ECLI:NL:GHAMS:2021:75
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 				: 200.259.432/01
zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam	: C/13/638857 / HA ZA 17-1197
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 19 januari 2021
inzake
1
[appellant sub 1] ,
wonend te [woonplaats] , Kaaimaneilanden,
2.
[appellant sub 2]
,
wonend te [woonplaats] Verenigde Staten van Amerika,
3.
[appellant sub 3]
,
wonend te [woonplaats] Verenigde Staten van Amerika,
4. de vennootschap naar het recht van de staat Delaware,
Verenigde Staten van Amerika,
US UNLOCKED LLC
,
gevestigd te Ridgewood, New Jersey, Verenigde Staten van Amerika,
appellanten,
tevens incidenteel geïntimeerden,
advocaat: mr. T.V. Janssens te Amsterdam,
tegen
NEDERLANDSCHE BETAAL & WISSEL MAATSCHAPPIJ N.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde,
tevens incidenteel appellante,
advocaat: mr. A. Schennink te Amsterdam.
Partijen worden hierna [appellant sub 1] , [appellant sub 2] , [appellant sub 3] , US Unlocked en NBWM genoemd. [appellant sub 1] , [appellant sub 2] , [appellant sub 3] en US Unlocked worden gezamenlijk [appellanten] genoemd.
1
De zaak in het kort
NBWM houdt of hield zich in Nederland bezig met valutatransacties. Zij heeft mogelijkheden onderzocht om haar activiteiten uit te breiden naar de Verenigde Staten van Amerika. In verband daarmee is zij een overeenkomst aangegaan met [appellant sub 1] , [appellant sub 2] en [appellant sub 3] en een overeenkomst met US Unlocked. Zij heeft brieven gestuurd waarin zij verklaart dat zij deze beide overeenkomsten beëindigt. In dit geding moet onder meer beoordeeld worden of de overeenkomsten rechtsgeldig zijn beëindigd en zo ja, hoe de beëindiging financieel moet worden afgewikkeld.
2
Het geding in hoger beroep
[appellanten] zijn bij dagvaarding van 12 februari 2019 in hoger beroep gekomen tegen een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 5 december 2018, onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen [appellanten] als eisers in conventie, verweerders in reconventie en NBWM als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met eiswijziging;
- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met 	een productie;
- memorie van antwoord in incidenteel appel.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 10 november 2018 doen bepleiten, [appellanten] door mr. [NAAM]. Schennink voornoemd, ieder aan de hand van pleitnotities waarvan exemplaren zijn overgelegd.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellanten] hebben geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – hun in hoger beroep gewijzigde eis zal toewijzen (en naar het hof begrijpt: de eis van NBWM zal afwijzen), met veroordeling van NBWM in de kosten van het geding in beide instanties.
NBWM heeft geconcludeerd (naar het hof begrijpt) dat het hof het bestreden vonnis gedeeltelijk zal vernietigen, namelijk voor zover daarbij de eis van [appellanten] is toegewezen, en de in hoger beroep gewijzigde eis van [appellanten] geheel zal afwijzen, met veroordeling – uitvoerbaar bij voorraad – van [appellanten] in de kosten van het geding in hoger beroep, met rente.
NBWM heeft in hoger beroep bewijs van haar stellingen aangeboden.
3
Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1-2.17 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen ook het hof tot uitgangspunt. Samengevat en aangevuld met andere vaststaande feiten komen de feiten op het volgende neer.
3.1
NBWM is opgericht in 2013. Zij houdt (of hield) zich voor klanten bezig met (onder meer) het uitvoeren van valutatransacties. In Nederland heeft zij de daarvoor benodigde vergunningen en staat zij onder toezicht van De Nederlandsche Bank en de Autoriteit Financiële Markten. Zij heeft mogelijkheden onderzocht om haar activiteiten uit te breiden naar de Verenigde Staten van Amerika.
3.2
NBWM heeft aan US Unlocked de opdracht gegeven een rapport op te stellen ter verkenning van de Amerikaanse markt. Managing Partner van US Unlocked is [appellant sub 2] . Op 19 augustus 2016 heeft US Unlocked rapport uitgebracht. Een document, getiteld "DPEC Americas start-up, September 2016" vermeldt voor 2016 een kostentotaal van US$ 167.750,-, waarvan US$ 42.000,- voor "Consultancy fees".
3.3
NBWM beoogde een vorm van samenwerking aan te gaan met [appellant sub 2] , [appellant sub 1] en [appellant sub 3] . In verband daarmee hebben [appellant sub 2] , [appellant sub 1] en [appellant sub 3] (aan de linkerkant) en [A] (hierna: [A] ) en [B] (hierna: [B] ) (aan de rechterkant) een document ondertekend (hierna: de Term Sheet). [A] en [B] tekenden namens NBWM. De Term Sheet luidt als volgt:
"
Term sheet NBWM USA partnership, November 17th, 2016
NBWM has a strategic objective to replicate its business model in different geographies of which the USA is a key priority (NBWM stands also for NBWM global as opposed to NBWM USA)
The process to start a legal entity (hereafter named "NBWM USA") and to acquire the required licenses in the USA (initially NJ and NY) has to be started asap with the objective to start the business early 2017. First customers to be onboarded and first transactions to be executed latest around the start of Q2 2017.
A business plan is to be developed and agreed with the Management Board of NBWM end Q4 2016. This plan will include targets/KPI's and a P&L, a budget for 2017 but also a LRP 2017-2021. Every quarter an update of the budget 12 months rolling forward will be developed. Each 6 months the LRP will be updated.
The intention of all parties involved is to invest in the USA as much as possible as long as the growth justifies the investments (i.e. good return on investments), there is adequate funding and the equity requirements are being met (this also has to be viewed in the light of NBWM on a global level). NBWM is in the process of acquiring Euro 5 million funding partly also to be invested in the USA. Parties have agreed to the following commitments of NBWM:
NBWM will make PJ Datema available to assist the NBWM USA management team to start the business once the license is acquired. This will be full time for the first 3 months and for the next 6-9 months about half time, to be further agreed between parties. Costs of PJ Datema are to be paid 50% by NBWM and 50% by NBWM USA
NBWM commits to 165k USD costs in total to acquire the licenses
NBWM will initially commit to max USD 300k for 2017 to get the business started in the USA.
NBWM is in the process to acquire funding (EUR 5 million). As soon as the funding is acquired NBWM will increase its commitment to the development of the USA to max USD 1 million for 2017.
The previous 2 bullet points are defined as the "Predefined EBIT Levels"
For 2018 and onwards the Predefined EBIT Levels are to be determined later by mutual agreement, no later than 3 months before the start of a new year for which the level is to be set. In case no mutual agreement can be reached on the EBIT level, the prior year EBIT will be used for the coming year but no lower than zero, except for 2018 where in case of funding the EBIT level will be no lower than USD 300k negative
Parties may agree to changes to the above levels
NBWM has the right to terminate the operations in the USA or to fire the NBWM USA management MB of the USA if the EBIT losses are greater than the Predefined EBIT Levels
[appellant sub 2] ( [appellant sub 2] ), [appellant sub 1] ( [appellant sub 1] ) and [appellant sub 3] ( [appellant sub 3] ), hereafter jointly named "NBWM USA Management", will manage NBWM USA and will commit themselves to NBWM USA for a minimum period of three years (assuming partners will agree the financial commitments as in the former point). [appellant sub 2] will work full time for NBWM USA, however will be allowed to attend board meetings and other events related to current non-executive positions that he holds. [appellant sub 1] will commit to spend 60-80% of his time and [appellant sub 3] 10%. The intention is that the employment agreement will be extended at least once with a period of two years
The remuneration for [appellant sub 2] , [appellant sub 1] and [appellant sub 3] will be 10% of the realized revenue (hereafter Commission). The allocation to each of them will be determined by themselves. All arrangements between [appellant sub 2] , [appellant sub 1] and [appellant sub 3] will be shared with NBWM
The Commission will be 5% of realized revenue from customers that are contributed by NBWM Global.
The Commission will also be 5% of realized revenue from customers that are contributed by NBWM USA, but whose revenues are realized in NBWM entities other than NBWM USA.
The Commission will be converted into shares of NBWM (or cash at the decretion of NBWM management) in specific circumstances as specified below. This conversion will take place based up on the fair market value of NBWM translated into a revenue multiple. E.g. if NBWM has a fair value of USD 300 MM with revenues of 20 MM this gives a NBWM revenue multiple of 15. If NBWM USA at the same time, has 5 MM revenues, 10% commission will be worth 5/20 x 300 x 10% = 7.5 MM or 10%* the NBWM revenue multiple * revenue of NBWM USA. The % shares in NBWM can be calculated as follows: 10% * revenue NBWM USA / revenue NBWM.
If the negative EBIT is in excess of the Predefined EBIT Levels and the business is not terminated NBWM may fire NBWM USA management and the commission is converted into shares at the same calculation and principles as above, however the resulting value is adjusted downward with the amount of loss above the Predefined EBIT Level times the NBWM revenue multiple (e.g. if the Predefined EBIT Level was max USD 1 million loss, the actual loss was USD 2 million and the NBWM revenue multiple 10 and the revenue for NBWM USA is USD 15 million, the Commission is converted into shares or cash (at discretion of NBWM) for a value of
((10 * 15) - (10 * (2-1))) * 10% being USD 14 million).
If NBWM decides to terminate the operation in the USA since the losses are too high and above the agreed levels, no conversion will take place and NBWM USA management will be entitled to 10% of the resulting value attributed to the US business/assets after payment of all debts.
The conversion will take place under the following circumstances and according to the calculation and principles as described above:
At the end of the employment of NBWM USA Management.
(...)
In the case NBWM USA Management is fired or employment terminated by NBWM without any of the beforementioned causes. In that case the above defined calculation and principles apply for the conversion but the resulting value is to be multiplied by two or doubled
First priority and requirement is to acquire a reputable bank in the USA that will work with NBWM
FATCA consequences need to be determined asap and potential issues for NBWM need to be resolved
The legal structure needs to be finalized and confirmed asap
Alignment of this term sheet with Dutch and USA law needs to be determined asap (e.g. (...)).
This arrangement should not block in any way the development of NBWM USA or NBWM global in case e.g. a PE firm comes on board and/or if an exit is arranged
Regular salaries for those who have to be on the payroll will be reasonably negotiated
This Term sheet may be replaced in the near future by a mutually agreed contract, under Dutch law, that incorporates above mentioned stipulations. In the absence of such future agreement this Term sheet will be enforceable and is legally binding under Dutch law.
Signed by:
NBWM USA Management:				NBWM NV:
[appellant sub 2]					[A]
[appellant sub 1]					[B]
[appellant sub 3] "
3.4
Er heeft een e-mailwisseling plaatsgehad om (onder meer) te regelen welke vergoeding US Unlocked van NBWM zou ontvangen voor werkzaamheden van [appellant sub 2] voor NBWM. Hierbij zijn verschillende versies verzonden van (onder meer) een (concept) "Consultancy Agreement" en een (concept) "Letter of Engagement" (zie 3.4.1-3.4.12 hierna).
3.4.1
Bij e-mail van 5 september 2016 heeft [appellant sub 2] aan [A] onder meer bericht:
"Bijgevoegd een simpel contractje dat we kunnen gebruiken voor de tijdelijke retainer. Ik hoor het wel als je dingen wilt wijzigen of toevoegen."
Bijgevoegd was een scan van een document getiteld "Consultancy Agreement", waarin onder meer staat dat NBWM een fee van € 15.000,- per maand aan US Unlocked zou betalen.
3.4.2
Bij e-mail van 12 september 2016 heeft [appellant sub 2] aan [A] onder meer bericht:
"Om snelheid te maken stel ik voor dat we mijn retainer scope wat breder maken en dat ik help met international business development en fundraising.
Als we dan klaar zijn om echt meters te maken maken we een nieuwe long term deal."
3.4.3
Bij e-mail van 14 september 2016 heeft [A] aan [appellant sub 2] onder meer bericht:
"Zou aardig zijn als je jouw kosten nu zo laag mogelijk kunt houden, zeg 10k per maand, dat maken we later dan goed"
3.4.4
Bij e-mail van 19 september 2016 heeft [appellant sub 2] aan [A] onder meer bericht:
"Bijgevoegd aangepaste overeenkomst voor mijn diensten."
Bijgevoegd was een scan van een versie van de "Consultancy Agreement", waarin een fee van € 6.000,- per maand staat vermeld, plus een eenmalige fee van € 25.000,- bij (verkort weergegeven) het verkrijgen van de eerste vergunning.
3.4.5
Bij e-mail van 17 november 2016 aan [B] (aangeduid als: [B] ), [C] en [D] (allen werkzaam bij NBWM), met cc aan [appellant sub 2] , heeft [A] bericht:
" [B]
Can you pls co-sign?
Thanks
[A] "
Bijgevoegd was een scan van een door [A] ondertekende versie van de Consultancy Agreement, waarin een fee van € 12.000,- per maand is vermeld (zonder de eerder genoemde eenmalige fee). Deze versie vermeldt een opzegtermijn van drie maanden. Ook [appellant sub 2] heeft deze versie van de Consultancy Agreement (eerder of later) ondertekend. [B] heeft deze niet ondertekend. Deze versie wordt hierna aangeduid als de Consultancy Agreement.
3.4.6
Bij e-mail van 1 december 2016 heeft [A] aan [appellant sub 2] onder meer bericht:
"Sorry, we moeten nog even door de hoops.
Kun jij svp naar de bijlagen kijken."
Aangehecht was onder meer een scan van een niet-ondertekend document, getiteld "Letter of engagement", waarin onder meer staat:
"US Unlocked will receive a max of EUR 40,000 to be paid upon completion of the license application."
3.4.7
Bij e-mail van 1 december 2016 heeft [appellant sub 2] aan [A] onder meer bericht:
"Dit is anders dan het document dat jij getekend hebt. Ik zal hier wijzigingen in aanbrengen."
3.4.8
Bij een latere e-mail van dezelfde dag heeft [appellant sub 2] aan [A] onder meer bericht:
"Zie bijgevoegd. Ik heb het aangepast naar de voorwaarden zoals wij die eerder zijn overeengekomen."
Bijgevoegd was een scan van een versie van de Letter of Engagement, waarin een fee van € 12.000,- per maand staat genoemd.
3.4.9
Bij e-mail van 19 december 2016 heeft [A] aan [appellant sub 2] een nieuwe versie van het op 1 december 2016 verstuurde document toegezonden, die opnieuw een maximum betaling van € 40.000,- vermeldt, te betalen bij voltooiing van de vergunningaanvraag. Deze versie noemt 14 december 2016 als datum van overeenkomst. Deze versie is geparafeerd en ondertekend door [A] en [B] (hierna: de Letter of Engagement).
3.4.10
Bij e-mail van 20 december 2016 heeft [appellant sub 2] aan [A] bericht dat hij de op 19 december 2016 toegezonden versie van de Letter of Engagement onaanvaardbaar acht. Bij e-mail van 21 december 2016 heeft hij aan [A] een herinnering gestuurd voor een op 12 december 2016 verzonden factuur (zie rov. 3.5 hierna) en daarbij vermeld:
"In ieder scenario is deze geldig".
3.4.11
Na telefonisch overleg heeft [appellant sub 2] bij e-mail van 30 december 2016 aan [A] met cc aan [appellant sub 1] onder meer bericht:
"Dank voor je belletje. Ik zie het zo:
1. License, Info memo etc doen we voor de capped fee en we passen het contract zodanig aan.
(...)
Kan je dit zo met [B] bespreken?"
3.4.12
Bij e-mail van 2 januari 2017 heeft [A] aan [appellant sub 2] en [B] bericht, met cc aan [appellant sub 1] , dat hij meent dat de e-mail van 30 december 2016 van [appellant sub 2] niet in lijn is met eerder gemaakte afspraken.
3.5
NBWM heeft (naar eigen zeggen) in totaal € 56.263,- aan US Unlocked betaald.
Zij heeft onder meer facturen betaald die het volgende vermelden:
a. Factuur van 12 december 2016 ad US$ 12.720,- aan "Consulting Monthly fee per contract" en US$ 4.788,79 aan kosten. Betaald op 5 januari 2017, met verwijzing naar een "engagement letter".
b. Factuur van 7 februari 2017 ad US$ 12.840,- aan "Consulting Monthly fee per contract" en US$ 3.304,74 aan kosten.
c. Factuur van 28 maart 2017	 ad US$ 13.080,- aan "Consulting Montly fee for Feb 2017 per contract". Hiervan is US$ 13.050,- betaald.
d. Factuur van 2 mei 2017 ad € 12.000,- voor "Consulting fee" maart 2017.
3.6
US Unlocked heeft in de periode 3 juni 2017-2 oktober 2017 in totaal zes facturen ad € 12.000,- per factuur voor "Consulting fee" voor de maanden april tot en met september 2017 aan NBWM gestuurd. Die facturen heeft NBWM onbetaald gelaten.
3.7
Bij brieven van 15 september 2017 (hierna: de Beëindigingsbrieven A) heeft NBWM het volgende bericht aan [appellant sub 2] , [appellant sub 1] en [appellant sub 3] :
"Subject: Termination Term Sheet NBWM USA partnership
(...)  Based on the Term Sheet, you were obliged to start business for NBWM in the USA early 2017. (...) Despite these firm commitments you have not succeeded in starting NBWM business in the USA and therefore not fulfilled your obligations under the Term Sheet.
NBWM herewith terminates the Term Sheet and holds you jointly and severally liable for the damages suffered by NBWM as a result of your non-performance under the Term Sheet. The damages amount to at least the costs incurred by NBWM in excess of the maximum agreed budget of EUR 165,000 that has been allocated by NBWM to the application process."
3.8
Bij brief van 15 september 2017 (hierna: de Beëindigingsbrief B) heeft NBWM het volgende bericht aan US Unlocked/ [appellant sub 2] :
"Subject: Termination Letter of Engagement
(...) In December 2016 you have been engaged by [NBWM] (...). As a result of your non-performance of your main tasks under the engagement and because the license application is stopped we hereby terminate your engagement as per the date of this letter. (...)"
4
Beoordeling
Vorderingen in eerste aanleg, beslissing van de rechtbank en vorderingen in hoger beroep
4.1
In dit geding hebben [appellant sub 1] c.s. in eerste aanleg gevorderd (verkort weergegeven):
Primair
( i) bevel om de Term Sheet na te komen;
(ii) veroordeling tot betaling van € 165.000,-, € 300.000,- en € 1.000.000,- als vermeld in de Term Sheet;
Subsidiair
(iii) betaling aan [appellant sub 1] , [appellant sub 2] en [appellant sub 3] van € 1.061.422,- aan misgelopen opbrengsten;
(iv) betaling aan [appellant sub 1] , [appellant sub 2] en [appellant sub 3] van € 5.217.896,- vanwege de in de Term Sheet opgenomen exitregeling;
Primair en subsidiair
( v) betaling aan US Unlocked van € 72.000,- aan onbetaald gebleven facturen;
(vi) betaling aan US Unlocked van € 33.677,42 als compensatie voor het niet nakomen van de opzegtermijn van de Consultancy Agreement.
4.2
NBWM heeft in reconventie gevorderd (verkort weergegeven):
A Primair: verklaring voor recht dat de Letter of Engagement en de Term Sheet zijn geëindigd;
Subsidiair: ontbinding van de Letter of Engagement en de Term Sheet, althans van de Consultancy Agreement en de Term Sheet;
Meer subsidiair: vernietiging van de Letter of Engagement, althans de Consultancy Agreement, en de Term Sheet wegens dwaling;
B terugbetaling van € 56.263,- door US Unlocked.
4.3
De rechtbank heeft NBWM veroordeeld tot betaling van € 54.000,- aan US Unlocked en de vorderingen in conventie voor het overige afgewezen.
Zij heeft voor recht verklaard dat de Term Sheet is geëindigd per 15 augustus 2017 en de vorderingen in reconventie voor het overige afgewezen.
Verkort weergegeven heeft zij hiertoe onder meer als volgt overwogen. Er is een overeenkomst van opdracht tot stand gekomen tussen NBWM en US Unlocked (rov. 4.5). Wat het loon en de beëindiging betreft zijn NBWM en US Unlocked noch aan de Consultancy Agreement, noch aan de Letter of Engagement gebonden (rov. 4.6-4.11). NBWM is een redelijk loon aan US Unlocked verschuldigd van € 54.000,-, berekend als € 12.000,- per maand over de periode 1 april 2017-15 augustus 2017 (rov. 4.11-4.15). De overeenkomst van opdracht is beëindigd per 15 augustus 2017 (rov. 4.12). NBWM heeft geen recht op terugbetaling van het door haar aan US Unlocked betaalde bedrag van € 56.263,- (4.17-4.18). De Term Sheet is op 15 augustus 2017 rechtsgeldig opgezegd (4.22-4.28). De vergoedingsregelingen in de Term Sheet deden pas aanspraken voor [appellant sub 1] , [appellant sub 2] en [appellant sub 3] ontstaan als NBWM USA operationeel zou zijn (4.31).
4.4
In hoger beroep hebben [appellanten] hun eis gewijzigd. Verkort weergegeven is hun eis in hoger beroep als volgt:
Primair
( i) bevel om de Term Sheet na te komen;
(ii) veroordeling tot betaling van € 300.000,- als vermeld in de Term Sheet;
Subsidiair
(iii) betaling aan [appellant sub 1] , [appellant sub 2] en [appellant sub 3] van € 5.217.896,- vanwege de in de Term Sheet opgenomen schaderegeling;
Meer subsidiair
(iv) betaling aan [appellant sub 1] , [appellant sub 2] en [appellant sub 3] van € 1.061.422,- aan misgelopen opbrengsten;
Nog meer subsidiair
betaling van € 36.000,- per persoon aan (v) [appellant sub 2] , (vi) [appellant sub 1] en (vii) [appellant sub 3] als schadevergoeding wegens de ongeldige opzegging van de Term Sheet;
Primair en subsidiair
( i) betaling aan US Unlocked van € 70.000,- aan onbetaald gebleven facturen;
(ii) betaling aan US Unlocked van € 36.000,- als compensatie voor het niet nakomen van de opzegtermijn van de Consultancy Agreement.
Het principaal hoger beroep van [appellanten] strekt tot toewijzing van deze gewijzigde eis.
4.5
Het incidenteel hoger beroep van NBWM strekt tot afwijzing alsnog van het toegewezen deel van de eis van [appellanten]
De Term Sheet is overeengekomen
4.6
Onbetwist staat vast dat NBWM een samenwerkingsovereenkomst heeft gesloten met [appellant sub 1] , [appellant sub 2] en [appellant sub 3] , met als inhoud hetgeen is vermeld in de Term Sheet.
De Consultancy Agreement is niet overeengekomen
4.7
Onbetwist staat vast dat [A] ten tijde van de ondertekening van de Agency Agreement bestuurder van NBWM was. Ook staat vast dat de statuten van NBWM geen beperking van de vertegenwoordigingsbevoegdheid van [A] bevatten als bedoeld in art. 2:130 lid 2 BW. [A] was dus bevoegd NBWM te binden. US Unlocked mocht daarvan uitgaan, ook al vermeldde het Handelsregister hierover iets anders. Dit baat US Unlocked echter niet, gelet op het volgende.
4.8
De vraag of een overeenkomst tot stand is gekomen, moet worden beantwoord aan de hand van de betekenis die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en van wat zij in dat verband redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij zijn alle omstandigheden van het geval van belang, in hun onderlinge samenhang bezien.
4.9
US Unlocked heeft zich niet gebonden aan de Consultancy Agreement. Dit blijkt uit het volgende. Uit de voorgeschiedenis tot aan de ondertekening door [A] (zie rov. 3.4.1-3.4.4 hiervoor) moest het [appellant sub 2] (en dus US Unlocked) redelijkerwijs duidelijk zijn dat [A] zijn handtekening slechts zette in het kader van lopende onderhandelingen. Het document dat hij ondertekende, week op een essentieel punt (de fee) af van het laatste document dat [appellant sub 2] hem had toegezonden. Uit de wijze waarop [A] het ondertekende document verzond (aan [B] en anderen binnen NBWM) moest het [appellant sub 2] redelijkerwijs duidelijk zijn dat [A] met zijn eigen ondertekening NBWM (nog) niet wilde binden, maar dat hij [appellant sub 2] , door hem in de cc te zetten, slechts op de hoogte wilde houden van de voortgang van de besluitvorming binnen NBWM. [appellant sub 2] moest begrijpen dat wat [A] betreft een fee van € 12.000,- per maand en een opzegtermijn van drie maanden akkoord zouden zijn, maar dat NBWM zich pas aan een dergelijk akkoord zou binden als ook [B] daarmee akkoord zou gaan. Een aanwijzing dat [appellant sub 2] begreep dat US Unlocked zich niet gebonden achtte, vormt de e-mail waarin [appellant sub 2] uitgaat van verschillende scenario's (zie rov. 3.4.10 hiervoor).
4.10
De enkele omstandigheid dat NBWM in een brief van 25 september 2017 aan US Unlocked schrijft dat uit de e-mail van 1 december 2016 blijkt dat NBWM het contract van 17 november 2017 (dit is de datum waarop [A] zijn handtekening zette) per direct wenste te beëindigen, is onvoldoende voor een ander oordeel. Deze brief is geschreven toen het geschil tussen partijen al was gerezen. Het staat NBWM vrij om in dit geding een ander standpunt in te nemen over de vraag wat er blijkt uit de e-mail van 1 december 2016.
Ook de gestelde omstandigheid dat US Unlocked (of [appellant sub 2] ) "een kleine zzp-er" is (wat daarvan zij), is onvoldoende voor een ander oordeel over welke betekenis US Unlocked en [appellant sub 2] in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen aan de verklaringen en gedragingen van NBWM en van wat zij in dat verband redelijkerwijs van NBWM mochten verwachten.
De Letter of Engagement is evenmin overeengekomen
4.11
NBWM heeft nauwelijks iets gesteld over de totstandkoming van het document "DPEC Americas start-up, September 2016" (zie rov. 3.2 hiervoor) waarin voor consultancy fees in 2016 een raming staat van US$ 42.000,-. Tegen de toegezonden versies van de Letter of Engagement en het daarin opgenomen bedrag van maximaal € 40.000,- (bij voltooiing van de vergunningaanvraag) heeft [appellant sub 2] telkens geprotesteerd. In de e-mails waarnaar NBWM verwezen heeft, heeft het hof geen maximum van US$ 42.000,- of € 40.000,- aangetroffen. NBWM heeft meer dan US$ 42.000,-/€ 40.000,- betaald. Zij heeft niet gesteld dat zij ten tijde van die betalingen aan US Unlocked heeft bericht dat een overeengekomen maximum werd overschreden (de verwijzing naar de "engagement letter" bij de eerste betaling is ontoereikend, ook als die voor US Unlocked zichtbaar zou zijn geweest, hetgeen is betwist). Uit de e-mail van [appellant sub 2] van 30 december 2016 (zie rov. 3.4.11 hiervoor) kan niet worden afgeleid dat US Unlocked heeft aanvaard dat de vergoeding voor het totaal van alle werkzaamheden van [appellant sub 2] aan een maximum was gebonden. Ook uit de omstandigheid dat [appellant sub 2] niet meer heeft gereageerd op e-mails van 9 januari 2017 en 8 maart 2017 kan een dergelijke aanvaarding niet worden afgeleid.
NBWM heeft daarom onvoldoende gesteld om te kunnen aannemen dat de Letter of Engagement is overeengekomen of dat een maximum consultancy fee van US$ 42.000,- of € 40.000,- is overeengekomen. Aan bewijslevering op dit punt komt het hof niet toe. Een specifiek bewijsaanbod ontbreekt overigens ook.
Er is een overeenkomst van opdracht tot stand gekomen; het door de rechtbank vastgestelde loon is redelijk
4.12
Niettemin moet worden aangenomen dat een overeenkomst van opdracht tot stand is gekomen tussen NBWM en US Unlocked. Beide partijen gaan daarvan uit. Tegen het dienovereenkomstige oordeel van de rechtbank (rov. 4.5 van het bestreden vonnis, eerste volzin) is ook geen grief gericht. Er is loon verschuldigd, maar partijen hebben de hoogte daarvan niet bepaald. Ingevolge art. 7:405 lid 2 BW is daarom het op de gebruikelijke wijze berekende loon verschuldigd, of bij gebreke daarvan een redelijk loon. Onvoldoende is gesteld om een gebruikelijke wijze van berekening te kunnen aannemen, dus er moet een redelijk loon worden vastgesteld.
4.13
US Unlocked heeft voor de maanden december tot en met februari bedragen in dollars gefactureerd die ongeveer overeenkomen met € 12.000,- per maand, en voor de maanden daarna € 12.000,- per maand in euro's. NBWM heeft viermaal ongeveer € 12.000,- betaald. Hieruit volgt dat beide partijen een loon van € 12.000,- per maand redelijk achtten voor de werkzaamheden van [appellant sub 2] . Een (nadere) verantwoording van de werkzaamheden van [appellant sub 2] is voor dit oordeel niet nodig. Het hof verenigt zich daarom met het oordeel van de rechtbank dat NBWM voor de werkzaamheden van [appellant sub 2] in de periode 1 april 2017-15 augustus 2017 € 54.000,- aan US Unlocked verschuldigd is.
De Term Sheet is rechtsgeldig opgezegd met de Beëindigingsbrieven A
4.14
De Beëindigingsbrieven A zijn blijkens hun bewoordingen ingekleed als ontbindingsverklaringen. Niettemin moesten [appellant sub 1] , [appellant sub 2] en [appellant sub 3] redelijkerwijs begrijpen dat indien geen tekortkoming zou kunnen worden aangenomen, die brieven de subsidiaire strekking hadden de Term Sheet op te zeggen.
4.15
De Term Sheet gaat uitgebreid en gedetailleerd in op de situatie dat de samenwerking beëindigd zou worden nadat de geplande entiteit in de Verenigde Staten operationeel zou zijn geworden doordat de handel met klanten in de Verenigde Staten van start zou zijn gegaan (
start business, customer onboarded, transactions executed
). Zo ver is het niet gekomen. Toen de Beëindigingsbrieven A zijn verzonden en ontvangen, was een dergelijk stadium niet bereikt.
De Term Sheet bevat ook een prognose over de duur van de periode waarin de geplande entiteit nog niet operationeel zou zijn (tot begin 2017, uiterlijk tot het begin van het tweede kwartaal van 2017), maar zij bepaalt niet dat de samenwerking van rechtswege zou expireren indien deze planning zou worden overschreden.
De overeenkomst bevat geen voldoende duidelijk opzegverbod voor NBWM in de periode dat de geplande entiteit in de Verenigde Staten nog niet operationeel is.
De bepalingen "NBWM commits to 165k USD costs in total to acquire the licenses" en "NBWM will initially commit to max USD 300k for 2017 to get the business started in the USA" kunnen niet worden uitgelegd als een dergelijk opzegverbod. [appellant sub 1] c.s. hebben onvoldoende gesteld om de door hen verdedigde uitleg te kunnen aanvaarden dat NBWM in die periode niet mocht opzeggen zolang zij nog niet US$ 165.000,- of zelfs US$ 465.000,- had geïnvesteerd.
De bepaling dat [appellant sub 1] , [appellant sub 2] en [appellant sub 3] "will commit themselves to NBWM USA for a minimum period of three years" maakt dat niet anders en bevat ook zelf geen opzegverbod voor NBWM.
De bepaling "NBWM has the right to terminate the operations in the USA or to fire the NBWM USA management MB of the USA if the EBIT losses are greater than the Predefined EBIT Levels" kan evenmin worden uitgelegd als een dergelijk opzegverbod. Die bepaling bevat een opzegbevoegdheid en vermeldt niet dat die limitatief is. Onvoldoende is gesteld om aan te nemen dat deze opzegbevoegdheid niettemin limitatief is bedoeld of dat [appellant sub 1] , [appellant sub 2] en/of [appellant sub 3] het redelijkerwijs zo mochten begrijpen.
In zoverre is sprake van een duurovereenkomst van onbepaalde duur zonder opzegverbod voor NBWM.
4.16
De Term Sheet voorziet dus niet in een regeling van een opzegging als de onderhavige. Ook de wet voorziet daar niet in. Daarom is de Term Sheet in beginsel opzegbaar.
4.17
Ter beoordeling staat of de eisen van redelijkheid en billijkheid meebrengen dat de onderhavige opzegging slechts mogelijk was indien daarvoor een voldoende zwaarwegende grond bestond, dat een bepaalde opzegtermijn in acht moest worden genomen of dat de opzegging gepaard moest gaan met het aanbod tot betaling van een (schade)vergoeding.
4.18
Ten tijde van de opzegging was de geplande entiteit niet opgericht en waren er geen vergunningen aangevraagd. Verder had NBWM geen investeerders voor de geplande activiteiten in de Verenigde Staten gevonden. Niet gesteld of gebleken is dat er een redelijke verwachting bestond dat op afzienbare termijn dergelijke investeerders gevonden zouden worden. NBWM had al kosten gemaakt om de geplande activiteiten in de Verenigde Staten mogelijk te maken, die niet onaanzienlijk waren. Gelet op dit alles mocht NBWM de Term Sheet opzeggen zonder opzegtermijn en zonder aanbod tot betaling van een (schade)vergoeding.
4.19
[appellanten] hebben, verkort weergegeven, het volgende gesteld:
- door de opzegging lopen zij inkomsten mis;
- [appellant sub 2] heeft na de opzegging niet meteen een andere bron van 	inkomsten kunnen vinden;
- [appellant sub 1] heeft een belangrijke
opportunity
moeten laten lopen en heeft 	andere opdrachten moeten weigeren.
Tegenover hetgeen hiervoor in rov. 4.18 is overwogen, zijn deze (betwiste) stellingen (wat daarvan zij) van onvoldoende gewicht om een ander oordeel te kunnen rechtvaardigen. Van aanvang af bestond de mogelijkheid dat de geplande activiteit van NBWM in de Verenigde Staten niet van de grond zou komen. Dit dient mede voor risico van [appellanten] te komen.
[appellanten] hebben geen recht op een vergoeding uit de exitregeling van de Term Sheet
4.20
[appellanten] hebben een beroep gedaan op de volgende bepaling uit de Term Sheet (hierna: de exitregeling):
"In the case NBWM USA Management is fired or employment terminated by NBWM without any of the beforementioned causes. In that case the above defined calculation and principles apply for the conversion but the resulting value is to be multiplied by two or doubled."
4.21
De exitregeling behelst een conversie van de aanspraak op commissie (provisie) in aandelen. De commissie is gebaseerd op gerealiseerde omzet (
realized revenue
). De exitregeling kan gelet daarop niet anders worden uitgelegd dan dat deze ziet op een opzegging nadat de geplande entiteit operationeel is geworden en omzet heeft gerealiseerd, althans dat indien NBWM de Term Sheet eerder opzegt, de regeling niet tot enige betalingsverplichting leidt. De (impliciete) stelling van [appellanten] dat er bij een eerdere opzegging een betalingsverplichting bestaat, gebaseerd op geprognosticeerde omzet, is betwist en dient te worden verworpen. Onvoldoende is gesteld om aan te nemen dat de exitregeling zo moet worden uitgelegd of dat [appellanten] de exitregeling redelijkerwijs zo mochten begrijpen. [appellanten] hebben dan ook geen recht op enige vergoeding op grond van de exitregeling.
De overeenkomst van opdracht is rechtsgeldig opgezegd met Beëindigingsbrief B
4.22
US Unlocked moest redelijkerwijs begrijpen dat Beëindigingsbrief B betrekking heeft op de overeenkomst van opdracht, ook al verwijst die brief naar de niet overeengekomen Letter of Engagement. Het was immers voldoende duidelijk dat NBWM in die brief doelde op de tussen US Unlocked en NBWM gesloten overeenkomst van opdracht, ook al waren de benaming en precieze inhoud van die overeenkomst betwist.
In het midden kan blijven of beëindigingsbrief B is ingekleed als een ontbindingsverklaring. In elk geval moest US Unlocked redelijkerwijs begrijpen dat, indien geen tekortkoming zou kunnen worden aangenomen, die brief de (eventueel subsidiaire) strekking had de overeenkomst van opdracht op te zeggen.
4.23
De tussen NBWM en US Unlocked gesloten overeenkomst van opdracht voorziet niet in een regeling van opzegging. Weliswaar bevat de Consultancy Agreement een opzegtermijn van drie maanden, maar zoals hiervoor is overwogen, is de Consultancy Agreement niet overeengekomen.
4.24
Art. 7:408 lid 1 BW bepaalt dat de opdrachtgever de overeenkomst te allen tijde kan opzeggen. In sommige gevallen heeft de opdrachtnemer op de voet van art. 7:411 lid 1 BW recht op een naar redelijkheid vast te stellen deel van het loon. Een dergelijk geval doet zich hier niet voor, omdat de verschuldigdheid van loon niet afhankelijk is van de volbrenging van de opdracht (anders dan in de Letter of Engagement staat) en de opdracht niet voor een bepaalde tijd is verleend.
4.25
De wet en de overeenkomst laten ruimte voor de mogelijkheid dat de eisen van redelijkheid en billijkheid meebrengen dat aan de opzegging nadere eisen gesteld worden. Op grond van hetgeen hiervoor in 4.18-4.19 is overwogen, moet echter worden aangenomen dat NBWM ook de met US Unlocked gesloten overeenkomst van opdracht mocht opzeggen zonder opzegtermijn en zonder aanbod tot betaling van een (schade)vergoeding. [appellanten] hebben ook in dit verband onvoldoende gesteld voor een ander oordeel.
Slotsom
4.26
Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de rechtbank terecht NBWM heeft veroordeeld tot betaling van € 54.000,- aan US Unlocked en terecht voor recht heeft verklaard dat de Term Sheet per 15 augustus 2017 is geëindigd. Alle andere over en weer ingestelde vorderingen stuiten op het voorgaande af. Het vonnis waarvan beroep zal dan ook worden bekrachtigd. Hetgeen [appellanten] in hoger beroep meer of anders gevorderd hebben, zal worden afgewezen. [appellanten] zullen als in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in principaal hoger beroep. NBWM zal als in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in incidenteel hoger beroep.
5
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [appellanten] in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, tot op heden aan de zijde van NBWM begroot op € 5.382,- aan verschotten en € 11.002,- voor salaris, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest aan de kostenveroordeling is voldaan;
veroordeelt NBWM in de kosten van het geding in incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van NBWM/ [appellanten] begroot op € 1.959,- voor salaris;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. G.C.C. Lewin, A.L.M. Keirse en H. Struik en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 19 januari 2021.