld in artikel 7:4, tweede lid van de Awb.
18. Gelet hierop houdt de voorzieningenrechter het er voor dat RM gelet op artikel 7:4, tweede lid, van de Awb in beginsel recht heeft op inzage in de stukken die ten grondslag liggend aan het stopzettingsbesluit.
Is de samenvatting een op de zaak betrekking hebbend stuk?
19. PostNL betoogt dat de Samenvatting niet een op het stopzettingsbesluit betrekking hebbend stuk is. De ACM heeft namelijk niet aannemelijk gemaakt, dat de samenvatting een rol heeft gespeeld bij de totstandkoming van het stopzettingsbesluit. Het stopzettingsbesluit zelf is daar wel duidelijk over: de enige reden om het onderzoek te staken is gelegen in de overname van Sandd door PostNL. Er is volgens PostNL geen objectief vast te stellen indicatie dat daarbij relevant was dat er een onderzoeksrapport lag, laat staan wat de inhoud daarvan was.
20. De ACM heeft in haar verweerschrift het volgende aangevoerd. De samenvatting is een op de zaak betrekking hebbend stuk, omdat daarin kort staat vermeld welke aan PostNL verweten gedragingen de ACM had onderzocht en waarnaar het onderzoek werd stilgelegd. De beslissing om de procedure te staken, vormde een afweging van nut en noodzaak van enerzijds de voortzetting van het mededingingsrechtelijk onderzoek naar de in de samenvatting van het onderzoeksrapport beschreven gedragingen van PostNL, tegenover anderzijds de gewijzigde mededingingsrechtelijke verhouding in de postsector als gevolg van de fusie. Bij die afweging speelde de op grond van artikel 47 van de Mw goedgekeurde fusie tussen PostNL en Sandd inderdaad een centrale rol maar ook andere overwegingen, zoals de consequenties van een nieuw wettelijk kader voor de postsector en de in het onderzoeksrapport beschreven gedragingen. Hierbij komt dat niet valt in te zien op welke wijze RM een bezwaar zou kunnen formuleren, als zij niet enig inzicht heeft in de gedragingen die de ACM PostNL in het handhavingsonderzoek verweet.
21. De voorzieningenrechter meent dat het standpunt van PostNL dat de samenvatting geen op de zaak betrekking hebbende stuk is niet kan worden gevolgd. Omdat het onderzoeksrapport en de samenvatting daarvan het resultaat is van een onderzoek van de ACM naar concurrentieverstorend gedrag van PostNL richting Sandd en RM als belanghebbende bezwaar heeft gemaakt tegen het daarop volgende stopzettingsbesluit, zijn het rapport en de samenvatting stukken als bedoeld in artikel 7:4, tweede lid, van de Awb. Of het bestuur van de ACM bij het nemen van het stopzettingsbesluit kennis heeft genomen van de samenvatting en of die kennisname een rol heeft gespeeld bij de totstandkoming van het stopzettingsbesluit is daarvoor niet redengevend. Als tegen een handhavingsbesluit wordt opgekomen dan is een daaraan voorafgaand onderzoeksrapport evident een stuk als bedoeld in artikel 7:4, tweede lid, van de Awb (zie bijvoorbeeld ECLI:NL:RVS:2016:102 en ECLI:NL:CRVB:2005:AT4806). Die situatie verschilt voor de toepassing van artikel 7:4, tweede lid, van de Awb in wezen niet van de situatie dat geen handhaving volgt na een onderzoeksrapport, maar een belanghebbende bezwaar maakt tegen de beslissing niet tot handhaving over te gaan. Omdat de door PostNL aangevochten beslissing slechts ziet op de samenvatting, geldt wat zojuist is overwogen voor de samenvatting. De vraag is dus nog slechts of gewichtige redenen als bedoeld in artikel 7:4, zesde lid, van de Awb zich verzetten tegen de ter inzagelegging van de samenvatting.
Moet inzageverstrekking van de samenvatting niettemin achterwege te blijven of aan nadere restricties te worden verbonden?
22. Met haar derde en vierde grond betoogt PostNL dat inzageverstrekking van de samenvatting niettemin achterwege dient te blijven of aan nadere restricties dient te worden verbonden. Volgens PostNL handelt de ACM in strijd met haar beleid door inzage te verstrekken. PostNL wijst er in dit verband op dat de ACM eerder had meegedeeld dat zij het rapport niet zou publiceren. Verder meent PostNL dat de onschuldpresumptie in de weg staat aan ter inzagelegging. Gelet op het fundamentele karakter van de onschuldpresumptie als neergelegd in artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM), is dit beginsel niet beperkt tot uitlatingen van de ACM in de media of persberichten, maar is het logischerwijs ook van toepassing op een terinzagelegging van dossiers waarin vermoedens van een mogelijke overtreding staan opgenomen. Hieruit volgt dat de onschuldpresumptie ook van toepassing is op de samenvatting. Dat, zoals de ACM heeft benadrukt, de samenvatting geen besluit of vaststelling van de ACM behelst, betekent geenszins dat geen sprake kan zijn van een schending van de onschuldpresumptie. Als er geen vertrouwelijkheid en geheimhouding wordt afgesproken, dan bestaat immers de aanmerkelijke kans dat RM zich vrij zal voelen om de inhoud van de samenvatting met derden te delen of in verschillende procedures te gebruiken. Dit vormt een evidente schending van de onschuldpresumptie en de rechten van verdediging van PostNL en is anderszins onevenredig schadelijk voor PostNL. Daarbij dient te worden benadrukt dat terinzagelegging van de samenvatting zonder geheimhoudingsverplichting mede feitelijk neerkomt op openbaarmaking van de inhoud daarvan. Er is dan immers geen enkele waarborg dat de betrokken inhoud van de samenvatting enkel zal worden gebruikt ter onderbouwing van de bezwaargronden van RM. Volgens PostNL kan de ACM een geheimhoudingsplicht opleggen, want dat heeft zij ook in andere gevallen gedaan, waaronder in haar besluit van 17 mei 2018 inzake Nuon.
23. De ACM heeft in verweer het volgende aangevoerd. Uit de samenvatting heeft de ACM de concurrentiegevoelige gegevens (omzet en return on sales) weggelakt, alsmede enkele passages met interne overwegingen over de context van de gedragingen. Het delen van die context – zelfstandig en zonder dat de ACM het gehele rapport heeft beoordeeld – kan schadelijk zijn voor PostNL. De ACM meent daarom dat – met toepassing van artikel 7:4, zesde lid Awb – de belangen van PostNL om deze passages niet te delen, zwaarder wegen dan het belang van RM om daarvan kennis te nemen. Met de samenvatting, het goedkeuringsbesluit als bedoeld in artikel 47 van de Mw en het stopzettingsbesluit moet RM in staat worden geacht om haar bezwaargronden tegen het stopzettingsbesluit te onderbouwen. Aan PostNL heeft de ACM desgevraagd laten weten dat zij niet uit eigen beweging op grond van haar openbaarmakingsbeleid bij artikel 12w Instellingswet het rapport dan wel andere onderliggende stukken openbaar zou maken en verzoeken daartoe zou afwijzen. Hiermee volgde de ACM haar normale openbaarmakingsbeleid op grond van artikel 12w Instellingswet. De ACM wijst er verder op dat de Werkwijze openbaarmaking ziet op openbaarmaking aan eenieder op grond van de Instellingswet van de ACM. Op grond daarvan kan (of moet) de ACM bepaalde stukken openbaar maken, waarmee die voor een ieder beschikbaar zijn. In deze procedure gaat het echter niet om openbaarmaking op grond van de Instellingswet, maar om terinzagelegging op grond van artikel 7:4, tweede lid Awb. Reeds daarom is de Werkwijze niet van toepassing op deze zaak.
Het belang van de ACM verzet zich ertegen dat het document met de samenvatting van het onderzoeksrapport buiten de ACM beschikbaar komt en daar mogelijk een eigen leven gaat leiden omdat het een document betreft waarop een proces van hoor- en wederhoor volgt voordat een inhoudelijk oordeel van de ACM volgt. De ACM heeft om die reden besloten enkel de samenvatting van het onderzoeksrapport aan RM ter inzage te leggen, zoals bedoeld in artikel 7:4, tweede lid, van de Awb. De ACM heeft verder benadrukt dat het bestuur van de ACM geen standpunt heeft ingenomen over de gedragingen van PostNL die zijn beschreven in de samenvatting. De indruk dat het hier gaat om een besluit of vaststelling van de ACM, dient te worden voorkomen. De ACM heeft voorts bij brief van 15 december 2020 bepaald dat het RM is toegestaan om aantekeningen te maken met het oog op de formulering van de bezwaargronden, maar dat de aantekeningen die RM maakt voldoende afstand dienen te hebben tot de tekst van het ter inzage gelegde document. Het is niet de bedoeling dat RM de samenvatting of delen van overschrijft of die anderszins via (beeld)opname kopieert. De ACM heeft in dezelfde brief vastgelegd dat zij de gemachtigde(n) na de terinzagelegging zou vragen om de aantekeningen te tonen voor een globale controle. Ook heeft de ACM bepaald dat communicatie met derden vanuit de ruimte van de terinzagelegging niet is toegestaan. De ACM zal de gemachtigde(n) om deze redenen tevens verzoeken om meegebrachte telefoons, tablets dan wel laptops of opnameapparatuur uit te schakelen en in de tas te bewaren gedurende de inzage.
24. De voorzieningenrechter overweegt als volgt. Gewichtige redenen op grond van het zesde lid van artikel 7:4 van de Awb om bepaalde stukken niet ter inzage te leggen zijn volgens het zevende lid in ieder geval niet aanwezig, voor zover ingevolge de Wet openbaarheid van bestuur (Wob) de verplichting  bestaat een verzoek om informatie, vervat in deze stukken, in te willigen. Op grond van artikel 10, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wob blijft het verstrekken van informatie op grond van die wet achterwege, voor zover dit bedrijfsgegevens betreft, die door rechtspersonen vertrouwelijk aan de overheid zijn meegedeeld.  Het verstrekken van informatie blijft op grond van artikel 10, tweede lid, aanhef en onder g, van de Wob eveneens achterwege voor zover het belang daarvan niet opweegt tegen onder meer het belang van de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer en het belang van het voorkomen van onevenredige bevoordeling of benadeling van bij de aangelegenheid betrokken natuurlijke personen of rechtspersonen dan wel van derden. Indien dergelijke weigeringsgronden niet van toepassing zijn op een op de zaak betrekking hebbend stuk dan moet het stuk ter inzage worden gelegd. Slechts indien deze weigeringsgronden zich voordoen zal beoordeeld moeten worden of die gewichtige redenen als bedoeld in artikel 7:4, zesde lid, van de Awb tot geheimhouding moeten leiden.
25. Reeds hieruit volgt dat de vergelijking die PostNL maakt tussen het publicatieregime van de Instellingswet en de ter inzagelegging van een stuk op basis van artikel 7:4, tweede lid, van de Awb niet opgaat. Ook als sprake is van gewichtige redenen moet er steeds uit een oogpunt van rechtsbescherming nog een belangenafweging volgen met betrekking tot het geheimhouden van stukken (vergelijk met betrekking tot artikel 8:29 van de Awb ECLI:NL:RVS:2020:1367). De geschoonde samenvatting bevat geen materiaal als bedoeld in artikel 10, eerste lid, onder c, van de Wob. Voorts valt niet in te zien dat de terinzagelegging onevenredige bevoordeling of benadeling oplevert in de zin van artikel 10, tweede lid, aanhef en onder g, van de Wob. Gelet hierop zijn er reeds daarom geen gewichtige redenen in de zin van het zesde lid van artikel 7:4 van de Awb.
26. In dit verband wordt het volgende overwogen over de door PostNL ingenomen stelling dat inzagelegging in strijd komt met de onschuldpresumptie van artikel 6, tweede lid, van het EVRM. Uit vaste rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens volgt dat overheden en de rechter na een strafrechtelijke vrijspraak of een vergelijkbaar bewijssepot niet in weerwil van de strafrechtelijke vrijspraak mogen uitgaan van de schuld van de verdachte (bijvoorbeeld EHRM 12 juli 2013, EHRC 2013/219 (Allen/VK) en EHRM 11 februari 2014, EHRC 2014/104 (Vella/Malta)). Uit deze rechtspraak volgt voorts dat op PostNL de stelplicht en bewijslast rust om aan tonen dat er een connectie bestaat tussen de afgesloten strafprocedure en de daarna gevoerde procedure (zie ook ECLI:NL:HR:2017:958). PostNL heeft niet aan haar stelplicht voldaan en kan daar ook niet aan voldoen, eenvoudigweg omdat er geen vrijspraak en evenmin een bewijssepot voorligt. Het stopzettingsbesluit is enigszins vergelijkbaar met een sepot om andere redenen dan gebrek aan bewijs (vergelijk ECLI:NL:CRVB:2020:205). Er is immers om louter beleidsmatige redenen besloten het handhavingstraject niet door te zetten. Voor zover PostNL wil betogen dat de ACM geen uitlatingen over de eventuele schuld van PostNL mag doen zolang de schuld van PostNL niet is vastgesteld door een onafhankelijke rechter of door middel van een besluit dat aan de rechter kan worden voorgelegd gaat het betoog evenmin op. De ACM heeft immers benadrukt en aan de tekst van de samenvatting toegevoegd dat zij door de terinzagelegging van  de samenvatting geen oordeel geeft over de schuldvraag.
27. Verder heeft de ACM verregaande beperkingen aan RM opgelegd bij de gebruikmaking van het inzagerecht. De voorzieningenrechter is dan ook van oordeel dat wel degelijk rekening is gehouden met de belangen van PostNL doordat de ACM heeft besloten een geschoonde samenvatting onder de restricties als vermeld in de brief van de ACM van 15 december 2020 aan RM ter inzage te leggen. Voor zover PostNL zich beroept op de geheimhoudingsplicht die de ACM heeft opgelegd in andere zaken zoals in de zaak met Nuon is voorliggende zaak daarmee niet vergelijkbaar. In die zaak ging het erom dat Nuon niet zelf de beschikking diende te krijgen over bepaalde gegevens die ten grondslag lagen aan de door de ACM aan haar opgelegde maximumtarieven in het kader van een zogenoemde vangnetregeling in de energiewetgeving. Bekendmaking van het beoordelingsmodel en de op grond daarvan vastgestelde signaaltarieven c.q. maximaal redelijke tarieven, zou namelijk het risico van prijsconvergentie met zich meebrengen in de zin dat leveranciers zich op deze prijzen zouden richten waardoor een opwaartse prijsdruk zou ontstaan (ECLI:NL:CBB:2020:119). In de voorliggende zaak gaat het om een zeer algemene en op verzoek van PostNL van vertrouwelijke gegevens geschoonde samenvatting van een onderzoek. Daar komt bij dat naleving van een geheimhoudingsverklaring zeer moeilijk controleerbaar zou zijn omdat, zoals RM ter zitting stelde, zij reeds deels bekend is met door de ACM onderzochte gedragingen van PostNL en dat zij bij het aangaan van een geheimhoudingsovereenkomst ook tot geheimhouding verplicht zal zijn met betrekking tot die feiten en omstandigheden waarmee zij reeds bekend is, waardoor zij onredelijk in haar verdedigingsrechten zou worden geschaad.
Slot
28. Uit het voorgaande volgt dat alle gronden van PostNL tegen de bestreden beslissing falen, zodat het beroep van PostNL ongegrond is.
29. Nu uitspraak wordt gedaan in de hoofdzaak wordt het verzoek om een voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81,esste lid, van de Awb te treffen afgewezen.
30. Niettemin ziet de voorzieningenrechter ambtshalve aanleiding om met toepassing van artikel 8:72, vijfde lid, van de Awb in de hoofdzaak een beperkte voorlopige voorziening te treffen, die ertoe strekt dat de bestreden beslissing wordt geschorst gedurende vier weken, zodat PostNL binnen die termijn desgewenst een voorlopige voorziening kan vragen bij de voorzieningenrechter in hoger beroep (vergelijk ECLI:NL:RVS:2005:AU4580 en ECLI:NL:RBROT:2019:10418).
31. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De voorzieningenrechter:
- verklaart het beroep ongegrond;
- wijst het verzoek om voorlopige voorziening af;
- treft in de hoofdzaak een voorlopige voorziening die eruit bestaat dat de tenuitvoerlegging van de bestreden beslissing wordt geschorst gedurende vier weken te rekenen vanaf de dag na bekendmaking van deze uitspraak.
Deze uitspraak is gedaan door mr. T. Boesman, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. R. Stijnen, griffier. De uitspraak is in het openbaar gedaan op 19 maart 2021.
De griffier en de voorzieningenrechter zijn verhinderd de uitspraak te ondertekenen
griffier					voorzieningenrechter
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen de uitspraak op het verzoek om een voorlopige voorziening staat geen rechtsmiddel open. Tegen de uitspraak in de hoofdzaak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.
Bijlage
Algemene wet bestuursrecht:
Artikel 1:2
1. Onder belanghebbende wordt verstaan: degene wiens belang rechtstreeks bij een besluit is betrokken.
(…)
Artikel 1:3
1. Onder besluit wordt verstaan: een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan, inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling.
Artikel 6:3
Een beslissing inzake de procedure ter voorbereiding van een besluit is niet vatbaar voor bezwaar of beroep, tenzij deze beslissing de belanghebbende los van het voor te bereiden besluit rechtstreeks in zijn belang treft.
Artikel 7:1
1. Degene aan wie het recht is toegekend beroep bij een bestuursrechter in te stellen, dient alvorens beroep in te stellen bezwaar te maken, tenzij:
a. het besluit in bezwaar of in administratief beroep is genomen,
(…)
2. Tegen de beslissing op het bezwaar kan beroep worden ingesteld met toepassing van de voorschriften die gelden voor het instellen van beroep tegen het besluit waartegen bezwaar is gemaakt.
Artikel 7:1a
1. In het bezwaarschrift kan de indiener het bestuursorgaan verzoeken in te stemmen met rechtstreeks beroep bij de bestuursrechter, zulks in afwijking van artikel 7:1.
(…)
Artikel 7:3
Van het horen van een belanghebbende kan worden afgezien indien:
a. het bezwaar kennelijk niet-ontvankelijk is,
(…)
Artikel 7:4
(…)
2. Het bestuursorgaan legt het bezwaarschrift en alle verder op de zaak betrekking hebbende stukken voorafgaand aan het horen gedurende ten minste een week voor belanghebbenden ter inzage.
(…)
6. Het bestuursorgaan kan, al dan niet op verzoek van een belanghebbende, toepassing van het tweede lid voorts achterwege laten, voor zover geheimhouding om gewichtige redenen is geboden. Van de toepassing van deze bepaling wordt mededeling gedaan.
7. Gewichtige redenen zijn in ieder geval niet aanwezig, voor zover ingevolge de Wet openbaarheid van bestuur de verplichting bestaat een verzoek om informatie, vervat in deze stukken, in te willigen.
(…)
Artikel 8:1
Een belanghebbende kan tegen een besluit beroep instellen bij de bestuursrechter.
Wet openbaarheid van bestuur:
Artikel 10
1. Het verstrekken van informatie ingevolge deze wet blijft achterwege voor zover dit:
(…)
c. bedrijfs- en fabricagegegevens betreft, die door natuurlijke personen of rechtspersonen vertrouwelijk aan de overheid zijn meegedeeld;
(…)
2. Het verstrekken van informatie ingevolge deze wet blijft eveneens achterwege voor zover het belang daarvan niet opweegt tegen de volgende belangen:
(…)
g. het voorkomen van onevenredige bevoordeling of benadeling van bij de aangelegenheid betrokken natuurlijke personen of rechtspersonen dan wel van derden.
(…)
Instellingswet Autoriteit en Markt:
Artikel 12w
1. De Autoriteit Consument en Markt kan door haar genomen andere besluiten dan beschikkingen tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie of bindende aanwijzing openbaar maken, alsmede andere documenten die door haar of in haar opdracht zijn vervaardigd voor de uitvoering van de aan haar bij of krachtens de wet opgedragen taken.
2. Gegevens die ingevolge artikel 10 van de Wet openbaarheid van bestuur niet voor verstrekking in aanmerking komen, worden niet openbaar gemaakt.
3. Artikel 12u, tweede en derde lid, is van overeenkomstige toepassing indien de Autoriteit Consument en Markt op grond van het eerste lid besluit tot openbaarmaking van een besluit.
4. Artikel 12u, vierde lid, is van overeenkomstige toepassing.
5. Het eerste lid is niet van toepassing, voor zover een wettelijk voorschrift de openbaarmaking regelt.