ECLI:NL:CBB:2021:118
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 18/2947
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 2 februari 2021 in de zaak tussen
vof [naam 1] , te [plaats] , appellante
(gemachtigde: mr. J.J.J. de Rooij),
en
de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, verweerder
(gemachtigde: mr. A. Stockmann).
Procesverloop
Bij besluit van 3 januari 2018 (het primaire besluit) heeft verweerder op grond van artikel 23, derde lid, van de Meststoffenwet (Msw) het fosfaatrecht van appellante vastgesteld.
Bij besluit van 14 december 2018 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellante ongegrond verklaard.
Appellante heeft beroep ingesteld tegen het bestreden besluit.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 november 2020. Partijen zijn, met bericht, niet verschenen.
Overwegingen
Relevante bepalingen
1.1
Ingevolge artikel 23, derde lid, van de Msw stelt de minister het op een bedrijf rustende fosfaatrecht per 1 januari 2018 vast in overeenstemming met de forfaitaire productie van dierlijke meststoffen in een kalenderjaar door melkvee dat op 2 juli 2015 op het bedrijf is gehouden en geregistreerd.
1.2
Het recht op eigendom is neergelegd in artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EP). Het verzekert het recht op het ongestoord genot van eigendom, maar tast op geen enkele wijze het recht aan dat een Staat heeft om die wetten toe te passen die hij noodzakelijk oordeelt om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang.
Feiten
2.1
Appellante exploiteert een melkveehouderij in [plaats] .
2.2
Appellante is in 2013 gestart met de uitvoering van haar plannen om te gaan uitbreiden naar 118 melk- en kalfkoeien en 40 stuks jongvee. Conform de gecombineerde opgave 2013 hield appellante op 1 april 2013 75 melk- en kalfkoeien en 59 stuks jongvee.
2.3
Op 1 oktober 2013 heeft appellante een melding gedaan in het kader van het Activiteitenbesluit die op 15 november 2013 is geaccepteerd door de gemeente [gemeente] voor het houden van 118 melk- en kalfkoeien en 40 stuks jongvee. Op 29 november 2013 is aan appellante een omgevingsvergunning verleend voor het verbouwen van haar rundveestal. Op 16 februari 2015 is aan appellante een vergunning verleend op grond van de Natuurbeschermingswet 1998 voor het houden van 118 melk- en kalfkoeien en 40 stuks jongvee.
2.4
De bouwwerkzaamheden voor de rundveestal zijn begin september 2014 gestart. Appellante heeft op 20 augustus 2014 een financieringsovereenkomst gesloten met de [naam 2] voor een bedrag van in totaal € 680.000,- ten behoeve van onroerende zaken. Op 5 september 2014 heeft appellante een aannemingsovereenkomst gesloten voor een aanneemsom van € 473.518,- exclusief omzetbelasting. Op 30 juli 2014 is aan appellante een subsidie Investeringen in integrale duurzame stallen en houderijsystemen (GLB) verleend voor een bedrag van € 126.257 ten behoeve van haar duurzame rundveestal. Appellante heeft op 26 november 2014 een VMS installatie gekocht voor een bedrag van € 43.015,80 exclusief omzetbelasting. De rundveestal is in maart 2015 in gebruik genomen.
2.5
Op 2 juli 2015 hield appellante 79 melk- en kalfkoeien en 70 stuks jongvee.
Besluiten van verweerder
3.	Verweerder heeft het fosfaatrecht van appellante vastgesteld op 4.185 kg. Hij is daarbij uitgegaan van de dieraantallen die op 2 juli 2015 op het bedrijf aanwezig waren. Verweerder heeft de generieke korting van 8,3% toegepast.
Beroepsgronden
4.1
Appellante voert aan dat het fosfaatrechtenstelsel het ongestoord genot van haar eigendom aantast. Appellante verwijst in dit verband naar wat is aangevoerd in de procedures bij de rechtbank Den Haag en het gerechtshof Den Haag over de Regeling fosfaatreductieplan 2017, namelijk dat sprake is van strijd met artikel 1 van het EP, omdat er geen ‘fair balance’ is, de regelgeving niet voorzienbaar was en er niet is voorzien in overgangsrecht.
4.2
Voorts betoogt appellante dat artikel 5, vijfde lid, van Richtlijn 91/676/EEG van de Raad van 12 december 1991 inzake de bescherming van water tegen verontreiniging door nitraten uit agrarische bronnen (de Nitraatrichtlijn) geen grondslag kan bieden voor de invoering van het fosfaatrechtenstelsel, omdat het stelsel niet noodzakelijk is om de doelstellingen uit die richtlijn te behalen. Subsidiair heeft appellante aangevoerd dat de vaststelling van fosfaatrecht in strijd is met artikel 107, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU), omdat sprake is van ongeoorloofde staatssteun. Van dat laatste is sprake, omdat de EU-nitraatnorm van 50 mg/l in Nederland wordt overschreden. Verder heeft verweerder het bestreden besluit gebrekkig gemotiveerd door haar betoog ten aanzien van de Nitraatrichtlijn en ongeoorloofde staatssteun niet-ontvankelijk te verklaren in plaats van inhoudelijk te beoordelen.
4.3
Verder is in haar geval sprake van een individuele en buitensporige last. Zij heeft namelijk voor de peildatum 2 juli 2015 forse onomkeerbare investeringen gedaan, zowel met eigen als vreemd vermogen, voor het uitbreiden van haar melkveebedrijf. In 2013 is appellante begonnen met de uitvoering van haar plannen om haar duurzame rundveestal uit te breiden en middels eigen aanwas te groeien naar 118 melk- en kalfkoeien en 40 stuks jongvee. Voor de duurzaamheid van haar stal heeft zij een GLB-subsidie verkregen. Hoewel de vernieuwde stal voor de peildatum gereed was, hield zij op de peildatum nog niet het gewenste aantal dieren. Het fosfaatrechtenstelsel brengt dan ook haar bedrijfsvoering ernstig in gevaar, ter onderbouwing hiervan heeft zij overgelegd een deskundigenrapport van 23 juli 2018 opgesteld door ABAB Accountants en Adviseurs. Appellante heeft hierbij betoogd dat er geen mogelijkheden zijn tot schadebeperking. Haar onbenutte stalruimte kan niet voor andere activiteiten worden gebruikt en omschakeling naar een andere veehouderijtak stuit op dusdanige milieutechnische en planologische problemen dat dat niet mogelijk is. Daarnaast betoogt appellante dat in het bestreden besluit sprake is van een motiveringsgebrek, omdat verweerder onvoldoende heeft gemotiveerd waarom de feiten en omstandigheden die appellante heeft aangevoerd niet zouden leiden tot de conclusie dat in haar geval sprake is van een individuele en buitensporige last.
Standpunt van verweerder
5.1
Verweerder stelt zich op het standpunt dat het fosfaatrechtenstelsel niet in strijd is met het in artikel 1 van het EP neergelegde recht op eigendom. Hij zet de achtergrond van het fosfaatrechtenstelsel uiteen en wijst op de uitspraken van het College die hierover al zijn gedaan. Het fosfaatrechtenstelsel voldoet aan de voorwaarden zoals gesteld in artikel 5, vijfde lid, van de Nitraatrichtlijn, omdat sprake is van overschrijding van het mestproductieplafond waarmee de invoering van het fosfaatrechtenstelsel wordt gerechtvaardigd. Van ongeoorloofde staatssteun is geen sprake, omdat de Europese Commissie (Commissie) heeft geconcludeerd dat het fosfaatrechtenstelsel een vorm van staatssteun is, maar deze verenigbaar heeft verklaard met de interne markt op grond van de Richtsnoeren staatssteun ten behoeve van milieubescherming en energie 2014-2020 (2014/C 200/01).
5.2
Verder betwist verweerder dat op appellante een individuele en buitensporige last rust in de zin van artikel 1 van het EP. In het bestreden besluit heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat voor zover appellante met de voor de peildatum gedane investeringen een financiële last draagt die niet voor alle veehouders geldt, niet is aangetoond dat die last buitensporig is, terwijl de bewijslast hiervan op haar rust. In het verweerschrift heeft verweerder zijn standpunt hierover nader uiteengezet en overwogen dat het bedrijf van appellante niet individueel afwijkend is van andere bedrijven die in het zicht van het aflopen van het melkquotum per april 2015 zijn gaan uitbreiden. Gelet op de nadere productiebeperkende maatregelen had appellante ten tijde van haar investeringsbeslissingen in 2013 en 2015 een zekere mate van voorzichtigheid moeten betrachten. Desondanks hield zij vast aan haar uitbreiding. Dit behoort in beginsel tot het ondernemersrisico van appellante. Appellante heeft de noodzaak om uit te breiden niet verder uiteengezet of onderbouwd. Aan het financiële schaderapport van appellante wordt gelet op recente jurisprudentie van het College niet de waarde toegekend die zij daaraan gehecht wenst te zien. Dat geldt in het geval van appellante temeer nu in geen enkel scenario rekening is gehouden met de toegepaste generieke korting. Bovendien acht verweerder van belang dat aan appellante voor 70 stuks jongvee fosfaatrecht is toegekend, terwijl zij een vergunning heeft voor 40 stuks jongvee. Hiermee zou zij circa 11 melk- en kalfkoeien meer kunnen houden, waardoor zij haar uitbreiding verder kan voltooien. Tot slot heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat het bestreden besluit niet gebrekkig is gemotiveerd.
Beoordeling
6.1
Het betoog van appellante dat het fosfaatrechtenstelsel op het niveau van de regeling strijd oplevert met artikel 1 van het EP en geen grondslag vindt in artikel 5, vijfde lid, van de Nitraatrichtlijn faalt. Het College verwijst hiervoor naar zijn heropeningsbeslissing van 17 oktober 2018 (ECLI:NL:CBB:2018:522) en uitspraken van 9 januari 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:1-7). Daarin heeft het al geoordeeld dat het fosfaatrechtenstelsel op regelingsniveau verenigbaar is met artikel 1 van het EP. In de uitspraak van 23 juli 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:291) heeft het College dit oordeel verder gemotiveerd.
6.2
Het betoog van appellante dat het stelsel van fosfaatrechten ongeoorloofde staatssteun oplevert slaagt niet. De Commissie heeft bij beschikking van 19 december 2017 (State Aid SA.46349 (2017/N)) een stelsel van verhandelbare fosfaatrechten voor melkvee in Nederland goedgekeurd. Volgens de Commissie vormt de maatregel steun in de zin van artikel 107, lid 1, van het VWEU. Aangezien met de maatregel een duidelijke milieudoelstelling wordt nagestreefd, heeft de Commissie deze getoetst aan de EU-richtsnoeren inzake staatssteun ten behoeve van milieubescherming en energie 2014-2020 en heeft de Commissie vastgesteld dat met het stelsel, conform de richtsnoeren, milieudoelstellingen worden nagestreefd die verder gaan dan de milieunormen waaraan bedrijven op grond van de EU-wetgeving moeten voldoen. Op basis van de nagestreefde milieudoelstellingen heeft de Commissie geconcludeerd dat het stelsel strookt met de EU-regels voor staatssteun op milieugebied. Gezien deze goedkeuringsbeschikking slaagt het beroep van appellante niet (vergelijk ook de uitspraak van 16 april 2019, ECLI:NL:CBB:2019:140, onder 5.6).
6.3
Appellante heeft niet aannemelijk gemaakt dat het fosfaatrechtenstelsel een individuele en buitensporige last op haar legt. Het College overweegt hiertoe als volgt.
6.4.1
Bij de beoordeling of de last voor de betrokken melkveehouder buitensporig is, weegt het College alle betrokken belangen van het individuele geval af. In dat verband is vooral relevant de mate waarin het fosfaatrechtenstelsel de individuele melkveehouder raakt. Niet ieder vermogensverlies als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel en het toegekende fosfaatrecht vormt een buitensporige last. Voor de situatie waarin sprake is van een uitbreiding van het bedrijf, zoals hier, is het verder van belang of en zo ja op welk moment, in welke mate en met welke noodzaak of andere motieven de melkveehouder zijn bedrijf legaal heeft uitgebreid op grond van door de overheid verleende vergunningen voor het houden van specifieke aantallen melkvee en daartoe onomkeerbare investeringen is aangegaan (zie de uitspraak van 23  juli  2019, hiervoor aangehaald, onder 6.8.2).
6.4.2
Zoals het College heeft overwogen in zijn uitspraak van 25 februari 2020 (ECLI:NL:CBB:2020:114, onder 6.7) ontstaat de last op 1 januari 2018, het moment waarop het fosfaatrechtenstelsel van kracht werd, en bestaat de last van de individuele melkveehouder in beginsel uit het aantal fosfaatrechten dat hij als gevolg van het fosfaatrechtenstel tekortkomt om zijn bestaande, c.q. aantoonbaar voorgenomen, bedrijfsvoering (inclusief de uitbreidingsplannen) te kunnen voeren.
6.4.3
Bij de beoordeling of de last buitensporig is, staat voorts voorop dat de beslissingen van melkveehouders om te investeren in productiemiddelen als stallen, grond, melkvee en machines, om deze te verhuren of te verkopen, of om bestaande stalruimte (nog) niet te benutten, moeten worden gezien als ondernemersbeslissingen waaraan risico’s inherent zijn. Het College hanteert als uitgangspunt dat de individuele melkveehouder zelf de gevolgen van die risico’s draagt en dat niet ieder vermogensverlies als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel een individuele en buitensporige last vormt. Dit uitgangspunt wordt alleen bij uitzondering verlaten. Daarvoor moet dan wel de ondernemersbeslissing in de gegeven omstandigheden – wat betreft het tijdstip waarop de beslissing is genomen, de omstandigheden waaronder de beslissing is genomen, de mate waarin en de reden waarom is geïnvesteerd – navolgbaar zijn, mede bezien in het licht van de afschaffing van het melkquotum en de maatregelen die in verband met die afschaffing te verwachten waren en waarover het College in zijn uitspraak van 23 juli 2019 (hiervoor aangehaald, onder 6.7.5.4) heeft geoordeeld. Bovendien moeten er goede redenen zijn om aan te nemen dat geen evenwicht bestaat tussen de belangen die zijn gediend met het fosfaatrechtenstelsel (de bescherming van het milieu en de volksgezondheid en het voldoen aan de verplichtingen die voortvloeien uit de Nitraatrichtlijn) en de belangen van de melkveehouder (zie de uitspraak van het College van 25 februari 2020, hiervoor aangehaald, onder 6.9).
6.4.4
Over de betekenis van financiële rapportages als bewijsmiddel, heeft het College in de uitspraak van 25 februari 2020 (hiervoor aangehaald, onder 6.13) overwogen dat het daaraan slechts beperkte waarde toekent. Ten aanzien van de scenariovergelijkingen heeft het College in de uitspraak van 25 februari 2020 overwogen dat slechts het scenario dat de ontwikkeling van het bedrijf schetst op basis van het vastgestelde fosfaatrecht (in dit geval scenario C van het rapport van ABAB Accountants en Adviseurs van 23 juli 2018) aansluit bij de bepaling van de last zoals hiervoor onder 6.4.2 weergegeven en biedt in zoverre enig inzicht in wat de financiële gevolgen zijn van het fosfaatrechtenstelsel voor de melkveehouder.
6.4.5
In het geval van appellante komt de vergelijking die in 6.4.2 is beschreven, neer op het verschil tussen fosfaatrechten voor 118 melk- en kalfkoeien en 40 stuks jongvee (zijnde de beoogde bedrijfsvoering aan de hand van de vergunde situatie) en de vastgestelde 4.185 kg fosfaatrecht, zijnde situatie op 2 juli 2015 (79 melk- en kalfkoeien en 70 stuks jongvee). Het College wil wel aannemen dat appellante door het fosfaatrechtenstelsel financieel fors wordt geraakt, maar dat alleen is onvoldoende om aan te nemen dat sprake is van een individuele en buitensporige last. Zoals onder 6.4.3 is overwogen, draagt appellante zelf de risico’s die zijn verbonden aan haar investeringsbeslissingen en kan zij de nadelige gevolgen van een door haar genomen beslissing om uit te breiden in beginsel niet afwentelen op het collectief. In wat appellante heeft aangevoerd, ziet het College geen aanleiding om hier van dat uitgangspunt af te wijken.
6.4.6
In dat verband is van belang dat appellante in 2013 75 melk- en kalfkoeien en 59 stuks jongvee op haar bedrijf hield en in 2014 forse investeringen heeft gedaan in het uitbreiden van haar bedrijf om te groeien naar 118 melk- en kalfkoeien en 40 stuks jongvee. Dat zij uit eigen aanwas wilde uitbreiden is een ondernemersbeslissing waarvan appellante in beginsel zelf het risico draagt. Gezien het tijdstip waarop appellante haar investeringen heeft gedaan en het ontbreken van een bedrijfseconomische noodzaak of andere dwingende redenen voor het doen van die investeringen, acht het College de ondernemersbeslissingen van appellante ook bezien in het licht van de afschaffing van het melkquotum en de maatregelen die in verband met die afschaffing te verwachten waren waarover het College in de uitspraak van 23 juli 2019 (onder 6.7.5.4) heeft geoordeeld, niet navolgbaar. In zoverre onderscheidt appellante zich niet van andere melkveehouders die in het zicht van de afschaffing van het melkquotum wilden gaan uitbreiden. Het had voor melkveehouders al vanaf het moment dat bekend werd dat het melkquotum zou worden afgeschaft en bijgevolg een einde zou komen aan de begrenzing van mestproductie voor rundvee, redelijkerwijs duidelijk moeten zijn dat een ongeremde groei van de melkveehouderij niet mogelijk was en dat in verband met die afschaffing maatregelen te verwachten waren. Reeds in 2013 is gewaarschuwd dat (dreigende) overschrijding van het fosfaatproductieplafond kon leiden tot productiebeperkende maatregelen, waaronder dierrechten. Ook daarna zijn in aanloop naar de afschaffing van het melkquotum nog verschillende soortgelijke waarschuwingen vanuit de markt en de overheid gevolgd. Appellante had daarom ten tijde van haar uitbreidingsplannen een zekere mate van voorzichtigheid kunnen en moeten betrachten en zich moeten realiseren dat de uitbreiding naar voor haar meer dan de gebruikelijke ondernemersrisico’s met zich zou brengen. Bovendien stelt het College vast dat appellante geen verdere bedrijfsspecifieke omstandigheden en relevante informatie omtrent haar bedrijfsvoering en uitbreiding naar voren heeft gebracht die laten zien dat de door haar gestelde financiële last voor haar buitensporig is, ook niet nadat daar specifiek door het College om is verzocht. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, laat het College de door appellante overgelegde financiële rapportage verder onbesproken.
6.4.7
De bescherming van het milieu en de volksgezondheid en het voldoen aan de verplichtingen die voortvloeien uit de Nitraatrichtlijn wegen in dit geval zwaarder dan de belangen van appellante. Het bestreden besluit is niet in strijd met artikel 1 van het EP. De beroepsgrond slaagt niet.
6.5
Evenmin wordt reden gezien appellante te volgen in haar betoog dat het bestreden besluit motiveringsgebreken bevat. Weliswaar heeft verweerder zich in het bestreden besluit op het standpunt gesteld dat het niet mogelijk is om ingevolge artikel 8:3 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in combinatie met artikel 7:1 van de Awb bezwaar en beroep in te stellen tegen algemeen verbindende voorschriften, desondanks is hij – zij het ten overvloede – inhoudelijk ingegaan op de bezwaargronden gericht tegen de Nitraatrichtlijn en ongeoorloofde staatssteun. Ook op het overig in bezwaar aangevoerde is verweerder gemotiveerd ingegaan, terwijl appellante niet duidelijk heeft gemaakt in welk opzicht die motivering tekortschiet.
Slotsom
7. Het beroep is ongegrond.
8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
Het College verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. W.C.E. Winfield, in aanwezigheid van mr. E.D.H. Nanninga, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 2 februari 2021.
De voorzitter is verhinderd de uitspraak		De griffier is verhinderd de uitspraak
te ondertekenen	te ondertekenen