ECLI:NL:PHR:2020:1014
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer
19/04980
Zitting
30 oktober 2020
CONCLUSIE
T. Hartlief
In de zaak
Banco di Caribe N.V.
(hierna: ‘de Bank’)
tegen
Stichting Particulier Fonds Parasasa
(hierna: ‘Parasasa’)
Deze Caribische zaak betreft een schadestaatprocedure tussen de Bank en het op Curaçao gevestigde Parasasa.
In 2006 heeft de Bank een krediet van NAf 1.849.660, later verhoogd tot NAf 2.499.660, aan Parasasa verleend ten behoeve van de bouw (en daaropvolgende verkoop en verhuur) van een appartementencomplex. In 2009 is de bouw door een gebrek aan financiering stil komen te liggen. Het project is tot op heden niet afgerond.
In de hoofdprocedure tussen Parasasa en de Bank is voor recht verklaard dat de Bank jegens Parasasa is tekortgeschoten in de nakoming van de kredietovereenkomst. De Bank had – kort gezegd – niet adequaat gereageerd op verzoeken van Parasasa tot medewerking aan aanpassing van de juridische verkoopstructuur van het project. De Bank is veroordeeld de schade te vergoeden die Parasasa als gevolg van de tekortkoming van de Bank heeft geleden.
In de schadestaatprocedure heeft het Gerecht in Eerste Aanleg van Curaçao (hierna: ‘het GEA’) causaal verband tussen de tekortkoming van de Bank en de schade van Parasasa aangenomen. Het GEA heeft de schade van Parasasa, bestaande uit gemiste verkoop- en verhuuropbrengsten, aan de hand van een deskundigenbericht op NAf 6.675.000 begroot. De eigen schuld van Parasasa is door het GEA vastgesteld op 60%, behalve voor wat betreft de vanaf 1 juli 2009 door de Bank bij Parasasa in rekening gebrachte contractuele rente. De Bank is veroordeeld die rente aan Parasasa te vergoeden voor zover de contractuele rente boven het percentage van de wettelijke rente uitgaat. Het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba (hierna: ‘het hof’) heeft het vonnis van het GEA bevestigd, behalve voor wat betreft de vanaf 1 juli 2009 in rekening gebrachte contractuele rente. Volgens het hof dient die rente volledig voor rekening van de Bank te komen en dus niet alleen voor zover de rente de wettelijke rente te boven gaat.
In cassatie richt de Bank klachten tegen de oordelen van het hof dat (i) causaal verband bestaat tussen de tekortkoming van de Bank en de schade van Parasasa, (ii) de schadebegroting in het deskundigenbericht kan worden gevolgd en (iii) de vanaf 1 juli 2009 in rekening gebrachte contractuele rente volledig door de Bank moet worden vergoed.
1
Feiten
1.1
In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.
1.2
In 2006 heeft Parasasa een kavel in Piscadera (Curaçao) in erfpacht gekocht, met als voornemen daarop appartementen te bouwen en deze vervolgens te verkopen en te verhuren (hierna: ‘het project’).
1.3
Ten behoeve van het project heeft Parasasa op 4 april 2006 een kredietovereenkomst met de Bank gesloten, op grond waarvan de Bank NAf 1.849.660 als krediet aan Parasasa heeft verstrekt.
De Bank verkreeg hiervoor een eerste recht van hypotheek op het erfpachtrecht van Parasasa.
1.4
Bij overeenkomst van 22 december 2008 heeft de Bank een extra krediet van NAf 650.000 aan Parasasa verstrekt, met de afspraak dat Parasasa uiterlijk op 30 juni 2009 het project zou afronden en het volledige krediet van NAf 2.499.660 aan de Bank zou terugbetalen.
De Bank heeft een tweede hypotheekrecht op het erfpachtrecht van Parasasa verkregen.
1.5
Op 29 januari 2009 heeft een taxateur de waarde van (het erfpachtrecht op) de kavel en het daarop in aanbouw zijnde appartementencomplex getaxeerd. Het taxatierapport van 3 februari 2009 vermeldt de volgende waarden:
- NAf 4.000.000 bij onderhandse verkoop van (het erfpachtrecht op) de kavel met het in aanbouw zijnde appartementencomplex per 29 januari 2009;
- NAf 7.500.000 bij verkoop van (het erfpachtrecht op) de kavel met het appartementencomplex in afgebouwde staat als één geheel;
- NAf 8.500.000 bij verkoop in afgebouwde staat als (achttien) afzonderlijke appartementsrechten; en
- NAf 6.500.000 als de executiewaarde bij veiling van achttien afzonderlijke appartementsrechten per 29 januari 2009.
De taxateur heeft de afbouwkosten van het appartementencomplex (een “
grove indicatie
”) per 29 januari 2009 op NAf 2.700.000 getaxeerd. Het taxatierapport vermeldt eind juli 2009 als opleveringsdatum van het appartementencomplex (volgens de planning van de aannemer zou in mei 2009 al kunnen worden opgeleverd). Het rapport vermeldt voorts dat op 29 januari 2009 de ruwbouw van het complex gereed was, de meeste wanden gepleisterd waren en men bezig was met de installaties.
1.6
Bij brief van 2 februari 2009 heeft kandidaat-notaris mr. [NAAM](hierna ook: ‘de notaris’) namens Parasasa de Bank, als hypotheekhouder, verzocht om medewerking te verlenen aan (i) splitsing van het onroerend goed in achttien appartementsrechten en (ii) economische eigendomsoverdracht van de appartementsrechten aan een naamloze vennootschap waarvan Parasasa alle aandelen bezat.
De reden van de eigendomsoverdracht was dat Parasasa – als stichting particulier fonds – niet het uitoefenen van een bedrijf als doel mocht hebben.
1.7
Bij e-mail van 13 maart 2009 heeft de Bank op de brief van de notaris gereageerd en, kort gezegd, opgemerkt dat de door de notaris voorgestelde verkoopstructuur afwijkt van de structuur die oorspronkelijk was afgesproken.
De Bank heeft om nadere gegevens gevraagd.
1.8
Bij brief van 16 maart 2009 aan de Bank heeft de notaris gereageerd op de vragen van de Bank en wederom gevraagd of de Bank bereid is Parasasa toestemming te geven voor de splitsing en daaropvolgende economische eigendomsoverdracht.
1.9
Parasasa heeft daarnaast geprobeerd om aanvullende financiering voor het project te verkrijgen bij de Ontwikkelingsbank van de Nederlandse Antillen N.V. (hierna: ‘de OBNA’). Daarvoor heeft Parasasa eveneens medewerking van de Bank verzocht. Ook dit is niet gelukt.
1.10
De bouw van het appartementencomplex is vervolgens gestaakt. Het project is tot op heden niet afgerond.
2
De hoofdprocedure tussen Parasasa en de Bank
2.1
Op 3 september 2009 heeft Parasasa een verzoekschrift ingediend bij het GEA en gevorderd, kort gezegd, voor recht te verklaren dat de Bank jegens Parasasa aansprakelijk is en de Bank te veroordelen tot vergoeding van de schade die Parasasa door het falen van het project heeft geleden, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
2.2
Bij tussenvonnis van 25 oktober 2010 heeft het GEA geoordeeld dat de Bank jegens Parasasa is tekortgeschoten, maar dat Parasasa in overwegende mate eigen schuld heeft aan de teloorgang van het project:
“3.1 Eisers hebben aan hun vorderingen in de eerste plaats ten grondslag gelegd dat de bank jegens hen is tekortgeschoten danwel onrechtmatig heeft gehandeld door medewerking te weigeren aan de door Parasasa voorgestelde werkwijze als uiteengezet in de brieven van mr. [NAAM]2 februari 2009 en 16 maart 2009. Tussen partijen staat vast dat Parasasa voor de continuering van het project behoefte had aan een deel van de verkoopopbrengsten van de appartementsrechten voor haar
cash flow
. (…) De bank heeft echter niet willen meewerken aan de werkwijze zoals door mr. [NAAM], zonder dat zij Parasasa heeft aangegeven welk belang van de bank zich daartegen verzette en zonder een alternatief te bieden waarmee de door mr. [NAAM]toegelichte bezwaren voor Parasasa tegen de (door de bank gestelde) oorspronkelijke opzet (kort gezegd: het verbod voor een SPF om te ondernemen en de risico’s voor kopers bij betaling zonder levering) [zouden worden ondervangen, A-G]. Naar het oordeel van het Gerecht had van de bank in het kader van de kredietrelatie mogen worden verwacht dat zij i) Parasasa onverwijld, concreet en inhoudelijk had bericht dat en waarom zij niet kon instemmen met het voorstel van mr. [NAAM]/of ii) onverwijld, concreet en inhoudelijk aan Parasasa had uiteengezet welke werkwijze zij dan wel voorstond, rekeninghoudend met de noodzaak van cash flow voor Parasasa en de wenselijkheid van zekerheid voor kopers en potentiële kopers. De bank heeft, noch het een noch het ander gedaan, mede waardoor, naar aannemelijk is geworden, tussen partijen een impasse is ontstaan, de verkoop door Parasasa (verder) in het slop is geraakt, kopers zijn afgehaakt, Parasasa niet de beschikking over de benodigde cash flow heeft gekregen en het project stil is komen te liggen.
3.2
Naar het oordeel van het Gerecht heeft Parasasa echter ook – en in overwegende mate – (eigen) schuld aan het vastlopen van het krediet en de teloorgang van het project. Parasasa heeft ervoor gekozen om als SPF dit project te ontwikkelen. De omstandigheid dat haar dat, naar haar later inzicht, verboden was, dient voor haar rekening te blijven. Datzelfde geldt voor de omstandigheid dat zij aanvankelijk kennelijk heeft ingestemd met een verkoopconstructie zoals neergelegd in de conceptaktes van notaris Huang, waarbij kopers de koopsom zouden voldoen voorafgaand aan de uiteindelijke levering.”
2.3
Bij eindvonnis van 31 oktober 2011 heeft het GEA de vorderingen van Parasasa toegewezen:
“2.4. De vordering van Parasasa voor recht te verklaren dat de bank jegens haar is tekortgeschoten in de nakoming van de geldleningsovereenkomst en dat de bank verplicht is de door Parasasa geleden schade aan haar te vergoeden zal op grond van het overwogene onder 3.1 van het tussenvonnis worden toegewezen.
2.5.
Parasasa vordert voorts veroordeling van de bank tot betaling van de schade, welke bij staat zal worden vastgesteld en vereffend volgens de wet.
Voor verwijzing van een vordering tot vergoeding van schade nader op te maken bij staat dient de mogelijkheid van schade voldoende aannemelijk te zijn. Het Gerecht is van oordeel dat zulks het geval is. In de schadestaatprocedure kan de omvang van de vergoedingsplicht waaronder de vaststelling van eigen schuld worden bepaald.”
2.4
Op 7 december 2011 is de Bank bij het hof in hoger beroep gekomen van het tussen- en eindvonnis van het GEA.
2.5
Op 23 oktober 2012 heeft het hof een tussenvonnis gewezen en daarin geoordeeld dat het erop lijkt dat de Bank jegens Parasasa toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de kredietovereenkomst:
“4.1 (…) Het Hof onderschrijft het in het bestreden tussenvonnis onder 3.1 door het GEA geformuleerde uitgangspunt dat in het kader van de tussen partijen bestaande kredietrelatie van de Bank mocht worden verwacht dat zij naar aanleiding van de brief van mr. [NAAM]16 maart 2009 (...) aan SPF [Parasasa, A-G] onverwijld, concreet en inhoudelijk had dienen te reageren als in de betreffende overweging is omschreven en hetzij met de door mr. [NAAM]danwel concreet en gemotiveerd uiteen te zetten op welke onderdelen zij een naar objectieve maatstaven te beoordelen gerechtvaardigde wijziging verlangde. De bank behoorde zich te realiseren dat spoed geboden was, gelet op de aan de Bank bekende financiële toestand van SPF en de daarin te verwachten verbetering als gevolg van de in verband met de verkochte appartementen in het vooruitzicht gestelde aflossingen. Verwezen wordt in dit verband naar de (...) e-mails die voor een deel betrekking hebben op een kredietaanvraag van SPF bij de OBNA welke bank voor de beoordeling van die aanvraag een aantal door de Bank te verstrekken gegevens verlangde. Naar niet gemotiveerd is bestreden heeft de Bank weliswaar toegezegd die door OBNA verlangde gegevens aan haar toe te sturen, maar is zij in gebreke gebleven aan die toezegging gevolg te geven. Voorts is in dit verband van belang dat op 16 maart 2009 al veel tijd verloren was gegaan als gevolg van de vertraagde reactie van de Bank van 13 maart 2009 (...) op de brief en de e-mail van mr. [NAAM]2 en 9 februari 2009 (...). Vast staat echter dat de Bank niet meer schriftelijk heeft gereageerd op het uitvoerige antwoord van mr. [NAAM]16 maart 2009, hoewel in die brief wel om een reactie werd gevraagd. In zoverre is de schijn gewekt dat de Bank niet heeft voldaan aan haar hiervoor geformuleerde verplichting.
(…)
4.6 (…)
Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen heeft het er de schijn van dat het niet zozeer de kredietcrisis was die het “
aantrekken van extra financiering van het project extra heeft bemoeilijkt
”, maar [dat] het gebrek aan een adequate medewerking van de Bank bij de verkoop – mogelijk ingegeven door de kredietcrisis – ertoe heeft geleid dat SPF het project niet meer heeft kunnen voltooien. Zoals hiervoor onder 4.1 is overwogen was de Bank, ondanks de kredietcrisis, op grond van haar kredietrelatie met SPF gehouden rekening te blijven houden met de gerechtvaardigde belangen van SPF, hetgeen onder meer impliceerde dat zij de door SPF voorgestelde gewijzigde juridische verkoopstructuur voortvarend en op zijn naar objectieve maatstaven te beoordelen merites had moeten beoordelen.”
2.6
Het hof heeft de Bank en Parasasa bewijs opgedragen met betrekking tot een tweetal punten, die voor de onderhavige cassatieprocedure niet relevant zijn.
Bij eindvonnis van 3 september 2013 heeft het hof geoordeeld dat Parasasa en de Bank niet in het opgedragen bewijs zijn geslaagd, waarna het hof het bestreden vonnis van het GEA heeft bevestigd.
2.7
De Bank noch Parasasa heeft cassatieberoep ingesteld tegen het tussenvonnis van 23 oktober 2012 en/of het eindvonnis van 3 september 2013 van het hof. In de onderhavige op de schadestaat betrekking hebbende cassatieprocedure staat derhalve vast dat de Bank jegens Parasasa toerekenbaar is tekortgeschoten.
3
Het procesverloop in de schadestaatprocedure
Eerste aanleg
3.1
Bij inleidend verzoekschrift van 11 september 2014 heeft Parasasa een schadestaatprocedure bij het GEA aanhangig gemaakt.
Daarin heeft Parasasa gevorderd de Bank te veroordelen tot betaling van, onder meer, een schadevergoeding van NAf 11.119.505, te vermeerderen met wettelijke rente.
3.2
Bij tussenvonnis van 1 februari 2016 heeft het GEA het volgende vooropgesteld:
“2.4 Bij de beoordeling van de door Parasasa gestelde schade geldt dat wat betreft het bestaan en de hoogte van de schade en het oorzakelijk verband tussen de tekortkoming van de Bank en de schade, de stelplicht en bewijslast op Parasasa rust.
2.5
Voorts geldt dat de schade zoveel mogelijk concreet dient te worden berekend, waarbij uitgangspunt is dat Parasasa zoveel mogelijk in de toestand wordt gebracht waarin zij zou hebben verkeerd indien de schadeveroorzakende gebeurtenis – de (…) tekortkoming van de Bank – zou zijn uitgebleven.”
3.3
Het GEA heeft het betoog van de Bank, ten aanzien van het causaal verband tussen de tekortkoming van de Bank en de schade van Parasasa, verworpen:
“2.6 De Bank heeft zich primair op het standpunt gesteld dat Parasasa de door haar gestelde schade ook zonder de tekortkoming van de Bank zou hebben geleden omdat de Bank in dat geval per 30 juni 2009 het krediet zou hebben opgezegd, Parasasa als gevolg van de internationale financiële crisis in 2008 en als gevolg van de lokale politieke omstandigheden na 10/10/10
nauwelijks appartementen had kunnen verkopen en het Parasasa als stichting particulier fonds (SPF) sowieso niet was toegestaan winst uit onderneming te maken. Deze verweren van de Bank moeten worden verworpen. In de eerste plaats hebben deze verweren deels een te speculatief karakter. Zo bieden de overgelegde stukken geen concrete aanknopingspunten voor de aanname dat de Bank tot kredietopzegging zou zijn overgegaan. Integendeel, de Bank stelt dat zij eerder al geruime tijd diverse zelfstandig dragende gronden had om tot kredietopzegging over te gaan, hetgeen niet is geschied. De kredietcrisis en politieke situatie zullen mogelijk van invloed zijn geweest op de hoogte van de hierna te bespreken schadeposten, maar in het kader van de thans aan de orde zijnde schadebegroting voert het te ver om aan te nemen dat de overlevingskansen van Parasasa zodanig gering waren dat zij ook zonder de tekortkoming van de Bank voortijdig ten onder zou zijn gegaan. In het kader van deze schadebegroting zal er voorts van worden uitgegaan dat Parasasa een modus zou hebben gevonden om eventuele statutaire, wettelijke of fiscale belemmeringen om inkomsten uit haar appartementencomplex te genereren weg te nemen of uit de weg te gaan, zoals zij dat (met hulp van kandidaat-notaris mr. [NAAM]) eerder had gedaan ten aanzien van mogelijke belemmeringen bij de voorgenomen splitsing van het complex in appartementsrechten (…).”
3.4
Het GEA heeft als uitgangspunt genomen dat Parasasa, zonder de tekortkoming van de Bank, uiterlijk op 30 juni 2009 alle achttien appartementsrechten zou hebben verkocht en het krediet per 1 juli 2009 aan de Bank zou hebben terugbetaald:
“2.7 Partijen twisten over de vraag binnen welke termijn Parasasa haar appartementen had kunnen verkopen. Ook deze discussie heeft een hoog speculatief gehalte. Bij de schadebegroting zal het Gerecht tot uitgangspunt nemen dat Parasasa, zoals zij stelt, zonder de tekortkoming van de Bank alle 18 appartementsrechten had verkocht per 30 juni 2009. Tegen welke prijzen dat had kunnen geschieden, is een andere vraag, ten aanzien waarvan, zoals hierna aan de orde zal komen, deskundigenbericht zal worden ingewonnen.
2.8
In het kader van de schadebegroting zal voorts als uitgangspunt dienen dat Parasasa zonder de tekortkoming van de Bank (en na de verkoop van de 18 appartementsrechten) het krediet per 1 juli 2009 zou hebben afgelost.”
3.5
Het GEA heeft bepaald dat een deskundigenbericht zal worden ingewonnen om de schade van Parasasa vast te stellen:
“2.9 Mede gelet op het debat van partijen in de onderhavige schadestaatprocedure, dient de (eventuele) schade van Parasasa te worden vastgesteld aan de hand van de netto-opbrengsten van de verkoop van de 18 appartementen per 30 juni 2009 en de netto-opbrengsten die Parasasa vanaf die datum uit de “rental pool” zou hebben ontvangen. Ook voor de bepaling van laatstbedoelde opbrengst zal deskundigenbericht worden ingewonnen. Op bedoelde netto-opbrengsten uit verkoop en verhuur dient in mindering te worden gebracht de restwaarde – waarbij gelet op de hypothecaire bezwaring kan worden uitgegaan van de executiewaarde – die het onafgebouwde complex thans nog voor Parasasa vertegenwoordigt. Ook daarover zal deskundigenbericht worden ingewonnen.”
3.6
Het GEA heeft de eigen schuld van Parasasa met betrekking tot de ontstane schade op 60% vastgesteld, behalve waar het de schadeposten ‘rente’ en ‘kosten’ betreft:
“2.10 Terzake de (eigen) schuld aan de zijde van Parasasa heeft het Gerecht in de hoofdprocedure in het tussenvonnis van 25 oktober 2011 als volgt overwogen:
“3.2 Naar het oordeel van het Gerecht heeft Parasasa echter ook – en in overwegende mate – (eigen) schuld aan het vastlopen van het krediet en de teloorgang van het project. Parasasa heeft ervoor gekozen om als SPF dit project te ontwikkelen. De omstandigheid dat haar dat, naar haar later inzicht, verboden was, dient voor haar rekening te blijven. Datzelfde geldt voor de omstandigheid dat zij aanvankelijk kennelijk heeft ingestemd met een verkoopconstructie zoals neergelegd in de conceptaktes van notaris Huang, waarbij kopers de koopsom zouden voldoen voorafgaand aan de uiteindelijke levering.”
Het Gerecht blijft bij dit standpunt. Met inachtneming van wat partijen nog hebben aangevoerd, wordt het oordeel dat Parasasa in overwegende mate schuld heeft aan het vastlopen van het krediet en de teloorgang van het project thans gepreciseerd. Het Gerecht stelt de eigen schuld van Parasasa vast op 60%, zodat de Bank gehouden is Parasasa 40% van de (eventuele) schade te vergoeden. De stelling van Parasasa dat zij begin 2009 een werkbaar alternatief had uitgewerkt om de ontwikkeling probleemloos voort te zetten doet hier niet aan af. Die omstandigheid neemt immers niet weg dat Parasasa aanvankelijk als SPF en op basis van een andere verkoopconstructie wilde ontwikkelen, waardoor de complicaties in de kredietrelatie en de tekortkoming van de Bank in de hand zijn gewerkt.
Zoals hierna zal blijken, zal ten aanzien van de rente en de kosten evenwel een andere verdeelsleutel worden gehanteerd dan 60-40.”
3.7
Met betrekking tot de vanaf 1 juli 2009 door de Bank bij Parasasa in rekening gebrachte contractuele rente heeft het GEA geoordeeld dat de Bank die aan Parasasa dient te vergoeden, voor zover de rente boven de wettelijke rente uitkomt:
“2.16 Op grond van de kredietovereenkomst en de daarop van toepassing zijnde voorwaarden was de Bank gerechtigd de door haar berekende rente en kosten ten laste van de rekening van Parasasa te brengen. (…) In het kader van de in dit geding aan de orde zijnde schadebegroting zal dan ook worden uitgegaan van de daadwerkelijk door de Bank ten laste van Parasasa gebrachte bedragen. Op basis van het hiervoor onder 2.8 genoemde uitgangspunt [randnummer 3.4 hiervoor, A-G] dat Parasasa het krediet zonder de tekortkoming van de Bank per 1 juli 2009 zou hebben afgelost, geldt dat alle nadien ten laste van de rekening van Parasasa gebrachte rente en kosten als schade voor Parasasa hebben te gelden.
2.17
Het karakter van de geboekte rente als schadepost en de redelijkheid en billijkheid brengen mee dat, in afwijking van de hiervoor genoemde verdeelsleutel terzake de schuld (Parasasa 60%, de Bank 40%), de schade wat betreft de rente aldus wordt verdeeld dat Parasasa de schade draagt voor zover die neerkomt op een rente gelijk aan de wettelijke rente en dat de Bank de overige renteschade, dus alles wat uitgaat boven het percentage van de wettelijke rente, voor haar rekening neemt.”
3.8
Bij tussenvonnis van 9 januari 2017 heeft het GEA een deskundige benoemd.
De deskundige heeft de netto-verkoopopbrengst van de achttien appartementen in afgebouwde staat op NAf 7.750.000 begroot en de netto-verhuuropbrengst gedurende zeven jaar (na verkoop van de afgebouwde appartementen) op NAf 1.025.000. De executiewaarde van het onafgebouwde appartementencomplex heeft hij begroot op NAf 2.100.000.
3.9
Bij eindvonnis van 12 maart 2018 heeft het GEA zich aangesloten bij de uitkomsten van het deskundigenrapport:
“2.4 Het Gerecht acht de begroting van de deskundige voldoende duidelijk en inzichtelijk en zal deze volgen. Het Gerecht ziet onvoldoende aanleiding om, zoals door Parasasa bepleit, terug te komen op eerdere beslissingen over onder meer de causaliteit, de verplichting tot verhuur en de eigen schuld, en evenmin om, zoals door de Bank bepleit, de zaak nog niet af te doen maar het geding voort te zetten.
2.5
Het voorgaande en de overwegingen in het vonnis van 1 februari 2016 leiden tot het volgende:
- De Bank dient aan Parasasa te betalen (NAf 7.750.000 gemiste verkoopopbrengst -/- NAf 2.100.000 executiewaarde bouwwerk = NAf 5.650.000 x 40% schuldaandeel Bank =) NAf 2.260.000 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 juli 2009;
- De Bank dient aan Parasasa te betalen (NAf 1.025.000 gemiste verhuuropbrengst x 40% schuldaandeel Bank =) NAf 410.000 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 juli 2010.
(…).”
Dit betekent dat het GEA de Bank heeft veroordeeld tot betaling aan Parasasa van een schadevergoeding van NAf 2.670.000, exclusief wettelijke rente. Dit bedrag is iets hoger dan het door de Bank aan Parasasa verleende krediet van in totaal NAf 2.499.660 (randnummer 1.4 hiervoor).
3.10
Het GEA heeft de Bank daarnaast veroordeeld tot:
“3.4 (…) betaling aan Parasasa van het bedrag van de vanaf 1 juli 2009 door haar bij Parasasa in rekening gebrachte (contractuele) rente, voor zover deze uitgaat boven de wettelijke rente;
(…).”
Hoger beroep
3.11
Op 23 april 2018 respectievelijk 2 augustus 2018 zijn Parasasa en de Bank bij het hof in hoger beroep gekomen van het eindvonnis van 12 maart 2018 van het GEA. Bij vonnis van 30 juli 2019 heeft het hof het vonnis van het GEA bevestigd, behoudens het bepaalde omtrent de contractuele rente vanaf 1 juli 2009.
3.12
Ten aanzien van de eigen schuld van Parasasa heeft het hof zich aangesloten bij de 60/40-verdeling van het GEA:
“4.6. Een belangrijke vraag is of eigen schuld van Parasasa moet worden aangenomen en zo ja, voor welk percentage (artikel 6:101 lid 1 BW). Volgens het GEA in de hoofdprocedure (tussenvonnis rov. 3.2 en eindvonnis rov. 2.3 jo 2.2 [randnummer 2.2 hiervoor, A-G]) heeft Parasasa ‘ook – en in overwegende mate – (eigen) schuld aan het vastlopen van het krediet en de teloorgang van het project’, maar het heeft geen percentage bepaald. Het Hof in de hoofdprocedure heeft het vonnis bevestigd, zonder een nadere overweging over de eigen schuld van Parasasa.
4.7.
In de onderhavige schadestaatprocedure heeft het GEA (tussenvonnis van 1 februari 2016, rov. 2.10 [randnummer 3.6 hiervoor, A-G]) onder verwijzing naar het oordeel in de hoofdprocedure de eigen schuld van Parasasa gepreciseerd op 60%, zodat de bank gehouden is Parasasa 40% van de (eventuele) schade te vergoeden (behoudens wat betreft de rente en kosten). De stelling van Parasasa dat zij begin 2009 een werkbaar alternatief had uitgewerkt om de ontwikkeling probleemloos voort te zetten doet hieraan volgens het GEA niet af. Die omstandigheid neemt niet weg dat Parasasa aanvankelijk als stichting particulier fonds en op basis van een andere verkoopconstructie wilde ontwikkelen, waardoor de complicaties in de kredietrelatie en de tekortkoming van de bank in de hand zijn gewerkt.
4.8.
Het Hof sluit zich hierbij aan, ook wat het percentage betreft, en voegt toe dat de vertraging – de aanvankelijke bedoeling bij de kredietverlening door de bank was dat reeds in 2007 het project zou zijn voltooid (…) – en de financiële problemen waarmee Parasasa te kampen had omstandigheden zijn die aan Parasasa zijn toe te rekenen.”
3.13
Ook ten aanzien van de causaliteit heeft het hof het GEA gevolgd:
“4.10. De bank stelt dat ook zonder de door haar gemaakte fout het project zou zijn mislukt. Met het GEA (tussenvonnis, rov. 2.6-2.8 [randnummers 3.3 en 3.4 hiervoor, A-G]) verwerpt het Hof deze stelling. Een adequate reactie door de bank op de reddingsvoorstellen van kandidaat- notaris De Vries zou zijn geweest: eraan mee te werken. Inmiddels zijn tien jaren verstreken zonder dat ooit een valide argument tegen medewerking te berde is gebracht. De overwegingen in de hoofdprocedure moeten ook aldus worden gelezen, ook al is het niet met zoveel woorden gezegd.
4.11.
Indien de bank met de verzochte en wenselijke spoed had meegewerkt aan het reddingsplan zou OBNA (Ontwikkelingsbank van de Nederlandse Antillen N.V.) aanvullend krediet hebben gegeven, zouden de appartementen voortvarend zijn afgebouwd en verkocht en zou de schuld van Parasasa aan de bank per 30 juni 2009 zijn afgelost. De schade door het stuklopen van het project staat in zodanig verband met de fout van de bank dat deze de bank, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid (contractueel uit kredietverlening) en de schade, als een gevolg van de fout kan worden toegerekend (artikel 6:98 BW). De grieven van de bank ter zake (onder 3.3 e.v. en 5.1 e.v.) falen derhalve.”
3.14
Het hof heeft het GEA eveneens gevolgd voor wat betreft de omvang van de schade:
“4.12. De omvang van de schade kan niet nauwkeurig worden vastgesteld en moet daarom worden geschat (artikel 6:97, tweede zin, BW). Het GEA heeft een deskundigenrapport gelast en heeft de uitkomst gevolgd. Ook het Hof doet dit. Hetgeen door de bank is aangevoerd vermag het Hof niet op andere gedachten te brengen. Het gaat hier nu eenmaal om schattingen waarover verschillend kan worden gedacht. De bevindingen van de deskundige acht het Hof voldoende aannemelijk. Het Hof heeft geen behoefte aan een comparitie van partijen, zoals door de bank verzocht. (…).”
3.15
Het hof heeft echter anders geoordeeld met betrekking tot de vanaf 1 juli 2009 in rekening gebrachte contractuele rente:
“4.14. Wat betreft de na 1 juli 2009 door de bank geboekte rente heeft het GEA (tussenvonnis, rov. 2.17 [randnummer 3.7 hiervoor, A-G]) geoordeeld dat het karakter van de geboekte rente als schadepost en de redelijkheid en billijkheid meebrengen dat, in afwijking van de hiervoor genoemde verdeelsleutel ter zake van de schuld (Parasasa 60%, de bank 40%), de schade wat betreft de rente aldus wordt verdeeld dat Parasasa de schade draagt voor zover die neerkomt op een rente gelijk aan de wettelijke rente en dat de bank de overige renteschade, dus alles wat uitgaat boven het percentage van de wettelijke rente, voor haar rekening neemt. Hiertegen richt zich het appel van Parasasa terecht. Nu mede door toedoen van de bank het krediet niet per 1 juli 2009 is afgelost, brengt de redelijkheid mee dat de bank in het geheel geen rente in rekening mag brengen over de tijd na 1 juli 2009. De grieven IV en X van Parasasa slagen derhalve, hetgeen tot gedeeltelijke vernietiging van het bestreden vonnis moet leiden.”
3.16
Aldus is het hof tot de slotsom gekomen dat het vonnis van het GEA kan worden bevestigd, behalve wat de contractuele rente vanaf 1 juli 2009 betreft. Deze rente mag de Bank niet bij Parasasa in rekening brengen en voor zover zij dat al heeft gedaan, dient de Bank deze rente terug te betalen (rov. 4.21. en het dictum van het bestreden vonnis).
Cassatieberoep
3.17
Bij verzoekschrift van 30 oktober 2019 heeft de Bank – tijdig – tegen het bestreden vonnis cassatieberoep ingesteld. Parasasa heeft verweer gevoerd. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten en hebben gerepliceerd respectievelijk gedupliceerd.
3.18
Terzijde merk ik op dat de Bank op 27 augustus 2019 een executie kort geding aanhangig heeft gemaakt bij het GEA. Daarin heeft de Bank, onder meer, gevorderd om Parasasa te bevelen de executie van het bestreden vonnis te staken. Volgens de Bank heeft Parasasa misbruik van recht gemaakt door tot executie van het vonnis over te gaan, terwijl uit door de Bank ingewonnen cassatieadvies blijkt dat er “
voldoende kansrijke aanknopingspunten
” zijn voor een cassatieberoep en de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis wezenlijke restitutierisico’s en onherstelbare (reputatie)schade voor de Bank met zich brengt. Ook zou de Bank al volledig aan het bestreden vonnis hebben voldaan. Bij vonnis van 17 september 2019 heeft het GEA de vorderingen van de Bank afgewezen.
Naar het oordeel van het GEA is geen sprake van een aan het bestreden vonnis klevende kennelijke feitelijke of juridische misslag. Dat cassatieadvocaten mogelijkheden zien voor een succesvol cassatieberoep, maakt dat niet anders (rov. 4.4.). Ook is het volgens het GEA aannemelijk dat de Bank nog niet volledig aan het bestreden vonnis heeft voldaan (rov. 4.5.-4.8.).
4
Bespreking van het cassatiemiddel
4.1
Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen, die zien op het causaal verband tussen de tekortkoming van de Bank en de schade van Parasasa (onderdeel 1), de schadebegroting (onderdeel 2) en de eigen schuld van Parasasa (onderdeel 3). Ik beoordeel de onderdelen hierna achtereenvolgens.
Onderdeel 1: feitelijk causaal verband
4.2
De Bank klaagt dat het hof in rov. 4.10. en 4.11. heeft miskend dat de stelplicht en bewijslast met betrekking tot het causaal verband tussen de tekortkoming van de Bank en de schade van Parasasa op Parasasa rust (eerste rechtsklacht) en dat dit causale verband alleen kan worden aangenomen als daarover een redelijke mate van zekerheid bestaat (tweede rechtsklacht). Voor zover het hof dit niet heeft miskend, klaagt de Bank dat het onbegrijpelijk is dat het hof causaal verband tussen de tekortkoming van de Bank en de schade van Parasasa heeft aangenomen. De Bank voert twee argumenten aan. Ten eerste heeft het hof aangenomen dat de OBNA een toereikend aanvullend krediet zou hebben verstrekt als de Bank aan het plan van de notaris zou hebben meegewerkt. Dit terwijl de Bank onbetwist heeft gesteld dat voor het voltooien van het project een aanvullende financiering van NAf 2.700.000 nodig was en geen enkele bank bereid was om een dergelijk krediet te verstrekken, ook de OBNA niet. Ten tweede heeft het hof aangenomen dat de appartementen op 30 juni 2009 zouden zijn afgebouwd en verkocht als de Bank aan het plan van de notaris zou hebben meegewerkt. De Bank heeft echter gemotiveerd gesteld dat ook als zij aan het plan van de notaris zou hebben meegewerkt de bouw niet op 30 juni 2009 zou zijn afgerond en de appartementen – mede gelet op de kredietcrisis – niet per 30 juni 2009 zouden zijn verkocht.
4.3
De klachten falen.
4.4
Het hof is in rov. 4.10. en 4.11. ingegaan op het causaal verband tussen de tekortkoming van de Bank en de schade van Parasasa. Het hof heeft in dit kader onder meer verwezen naar rov. 2.6-2.8 van het tussenvonnis van 1 februari 2016 van het GEA (randnummers 3.3 en 3.4 hiervoor), waarin het GEA causaal verband tussen de tekortkoming en de schade heeft aangenomen. Bij dat oordeel heeft het GEA er acht op geslagen dat de stelplicht en de bewijslast ter zake op Parasasa rust (rov. 2.4 van het tussenvonnis van 1 februari 2016, randnummer 3.2 hiervoor). Aangezien het oordeel van het hof (mede) op het oordeel van het GEA is gebaseerd, heeft ook het hof onderkend dat de stelplicht en de bewijslast ten aanzien van het causale verband op Parasasa rust. Daarmee faalt de eerste rechtsklacht.
4.5
Uit rov. 4.10. en 4.11. blijkt ook niet dat het hof het causaal verband te snel heeft aangenomen en zodoende een onjuiste maatstaf heeft aangelegd. Het hof heeft – in aanvulling op het oordeel van het GEA – geoordeeld dat de Bank niet adequaat op de reddingsvoorstellen van de notaris heeft gereageerd en dat, als de Bank dat wel had gedaan, de OBNA aanvullend krediet zou hebben verleend, de appartementen voortvarend zouden zijn afgebouwd en verkocht en Parasasa haar schuld per 30 juni 2009 aan de Bank zou hebben afgelost. Hoewel aan de Bank kan worden toegegeven dat het oordeel van het hof omtrent de causaliteit behoorlijk bondig is, heeft het hof geen onjuiste maatstaf aangelegd. Uit het oordeel blijkt immers dat het hof het voldoende aannemelijk heeft geacht dat Parasasa, zonder de tekortkoming van de Bank, geen schade zou hebben geleden omdat zij in dat geval het project tijdig zou hebben gerealiseerd en het krediet tijdig aan de Bank zou hebben terugbetaald. Daarmee heeft het hof dus een juiste maatstaf gehanteerd en faalt ook de tweede rechtsklacht.
4.6
Met betrekking tot de twee door de Bank aangevoerde argumenten geldt allereerst dat de beoordeling of (i) Parasasa aanvullende financiering (bij de OBNA) had kunnen verkrijgen en (ii) de appartementen tijdig had kunnen afbouwen en verkopen, sterk met waarderingen van feitelijke aard is verweven. De oordelen van het hof daaromtrent zijn derhalve in cassatie slechts beperkt toetsbaar.
4.7
Met betrekking tot het eerste argument – de aanvullende financiering – heeft de Bank aangevoerd dat voor het voltooien van het project een aanvullende financiering van NAf 2.700.000 nodig was en dat geen enkele bank bereid was om die te verstrekken – ook de OBNA niet – omdat de schuldenlast van het project dan zo hoog zou worden dat het een niet te overbruggen financieel risico voor de betreffende bank zou opleveren.
In reactie op deze stelling van de Bank heeft Parasasa betoogd dat de OBNA oprechte interesse in het project had en de lening al had goedgekeurd, maar dat de OBNA voor het verstrekken van het krediet nog enkele documenten van de Bank nodig had.
Parasasa heeft deze stelling onder meer onderbouwd met een e-mail van 7 januari 2009, waarin (een
ultimate beneficial owner
van) Parasasa op verzoek van de OBNA nadere informatie over het project aan de OBNA heeft verstrekt.
Ook blijkt uit een e-mail van 9 februari 2009 dat de OBNA aan Parasasa heeft laten weten dat “
all is positive
”.
Uit een e-mail van 27 februari 2009 van Parasasa aan de Bank blijkt dat de OBNA met betrekking tot de kredietaanvraag van Parasasa heeft geprobeerd contact op te nemen met de Bank, maar dat de Bank ‘niet thuis gaf’ en dat (de
ultimate beneficial owner
van) Parasasa binnenkort in Curaçao zal zijn “
to complete all necessary arrangements
”.
Uit een e-mail van 17 maart 2009 blijkt dat, ondanks een belofte van de Bank daartoe, de Bank het benodigde papierwerk nog steeds niet aan de OBNA heeft verstrekt.
Deze gang van zaken heeft er mede toe geleid dat het hof in de hoofdprocedure heeft geoordeeld dat de schijn is gewekt dat de Bank niet heeft voldaan aan haar verplichtingen uit hoofde van de kredietovereenkomst en aldus jegens Parasasa is tekortgeschoten (rov. 4.1 van het tussenvonnis van 23 oktober 2012, randnummer 2.5 hiervoor).
4.8
Gelet op de (blote) stelling van de Bank dat niemand bereid was om de aanvullende financiering te verstrekken en het gemotiveerde en met stukken onderbouwde betoog van Parasasa dat de OBNA daartoe (mogelijk) wel bereid was, acht ik het niet onjuist of onbegrijpelijk dat het hof is voorbijgegaan aan de stelling van de Bank dat, ook zonder haar tekortkoming, Parasasa geen aanvullende financiering (van de OBNA) zou hebben verkregen. Dat de aanvullende financiering van NAf 2.700.000 een niet te overbruggen financieel risico voor de betreffende bank zou opleveren, is mijns inziens ook niet gebleken. De totale financiering van het project zou met de aanvullende financiering op NAf 5.199.660 uitkomen (de oorspronkelijke NAf 2.499.660 van de Bank plus de aanvullende financiering van NAf 2.700.000). Uit het deskundigenrapport is gebleken dat bij een verkoop van de appartementen per 30 juni 2009 de netto-verkoopopbrengst van de appartementen NAf 7.750.000 zou bedragen en de netto-verhuuropbrengst gedurende zeven jaar NAf 1.025.000 (randnummer 3.8 hiervoor). Dat is ruimschoots voldoende om het oorspronkelijke krediet van de Bank en het aanvullende krediet af te lossen.
4.9
Met betrekking tot het tweede argument van de Bank, inhoudende dat Parasasa ook zonder de tekortkoming van de Bank de appartementen niet uiterlijk op 30 juni 2009 zou hebben afgebouwd en verkocht, geldt dat het hof deze stelling heeft verworpen door in rov. 4.10. te verwijzen naar rov. 2.6 en 2.7 van het tussenvonnis van 1 februari 2016 van het GEA (randnummers 3.3 en 3.4 hiervoor). Daarin heeft het GEA vooropgesteld dat de discussie over de termijn waarbinnen Parasasa de appartementsrechten had kunnen verkopen een hoog speculatief gehalte heeft. Het GEA heeft vervolgens als uitgangspunt genomen dat Parasasa, zonder de tekortkoming van de Bank, alle achttien appartementsrechten per 30 juni 2009 zou hebben verkocht. Dit is niet onjuist of onbegrijpelijk. Het lijkt erop dat het GEA zijn oordeel mede heeft gebaseerd op het taxatierapport van 3 februari 2009 van het appartementencomplex (randnummer 1.5 hiervoor). Uit het taxatierapport blijkt dat op 29 januari 2009 – derhalve vijf maanden vóór de hypothetische oplevering en verkoop per 30 juni 2009 – de ruwbouw van het complex reeds gereed was, de meeste wanden al waren gepleisterd en men bezig was met de installaties. Met de uiterlijke opleverdatum van 30 juni 2009 is het GEA precies gaan zitten tussen de inschatting van de aannemer (die meende dat de appartementen in mei 2009 konden worden opgeleverd) en de inschatting van de taxateur (die de termijn van oplevering op eind juli 2009 schatte).
4.10
Het GEA heeft bovendien onderkend dat oplevering en verkoop van de appartementen per 30 juni 2009 een krap tijdschema had geïmpliceerd. Uit de slotzin van rov. 2.7 van het tussenvonnis van 1 februari 2016 blijkt dat het GEA de vraag
tegen welke datum
Parasasa de appartementsrechten had kunnen verkopen, heeft onderscheiden van de vraag
tegen welke prijs
Parasasa deze had kunnen verkopen. Hiermee heeft het GEA kennelijk tot uitdrukking willen brengen dat het weliswaar aannemelijk is dat Parasasa de appartementsrechten per 30 juni 2009 had kunnen verkopen, maar dat de relatief korte termijn waarbinnen dit alles had moeten plaatsvinden mogelijk een prijsdrukkend effect op de verkoopprijs van de appartementen zou hebben gehad. Dit effect is meegenomen in het deskundigenbericht, dat immers is uitgegaan van verkoop van de appartementsrechten per (de relatief korte deadline van) 30 juni 2009. Hetzelfde geldt voor de mogelijk prijsdrukkende effecten van de internationale kredietcrisis van 2008 en de lokale politieke omstandigheden op Curaçao (rov. 2.6 van het tussenvonnis van 1 februari 2016). Ook gelet hierop is het niet onjuist of onbegrijpelijk dat het hof heeft aangenomen dat Parasasa de appartementen uiterlijk op 30 juni 2009 zou hebben afgebouwd en verkocht.
4.11
Het voorgaande brengt mee dat de klacht in de slotzin van
randnummer 1.1.2.
van het verzoekschrift tot cassatie van een onjuiste lezing van het bestreden arrest uitgaat. Daar betoogt de Bank dat het oordeel in rov. 4.11. onbegrijpelijk is, mocht het hof in het midden hebben gelaten of de appartementen per 30 juni 2009 zouden zijn verkocht. In rov. 4.11. spreekt het hof van een voortvarende verkoop van de appartementen, waaruit blijkt dat het hof dit niet in het midden gelaten.
Onderdeel 2: begroting schade
4.12
De Bank klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 4.12. – inhoudende dat het hof de uitkomst van het deskundigenbericht zal volgen – onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd is. Ten eerste heeft de Bank namelijk gesteld dat Parasasa twee appartementen aan Giansa Holding B.V. (hierna: ‘Giansa’) had toegezegd, in ruil voor het verkrijgen van het erfpachtrecht op de kavel in 2006. De uit deze twee appartementen te verkrijgen (verkoop- en huur)inkomsten kunnen derhalve niet als schade voor Parasasa gelden. Toch zijn deze inkomsten bij de schadebegroting in het deskundigenrapport meegenomen. Ten tweede heeft de Bank gesteld dat Parasasa het project nog steeds kan voltooien en zodoende tweemaal winst kan behalen: eenmaal door de schadevergoeding en eenmaal door realisatie van het project. Ook hiermee heeft het deskundigenrapport geen rekening gehouden.
4.13
De klacht faalt.
4.14
Het hof heeft in rov. 4.12. geoordeeld dat het, net als het GEA, de uitkomst van het deskundigenrapport zal volgen. “
Hetgeen door de bank is aangevoerd
” heeft het hof niet op andere gedachten gebracht, waaronder kennelijk de stellingen van de Bank met betrekking tot de twee aan Giansa toegezegde appartementen en de mogelijkheid voor Parasasa om het project alsnog nog te voltooien. Dit is niet onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd.
4.15
Ervan uitgaande dat het juist is dat Parasasa in ruil voor het verkrijgen van het erfpachtrecht op de kavel twee appartementen aan Giansa heeft toegezegd – Parasasa betwist dit – geldt dat Parasasa, nu de appartementen als gevolg van de tekortkoming van de Bank niet zijn afgebouwd, zal zijn gehouden de waarde van de aan Giansa toegezegde appartementen aan Giansa te voldoen. De waarde van deze twee appartementen vormt derhalve een onderdeel van de totale schade van Parasasa. Het is dan ook niet onbegrijpelijk dat de deskundige (de opbrengsten van) de twee aan Giansa toegezegde appartementen in het deskundigenrapport heeft meegenomen en het hof de deskundige hierin is gevolgd.
4.16
Met betrekking tot de stelling van de Bank dat Parasasa het project nog steeds kan voltooien en zodoende twee keer winst kan behalen, geldt dat de deskundige de restwaarde (executiewaarde) van het onafgebouwde complex in het deskundigenrapport op NAf. 2.100.000 heeft begroot. Dit bedrag is afgetrokken van de gemiste netto-verkoopopbrengst van de appartementen (rov. 2.5 van het tussenvonnis van 12 maart 2018 van het GEA, randnummer 3.9 hiervoor). Het hof is kennelijk van oordeel geweest dat Parasasa de kavel met daarop het onafgebouwde complex weliswaar aan een derde kan verkopen – en zodoende nog inkomsten uit de kavel kan verkrijgen – maar dat het onwaarschijnlijk is dat Parasasa het project zal (kunnen) finaliseren en op die manier nog inkomsten uit de kavel zal (kunnen) genereren. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk, omdat ten tijde van het wijzen van het bestreden vonnis het project al ruim tien jaar stil lag en Parasasa heeft gesteld dat een doorstart “
in geen enkel geval meer mogelijk
” is, onder meer omdat de markt en de bouwkosten intussen zijn veranderd.
4.17
Ook de verwijzing door de Bank naar het arrest van 3 mei 2013 van Uw Raad inzake
Stichting Ziekenverpleging Aruba
kan haar niet baten.
In rov. 3.6 van dat arrest heeft Uw Raad bepaald dat, indien het standpunt van een door een partij geraadpleegde deskundige afwijkt van dat van de door de rechter benoemde deskundige, de rechter zijn beslissing om de zienswijze van de door de rechter benoemde deskundige te volgen in het algemeen niet verder hoeft te motiveren dan door te overwegen dat de door de deskundige gebezigde motivering hem overtuigend voorkomt. De rechter zal echter wel moeten ingaan op specifieke bezwaren van partijen tegen de zienswijze van de door de rechter benoemde deskundige, indien deze bezwaren een voldoende gemotiveerde betwisting inhouden van de juistheid van deze zienswijze.
4.18
Mijns inziens vormen de twee door de Bank genoemde bezwaren geen voldoende gemotiveerde betwisting van de juistheid van de zienswijze van de deskundige, zodat het hof niet was gehouden om in het bestreden vonnis op de specifieke bezwaren van de Bank in te gaan. Het oordeel van het hof, dat het de bevindingen van de deskundige voldoende aannemelijk acht, is derhalve niet onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd.
Onderdeel 3: eigen schuld
4.19
De Bank klaagt in
randnummers 3.1.1.-3.1.3.
van het verzoekschrift tot cassatie dat het onjuist dan wel onbegrijpelijk is dat het hof in rov. 4.14. – bij het toepassen van de billijkheidscorrectie van art. 6:101 lid 1 BW – heeft geoordeeld dat de vanaf 1 juli 2009 in rekening gebrachte contractuele rente niet voor 60%, maar voor 0% voor rekening van Parasasa komt. Uit rov. 4.14. blijkt immers niet dat de billijkheid wegens de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten of andere omstandigheden van het geval zou eisen dat de vanaf 1 juli 2009 in rekening gebrachte rente volledig voor rekening van de Bank moet komen. De motivering van het hof, dat “
mede door toedoen van de bank
” het krediet niet per 1 juli 2009 is afgelost, is hiervoor niet voldoende. Ook uit de door het GEA genoemde omstandigheid – het karakter van de geboekte rente als schadepost – volgt niet dat de vanaf 1 juli 2009 in rekening gebrachte contractuele rente geheel voor rekening van de Bank moet komen.
4.20
De klachten falen.
4.21
Als uitgangspunt geldt dat bij de toepassing van de eigen schuld-maatstaf van art. 6:101 lid 1 BW de schade over de benadeelde (Parasasa) en de aansprakelijke (de Bank) wordt verdeeld in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen. De primaire verdelingsmaatstaf van art. 6:101 lid 1 BW betreft derhalve een causaliteitsmaatstaf. Van deze causale verdeling kan worden afgeweken indien de billijkheid dit eist wegens de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten of andere omstandigheden van het geval.
Anders dan het geval is bij toepassing van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid, komt de billijkheidscorrectie van art. 6:101 lid 1 BW dus niet pas aan de orde indien het resultaat van de causaliteitsafweging uit een oogpunt van billijkheid ‘onaanvaardbaar’ is.
4.22
De te maken causaliteitsafweging en de eventueel daaropvolgende toepassing van de billijkheidscorrectie zijn met feitelijke waarderingen verweven. Deze waarderingen berusten in belangrijke mate op intuïtieve inzichten van de rechter, hetgeen meebrengt dat aan oordelen omtrent de causaliteitsverdeling en de billijkheidscorrectie slechts beperkte motiveringseisen kunnen worden gesteld. De oordelen onttrekken zich hierdoor grotendeels aan beoordeling in cassatie.
Dit neemt niet weg dat de rechter in de motivering van zijn oordeel voldoende duidelijk tot uitdrukking moet brengen (i) dat hij de door art. 6:101 lid 1 BW voorgeschreven causaliteitsafweging heeft verricht, (ii) of, en zo ja in hoeverre, hij de in die bepaling bedoelde billijkheidscorrectie heeft toegepast en, in dat laatste verband (iii) op welke wijze hij de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten en de overige omstandigheden van het geval in zijn oordeelsvorming heeft betrokken.
4.23
Uit rov. 4.7. en 4.8. blijkt dat het hof eerst (i) de voorgeschreven causaliteitafweging heeft verricht. In rov. 4.14. heeft het hof vervolgens overwogen dat “
de redelijkheid mee[brengt]
” dat de Bank in het geheel geen rente in rekening mag brengen over de tijd na 1 juli 2009. Hoewel de formulering ongelukkig is – art. 6:101 lid 1 BW spreekt immers van “
de billijkheid
” en niet van “
de redelijkheid
” – is mijns inziens voldoende duidelijk dat het hof hiermee (ii) de billijkheidscorrectie heeft toegepast met het ‘maximale’ gevolg dat de schadepost niet voor 40%, maar voor 100% voor rekening van de Bank komt. Het hof heeft volstaan met een beknopte motivering van (iii) de grond(en) waarop het de billijkheidscorrectie heeft toegepast. Het hof heeft de motivering van het GEA weergegeven – “
het karakter van de geboekte rente als schadepost en de redelijkheid en billijkheid
” – en vervolgens zijn oordeel gemotiveerd door te overwegen dat het krediet “
mede door toedoen van de bank
” niet per 1 juli 2009 is afgelost, waardoor de redelijkheid meebrengt dat de Bank in het geheel geen contractuele rente in rekening mag brengen over de tijd na 1 juli 2009. De zinsnede “
mede door toedoen van de bank
” duidt er mijns inziens op dat het hof – hoewel dit duidelijker had gekund – net als het GEA, de aard van de schade (mede) doorslaggevend heeft geacht om de vanaf 1 juli 2009 in rekening gebrachte contractuele rente, in afwijking van de causale verdeling, volledig voor rekening van de Bank te laten komen.
Kennelijk heeft het hof het niet billijk geacht dat de Bank ook contractuele rente bij Parasasa in rekening zou mogen brengen over de periode vanaf 1 juli 2009, derhalve ná het moment dat Parasasa, zonder de tekortkoming van de Bank, het krediet bij de Bank zou hebben afgelost. Dat oordeel is niet onjuist of onbegrijpelijk, omdat de fout van de Bank haar anders een financieel voordeel zou opleveren. De Bank zou dan immers over de periode vanaf 1 juli 2009 contractuele rente ontvangen, terwijl zij die zonder haar fout niet zou hebben ontvangen omdat in dat geval Parasasa het krediet al volledig had afgelost.
4.24
Al met al meen ik dat het oordeel van het hof qua formulering te wensen overlaat en behoorlijk summier is gemotiveerd. De in het kader van art. 6:101 lid 1 BW te nemen stappen zijn echter te onderscheiden, mits het bestreden vonnis met enige welwillendheid wordt gelezen. Ik acht het oordeel daarom niet onjuist of onbegrijpelijk.
4.25
De klachten van de Bank in
randnummers 3.2. en 3.3.
van het verzoekschrift tot cassatie gaan ervan uit dat het hof in rov. 4.14. niet de billijkheidscorrectie van art. 6:101 BW heeft toegepast, maar de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid (randnummer 3.2.) dan wel dat het hof een andere causale verdeling heeft gehanteerd (randnummer 3.3.).
4.26
De klachten gaan uit van een onjuiste lezing van het bestreden vonnis en missen daarmee feitelijke grondslag. Uit niets blijkt dat het hof in rov. 4.14. de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid van art. 6:2 lid 2 BW heeft toegepast. Het hof heeft weliswaar het woord “
redelijkheid
” gebruikt, maar daarin kan niet worden gelezen dat het hof heeft geoordeeld dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de Bank over de periode vanaf 1 juli 2009 contractuele rente bij Parasasa in rekening brengt. Het gebruik van het woord “
redelijkheid
” duidt veeleer erop dat het hof, na eerst in rov. 4.7. en 4.8. de causaliteitsafweging te hebben gemaakt, in rov. 4.14. de billijkheidscorrectie heeft toegepast (zie ook randnummer 4.23 hiervoor). Hoewel het beter en duidelijker was geweest als het hof het woord “
billijkheid
” had gebruikt in plaats van het woord “
redelijkheid
”, blijkt niet dat het hof in rov. 4.14. met betrekking tot de vanaf 1 juli 2009 in rekening gebrachte contractuele rente een andere causale verdeling zou hebben gehanteerd dan het met betrekking tot de overige schadeposten heeft gedaan.
5
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
De feitenweergave is gebaseerd op rov. 4.3. van het bestreden vonnis van het hof van 30 juli 2019, registratienummers AR 70040/2014 – CUR201400483, CUR2018H00161 – CUR2018H00273 (niet gepubliceerd), rov. 2.1.1-2.1.8 van het tussenvonnis (in de hoofdprocedure) van 25 oktober 2010 van het GEA, zaaknummer AR 703/2009 (niet gepubliceerd) en rov. 3.2 van het tussenvonnis (in de hoofdprocedure) van 23 oktober 2012 van het hof, registratienummers GH-39094, AR-703/09, H-120/12 (niet gepubliceerd).
Productie 1 bij de conclusie van antwoord.
Productie 5 bij de conclusie van antwoord.
Bijlage B van productie 5 bij de inleidende dagvaarding.
Productie 6 bij de conclusie van antwoord. De brief wordt voorts geciteerd in rov. 3.2, onder h., van het tussenvonnis (in de hoofdprocedure) van 23 oktober 2012 van het hof, registratienummers GH-39094, AR-703/09, H-120/12 (niet gepubliceerd).
Art. 2:50 lid 5 BW Curaçao bepaalt: “
Het doel van een stichting particulier fonds mag niet inhouden het uitoefenen van een bedrijf
.”
Productie 7 bij de conclusie van antwoord. De e-mail wordt voorts geciteerd in rov. 3.2, onder j., van het tussenvonnis (in de hoofdprocedure) van 23 oktober 2012 van het hof, registratienummers GH-39094, AR-703/09, H-120/12 (niet gepubliceerd).
De brief wordt geciteerd in rov. 3.2, onder k., van het tussenvonnis (in de hoofdprocedure) van 23 oktober 2012 van het hof, registratienummers GH-39094, AR-703/09, H-120/12 (niet gepubliceerd).
De Bank heeft op haar beurt ook een procedure tegen Parasasa bij het GEA aanhangig gemaakt en daarin (terug)betaling van het verstrekte krediet plus rente van Parasasa gevorderd. Die procedure (met zaaknummer AR 70/2010) is op 25 oktober 2010 met de door Parasasa geëntameerde procedure gevoegd, maar bij vonnis van 31 oktober 2011 heeft het GEA de voeging op verzoek van partijen weer ongedaan gemaakt (rov. 2.1. van het vonnis van 31 oktober 2011, zaaknummers AR 39094 (703)/2009 en 33594 (70)/2010 (niet gepubliceerd)).
GEA 25 oktober 2010, zaaknummer AR 703/2009 (niet gepubliceerd).
GEA 31 oktober 2011, zaaknummers AR 39094 (703)/2009 en 33594 (70)/2010 (niet gepubliceerd).
Zie rov. 1. en 4.1 van het tussenvonnis van 23 oktober 2012 van het hof, registratienummers GH-39094, AR-703/09, H-120/12 (niet gepubliceerd). Daaruit blijkt dat de Bank tien grieven heeft gericht tegen zowel het tussenvonnis van 25 oktober 2010 als het eindvonnis van 31 oktober 2011 van het GEA en dat het tussenvonnis van 25 oktober 2010 als “
het bestreden tussenvonnis
” wordt aangeduid. Tegelijkertijd wordt in rov. 1. van het tussenvonnis van 23 oktober 2012 gesteld dat de Bank in hoger beroep is gekomen van (slechts) het eindvonnis van 31 oktober 2011. Of de Bank in hoger beroep is gekomen van beide vonnissen of alleen van het eindvonnis, laat ik verder in het midden. Dit punt speelt in cassatie geen rol.
Hof 23 oktober 2012, registratienummers GH-39094, AR-703/09, H-120/12 (niet gepubliceerd).
De Bank diende, kort gezegd, te bewijzen dat zij ook na 16 maart 2009 met Parasasa in gesprek is gebleven over de door de notaris voorgestelde aangepaste verkoopstructuur en dat in juni 2009 sprake is geweest van een “
feitelijke bekrachtiging
” van de oorspronkelijke door partijen gesloten kredietovereenkomst(en). Parasasa diende op haar beurt te bewijzen dat zij al omstreeks augustus 2008 met de Bank had gesproken over de wenselijkheid van de door de notaris in februari en maart 2009 voorgestelde gewijzigde juridische constructie.
Hof 3 september 2013, registratienummers GHIS-39094, AR-703/09, H-120/12 (niet gepubliceerd). Zie ook voetnoot 12 hiervoor. Het hof spreekt van bevestiging van “
het bestreden vonnis
”, terwijl grieven zouden zijn geformuleerd tegen zowel het tussen- als het eindvonnis. Ik laat dit verder buiten beschouwing.
Parasasa heeft het GEA verzocht de procedure als spoedeisende bodemzaak aan te merken en zodoende te verkorten, maar bij rolbeschikking van 3 november 2014 (registratienummer A.R. 70040/2014) heeft het GEA dit verzoek afgewezen.
GEA 1 februari 2016, zaaknummer AR 70040/2014 (niet gepubliceerd). Op 15 februari 2016 heeft Parasasa het hof verzocht om een vergunning om tegen dit vonnis tussentijds hoger beroep in te stellen. Het hof heeft dit verzoek bij beschikking van 26 april 2016 geweigerd (hof 26 april 2016, registratienummers 70040 – HAR 8/2016 (niet gepubliceerd)).
Op 10 oktober 2010 zijn de staatkundige hervormingen van kracht geworden op grond waarvan Curaçao een nieuw land binnen het Koninkrijk der Nederlanden is geworden (voetnoot toegevoegd door mij, A-G).
GEA 9 januari 2017, zaaknummer AR 70040/2014 (niet gepubliceerd).
Ontleend aan rov. 2.3 van het eindvonnis van 12 maart 2018 van het GEA (zaaknummer AR 70040/2014).
GEA 12 maart 2018, zaaknummer AR 70040/2014 (niet gepubliceerd).
Ik merk op dat het hof de Bank in het dictum van het bestreden vonnis heeft veroordeeld tot betaling aan Parasasa van het bedrag van de “
vanaf
” 1 juli 2009 in rekening gebrachte (contractuele) rente. In de onderliggende overwegingen heeft het hof het echter over de “
na
” 1 juli 2009 in rekening gebrachte rente (rov. 4.14. en 4.21.). Ik ga in deze conclusie uit van de beslissing van het hof in het dictum van het bestreden vonnis, inhoudende dat de Bank is veroordeeld de
vanaf
1 juli 2009 bij Parasasa in rekening gebrachte contractuele rente aan Parasasa te vergoeden.
GEA 17 september 2019, ECLI:NL:OGEAC:2019:200.
Memorie van grieven van de Bank, randnummers 2.25., 2.30. en 3.4., en pleitnotities van de Bank in hoger beroep, randnummers 2.17 en 2.18.
Pleitaantekeningen van Parasasa in appèl en in incidenteel appèl, randnummer 15.
Productie 25, laatste pagina, overgelegd door Parasasa bij brief van 25 september 2015 ten behoeve van het pleidooi in eerste aanleg op 30 september 2015.
Rov. 3.2, onder c., van het tussenvonnis van het hof (in de hoofdprocedure) van 23 oktober 2012, registratienummers GH-39094, AR-703/09, H-120/12 (niet gepubliceerd).
Rov. 3.2, onder e., van het tussenvonnis van het hof (in de hoofdprocedure) van 23 oktober 2012, registratienummers GH-39094, AR-703/09, H-120/12 (niet gepubliceerd).
Rov. 3.2, onder d., van het tussenvonnis 2012 van het hof (in de hoofdprocedure) van 23 oktober 2012, registratienummers GH-39094, AR-703/09, H-120/12 (niet gepubliceerd).
Memorie van antwoord in incidenteel appèl van Parasasa, randnummer 39.
In randnummers 4.3. en 4.5. van haar schriftelijke toelichting verwijst de Bank naar HR 3 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ1468,
RvdW
2013/673,
JBPR
2013/42 m.nt. H.L.G. Wieten en
JIN
2013/117 m.nt. L.F. Dröge (
Stichting Ziekenverpleging Aruba
).
Zie onder meer Asser Verbintenissenrecht/C.H. Sieburgh,
Deel 6-II. De verbintenis in het algemeen, tweede gedeelte
, Deventer: Wolters Kluwer 2017, nr. 124,
Verbintenissen uit de wet en Schadevergoeding
, Deventer: Wolters Kluwer 2018, nrs. 227-229 (T. Hartlief), A.L.M. Keirse en R.H.C. Jongeneel,
Eigen schuld en mede-aansprakelijkheid
, Deventer: Kluwer 2013, nrs. 112-119 en A.L.M. Keirse,
Schadebeperkingsplicht. Over eigen schuld aan de omvang van de schade
, diss., Deventer: Kluwer 2003, p. 83-86.
Vergelijk HR 5 december 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2522,
NJ
1998/402 m.nt. Jac. Hijma en
VR
1998/30 m.nt. H.A. Bouman (
Van Keulen/Trias
), rov. 3.4.
Dat heeft Uw Raad zeer recent nog bevestigd in HR 16 oktober 2020, ECLI:NL:HR:2020:1628 (
AHP Manufacturing
), rov. 3.1.2. Zie eerder onder meer HR 19 oktober 1990, ECLI:NL:HR:1990:AD1257,
NJ
1991/7 (
Frank Randag
), rov. 3.3.3, HR 4 mei 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB1426,
NJ
2002/214 m.nt. C.J.H. Brunner (
Chan-a-Hung/Maalsté
), rov. 3.7.4 en HR 8 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP6996,
NJ
2011/307 (
Zürich/Van Gemert
), rov. 3.6. Zie daarnaast nog
T&C BW
, art. 6:101 BW (actueel tot en met 3 september 2020), aant. 6 (S.D. Lindenbergh).
Zie wederom HR 16 oktober 2020, ECLI:NL:HR:2020:1628 (
AHP/Manufacturing
), rov. 3.1.2. Zie ook Asser Verbintenissenrecht/C.H. Sieburgh,
Deel 6-II. De verbintenis in het algemeen, tweede gedeelte
, Deventer: Wolters Kluwer 2017, nr. 124.
Het woord ‘toedoen’ roept de associatie op met de ‘uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten’ (in de zin van art. 6:101 lid 1 BW), maar toch zit het hier volgens mij meer in de aard van de schadepost. De Bank draagt er met haar wanprestatie namelijk zelf aan bij dat een vergoeding aan haar toevalt.