ECLI:NL:OGEAA:2021:129
OGEAA — Uitspraak 


Beschikking van 26 maart 2021
Behorend bij AUA202100108
GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN ARUBA
BESCHIKKING
in de zaak van:
de naamloze vennootschap
ARUBA AIRPORT AUTHORITY N.V.
,
te Aruba,
verzoekster,
hierna ook te noemen: AAA,
gemachtigde: de advocaat [NAAM]. M.E.D. Brown,
tegen:
[naam verweerder]
,
te Aruba,
verweerder,
hierna ook te noemen: [verweerder],
gemachtigde: de advocaat [NAAM]. H.G. Figaroa en A.E.A. Hernandez.
1
DE  PROCEDURE
1.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het verzoekschrift d.d. 15 januari 2021;
- het verweerschrift d.d. 26 februari 2021;
- de schriftelijke toelichting met producties d.d. 11 maart 2021 van de zijde van AAA;
- het aanvullend verweerschrift met producties d.d. 15 maart 2021 van [verweerder];
- de mondelinge behandeling d.d. 16 maart 2021.
1.2
De datum voor beschikking is bepaald op heden.
2
DE VASTSTAANDE FEITEN
2.1
AAA is de exploitante van de internationale luchthaven Reina Beatrix te Aruba. Het Land Aruba is aandeelhouder van AAA.
2.2	[
Verweerder], geboren op [geboortedatum]
,
is op 1 oktober 1989 op basis van een arbeidsovereenkomst in dienst getreden van AAA. [verweerder] is werkzaam in de functie van
Safety & Security Compliance Assistant
tegen een salaris van Afl. 8.433,-- per maand.
2.3
In 2019 bedroeg het aantal vertrekkende passagiers op Reina Beatrix 1.256.965. In verband met de tot dat moment verwachte groei van het aantal vertrekkende passagiers naar meer dan 1,5 miljoen in 2025 was AAA begonnen met een grootschalig uitbreidingsproject, genaamd Gateway 2030.
2.4
Begin maart 2020 bestond de organisatie van AAA uit 249 formatieplaatsen. De omvang van de organisatie was afgestemd op een groei naar 1,5 miljoen vertrekkende passagiers in 2025.
2.5
Ten gevolge van de Covid-19 pandemie en de maatregelen die het Land Aruba heeft genomen om de verspreiding van het virus zoveel mogelijk te beperken, is het aantal toeristen in Aruba in 2020 scherp gedaald. Dit heeft eveneens geleid tot een daling van het aantal vertrekkende passagiers in 2020 naar 430.476. De daling van het aantal passagiers heeft geleid tot een daling van de omzet van afgerond 157 miljoen gulden in 2019 tot 61 miljoen gulden in 2020.
2.6
AAA heeft in 2020, in verband met de daling van het aantal passagiers en met inachtneming van de verwachtingen betreffende het aantal vertrekkende passagiers de komende jaren, haar organisatiestructuur en daarmee haar personeelsbestand gereorganiseerd. Er is een kleinere en vlakkere organisatie vastgesteld, waarbij ten opzichte van de oude organisatiestructuur functies en formatieplaatsen zijn verminderd. Het aantal functies is teruggebracht van 94 naar 58, het aantal formatieplaatsen 249 naar 191 fte.
2.7
In juli 2020 heeft AAA een vrijwillige vertrekregeling ingesteld. In totaal 19 werknemers hebben van deze vertrekregeling gebruik gemaakt.
2.8
In oktober 2020 heeft AAA overeenstemming bereikt met de vakbond STA (hierna: STA) over een Sociaal Plan, waarin onder meer is bepaald op welke wijze de werknemers zouden worden geselecteerd voor de nieuwe organisatie alsmede op welke wijze een beëindigingsvergoeding zou worden berekend voor werknemers met wie AAA de arbeidsovereenkomst wenst te beëindigen. AAA en STA hebben het Sociaal Plan op 16 oktober 2020 ondertekend. De vakbond FTA (hierna: FTA) heeft aanvankelijk ook deelgenomen aan de onderhandelingen over de totstandkoming van een Sociaal Plan, maar zij heeft het Sociaal Plan niet ondertekend.
2.9
STA vertegenwoordigde op het moment van het ondertekenen van het Sociaal Plan 95 werknemers van de 167 werknemers op wie de collectieve arbeidsovereenkomst van toepassing was. FTA vertegenwoordigde op dat moment 45 werknemers op wie de collectieve arbeidsovereenkomst van toepassing was.
2.10
In het Sociaal Plan is in artikel 2 bepaald volgens welke selectiemethode werknemers voor de nieuwe organisatie worden geselecteerd. Kort gezegd komt dit erop neer dat werknemers van wie de functie niet vervalt en werknemers die een functie bekleden die weliswaar vervalt, maar waarvoor in de nieuwe organisatie een uitwisselbare functie terugkeert, via de afspiegelingsprocedure meedoen aan selectie voor de bekleding van een functie in de nieuwe organisatie. Werknemers die een functie bekleden die in de nieuwe organisatie vervalt en die ook niet uitwisselbaar is met een functie in de nieuwe organisatie, worden direct als ‘surlpus employees’ aangemerkt en komen niet in aanmerking voor selectie voor de nieuwe organisatie (Sociaal Plan, artikel 2.3.2).
2.11
Artikel 3 van het Sociaal Plan voorziet in de instelling van een Adviescommissie, waar werknemers schriftelijke verzoeken kunnen indienen ten aanzien van de toepassing van de selectiecriteria op hen. Hieromtrent is bepaald:
“An individual Surplus Employee may submit a request in writing to the Advisory Team, and request the Advisory Team to review AAA’s application of the selection process in his/her individual case. (…)”
2.12
Ten aanzien van de hoogte van de beëindigingsvergoeding is ten aanzien van de overtollige werknemers die vrijwillig zouden vertrekken in artikel 4.3.1.1 bepaald dat hen een vergoeding wordt toegekend volgens de formule A x B x C, waarbij A staat voor het aantal dienstjaren, B voor het gemiddelde maandsalaris (average monthly salary) en C voor de correctiefactor 1. Voorts is voor deze groep werknemers bepaald:
“(Semi) Surplus Employees who have applied for the amicable termination offer by the applicable deadline (…) will receive a Signing Bonus equal to four (4) months Average Monthly Salary. After the applicable deadline no Signing Bonus will apply.”
2.13
Ten aanzien van de hoogte van de beëindigingsvergoeding is ten aanzien van de overtollige werknemers die niet vrijwillig zouden vertrekken in paragraaf 4.3.2. bepaald dat ten aanzien van hen ontbinding van de arbeidsovereenkomst bij het gerecht wordt verzocht onder aanbieding van een vergoeding volgens de formule A x B x C, waarbij A staat voor het aantal dienstjaren, B voor het basis maandsalaris en C voor de correctiefactor 0,8.
2.14
Van de 34 werknemers die op basis van het Sociaal Plan overtollig zouden worden, hebben er 23 werknemers ingestemd met een vrijwillig vertrek. [verweerder] behoort tot een groep van 11 medewerkers die niet vrijwillig zijn vertrokken en voor wie AAA thans ontbinding van de arbeidsovereenkomst heeft verzocht.
3.
DE STANDPUNTEN VAN PARTIJEN
3.1
AAA verzoekt dat het gerecht bij beschikking:
- de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang, dan wel tegen een door dit gerecht te bepalen tijdstip, ontbindt op grond van de door haar aangevoerde gewichtige reden, onder toekenning van een vergoeding conform het Sociaal Plan van 16 oktober 2020, zijnde Afl. 210.825,--, onder aftrek van het salaris dat [verweerder] sedert 15 januari 2021 heeft ontvangen, waarop in mindering strekt een aan [verweerder] uit te keren cessantia-uitkering;
- met veroordeling van [verweerder] in de kosten van deze procedure.
3.2
Aan haar verzoek legt AAA, kort gezegd, het volgende ten grondslag.
Het aantal vertrekkende passagiers is in 2020 ten opzichte van de voorgaande jaren sterk gedaald ten gevolge van de Covid-19 pandemie. Op basis van beschikbare lokale en internationale gegevens en onderzoeken is het de verwachting dat de passagiersaantallen tot 2024 onder het niveau van 2019 zullen blijven. De inkomsten van AAA en ook het benodigde personeel zijn gerelateerd aan de passagiersaantallen. De gedaalde passagiersaantallen rechtvaardigen dus een kleinere organisatie. Gezien de gedaalde inkomsten is een reorganisatie bovendien noodzakelijk om de continuïteit van AAA te waarborgen. Daar komt bij dat de oude organisatie relatief complex was met lange communicatielijnen en veel lagen. De nieuwe organisatie is, in de woorden van AAA,
‘leaner and better’
. Daarbij gold ook nog dat de organisatie qua omvang was afgestemd op de passagierspieken in het weekend, terwijl de nieuwe organisatie beter is afgestemd op het gemiddeld aantal te verwerken passagiers.
Ten gevolge van de reorganisatie is de functie van [verweerder] vervallen en er is ook geen uitwisselbare functie in de nieuwe organisatie in de plaats gekomen. Er is dan ook sprake van gewichtige redenen, bestaande uit veranderingen in de omstandigheden, die een ontbinding van de arbeidsovereenkomst onder toekenning van de aangeboden vergoeding rechtvaardigt.
3.3	[
verweerder] voert hiertegen, zakelijk weergegeven, het volgende verweer.
a. a) Omdat de AAA de arbeidsovereenkomsten wenst te beëindigen in het kader van een reorganisatie op bedrijfseconomische gronden, dient  - gezien de jurisprudentie van het gerecht op dit punt -  op grond van artikel 4 lid 1 van Landsverordening beëindiging arbeidsovereenkomsten (hierna: LvBA) een verzoek tot het verlenen van een ontslagvergunning te worden ingediend bij de Directeur van de Directie Arbeid (hierna: de Directeur). Het gerecht moet om die reden aan AAA opdragen om een ontslagverzoek in te dienen bij de Directeur en een beslissing op onderhavig verzoek aanhouden totdat op dat verzoek is beslist.
b)	Anders dan AAA stelt is er geen noodzaak voor een reorganisatie, omdat AAA gezien de resultaten in het verleden financieel gezond is en omdat de huidige teruggang in aantallen passagiers ten gevolge van de Covid-19 pandemie tijdelijk van aard is.
c)	AAA heeft onjuist gehandeld bij de totstandkoming van de reorganisatie en heeft ook het reorganisatieproces niet op de juiste wijze uitgevoerd.
d)	De functie van [verweerder] is niet vervallen, althans is er in de nieuwe organisatie een uitwisselbare functie gecreëerd, zodat [verweerder] ten onrechte is aangemerkt als overtollig en niet in aanmerking is gekomen voor de selectieprocedure voor een functie in de nieuwe organisatie.
e)	De vergoeding die AAA thans bereid is om te betalen, is  - mede in vergelijking met de vergoeding die aan vrijwillig vertrokken medewerkers is betaald -  te laag.
3.4
Op de grondslagen van de vordering en het daartegen gevoerde verweer zal hierna, bij de beoordeling van de vordering worden ingegaan.
4
DE BEOORDELING
De ontvankelijkheid van AAA
4.1
Tussen partijen staat vast dat op het moment van het indienen van onderhavig verzoek (op 15 januari 2021) de Directeur in opdracht van de Minister van Arbeid en Sociale Zaken geen verzoeken tot het verlenen van een ontslagvergunning in behandeling nam. Het gerecht acht reeds om die reden AAA ontvankelijk in haar verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. De ontbindingsprocedure voorziet niet in de mogelijkheid om het verzoek te verwijzen naar de procedure voor de aanvraag van een ontslagvergunning bij de Directeur. Het op dit punt gevoerde verweer wordt om die reden verworpen. Al het overige dat partijen hebben aangevoerd met betrekking tot de jurisprudentie van dit gerecht omtrent de mogelijkheid voor een werkgever om op bedrijfseconomische gronden (al dan niet in het kader van een collectief ontslag) bij dit gerecht een verzoek tot ontbinding van een arbeidsovereenkomst in te dienen, kan om die reden onbesproken blijven.
De redenen voor de reorganisatie
4.2
Ten aanzien van de door AAA voorgenomen en in gang gezette reorganisatie geldt dat een werkgever in beginsel een grote mate van beleidsvrijheid heeft met betrekking tot de bedrijfsvoering en de inrichting van de organisatie, waarvoor hij immers de verantwoordelijkheid draagt. Dat betekent dat de door een werkgever aangevoerde (bedrijfseconomische) noodzaak voor het doorvoeren van een reorganisatie door de rechter terughoudend wordt getoetst. Ten aanzien van de wijze waarop de reorganisatie wordt vormgegeven, geldt eveneens dat de werkgever een grote mate van vrijheid heeft om te bepalen welke en hoeveel functies alsmede, in het verlengde daarvan, hoeveel formatieplaatsen hij laat vervallen. Met inachtneming hiervan oordeelt het gerecht als volgt omtrent de reorganisatie bij AAA en omtrent het op dit punt gevoerde verweer.
4.3
Vaststaat dat het aantal vertrekkende passagiers op Reina Beatrix ten gevolge van de Covid-19 pandemie is gedaald van 1.265.965 over 2019 naar 430.496 over 2020. Onduidelijk is in welke mate en in welk tempo deze cijfers de komende jaren zullen herstellen. AAA gaat uit van een geleidelijk herstel, waarbij het aantal vertrekkende passagiers in 2025 ongeveer 90% van het niveau van 2019 zal bereiken. Voor dit jaar en de komende jaren verwacht AAA (afgerond) respectievelijk 580.000 passagiers (2021), 850.000 passagiers (2022), 980.000 passagiers (2023) en 1.000.000 passagiers (2024). Bij het maken van deze prognoses heeft AAA zich onder meer gebaseerd op de aan haar uitgebrachte rapporten van Reliant Corporate Finance & Accountancy (hierna: Reliant) d.d. 11 december 2020 en 11 januari 2021. Bij het opstellen van haar advies aan AAA heeft Reliant zich, blijkens de inhoud van die rapporten, gebaseerd op prognoses van lokale toeristische organisaties zoals AHATA omtrent het te verwachten toeristische herstel in Aruba, alsmede op cijfers van wereldwijd opererende organisaties als IATA, ICAO en ICF omtrent herstel van het vliegverkeer in de Latijns-Amerikaanse regio en wereldwijd. Van de zijde van [verweerder] zijn deze cijfers onvoldoende betwist. Weliswaar is aangevoerd dat niet is uitgesloten dat op veel kortere termijn het aantal toeristen dat naar Aruba komt weer zal herstellen naar het niveau van 2019, maar een dergelijk verweer dat  - anders dan de prognoses van AAA -  niet is gebaseerd op onderzoeksgegevens, kan niet worden aangemerkt als een gemotiveerde betwisting. Het gerecht is dan ook van oordeel dat AAA bij het nemen haar beslissingen omtrent de inrichting van de organisatie zich in redelijkheid kan baseren op de gegevens uit het rapport Reliant en de conclusies die zij daaruit heeft getrokken ten aanzien van het herstel van het aantal vertrekkende passagiers op de luchthaven in de komende jaren.
4.4
AAA heeft gesteld dat de thans reeds gerealiseerde vermindering van het aantal passagiers en de verwachte kleinere aantallen (in vergelijking tot 2019) de komende jaren, leidt tot een terugval van de omzet en eveneens tot minder werk over de gehele breedte van de organisatie in vergelijking tot 2019. Ten aanzien van de omzet heeft AAA gesteld dat zij in 2018 en 2019 een omzet heeft behaald van respectievelijk 139 en 156 miljoen gulden, waarmee een netto-winst werd behaald van 28 respectievelijk 37 miljoen gulden. Over 2020 bedroeg de omzet 60 miljoen gulden met een verlies van 22 miljoen gulden. Op basis van de laatste prognoses over de ontwikkelingen van het aantal passagiers verwacht AAA pas in 2024 weer een bescheiden winst te gaan maken. De organisatie van AAA daarentegen was begin 2020 afgestemd op een verwachte groei van het aantal passagiers naar 1,5 miljoen passagiers in 2025 en een geleidelijke doorgroei daarna. In verband daarmee was het aantal werknemers gegroeid van 228 op 1 januari 2019 naar 249 in maart 2020. Er is thans onvoldoende werk voorhanden voor het volledige personeelsbestand en evenmin is het de verwachting dat op korte termijn weer voldoende werk voorhanden zal zijn.
4.5
Van de zijde van [verweerder] is onvoldoende (gemotiveerd) betwist dat de gerealiseerde daling in de passagiersaantallen, bezien in het licht van de verwachtingen omtrent een geleidelijke groei de komende jaren, (i) meebrengt dat er minder werk voorhanden is, zodat een aanpassing van de organisatie gerechtvaardigd is en dat zij (ii) leidt tot een structureel lagere omzet de komende jaren, waardoor een aanpassing van de organisatie noodzakelijk is om winstgevend te kunnen blijven draaien. Vanwege de onvoldoende gemotiveerde betwisting lag het niet op de weg van AAA om haar stellingen dienaangaande verder te onderbouwen, zoals door [verweerder] gesteld. Het verweer dat onvoldoende informatie is verstrekt door AAA om de noodzaak van de reorganisatie aan te tonen, wordt om die reden verworpen. Anders dan [verweerder] lijkt te stellen, hoeft van AAA niet te worden verwacht dat zij conform de richtlijnen van de Directeur inzicht had geboden in de financiële cijfers over de twee jaren voorafgaande aan de reorganisatie, nu (los van het feit dat de richtlijnen van de Directeur niet zonder meer van toepassing zijn in deze procedure) AAA de noodzaak tot reorganiseren niet grondt op bedrijfseconomische ontwikkelingen in de periode 2018 – 2019, maar op de verwachte bedrijvigheid de komende jaren. Het gerecht acht op grond van het partijdebat aannemelijk geworden dat de daling van de passagiersaantallen en de daaraan gerelateerde daling van de omzet zoals die zich hebben gerealiseerd respectievelijk voor de komende jaren nog worden verwacht, een reorganisatie rechtvaardigen.
4.6
Wel heeft [verweerder] nog als verweer aangevoerd dat (i) AAA in 2019 een winst heeft behaald van 37 miljoen gulden en in de reeks van jaren daarvoor een winst van rond de 10 miljoen gulden per jaar, dat zij (ii) daarmee aanzienlijke reserves heeft opgebouwd en dat het (iii) de eigen verwachting is van AAA dat het aantal passagiers de komende jaren geleidelijk zal groeien naar het niveau van 2019. Dat brengt mee, aldus [verweerder], dat er al op redelijke korte termijn weer personeel zal moeten worden aangenomen. Bovendien zijn reeds 48 medewerkers vrijwillig vertrokken, zodat er geen noodzaak is om [verweerder], samen met 10 andere werknemers ten aanzien van wie thans een ontbinding van de arbeidsovereenkomst is verzocht, te laten vertrekken.
4.7
Voor zover [verweerder] met dit verweer heeft willen betogen dat van AAA mag worden verwacht dat zij haar reserves aanwendt om de komende jaren salarissen van overtollig personeel door te betalen, wordt dit betoog verworpen. Los van het feit dat AAA heeft betwist dat zij voldoende vrije reserves heeft om salarissen van overtollig personeel de komende jaren door te betalen, miskent dit verweer dat de hiervoor (in nummer 4.2) genoemde beleidsvrijheid van de ondernemer ten aanzien van de inrichting van de organisatie meebrengt dat van AAA niet kan worden verwacht dat zij meer medewerkers in dienst houdt dan zij nodig heeft voor de uitvoering van de werkzaamheden binnen de organisatie. Het verweer van [verweerder] dat de Minister van Toerisme, Volksgezondheid en Sport (als aandeelhouder) in een vergadering van 19 oktober 2020 opdracht heeft gegeven aan de directie van AAA om procedures tot ontbinding van de arbeidsovereenkomsten te staken en gestaakt te houden, leidt niet tot een ander oordeel. Een reorganisatie als de onderhavige behoort, zoals door de CEO van AAA ter zitting terecht is betoogd, tot de bevoegdheid van het bestuur van de vennootschap en niet tot die van de (algemene vergadering van) aandeelhouders, ook niet in het geval het Land de aandeelhouder is. Ook de omstandigheid dat binnen overheidsorganisaties in Aruba een cultuur bestaat om overtollig personeel in dienst te houden (en zelfs in dienst te nemen) leidt niet tot het oordeel dat van AAA kan worden gevergd dat zij overtollig personeel in dienst houdt en dat zij niet over zou kunnen gaan tot een reorganisatie die leidt tot een verlaging van het personeelsbestand.
4.8
Met haar verweer dat op redelijk korte termijn weer medewerkers zullen moeten worden aangetrokken, miskent [verweerder] dat AAA (onbetwist) heeft gesteld dat de nieuwe organisatie met 191 formatieplaatsen is afgestemd op 1 miljoen vertrekkende passagiers. Dat is het aantal passagiers dat pas in 2024 wordt verwacht. Anders dan door [verweerder] is aangevoerd, zal het toenemen van het aantal vertrekkende passagiers er dus niet toe leiden dat alweer op korte termijn medewerkers moeten worden aangenomen.
4.9
De conclusie van het voorgaande is dan ook dat AAA op goede gronden heeft kunnen besluiten tot het doorvoeren van een reorganisatie. Anders dan van de zijde van [verweerder] is gesteld, is niet gebleken dat de reorganisatie (voornamelijk) werd ingegeven door andere redenen (zoals verplichtingen jegens geldschieters of de al langer bestaande wens om een aantal specifieke werknemers af te vloeien) dan door AAA is aangevoerd en getuigt de beslissing tot reorganisatie niet van slecht werkgeverschap.
De totstandkoming van de reorganisatie
4.10
AAA heeft (onbetwist) gesteld dat zij de organisatie met 191 formatieplaatsen qua omvang heeft afgestemd op 1 miljoen vertrekkende passagiers, zodat zij daarmee de komende jaren de verwachte passagiersaantallen adequaat kan verwerken. Daarbij is de formatie niet langer afgestemd op de piekmomenten in de weekenden, wanneer de grootste aantallen passagiers worden verwerkt, maar op het gemiddelde aantal passagiers dat wekelijks vanaf de luchthaven vertrekt. Qua inrichting zijn er lagen in de organisatie geschrapt, zodat er kortere lijnen zijn in de hiërarchie. In dat opzicht is de organisatie, in de bewoordingen van AAA,
‘leaner and better’
gemaakt.
Zij heeft zich bij het opstellen van het nieuwe functiegebouw en het aantal formatieplaatsen laten adviseren door een extern adviesbureau.
4.11
Bij het ontbreken van een gemotiveerde betwisting op dit punt, acht het gerecht het aannemelijk dat de nieuwe organisatie op een adequate wijze is afgestemd op, en op die wijze ook dienstig is aan, de aard en de verwachte omvang van de bedrijfsactiviteiten van AAA in de komende jaren. Naar het oordeel van het gerecht is daarmee aannemelijk dat AAA op redelijke gronden heeft kunnen besluiten tot invoering van de nieuwe organisatiestructuur en het aantal formatieplaatsen.
4.12
Op grond van het gevoerde partijdebat staat omtrent de totstandkoming van de reorganisatie tussen partijen vast dat AAA voorafgaand aan de reorganisatie in juli 2020 een vrijwillige vertrekregeling heeft aangeboden waarvan alle medewerkers, zo heeft AAA desgevraagd ter zitting bevestigd, gebruik konden maken. Dit heeft geleid tot een vrijwillig vertrek van 19 medewerkers. Vervolgens is het Sociaal Plan opgesteld, waarin onder meer de selectiecriteria zijn opgenomen op grond waarvan medewerkers zijn geselecteerd voor functies in de nieuwe organisatie of juist zijn uitgeselecteerd, alsmede de vergoedingen die aan de vertrekkende medewerkers zou worden betaald. Bij de totstandkoming van het Sociaal Plan zijn zowel STA als FTA betrokken. STA is akkoord gegaan met de inhoud van het Sociaal Plan.
4.13
Volgens [verweerder] heeft AAA onjuist gehandeld bij de totstandkoming van de reorganisatieplannen. Daartoe voert zij aan dat FTA, waarvan [verweerder] lid is, weliswaar door AAA bij de besprekingen omtrent de reorganisatie werd betrokken, maar dat er feitelijk onvoldoende informatie door AAA met FTA werd gedeeld. Hierdoor was de reorganisatie en de selectie van medewerkers een intern en geheim proces, waarbij relevante informatie aan FTA werd onthouden. Hierdoor was het voor FTA onmogelijk om te evalueren of de te elimineren en/of te wijzigen functies pasten in het doel waarvoor de reorganisatie was bestemd. Ook kon hierdoor niet gecontroleerd worden of toepassing van de selectiecriteria op de juiste wijze plaatsvond. Om die reden is FTA ook niet akkoord gegaan met het Sociaal Plan.
4.14	[
Verweerder] heeft niet concreet gesteld wat volgens haar de juridische consequenties behoren te zijn van dit verweer (indien dit komt vast te staan) ten aanzien van de beoordeling van onderhavig verzoek tot ontbinding. Voor zover [verweerder] daarmee heeft willen betogen dat FTA ten onrechte onvoldoende is betrokken bij de totstandkoming van de nieuwe organisatie en dat om die reden het nieuw tot stand gekomen functiegebouw en de in het Sociaal Plan opgenomen selectiecriteria niet tot uitgangspunt kunnen worden genomen bij de beoordeling van de vraag of onderhavig verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [verweerder] al dan niet dient te worden toegewezen, moet dat betoog worden verworpen. Zoals hiervoor in nummer 4.2 is overwogen, heeft de werkgever een grote mate van beleidsvrijheid met betrekking tot de inrichting van de organisatie en de wijze waarop een reorganisatie wordt vormgegeven. De eventuele omstandigheid dat FTA door AAA onvoldoende bij de reorganisatie zou zijn betrokken en AAA daarmee aanleiding zou hebben gegeven aan FTA om de besprekingen af te breken (hetgeen AAA overigens gemotiveerd heeft betwist), is geen aanleiding om te oordelen dat AAA in redelijkheid niet tot uiteindelijk tot stand gekomen reorganisatie had kunnen besluiten.
De uitvoering van de reorganisatie
4.15
AAA heeft gesteld dat de functie van [verweerder] is komen te vervallen en dat er in de nieuwe organisatie ook geen uitwisselbare functie is gecreëerd, waarvoor [verweerder] onder toepassing van het afspiegelingsbeginsel had kunnen worden geselecteerd. Hij kwam om die reden op grond van de uitgangspunten zoals neergelegd in het Sociaal Plan niet in aanmerking voor het selectieproces en is aangemerkt als een zogenaamde ‘surplus employee’.
4.16	[
Verweerder] heeft hiertegen verweer gevoerd. Hij heeft onder meer aangevoerd dat de taken van zijn oude functie nog steeds bestaan nu deze zijn ondergebracht in de functie van ‘health, safety and sustainability officer’. Deze nieuwe functie houdt grotendeels hetzelfde werk in als zijn oude functie, zodat deze -  zo begrijpt het gerecht dit verweer -  uitwisselbaar is. Ook qua salaris zijn oude en nieuwe functie uitwisselbaar.
4.17
Hieromtrent overweegt het gerecht als volgt.
4.17.1
Voorop staat dat de in het Sociaal Plan opgenomen selectieprocedure in beginsel objectief is en daarom door AAA als uitgangspunt kon worden genomen bij de selectie van werknemers voor de nieuwe organisatie.
4.17.2
Door [verweerder] is, mede in het licht van de gemotiveerde onderbouwing van AAA, onvoldoende betwist dat zijn oude functie ten gevolge van de reorganisatie is vervallen. Het gerecht gaat daar dan ook vanuit. Medewerkers van wie de functie is komen te vervallen, deden toch mee met de selectie voor een functie in de nieuwe organisatie, indien er in die nieuwe organisatie is voorzien in een uitwisselbare functie. Een uitwisselbare functie is, zo oordeelt het gerecht, niet gelijk aan een passende functie. Voor zover [verweerder] heeft betoogd dat hij in aanmerking kwam voor een andere functie in de nieuwe organisatie  - en dus mee had moeten doen met de selectieprocedure -  omdat er passende functies zijn waarvoor hij voldoende vaardigheden had dan wel door training-on-the-job kon verkrijgen, dient dat betoog te worden verworpen. Dat in het verleden bij reorganisaties de formele uitwisselbaarheid nimmer een rol heeft gespeeld en dat ook werd gekeken naar de vraag of een functie (al dan niet na aanvullende opleiding) passend was, doet daaraan niet af.
4.17.3
AAA heeft bij de beoordeling van de vraag of de oude functie van [verweerder] uitwisselbaar was met een andere functie in de nieuwe organisatie als uitgangspunt voorop gesteld dat het moet gaan om een functie die op hetzelfde niveau wordt gewaardeerd als de oude functie van [verweerder]. [Verweerder] heeft onvoldoende betwist dat dit een aanvaardbaar uitgangspunt is. Naar het oordeel van het gerecht is dit uitgangspunt redelijk, nu de inschaling van de functie mede een weerslag is van de zwaarte van de functie en de (opleidings)eisen die aan de werknemer worden gesteld. Het verweer van [verweerder] dat AAA ook had moeten kijken naar de geschiktheid van [verweerder] voor lagere functies  - onder gelijktijdige aanbieding van een compensatie voor het verlies aan salaris -  wordt dan ook verworpen.
4.17.4
Ook de omstandigheid dat AAA zelf, in overleg met de extern adviseur, de nieuwe functiebeschrijvingen heeft gemaakt en dat [verweerder] hierop geen invloed had, zoals door [verweerder] nog uitdrukkelijk is gesteld, doet op zichzelf niet af aan het oordeel dat de selectieprocedure volgens objectieve criteria is verlopen. Feiten en omstandigheden waaruit zou volgen (indien die feiten en omstandigheden zouden komen vast te staan) dat AAA de nieuwe functie-eisen op een zodanige wijze heeft opgesteld, zodat [verweerder] (dan wel andere specifieke werknemers) daardoor werd uitgeselecteerd, zijn gesteld noch gebleken.
4.17.5
AAA heeft (onder verwijzing naar aanvullende productie 9) onder meer gesteld dat de functie van Health, Safety & Sustainability Officer niet uitwisselbaar is met de oude functie van [verweerder], aangezien diens oude functie was ingeschaald op niveau 8, terwijl de nieuwe functie is gewaardeerd op niveau 10/B. De omstandigheid dat het salaris van [verweerder], dat hij verdient in de vervallen functie, bijna even hoog is als het salaris dat is verbonden aan de nieuwe functie, is volgens AAA het gevolg van zijn langdurig dienstverband en heeft niet te maken met de zwaarte van de functie. Van de zijde van [verweerder] is dit alles niet betwist. Voorts zijn door hem geen feiten en omstandigheden gesteld waaruit volgt dat AAA niet in redelijkheid tot de invulling van de nieuwe functie heeft kunnen komen zoals ze heeft gedaan en dat AAA deze functie niet in redelijkheid op niveau 10/b heeft kunnen waarderen. Daarmee heeft [verweerder] zijn verweer dat zijn oude functie met de nieuwe uitwisselbaar is, onvoldoende onderbouwd.
4.18
Ten overvloede merkt het gerecht op dat voor de beoordeling van de vraag of AAA ten aanzien van [verweerder], op grond van het reorganisatieplan en de selectieprocedure zoals neergelegd in het Sociaal Plan, thans terecht om ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzoekt, niet relevant is of AAA ten aanzien van andere (niet door [verweerder] beklede) vervallen functies al dan niet terecht heeft geoordeeld dat deze niet zijn terug gekeerd in de nieuwe organisatie of uitwisselbaar zijn met functies in de nieuwe organisatie. Al hetgeen [verweerder] daaromtrent heeft gesteld behoeft om die reden geen bespreking.
4.19
Op grond van het Sociaal Plan kon [verweerder] ten aanzien van niet-uitwisselbare functies wel solliciteren op eventuele openstaande vacatures in de nieuwe organisatie. [verweerder] stelt van die gelegenheid geen gebruik te hebben gemaakt, omdat het van slecht werkgeverschap getuigt dat [verweerder] zelf op die functies moest solliciteren. Alle gegevens omtrent opleiding en ervaring waren bij AAA bekend, zodat het op de weg van AAA had gelegen om eventuele passende functies aan [verweerder] aan te bieden, aldus [verweerder].
4.20
Dit verweer wordt verworpen. Het laten solliciteren op vacatures betreffende een niet-uitwisselbare functie is een gebruikelijke en aanvaarde selectiemethode in geval van reorganisaties. Terecht is van de zijde van AAA in dit verband bovendien opgemerkt dat ten aanzien van de vacatures gold dat meerdere ‘surplus employees’ aan de criteria voldeden. Het was voor AAA niet mogelijk om een vacature tegelijk aan meerdere ‘surplus employees’ aan te bieden, zodat het intern laten solliciteren ook om die reden de meest gepaste wijze van selectie was. Van slecht werkgeverschap is naar het oordeel van het gerecht dan ook niet gebleken. Dat een sollicitatie met zich brengt dat [verweerder] voor de functie had kunnen worden afgewezen, leidt niet tot een ander oordeel.
Slotsom en de aan [verweerder] toe te kennen vergoeding
4.22
De slotsom van het bovenstaande is dat naar het oordeel van het gerecht met de reorganisatie sprake is van een gewichtige reden, bestaande uit een verandering in omstandigheden, die een ontbinding van de arbeidsovereenkomst rechtvaardigt. Nu de verandering van omstandigheden bestaat uit een reorganisatie die is ingegeven door een bedrijfseconomische noodzaak, komt het aan het gerecht billijk voor dat aan [verweerder] in verband met de ontbinding een vergoeding wordt toegekend.
4.23
In het Sociaal Plan is een regeling opgenomen voor de berekening van een vergoeding voor de ‘surplus employee’ die uiterlijk 30 oktober 2020 zou instemmen met een vrijwillige beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Deze vergoeding is gebaseerd op de Nederlandse Kantonrechtersformule en houdt concreet in dat voor elk gewerkt dienstjaar een maandsalaris (average monthly salary) wordt uitbetaald, zonder dat hierop een correctie wordt uitgevoerd (C=1). Er wordt niet gedifferentieerd naar leeftijd. In de vaststelling van het gemiddelde maandsalaris worden ook het vakantiegeld en de kerstbonus (een extra maandsalaris) betrokken. Bovendien wordt een tekenbonus toegekend van vier maanden salaris.
4.24
Voorts is in het Sociaal Plan opgenomen dat ten aanzien van werknemers die niet instemmen met een vrijwillig vertrek ontbinding van de arbeidsovereenkomst bij het gerecht zal worden verzocht onder toekenning van een vergoeding bestaande uit een maandsalaris (base monthly salary) per gewerkt dienstjaar met een correctie van 0,8 (C=0,8). Bij de vaststelling van het gemiddelde maandsalaris worden het vakantiegeld en de kerstbonus niet meegenomen.
4.25
Het Sociaal Plan is tot stand gekomen in overleg met de vakbond STA en is ook door STA ondertekend. Op het moment van ondertekening waren, zo is onbetwist door AAA gesteld, 95 medewerkers lid van STA. Gezien het totaal aantal medewerkers (ongeveer 230) die AAA na de eerste vrijwillige vertrekronde van juli 2020 nog in dienst had, kan STA naar het oordeel van het gerecht als voldoende representatief worden beschouwd. Dat FTA, die op dat moment 45 leden had, het Sociaal Plan niet heeft ondertekend doet aan de representativiteit van STA niet af. Het gerecht is dan ook van oordeel dat de aan [verweerder] toe te kennen vergoeding in beginsel aan de hand van het Sociaal Plan moet worden berekend, tenzij dit ten aanzien van [verweerder] leidt tot een evident onbillijke uitkomst.
4.26
Van dat laatste is naar het oordeel van het gerecht in casu sprake. In beginsel is het gerechtvaardigd dat aan de werknemer die vrijwillig instemt met een beëindiging van de arbeidsovereenkomst een hogere vergoeding wordt betaald dan de vergoeding die wordt aangeboden in het kader van een bij het gerecht verzochte ontbinding. Door die hogere vergoeding worden werknemers immers bewogen om in te stemmen met een vrijwillig vertrek, hetgeen  - in vergelijking tot een procedure bij het gerecht -  leidt tot snellere duidelijkheid voor de werkgever alsmede tot tijdswinst en kostenbesparingen. De thans in het kader van deze procedure op grond van het Sociaal Plan aan [verweerder] aangeboden vergoeding bedraagt ongeveer 60 % van de vergoeding die [verweerder] in geval van een vrijwillig vertrek had verkregen. Dit komt doordat in het kader van deze procedure niet alleen de ‘signing bonus’ niet wordt toegekend, maar doordat ook wordt afgeweken van het uitgangspunt dat bij een reorganisatie een neutrale correctiefactor (C=1) wordt gebruikt en doordat wordt uitgegaan van een lager gemiddeld maandsalaris. Dit verschil in de hoogte van de vergoeding wordt niet gerechtvaardigd door het doel van het aanbieden van een hogere vergoeding bij vrijwillig vertrek en is daarmee niet proportioneel. AAA heeft niet gemotiveerd gesteld waarom het gerechtvaardigd is dat behalve het niet toekennen van de ‘signing bonus’ ook de overige onderdelen van de vergoeding dienen te worden verminderd. Het gerecht acht, gezien de inhoud van het Sociaal Plan, een vergoeding billijk die is berekend op de wijze zoals in artikel 4.3.1.1 van het Sociaal Plan is bepaald ten aanzien van de werknemers die vrijwillig met de beëindiging van de arbeidsovereenkomst hebben ingestemd, echter zonder toekenning van de tekenbonus van vier maanden salaris. In dit oordeel ligt dus besloten dat het gerecht de berekening van de vergoeding op basis van het maandsalaris en aantal dienstjaren, zonder toepassing van een correctiefactor die boven de 1 ligt, niet evident onbillijk acht. De leeftijd van [verweerder] (59 jaar), het groot aantal dienstjaren (31) en de omstandigheid dat hij gezien zijn leeftijd en de onzekere economische tijden wellicht moeilijk een andere baan zal kunnen vinden, leidt niet tot een ander oordeel.
4.27
Met inachtneming hiervan acht het gerecht een vergoeding van Afl. 314.832,-- billijk. Voorts zal het gerecht bepalen dat op de vergoeding in mindering strekt het sedert 15 januari 2021 betaalde salaris alsmede de aan [verweerder] uit te keren cessantia-uitkering.
4.28
Toekenning aan [verweerder] van voormelde ontbindingsvergoeding brengt mee dat het gerecht overeenkomstig het bepaalde in het zesde lid van artikel 7A:1615w BW AAA een termijn zal verlenen om, zo zij dit wenst, haar ontbindingsverzoek in te trekken. In dat geval zal AAA de kosten van deze procedure moeten dragen, die tot aan deze uitspraak worden begroot op Afl. 1.000,-- aan salaris voor de gemachtigde. Indien AAA haar ontbindingsverzoek niet intrekt ziet het gerecht grond om de proceskosten te compenseren tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
5
DE UITSPRAAK
De rechter in dit gerecht:
- stelt AAA in de gelegenheid haar ontbindingsverzoek in te trekken middels een uiterlijk op vrijdag 2 april 2021 ter griffie van het gerecht af te leggen schriftelijke verklaring, met gelijktijdig afschrift daarvan aan [verweerder];
- veroordeelt AAA in dat geval in de kosten van deze procedure gevallen aan de zijde van [verweerder], tot aan deze uitspraak begroot op Afl. 1.000,-- aan salaris van de gemachtigde;
INDIEN AAA HAAR VERZOEK NIET INTREKT
- ontbindt de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen met ingang van vrijdag 9 april 2021;
- bepaalt dat AAA in geval van ontbinding een billijkheidsvergoeding van Afl. 314.832,00 dient te betalen aan [verweerder], waarop het sedert 15 januari 2021 betaalde salaris alsmede een eventueel toe te kennen cessantia-uitkering in mindering strekt;
- compenseert de proceskosten tussen partijen, aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;
- wijst af het meer of anders door AAA verzochte.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.J. Verhoeven, rechter in dit gerecht, en werd uitgesproken ter openbare terechtzitting van vrijdag 26 maart 2021 in aanwezigheid van de griffier.