ECLI:NL:GHARL:2021:1512
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.241.325/01
(zaaknummer rechtbank Overijssel 181340)
arrest van 16 februari 2021
in de zaak van
Compello B.V.,
gevestigd te Zwolle,
appellante in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,
hierna:
Compello
,
advocaat: mr. D.F. Spoormans, kantoorhoudend te Den Haag,
tegen
Huawei Technologies (Netherlands) B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellante in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: eiseres in conventie, verweerster in reconventie,
hierna:
Huawei
,
advocaat: mr. S.A.C. Verzaal, kantoorhoudend te Utrecht.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
Ter uitvoering van het tussenarrest van 4 juni 2019 heeft op 9 december 2020 een comparitie van partijen plaats gevonden. Van de comparitie is proces-verbaal opgemaakt. Na een periode voor beraad hebben partijen het hof op 19 januari 2021 verzocht arrest te wijzen.
2
Waar gaat deze zaak over?
De overeenkomst tot levering van hardware (systemen)
2.1
Compello en Huawei hebben een overeenkomst gesloten. Die hield in dat Huawei hardware leverde aan Compello, dat deze hardware voorzien zou worden van software van Compello en dan aan klanten van Compello zou worden verkocht. Huawei heeft zes systemen geleverd en gefactureerd. Zij vordert betaling daarvan. Compello heeft een tegeneis ingesteld en schadevergoeding gevorderd op de grond dat Huawei de overeenkomst ten onrechte had opgezegd.
2.2
De rechtbank heeft geoordeeld dat Compello vier van de zes geleverde systemen moet betalen. Ook heeft zij geoordeeld dat Huawei schadeplichtig is wegens het opzeggen van de overeenkomst.
2.3
Compello vordert in hoger beroep vernietiging van het vonnis omdat door haar geen enkel systeem aan een klant is verkocht en zij, gezien de met Huawei gemaakte afspraak,  niet tot betaling aan Huawei verplicht was. Ook voert zij aan dat zij ten onrechte niet de gelegenheid heeft gehad te bewijzen dat de afspraak tussen partijen luidt zoals zij stelt. Op dat punt slaagt het hoger beroep. Compello wordt alsnog toegelaten tot bewijslevering.
2.4
Huawei heeft van haar kant ook hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank. Zij meent dat Compello veroordeeld had moeten worden tot betaling van alle geleverde systemen. Ook is zij van oordeel dat van opzegging van de overeenkomst door haar geen sprake is geweest en zij dus niet schadeplichtig kan zijn.
2.5
Of Compello verplicht is tot betaling van alle (6) geleverde systemen hangt af van de al genoemde bewijslevering. Het oordeel van het hof wordt daarom aangehouden tot na die bewijslevering. Over de kwestie van de opzegging geeft het hof nu wel een oordeel: van opzegging van de overeenkomst door Huawei was geen sprake. Huawei is dus ook niet schadeplichtig.
De sponsorovereenkomst
2.7
Tussen partijen is ook nog een tweede overeenkomst gesloten. Die hield in dat Huawei met een bedrag van € 400.000,- (in twee termijnen van ieder € 200.000,-) zou bijdragen in de sponsoring van PEC Zwolle door Compello. Volgens Huawei was daaraan de voorwaarde verbonden dat Compello in 2014 in totaal 20 systemen zou afnemen. Van zo’n afname is geen sprake geweest. Huawei heeft daarom terugbetaling gevorderd van de door haar betaalde eerste termijn. De rechtbank heeft die vordering toegewezen. Compello voert in hoger beroep aan dat tussen partijen (nader) is afgesproken dat aan betaling van de sponsorbijdrage niet (langer) de voorwaarde was verbonden van afname van 20 systemen. In hoger beroep wordt Compello toegelaten tot het bewijs van haar stelling.
2.8
Compello vordert in hoger beroep ook betaling door Huawei van de tweede termijn van de sponsorbijdrage. Het oordeel daarover wordt aangehouden tot na de bewijslevering.
3
De feiten
De VAP-overeenkomst
3.1
Huawei en Compello hebben op 28 februari 2014 een ‘Framework Value Added
Partner Agreement’ gesloten, waarin afspraken zijn gemaakt over de verkoop en promotie
van een computersysteem (hardware) van Huawei, dat door Compello van software zal
worden voorzien en aan haar klanten zal worden doorverkocht. Dat computersysteem (al
dan niet voorzien van software) wordt door partijen ook wel aangeduid met de term
‘Trustbrix’ (hierna: het Trustbrix-systeem en/of het systeem). De overeenkomst zelf wordt door partijen - en in navolging van hen ook door het hof - aangeduid als de
VAP-overeenkomst.
3.2
In artikel 12.2 van de VAP-overeenkomst staat dat Huawei onmiddellijk na levering zal factureren en dat betaling moet plaats vinden binnen 30 dagen na factuurdatum. In artikel 12.5 van die overeenkomst staat dat Huawei gerechtigd is leveringen op te schorten of te staken als volledige betaling van facturen uitblijft.
3.3
De betalingsverplichting van Compello is onderwerp geweest van nadere correspondentie tussen partijen. Zo schrijft [A] (van Huawei) op 7 maart 2014 aan [B] (van Compello):
“
(...) Compello heeft een twee-tal systemen afgenomen en in gebruik genomen als test en
development omgeving. (...) Zodra Compello behoefte heeft aan een of meerdere Trustbrixes, kan dat aangegeven worden waarna binnen afzienbare tijd de componenten
geleverd worden bij Compello. (...) Op dat moment gaat de betalingstermijn van 60 dagen
in. Dit geeft compello gelegenheid om een poc te doen bij de eindklant van een aantal
weken. Bij succes blijft het systeem/systemen bij de klant en heeft Compello e.e.a.
afgesproken met hen over betaling. Dat betekent dat na afsluiten van een poc van 3 weken
er tussen de 4 en 5 weken van de betalingstermijn voor Compello resteert. (...) Indien na 3 weken een eindgebruiker de poc niet aftekent en het systeem terug komt bij Compello kan
deze direct ingezet worden bij een andere klant. Wel blijft de 60 dagen termijn bestaan
welke ingegaan is op moment van het uit de hub halen.
”
3.4
In dit bericht is sprake van een ‘poc’. Dat betekent ‘proof of concept’. Daarmee is bedoeld het systeem dat bij de klant van Compello is opgesteld om deze de gelegenheid te geven testenderwijs kennis te maken met het Trustbrixsysteem. Met de ‘hub” wordt bedoeld de voorraad(locatie) van Huawei.
3.5
Tussen partijen is in aanvulling op de VAP-overeenkomst afgesproken dat Compello gebruik mocht maken van twee leensystemen. Op 20 maart 2014 schrijft [A] (van Huawei) daarover aan [B] (van Compello):
“
(...) Na intem overleg kan ik je verder het volgende melden. Initieel leveren wij jullie een
tweetal configs o.b.v. de quote zoals toegevoegd. Deze blijven initieel eigendom van
Huawei en daar worden geen kosten voor gerekend. Jullie kunnen deze bij een klant
plaatsen en na goedkeuring van een test kunnen jullie de klant factureren en dient jullie
‘voorraad' weer aangevuld te worden. Op dat moment staan in de hub ook een aantal
configuraties welke snel beschikbaar zijn voor jullie. Voor die systemen gaat dan de
payment term in, waarmee in principe de eerste twee systemen betaald worden. De nieuwe
configs kunnen dan weer ingezet worden bij klanten waarna e.e.a. zich herhaalt. Daarmee
beschik je altijd over een aantal systemen waar geen druk van betaling achter zit aangezien
de nieuwe systemen uit de hub verrekend zijn met de order van de eerste systemen. (...)
In deze opzet stellen wij ten allentijde middelen beschikbaar d.m.v. de door jouw genoemde
consignatie en dus zonder additionele kosten. Jullie betalen ons pas zodra jullie het
verkocht hebben aan de eindklant. (...)
”
3.6
De twee leensystemen zijn eind maart 2014 aan Compello geleverd.
3.7
Op 11 juli 2014 heeft Compello een purchase order voor twee Trustbrix-systemen
aan Huawei verzonden. Deze twee systemen zijn geleverd in augustus 2014. Huawei heeft
deze systemen gefactureerd op 18 augustus 2014 voor een bedrag van € 146.437,85
(inclusief btw) te betalen voor 17 oktober 2014.
3.8
Op 9 september 2014 heeft Compello een purchase order voor vier Trustbrixsystemen
aan Huawei verzonden. Hiervan zijn twee systemen geleverd eind september
2014. Huawei heeft vier systemen gefactureerd op 6 oktober 2014 voor een bedrag van
€ 292.875,71 (inclusief btw), te betalen voor 5 december 2014.
3.9
Op 26 januari 2015 heeft Huawei een betalingsherinnering gezonden aan Compello. In reactie daarop schrijft [C] (van Compello) op 27 januari 2015 aan [D] (van Huawei):
“
In consultation with Pablo Cui Haifeng we made an additional agreement on this payment
.”
3.10
Op 16 maart 2015 sommeert Huawei Compello de openstaande facturen te voldoen binnen 5 dagen nadien. Compello heeft niet betaald.
3.11
In de sommatiebrief staat ook:
“
If Huawei has not received full payment within 5 working days from today, we will terminate the agreement and start legal proceedings against Compello for the collection of this debt
.”
3.12
Compello heeft geen van de door Huawei aan haar geleverde systemen verkocht aan een klant van haar.
De sponsorovereenkomst
3.13
Huawei en Compello zijn overeengekomen dat Huawei een sponsorbijdrage zal
betalen voor de sponsoring (onder de naam ‘Trustbrix’) van PEC Zwolle door Compello.
3.14	(
[B] , CEO van) Compello mailt hierover op 4 april 2014 aan ( [E] en
[A] van) Huawei het volgende:
“
(...) We have a binding agreement Compello/Huawei - PEC Zwolle to the following with
regards to Trustbrix sponsoring of PEC Zwolle.
The amount needed from Huawei is € 400.000,- which will be paid unconditionally by
Huawei to Compello to in two periods. First one is September 2014, second one is in
February 2015. Each for € 200.000,-. Compello can add the other € 400.000,- and be the
sponsor for PEC Zwolle
.”
3.15
[E] reageert op 4 april 2014 om 3.39 PM:
“
With regards to the message below I would like to add the following expectation from
Huawei.
(...) Huawei's expectation and pre-requisite is that 14 of the systems are sold in the next 6
months (april to and including September).
(…)
Therefore Compello will not be charged upfront for all systems, but only those systems sold in a given month (for example, if Compello sells 12 Trustbrixes in December 2014, they payment term will start for those 12 systems after delivery).
”
3.16
[A] mailt op 4 april 2014 om 16.09 PM aan [E] en [B] :
“
(...) Huawei's expectation and pre-requisite is that 20 of the systems are sold in 2014. (…)
Please can both of you confirm the information in this email and respond with an
agreement.
”
3.17
Dit laatste bericht wordt bevestigd door [B] (van Compello) in een e-mail van hem aan [A] (van Huawei) van 4 april 2014.
3.18
Huawei heeft de eerste termijn van € 200.000,- aan Compello betaald.
3.19
Op 5 februari 2015 heeft Compello aan Huawei een factuur gezonden voor de tweede termijn van € 200.000,-. Op 6 februari 2015 reageert [A] (van Huawei) daarop als volgt:
“
Unfortunately we cannot accept this invoice.
You mention the agreement between [B] and [E] . Compello has not lived up to their part of that agreement and therefore we cannot accept your invoice
.”
3.20
Op 11 februari 2015 reageert [F] (van Compello) als volgt:
“
Zoals gevoeglijk bekend is er vorig jaar een afspraak gemaakt met het management van Huawei om gezamenlijk de helft van de sponsoring van PEC Zwolle op te pakken. Deze sponsorbijdrage van Huawei bedroeg 400K euro. Hiervan is inmiddels, volgens afspraak, de helft voldaan. Niets ontslaat Huawei van haar plicht richting PEC Zwolle/Compello om ook het tweede deel bij te dragen aan de sponsoring voor dit seizoen. Er is partijen bekend dat er sprake is van een vertraging in de verkoop. Hier wordt inmiddels op directieniveau op geacteerd
.”
3.21
In de reeds (hiervoor onder 3.10) genoemde sommatiebrief van 16 maart 2015 ontbindt Huawei de sponsorovereenkomst. Zij schrijft:
“
Subject to the fulfilment of certain requirements by Compello, Huawei has agreed to
contribute
EUR 400.000,00
to the marketing development fund of Compello in order to
support Compello in its marketing activities of Huawei products. The first instalment of
EUR
200.000,00
has been paid by Huawei in October 2014. However, Compello did not fulfil one
of the pre-requisites for this payment, which is to sell at least 20 E9000 systems in 2014.
Therefore, Compello is in breach of its obligations in this regard, which breach by its nature is incapable of being cured. Huawei hereby dissolves this agreement with immediate effect and summons Compello to return the EUR 200.000,00 within 5 working days from today
.”
4
De beoordeling
Inleiding
4.1
Compello heeft (in het principaal hoger beroep) twee bezwaren (grieven) aangevoerd tegen het vonnis van de rechtbank. De eerste grief heeft betrekking op de tussen partijen gemaakte afspraken over de betaling van door Huawei aan Compello geleverde hardware. De tweede grief heeft betrekking op de tussen partijen gesloten sponsorovereenkomst.
4.2
Huawei heeft (in het incidenteel hoger beroep) drie grieven aangevoerd. De eerste grief ziet op de hoogte van het bedrag tot betaling waarvan Compello door de rechtbank is veroordeeld. De tweede grief ziet op de gestelde opzegging van de overeenkomst over de hardware. In de derde grief komt Huawei op tegen de uitgesproken proceskostenveroordeling.
4.3
Het hof zal de diverse grieven hierna bespreken. Eerst wordt echter nog aandacht geschonken aan een enkele andere kwestie.
De wijziging van eis van Compello is toelaatbaar
4.4
Compello heeft in de memorie van grieven (in het principaal hoger beroep) haar eis gewijzigd. Zij vordert nu ook betaling aan haar door Huawei van het tweede deel van de sponsorbijdrage ter hoogte van € 200.000,-. Huawei heeft op de zitting in hoger beroep verklaard tegen deze eiswijziging als zodanig geen bezwaar te hebben. Deze is ook niet in strijd met de goede procesorde en is gedaan bij de eerste daartoe bestaande gelegenheid in hoger beroep. Recht wordt daarom gedaan op basis van de gewijzigde eis.
Het verzoek van Compello tot wijziging van de overeenkomst is geen eiswijziging maar een verweer
4.5
Compello heeft in haar memorie van grieven (sub 2.24) ook het verzoek gedaan de overeenkomst tussen Compello en Huawei te wijzigen en te bepalen dat de door Compello bij Huawei bestelde systemen pas door Compello aan Huawei hoeven te worden betaald indien de betreffende systemen ook daadwerkelijk door de klant van Compello zijn gekocht en afgenomen.
4.6
Op de zitting heeft Compello verklaard dat met dit verzoek niet bedoeld is de eis te wijzigen, maar dat het gestelde bij wijze van verweer wordt aangevoerd. Dat is voor het hof dan ook verder uitgangspunt. Aan het verweer wordt hierna aandacht geschonken.
Het door Compello gedane beroep op rechtsverwerking is te laat
4.7
Op de zitting van het hof heeft Compello zich er op beroepen dat Huawei het recht verwerkt heeft betaling van de geleverde hardware te vorderen.
4.8
De bevoegdheid voor een oorspronkelijk gedaagde (zoals Compello) om verweer te voeren is in hoger beroep in die zin beperkt, dat een nieuw verweer dat naar zijn strekking tevens een grief is niet later dan bij memorie van grieven dient te worden gevoerd. Het verweer dat Huawei het recht verwerkt heeft betaling van openstaande facturen te vorderen is in feite een grief tegen de (gedeeltelijke) toewijzing van die vordering door de rechtbank. Een grief met die strekking had dus in de memorie van grieven moeten worden opgenomen. De grief is echter pas op de zitting in hoger beroep naar voren gebracht. Dat was te laat. Het verweer moet daarom gepasseerd worden tenzij Huawei er mee heeft ingestemd de rechtsstrijd ook betrekking te laten hebben op de gestelde rechtsverwerking. Dat is echter niet het geval. Ook anderszins is er geen reden een uitzondering te maken op de zojuist toegepaste "in beginsel strakke regel". Onder omstandigheden kunnen daarop wel uitzonderingen worden aanvaard, maar van omstandigheden die een uitzondering zouden kunnen rechtvaardigen is niet gebleken. Van belang daarbij is ook dat Huawei geen reële mogelijkheid heeft gehad zich op het verweer van rechtsverwerking voor te bereiden nu zij daarmee voor het eerst ter zitting in hoger beroep werd geconfronteerd.
Compello mag bewijzen dat is afgesproken dat zij de gefactureerde hardware pas diende te betalen na verkoop aan haar klanten (grief 1 Compello)
4.9
In haar eerste grief komt Compello op tegen de beslissing van de rechtbank dat Compello vier van de zes geleverde systemen moet betalen. Deze grief bevat de volgende bezwaren.
a.
Huawei en Compello wilden gezamenlijk de markt voor Trustbrixsystemen veroveren. Compello kon het risico dat door Huawei geleverde systemen niet zouden worden (door)verkocht aan klanten van Compello niet dragen. Om die reden is afgesproken dat Compello de geleverde systemen pas aan Huawei diende te betalen nadat een systeem was verkocht aan de klant van Compello.
b.
Als die afspraak onverhoopt niet komt vast te staan geldt dat Compello er niettemin wel gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat zij pas na levering aan de klant behoefde te betalen aan Huawei.
c.
Als ook daarvan geen sprake is geldt dat Compello heeft gedwaald bij de totstandkoming van de overeenkomst. Zij zou die namelijk nooit in deze vorm hebben gesloten indien duidelijk was geweest dat zij al moest betalen voordat zij een systeem aan haar klant had verkocht.
d.
Tot slot geldt dat een beroep van Huawei op de door Huawei gestelde betalingsafspraken naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
4.10
Het verweer (a) van Compello is dat de feiten weliswaar wijzen in de richting van een afspraak die inhield dat de facturen betaald dienden te worden, maar dat op directieniveau nader of aanvullend is overeengekomen dat Compello de geleverde systemen pas aan Huawei diende te betalen nadat een systeem was verkocht aan de klant van Compello. Vast staat dat geen enkel systeem door Compello is verkocht. Het verweer van Compello is daarom aan te merken als een bevrijdend verweer.
4.11
Stelplicht en bewijslast van het door Compello gevoerde bevrijdend verweer rusten op haar. Compello heeft haar verweer voldoende onderbouwd, onder andere, door:
- verwijzing naar de e-mail van 20 maart 2014 waarin Huawei zelf schrijft “
Jullie betalen ons pas zodra jullie het hebben verkocht aan de eindklant
”;
- uiteen te zetten dat de essentie van het ‘poc’-systeem was dat een systeem eerst op proef bij een klant van Compello geplaatst werd en dus pas betaald behoefde te worden als die klant het ook daadwerkelijk zou aanschaffen;
- te verwijzen naar de e-mail van 4 april 2014 van Huawei aan Compello waarin staat dat alleen door Compello verkochte systemen in rekening gebracht zullen worden en Compello dus pas hoeft te betalen na aflevering van die verkochte systemen.
- uiteen te zetten dat de aard van het samenwerkingsverband met Huawei was om de markt eerst in Nederland en daarna in Europa te veroveren en dat het zenden van facturen door de ‘back office’ van Huawei uitsluitend gedaan werd om administratieve redenen terwijl de ‘front office’ (directieniveau) betaling pas van belang vond indien het commerciële doel (levering Trustbrixsystemen aan klanten van Compello) bereikt was.
4.12
Huawei heeft dit verweer voldoende gemotiveerd weersproken door te verwijzen naar:
- de VAP-overeenkomst waarin staat dat binnen 30 dagen na factuurdatum moet worden betaald;
- haar e-mail van 7 maart 2014 waarin gesproken wordt over het nader overeengekomen leensysteem met daaraan gekoppeld een daarop toegesneden facturerings- en betalingsafspraak, die er, samengevat, op neerkwam dat betaald moest worden binnen 60 (in plaats van 30) dagen na factuurdatum;
- haar e-mail van 20 maart 2014 waarin nog eens bevestigd wordt de afspraak over het leensysteem en de aangepaste facturerings- en betalingsafspraak.
4.13
Wat Compello heeft aangevoerd is, mede gegeven de gemotiveerde betwisting ervan door Huawei, onvoldoende om het gevergde bewijs voorshands geleverd te kunnen achten. Compello heeft in hoger beroep een voldoende specifiek bewijsaanbod gedaan door te benoemen welke getuigen (in ieder geval: [B] , [A] , [E] en [G] ) zij wenst te horen en wat deze zouden kunnen verklaren. Zij zal daarom tot bewijslevering worden toegelaten.
4.14
In afwachting van de resultaten van die bewijslevering wordt het oordeel over de kwesties van het gerechtvaardigd vertrouwen, de dwaling en de onaanvaardbaarheid van eventuele gehoudenheid tot betaling aangehouden.
De beslissing over de vraag of alle geleverde systemen dan wel slechts vier daarvan betaald moeten worden wordt aangehouden (grief 1 Huawei)
4.15
De rechtbank heeft Compello veroordeeld tot betaling van vier van de zes geleverde systemen en een evenredig deel van de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten. In haar eerste grief komt Huawei op tegen deze beslissing. De beoordeling van deze grief is op de eerste plaats afhankelijk van de uitkomst van de bewijslevering over de gemaakte betalingsafspraken. De beoordeling ervan wordt daarom aangehouden tot na die bewijslevering.
Compello mag bewijzen dat is afgesproken dat aan betaling van de overeengekomen sponsorbijdrage van € 400.000,- niet (langer) een voorwaarde van afname van 20 systemen was verbonden (grief 2 van Compello)
4.16
Huawei heeft € 200.000,- betaald aan Compello als bijdrage in de sponsoring van PEC Zwolle door Compello. Zij heeft in deze procedure terugbetaling daarvan gevorderd. De rechtbank heeft die vordering toegewezen. Compello komt in haar tweede grief op tegen die beslissing. Daarnaast heeft zij haar eis vermeerderd en wil zij dat Huawei alsnog het tweede deel van de sponsorbijdrage (eveneens € 200.000,-) voldoet.
4.17
Het bezwaar van Compello tegen de beslissing van de rechtbank is dat tussen partijen een nadere afspraak is gemaakt. Die hield in, zoals namens Compello op de zitting van het hof is verwoord, dat de overeengekomen voorwaarde van verkoop van 20 systemen in 2014 door Huawei werd ‘losgelaten’ dan wel (memorie van grieven sub 3.13) dat die voorwaarde was vervallen. De vordering van Huawei had daarom moeten worden afgewezen, aldus Compello.
4.18
Dit verweer van Compello is aan te merken als een bevrijdend verweer. Stelplicht en bewijslast daarvan rusten op haar. Het verweer is voldoende onderbouwd. Op de eerste plaats heeft Compello aangevoerd dat haar door [E] op 18 september 2014 is verzekerd dat pas betaling diende plaats te vinden na verkoop aan en betaling door de klant van Compello. Voorts is gewezen op het feit dat Huawei het eerste deel van de sponsorbijdrage in
september 2014 heeft betaald ook al was op dat moment nog geen enkel systeem gekocht door Compello, laat staan verkocht aan een klant van haar.
4.19
Huawei heeft dit verweer gemotiveerd weersproken door te wijzen op de e-mailwisseling tussen Huawei en Compello (zie onder 3.15 tot en met 3.17 hiervoor) waarin staat dat verwachting en voorwaarde (‘prerequisite’) van Huawei is dat 20 systemen verkocht zijn in 2014 en te betwisten dat die voorwaarde later is losgelaten of vervallen.
4.20
Wat Compello heeft aangevoerd is, mede gegeven de gemotiveerde betwisting ervan door Huawei, onvoldoende om het gevergde bewijs voorshands geleverd te kunnen achten. Compello heeft in hoger beroep een voldoende specifiek bewijsaanbod gedaan door te benoemen welke getuigen (in ieder geval: [B] , [E] en [F] ) zij wenst te horen en wat deze zouden kunnen verklaren. Zij zal daarom tot bewijslevering worden toegelaten.
4.21
Aan haar vordering tot betaling van het tweede deel van de sponsorbijdrage heeft Compello dezelfde feiten en omstandigheden ten grondslag gelegd als aan haar verweer tegen de terugbetaling van het eerste deel van die bijdrage. Dat komt erop neer dat zij stelt dat sprake is van een nadere afspraak die inhoudt dat Compello niet aan de overeengekomen voorwaarde van verkoop van 20 Trustbrixsystemen in 2014 hoefde te voldoen met als gevolg dat het volledige sponsorbedrag opeisbaar is. Huawei heeft dit gemotiveerd betwist. Voorshands is het bewijs niet geleverd. Compello zal daarom ook op dit onderdeel tot bewijslevering worden toegelaten.
4.22
Voor het geval komt vast te staan dat de afspraak luidde dat de sponsorbijdrage slechts verschuldigd was indien Compello 20 systemen zou hebben gekocht in 2014 heeft Compello nog aangevoerd dat het Huawei is geweest die haar van bestelling en aankoop van de 14 nog niet geleverde systemen heeft weerhouden. Op dit verweer wordt, indien nodig, ingegaan na bewijslevering. Ook zal dan nog worden ingegaan op de betekenis van de buitengerechtelijke ontbinding van de sponsorovereenkomst door Huawei.
De VAP-overeenkomst is niet opgezegd (grief 2 Huawei)
4.23
De rechtbank heeft geoordeeld dat Huawei de VAP-overeenkomst op 16 maart 2015 heeft opgezegd. Dat heeft zij afgeleid uit de tekst van de sommatiebrief van 16 maart 2015 (hiervoor onder 3.11) in combinatie met het feit “
dat Compello direct na 16 maart 2015 geen toegang meer had tot het portal, niet meer als 'valued partner' vermeld werd op de website van Huawei en Compello geen contact meer kon krijgen met technici van Huawei of anderszins
.” Volgens de rechtbank was de opzegging onrechtmatig en is Huawei schadeplichtig. Voor vaststelling van de schade is de zaak verwezen naar de schadestaatprocedure.
4.24
Huawei komt in haar tweede grief op tegen deze oordelen en beslissingen van de rechtbank. Zij voert aan dat zij in de brief van 16 maart 2015 niet meer heeft gedaan dan beëindiging van de overeenkomst in het vooruitzicht stellen. Zij betwist dat zij Compello toegang tot het portal heeft ontzegd, haar niet meer als valued partner op de website heeft laten staan of het contact met haar onmogelijk heeft gemaakt. Zij wijst er op dat zij haar verplichtingen jegens Compello wel had opgeschort omdat Compello in gebreke bleef de facturen van Huawei te voldoen.
4.25
In de brief van 16 maart 2015 staat dat Huawei, indien niet tijdig wordt betaald,
“will terminate the agreement”
. Dat is, tekstueel beoordeeld, niet meer dan een aankondiging van mogelijke opzegging, althans beëindiging van de overeenkomst. De omstandigheden die de rechtbank tot het oordeel hebben gebracht dat de brief niettemin zo moet worden uitgelegd dat deze, feitelijk, een opzegging inhield zijn onvoldoende overtuigend om dat oordeel te dragen. Die omstandigheden passen namelijk even goed in het scenario dat Huawei (zoals zij zegt) haar verplichtingen had opgeschort als in het scenario dat is opgezegd. Of de omstandigheden zich feitelijk hebben voorgedaan (Huawei betwist dat) kan om die reden in het midden worden gelaten. Aanvullende feiten en omstandigheden die de stellingen van Compello ondersteunen zijn niet gesteld. Onvoldoende onderbouwd is daarom dat Huawei de Vap-overeenkomst heeft opgezegd. Van die opzegging kan dan ook niet worden uitgegaan. Daarom en omdat Compello haar schadevordering uitsluitend heeft gebaseerd op de gestelde onrechtmatigheid van de opzegging en niet op de ontoelaatbaarheid van de opschorting, bestaat geen grond voor verwijzing naar de schadestaatprocedure. Het vonnis van de rechtbank zal (bij eindarrest) in zoverre worden vernietigd.
De beslissing over de proceskosten wordt aangehouden (grief 3 Huawei)
4.26
In haar derde grief komt Huawei op tegen de door de rechtbank gegeven beslissing over de (compensatie van) proceskosten. Ook op dit onderdeel wordt de beoordeling aangehouden tot na de bewijslevering.
5
De slotsom
Compello wordt tot bewijslevering toegelaten. In afwachting van de resultaten daarvan wordt iedere verdere beslissing aangehouden.
6
De beslissing
Het hof, rechtdoende in hoger beroep:
laat Compello toe tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit blijkt
a. dat nader of aanvullend is overeengekomen dat Compello de geleverde systemen pas aan Huawei diende te betalen nadat een systeem was verkocht aan de klant van Compello
en
dat aan betaling van de overeengekomen sponsorbijdrage van € 400.000,- niet (langer) een voorwaarde van afname van 20 systemen in 2014 was verbonden;
bepaalt dat, indien Compello dat bewijs door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. W.P.M. ter Berg, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan het Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip;
bepaalt dat partijen (beide vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het beantwoorden van vragen in staat is) bij het getuigenverhoor aanwezig dienen te zijn opdat hen naar aanleiding van de getuigenverklaringen vragen kunnen worden gesteld;
bepaalt dat Compello het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van
beide
partijen, van hun advocaten en van de getuigen zal opgeven op de roldatum
9 maart 2021
, waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;
bepaalt dat Compello overeenkomstig artikel 170 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven;
bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van het getuigenverhoor nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. W.P.M. ter Berg, D.H. de Witte en J.A. Gimbrère en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op
16 februari 2021.