ECLI:NL:GHARL:2016:10282
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.160.722
(zaaknummer rechtbank Gelderland 260210)
arrest van 20 december 2016
in de zaak van
de besloten vennootschap
Kollen Holding B.V.
,
gevestigd te Oene,
appellante,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie/eiseres in voorwaardelijke reconventie,
hierna: Kollen Holding,
advocaat: mr. N.S. Commijs,
tegen:
de besloten vennootschap
Bouwbedrijf [geïntimeerde] B.V.
,
gevestigd te [A] ,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiseres in conventie/verweerster in reconventie,
hierna: [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. P.C.W. Viëtor.
1
Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het tussenvonnis van  23 april 2014 en het eindvonnis van 15 oktober 2014, hersteld bij herstelvonnis van 17 december 2014, die de rechtbank Gelderland (zittingsplaats Zutphen) tussen partijen heeft gewezen.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 2 december 2014,
- de memorie van grieven, met producties,
- de memorie van antwoord, met producties,
Verder verwerpt het hof het bij antwoordakte gevoerde verweer van [geïntimeerde] tegen de akte van Kollen en accepteert dan ook beide na memories genomen akten.
2.2
Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
2.3
Kollen Holding vordert in het hoger beroep – kort samengevat – dat het hof, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis zal vernietigen en in conventie [geïntimeerde] haar vorderingen alsnog zal ontzeggen althans (gedeeltelijk) zal afwijzen en in voorwaardelijke reconventie dat het hof [geïntimeerde] zal veroordelen tot betaling van de contractuele boete van € 157.500,- excl. BTW, met rente vanaf de dag van dagvaarding, althans, voor het geval de boete geheel of gedeeltelijk wordt afgewezen, dat het hof [geïntimeerde] zal veroordelen tot betaling van schadevergoeding ten bedrage van € 117.580,- met rente vanaf de dag van dagvaarding. Voorts heeft Kollen Holding de veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van beide instanties gevorderd, de nakosten daarin begrepen, een en ander vermeerderd met wettelijke rente vanaf 14 dagen na dagtekening van het te wijzen arrest.
2.4
[geïntimeerde] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis, met uitzondering van de erkenning van [geïntimeerde] van de gegrondheid van grief I, zal bekrachtigen en Kollen Holding niet-ontvankelijk zal verklaren in haar vorderingen, althans haar deze zal ontzeggen, met veroordeling van Kollen in de kosten van beide instanties, uitvoerbaar bij voorraad.
3
De vaststaande feiten
Het hof gaat in hoger beroep uit van de volgende feiten.
3.1
[geïntimeerde] is een bouwbedrijf dat zich onder meer bezighoudt met woningbouw, utiliteitsbouw en agrarische bouw. Kollen Holding is een holding B.V. voor (onder andere) de Kollen Holding Groep, die zich onder meer bezighoudt met loonwerk, grondwerk en sloopwerk. Enig aandeelhouder van Kollen Holding is de heer [B] (hierna: [B] ).
3.2
Ten behoeve van de bedrijfsactiviteiten van onder andere de Kollen Groep heeft Kollen Holding in 2012 Architectenbureau Vorsselman b.n.a. (hierna: Vorsselman of de architect) een ontwerp laten opstellen voor een op haar terrein aan de Deventerweg te Oene te plaatsen bedrijfshal (hierna: de bedrijfshal of het werk). Het ontwerp bestond onder meer uit een Werkomschrijving (productie 1 van [geïntimeerde] , hierna: de werkomschrijving). De bedrijfshal zou in drie fasen worden uitgevoerd als cascogebouw, waarbij de gevelbekleding (buiten) zou bestaan uit gevelbeplating op een daarvoor aangebrachte staalconstructie. In de werkomschrijving staat verder onder meer het volgende:
“[…]
2. De 1e fase (cascobouw) dient op vrijdag 14 december 2012 geheel waterdicht te zijn en casco voor de 1e keer te worden opgeleverd.
3. Indien de aannemer zijn verplichtingen onder punt 2 niet nakomt zal er een korting op de aanneemsom plaatsvinden van € 1.500,-- excl. b.t.w. per werkbare dag dat later het geheel waterdicht is of later wordt opgeleverd. […]”.
3.3
Kollen Holding heeft, via Vorsselman, afzonderlijke offertes aangevraagd voor een viertal specifieke onderdelen van het werk (kort gezegd: gevelbeplating, overheaddeuren, staalconstructie en kozijnen; hierna te noemen: de vier aparte onderdelen). In de werkomschrijving is bepaald dat de hoofdaannemer met betrekking tot de vier aparte onderdelen stelposten dient op te nemen in zijn begroting en dient te zorgen voor de coördinatie. Voor het onderdeel gevelbeplating (inclusief zetwerken, goten en dakbedekking) van de bedrijfshal heeft Kollen Holding een offerte laten uitbrengen door Leemrijse Dak- en Wandtechniek B.V. (hierna: Leemrijse). Op basis van die offerte hebben Kollen Holding, Vorsselman en Leemrijse tijdens een bespreking op 28 juni 2012 (nader) onderhandeld, hetgeen heeft geresulteerd in afspraken over onder meer de prijs, de door Leemrijse te verrichten werkzaamheden en de te gebruiken materialen, welke afspraken met Leemrijse door Kollen Holding zijn vastgelegd in een “OPDRACHTVERSLAG METALEN WANDEN/GOTEN (1e FASE)” d.d. 28 juni 2012 (productie 3 van [geïntimeerde] , hierna: het opdrachtverslag wanden). Het opdrachtverslag wanden verwijst naar de offerte van Leemrijse aan Kollen Holding van 19 juni 2012 en vermeldt een aanneemsom van                € 110.000,-- exclusief BTW (waarin een eerder met Leemrijse besproken projectkorting op de aanvankelijk geoffreerde prijs is verdisconteerd). In het opdrachtverslag wanden is verder bepaald dat de aanneemsom bij de hoofdaannemer wordt ondergebracht en dat de
“Definitieve opdracht wordt verstrekt door de aannemer met e.v.t. op- aanmerkingen, van de zijde van de aannemer. Dit mag niet van invloed zijn op de prijs”
. Ook is opgenomen dat de planning door de aannemer zal worden verstrekt, dat de bouw van de 1e fase zal beginnen op 20 augustus 2012 of eerder en dat de eerste oplevering zal plaatsvinden op 14 december 2012.
3.4
Op 21 juni 2012 heeft [geïntimeerde] een offerte (productie 4 van [geïntimeerde] ; hierna: de offerte van [geïntimeerde] ) uitgebracht aan Kollen Holding voor het gehele werk, inclusief de vier aparte onderdelen waarvoor op verzoek van Kollen Holding stelposten zijn opgenomen in de offerte. Voor de gevelbeplating is in die offerte een stelpost opgenomen van                  € 125.000,-- exclusief BTW. In de bij de offerte behorende begroting is een post “winst en risico” berekend van 1% over de totale aanneemsom (inclusief stelposten), ten bedrage van  € 8.435,64.
3.5
Tijdens besprekingen met [geïntimeerde] heeft Kollen Holding over de offerte (nader) onderhandeld, waarbij Kollen Holding heeft meegedeeld dat zij de vier aparte onderdelen al zelf had laten offreren en deze onderdelen met de vier daarvoor in te schakelen aannemers had uitonderhandeld. [geïntimeerde] diende deze aannemers onder zich te nemen voor het door Kollen Holding bereikte onderhandelingsresultaat. De bedragen van de vier stelposten voor de aparte onderdelen werden teruggebracht tot de door Kollen Holding met de vier aannemers overeengekomen bedragen; in het geval van de gevelbeplating was dat
€ 110.000,--. De aanneemsom voor het volledige werk werd vastgesteld op € 790.000,-- exclusief BTW. De aldus gemaakte afspraken tussen [geïntimeerde] en Kollen Holding zijn, onder verwijzing naar de offerte van 21 juni 2012 en met vermelding van het (nieuwe) totaalbedrag aan stelposten, vastgelegd in een “OPDRACHTVERSLAG HOOFDAANNEMER (1e FASE)” (productie 5 van [geïntimeerde] , hierna: het opdrachtverslag hoofdaannemer), dat op 3 juli 2012 door partijen is ondertekend. In dit opdrachtverslag staat verder onder meer:
“[…] Aannemer kan instemmen met de namen en opdrachtverslagen blad 01 t/m 04 d.d. 28 juni 2012. […]”.
3.6
In de offerte van Leemrijse van 19 juni 2012 luidde de omschrijving van de toe te passen gevelplaten
“geen fabricaat SAB maar gelijkwaardig Brucha o.d.”
. Op 2 juli 2012 heeft Leemrijse een nieuwe offerte uitgebracht (productie 6 van [geïntimeerde] ), waarin de omschrijving van de toe te passen gevelplaten op verzoek van Kollen Holding/Vorsselman is gewijzigd in
“geen fabricaat SAB, betrekken bij claddingpoint, zoals besproken”
.              Met die aanpassing wilde Vorsselman bewerkstelligen dat door Leemrijse alleen Brucha panelen zouden worden gebruikt, die in Nederland exclusief door het bedrijf Claddingpoint worden geleverd.
3.7
De bouw van de bedrijfshal is begonnen in augustus 2012. Bij e-mail van                 13 september 2012 heeft Kollen aan Vorsselman kenbaar gemaakt dat de betonopstortingen naar zijn mening gebreken vertoonden.
3.8
Tijdens de montage van de gevelplaten op de staalconstructie door Leemrijse bleek dat er oneffenheden optraden in de gevelbeplating, die met name ’s middags, bij strijklicht, zichtbaar waren. Leemrijse en Claddingpoint (leverancier van de gevelpanelen) waren van mening dat de oneffenheden binnen de daarvoor in de branche geldende “MDG” tolerantie vielen, maar architect Vorsselman vond de oneffenheden aan de voorgevel en een deel van de zijgevel niet acceptabel en keurde die delen van het werk af. Vervolgens ontstond overleg, op en buiten het werk en via e-mail, tussen – in wisselende samenstellingen – de betrokken partijen Leemrijse, [geïntimeerde] , Kollen Holding in de persoon van [C] en soms [B] , en Claddingpoint.
3.9
In het verslag van de vierde bouwvergadering op 1 november 2012 (productie 8 van [geïntimeerde] , hierna: het vierde bouwverslag) komen onder meer de volgende passages voor:
“[…] 02 planning
Op wat kleine uitzonderingen na, loopt alles volgens planning d.d. 05.09.2012. Iedereen zal zijn best doen om met de 1e oplevering op 14 december klaar te zijn. […]
13 metalen draagconstructie - De staalconstructie loopt op wat kleine aanpassingen na volgens planning.
[…]
-
Na de bouwvergadering is er overleg geweest met de leverancier van de wandplaten i.v.m. oneffenheden in steenwol wandplaten. Begin volgende week zal er op de bouw worden besloten hoe we verder gaan en wat aanvaardbaar is. Dhr. [D] neemt a.s. maandag  5 november hierover contact op met dhr. [E] en Vorsselman.”
Bij de vierde bouwvergadering waren, volgens het verslag, onder meer aanwezig [B] , [C] , de heer [D] (hierna: [D] ) namens Leemrijse en de heren [E] (projectleider, hierna: [E] ) en [F] (uitvoerder, hiena: [F] ) namens [geïntimeerde] . Het verslag is verstuurd aan onder meer [geïntimeerde] en Leemrijse.
3.10
In een e-mail van 7 november 2012 aan [geïntimeerde] (productie 7 van [geïntimeerde] ) schrijft Leemrijse onder meer dat
“de geconstateerde gebreken binnen de MDG tolerantie vallen en dat de geboden oplossing puur uit coulance is van de leverancier en Leemrijse en gezien de relatie met de architect wordt aangeboden”
en doet zij een voorstel met een aantal opties. In een antwoordmail van [geïntimeerde] aan Leemrijse (met cc aan Vorsselman) d.d. 8 november 2012 staat onder meer het volgende:
“[…] Zojuist heb ik het met dhr. [C] besproken. We kiezen voor optie A. Dit betekent dat de reeds gemonteerde wanden vanaf As C richting achtergevel goedgekeurd en geaccepteerd zijn. Drie panelen op as 1 […] dienen vervangen te worden. […]                                                De gemonteerde panelen op de voorgevel zijn tot zoverre […] goedgekeurd behoudens de bevestigingspunten. Deze bevestigingen zo realiseren dat bij strijk-/zonlicht geen oneffenheden zichtbaar zijn. […]”.
Hierop is door [C] geantwoord dat de reeds gemonteerde platen aan de voorgevel en (deels) aan de rechtergevel toch vervangen zullen moeten worden en dat het met [geïntimeerde] besprokene in diens e-mail niet goed is weergegeven.
3.11
In een e-mail van [geïntimeerde] aan Vorsselman, Leemrijse en Claddingpoint
d.d. 9 november 2012 (productie 7 van [geïntimeerde] ) staat onder meer het volgende:
“De panelen aan de voorzijde en zijkant van het kantoorgedeelte zullen nogmaals beoordeeld moeten worden alvorens ze geaccepteerd worden door de opdrachtgever. Volgens mij is het verstandig om dit met alle betrokken partijen voor maandag a.s. in te plannen. Hopelijk komen we dan tot een gezamenlijke overeenstemming.                             Mijn voorkeur is 14.00 uur, dan staat het meest volle daglicht op de voorgevel.”
In een e-mail van Claddingpoint aan [geïntimeerde] , Vorsselman en Leemrijse van dezelfde datum staat onder meer het volgende:
“[…] Met Leemrijse is een overeenstemming over de her productie en levering van de panelen afgesproken. Ik wil […] toch even melden dat wij als Cladding Point 350 m2 op eigen kosten hebben besteld […] Deze panelen zijn gisteren geproduceerd. […]
De fabriek heeft de huidige panelen, welke nu op de bouwplaats liggen binnen de tolerantie bevonden (helaas voor mij, maar dat is een bedrijfsrisico en ik keer niet terug op mijn gemaakte afspraken met jullie […] ik ben maandag aanwezig. […]”.
3.12
In een e-mail van Leemrijse ( [D] ) aan [geïntimeerde] (de heer [G] , bedrijfsleider, hierna: [G] ) d.d. 22 november 2012 (productie 9 van [geïntimeerde] ) staat onder meer het volgende:
“Zoals gemeld heb ik gebeld met de architect, e.e.a. naar aanleiding van ons telefoongesprek. In het gesprek heb ik aangegeven dat ik graag een afspraak met hem wenste om een patstelling, stagnatie in bouwproces te bespreken, met als kernvraag van onze zijde om meer duidelijkheid te verkrijgen inzake de nu nog zijnde meningsverschillen. Deze afspraak komt er niet. De stelling van de heer [C] is hierin duidelijk, hij geeft aan dat de gevel aan de voorzijde niet acceptabel is. (linker zijgevel, is nog niet te beantwoorden om dat deze nog vervangen gaat worden door nieuwe steenwolpanelen, zie onder.) […] Rest nog steeds de ‘speciale’ aanpak van de voorgevel en de zorg van acceptatie van de linker gevel, met nieuw na geleverde panelen.. Mede omdat er verschillende verhalen de ronde doen, en de onzekerheid, waar de acceptatiegrens ligt bij de bouwdirectie, vind ik dit nog steeds een moeilijke vraag hoe en wat te doen, of niet te doen. Dit gaf je zelf ook aan in het telefoongesprek met mij. […] De uitloop van de planning levert geen klacht of claim op, dit is besproken in de bvg afgelopen keer, dd. 1 november ’12. […]”.
3.13
In het verslag van de vijfde bouwvergadering op 29 november 2012 (productie 10 van [geïntimeerde] , hierna: het vijfde bouwverslag), waarbij onder meer de hiervoor onder 3.9 genoemde personen – met uitzondering van [B] – aanwezig waren, staat onder meer het volgende:
“[…] 02 planning                                                                                                                  Alles loopt volgens planning de problemen met de gevelbeplating mag geen reden zijn voor uitstel van de oplevering. Bij de vorige vergadering no. 4 op do. 1 november j.l. (4 weken terug) is gevraagd om enig coulance te betrachtig m.b.t. problemen gevelplaten. Dit is niet meer aan de orde omdat na vier weken intensief en hardnekkig overleg de oneffenheden in de gevelplaten van alle gevels nog steeds niet zijn opgelost. Van enige coulance met de oplevering kan dan ook geen sprake zijn. De oplevering gaat gewoon op vrijdag 14 december door en zijn de problemen met de gevelplaten niet opgelost dan gaat gewoon de korting van € 1.500,-- excl. b.t.w. p/ werkbare dag dat later wordt opgeleverd in. […]”.
3.14
Bij e-mail van 29 november 2012 (productie 11 van [geïntimeerde] ) heeft [geïntimeerde] ( [G] ) [C] en [B] als volgt bericht:
“[…] Ik heb zojuist het bouwverslag gekregen via m’n collega [E] .
Er is in de afgelopen weken zowel door u als door dhr. [B] mondeling duidelijk aangegeven dat de opleverdatum geen heikel punt was en dat we ons geen zorgen behoefde te maken voor een korting op de aanneemsom door een te late oplevering. Nu heeft u in het verslag gezet dat de korting gewoon door zou gaan. Wij willen hierbij duidelijk aangeven dat wij hier niet mee akkoord gaan.
Er is zeer intensief overleg geweest over de gemonteerde wandbeplating maar tot op heden is hier geen passende oplossing gevonden. Om die reden heeft Leemrijse, zoals bij u bekend, een adviesbureau ingehuurd welke verslag zal uitbrengen van haar bevindingen. U heeft aangegeven dat u aan zo’n rapport geen waarde hecht, echter het is in onze ogen op dit moment de enige mogelijkheid om te kunnen bepalen of de ontstane situatie het gevolg is van onjuiste montage of dat de ontstane situatie (mede) inherent is aan het gekozen product. Aangezien de meningen hierover verschillen hopen we hier meer duidelijkheid door te krijgen.
Het is voor ons lastig te bepalen wie, waar, verantwoordelijk voor is maar wij willen graag dat er uiteindelijk een tevreden eindgebruiker overblijft en daar willen we ons graag voor inzetten. Wij verwachten echter dan wel dat hier vanaf opdrachtgeverzijde constructief meegedacht wordt en dat wij hiervoor de benodigde tijd krijgen zonder hiervoor afgestraft te worden. […]”.
[C] antwoordt hierop bij e-mail van 30 november 2012 (productie 12 van [geïntimeerde] ):
“[…] Mede namens mijn opdrachtgever houden wij u aan de afspraken die lang gelden zijn gemaakt m.b.t. de 1e oplevering op vrijdag 14 december a.s. [….]”.
3.15
Op 4 december 2012 heeft een vertegenwoordiger van Nieman-Kettlitz Gevel- en Dakadvies (hierna: Kettlitz) op verzoek van Leemrijse het werk bezocht. Bij e-mail van die datum (productie 13 van [geïntimeerde] ) heeft [geïntimeerde] ( [G] ) aan [C] , met cc aan [B] , onder meer het volgende geschreven:
“Ik ben vandaag op de bouw geweest waar ik een afspraak had met Leemrijse en met onafhankelijk bureau (Otto Kettlitz) welke Leemrijse ingeschakeld had. Via mondeling verslag van dit onafhankelijk bureau hebben we begrepen dat het resultaat van de nu aanwezige gevel het gevolg is van een drietal redenen:

Achterconstructie is hier en daar niet vlak genoeg (2 tot 3 mm verschil is met dit type panelen al fataal) dit had Leemrijse echter moeten melden maar heeft dit niet gedaan

De montage laat hier en daar te wensen over.

Het type paneel is voor deze toepassing zeer lastig te monteren en eigenlijk niet geschikt om aan een esthetisch hoogwaardige gevel te voldoen.
Het advies was om omegaprofielen verticaal op de steenwolpanelen te schroeven en hier horizontaal een enkelwandige plaat over de zetten. […] Leemrijse staat achter bovenstaand advies en heeft mondeling aangegeven kosteloos de voorgevel en de rechter zijgevel vanaf stramien A tot C te ‘overplaten’, dit wel met de kanttekening dat de rest van de gemonteerde beplating wordt geaccepteerd zoals nu is gemonteerd.                                                                                                                                Ik heb daarna een bakje koffie bij [B] gedronken en hem het voorstel van Leemrijse uitgelegd. [B] gaf aan dat hij dit met u zou bespreken. […]                                   Op dit moment worden de stelkozijnen en zetwerken in de voorgevel en 1e gedeelte rechter zijgevel niet al gemonteerd omdat dit mogelijk toch anders moet worden. […] Zo lang wij geen, voor allen acceptabele, beslissing kunnen nemen kunnen we dus niet verder. […]             Graag zouden wij hiervoor zo spoedig mogelijk een afspraak willen maken waarvoor wij uw medewerking vragen. […]”.
3.16
Bij e-mail van 5 december 2012 aan [geïntimeerde] (productie 14 van [geïntimeerde] ) gaat Leemrijse in op de oorzaak van de oneffenheden (die volgens Leemrijse zijn gelegen in de gebruikte panelen, waarvoor zij Vorsselman voor het verlenen van de opdracht tevergeefs alternatieven heeft aangedragen) en doet zij een herstelvoorstel. In genoemde e-mail schrijft Leemrijse verder onder meer:
“[…] Tevens zijn wij later begonnen door oorzaken als fouten in beton en staalkonstruktie […]”.
3.17
Bij e-mail van 6 december 2012 (productie 15 van [geïntimeerde] ) heeft [geïntimeerde] ( [G] ) onder meer het volgende aan [B] geschreven:
“[…] Als gevolg van de problematiek rond de gevelpanelen dreigt er vertraging te ontstaan in de oplevering van het werk. Wij hebben dat meerdere keren mondeling kenbaar gemaakt, waarop zowel u als ook [C] aangaf de kortingsregeling niet in werking te stellen indien vertraging als gevolg van deze problematiek inderdaad aan de orde zou zijn. […]
Tot onze verbazing nam uw directievoerder tijdens de vijfde bouwvergadering opeens een heel ander standpunt in en deelde ons mee dat de kortingsregeling vanaf de beoogde opleveringsdatum (14-12-2012) onverminderd van toepassing zal zijn. Aan een analyse van een adviesbureau zou hij verder geen boodschap hebben, zo zei hij. […]
De eerste bevindingen van Nieman-Kettlitz lijken erop te wijzen dat de aangebrachte gevelpanelen niet geheel voldoen aan de eisen van goed en deugdelijk werk. Dat kan enerzijds met de functionele ongeschiktheid van de voorgeschreven beplating te maken hebben en anderzijds met de wijze van montage door Leemrijse, of een combinatie van beide.
Aangezien er sprake is van een door Kollen Holding BV zelf voorgeschreven onderaannemer, evenals door Kollen Holding BV zelf voorgeschreven gevelpanelen, kunnen de consequenties (in tijd en geld) van mogelijk ondeugdelijke panelen en/of mogelijk ondeugdelijke uitvoering door Leemrijse, niet voor onze rekening komen. […] Wij verzoeken u dan ook uitdrukkelijk om met termijnsverlenging in te stemmen, voor de duur dat het werk als gevolg van de gevelbeplatingsproblematiek wordt vertraagd.[…]                                    Overigens verwachten we morgen […] u een voorstel te kunnen doen m.b.t. het oplossen van deze problematiek. […]”.
3.18
Bij e-mail van 7 december 2012 (productie 16 van [geïntimeerde] ) heeft [C] aan [geïntimeerde] ( [G] ) onder meer het volgende geschreven:
“[…] Zoals ook in ons bouwverslag no.: 05 vermeld zullen wij gewoon de korting van            € 1.500,-- excl. b.t.w. p/werkbare dat later wordt opgeleverd, hierna laten ingaan.
U is bekend dat de vertraging in hoofdzaak is ontstaan, doordat alle betonopstortingen moesten worden gesloopt en doordat de wandplaten niet op de juiste manier zijn gemonteerd en fabrieksmatig oneffenheden vertonen.
Betonopstortingen:
- Na lang aandringen van ons kantoor, was u ervan doordrongen dat alle betonopstortingen moesten worden gesloopt en opnieuw moesten worden gestort. Als er van uw kant op tijd was ingegrepen, had dat onderdeel geen weken vertraging gehad. […] Al uw voorstellen hebben onnodige vertraging veroorzaakt en droegen in zijn geheel niet bij, aan een goed stuk werk.
Gevelbeplating:
- Na de bouwvergadering (no.05) op donderdag 01 november 2012 is er na de montage van de 1e wandplaten overleg geweest op de bouw over de montage en oneffenheden van de wandplaten, bij dit overleg was de leverancier van de wandplaten ook aanwezig. […] Nu zijn we 5 weken later de wandplaten zijn gemonteerd en er is zijn nog geen enkele oplossing voor de verkeerde montage c.q. fabrieksmatige oneffenheden in de wandplaten. Zelfs een deel waarop nieuwe wandplaten zijn gemonteerd is niet juist gemonteerd. […] Als u op 01 november goed had geluisterd, dan was de schade veel minder geweest. Het ziet er nu naar uit dat de panelen van het gehele gebouw vervangen moeten worden, vanwege verkeerde montage c.q. oneffenheden vanaf fabriek. […] Waarom nu geen daadkrachtige aktie ondernemen, vooruitlopend op de uitslag van dit rapport m.a.w. verwijderen van alle niet goed gemonteerde en oneffen wandplaten en het opnieuw aanbrengen van nieuwe wandplaten.
Ondanks dat wij het bedrijf van de wandplaten aan u hebben voorgedragen, ontslaat het u niet van uw verantwoording als hoofdaannemer, immers u bent de opdrachtgever aan dit bedrijf. […]”.
3.19
Bij brief van 7 december 2012 (productie 17 van [geïntimeerde] ) heeft [geïntimeerde] aan Kollen Holding onder meer het volgende geschreven:
“[…] Hierbij doen wij u overeenkomstig de afspraak ons voorstel toekomen voor het oplossen van het ontstane probleem betreffende de esthetisch afgekeurde voorgevel en 1e  gedeelte van de rechter zijgevel. Wij willen zeker niet ontkennen dat de gevels nu mooi zijn, maar zeker voor een deel ook uit coulance willen we onderstaand voorstel doen.                   Dit voorstel is besproken met de betrokken partijen, te weten:

Onderaannemer metaalconstructie Companjen […]

Onderaannemer wandplaten en goten Leemrijse […]

Leverancier wandpanelen Cladding Point […]

Ondergetekende [G] namens hoofdaannemer […]
Ons voorstel is concreet gezien de volgende:

Gemonteerde steenwolpanelen aan de voorgevel demonteren en afvoeren

Gemonteerde steenwolpanelen 1e gedeelte rechter zijgevel demonteren en afvoeren. (stramien 1A tot C)

In verband met de werking van de panelen extra verticale stalen kokers aanbrengen om de maximale overspanning van de nieuwe sandwichpanelen te reduceren. […]

Het leveren en monteren van nieuwe pur panelen zoals reeds gemonteerd op o.a. de achtergevel. […]

[…]

De onkosten van genoemde werkzaamheden zullen worden verdeeld onder de hoofdaannemer, leverancier beplating, onderaannemer beplating en onderaannemer staalconstructie.
Dit aanbod is geldig indien:

Alle partijen incl. opdrachtgever en directievoerder schriftelijk instemmen met de voorgestelde werkwijze en daarmee ook aangeven dat genoemd voorstel zeer redelijk is gezien de situatie.

De opleverdatum en de daarmee samenhangende boeteclausule voor te late oplevering hiermee definitief vervalt.

Er uiterlijk 12-12-2012 een getekende overeenkomst is van deze wijziging […]

Overig geleverde en gemonteerde beplating van dit project geaccepteerd wordt zoals deze nu gemonteerd is. Overigens moeten hier natuurlijk nog wel een aantal zetwerken voor gemonteerd worden.
[…] Als we met dit voorstel overeenstemming bereiken kan het pand eind januari worden opgeleverd. Dit mits de weersomstandigheden dit toelaten. […]”.
3.20
Bij e-mail van 7 december 2012 (productie 18 van [geïntimeerde] ) heeft [C] op de onder 3.15. geciteerde brief geantwoord:
“[…] Vanaf mijn kant ga ik al op voorhand niet akkoord met dit voorstel.                            Het voorstel dient betrekking te hebben op onvolkomenheden van alle gevels. […]”.
3.21
[B] heeft naar aanleiding van bovengenoemd voorstel een telefoongesprek gevoerd met [geïntimeerde] waarin hij zijn bezwaren tegen het voorstel uiteenzette. Na overleg per e-mail met [B] op 11 en 12 december 2012 over een alternatieve oplossing (producties 19 en 20 van [geïntimeerde] ), heeft [geïntimeerde] op 13 december 2012 (productie 21 van [geïntimeerde] ) onder meer het volgende aan [B] geschreven:
“[…] U zult begrijpen dat wij door de bij u bekende omstandigheden morgen niet op kunnen leveren. […] Wij willen rondom het gebouw lopen met u, [H]
[ [H] , medewerker van Vorsselman, hof]
en [D] van Leemrijse om samen exact te bekijken en definitief vast te leggen welke punten redelijkerwijs aangepakt gaan worden en op welke wijze. Wij zullen echter alleen overeenstemming kunnen bereiken als definitief af wordt gezien van de boeteclausule. Mondeling heeft u hiermee ingestemd echter schriftelijk niet bevestigd. […]”.
Verder stelt [geïntimeerde] achterstallige betalingen aan de orde.
3.22
Op 20 december 2012 heeft [geïntimeerde] een (met Leemrijse, Claddingpoint en Companjen afgestemd) aangepast voorstel gedaan tot herstel van de oneffenheden in de gevelbekleding (productie 22 van [geïntimeerde] ). Onderdeel van dit voorstel was een nieuwe opleveringsdatum op 14 februari 2013, uitgaande van overeenstemming op 20 december 2012 en voldoende werkbare dagen in de tussenliggende bouwtijd. Verder was onderdeel van dit voorstel dat [B] gedurende de nieuwe oplevertermijn afstand zou doen van een boete/korting voor te late oplevering en dat [geïntimeerde] op haar beurt afstand zou doen van vergoeding van extra tijdgebonden- en overige kosten.
3.23
Bij e-mail van 21 december 2012 (productie 23 van [geïntimeerde] ) heeft ( [H] namens) Vorsselman aan [geïntimeerde] onder meer het volgende geschreven:
“[…] Wij kunnen niet akkoord gaan met dit voorstel, er zijn een aantal punten waar wij ons niet in kunnen vinden.
- De korting (door jullie boeteclausule genoemd) vervalt niet. Dit punt staat geheel los van de ‘reparatie’ van de gevel.
- Alle beschadigingen en oneffenheden in de gevel dienen verholpen te worden, niet slechts de in bijlage 1 genoemde […]
- […]
Wij waarderen uw inzet in de zoektocht naar een oplossing, dit kan voor ons aanleiding zijn om de boete tijdens de oplevering van 14 februari nog eens ter sprake te brengen. […]”.
3.24
Bij e-mail van 21 december 2012 (productie 24 van [geïntimeerde] ) aan Vorsselman ( [H] ) heeft [geïntimeerde] onder meer meegedeeld dat door de opdrachtgever meerdere keren mondeling is aangegeven dat van de boeteclausule geen gebruik zou worden gemaakt als er door het ontstane probleem later opgeleverd zou worden en dat [geïntimeerde] daarom niet akkoord gaat met een boete. Ook stelt [geïntimeerde] daarin dat [B] ten aanzien van een aantal wanden is teruggekomen op een eerdere goedkeuring en dat om tot een goed totaalvoorstel te komen is aangeboden de ergste beschadigingen/oneffenheden op die wanden op te lossen. Bij e-mail van 21 december 2012 (productie 25) heeft [geïntimeerde] [B] laten weten dat de opleverdatum uit het voorstel van 20 december 2012 niet kan worden gehandhaafd omdat er ondanks haar inspanningen geen schriftelijk akkoord is.
3.25
In de daarop volgende periode is er veelvuldig overleg geweest tussen [geïntimeerde] , [B] en Leemrijse (zowel in persoon als per e-mail) en zijn door [B] referentiewerken met betrekking tot door [geïntimeerde] voorgestelde oplossing met overzetpanelen (“overcladding”) bezocht, waarna partijen uiteindelijk in de periode februari/maart 2013 alsnog overeenstemming hebben bereikt over een oplossing (overcladding). Vervolgens zijn de benodigde panelen door [geïntimeerde] besteld en door Leemrijse aangebracht.
3.26
In maart 2013 is het werk in opdracht van [geïntimeerde] onderzocht door BDA Geveladvies B.V. (hierna: BDA), waarbij van de feitelijke situatie ook foto’s zijn gemaakt. Op 12 augustus 2013 heeft BDA (ing. [I] ) haar rapport uitgebracht (productie 34 van [geïntimeerde] , hierna: het BDA rapport). In het rapport BDA is onder meer het volgende vermeld:
“(…)
2. 	Conclusies
De tegenvallende esthetische kwaliteit van de gemonteerde sandwichpanelen is het gevolg van keuzes gemaakt in het ontwerpstadium in combinatie met een kwalitatief onvoldoende montage waarbij onvoldoende voldaan wordt aan de ‘eisen van goed en deugdelijk werk’. Het Bouwbesluit stelt geen eisen aan esthetische prestaties. Tevens is de “Kwaliteitsrichtlijn metalen gevels en daken” niet van toepassing voor dit project.
(…)
Analyse
5.1
Algemeen
Beoordeling
(…) Tijdens het onderzoek was er van tijd tot tijd bezonning aanwezig, waardoor de esthetische kwaliteit onder strijklicht zichtbaar was. Volgens de richtlijn ‘Metalen gevels en daken’ moet de beoordeling echter plaatsvinden met een ongewapend oog bij een bedekte hemel en onder een hoek van 45° op een afstand van 5 m vanaf het betreffende oppervlak. Indien de beoordeling van de gevels op bovenstaande manier uitgevoerd wordt, is een zeer groot deel van de aanwezige vervorming, die zichtbaar is onder strijklicht, niet meer waarneembaar.
Van toepassing zijnde eisen
Vervorming waargenomen bij strijklicht valt niet onder de eisen zoals aangegeven in de kwaliteitsrichtlijn ‘Metalen gevels en daken’. (…)Esthetische eisen met betrekking tot gemonteerde sandwichelementen zijn hierdoor niet van toepassing. (…)
Waar echter wel op kan worden getoetst, is de norm ‘eisen van goed en deugdelijk werk’. Hierbij wordt getoetst aan functionele en esthetische aspecten.
5.2
Kantoorgebouw
Voorgeschreven systeem
In het voortraject is door de architect aangegeven dat er gewerkt moet worden met een horizontaal aangebrachte sandwichpanelensysteem in de kleur RAL 7016. Deze sandwichpanelen moeten worden uitgevoerd met een steenwolvulling waarbij aan de buitenzijde gebruik is gemaakt van een plaat met microprofilering. Door de combinatie van deze donkere kleur toegepast in horizontaal geplaatste sandwichpanelen met een steenwolvulling, had voorafgaand aan de werkzaamheden al bekend moeten zijn dat dit in veel gevallen kan zorgen voor een ongewenste vervorming van zowel de buitenplaat van de sandwichpanelen zelf als vervormingen bij de bevestigers door de zachtere steenwolvulling. De geleverde esthetische kwaliteit is hierdoor mede veroorzaakt door de keuze gemaakt in het voortraject. Bij het gebruik van een ander type paneel, ander type bevestiging en/of een andere kleurkeuze, was de kans op een esthetisch onacceptabele gevel kleiner geweest.
Luchtdichtheid
Aangezien de voorzijde van de nieuwbouw moet fungeren als kantoorgebouw, zijn de eisen volgens Bouwbesluit van toepassing. Een van de eisen die hierin omschreven staat, is een eis met betrekking tot de luchtdoorlatendheid van het gebouw (…). Indien er gekozen wordt voor een stalen hoofddraagconstructie waartegen sandwichelementen worden bevestigd, moet een luchtdichting in de vorm van een uitzendband worden aangebracht tussen beide onderdelen om een correcte luchtdichtheid te kunnen garanderen. Op geen enkele positie is dit uitzendband waargenomen. Op een aantal locaties kan er tussen de panelen en het staal door gekeken worden, waarbij ter plaatse van de gevelopeningen licht zichtbaar is. Tevens wordt door Brucha geadviseerd een dichting aan te brengen in de onderlinge aansluiting van de panelen. Deze dichting is niet waargenomen. Hierbij moet wel worden aangegeven dat het gebouw nog niet gereed is. Het achteraf plaatsen van het uitzendband en de dichting tussen panelen is echter (bijna) niet mogelijk.
Bevestiging
De panelen zijn met bevestigers en drukverdeelplaten vastgezet aan de achterliggende stalen hoofddraagconstructie. Op een aantal locaties zijn de panelen vastgezet met twee bevestigers, op een aantal locaties met één en op een enkele locatie, veelal bij doorvoeren, zijn er geen bevestigers aangetroffen. Aangezien BDA niet in het bezit is van de windvastheidsberekeningen en het hierbij behorende bevestigingsplan, kunnen geen concrete uitspraken worden gedaan over de kwaliteit en windvastheid van bevestigen van de panelen. (…)
Staalconstructie
De kwaliteit van de geleverde sandwichpanelen is voor een deel afhankelijk van de kwaliteit van de achterliggende stalen hoofddraagconstructie. Indien er maatafwijkingen aanwezig zijn in deze hoofddraagconstructie, bestaat de kans op vervorming van de panelen. Tijdens de bevestiging van de panelen worden deze namelijk naar de staalconstructie geschroefd. (…) Het is dus van belang voorafgaand aan de montage van de elementen de kwaliteit van de staalconstructie te beoordelen en correct uit te lijnen indien nodig. Op diverse locaties is waargenomen dat de tussensteunpunten naar binnen toe zijn geplaatst hetgeen vervorming van de panelen tot gevolg heeft. (…)
Vervorming ter plaatse van bevestiging
Op veel locaties is vervorming van de flens van het paneel waargenomen als gevolg van een kwalitatief onvoldoende bevestiging. Zoals in de voorgaande alinea aangegeven, is bij een aantal tussensteunpunten de achterliggende constructie wat verder naar binnen geplaatst hetgeen zorgt voor een afstand tussen paneel en staal. Bij het aanschroeven van de panelen met de drukverdeelplaten zal men het paneel naar de achterliggende staalconstructie willen trekken. Dit is ook in veel gevallen gebeurd. De vulling van de sandwichelementen, steenwolvulling, is dusdanig zacht dat vervorming in de plaat zeer eenvoudig te realiseren is bij een te hoge druk van de bevestigers. Bij de tussensteunpunten is duidelijk te zien dat een combinatie van de keuze voor de steenwolplaat met een kwalitatief onvoldoende uitgelijnde achterconstructie en het te strak bevestigen van de schroeven zorgt voor vervorming.
Bij de eindopleggers is in veel gevallen hetzelfde probleem geconstateerd. Hier is het echter niet het gevolg van een kwalitatief onvoldoende uitgelijnde staalconstructie maar door een zwakker paneel aan de kopse zijnde. Aan het uiteinde van een paneel is de sterkte van de buitenplaat minder dan in het midden van een paneel. Op deze positie is het dus eenvoudiger om een vervorming in de beplating te krijgen bij het te strak aanschroeven van de drukverdeelplaten. Dit is ook in zeer veel gevallen gebeurd. De vervormingen bij de eindopleggingen van de panelen zijn het gevolg van de keuze voor een sandwichpaneel met steenwolvullingen en het te strak aanschroeven van de drukverdeelplaten.
Montage panelen
Bij de montage van deze horizontaal aangebrachte panelen moet ervoor worden gewaakt dat er door de leverancier, Brucha, een theoretische maat is aangegeven van 2 mm die aanwezig moet zijn tussen de buitenbeplating van de panelen. Op diverse locaties is deze maat gemeten. De kleinst gemeten maat benadert de 0 mm, de twee andere maten bedragen 3,7 mm en 4.9 mm. Indien deze maat te klein is, kan bij het opwarmen van de panelen als gevolg van bezonning de buitenplaat onvoldoende uitzetten. (…) met als gevolg dat de buitenplaat in het midden kan gaan bollen. Tijdens het onderzoek was dit niet waarneembaar. De kans is echter aanwezig dat de platen in de zomer zullen gaan bollen als gevolg van een kwalitatief onvoldoende montage. Indien deze bolling te ernstig wordt, kan de buitenplaat loskomen van het isolatiemateriaal en verliest het paneel zijn sterkte. Indien de ruimte tussen de panelen te groot wordt, kan dit gevolgen hebben voor de luchtdichtheid van de gevel.
5.3
Materieelstalling
(…)
De keuze voor een PUR-paneel zorgt ervoor dat vervormingen in de buitenplaat zelf bij strijklicht veel minder optreden. (…) Visueel zijn er echter wel enkele tekortkomingen geconstateerd.
Montage panelen
Bij de montage van deze horizontaal aangebrachte PUR-panelen moet er tevens voor worden gewaakt dat er door de leverancier, Brucha, een theoretische maat is aangegeven van 2 mm die aanwezig moet zijn tussen de buitenbeplating van de panelen. Op een drietal locaties is de tussenmaat tussen de buitenplaten gemeten. Deze benaderen in alle gevallen de 0 mm. Zoals aangegeven in de vorige paragraaf kunnen ook bij deze PUR-panelen bollingen gaan optreden als gevolg van een onvoldoende montage. Als deze bolling te ernstig wordt, kan de buitenplaat loskomen van de isolatievulling. Ook bij de overkapping van de materiaalstelling is vervorming van de panelen bij de bevestigers zichtbaar bij strijklicht. Verwacht wordt dat het ook hier een combinatie is van het te strak aanschroeven van de drukverdeelplaten, mogelijk in combinatie met een kwalitatief onvoldoende uitgelijnde achterconstructie.
(…).”
3.27
Het werk is op 13 mei 2013 door [geïntimeerde] aan [B] opgeleverd. Op die datum heeft [geïntimeerde] [B] een factuur gezonden ten bedrage van € 138.250,-- exclusief BTW ter zake van de contractuele opleveringstermijn.
3.28
Bij brief van 6 juni 2013 (productie 33 van [geïntimeerde] ) heeft de advocaat [NAAM][B] [geïntimeerde] meegedeeld dat [B] met een beroep op de overeengekomen kortingsregeling haar betalingsverplichting uit hoofde van de factuur van 13 mei 2013 opschort en tot verrekening wil overgaan. Het te verrekenen boetebedrag bedraagt volgens deze brief
€ 130.500,--.
3.29
Op 18 oktober 2013 heeft [geïntimeerde] een overeengekomen onderhoudstermijn van     € 39.500,-- aan [B] gefactureerd. Ook met betrekking tot deze factuur heeft Kollen Holding zich, onder verwijzing naar de brief van haar advocaat [NAAM]6 juni 2013, op een opschortingsrecht beroepen.
3.30
Op 20 mei 2014 heeft Kollen Holding aan [geïntimeerde] een bedrag van € 18.041,-- exclusief BTW betaald. Verder hebben naar aanleiding van de facturen van [geïntimeerde] van 13 mei en 18 oktober 2013 (hierna: de facturen) geen betalingen door Kollen Holding plaatsgevonden.
4
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
4.1
[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg in conventie kort samengevat gevorderd de veroordeling van Kollen Holding tot betaling aan haar van een bedrag van € 258.082,33 (exclusief BTW over € 138.500,--, € 39.500,-- en € 71.637,30) voor onbetaald gebleven facturen en (vertragings)schade, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over
€ 138.500,-- en € 39.500,-- vanaf 31 januari 2014 en over € 71.637,30 vanaf 21 februari 2014, tot aan de dag der algehele voldoening, althans tot betaling van een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, alsmede tot vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten en de kosten van het BDA rapport ten bedrage van € 2.520,-- exclusief BTW, met veroordeling van Kollen Holding in de proceskosten.
4.2
Kollen Holding heeft in eerste aanleg in reconventie kort samengevat, onder de voorwaarde dat haar beroep op verrekening in conventie geheel of gedeeltelijk wordt gepasseerd, gevorderd dat de rechtbank [geïntimeerde] bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis zal veroordelen om aan haar een bedrag van € 157.500,-- exclusief BTW ter zake van de contractuele korting (boete) te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag der opeisbaarheid tot de dag der algehele voldoening, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.
4.3
De rechtbank heeft bij vonnis van 15 oktober 2014, hersteld bij herstelvonnis van
17 december 2014, in conventie de vorderingen ter zake van onbetaalde facturen toegewezen en Kollen Holding veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van € 159.709,- exclusief BTW, met wettelijke handelsrente vanaf 31 januari 2014. De rechtbank heeft de schadevordering van [geïntimeerde] afgewezen. De rechtbank heeft de vordering voor de buitengerechtelijke kosten toegewezen overeenkomstig het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten. Zij heeft in reconventie de vorderingen van Kollen afgewezen.
5
De beoordeling van de grieven en de vordering
5.1
In deze zaak heeft Kollen Holding facturen, waarvan [geïntimeerde] in conventie betaling heeft gevorderd, onbetaald gelaten, stellende dat zij een voor verrekening vatbare tegenvordering heeft ter zake van de contractuele korting (boete) op de aanneemsom wegens overschrijding van de overeengekomen termijn van oplevering. In voorwaardelijke reconventie heeft Kollen Holding, voor het geval het beroep op verrekening zou worden gepasseerd, schadevergoeding gevorderd.
Minderwerk
5.2
Onder
grief I
voert Kollen Holding aan dat de rechtbank bij de vaststelling van het openstaande factuurbedrag ten onrechte eraan is voorbijgegaan dat sprake is van tussen partijen overeengekomen minderwerk ten bedrage van € 3.271,50 excl. BTW. Dit bedrag dient dan ook op het factuurbedrag in mindering te worden gebracht, aldus Kollen Holding. [geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord de juistheid van deze stelling van Kollen Holding erkend, zodat het desbetreffende bedrag aan minderwerk van het openstaande factuurbedrag moet worden afgetrokken. De grief slaagt derhalve.
Kortingsregeling
5.3
Niet in geschil is dat partijen zijn overeengekomen dat [geïntimeerde] het werk op
14 december 2012 zou opleveren en dat aan niet-nakoming van deze verplichting een korting van € 1.500,- per dag was verbonden, een en ander zoals neergelegd in de hiervoor in 3.2 bedoelde werkomschrijving. Tevens staat vast dat het werk eerst op 13 mei 2013 is opgeleverd in de hier bedoelde zin, zodat [geïntimeerde] is tekortgeschoten in de nakoming van deze verplichting.
5.4
Daarmee komt de vraag aan de orde of Kollen Holding voor de opgetreden vertraging in de oplevering aanspraak kan maken op de (onder 3.2 weergegeven) kortingsregeling. Naar ook de rechtbank – in hoger beroep niet bestreden – tot uitgangspunt heeft genomen, gaat het bij de onderhavige kortingsregeling om een boetebeding in de zin van artikel 6:91 BW. Kollen Holding kan van dit beding geen nakoming vorderen indien [geïntimeerde] stelt – en bij gemotiveerde betwisting bewijst – dat de tekortkoming in de nakoming van de verplichting het werk op 14 december 2012 op te leveren haar niet kan worden toegerekend (artikel 6:92 lid 3 BW).
5.5
[geïntimeerde] heeft in dit verband het volgende gesteld. De termijnoverschrijding is blijkens het rapport BDA het gevolg van ongeschiktheid van de door [B] en [C] specifiek voorgeschreven gevelpanelen, alsmede van uitvoeringsfouten van onderaannemer Companjen die de staalconstructie heeft gemaakt en van onderaannemer Leemrijse die de gevelplaten heeft gemonteerd. Beide onderaannemers zijn door [B] en [C] aangedragen met een reeds uitonderhandelde opdracht, met het verzoek aan [geïntimeerde] deze onder zich te nemen. Volgens [geïntimeerde] kan geen van deze oorzaken aan haar worden toegerekend, allereerst omdat zij zich slechts had verbonden tot coördinatie over het werk in tijd/plaats en geen toezicht moest houden en/of contractueel aansprakelijk is voor fouten van deze door [B] aangedragen onderaannemers en/of naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [geïntimeerde] in haar verhouding tot [B] aansprakelijk is voor de genoemde oorzaken van de vertraging. Verder heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat de vertraging (deels) kan worden toegeschreven aan dralen van Kollen Holding bij de discussie over de aangewezen wijze van herstel en (deels) aan onwerkbaar weer.
Kollen Holding heeft het voorgaande gemotiveerd betwist.
Omvang (overeengekomen) aansprakelijkheid van [geïntimeerde]
5.6
Het hof volgt [geïntimeerde] niet in haar stelling dat zij zich tegenover Kollen Holding in het algemeen slechts had verbonden tot coördinatie in tijd/plaats van het werk. Gesteld noch gebleken is dat partijen vooraf of ten tijde van de contractsluiting de door [geïntimeerde] gestelde beperkte omvang van haar taken en aansprakelijkheid hebben besproken. Vast staat dat de tussen Kollen Holding en [geïntimeerde] gemaakte afspraken zijn neergelegd in de onder 3.2 tot en met 3.6 weergegeven stukken. Op grond daarvan nam [geïntimeerde] als (hoofd)aannemer de verplichting op zich het werk tot stand te brengen en op 14 december 2012 op te leveren.
Feiten of omstandigheden op grond waarvan partijen redelijkerwijs moesten begrijpen dat overeengekomen verplichtingen van [geïntimeerde] zich beperken tot de coördinatie in tijd en plaats zijn niet (voldoende concreet) gesteld of gebleken en/of gespecificeerd te bewijzen aangeboden. Het hof is dan ook van oordeel dat de gekozen wijze van contracteren als zodanig nog niet meebrengt dat [geïntimeerde] niet jegens Kollen Holding aansprakelijk zou zijn voor hun eventuele uitvoeringsfouten.
5.7
Dit alles laat evenwel de mogelijkheid onverlet dat in de gegeven omstandigheden de vertraging geheel of gedeeltelijk voor rekening van opdrachtgever [B] dient te blijven, hetzij omdat die vertraging het gevolg is van omstandigheden die [geïntimeerde] niet kunnen worden toegerekend, hetzij omdat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [geïntimeerde] (zoals overeengekomen) aansprakelijk zou zijn voor de desbetreffende vertragingsoorzaken en/of fouten van de onderaannemer. Niet uitgesloten is dat de omstandigheden dat de onderaannemers waren voorgeschreven en de contracten reeds door [B] met de onderaannemers waren uitonderhandeld, in dat verband (mede) een rol spelen. Tegen het oordeel van de rechtbank dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [geïntimeerde] voor de vertraging aansprakelijk is,  keren zich de
grieven II, III, IV, V, VI, VII
en
IX
.
5.8
Het hof stelt voorop dat de in artikel 6:76 BW neergelegde aansprakelijkheidsverdeling haar rechtvaardiging mede vindt in het gegeven dat de hoofdaannemer de onderaannemer contractueel kan aanspreken op tekortkomingen, welke mogelijkheid de opdrachtgever in beginsel niet heeft. De rechter dient derhalve terughoudendheid te betrachten bij zijn oordeel dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de hoofdaannemer desondanks niet kan worden aangesproken op fouten van zijn onderaannemer(s). Verdere beslissing hierover en/of over de toerekenbaarheid van de tekortkoming/vertraging aan [geïntimeerde] , zal worden aangehouden tot na de - zoals hierna zal blijken - te houden comparitie.
Ongeschiktheid voorgeschreven gevelpanelen
5.9
Naar het oordeel van het hof kan in dit geval de termijnoverschrijding [geïntimeerde] evenwel niet worden toegerekend voor zover deze het gevolg zou zijn van functioneel ongeschikte gevelpanelen, nu deze door de opdrachtgever met deskundige bijstand van haar architect Vorsselman specifiek waren voorgeschreven (artikel 7:760 lid 2 BW). Kollen Holding heeft onvoldoende gesteld om te kunnen oordelen dat [geïntimeerde] – die bovendien zelf andere panelen had geadviseerd – voor de (door haar gestelde) ongeschiktheid van de voorgeschreven gevelpanelen is tekortgeschoten in een op haar rustende waarschuwingsplicht.
5.10
In hoeverre de termijnoverschrijding voortkomt uit ongeschiktheid van de panelen, kan uit het rapport BDA niet worden opgemaakt. Uit dit rapport waarvan de bevindingen als zodanig door partijen niet (althans niet voldoende gemotiveerd) zijn bestreden, blijkt op dit punt dat de aangebrachte sandwichpanelen om verschillende redenen niet voldeden aan de eisen van goed en deugdelijk werk. Zo worden in het rapport enkele uitvoeringsfouten geconstateerd die - naar het hof begrijpt - alleen door het opnieuw monteren van de panelen zouden kunnen worden hersteld. Het gaat hierbij om de constatering van de deskundige dat de panelen op een zodanige wijze zijn gemonteerd – zonder uitzendband en dichting – dat niet is voldaan aan de in het bouwbesluit genoemde eisen van luchtdichtheid. Ook wordt in het rapport erop gewezen dat bij de montage van de panelen op verschillende plaatsen niet de door de leverancier voorgeschreven afstand tussen de panelen in acht is genomen, met het risico dat de panelen gaan bollen bij temperatuurschommelingen. Volgens het rapport was de stalen raamconstructie waartegen de panelen zijn gemonteerd, niet geheel uitgelijnd. Dit had volgens de deskundige bij de montage alsnog  – kennelijk door het treffen van plaatselijke maatregelen – moeten gebeuren. Indien dit was gebeurd en indien de panelen niet te strak zouden zijn aangeschroefd, zouden de vervormingen niet zijn opgetreden. Dit ligt voor de vervormingen bij de eindopleggers mogelijk anders. Onduidelijk blijft in het rapport in hoeverre de opgetreden vervormingen ook zonder strijklicht waarneembaar zijn (waren).    Uit het rapport van BDA kan niet goed worden opgemaakt in hoeverre de opgetreden vervormingen door de keuze voor de onderhavige platen met de naar zijn aard zachte steenwolvulling onvermijdelijk waren en in hoeverre deze door een redelijk bekwame en redelijk handelende (onder)aannemer door voorzichtige bevestiging hadden kunnen worden vermeden. Het rapport suggereert dat de opgetreden vervorming van de panelen in ieder geval voor de eindopleggers niet of lastig te vermijden is geweest. Ook blijft onduidelijk in hoeverre de opgetreden vervormingen – zoals opgesomd in paragraaf 4 van het rapport – ook zonder strijklicht waarneembaar waren. [geïntimeerde] heeft gesteld dat normaal is dat een staalconstructie, zoals door Companjen aangelegd, niet geheel is uitgelijnd. Dit roept de vraag op of dit zo is en in hoeverre de constructie waarop de panelen zijn bevestigd door [geïntimeerde] (Leemrijse) alsnog had kunnen worden uitgelijnd, zoals het rapport suggereert. Verder heeft [geïntimeerde] nog opgemerkt dat, los van het voorgaande, aanvankelijk nog sprake is geweest van panelen met een fabricagefout, die echter al voor 14 december 2012 alle door de leverancier zouden zijn vervangen.
5.11
Uit de overgelegde correspondentie volgt dat de eind 2012/begin 2013 door partijen gevoerde discussie over de noodzaak van herstel en wijze waarop dit herstel plaats zou moeten vinden, vooral betrekking heeft gehad op de esthetische bezwaren van Kollen Holding (de vervormingen). Thans staat nog niet vast staat in hoeverre in dat (esthetisch) opzicht van een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst van aanneming sprake is, enerzijds omdat partijen tegenover elkaar staan voor de daartoe relevante norm (strijklicht/gewoon daglicht) en anderzijds omdat nog niet duidelijk is in hoeverre de vervormingen gelet op de aard van de voorgeschreven gevelpanelen vermijdbaar zouden zijn geweest. Het rapport BDA vermeldt voorts niet of de in het voorjaar van 2013 gekozen wijze van herstel (‘overcladding’) en/of de door [B] aanvankelijk geëiste vervanging van de panelen ook aangewezen zou zijn geweest voor de (achteraf) in het rapport BDA geconstateerde uitvoeringsfouten en of, zoals [geïntimeerde] ter comparitie in eerste aanleg heeft gesteld, die uitvoeringsfouten op snellere en eenvoudiger wijze hadden kunnen worden hersteld, mogelijk met een kortere termijnoverschrijding tot gevolg.
5.12
Het hof heeft behoefte aan inlichtingen over de onder 5.10 en 5.11 bedoelde punten en zal daartoe een comparitie van partijen gelasten. Het hof stelt zich daarbij voor dat [geïntimeerde] als meest gerede partij ervoor zorg draagt dat de door haar eerder ingeschakelde deskundige van BDA bij de zitting aanwezig is, zodat aan hem op de zitting vragen kunnen worden gesteld.
Vertraging bij het zoeken naar een oplossing
5.13
Bij dit alles is tussen partijen voorts in geschil in hoeverre de duur van de overschrijding van de oplevertermijn kan worden toegerekend aan de opstelling van partijen (en onderaannemer Leemrijse) in de desbetreffende periode en of het herstel voortvarender had kunnen worden opgepakt. Ook dit punt zal op de comparitie met partijen worden besproken.
Onwerkbaar weer
5.14
Volgens [geïntimeerde] dient op de duur van de termijnoverschrijding waarover Kollen Holding de boete (korting) vordert, onwerkbaar weer in mindering worden gebracht. Tussen partijen is (kennelijk) niet in geschil dat over dagen met onwerkbaar weer na 14 december 2012 in beginsel geen recht bestaat op de korting. Volgens [geïntimeerde] was in de genoemde periode gedurende 46 dagen sprake van onwerkbaar weer. Kollen Holding heeft aangevoerd dat [geïntimeerde] wel door had kunnen gaan met het werk in én aan de bedrijfshal, alsmede dat [geïntimeerde] ook op de werkbare dagen niet heeft gewerkt. Voor zover sprake is geweest van onwerkbaar weer, mogen daartoe volgens Kollen Holding alleen de door Bouwnijverheid cao erkende onwerkbare werkdagen in aanmerking worden genomen. Ook op dit punt heeft het hof behoefte aan inlichtingen, waartoe de comparitie van partijen eveneens zal worden benut.
Afstand van recht
5.15
[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg gesteld dat Kollen Holding voor de problematiek van de gevelpanelen (mondeling) afstand heeft gedaan van haar recht zich op de kortingsregeling te beroepen. Volgens [geïntimeerde] hebben [C] (tijdens de vierde bouwvergadering) en Kollen Holding (tijdens een bespreking op 4 december 2012 met [G] van [geïntimeerde] ) mondeling toegezegd dat vertraging als gevolg van de gevelproblematiek geen financiële gevolgen zou hebben in verband met de kortingsregeling. Uit het bouwverslag van de op 29 november 2012 gehouden bouwvergadering (productie 10) blijkt dat daarin van de zijde van Kollen Holding ongeacht de gevelproblematiek wordt vastgehouden aan de opleverdatum en de kortingsregeling, terwijl eenzelfde standpunt is ingenomen in de op 7 december 2012 door Vorsselman aan [geïntimeerde] verstuurde e-mail (productie 16).
5.16
De rechtbank heeft dit verweer van [geïntimeerde] onbesproken gelaten, omdat zij had geoordeeld dat [geïntimeerde] niet aansprakelijk is voor de kwaliteit van de gevelpanelen en de uitvoeringsfouten van de onderaannemers bij de montage daarvan. Mocht dit oordeel in hoger beroep anders uitvallen, dan wordt het verweer van [geïntimeerde] dat Kollen Holding afstand heeft gedaan van de kortingsregeling alsnog van belang. Proceseconomische redenen kunnen ervoor spreken de beoordeling van dit verweer naar voren te halen. Ook dit punt zal op bij de comparitie worden besproken.
Schadevordering
5.17
Met
grief VIII
klaagt Kollen Holding dat de rechtbank ten onrechte en ongemotiveerd haar (voorwaardelijke) schadevordering ten bedrage van € 117.580,- heeft afgewezen.
5.18
Kollen Holding heeft de onderhavige, bij conclusie van antwoord, onder 16 gespecificeerde, schadevordering voorwaardelijk ingesteld, voor het geval haar beroep op de contractuele korting zou worden afgewezen. [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg als zodanig niet betwist dat Kollen Holding (enige) schade heeft geleden als gevolg van de latere oplevering, maar heeft (toen) betwist dat Kollen Holding naast de contractuele korting schadevergoeding zou kunnen vorderen. Thans in hoger beroep heeft [geïntimeerde] bij memorie van antwoord betwist dat Kollen Holding voor vergoeding vatbare schade heeft geleden. Het hof zal ter comparitie ook de (gestelde) schade met partijen bespreken.
6
De slotsom
Het hof zal een (meervoudige) comparitie van partijen bepalen voor het verkrijgen van inlichtingen als bedoeld in rov. 5.10, 5.11, 5.13, 5.14, 5.16 en 5.18 en voor het beproeven van een schikking.
7
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bepaalt beide partijen – [geïntimeerde] vergezeld van de deskundige van BDA – vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het geven van de verlangde inlichtingen in staat is en bevoegd is tot het aangaan van een schikking, samen met hun advocaten zullen verschijnen voor een meervoudig te houden comparitie, waartoe zitting zal worden gehouden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem op een nader te bepalen dag en tijdstip, om inlichtingen te geven als onder 6 vermeld en opdat kan worden onderzocht of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden;
bij deze comparitie bestaat geen gelegenheid om pleitnotities voor te dragen;
bepaalt dat partijen de verhinderdagen van partijen en hun advocaten in de maanden maart tot en met juni 2016 zullen opgeven op de
roldatum 24 januari 2017
,  waarna dag en uur van de comparitie (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door het hof zullen worden vastgesteld;
bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van de comparitie van partijen nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen;
houdt verder iedere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. B.J. Lenselink, F.W.J. Meijer en A.E.B. ter Heide en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 20 december 2016.