ECLI:NL:GHSHE:2021:1030
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.283.933/01
arrest in kort geding van 6 april 2021
in de zaak van
[Trading Company]
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
hierna aan te duiden als [appellante] ,
advocaat: mr. K.A. van Voorst te Amsterdam,
tegen
[de vennootschap] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. B. van Leeuwen te Goes,
op het bij exploot van dagvaarding van 24 september 2020 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 10 september 2020, door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, gewezen in kort geding tussen [appellante] als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde.
1
Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/02/374373 / KG ZA 20-379)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep met grieven en conclusie van eis;
de memorie van antwoord van 3 november 2020;
de bij H-formulier van 28 januari 2021 toegezonden producties 9 tot en met 22, die [geïntimeerde] bij de mondelinge behandeling bij akte in het geding heeft gebracht;
de bij H-formulier van 31 januari 2021 toegezonden productie 12, die [appellante] bij de mondelinge behandeling bij akte in het geding heeft gebracht;
de mondelinge behandeling van 16 februari 2021, waarbij partijen spreekaantekeningen hebben overgelegd.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
3.1.
De rechtbank heeft in rov. 2.1 tot en met 2.8 van het bestreden vonnis vastgesteld van welke feiten in dit geding is uitgegaan. Daartegen is geen grief gericht, zodat deze feiten ook in hoger beroep het uitgangspunt vormen. Deze feiten luiden als volgt.
a) [appellante] werd in december 2015 benaderd door haar zakenrelatie [de vennootschap 2] met de vraag of zij interesse had in een door brand zwaar beschadigde kraan van het merk Terex DEMAG, type AC700 serienummer 87086 (hierna: de kraan) voor een koopprijs van € 1.000.000,-. Naast een ander reparatiebedrijf ( [de vennootschap 3] ) heeft [appellante] de casus voorgelegd aan de heer [directeur geintimeerde] , directeur van onder meer [de vennootschap] , door middel van een schaderapport dat [appellante] van [de vennootschap 2] had verkregen.
b) Bij e-mail van 9 januari 2016 heeft de heer [medewerker appellante] namens [appellante] het volgende aan [directeur geintimeerde] bericht:
“ [de vennootschap 3] schat in 650.000 eur – maar ben bang dat lang duurt (veel sleutelwerk) [de vennootschap 3] is meer een lasser
[de vennootschap 2] wil 1 miljoen geleverd – zou max aan reparatie mogen kosten 750.000,-
Dan is de kraan 250.000 onder marktwaarde klaar – maar dit moet dan ook  tijd .. en geld ..”
c) Bij e-mail van 11 januari 2016 heeft [directeur geintimeerde] hierop het volgende geantwoord:
“Ik heb hier intern overlegd, wij hebben er tijd en mensen voor en zou mooie klus zijn. Werken gewoon met open calculatie.
Onderdelen neem ik aan in overleg met jullie/via jullie.
Hoe kunnen we dit verder optuigen?”
d) Namens [appellante] heeft de heer [medewerker appellante] hierop op 11 januari 2016 als volgt gereageerd:
“ [directeur geintimeerde] , ik kan niet over de 750.000
Daarom zoek wat vastigheid – [naam] bood aan 600-650
Ik zie liever er onder, maar in ergste geval is 750.000 haalbaar”
e) [directeur geintimeerde] heeft hierop per e-mail van 18 januari 2016 als volgt gereageerd:
“Ik weet niet of je al een beslissing hebt genomen, wanneer niet het geval wil ik het wel proberen. 2 opmerkingen:
1. Jullie hebben goede contacten voor wat betreft onderdelen, dit moeten we dan samen oppakken.
2. Ik wil wel tussentijds factureren, want als ik onderdelen voor de machine moet kopen loopt dat redelijk in de papieren en ik kan geen 750.000 voorfinancieren.
Zal ik binnenkort even langskomen?”
f) Partijen zijn overeengekomen dat [geïntimeerde] de kraan van [de vennootschap 2] zou kopen voor een bedrag van € 950.000,-. Op 26 februari 2016 heeft [geïntimeerde] een factuur gestuurd aan [appellante] ter hoogte van € 100.000,- voor een aanbetaling. [appellante] heeft deze factuur voldaan.
g) [de vennootschap 2] heeft de kraan in augustus 2016 aan [geïntimeerde] geleverd.
h) Op 28 december 2016 heeft [geïntimeerde] een financieringsovereenkomst gesloten met [de vennootschap 4] Op basis van deze overeenkomst heeft [de vennootschap 4] een financieringsarrangement verstrekt aan [geïntimeerde] van € 1.650.000,- met een looptijd van negen maanden, tot 27 september 2017. [de vennootschap 4] heeft hiervan een bedrag van € 950.000,- rechtstreeks aan [de vennootschap 2] betaald voor de aankoop van de kraan. Het resterende bedrag van € 700.000,- kon in zeven termijnen van € 100.000,- worden opgenomen door [geïntimeerde] . [de vennootschap 4] berekende tijdens de looptijd van de overeenkomst uitsluitend rente over het opgenomen bedrag. Dit werd door [geïntimeerde] aan [appellante] doorbelast.
i) Na afloop van de looptijd van de financieringsovereenkomst op 27 september 2017 is deze verlengd door [de vennootschap 4] . Op dat moment had [geïntimeerde] slechts € 1.050.000,- van het krediet opgenomen.
j) [appellante] heeft de vordering op [geïntimeerde] van € 1.050.000,- per 19 december 2019 overgenomen van [de vennootschap 4] . Dit werd vastgelegd in een akte van cessie van 23 maart 2020.
k) De kraan bevindt zich bij [geïntimeerde] en is (nog) niet gerepareerd.
3.2.1.
In deze procedure heeft [appellante] gevorderd bij wege van voorlopige voorziening, na wijziging van eis:
a) [geïntimeerde] te veroordelen om de kraan uiterlijk negen maanden na de datum van het te wijzen vonnis, althans een in goede justitie te bepalen datum, gerepareerd aan [appellante] ter beschikking te stellen, tegen voldoening door [appellante] van de nog niet aan [geïntimeerde] betaalde reparatiekosten van € 600.000,- en tegen alsdan door [appellante] te geven afstandsverklaring van de door de akte van cessie van [de vennootschap 4] overgenomen aanspraken jegens [geïntimeerde] ;
b) [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van een dwangsom van € 10.000,- per dag dat zij het gevorderde onder a) niet nakomt;
c) [appellante] verlof te geven om als voorschot op de door haar in de bodemprocedure te vorderen schadevergoeding een bedrag van € 142.410,52, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te verrekenen met de aan [geïntimeerde] te betalen onder a. genoemde reparatietermijnen;
d) [geïntimeerde] te veroordelen in de proceskosten en nakosten, te vermeerderen met rente.
[geïntimeerde] heeft verweer gevoerd.
3.2.2.
In het bestreden vonnis heeft de rechtbank de vorderingen afgewezen en [appellante] in de proceskosten veroordeeld.
3.3.
[appellante] heeft in hoger beroep acht grieven aangevoerd. [appellante] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen.
3.4.1.
[appellante] stelt spoedeisend belang te hebben bij haar vordering tot levering van de kraan in gerepareerde toestand. [appellante] voert hiertoe aan dat zij de kraan met ingang van 1 oktober 2020 heeft verhuurd aan een derde. Omdat de kraan niet beschikbaar is, heeft zij tijdelijk, tot en met mei 2021, een andere, duurdere kraan aan deze derde ter beschikking gesteld. Vanaf 1 juni 2021 moet zij de kraan van [geïntimeerde] weer kunnen inzetten onder de huurovereenkomst. Omdat de andere kraan een duurdere kraan is, lijdt [appellante] bovendien schade zolang zij de kraan van [geïntimeerde] niet kan inzetten. Daarbij verliest de kraan volgens [appellante] zijn waarde naarmate de tijd verstrijkt.
[geïntimeerde] heeft gemotiveerd betwist dat [appellante] een spoedeisend belang heeft.
Het hof is van oordeel dat uit wat [appellante] naar voren heeft gebracht voldoende blijkt dat zij een spoedeisend belang heeft bij haar vordering tot levering van de kraan. [geïntimeerde] heeft weliswaar de (ingangsdatum van de) verhuur en het voor [appellante] duurdere alternatief betwist, maar tussen partijen is niet in geschil dat [appellante] de kraan in haar bedrijfsvoering kan inzetten wanneer deze is gerepareerd en dat de kraan zijn marktwaarde verliest naarmate de tijd verstrijkt. Reeds daarin is naar het oordeel van het hof voldoende spoedeisend belang gelegen.
3.4.2.
[appellante] heeft ook verlof gevorderd om als voorschot op schadevergoeding een bedrag van € 142.410,52 te mogen verrekenen met aan [geïntimeerde] te betalen reparatietermijnen. Het hof overweegt dat [appellante] hiermee in essentie een verklaring voor recht vordert dat zij gerechtigd is dit bedrag te verrekenen met een vordering van [geïntimeerde] . Een dergelijke vordering is in kort geding niet toewijsbaar.
3.5.1.
Met de grieven I tot en met VIII betoogt [appellante] in de kern dat zij met [geïntimeerde] een overeenkomst heeft gesloten die inhoudt dat [geïntimeerde] verplicht is om de kraan te repareren voor een vast bedrag (en daarmee voor eigen rekening en risico) van € 800.000,- en om de kraan uiterlijk op 27 september 2017 aan [appellante] ter beschikking te stellen. Uit de door [appellante] overgelegde e-mail correspondentie en andere bewijsstukken volgt duidelijk dat dit de inhoud is van de overeenkomst tussen partijen, zodat nadere bewijslevering niet nodig is, aldus [appellante] . Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
3.5.2.
Het hof constateert dat (terecht) geen grief is gericht tegen de maatstaf die de voorzieningenrechter heeft geformuleerd dat beoordeeld moet worden of aannemelijk is dat de vordering van [appellante] in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft dat het – mede gelet op de belangen van partijen over en weer – gerechtvaardigd is op de toewijzing daarvan vooruit te lopen door het treffen van een voorziening zoals gevorderd (bestreden vonnis, rov. 4.2).
3.5.3.
[appellante] heeft, ter onderbouwing van haar stelling over de gemaakte afspraak over prijs en levertijd, verwezen naar:
- e-mailcorrespondentie tussen haar en [geïntimeerde] in januari en februari 2016, overgelegd als productie 1 bij inleidende dagvaarding;
- facturen van 26 februari 2016 en 11 augustus 2016 (producties 2 en 3 bij inleidende dagvaarding);
- de financieringsovereenkomst met [de vennootschap 4] van 28 december 2016 en een overeenkomst van december 2016 die niet is getekend door [geïntimeerde] maar wel door [appellante] (producties 4a en 4b bij inleidende dagvaarding).
3.5.4.
[geïntimeerde] betwist dat tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen die inhoudt dat [geïntimeerde] voor eigen rekening en risico de kraan moet herstellen en opleveren tegen een prijs van € 800.000,-, alsook dat de kraan op 27 september 2017 moest worden opgeleverd (memorie van antwoord, 16 sub I). Volgens [geïntimeerde] is op de e-mails van 11 en 18 januari 2016 een mondeling akkoord gevolgd op de door [geïntimeerde] genoemde punten van het werken met open calculatie en het samen oppakken van de inkoop van onderdelen (memorie van antwoord, 16 sub IV). De in de facturen en financieringsovereenkomst genoemde € 800.000,- gold daarbij slechts als richting voor beide partijen, aldus [geïntimeerde] .
3.5.5.
Het hof  stelt voorop dat een overeenkomst ingevolge artikel 6:217 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) tot stand komt door een aanbod en de aanvaarding daarvan. Aanbod en aanvaarding moeten met elkaar overeenstemmen. Een aanbod is een aan de wederpartij gedaan voorstel tot het aangaan van een overeenkomst, welk voorstel zodanig bepaald is dat door de aanvaarding daarvan  een overeenkomst ontstaat. De aanvaarding moet, wil er een overeenkomst tot stand komen, inhoudelijk met het aanbod overeenstemmen. Sprake moet zijn van een op dat rechtsgevolg gerichte wil die zich door een verklaring heeft geopenbaard, dan wel een verklaring of gedraging op grond waarvan redelijkerwijs bij de aanbiedende partij het vertrouwen is opgewekt dat daarvan sprake is. Wat de inhoud is van een overeenkomst hangt af van wat partijen hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid, overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mochten toekennen (artikel 3:33 en 3:35 BW).
3.5.6.
Het hof overweegt dat uit de e-mail van [appellante] van 11 januari 2016 volgt dat [appellante] wilde dat de kosten van reparatie van de kraan niet hoger zouden zijn dan € 750.000,-. Uit de reactie van [geïntimeerde] van 18 januari 2016 volgt niet zonder meer dat hij daarmee akkoord was, of dat [appellante] daarvan mocht uitgaan. [geïntimeerde] maakt daarin immers twee opmerkingen, over het samen oppakken van het verkrijgen van onderdelen en over tussentijds factureren, waarbij hij de vraag stelt of hij binnenkort even zal langskomen, kennelijk om dit nog verder te bespreken. Partijen spraken in deze fase nog over een bedrag van € 750.000,- aan reparatiekosten, terwijl de stelling van [appellante] luidt dat een vaste prijs van € 800.000,- is overeengekomen. In de e-mail correspondentie van 12 februari 2016 over de voorschotfactuur wordt ook gerefereerd aan een bedrag van € 800.000,- voor reparatiekosten. Bij pleidooi in hoger beroep heeft [appellante] desgevraagd toegelicht dat op enig moment na de e-mail van 18 januari 2016 en vóór de e-mail van 12 februari 2016 door [appellante] (in de persoon van de heer L. [appellante] ) en [geïntimeerde] (in de persoon van de heer M. [geïntimeerde] ) mondeling akkoord is bereikt over het bedrag van € 800.000,- als vaste prijs. Dit is door [geïntimeerde] betwist. Volgens [geïntimeerde] is, als gezegd, een andere mondelinge afspraak gemaakt.
Het hof overweegt verder dat in de voorschotfacturen van 26 februari 2016 en 11 augustus 2016 weliswaar wordt gesproken over een “prijs in herstelde toestand” van € 1.750.00,- (bestaande uit € 950.000,- voor aankoop en € 800.000,- voor reparatie), maar daaruit volgt niet zonder meer dat het bedrag van € 800.000,- een vaste prijs is. Ook de overeenkomst van december 2016 – veronderstellenderwijs aangenomen dat [geïntimeerde] met deze overeenkomst akkoord was – biedt hierover geen uitsluitsel. De bepalingen van deze overeenkomst zelf hebben slechts betrekking op het verkrijgen van financiering voor de kraan, terwijl uit de overwegingen in de considerans niet noodzakelijkerwijs volgt dat een vaste prijs van € 800.000,- voor reparatie is afgesproken. Daarvoor is bepalend, gelet op de stellingen van [appellante] , wat partijen in de periode tussen 18 januari 2016 en 12 februari 2016 nu precies met elkaar besproken hebben. Partijen zijn het daarover niet eens. Zonder bewijslevering, waarvoor in het kader van een kort geding geen plaats is, kan niet worden vastgesteld wat tussen partijen is besproken. Bij deze stand van zaken heeft [appellante] naar het oordeel van het hof niet voldoende aannemelijk gemaakt dat de door haar gestelde vaste prijsafspraak van € 800.000,- voor reparatie tussen partijen is overeengekomen.
3.5.7.
Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat niet (voldoende) aannemelijk is dat de vordering tot levering van de kraan in gerepareerde toestand tegen betaling van een resterend bedrag voor reparatiekosten van € 600.000,- (op basis van een totaalbedrag van € 800.000,- voor reparatie) in een bodemprocedure zal worden toegewezen. Daarbij weegt het hof de belangen van partijen als volgt mee. Het niet op korte termijn kunnen beschikken over de gerepareerde kraan leidt volgens [appellante] tot schade bestaande uit het niet kunnen exploiteren van de kraan. Voor deze zuivere vermogensschade kan [appellante] , als zij in een bodemprocedure in het gelijk wordt gesteld, [geïntimeerde] aansprakelijk stellen. [appellante] heeft niet gesteld dat [geïntimeerde] voor een dergelijke vordering geen verhaal zou bieden. Gelet hierop weegt het belang van [appellante] bij toewijzing van de gevraagde voorziening niet zwaarder dan het belang van [geïntimeerde] om niet te worden geconfronteerd met een veroordeling om op korte termijn de kraan gerepareerd op te leveren zonder uitsluitsel over wie moet opdraaien voor de (volledige) kosten daarvan.
3.5.8.
Uit het voorgaande volgt dat de grieven falen althans niet tot vernietiging van het bestreden vonnis kunnen leiden. Het bestreden vonnis zal daarom worden bekrachtigd.
3.5.9.
[appellante] zal worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep. Deze worden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op:
– griffierecht						€   5.517,-
– salaris advocaat (2 punten x tarief VII € 4.851,-)
€   9.702,-
totaal							€ 15.219,-.
3.5.10.
De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten zal worden toegewezen op de wijze als in het dictum bepaald.
4
De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het bestreden vonnis;
veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het hoger beroep, en stelt die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] vast op € 15.219,-, en bepaalt dat dit bedrag binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moet zijn voldaan bij gebreke waarvan dit bedrag wordt vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening.
Dit arrest is gewezen door mrs. S.C.H. Molin, A.L. Bervoets en T. van Malssen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 6 april 2021.
griffier					rolraadsheer