ECLI:NL:GHSHE:2021:392
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummers	: 200.273.391/01 en 200.273.391/02
zaaknummer rechtbank	: C/01/345349/FA RK 19-1738
beschikking van de meervoudige kamer van 11 februari 2021
inzake
[de man]
,
wonende te [woonplaats] ,
verzoeker in het principaal hoger beroep,
verweerder in het incidenteel hoger beroep,
hierna te noemen: de man,
advocaat [NAAM]. M.M.P. Gerrits te Wijchen,
tegen
[de vrouw]
,
wonende op een geheim adres,
verweerder in het principaal hoger beroep,
verzoeker in het incidenteel hoger beroep,
hierna te noemen: de vrouw
en
[jongmeerderjarige]
,
wonende op een geheim adres,
verzoeker in het incidenteel hoger beroep,
advocaat [NAAM]. K. Steenbergen-van Straten te Heesch.
1
Het verloop van het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 1 november 2019, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
2
Het geding in hoger beroep
2.1.
De man is op 31 januari 2020 in hoger beroep gekomen van de voornoemde beschikking.
2.2.
De vrouw en [jongmeerderjarige] hebben op 29 juli 2020 een verweerschrift tevens houdende incidenteel hoger beroep ingediend.
2.3.
De man heeft op 31 augustus 2020 een verweerschrift op het incidenteel hoger beroep ingediend.
2.4.
De vrouw en [jongmeerderjarige] hebben op 2 september 2020 hun verzoek in incidenteel hoger beroep vermeerderd.
2.5.
Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:
- het faxbericht van de advocaat [NAAM]d.d. 18 februari 2020;
- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg d.d. 2 oktober 2019;
- het V6-formulier met bijlagen van de advocaat [NAAM][jongmeerderjarige] d.d. 2 september 2020.
2.6.
De mondelinge behandeling heeft op 3 september 2020 plaatsgevonden.
De man en de vrouw zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten.
[jongmeerderjarige] is niet verschenen.
2.7.
Na de mondelinge behandeling zijn met toestemming van het hof ingekomen de brief van mr. [NAAM]21 september 2020 inhoudende een uitstelverzoek en het V8-formulier van mr. [NAAM]22 december 2020, waarin aan het hof is bericht dat partijen geen overeenstemming hebben bereikt en zij het hof vragen om uitspraak te doen.
3
De feiten
3.1.
Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten voor zover daartegen in hoger beroep niet is opgekomen. Onder meer staat het volgende vast.
3.2.
De man en de vrouw zijn met elkaar gehuwd geweest. Bij beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 14 november 2014 is tussen hen de echtscheiding uitgesproken, welke beschikking op 12 februari 2015 is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.
3.3.
Partijen zijn de ouders van:
- [jongmeerderjarige] , geboren op [geboortedatum] 2000 (hierna: [jongmeerderjarige] ),
- [minderjarige] , geboren op [geboortedatum] 2011 (hierna: [minderjarige] ),
(hierna ook: de kinderen).
3.4.
In het kader van de echtscheiding hebben de man en de vrouw onder meer afspraken gemaakt met betrekking tot de kinderen, welke afspraken zijn opgenomen in het aan de echtscheidingsbeschikking gehechte convenant. Deze afspraken zijn vervolgens gewijzigd en vastgelegd in een door de man en de vrouw op 13 februari 2017 ondertekend ouderschapsplan. De man en de vrouw hebben toen onder meer afgesproken dat [minderjarige] zijn hoofdverblijf bij de vrouw zal hebben en [jongmeerderjarige] bij de man, waarbij de vrouw de kosten van verzorging en opvoeding voor [minderjarige] zal dragen en de man de kosten voor [jongmeerderjarige] .
Bij aanvullend ouderschapsplan ondertekend op 4 juli 2018 respectievelijk 23 augustus 2018 zijn de afspraken ten aanzien [minderjarige] opnieuw gewijzigd. De man en de vrouw geven aan dat zij in het belang achten van [minderjarige] dat de vrouw voortaan alleen met het gezag over [minderjarige] wordt belast. Verder zijn zij overeengekomen dat de omgang tussen [minderjarige] en de man voor de duur van zes maanden wordt opgeschort. [jongmeerderjarige] had ten tijde van de laatste wijzigingen in het ouderschapsplan reeds de meerderjarige leeftijd bereikt.
4
De omvang van het geschil
4.1.
Bij de bestreden beschikking is, voor zover thans van belang, de bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [minderjarige] met ingang van 8 april 2019 bepaald op € 205,78 per maand, voor wat betreft de nog niet verschenen termijnen telkens bij vooruitbetaling te voldoen. De door [jongmeerderjarige] verzochte bijdrage in haar kosten van levensonderhoud en studie is door de rechtbank afgewezen.
4.2.1.
De man verzoekt het hof om de bestreden beschikking te vernietigen voor wat betreft de beslissing tot vaststelling van de kinderalimentatie ten behoeve van [minderjarige] en opnieuw rechtdoende:
- te bepalen dat hij met ingang van 8 april 2019 aan de vrouw een bijdrage in de kosten van opvoeding en verzorging van [minderjarige] dient te voldoen groot € 86,- per maand dan wel een door het hof juist te achten bijdrage en ingangsdatum;
- indien het langer dan vier weken, ingaande 3 september 2020, zal duren voordat het hof een oordeel geeft over het inhoudelijk hoger beroep, de uitvoerbaar bij voorraadverklaring van de bestreden beschikking te schorsen tot dat het inhoudelijk oordeel van het hof ten aanzien van voormelde beschikking is afgegeven;
- met compensatie van de proceskosten tussen partijen.
4.2.2.
De eerste drie grieven van de man zien op zijn draagkracht en zijn vierde grief ziet op de draagkracht van de vrouw.
4.3.1.
De vrouw en [jongmeerderjarige] verzoeken, na vermeerdering van het verzoek op 2 september 2020, het hof voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I.
in principaal hoger beroep
: de grieven van de man ongegrond te verklaren en de door de rechtbank vastgestelde bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [minderjarige] te bekrachtigen;
II.
in incidenteel hoger beroep
: de bestreden beschikking gedeeltelijk te vernietigen ten aanzien van de overwegingen aangaande de bijdrage in de kosten van levensonderhoud en studie van [jongmeerderjarige] en daarvoor in de plaats te bepalen dat de man als bijdrage in de kosten van levensonderhoud van [jongmeerderjarige] met ingang van 8 april 2019 aan [jongmeerderjarige] dient te voldoen een bedrag van € 193,-- per maand en met ingang van 1 maart 2020 een bedrag ad € 280,-- per maand, althans bedragen en data die het hof juist acht;
III. voor het overige de bestreden beschikking te bekrachtigen;
IV.
zowel in principaal als in incidenteel hoger beroep
: de man te veroordelen in de kosten van deze procedure.
4.3. 2.
De grieven van de vrouw en [jongmeerderjarige] zien op de behoefte van [jongmeerderjarige] , haar inkomen/aanvullende behoefte, de draagkracht van de man en de vrouw en de proceskostenveroordeling.
4.4.
De man verzoekt het hof het incidenteel hoger beroep van [jongmeerderjarige] ter zake de bijdrage in de kosten van studie en levensonderhoud en het incidenteel hoger beroep van de vrouw ter zake de proceskostenveroordeling, af te wijzen.
4.5.
Deze zaken zijn ter griffie van het hof geadministreerd onder de zaaknummers 200.273.391/02 (schorsing van de werking van de bestreden beschikking) en 200.273.391/01
(bijdrage in de kosten van de kinderen).  Deze zaken zijn gelijktijdig behandeld en zij worden tezamen beslist.
4.6.
Het hof zal de grieven in principaal en incidenteel hoger beroep per onderwerp bespreken.
5
De motivering van de beslissing
Rechtsmacht en toepasselijk recht
5.1.
Het internationale karakter van de zaak vraagt een beoordeling van de rechtsmacht van de Nederlandse rechter.  Het hof is, na dit ambtshalve te hebben onderzocht, met de rechtbank van oordeel dat de Nederlandse rechter in deze zaak rechtsmacht heeft en het Nederlandse recht van toepassing is.
Ten aanzien van de zaak met zaaknummer 200.273.391/02
5.2.
Ter mondelinge behandeling heeft de man het verzoek tot schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad ingetrokken. Dit brengt mee dat de man niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn schorsingsverzoek.
Ten aanzien van de zaak met zaaknummer 200.273.391/01
Ontvankelijkheid [jongmeerderjarige]
5.3.
In de procedure in eerste aanleg waren de vrouw en [jongmeerderjarige] verzoeker. De procedure in principaal hoger beroep is ingesteld door de man en is alleen gericht tegen de vrouw. Dit volgt zowel uit het petitum en de inhoud van het beroepschrift als de toelichting van de man ter mondelinge behandeling van het hof. De man komt immers alleen op tegen de hoogte van de vastgestelde kinderalimentatie ten behoeve van [minderjarige] . Ten aanzien van de kinderalimentatie van [minderjarige] is [jongmeerderjarige] niet in de procedure betrokken. Derhalve is ook enkel de vrouw door het hof in de gelegenheid gesteld om verweer te voeren.
Nu het hoger beroep van de man niet tegen [jongmeerderjarige] was gericht, had het op haar weg gelegen om zelfstandig binnen de beroepstermijn van drie maanden na de beschikking van de rechtbank hoger beroep in te stellen tegen de bestreden beschikking van de rechtbank ter zake haar kosten van studie en levensonderhoud. Dit heeft zij niet gedaan. Nu het hoger beroep van de man niet tegen haar was gericht, wordt die beroepstermijn door het hoger beroep van de man niet verlengd zoals bepaald in artikel 358 lid 5 Rv. en was de beroepstermijn ten tijde van de indiening van het hoger beroep van [jongmeerderjarige] op 2 september 2020, reeds verstreken.
[jongmeerderjarige] is om die reden in incidenteel hoger beroep niet-ontvankelijk.
Ingangsdatum
5.4.
De door rechtbank vastgestelde ingangsdatum is niet in geschil zodat het hof deze datum (8 april 2019) als uitgangspunt neemt.
Kinderalimentatie
Behoefte [minderjarige]
5.5.
De bij de bestreden beschikking vastgestelde behoefte van € 218,-- per maand (2019) is niet in geschil en staat daarmee vast.
Draagkracht van de man
Inkomen uit arbeid
5.6.
De man vindt dat de rechtbank bij de berekening van zijn draagkracht van een te hoog inkomen is uitgegaan, te weten € 34.163,58 bruto per jaar en op grond daarvan ten onrechte zijn draagkracht heeft vastgesteld op € 421,-- per maand.
De rechtbank gaat er ten onrechte vanuit dat hij in staat is om 40 uur per week te werken. Hij werkt op dit moment niet dit aantal uren, maar heeft dit ook nooit tijdens het huwelijk gedaan. Dit kan niet van hem worden verlangd. Hij kan op dit moment zijn uren niet uitbreiden gelet op zijn onregelmatige werkschema. Daarbij is hij ook de jongste niet meer.
De rechtbank heeft verder ten onrechte overwogen dat hij onvoldoende heeft onderbouwd waarom hij geen loon ontvangt op het moment dat hij niet werkt. In de verklaring van zijn werkgever wordt uitgelegd op welke manier hij zijn functie uitoefent.
Het is voor de man voorts onduidelijk waarom de rechtbank bij het uurloon van de man van
€ 11,76 uitgaat van een urentoeslag van 143,8 %. Dit zou betekenen dat hij structureel op onregelmatige tijden werkt; dat klopt niet.
Hoewel de man zich heeft ingespannen om het aantal te werken uren uit te breiden, is dit niet gelukt. Van hem kan dit ook niet worden verlangd, omdat hij bij een uitzendbureau beschikbaar moet zijn op tijden die hij bij zijn huidige werkgever dient te werken. Indien hij voor een uitzendbureau zou gaan werken zou hij het risico lopen om zijn huidige baan te verliezen, als gevolg waarvan hij een nog lager inkomen krijgt. Omdat hij in een 5 ploegendienst werkt, is op basis van zijn cao, het werken van extra uren bovendien niet toegestaan.
De man verzoekt het hof, overeenkomstig de door hem als productie 8 overgelegde alimentatieberekening, uit te gaan van een bruto jaarinkomen van € 28.284,--.
5.7.
De vrouw heeft de grief van de man ten aanzien van zijn inkomen gemotiveerd betwist.
5.8.
Het hof oordeelt op grond van de door de man overgelegde stukken en hetgeen ter mondelinge behandeling van het hof naar voren is gekomen als volgt.
Uit de jaaropgaaf 2019 van de man volgt dat hij als assistent operator bij [bedrijf 1] te [plaats] over de periode 1 oktober 2019 tot en met 31 december 2019 een inkomen had van € 7.299,--. De man werkte in de periode daarvoor, derhalve ook ten tijde van de hiervoor genoemde ingangsdatum, als uitzendkracht bij [bedrijf 2] en ontving daar over de maanden april 2020 tot en met augustus 2020 een vergelijkbaar salaris (conform het overzicht van het UWV een gemiddelde van € 2.430,60 per maand). Dit maakt dat het hof het realistisch acht om uit te gaan van het door de man in zijn alimentatieberekening (productie 8) opgenomen jaarsalaris.
De huidige functie van de man wordt, zo heeft zijn werkgever schriftelijk verklaard, uitgevoerd in een 5 ploegendienst. De cyclus is 6 diensten werken, 4 dagen vrij. Deze 6 diensten zijn aansluitend verdeeld over twee ochtenddiensten van 06:00 tot 14:00 uur, twee middagdiensten van 14:00-22:00 uur en twee nachtdiensten van 22:00 tot 6:00 uur. Na 4 vrije dagen begint dezelfde cyclus weer. Het maximaal aantal aanwezige uren op het bedrijf is per cyclus 48 uur.
Gezien de door werkgever van de man gegeven toelichting op de uitvoering van de functie van man, kan er van de man naar het oordeel van het hof niet verlangd worden dat hij naast deze werkzaamheden meer uren per week werkt.
Aan het verweer van de vrouw dat de man geen beperkingen heeft waardoor hij niet in staat zou zijn om fulltime te werken, wordt derhalve voorbij gegaan.
Daarom zal het hof, anders dan de rechtbank  heeft gedaan, uitgaan van de door man in hoger beroep overgelegde salarisgegevens, derhalve van het door de man gestelde jaarinkomen van € 28.284,--. Het door de man op basis van dit inkomen berekende netto besteedbaar inkomen (NBI) is door de vrouw niet betwist en bedraagt € 2.009,--.
Schulden
5.9.
De man verzoekt het hof bij de berekening van zijn draagkracht rekening te houden met de maandelijkse lasten die hij heeft in verband met het aflossen van diverse schulden. Hij voert aan dat de rechtbank daar ten onrechte niet volledig rekening mee heeft gehouden.
Vanuit het LBIO ligt er ten aanzien van de door de man opgelopen betalingsachterstand een maandelijks beslag op zijn inkomen tot de beslagvrije voet. Dat drukt op het netto besteedbaar inkomen van de man. Hiermee dient derhalve ook rekening te worden gehouden bij de berekening van zijn draagkracht.
5.10.
De vrouw heeft de grief van de man ten aanzien van de door hem opgevoerde maandelijkse aflossingen gemotiveerd betwist.
5.11.
Het hof oordeelt als volgt.
Ter mondelinge behandeling van het hof heeft de man desgevraagd verklaard dat thans de in de procedure in eerste aanleg aanwezige schulden door hem zijn afbetaald en ingelost met uitzondering van de schuld aan de belastingdienst. Ten aanzien van deze schuld, groot circa € 4.000,--, zijn er thans echter geen invorderingsmaatregelen. Met de door de man eerder gestelde aflossingen op schulden, die overigens ook niet nader zijn onderbouwd, houdt het hof derhalve geen rekening.
De enige schuld die nu speelt volgens de man is de opslag vanuit het LBIO, ofwel de extra kosten door de achterstand in de alimentatiebedragen en de inning daarvan door het LBIO. Los van de vraag of met een dergelijke schuld rekening kan worden gehouden, heeft de man echter niet inzichtelijk gemaakt (bijvoorbeeld door overlegging van stukken) met welk exact bedrag aan opslag er maandelijks rekening zou moeten worden gehouden bij de berekening van zijn draagkracht. Dit maakt dat het hof de opslagkosten niet meeneemt bij de berekening van de draagkracht van man.
Zorgplicht ten aanzien van de nieuwe echtgenote van de man
5.12.
De man is opnieuw in het huwelijk getreden en voert aan dat hij onderhoudsplichtig is jegens zijn nieuwe echtgenote. In zijn alimentatieberekening heeft hij op grond daarvan een bedrag van  € 351,-- aan extra maandlasten opgenomen bestaande uit een premiebedrag inzake de zorgverzekering (€ 118,65), een verplicht eigen risico (€ 32,--) en aanvullende kosten in verband met een tweepersoons huishouden (€ 200,--).
5.13.
De vrouw heeft ter mondelinge behandeling benadrukt dat de verplichting van de man tot het betalen van kinderalimentatie voorgaat op zijn verplichtingen jegens zijn echtgenote. Bovendien dient de vrouw rond te komen van een inkomen op bijstandsniveau. De vrouw betwist verder de hoogte van de kosten die de man heeft opgevoerd ten behoeve van zijn nieuwe echtgenote; deze zijn niet onderbouwd.
5.14.
Het hof zal geen rekening houden met de door de man gestelde onderhoudsplicht jegens zijn nieuwe echtgenote. Op grond van artikel 1:400 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek heeft kinderalimentatie voorrang boven alle andere onderhoudsverplichtingen. Overeenkomstig de richtlijnen van de Expertgroep Alimentatie wordt bij de bepaling van de draagkracht voor kinderalimentatie alleen de financiële situatie van de onderhoudsplichtige in aanmerking genomen en wordt geen rekening wordt gehouden met de nieuwe echtgenote.
5.15.
Het hof neemt bij de bepaling van de draagkracht van de man zijn gestelde en niet betwiste netto besteedbaar inkomen ad € 2.009,-- tot uitgangspunt. De draagkracht wordt vastgesteld aan de hand van de formule 70% [NBI - (0,3 NBI + € 950,--)], nu het een netto besteedbaar inkomen betreft dat hoger is dan € 1.625,-- per maand. Deze benadering houdt in dat aan de zijde van de man het draagkrachtloos inkomen wordt vastgesteld op 30% van het netto besteedbaar inkomen ter zake van forfaitaire woonlasten vermeerderd met een bedrag van € 950,-- aan overige lasten en dat van het bedrag, dat van het netto besteedbaar inkomen resteert na aftrek van dit draagkrachtloos inkomen, 70% beschikbaar is voor kinderalimentatie. De draagkracht van de man bedraagt op grond van het voorgaande € 319,41.
Draagkracht van de vrouw
5.16.
De man betoogt dat de rechtbank ten onrechte de draagkracht van de vrouw heeft vastgesteld op € 25,- per maand. Er dient volgens hem rekening te worden gehouden met de actuele financiële gegevens van de vrouw. Bij gebrek aan deze gegevens verzoekt de man het hof om de draagkracht van de vrouw gelijk te stellen aan de draagkracht van de man. Ter mondelinge behandeling heeft de man aan de orde gesteld of de vrouw niet op een andere manier inkomsten kan genereren en of zij over vermogen beschikt.
5.17.
De vrouw betwist hetgeen de man heeft aangevoerd en wijst erop dat zij in de procedure in eerste aanleg tijdig de meest recente inkomensgegevens heeft overgelegd en deze gegevens in hoger beroep bovendien heeft aangevuld met de gegevens over de maanden april, mei en juni 2020.
5.18.
Het hof oordeelt als volgt.
De vrouw is alleenstaand en vormt met de kinderen van partijen een gezin.
Zij heeft de volgende inkomsten:
- een WIA-uitkering per maand € 955,89 (bruto) en
- een kindgebonden budget van € 4.305,--.
Anders dan de man aanvoert, is het hof van oordeel dat voldoende aannemelijk is dat de vrouw - mede in verband met de psychische problematiek waar zij mee kampt in verband waarmee zij een WIA uitkering ontvangt - niet in staat is om thans te werken.
Bij het berekenen van het netto besteedbaar inkomen ten behoeve van de bepaling van de draagkracht houdt het hof rekening met de fiscale tarieven 2019 en de algemene heffingskorting.
Onder de gegeven omstandigheden en op basis van de stukken van het geding stelt het hof,  het netto besteedbaar inkomen van de vrouw in 2019 vast op € 1.219,--,waaruit een draagkracht van € 25,-- per maand volgt ten behoeve van [minderjarige] .
Draagkrachtvergelijking
5.19.
De draagkracht van de man is volgens de formule € 319,41 per maand. De draagkracht van de vrouw bedraagt € 25,-- per maand.
5.20.
Op basis van het vorenstaande komt het hof tot de volgende verdeling van de kosten voor [minderjarige] over beide ouders:
het eigen aandeel van de man bedraagt:
€ (319,41) / € (344,41) x € 218,--
)
=						€ 202,18
het eigen aandeel van de vrouw bedraagt:
€ (25,00) / € (344,41
)
x € 218,--
)
=
€   15,82
samen		€  218,--
Derhalve komt van het eigen aandeel van de ouders in de kosten van [minderjarige] een gedeelte van € 202,17 per maand voor rekening van de man en een gedeelte van € 15,82 per maand voor rekening van de vrouw.
Zorgkorting
5.21.
Gebleken is dat er geen omgang plaatsvindt tussen de man en [minderjarige] en dat niet te verwachten is dat dit binnen afzienbare tijd zal veranderen. Onder die omstandigheden ziet het hof geen aanleiding rekening te houden met een zorgkorting aan de zijde van de man.
6
De slotsom
in het principaal en het incidenteel hoger beroep
6.1.
Weliswaar slaagt de grief van de man ten aanzien van zijn inkomen, desalniettemin leidt dit, zoals uit het voorgaande volgt, slechts tot een verschil in kinderalimentatie van € 3,-- per maand. Dit maakt dat het hof de bestreden beschikking om pragmatische redenen zal bekrachtigen.
6.2.
Het hof zal de proceskosten in hoger beroep compenseren, nu alle partijen in een familierechtelijke verhouding met elkaar stonden of staan.
7
De beslissing
Het hof:
ten aanzien van de zaak met zaaknummer 200.273.391/02
verklaart de man niet-ontvankelijk in zijn schorsingsverzoek;
ten aanzien van de zaak met zaaknummer 200.273.391/01
in het incidenteel hoger beroep:
verklaart [jongmeerderjarige] niet-ontvankelijk in haar incidenteel hoger beroep wat betreft de bijdrage in de kosten van studie en levensonderhoud;
In het principaal hoger beroep
:
bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 1 november 2019, voor zover het betreft de daarin vastgestelde door de man ten behoeve van [minderjarige] aan de vrouw verschuldigde kinderalimentatie;
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
compenseert de kosten van het geding in hoger beroep in die zin, dat elke partij de eigen kosten draagt;
wijst af het meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mrs. E.M.C. Dumoulin, C.N.M. Antens, en K.A. Boshouwers en is op 11 februari 2021 uitgesproken in het openbaar door mr. J.C.E. Ackermans-Wijn in tegenwoordigheid van de griffier.