ECLI:NL:RBNHO:2021:1204
Rechtbank NHO — Uitspraak 


RECHTBANK NOORD-HOLLAND
Handel, Kanton en Insolventie
locatie Haarlem
Zaaknr./repnr.: 8825421 \ EJ VERZ  20-52
Uitspraakdatum: 12 februari 2021
Beschikking van de kantonrechter in de zaak van:
[verzoekster] B.V.
gevestigd te [plaats]
verzoekende partij
verder te noemen: [verzoekster]
gemachtigde: mr. K. Kroon
tegen
Vereniging van Eigenaars [VvE]
gevestigd te [plaats]
verwerende partij
verder te noemen: de VvE
gemachtigde: mr. J.F. Koot als vervanger van mr. A. Nieuwenhuis
1
Het procesverloop
1.1.
[verzoekster] heeft een verzoekschrift ingediend met productie 1 tot en met 12, ter griffie ingekomen op 15 oktober 2020, per fax van 30 oktober 2020 aangevuld met de notulen van de vergadering van de VvE van 16 september 2020. De VvE heeft een verweerschrift ingediend met productie A, B, C en D.
1.2.
Op 15 januari 2021 heeft een zitting plaatsgevonden. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. [verzoekster] heeft gebruik gemaakt van pleitaantekeningen, die zijn overgelegd. Voorafgaand aan de zitting heeft [verzoekster] bij brieven van 12 en 14 januari 2021 nog stukken toegezonden (productie 13 tot en met 21).
1.3.
De beschikking is bepaald op heden.
2
De feiten
2.1.
[verzoekster] is sinds 31 mei 2019 eigenaar van een appartementsrecht met appartementsindex [indexnummer] en met de bestemming bedrijfsruimte gelegen aan [adres] te [plaats] (hierna het ‘appartement’).
2.2.
Het gebouw waarin het appartement zich bevindt is gesplitst in appartementsrechten bij akte van splitsing van 25 augustus 1998 (hierna ‘de splitsingsakte). In de splitsingsakte is het Modelreglement bij splitsing in appartementsrechten 1992 van toepassing verklaard, met de daarop in de splitsingsakte gemaakte wijzigingen en aanvullingen  (hierna het ‘splitsingsreglement’). In de splitsingsakte is artikel 17 lid 4 van het modelreglement als volgt aangevuld: “
De privégedeelten zijn bestemd om gebruikt te worden: (…) als bedrijfsruimte (indexnummer [indexnummer] )
.”
2.3.
Bij de splitsingsakte is de VvE opgericht.
2.4.
Tijdens de vergadering van eigenaars van de VvE (hierna: de vergadering) van 4 september 2019 heeft [verzoekster] de vergadering geïnformeerd over zijn plannen om van een deel van het appartement een woning te maken. In dat kader heeft de vergadering ingestemd met het verzoek van [verzoekster] om gemeenschappelijke afvoerleidingen om te leggen. [verzoekster] heeft ook verzocht om in te stemmen met een aanpassing van de splitsingsakte zodanig dat de bestemming van zijn appartement wordt gewijzigd van bedrijfsbestemming naar deels wonen. De vergadering heeft niet ingestemd met de verzochte aanpassing. De daarover door [verzoekster] bij de kantonrechter ingestelde vernietigingsprocedure heeft zij weer ingetrokken.
2.5.
[verzoekster] heeft het appartement met de daartoe vereiste publiekrechtelijke vergunningen verbouwd, zodat dit gedeeltelijk geschikt is geworden voor bewoning.
2.6.
Op 10 maart 2020 heeft [verzoekster] de vergadering om toestemming gevraagd om een gedeelte van het appartement afwijkend van de bestemming in de splitsingsakte te gebruiken, namelijk als woning.
2.7.
Het gaat om toestemming van de vergadering als bedoeld in artikel 17 lid 4 van het splitsingsreglement:
“Een gebruik dat afwijkt van deze bestemming is slechts geoorloofd met toestemming van de vergadering. De vergadering kan bij het verlenen van de toestemming bepalen dat deze weer kan worden ingetrokken.”
2.8.
In een e-mailbericht van 14 augustus 2020 heeft [secretaris VvE] , secretaris van het bestuur van de VvE (hierna: [secretaris VvE] ) aan [verzoekster] onder meer het volgende meegedeeld:
“Ik zal dit voorstel van u toevoegen aan de agenda van de ledenvergadering. Echter, het lijkt mij verstandig dat u uw voorstel nog enigszins uitbreidt. Gezien (…) verwacht ik dat de leden meer duidelijkheid over een aantal punten wensen. Om lange discussies tijdens de vergadering te voorkomen adviseer ik u een duidelijk voorstel in te dienen, waarbij u onder meer rekening houdt met onderstaande punten.
Ik denk hierbij aan het volgende:
wijziging is voor maximaal 25 jaar
gebruik alleen door huidige eigenaar en/of diens zoon + eventuele partner
bij verkoop of uiterlijk na 25 jaar wordt het pand weer in de oorspronkelijke staat terug gebracht (dus één bedrijfspand conform de Akte van Splitsing)
er wordt een gebruikersovereenkomst opgesteld op uw kosten door een professionele partij, bijvoorbeeld Vereniging Eigen Huis
de eventuele extra verschuldigde premie voor opstalverzekering komt voor rekening van u
eventuele schade en gevolgschade veroorzaakt door de verbouwing zijn voor uw rekening.
Graag verneem ik uiterlijk 25 augustus van u of u het voorstel zoals gedaan op 10 maart jl. wilt aanpassen. Ik zal er dan voor zorgen dat het aangepaste voorstel meegestuurd wordt met de agenda van de ledenvergadering.”
2.9.
In een e-mailbericht van 24 augustus 2020 van [verzoekster] aan [secretaris VvE] is onder meer het volgende opgenomen:
“Mede naar aanleiding van onze correspondentie van de afgelopen periode en de vragen die u heeft gesteld, heb ik opnieuw ruggenspraak gehouden met een adviseur. Dit heeft ertoe geleid dat ik graag het navolgende voorstel aan de vergadering wil voorleggen.
De eerdere voorstellen die ik heb gedaan, komen hiermee te vervallen.
1.Mijn appartement heeft op grond van de splitsingsakte de bestemming bedrijfsruimte. (…)
2.Een deel van mijn appartement wil ik gebruiken om in te wonen. Omdat het gebruik als woning afwijkt van de bestemming bedrijfsruimte in de splitsingsakte, heb ik daarvoor toestemming nodig van de vergadering. Dat is de reden dat ik dit voorstel nu aan de vergadering voorleg. Als bijlage bij dit voorstel voeg ik een tekening, waaruit blijkt hoe het appartement eruit zal komen te zien. Ik benadruk dat het appartement een (1) geheel blijft. Ik zal het appartement bijvoorbeeld niet ondersplitsen en een gedeelte verkopen.
3.Zoals tijdens de vorige vergadering toegelicht, is het mijn bedoeling om de woning te gebruiken voor mijn gezin. Natuurlijk zal ik mij daarbij aan de regels van de splitsingsakte en het huishoudelijk reglement houden, zoals deze zijn opgenomen voor het gebruik als woning, net zoals dat ook geldt voor alle andere eigenaren.
4.Graag zou ik willen afspreken dat als ik het appartement te zijner tijd verkoop (voorlopig ben ik dat niet van plan, wij hebben de intentie om hier voorlopig te wonen), ik bereid ben om het appartement in de oorspronkelijke staat te herstellen (gevel blijft zoals het is en binnen zijn eventueel een paar muren die gesloopt zouden moeten worden, meer is het niet).
Echter, mocht de koper met de huidige indeling instemmen, dan lijkt het mij praktisch om het appartement in de huidige toestand over te dragen aan de nieuwe eigenaar.
5.Alle kosten die gepaard gaan met de verbouwing en het gewijzigde gebruik (van een deel) van het appartement als woning, neem ik voor mijn rekening. Ook als het gewijzigd gebruik leidt tot een hogere premie van de opstalverzekeraar, zal ik dat betalen. Mocht sprake zijn van schade die het gevolg is van de verbouwingswerkzaamheden, dan zal ik mijn aannemer vragen om die te herstellen. (De verbouwing is al een tijd geleden afgerond om de woning in gebruik te kunnen nemen en er is ook niets gemeenschappelijks aangepast.)”
2.10.
De vergadering, die door [secretaris VvE] werd voorgezeten, heeft op 16 september 2020 besloten geen toestemming aan [verzoekster] te verlenen voor gedeeltelijk afwijkend gebruik van het appartement (hierna ‘het besluit’).
2.11.
In de notulen van de vergadering van de VvE van 16 september 2020 staat onder meer het volgende (de in het citaat vermelde ‘ [eigenaar verzoekster] ’ is de eigenaar van [verzoekster] ):
“
11)
Toestemming voor deels afwijkend gebruik appartementsrecht [adres] (Betreft afwijkend gebruik van een deel van het appartement van bedrijfsbestemming naar woonbestemming).
[voornaam]
[ [secretaris VvE] , toevoeging kantonrechter]
vraagt aan de aanwezigen of het voorstel van de [eigenaar verzoekster] duidelijk is. In overleg met Achmea rechtsbijstand zijn de voorwaarden opgesteld waaronder gestemd gaat worden. Deze voorwaarden zijn tijdens de vergadering uitgedeeld. Als dus door de vergadering toestemming gegeven wordt voor het afwijkend gebruik van het appartementsrecht [adres] , gebeurt dat met inachtneming van deze voorwaarden:
•
Alleen de zoon met naam en toenaam te noemen + eventuele partner met opvolgend [eigenaar verzoekster] zelf met partner mogen gebruik maken van de ruimte als woning;
•
enige vorm van overdracht onder algemene en/of bijzondere titel, daaronder valt zowel koop als verkoop als verhuur maar ook vererving is niet toegestaan;
•
bij verkoop wordt het pand teruggebracht naar de oorspronkelijke staat dus één bedrijfspand (overdragen aan derden in de huidige staat is niet mogelijk, daarvoor zou de Splitsingsakte gewijzigd moeten worden en de ondersplitsing bij de notaris geregeld moeten worden);
•
eventuele extra verschuldigde premie voor de opstalverzekering komt voor rekening van [eigenaar verzoekster] ;
•
eventuele schade en gevolgschade komen voor rekening van [eigenaar verzoekster] ;
•
[eigenaar verzoekster] dient akkoord te gaan met een door de Vereniging Eigen Huis opgestelde gebruikersovereenkomst. De kosten voor deze overeenkomst zullen voor rekening van [eigenaar verzoekster] komen (raming kosten ong. € 160 per uur incl. Btw. Tijdsduur ong. 2 uur)
(…)
De voorwaarden waaronder eventueel toestemming gegeven zou kunnen worden (afhankelijk van de uitkomst van de stemming) zijn, zoals gezegd, door [voornaam] in samenspraak met de rechtsbijstandsverzekering opgesteld. De genoemde Gebruikersovereenkomst wordt door de [eigenaar verzoekster] ter discussie gesteld. Hij vraagt waarom dit nodig is. De [eigenaar verzoekster] heeft het gevoel dat hij anders behandeld wordt dan andere eigenaars. [voornaam] geeft aan dat ook huurders van andere appartementen binnen het complex een Gebruikersovereenkomst moeten ondertekenen. Dat is dus niet alleen bij hem het geval. (…) [voornaam] vraagt nogmaals of de [eigenaar verzoekster] akkoord gaat met de gestelde voorwaarden waaronder de stemming plaats kan vinden. Hij geeft aan dat hij hiermee akkoord gaat.
Iedereen heeft schriftelijk gestemd, De uitslag is: 426 stemmen voor en 431 stemmen tegen. Het voorstel van de [eigenaar verzoekster] haalt het dus net niet. De [eigenaar verzoekster] is uiteraard zeer teleurgesteld en zou heel graag willen weten wat de bezwaren zijn van de eigenaar die tegen hebben gestemd. Hij nodigt een ieder uit om dit met hem te delen zodat hij deze bezwaren eventueel nog weg zou kunnen nemen, maar daar is geen animo voor bij de leden.”
3
Het verzoek
3.1.
[verzoekster] heeft de kantonrechter verzocht om:
Primair:
I. het besluit nietig te verklaren, dan wel te vernietigen en te schorsen totdat op onderhavig verzoek onherroepelijk is beslist;
II. [verzoekster] een vervangende machtiging ex artikel 5:121 BW te verlenen, in zoverre dat het haar zal zijn toegestaan een gedeelte van het appartement als woning te gebruiken;
Subsidiair:
III. [verzoekster] een vervangende machtiging ex artikel 5:121 BW te verlenen, in zoverre dat het haar zal zijn toegestaan een gedeelte van het appartement als woning te gebruiken, met inachtneming van de voorwaarden als genoemd in punt 14 van het verzoekschrift;
Meer subsidiair:
IV. Een dusdanige maatregel te treffen die de kantonrechter geraden acht.
3.2.
[verzoekster] heeft als grondslag voor haar verzoek aangevoerd dat:
het besluit nietig is, althans vernietigbaar, omdat het in strijd is met het splitsingsreglement, de splitsingsakte en de wet;
het besluit vernietigbaar is, omdat instandhouding van het besluit naar maatstaven van  redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is;
vervangende machtiging kan worden verleend, omdat de vergadering van de VvE de toestemming zonder redelijke grond heeft geweigerd
.
4
Het verweer
4.1.
De VvE heeft verweer gevoerd met de conclusie tot afwijzing van de verzoeken, omdat het besluit niet nietig of vernietigbaar is en er geen vervangende machtiging kan worden verleend.
4.2.
De VvE heeft als grondslag voor haar verweer aangevoerd dat het besluit rechtsgeldig tot stand is gekomen en inhoudelijk niet in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. De (vergadering van de) VvE had een redelijk belang bij het onthouden van toestemming voor het afwijkend gebruik. Er kan geen vervangende machtiging worden verleend, omdat het verlenen van toestemming in dit geval feitelijk een wijziging van de bestemming inhoudt en daarmee tot gevolg zou hebben dat strijd met de splitsingsakte ontstaat. Artikel 5:121 BW is in dat geval niet van toepassing.
5
De beoordeling
Ontvankelijkheid m.b.t. de nietigverklaring
5.1.
Het verzoek van [verzoekster] strekt in de eerste plaats tot nietigverklaring van het besluit (een verklaring voor recht). De vraag is of een verzoek houdende een verklaring voor recht mogelijk is in een verzoekschriftprocedure. Gelet op de uitzonderingen in de jurisprudentie en de wet, kan worden aangenomen dat op dit moment als hoofdregel geldt dat een verklaring voor recht in een verzoekschriftprocedure in beginsel mogelijk is, tenzij de wetsbepaling in kwestie of het systeem van de wet zich daartegen verzet. Daarvan is in deze procedure niet gebleken. Daarnaast laat de kantonrechter meewegen dat een ‘spoorwissel’ (verwijzing van de zaak naar een andere kamer van de rechtbank, zoals bedoeld in artikel 69 Rv) uit proceseconomisch oogpunt onwenselijk is, mede gelet op de onderlinge samenhang tussen het primaire verzoek tot nietigverklaring en het subsidiaire verzoek tot vernietiging.
5.2.
De kantonrechter acht het verzoek tot nietigverklaring dan ook ontvankelijk.
Verzoek tot nietigverklaring
5.3.
Een besluit van een orgaan van een rechtspersoon (zoals de VvE) dat (inhoudelijk) in strijd is met de wet of de statuten is nietig op grond van artikel 2:14 lid 1 BW in samenhang met artikel 5:124 lid 2 BW. Voor de toepassing van deze wetsartikelen wordt de splitsingsakte gelijkgesteld met de statuten van de VvE (artikel 5:129 lid 1 BW). De VvE heeft betwist dat het besluit nietig is. [verzoekster] heeft niet nader onderbouwd of geconcretiseerd dat en waarom het besluit inhoudelijk in strijd met de wet of de splitsingsakte zou zijn. De suggestie dat de stemming nietig is omdat deze niet conform de daaraan gestelde eisen is verlopen zonder aan te geven welke specifieke bepaling daarbij niet zou zijn nageleefd is daartoe in elk geval onvoldoende. Het verzoek tot nietigverklaring zal dan ook worden afgewezen.
Verzoek tot vernietiging
5.4.
Een besluit van een orgaan van een rechtspersoon (zoals de VvE) kan om diverse redenen vernietigbaar zijn (artikel 2:15 lid 1 BW).
5.5.
[verzoekster] heeft gesteld dat in dit geval het besluit vernietigbaar is, omdat:
er sprake is van strijd met wettelijke en statutaire bepalingen die het tot stand komen van besluiten regelen dan wel
het besluit in strijd is met de redelijkheid en billijkheid die door artikel 2:8 BW worden geëist.
[verzoekster] heeft ter toelichting op i) aangevoerd dat haar verzoek geen eerlijke kans heeft gekregen gezien de wijze waarop dit in stemming is gebracht.
Er heeft een ‘geheime’ stemming plaatsgevonden, die [verzoekster] niet zelf heeft kunnen controleren, die resulteerde in een minimale meerderheid van stemmen tegen het verzoek (minder dan 1%). De voorwaarden die de VvE heeft gesteld aan inzage van de stembriefjes waren onredelijk.
5.6.
De VvE heeft de stellingen van [verzoekster] betwist en verweer gevoerd. De VvE voert aan dat het besluit rechtsgeldig tot stand is gekomen.  De stemming is conform de eisen verlopen. Er is middels stembriefjes gestemd en deze zijn door de (externe) notulist en de voorzitter ieder afzonderlijk, geteld. De vergadering van de VvE is vrij om te bepalen hoe er wordt gestemd. Anoniem stemmen middels stembriefjes is een gangbare manier van stemmen en is bij de stemming over het besluit ingezet uit het oogpunt van zorgvuldigheid.
5.7.
De kantonrechter overweegt als volgt.
Uit de notulen blijkt dat schriftelijk over het besluit is gestemd. Als niet betwist staat vast dat het de vergadering vrijstond om middels stembriefjes te stemmen en dat deze behalve door [secretaris VvE] ook door een externe notulist zijn geteld. Gelet daarop had het op de weg van [verzoekster] gelegen om concrete feiten en omstandigheden aan te voeren die de conclusie rechtvaardigen dat deze telling niet goed is verlopen. [verzoekster] heeft dat nagelaten hoewel de VvE de gemachtigde van [verzoekster] (onder voorwaarden) wel inzage in de stembriefjes heeft aangeboden. Nu in elk geval de gemachtigde van [verzoekster] wel inzage in de stembriefjes heeft kunnen krijgen en daarmee een mogelijkheid tot controle is aangeboden door de VvE valt niet in te zien dat dit aanbod zonder meer onredelijk was. Het niet nader geconcretiseerde vermoeden van [verzoekster] dat de stemming niet volgens de wettelijke of statutaire bepalingen is verlopen, is onvoldoende grond voor vernietiging van het besluit.
5.8.
Daarnaast stelt [verzoekster] onder ii) dat het besluit in strijd is met de redelijkheid en billijkheid, omdat er bij de besluitvorming niet zorgvuldig is gehandeld.
Voorafgaand aan het nemen van het besluit zijn tijdens de vergadering, zonder medeweten van en overleg met [verzoekster] , flyers uitgedeeld waarop voorwaarden voor het verlenen van toestemming waren vermeld, die [secretaris VvE] namens het bestuur van de VvE heeft ingebracht. Deze voorwaarden weken af van het definitieve voorstel dat [verzoekster] aan de vergadering had voorgelegd en zijn bovendien niet redelijk.
5.9.
De VvE heeft daar tegenin gebracht dat de voorwaarden voor het verlenen van toestemming die tijdens de vergadering aan het voorstel zijn toegevoegd, slechts bedoeld waren om bezwaren tegen het voorstel van [verzoekster] weg te nemen en dat deze gebaseerd zijn op het voorstel van [verzoekster] zelf dan wel op de wet en de rechtspraak. [verzoekster] is niet pas bij de vergadering met deze voorwaarden geconfronteerd, want deze zijn haar al bij e-mail van 14 augustus 2020 voorgelegd. [verzoekster] heeft de voorwaarden geaccepteerd door de besluitvorming over zijn verzoek door te zetten en voor het besluit te stemmen. [verzoekster] kan daar nu niet meer op terugkomen.
5.10.
Naar aanleiding van het verzoek van [verzoekster] van 20 maart 2020 om afwijkend gebruik toe te staan hebben [verzoekster] en het bestuur van de VvE in de persoon van [secretaris VvE] daarover gecorrespondeerd. Zo heeft [verzoekster] door de e-mail van [secretaris VvE] van 14 augustus 2020 (r.o. 2.8) in grote lijnen kennis kunnen nemen van de voorwaarden die [secretaris VvE] namens het bestuur van de VvE adviseerde om aan het verzoek te verbinden. [verzoekster] heeft echter in haar e-mail van 24 augustus 2020 (r.o. 2.9) in reactie daarop duidelijk aangegeven dat haar eerdere voorstellen kwamen te vervallen en een definitief voorstel gedaan met het verzoek om dát voorstel aan de vergadering voor te leggen.
Op de agenda voor de vergadering van 16 september 2020 stond het verzoek van [verzoekster] voor het afwijkend gebruik als volgt geagendeerd: “
Toestemming voor deels afwijkend gebruik appartementsrecht [adres] (Betreft afwijkend gebruik van een deel van het appartement van bedrijfsbestemming naar woonbestemming)
”. Vast staat dat noch het advies van [secretaris VvE] ter zake van de aanvullende voorwaarden van 14 augustus 2020 noch de aanvullende voorwaarden zelf met de uitnodiging voor de vergadering aan de leden van de VvE zijn meegestuurd. De voorwaarden zoals weergegeven in de notulen (r.o. 2.11) zijn pas tijdens de vergadering op 16 september 2020 door [secretaris VvE] aan de leden voorgelegd. [secretaris VvE] heeft desgevraagd erkend dat zij daarover niet van tevoren met [verzoekster] heeft overlegd. Deze voorwaarden bevatten van het definitieve voorstel van [verzoekster] afwijkende voorwaarden en ook de volgende (vergaande) voorwaarde die niet eerder aan [verzoekster] was gecommuniceerd:
• “
enige vorm van overdracht onder algemene en/of bijzondere titel, daaronder valt zowel koop als verkoop als verhuur maar ook vererving is niet toegestaan;”
De kantonrechter begrijpt dat [secretaris VvE] de aanvullende voorwaarden heeft gesteld met de intentie om tot een positief besluit te komen, dus om [verzoekster] te helpen. [secretaris VvE] heeft [verzoekster] echter niet voor de vergadering over haar intentie geïnformeerd en het was bovendien niet aan haar dan wel aan het bestuur om de voorwaarden te dicteren waaronder het verzoek van [verzoekster] in stemming zou worden gebracht. Het kan [verzoekster] niet worden tegengeworpen dat zij de aanvullende voorwaarden heeft geaccepteerd door de besluitvorming over het verzoek door te zetten en vervolgens voor het besluit te stemmen. [verzoekster] heeft aannemelijk gemaakt dat zij het niet eens was met de aanvullende voorwaarden en dat zij zich onder druk gezet voelde om ondanks de voorwaarden - onder protest – het verzoek in stemming te brengen. Zij had immers belang bij de stemming omdat zij toestemming wilde verkrijgen. Ook is van belang dat uit de notulen blijkt dat zes VvE-leden voorafgaand aan de vergadering een machtiging hebben afgegeven. Nu zij niet bij de vergadering aanwezig zijn geweest heeft [verzoekster] er terecht op gewezen dat zij in het geheel niet in de gelegenheid zijn geweest om kennis te nemen van de door het bestuur voorgestelde voorwaarden terwijl hun volmachtnemers wel namens hen gestemd hebben op basis daarvan. Het kan dan ook niet worden uitgesloten dat de volmachten op onjuiste wijze zijn gebruikt zodat de stemming in zoverre mogelijk ook niet correct is verlopen.
Gezien vorenstaande overwegingen heeft de VvE door niet het verzoek van [verzoekster] van 24 augustus 2020 in stemming te brengen, maar aan het verzoek zoals dat geagendeerd stond tijdens de vergadering - onder protest van [verzoekster] - aanvullende voorwaarden toe te voegen en op basis daarvan te besluiten, bij de besluitvorming zodanig onzorgvuldig gehandeld dat dit in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. Het besluit is op die grond vernietigbaar.
5.11.
De conclusie is dat de kantonrechter het verzoek van [verzoekster] tot vernietiging van het besluit zal toewijzen. Gelet daarop heeft [verzoekster] geen belang meer bij de verzochte schorsing van het besluit totdat op dit verzoek onherroepelijk is beslist. Dat deel van het verzoek zal dan ook worden afgewezen.
Verzoek tot vervangende machtiging ex artikel 5:121 BW
5.12.
Vast staat dat de vergadering op grond van artikel 17 lid 4 van het splitsingsreglement toestemming kan verlenen voor een gebruik van een privé gedeelte dat afwijkt van de bestemming. Dit is een beding als bedoeld in artikel 5:112 lid 4 BW waarvoor in samenhang met artikel 5:121 lid 1 BW vervangende machtiging kan worden verzocht. De vraag die hier centraal staat is of de vergadering van de VvE toestemming voor afwijkend gebruik van een deel van het appartement zonder redelijke grond heeft geweigerd en daarmee of deze toestemming, zoals [verzoekster] heeft verzocht, kan worden vervangen door een machtiging van de kantonrechter.
5.13.
[verzoekster] verzoekt om een vervangende machtiging te verlenen, omdat zij meent dat de vergadering van de VvE de toestemming zonder redelijke grond heeft geweigerd. Zij heeft hiertoe aangevoerd dat tijdens de vergadering van 16 september 2020 geen inhoudelijke bezwaren zijn genoemd. De bezwaren die de VvE vervolgens in deze procedure heeft aangevoerd bieden volgens [verzoekster] geen redelijke grond om toestemming te weigeren. De VvE heeft de laatste stelling van [verzoekster] betwist en als verweer aangevoerd dat de VvE een redelijk belang heeft bij weigering van de toestemming. Ten behoeve van het overzicht zullen de bezwaren die de VvE heeft aangevoerd hierna puntsgewijs worden beoordeeld.
Bezwaren tijdens de vergadering
5.14.
Vast staat dat geen van de leden van de VvE tijdens de vergadering inhoudelijke bezwaren heeft geuit tegen het verzoek van [verzoekster] zodat in zoverre niet kan worden vastgesteld dat sprake was van een weigering op redelijke grond. Voor zover de VvE nadien gronden heeft aangevoerd voor de weigering geldt het volgende.
Ondermijning van de bedoeling van de splitsingsakte
5.15.
De VvE voert aan dat als de vergadering toestemming had gegeven om af te wijken van de splitsingsakte, de bedoeling van die akte zou zijn ondermijnd. Voor zover de VvE hiermee heeft bedoeld dat de door [verzoekster] verzochte toestemming voor een van de bestemming afwijkend gebruik in strijd is met de splitsingsakte, slaagt dit betoog niet. Artikel 17 lid 4 van het splitsingsreglement biedt de vergadering immers de mogelijkheid om toestemming te verlenen aan een gebruik dat afwijkt van de bestemming. De uitspraak van het gerechtshof Arnhem - Leeuwarden van 24 oktober 2017 (ECLI:NL:GHARL:2017:9204) die de VvE aanhaalt ter onderbouwing van haar verweer, biedt haar geen steun op dit punt. In die casus werd verzocht om een bestemmingswijziging van appartementsrechten (waarvoor op grond van het splitsingsreglement geen toestemming kon worden verleend), terwijl in het voorstel van [verzoekster] conform artikel 17 lid 4 van het splitsingsreglement alleen toestemming is gevraagd voor een (gedeeltelijk) afwijkend gebruik van de bestemming. Daarnaast zouden de appartementsrechten in de casus van het gerechtshof Arnhem - Leeuwarden na wijziging bestemming voor onbepaalde duur kunnen worden verhuurd en was er zodoende geen tijdsbepaling aan gekoppeld. Het verzoek van [verzoekster] is echter niet ongeclausuleerd omdat [verzoekster] in het voorstel heeft aangegeven dat het haar bedoeling is om het woongedeelte uitsluitend voor (leden van) het gezin van de [eigenaar verzoekster] te gaan gebruiken.
De door de VvE aangehaalde uitspraak van het gerechtshof Amsterdam van 21 oktober 2008 (ECLI:NL:GHAMS:2008:BG5943) maakt dit oordeel niet anders. In die specifieke casus betrof het een verzoek tot toestemming voor het wijzigen van de bestemming en daarvan is in onderhavige procedure geen sprake.
Minder toezicht op het parkeerterrein
5.16.
De VvE voert aan dat als een gedeelte van het appartement als woning wordt gebruikt, er overdag minder toezicht is op de parkeerplaats naast het gebouw. [verzoekster] heeft daar echter terecht tegenin gebracht dat niet is gebleken waarom toezicht op de parkeerplaats noodzakelijk is en bovendien geldt - als dit al zo zou zijn – dat in een deel van het appartement overdag een bedrijf wordt uitgeoefend, dat ook uitzicht op de parkeerplaats heeft, zodat dit betoog niet slaagt.
(Geluids)overlast
5.17.
Hoewel te verwachten (geluids)overlast onder omstandigheden een redelijke grond kan opleveren om toestemming aan een verzoek als het onderhavige te weigeren, is de kantonrechter van oordeel dat een dergelijke grond in dit geval ontbreekt. [verzoekster] heeft er terecht op gewezen dat de VvE dit argument niet heeft onderbouwd. Het enkele feit dat in het woongedeelte van het appartement ook ’s avonds en ‘s nachts mensen aanwezig zullen zijn, betekent niet dat er een reële kans op overlast bestaat. Datzelfde geldt voor het feit dat het appartement een voortuin (en geen achtertuin) heeft, waar in de zomer eventueel buiten gezeten kan worden. Mede gezien het feit dat ook andere appartementen een voortuin hebben heeft de VvE onvoldoende onderbouwd waarom overlast te verwachten is, zodat ook dit betoog niet slaagt.
Aanpassing akte noodzakelijk
5.18.
De VvE voert aan dat als het appartement als woning wordt bestemd, de splitsingsakte op diverse punten dient te worden aangepast. Voor zover de VvE hiermee bedoelt dat de door [verzoekster] verzochte toestemming voor een van de bestemming afwijkend gebruik een verzoek tot bestemmingswijziging is en als zodanig in strijd is met de splitsingsakte, slaagt dit betoog niet. Verwezen wordt naar de overwegingen hiervoor in onderdeel 5.15. Voor zover de VvE hiermee bedoelt dat bij het verlenen van toestemming de feitelijke verhouding tussen de eigenaren niet meer zou overeenkomen met de rechten en plichten die voor hen uit de splitsingsakte voortvloeien, wordt verwezen naar hetgeen hierna in onderdeel 5.19 wordt overwogen.
Verschil rechten en plichten met overige woning eigenaren
5.19.
Tenslotte heeft de VvE aangevoerd dat als de vergadering toestemming had gegeven voor een afwijkend gebruik van de bestemming, dit tot gevolg zou hebben gehad dat voor het woongedeelte van het appartement op grond van de splitsingsakte andere rechten en plichten zouden gelden (namelijk die voor de bedrijfsruimte van het appartement met index [indexnummer] zijn vastgesteld), dan voor de overige eigenaren van woningen in het complex. [verzoekster] heeft hiertegen gemotiveerd aangevoerd dat de eigenaren van de woningen hierdoor niet worden benadeeld. Vast staat dat het gewijzigde gebruik van een deel van het appartement het gebruik van bepaalde gedeelten/voorzieningen van het gebouw niet zal veranderen en dat  het gedeeltelijk gewijzigde gebruik ook geen invloed zal hebben op de verdeling van onderhoudskosten. De VvE heeft niet nader onderbouwd waarom dit onwenselijk zou zijn, zodat ook dit betoog faalt. Daarbij weegt ook mee dat [verzoekster] de verbouwing zodanig heeft laten uitvoeren dat deze qua bouwstijl en gebruik van stenen en raamkozijnen aan de buitenzijde exact overeenkomt met de overige appartementen zodat ook niet valt in te zien dat de andere appartementseigenaren bouwkundig zouden worden benadeeld door het afwijkende gebruik.
5.20.
Het voorgaande tezamen leidt tot de conclusie dat de vergadering haar toestemming voor gedeeltelijk afwijkend gebruik van de bestemming zonder redelijke grond heeft geweigerd, zodat deze toestemming op verzoek van [verzoekster] kan worden vervangen door een machtiging van de kantonrechter als bedoeld in artikel 5:121 lid 1 BW.
5.21.
De primair gevorderde ‘blanco’ vervangende machtiging zonder voorwaarden wijkt af van het verzoek van 24 augustus 2020 dat [verzoekster] aan de vergadering heeft willen voorleggen. Dit verzoek van [verzoekster] bevatte enkele toezeggingen ten aanzien van het afwijkende gebruik om de belangen van de overige eigenaars tegemoet te komen. Het toewijzen van een ‘blanco’ vervangende machtiging zou de belangen van de overige eigenaars kunnen schaden. Daarbij komt dat een vervangende machtiging voor een onvoorwaardelijk afwijkend gebruik van de bestemming praktisch gezien vrijwel gelijk zou zijn aan een bestemmingswijziging. De primair verzochte ‘blanco’ vervangende machtiging zal daarom niet worden toegewezen.
5.22.
De voorwaarden vermeld bij de subsidiair gevorderde vervangende machtiging, zijn gelijk aan de voorwaarden zoals die tijdens de vergadering op 16 september 2020 door [secretaris VvE] aan de leden zijn voorgelegd. Die voorwaarden bevatten onder meer een algeheel verbod op overdracht van het appartement onder algemene en/of bijzondere titel. Een dergelijke goederenrechtelijk bedoeld verbod tot vervreemding kan niet aan [verzoekster] worden opgelegd, omdat dit krachteloos is (art. 3:83 lid 1 BW in samenhang met TM, Parl. Gesch. 5, p. 4), dan wel zo’n vergaande inbreuk is op het eigendomsrecht (art. 5:1 BW) dat het opleggen van een dergelijk voorwaarde naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Daarbij komt dat [verzoekster] ter zitting bezwaren heeft aangevoerd tegen een deel van deze voorwaarden en andere voorwaarden heeft voorgesteld, zodat de kantonrechter begrijpt dat zij haar verzoek in zoverre wijzigt. De subsidiair verzochte vervangende machtiging zal daarom ook niet worden toegewezen.
5.23.
De meer subsidiair verzochte maatregel, die de kantonrechter in het onderhavige geval geraden acht, kan wel worden toegewezen. De kantonrechter zal op grond daarvan een vervangende machtiging als bedoeld in artikel 5:121 lid 1 BW verlenen voor de toestemming overeenkomstig het verzoek van [verzoekster] op 24 augustus 2020. Dat betekent dat de voorwaarden voor het afwijkend gebruik, zoals door [verzoekster] verzocht, aan de vervangende machtiging zullen worden verbonden.
Bij de formulering van die voorwaarden in onderhavige beschikking zal echter rekening worden gehouden met de zorg van de VvE dat de toestemming voor afwijkend gebruik geen de facto bestemmingswijziging mag inhouden of anderszins strijd met de splitsingsakte op mag leveren. De voorwaarden voor het afwijkend gebruik zullen daarom een beperking in persoon (en daardoor in tijd) inhouden, namelijk beperkt tot het gezin van de eigenaar van [verzoekster] . Dit is in overeenstemming met het voorstel van [verzoekster] , waarin zij aangeeft dat het de bedoeling is om het woongedeelte voor het gezin te gaan gebruiken. Daarnaast zal de voorwaarde dat de gebruiker van het woongedeelte van het appartement zich aan de regels van de VvE zal houden, zo worden geformuleerd, dat dit in overeenstemming met het splitsingsreglement is.
In verband met het herstel in oorspronkelijke staat, heeft de VvE aangegeven dat het er met name om gaat dat het appartement na afloop van het afwijkend gebruik weer als één bedrijfsruimte kan worden gebruikt. Verder is het voor de VvE van belang dat de gevel van het appartement, na verbouwing in stand blijft. [verzoekster] heeft aangegeven hiermee akkoord te gaan, zodat de voorwaarde van herstel in oorspronkelijke staat overeenkomstig zal worden geformuleerd.
Een andere zorg van de VvE was ten slotte dat toestemming voor het gedeeltelijke afwijkende gebruik voor derden slecht kenbaar is, omdat dit niet uit de splitsingsakte volgt. [verzoekster] heeft op de zitting aangegeven daaraan tegemoet te willen komen door zorg te willen dragen voor inschrijving van het vonnis in de openbare registers als bedoeld in artikel 3:17 BW, zodat het gedeeltelijke afwijkende gebruik ook voor derden kenbaar zal zijn. Bedoelde inschrijving van dit vonnis in de openbare registers zal daarom aan de voorwaarden worden toegevoegd.
5.24.
Uit het vorenstaande volgt dat de kantonrechter - op grond van het meer subsidiair verzochte - het verzoek van [verzoekster] tot een vervangende machtiging in de zin van artikel 5:121 BW zal toewijzen als volgt. Het zal haar zijn toegestaan een deel van het appartement (met index [indexnummer]), zoals weergegeven op de tekening van productie 5 bij het verzoekschrift, als woning te gebruiken, onder de volgende voorwaarden:
het appartement blijft één geheel; het zal niet worden ondergesplitst of gedeeltelijk worden verkocht;
het gebruik van een deel van het appartement als woning is beperkt tot het gezin van [eigenaar verzoekster] , eigenaar van [verzoekster] ;
[verzoekster] zal zorg dragen voor afgifte aan het bestuur van de in artikel 24 lid 1 van het splitsingsreglement bedoelde (gebruikers)verklaring, waarin de gebruiker van het woongedeelte van het appartement verklaart dat hij de bepalingen van het splitsingsreglement en het eventueel huishoudelijk reglement, alsmede eventuele regels als bedoeld in artikel 5:128 BW, zal naleven;
het appartement dient na afloop van het afwijkend gebruik weer als één bedrijfsruimte te kunnen worden gebruikt; de gevel zal in stand worden gehouden in de bouwkundige staat waarin deze zich nu - na verbouwing - bevindt;
eventuele extra verschuldigde premie voor de opstalverzekering door het deels afwijkende gebruik komt voor rekening van [verzoekster] ;
eventuele (gevolg)schade veroorzaakt door de verbouwing van het appartement, komt voor rekening van [verzoekster] ;
[verzoekster] zal voor eigen rekening zorgdragen voor inschrijving van dit vonnis in de openbare registers van het kadaster, zodat de vervangende machtiging voor het deels afwijkend gebruik van het appartement voor derden kenbaar is;
5.25.
Het verzoek van [verzoekster] zal voor het overige worden afgewezen.
5.26.
De proceskosten komen voor rekening van de VvE, omdat zij ongelijk krijgt, waarbij [verzoekster] , overeenkomstig haar verzoek, zal worden uitgezonderd bij het omslaan van die kosten over de leden van de VvE.
6
De beslissing
De kantonrechter:
6.1.
vernietigt het besluit;
6.2.
verleent [verzoekster] een vervangende machtiging in de zin van artikel 5:121 BW, zodat het haar zal zijn toegestaan een deel van het appartement (met index [indexnummer] ) zoals weergegeven op de tekening van productie 5 bij het verzoekschrift, als woning te gebruiken, onder de volgende voorwaarden:
1. het appartement blijft één geheel; het zal niet worden ondergesplitst of gedeeltelijk worden verkocht;
2. het gebruik van een deel van het appartement als woning is beperkt tot het gezin van [eigenaar verzoekster] , eigenaar van [verzoekster] ;
3. [verzoekster] zal zorg dragen voor afgifte aan het bestuur van de in artikel 24 lid 1 van het splitsingsreglement bedoelde (gebruikers)verklaring, waarin de gebruiker van het woongedeelte van het appartement verklaart dat hij de bepalingen van het splitsingsreglement en het eventueel huishoudelijk reglement, alsmede eventuele regels als bedoeld in artikel 5:128 BW, zal naleven;
4. het appartement dient na afloop van het afwijkend gebruik weer als één bedrijfsruimte te kunnen worden gebruikt; de gevel zal in stand worden gehouden in de bouwkundige staat waarin deze zich nu - na verbouwing - bevindt;
5. eventuele extra verschuldigde premie voor de opstalverzekering door het deels afwijkende gebruik komt voor rekening van [verzoekster] ;
6. eventuele (gevolg)schade veroorzaakt door de verbouwing van het appartement, komt voor rekening van [verzoekster] ;
7. [verzoekster] zal voor eigen rekening zorgdragen voor inschrijving van dit vonnis in de openbare registers van het kadaster, zodat de vervangende machtiging voor het deels afwijkend gebruik van het appartement voor derden kenbaar is;
6.3.
veroordeelt de VvE tot betaling van de proceskosten, waarbij [verzoekster] - overeenkomstig haar verzoek - zal worden uitgezonderd bij het omslaan van die kosten over de leden van de VvE, die de kantonrechter aan de kant van [verzoekster] tot en met vandaag vaststelt op:
griffierecht	€	124,00
salaris gemachtigde	€	498,00;
6.4.
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
6.5.
wijst de verzoeken voor het overige af.
Deze beschikking is gegeven door mr. M.M. Kruithof en op bovengenoemde datum in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.
De griffier		De kantonrechter