ECLI:NL:CBB:2021:380
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 19/1836
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 6 april 2021 in de zaak tussen
Maatschap [naam 1] en
[naam 2] en [naam 3]
te [plaats] ,
appellanten
(gemachtigde: mr. P.J.G. Goumans),
en
de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, verweerder
(gemachtigde: mr. Y. Groen).
Procesverloop
Bij besluit van 13 januari 2018 (het primaire besluit) heeft verweerder op grond van artikel 23, derde lid, van de Meststoffenwet (Msw) het fosfaatrecht van appellanten vastgesteld.
Bij besluit van 17 september 2019 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellanten ongegrond verklaard.
Appellanten hebben beroep ingesteld tegen het bestreden besluit.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 18 februari 2021. Namens appellanten zijn verschenen [naam 2] en [naam 3] , bijgestaan door hun gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
Overwegingen
Relevante bepalingen
1.1
Ingevolge artikel 23, derde lid, van de Msw stelt de minister het op een bedrijf rustende fosfaatrecht per 1 januari 2018 vast in overeenstemming met de forfaitaire productie van dierlijke meststoffen in een kalenderjaar door melkvee dat op 2 juli 2015 op het bedrijf is gehouden en geregistreerd.
1.2
Het recht op eigendom is neergelegd in artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EP). Het verzekert het recht op het ongestoord genot van eigendom, maar tast op geen enkele wijze het recht aan dat een Staat heeft om die wetten toe te passen die hij noodzakelijk oordeelt om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang.
Feiten
2.1
Appellanten exploiteren een melkveehouderij. De maat [naam 2] heeft het bedrijf – toen nog een gemengd bedrijf met een varkenstak en een melkveetak – op 29 juli 2011 overgenomen van zijn ouders. Vanaf 1 januari 2016 is het bedrijf vervolgens overgenomen door appellanten (maten [naam 2] en [naam 3] ).
2.2
Op 1 april 2012 stonden er volgens de gecombineerde opgave 2012 op het bedrijf 114 melk- en kalfkoeien, 5 stuks jongvee, 715 gespeende biggen, 215 fokvarkens en 15 vleesvarkens. In 2014 is de varkenshouderij beëindigd. Op 1 april 2014 werden er op het bedrijf geen varkens meer gehouden, maar uitsluitend melkvee (138 melk- en kalfkoeien en 5 stuks jongvee). Het jongvee laten appellanten elders opfokken. Appellanten hebben verder op het bedrijf een vaste arbeidskracht.
2.3
Op 5 december 2014 is aan appellanten een omgevingsvergunning verleend voor het oprichten van een rundveehouderij en voor het bouwen van een rundveestal en het realiseren van mestopslagen. Op 9 oktober 2014 is aan appellanten een vergunning ingevolge de Natuurbeschermingswet 1998 verleend op grond waarvan zij 309 melk- en kalfkoeien en 63 stuks jongvee kunnen houden.
2.4
Eind 2014 hebben appellanten, zoals blijkt uit overgelegde facturen en overeenkomsten,  diverse investeringen gedaan met het oog op de bouw en inrichting van een nieuwe stal. Op 11 december 2014 zijn appellanten een financieringsovereenkomst aangegaan voor een bedrag van € 350.000,- voor de bouw van een nieuwe stal en de aankoop van onder meer een verreiker en melktank. De nieuwe stal is op 22 december 2015 in gebruik genomen. Naar ter zitting is gebleken is daarmee op het bedrijf ruimte voor 220 melk- en kalfkoeien.
2.5
Op de peildatum, 2 juli 2015, hielden appellanten op het bedrijf 152 melk- en kalfkoeien en 9 stuks jongvee.
2.6
Inmiddels hebben appellanten in totaal 1.906,20 kg fosfaatrechten aangekocht.
Besluiten van verweerder
3.	Verweerder heeft het fosfaatrecht van appellanten vastgesteld op 6.154 kg. Hij is daarbij uitgegaan van de dieraantallen die op 2 juli 2015 op het bedrijf aanwezig waren. Verweerder heeft de generieke korting van 8,3% toegepast. Bij het bestreden besluit heeft verweerder het bezwaar van appellanten ongegrond verklaard en het primaire besluit gehandhaafd.
Beroepsgronden
4.1
Appellanten voeren aan dat het fosfaatrechtenstelsel het ongestoord genot van hun eigendom aantast, omdat het veehouders dwingt zich te ontdoen van runderen die zij in eigendom hebben. Het stelsel kan de ‘fair balance’ toets niet doorstaan, omdat niet is voldaan aan de onderzoeksverplichtingen die voortvloeien uit artikel 1 van het EP. Appellanten stellen ook de noodzaak van de maatregelen van het fosfaatrechtenstelsel ter discussie. Niet is volgens appellanten gebleken dat het behoud van derogatie noodzakelijk is om aan de Nitraatrichtlijn te voldoen en het is ook maar de vraag of Nederland niet aan de normen van deze richtlijn zou voldoen als derogatie niet zou worden behouden. Ook was het stelsel niet voorzienbaar. Pas voor het eerst bij de brief van 2 juli 2015 heeft verweerder kenbaar gemaakt beperkende maatregelen te gaan invoeren.
4.2
Verder is er volgens appellanten in hun geval evident sprake van een individuele en buitensporige last. Appellanten hebben in een vroegtijdig stadium, namelijk al in 2012, de beslissing genomen zich te specialiseren in de melkveehouderij en de varkenstak af te stoten. Daar waar appellanten eerst van plan waren de varkenstak uit te breiden zijn zij hiervan teruggekomen vanwege de verscherpte welzijnsregelgeving voor de varkenshouderij die in 2013 van kracht zou worden en flinke investeringen zou vergen. Verder is de zoon van appellanten in 2012 op tweejarige leeftijd plotseling overleden en is vlak daarna hun dochter geboren. Deze omstandigheden hebben appellanten gedwongen de varkenstak te beëindigen en zich te richten op de melkveehouderij.
Met de herstructurering was ook een uitbreiding van de melkveetak noodzakelijk naar 220 melk- en kalfkoeien (met een doorgroei naar 309- melk- en kalfkoeien en 63 stuks jongvee) om de weggevallen inkomsten uit de varkenstak te compenseren. Ter zitting hebben appellanten met het oog hierop vraagtekens gezet bij de door verweerder gehanteerde KWIN-methodiek. Verweerder heeft deze methodiek, waarbij wordt uitgegaan van de opbrengst per dier volgens de KWIN-normen, gebruikt om te berekenen in hoeverre appellanten het wegvallen van de varkenstak hebben (over)gecompenseerd. Appellanten wijzen er op dat deze methodiek geen goede vergelijking kan maken van de twee verschillende bedrijfstakken (de varkenstak en de melkveetak). Veel kosten die moeten worden gemaakt (bijvoorbeeld voor het jongvee en de bouw van een stal) worden in deze methodiek namelijk niet betrokken. Appellanten betogen dat de SO-rekenmodule zoals gehanteerd door Wageningen University & Research, waarbij wordt uitgegaan van de standaardverdiencapaciteit van bedrijven, een passendere methodiek is. Bij toepassing van de SO-module blijkt dat de verdiencapaciteit van de vleesvarkens die appellanten destijds hielden € 37.830,- was. Voor diezelfde verdiencapaciteit zijn volgens de SO-module 57 melkkoeien nodig, aldus appellanten. En niet slechts 36 melkkoeien zoals verweerder betoogt.
Appellanten stellen dat de uitbreiding ook noodzakelijk was gelet op het weggevallen van het inkomen van de maat [naam 3] , die in 2013 haar baan in het onderwijs is kwijtgeraakt, en het in dienst kunnen houden van hun vaste medewerker. Omdat de maat [naam 2] een blessure heeft aan zijn rug is deze arbeidskracht nodig op het bedrijf.
Appellanten benadrukken dat zij destijds – gelet op de berichtgeving vanuit de overheid – geen reden hadden te twijfelen aan de mogelijkheden het gemengde bedrijf te herstructureren en de melkveetak uit te breiden. Appellanten beschikten voorts tijdig over alle voor de omschakeling benodigde overheidstoestemmingen. Tevens zijn vóór 2 juli 2015 onomkeerbare investeringsverplichtingen aangegaan gericht op het houden van 220 melk- en kalfkoeien met een doorgroei naar 309- melk- en kalfkoeien en 63 stuks jongvee. Deze bedrijfsomvang is volgens appellanten nodig om de gedane investeringen terug te kunnen verdienen en de financiële verplichtingen te kunnen aflossen. De veestapel van appellanten was echter op 2 juli 2015 nog niet op het met de investeringen beoogde peil. Verweerder heeft volgens appellanten de genoemde omstandigheden ten onrechte niet aangemerkt als bijzondere omstandigheden die aanleiding geven een individuele en buitensporige last aan te nemen.
Dat het fosfaatrechtenstelsel voor appellanten een extreem grote impact heeft op de financiering en de verdiencapaciteit en voor hen een disproportionele last oplevert blijkt volgens appellanten uit de door hen overgelegde financiële rapportage van Ir. J.H.W. Pijnenburg van Pijnenburg agrarisch advies & onroerend goed van 24 augustus 2018.
Verweerder is bovendien volgens appellanten voorbijgegaan aan de uitspraak van het College van 9 januari 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:5). Deze uitspraak ziet op een vergelijkbare casus.
Standpunt van verweerder
5.1
Verweerder acht het fosfaatrechtenstelsel niet in strijd met het in artikel 1 van het EP neergelegde recht op eigendom. Hij heeft de achtergrond van het fosfaatrechtenstelsel uiteengezet en gewezen op de uitspraken van het College die hierover al zijn gedaan. Verweerder heeft onderbouwd gesteld dat sprake is van een overschrijding van het mestproductieplafond en stelt zich op het standpunt dat dit de invoering van het fosfaatrechtenstelsel rechtvaardigt.
5.2
Voorts betwist verweerder dat op appellanten een individuele en buitensporige last rust.
Verweerder stelt zich op het standpunt dat – voor zover er al sprake is van een noodzaak om de varkenstak af te stoten en zich volledig te richten op de melkveetak – er niet is gebleken van een bedrijfseconomische noodzaak om uit te breiden van 114 melk- en kalfkoeien in 2012 naar 309 melk- en kalfkoeien. Verweerder stelt dat met de beoogde uitbreiding het verlies aan inkomsten uit de varkenstak ruimschoots wordt overgecompenseerd en onderbouwt dat aan de hand van de KWIN-normen. Voor compensatie was uitbreiding van het melkvee met 36 melkkoeien voldoende naar in totaal 150 melkkoeien. Verweerder hanteert hierbij de KWIN-normen (157 fokzeugen x € 335,- per dier = € 52.595,- : € 1.825,- KWIN 2018/2019 per koe = 28,4 koeien). Nu aan appellanten al voor 152 melk- en kalfkoeien fosfaatrechten zijn toegekend, is  daarmee het verlies aan inkomsten uit de varkenstak gecompenseerd. Verweerder stelt zich verder op het standpunt dat niet is gebleken van een bedrijfseconomische noodzaak om uit te breiden met betrekking tot het wegvallen van het inkomen van [naam 3] en het in dienst houden van de medewerker, nu appellanten dit niet met stukken hebben onderbouwd. Daarbij genereerde het bedrijf vóór 29 juli 2011 een inkomen voor twee gezinnen en is het bedrijf daarna nooit kleiner geworden zodat het gestelde inkomensverlies moet worden geacht te zijn gecompenseerd. De vaste medewerker was ook al in dienst toen het bedrijf een gemengd bedrijf was, zodat deze kosten toen en derhalve ook na de omschakeling al betaald konden worden en daarin geen noodzaak voor de uitbreiding kan zijn gelegen. Van vergelijkbare omstandigheden als in de door appellanten genoemde uitspraak van het College van 9 januari 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:5) is volgens verweerder geen sprake.
Volgens verweerder hebben appellanten met het oog op de voorzienbaarheid van het fosfaatrechtenstelsel bovendien een groot risico genomen door de investeringsbeslissingen voor de uitbreiding pas eind 2014 te nemen. De gevolgen van deze beslissing komen volgens verweerder dan ook voor rekening en risico van appellanten.
Verweerder stelt zich tot slot op het standpunt dat het bestreden besluit zorgvuldig tot stand is gekomen en voldoende is gemotiveerd.
Beoordeling
6.1
Het betoog van appellanten dat het fosfaatrechtenstelsel op het niveau van de regeling strijd oplevert met artikel 1 van het EP faalt. Het College verwijst hiervoor naar zijn heropeningsbeslissing van 17 oktober 2018 (ECLI:NL:CBB:2018:522) en uitspraken van 9 januari 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:1-7). Daarin heeft het College al geoordeeld dat het fosfaatrechtenstelsel op regelingsniveau verenigbaar is met artikel 1 van het EP. In de uitspraak van 23 juli 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:291) heeft het College dit oordeel verder gemotiveerd.
Daarin is ook geoordeeld dat het fosfaatrechtenstelsel in ieder geval ten doel heeft het milieu en de volksgezondheid te beschermen en te voldoen aan de verplichtingen die voortvloeien uit de Nitraatrichtlijn, waaronder de derogatiebeschikking, en meer in het bijzonder dat de nationale fosfaatproductie beneden het mestproductieplafond wordt gebracht. Deze doelstellingen zijn algemene belangen als bedoeld in artikel 1 van het EP. Voor zover appellanten betogen dat het fosfaatrechtenstelsel geen noodzakelijke maatregel is om de doelstellingen van de Nitraatrichtlijn te bereiken faalt deze grond. Het College wijst hiervoor in het bijzonder op rechtsoverwegingen 6.5.1 tot en met 6.5.4, 6.7.3 en 6.7.5.4 van de uitspraak van 23 juli 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:291).
6.2
Appellanten hebben verder niet aannemelijk gemaakt dat het fosfaatrechtenstelsel een individuele en buitensporige last op hen legt. Het College overweegt hiertoe als volgt.
6.3.1
Bij de beoordeling of de last voor de betrokken melkveehouder buitensporig is, weegt het College alle betrokken belangen van het individuele geval af. In dat verband is vooral relevant de mate waarin het fosfaatrechtenstelsel de individuele melkveehouder raakt. Niet ieder vermogensverlies als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel en het toegekende fosfaatrecht vormt een buitensporige last. Voor de situatie waarin sprake is van een uitbreiding van het bedrijf, zoals hier, is het verder van belang of en zo ja op welk moment, in welke mate en met welke noodzaak of andere motieven de melkveehouder zijn bedrijf legaal heeft uitgebreid op grond van door de overheid verleende vergunningen voor het houden van specifieke aantallen melkvee en daartoe onomkeerbare investeringen is aangegaan (zie de uitspraak van 23 juli 2019, hiervoor aangehaald, onder 6.8.2).
6.3.2
Zoals het College heeft overwogen in zijn uitspraak van 25 februari 2020 (ECLI:NL:CBB:2020:114, onder 6.7) ontstaat de last op 1 januari 2018, het moment waarop het fosfaatrechtenstelsel van kracht werd, en bestaat de last van de individuele melkveehouder in beginsel uit het aantal fosfaatrechten dat hij als gevolg van het fosfaatrechtenstel tekortkomt om zijn bestaande, c.q. aantoonbaar voorgenomen, bedrijfsvoering (inclusief de uitbreidingsplannen) te kunnen voeren.
6.3.3
Bij de beoordeling of de last buitensporig is, staat voorts voorop dat de beslissingen van melkveehouders om te investeren in productiemiddelen als stallen, grond, melkvee en machines, om deze te verhuren of te verkopen, of om bestaande stalruimte (nog) niet te benutten, moeten worden gezien als ondernemersbeslissingen waaraan risico’s inherent zijn. Het College hanteert als uitgangspunt dat de individuele melkveehouder zelf de gevolgen van die risico’s draagt en dat niet ieder vermogensverlies als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel een individuele en buitensporige last vormt. Dit uitgangspunt wordt alleen bij uitzondering verlaten. Daarvoor moet dan wel de ondernemersbeslissing in de gegeven omstandigheden – wat betreft het tijdstip waarop de beslissing is genomen, de omstandigheden waaronder de beslissing is genomen, de mate waarin en de reden waarom is geïnvesteerd – navolgbaar zijn, mede bezien in het licht van de afschaffing van het melkquotum en de maatregelen die in verband met die afschaffing te verwachten waren en waarover het College in zijn uitspraak van 23 juli 2019 (hiervoor aangehaald, onder 6.7.5.4) heeft geoordeeld. Bovendien moeten er goede redenen zijn om aan te nemen dat geen evenwicht bestaat tussen de belangen die zijn gediend met het fosfaatrechtenstelsel (de bescherming van het milieu en de volksgezondheid en het voldoen aan de verplichtingen die voortvloeien uit de Nitraatrichtlijn) en de belangen van de melkveehouder (zie de uitspraak van het College van 25 februari 2020, hiervoor aangehaald, onder 6.9).
6.3.4
Over de betekenis van financiële rapportages als bewijsmiddel, heeft het College in de uitspraak van 25 februari 2020 (hiervoor aangehaald, onder 6.13) overwogen dat hij daaraan slechts beperkte waarde toekent. Dat een rapportage aangeeft dat bedrijfscontinuering met het vastgestelde aantal fosfaatrechten niet realistisch is, laat met name zien dat de last substantieel is en vormt verder een factor van belang in de uiteindelijke beoordeling of er goede redenen zijn om de belangen van de melkveehouder zwaarder te laten wegen dan de belangen die gediend zijn met het fosfaatrechtenstelsel, maar betekent op zich zelf genomen niet dat de last ook individueel en buitensporig is. Omgekeerd is het ook niet zo dat een dergelijke last slechts wordt aangenomen indien de bedrijfscontinuïteit op het spel staat. Ten aanzien van de scenariovergelijkingen heeft het College in de uitspraak van 25 februari 2020 overwogen dat slechts het scenario dat de ontwikkeling van het bedrijf schetst op basis van het vastgestelde fosfaatrecht (in dit geval scenario 1 van het rapport van Ir. J.H.W. Pijnenburg van Pijnenburg advies & onroerend goed van 25 augustus 2018) aansluit bij de bepaling van de last zoals hiervoor onder 6.3.2 weergegeven en biedt in zoverre enig inzicht in wat de financiële gevolgen zijn van het fosfaatrechtenstelsel voor de melkveehouder.
6.3.5
In het geval van appellanten komt de vergelijking die in 6.3.2 is beschreven, neer op het verschil tussen fosfaatrechten voor 220 melk- en kalfkoeien (zijnde de beoogde bedrijfsvoering aan de hand van de gedane investeringen) en de vastgestelde 6.154 kg fosfaatrecht, zijnde situatie op 2 juli 2015 (152 melk- en kalfkoeien en 9 stuks jongvee). Het College wil, mede gelet op de overgelegde rapportage, wel aannemen dat appellanten door het fosfaatrechtenstelsel (stevig) financieel worden geraakt, maar dat alleen is onvoldoende om aan te nemen dat sprake is van een individuele en buitensporige last. Zoals onder 6.3.3 is overwogen, dragen appellanten zelf de risico’s die zijn verbonden aan hun investeringsbeslissingen en kunnen zij de nadelige gevolgen van een door hen genomen beslissing om uit te breiden in beginsel niet afwentelen op het collectief. In wat appellanten hebben aangevoerd, ziet het College geen aanleiding om hier van dat uitgangspunt af te wijken.
6.3.6
In dat verband is van belang dat appellanten eind 2014 hebben geïnvesteerd in een forse uitbreiding van de melkveestapel. Gezien het tijdstip waarop de investeringen zijn gedaan acht het College die beslissingen, mede bezien in het licht van de afschaffing van het melkquotum en de maatregelen die in verband met die afschaffing te verwachten waren waarover het College in de uitspraak van 23 juli 2019 (onder 6.7.5.4) heeft geoordeeld, niet navolgbaar. Dat een uitbreiding van deze omvang bedrijfseconomisch noodzakelijk was met oog op het verlies aan inkomsten uit de varkenstak, het wegvallen van het inkomen van [naam 3] , het in dienst kunnen houden van de vaste medewerker en het kunnen aflossen van de financiële verplichtingen volgt het College niet. Met de beoogde uitbreiding wordt het wegvallen van inkomsten uit de varkenstak ruimschoots gecompenseerd. Het College laat in het midden welke methodiek daarbij gehanteerd wordt, omdat het antwoord op de vraag of in dit geval al dan niet sprake is van overcompensatie en zo ja in welke mate, niet doorslaggevend is. Voorop staat namelijk dat de keuze van appellanten om niet verder te investeren in de varkenstak gelet op de aangescherpte dierenwelzijnseisen en om de varkenstak te staken, ondernemersbeslissingen zijn waarvan appellanten in beginsel zelf het risico dragen. Een goede reden waarom bij de omschakeling investering in een uitbreiding van de melkveehouderij van deze omvang toch bedrijfseconomisch noodzakelijk was hebben appellanten niet kunnen geven. Niet is gebleken dat het wegvallen van het inkomen van [naam 3] van invloed is geweest op de uitbreidingsplannen. In de kosten van de vaste medewerker kan een dergelijke noodzaak evenmin worden gevonden nu deze medewerker ook vóór de omschakeling werkzaam was bij het bedrijf. Daarbij staat er arbeid tegenover de kosten van de vaste medewerker. Van een vergelijkbaar geval als aan de orde was in de uitspraak van het College van 9 januari 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:5) is, anders dan appellanten betogen, geen sprake. Anders dan dat in die casus ook sprake was van een gemengd bedrijf speelden daar andere omstandigheden dan welke hier aan de orde zijn. Van een bedrijfseconomische noodzaak voor deze uitbreiding is dan ook niet gebleken.
Het had voor melkveehouders al vanaf het moment dat bekend werd dat het melkquotum zou worden afgeschaft en bijgevolg een einde zou komen aan de begrenzing van mestproductie voor rundvee, redelijkerwijs duidelijk moeten zijn dat een ongeremde groei van de melkveehouderij niet mogelijk was en dat in verband met die afschaffing maatregelen te verwachten waren. Reeds in 2013 is gewaarschuwd dat (dreigende) overschrijding van het fosfaatproductieplafond kon leiden tot productiebeperkende maatregelen, waaronder dierrechten. Ook daarna zijn in aanloop naar de afschaffing van het melkquotum nog verschillende soortgelijke waarschuwingen vanuit de markt en de overheid gevolgd. Appellanten hadden daarom ten tijde van hun uitbreidingsplannen een zekere mate van voorzichtigheid kunnen en moeten betrachten en zich moeten realiseren dat de uitbreiding voor hen meer dan de gebruikelijke ondernemersrisico’s met zich zou brengen.
6.3.7
De bescherming van het milieu en de volksgezondheid en het voldoen aan de verplichtingen die voortvloeien uit de Nitraatrichtlijn wegen in dit geval zwaarder dan de belangen van appellanten. Het bestreden besluit is niet in strijd met artikel 1 van het EP.
6.3.8
Voor het oordeel dat het bestreden besluit op onzorgvuldige wijze tot stand is gekomen of onvoldoende is gemotiveerd is geen aanleiding
Beslissing
Het College verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.L. Verbeek, in aanwezigheid van mr. Y.R. Boonstra-van Herwijnen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 6 april 2021.
De voorzitter is verhinderd				De griffier is verhinderd
de uitspraak te ondertekenen				de uitspraak te ondertekenen