ECLI:NL:GHSHE:2021:882
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.264.802/01
arrest van 23 maart 2021
in de zaak van
1
[appellant] ,
wonende te [woonplaats] , Alicante,
2.
[de vennootschap] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
3.
[de vennootschap 2] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellanten,
hierna ieder voor zich aan te duiden als respectievelijk “ [appellant] ”, “ [de vennootschap] ” en “ [de vennootschap 2] ”, en tezamen als “ [appellanten] ” (in mannelijk enkelvoud),
advocaat: mr. S.J.M. Peters te Valkenburg (LB),
tegen
Gemeente Sittard-Geleen,
zetelend te Sittard,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als “Gemeente”,
advocaat: mr. [NAAM].C.M. van der Ven te ’s-Hertogenbosch,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 14 juli 2020 in het hoger beroep van het door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, onder zaaknummer C/03/241182 / HA ZA 17-532 gewezen vonnis van 6 maart 2019.
5
Het verloop van de procedure
5.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenarrest van 14 juli 2020 waarbij het hof een (meervoudige) comparitie van partijen na memorie van antwoord heeft bepaald,
- de comparitie van partijen op 11 december 2020, waarbij zijdens [appellanten] pleitaantekeningen zijn overgelegd.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken, de in het tussenarrest opgenomen stukken en de stukken van de eerste aanleg.
6
De beoordeling
6.1.
De vaststelling van de feiten in het vonnis van 6 maart 2019 onder 2. is niet
bestreden, zodat het hof ook in hoger beroep hiervan uitgaat. Deze vaststelling luidt als volgt, met enkele correcties/aanvullingen en met een door het hof aangebrachte letteraanduiding:
a. 	[appellant] is vergunninghouder en exploitant van de coffeeshops [de vennootschap] en [de vennootschap 2] te Sittard waarin al voor het jaar 1990 onder meer softdrugs werden verkocht. De Gemeente heeft in 2010 aan [de vennootschap] en [de vennootschap 2] vergunningen verleend op basis van de APV van de Gemeente en het op 7 juli 2004 vastgestelde coffeeshopbeleid. Bij beschikkingen van 25 april 2012 zijn aan [de vennootschap 2] en [de vennootschap] gewijzigde exploitatievergunningen verleend. Voor zover van belang houdt de (gewijzigde) exploitatievergunning van [de vennootschap 2] in:
“28. Coffeeshoplidmaatschappen mogen met ingang van 1 mei 2012 alleen worden afgegeven aan ingezetenen van Nederland van 18 jaar of ouder, (…)
Bezwaarmogelijkheid
Ingevolge de Algemene wet bestuursrecht kunnen belanghebbenden binnen zes weken na de dag van verzending van dit besluit een gemotiveerd bezwaarschrift bij het college van burgemeester en wethouders (…) indienen.”
De aan [de vennootschap] verleende (gewijzigde) exploitatievergunning kent een vergelijkbaar ingezetenencriterium en bezwaarclausule.
In de begeleidende brief bij de verleende exploitatievergunningen van 25 april 2012 is voor zover van belang opgenomen:
“
Aanvullende criteria
Per
1 mei 2012
worden in de gemeenten van de provincies Limburg, Zeeland en Noord-Brabant het (…) ingezetenencriterium (I) ingevoerd (…)
Het I-criterium bepaalt dat er geen sprake kan zijn van lidmaatschap voor de coffeeshop voor anderen dan ingezetenen van Nederland van achttien jaar of ouder. Onder ingezeten wordt verstaan: Een persoon die zijn adres heeft in een gemeente van Nederland. (…) In de Aanwijzing Opiumwet zijn het B&I-criterium per 1 januari 2012 aan de bestaande AHOJG-criteria toegevoegd.
Nieuwe vergunning
Deze criteria zijn vastgelegd in aanvullende voorschriften in de bij deze brief gevoegde (gewijzigde) exploitatievergunning (…)
Bent u het er niet mee eens?
Als u het met dit besluit niet eens bent, dan kunt u bezwaar aantekenen. U kunt dit doen op basis van de Algemene wet bestuursrecht. (…)
”.
b. 	Bij overeenkomst van 23 december 2011 (hierna: de “Overeenkomst”) zijn [appellanten] en [de vennootschap 3] (als de kopers) met de Gemeente (als de verkoper) overeengekomen dat de nering van beide coffeeshops zou worden verplaatst van de bestaande locaties [adres 3] ( [de vennootschap] ) en [adres 2] ( [de vennootschap 2] ) naar een nieuwe locatie; de begane grond van het pand [adres 1] te [plaats] (hierna: het “Pand”) waarvan de Gemeente toen eigenaar was. De Gemeente sprak in die Overeenkomst verder haar bereidheid uit om het Pand te verkopen aan [de vennootschap 3]
De Overeenkomst houdt verder in, voor zover van belang:
“overwegende: (…)
• 	dat partij 1 coffeeshop [de vennootschap 2] exploiteert op (…) [adres 2] te [plaats] ;
• 	dat partij 2 coffeeshop [de vennootschap] exploiteert op (…) [adres 3] te [plaats] ;
•	dat partijen overleg hebben gevoerd over mogelijke verplaatsing van de beide coffeeshops naar een gezamenlijke locatie met betere randvoorwaarden voor de ontsluiting en exploitatie van beide coffeeshops;
• 	dat partijen daarbij overeenstemming hebben bereikt over aankoop van het bij de gemeente in eigendom zijnde pand [adres 1] en over het opheffen van de beide exploitaties en gelijktijdige verplaatsing van de beide coffeeshops naar de beganegrondverdieping van het pand [adres 1]
komen als volgt overeen:
art. 1
De verkoper/gemeente zal zich met inachtneming van haar publiekrechtelijke taak inspannen om:
a. 	binnen de mogelijkheden van het op 7 juli 2004 door de burgemeester van [plaats] vastgestelde coffeeshopbeleid, de bepalingen in de APV [plaats] aan partij 1 (
hof: [de vennootschap 2]
) en partij 2 (
hof: [appellant] als vergunninghouder van [de vennootschap]
) ieder een vergunning voor het exploiteren van een coffeeshop op de beganegrondverdieping van het pand [adres 1] te verlenen (…)
b. 	een omgevingsvergunning voor het verbouwen van dit pand, e.e.a. overeenkomstig de inrichting zoals door partijen 1 en 2 aangegeven in hun d.d. 7 september 2011 aangevraagde en door de plaatselijke welstandscommissie op 12 juli 2011 goedgekeurde omgevingsvergunning te verlenen
.
Aan de te verlenen vergunningen op basis van het gemeentelijk coffeeshopbeleid zal de intrekking van geldende vergunningen voor de panden [adres 2] en [adres 3] gekoppeld worden.
Vergunningverlening vindt plaats onder de uitdrukkelijke voorwaarde dat gelijktijdig met het starten van de exploitaties in het pand [adres 1] de exploitaties in de panden [adres 2] en [adres 3] beëindigd worden.
(…)
Art. 3
Verkoper/gemeente is bereid aan [de vennootschap 3] te verkopen en in eigendom aan haar te leveren het op bijgevoegde tekening aangegeven gedeelte van het perceel [adres 1] , (…),met de daarop aanwezige opstallen en in de staat, waarin het zich thans bevindt, gelijk [de vennootschap 3] bereid is dit vastgoed te kopen en in eigendom te aanvaarden, zulks voor een koopprijs van € 460.000,-- k.k., e.e.a door kopers en verkoper nader uit te werken in een koop/verkoopovereenkomst.
Met deze koop/verkoopovereenkomst beogen partijen verplaatsing van de in de panden [adres 2] en [adres 3] gevestigde coffeeshops naar de beganegrondverdieping van het door hen aan te kopen pand [adres 1] mogelijk te maken en op de bovenverdiepingen daarvan woonfuncties te realiseren.
Deze koop- en verkoopovereenkomst zal plaatsvinden onder de opschortende voorwaarden dat voor de gevraagde verbouw van het pand [adres 1] uiterlijk op 1 januari 2014 een onherroepelijke omgevingsvergunning en/of tevens exploitatievergunningen voor 2 coffeeshops op de beganegrondverdieping verleend zijn.
Levering van het vastgoed zal vóór 1 april 2012 dienen plaats te vinden.
Art. 4
De kopers en partij 1 en 2 zullen de gemeente niet aansprakelijk stellen voor de resultaten van haar inspanningen waartoe zij zich in art. 1 verplicht heeft. Evenmin zullen zij de gemeente aansprakelijk stellen voor de gevolgen van mogelijke wijzigingen in het Rijksbeleid.”
c. 	Bij akte van levering van 16 mei 2013 heeft de Gemeente het Pand geleverd aan [appellant] . [de vennootschap] en [de vennootschap 2] hebben hun winkels aan de [adres 3] en [adres 4] gesloten en hebben hun nering met elk een eigen ingang vanaf 28 juli 2014 voortgezet in het Pand.
d. 	Bij brief van de ministers van VWS en van Veiligheid en Justitie van 27 mei 2011,
Kamerstukken II
2010/2011, 24 077, nr. 259, laat de regering weten dat doordat het Nederlandse drugsbeleid in andere landen niet wordt nagevolgd, in Nederland sprake is van ‘drugstoerisme’, waarbij buitenlanders naar plaatsen in Nederland komen waar een coffeeshop is gevestigd en daar drugs kopen. In de brief aan de Tweede Kamer is de aan te pakken problematiek door de betrokken ministers samengevat als volgt:
“
Om overlast en criminaliteit die verband houden met coffeeshops en de handel in verdovende middelen tegen te gaan, zal een einde worden gemaakt aan het huidige ‘open-deur-beleid’ van de coffeeshops. Coffeeshops moeten kleiner en beheersbaar worden gemaakt. (…) De aantrekkingskracht van het Nederlandse drugsbeleid op gebruikers afkomstig uit het buitenland moet worden teruggedrongen. Coffeeshops worden klein en besloten en zullen zich in hun verkoop moeten gaan richten op de lokale markt. De handel in drugs is vergroot, geprofessionaliseerd en vercommercialiseerd. De aanpak georganiseerde (drugs)criminaliteit moet dan ook worden geïntensiveerd. (...)
”.
Met het oog hierop hebben de ministers aangekondigd dat coffeeshops zouden moeten worden omgevormd tot besloten clubs voor de lokale markt. Om dit te realiseren zouden uitsluitend meerderjarige inwoners van Nederland toegang mogen krijgen tot een coffeeshop, op vertoon van een geldig identiteitsbewijs en op basis van het persoonlijk lidmaatschap van de desbetreffende coffeeshop. Het lidmaatschap zou worden gecontroleerd aan de hand van wat later in de volksmond “de wietpas” is gaan heten. Niet-ingezetenen van Nederland zouden geen lid kunnen worden.
e. 	Aan dit gewijzigde beleid werd vorm gegeven door een herziening van de Aanwijzing Opiumwet d.d. 29 november 2011, 2011A021,
Stcrt
. 2011 nr. 22936. Per 1 januari 2012 is het gedoogbeleid van het Openbaar Ministerie aangescherpt door de toegang tot coffeeshops te beperken tot, voor zover hier relevant, ingezetenen van Nederland van achttien jaar en ouder (hierna: het “I-criterium”). Het I-criterium is met ingang van 1 mei 2012 in de provincies Limburg, Noord-Brabant en Zeeland gehandhaafd.
f. 	De Gemeente is begin mei 2013 gestopt met de (actieve) handhaving van het I-criterium. De burgemeester van de Gemeente heeft besloten om met ingang van 1 juni 2016 de handhaving van het I-criterium weer te hervatten.
6.2.1.
Bij appeldagvaarding van 4 juni 2019 heeft [appellanten] de onderhavige procedure in hoger beroep geëntameerd. In eerste aanleg vorderde [appellanten] :
Primair:
I. 	voor recht te verklaren dat de Gemeente jegens hem wanprestatie heeft gepleegd en dientengevolge schadeplichtig is;
II. 	de Gemeente te veroordelen tot een schadevergoeding op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
III. 	de Gemeente te gebieden de handhaving van het I-criterium te staken en gestaakt te houden, zulks op verbeurte van een dwangsom van € 100.000,-- per dag of dagdeel dat de Gemeente zich niet aan dit gebod houdt;
IV. 	de Gemeente te veroordelen in de kosten van deze procedure alsook in de nakosten.
Subsidiair:
I. 	voor recht te verklaren dat de Gemeente jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld en dientengevolge schadeplichtig is;
II. 	de Gemeente te veroordelen tot een schadevergoeding op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
III. 	de Gemeente te gebieden de handhaving van het I-criterium te staken en gestaakt te houden, zulks op verbeurte van een dwangsom;
IV. 	de Gemeente te veroordelen in de kosten van deze procedure alsook in de nakosten.
Meer subsidiair:
I. 	de Gemeente te veroordelen tot een schadevergoeding op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
II. 	de Gemeente te veroordelen in de kosten van deze procedure alsook in de nakosten.
6.2.2.
Aan deze vorderingen heeft [appellanten] , kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. De Gemeente handelt in strijd met de Overeenkomst door vanaf 1 juni 2016 een actief handhavingsbeleid te voeren ter zake de nakoming door [appellanten] van het I-criterium. Subsidiair stelt [appellanten] dat de Gemeente ten opzichte van hem onrechtmatig handelt door vanaf 1 juni 2016 een actief handhavingsbeleid te voeren ter zake de nakoming door [appellanten] van het I-criterium. Voor zover het handhaven van het I-criterium noch in strijd is met de Overeenkomst noch onrechtmatig is, wordt [appellanten] door de handhaving zodanig onevenredig hard in zijn financiële belangen getroffen dat een compensatie van nadeel op zijn plaats is, aldus [appellanten]
6.2.3.
De Gemeente heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
6.3.
De rechtbank heeft bij het vonnis waarvan beroep de vorderingen van [appellanten] afgewezen en hem in de proceskosten veroordeeld.
6.4.
[appellanten] heeft in hoger beroep negen grieven aangevoerd. [appellanten] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van zijn vorderingen, met veroordeling van de Gemeente in de kosten van de procedure in beide instanties. Voorts heeft [appellanten] gevorderd dat de Gemeente wordt veroordeeld tot terugbetaling van al hetgeen [appellanten] ter uitvoering van het vonnis waarvan beroep heeft voldaan, te vermeerderen met wettelijke rente.
Handhaving I-criterium: wanprestatie?
6.5.1.
De grieven 1 tot en met 3 van [appellanten] lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Deze grieven strekken ertoe dat de primaire vordering (onderdelen I t/m IV) van [appellanten] alsnog wordt toegewezen. [appellanten] voert daartoe aan dat op grond van uitleg van de Overeenkomst (hiervoor in 6.1. onder b. weergegeven) en de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid, op de Gemeente de verplichting rust af te zien van handhaving van het I-criterium in de etablissementen van [appellanten] , in de nakoming waarvan de Gemeente tekort is geschoten. Grief 1 is gericht tegen rechtsoverweging 4.4.2 waarin de rechtbank overweegt dat het beroep van [appellanten] op het Haviltex-criterium geen doel treft omdat tussen partijen geen uitleggeschil bestaat. Met grief 2 komt [appellanten] op tegen de overweging van de rechtbank in r.o. 4.4.1 dat de bewoordingen van de Overeenkomst geen steun bieden voor zijn stelling dat de Gemeente daarmee in strijd zou handelen door over te gaan tot handhaving van het I-criterium. Grief 3 heeft betrekking op de conclusie van de rechtbank dat uit de verklaringen en gedragingen van partijen over en weer en de zin die zij daaraan redelijkerwijs mochten toekennen, niet volgt dat op de Gemeente een afdwingbare verplichting rust om af te zien van handhaving van het I-criterium.
6.5.2.
Deze grieven van [appellanten] strekken ertoe dat het hof beoordeelt of [appellanten] gelet op de afspraken die partijen hebben gemaakt bij de totstandkoming van de Overeenkomst erop mocht vertrouwen dat de Gemeente het I-criterium in zijn etablissementen niet zou handhaven. Daartoe voert [appellanten] aan dat het coffeeshopbeleid dat gold ten tijde van het sluiten van de Overeenkomst geen I-criterium bevatte en partijen in de Overeenkomst hebben afgesproken dat aan [appellanten] een exploitatievergunning zou worden verleend binnen de mogelijkheden van het (destijds) bestaande coffeeshopbeleid, bij het bereiken van overeenstemming tussen partijen over de afspraken vervat in de Overeenkomst het I-criterium nog onbekend was en de Overeenkomst alleen voorziet in afspraken omtrent wijziging van het Rijksbeleid, zodat [appellanten] in het kader van de exploitatie van zijn etablissementen alleen op wijzigingen in het landelijk beleid bedacht hoefde te zijn (en niet op eventuele wijziging van het gemeentelijk beleid). [appellanten] stelt dat ook uit gedragingen van de Gemeente en overige door hem aangevoerde feiten en omstandigheden blijkt dat hij bij het sluiten van de Overeenkomst en ten tijde van de levering van het Pand erop heeft mogen vertrouwen dat de Gemeente zou afzien van handhaving van het I-criterium. De aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid brengt volgens [appellanten] voorts met zich dat de Gemeente dient af te zien van handhaving van het I-criterium, wegens strijd met artikel 1 van de Grondwet en op basis van de op de Gemeente rustende verplichting rekening te houden met de gerechtvaardigde belangen van [appellanten] bij de uitvoering van de Overeenkomst.
6.5.3.
Het hof overweegt als volgt. De betekenis van een omstreden beding in een schriftelijke overeenkomst moet door de rechter worden vastgesteld aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. (HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158 (
Haviltex
). Daarbij verdient opmerking dat ook gedragingen van partijen na het sluiten van de overeenkomst van belang kunnen zijn voor de aan die overeenkomst te geven uitleg (HR 12 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX5572 (
Portier/Montessori
),
NJ
2012, 589 en HR 18 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2741 (
International Strategies Group/Royal Bank of Scotland
)
NJ
2015/382). Een overeenkomst heeft op grond van artikel 6:248 lid 1 BW niet alleen de door partijen overeengekomen rechtsgevolgen, maar ook die welke, naar de aard van de overeenkomst, uit de wet, de gewoonte of de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeien. Indien wet, gewoonte en overeenkomst niet voorzien in een regeling en sprake is van een leemte, kunnen de redelijkheid en billijkheid deze leemte aanvullen. Of sprake is van een leemte dient eveneens aan de hand van de Haviltex-maatstaf te worden vastgesteld.
6.5.4.
Het hof volgt [appellanten] niet in zijn betoog dat uitleg van de Overeenkomst met zich zou brengen dat de Gemeente de verplichting op zich heeft genomen af te zien van handhaving van het I-criterium in de etablissementen van [appellanten] De bewoordingen van de Overeenkomst bieden daarvoor geen steun. Onweersproken is dat in de tekst van de Overeenkomst niet expliciet is opgenomen dat de Gemeente zich heeft verplicht van handhaving van het I-criterium af te zien. De Overeenkomst verwijst in het geheel niet naar het I-criterium, noch enige andere afspraak betreffende handhaving door de Gemeente terzake de etablissementen van [appellanten] Ook indien de tekst van de verscheidene bepalingen van de Overeenkomst in onderlinge samenhang wordt bezien, kan daaruit niet worden afgeleid dat de Gemeente zich zou hebben vastgelegd geheel af te zien van handhaving van het I-criterium. Het hof volgt [appellanten] evenmin in zijn stelling dat anderszins uit de Overeenkomst zou volgen dat partijen de bedoeling hadden een dergelijke afspraak te maken. Noch de considerans, noch de artikelen 1 en 4 Overeenkomst kunnen in verband worden gebracht met het I-criterium. Uit de enkele verwijzing in artikel 1 Overeenkomst naar het coffeeshopbeleid vastgesteld in de APV van 2004, in welk beleid niet was voorzien in het I-criterium, kan niet worden afgeleid dat partijen, althans de Gemeente, de bedoeling hadden van handhaving van het I-criterium af te zien. Artikel 1 Overeenkomst heeft immers geen betrekking op afspraken omtrent uitvoering of handhaving van publieke toezichtstaken van de Gemeente. Uit artikel 1 Overeenkomst blijkt slechts dat de Gemeente de inspanningsverplichting op zich heeft genomen aan [appellanten] vergunningen te verlenen voor de exploitatie van twee coffeeshops in het Pand in het kader van de voorziene verkoop daarvan door de Gemeente aan [appellanten] en de successieve verplaatsing daarnaartoe van de coffeeshops van [appellanten] Die inspanningsverplichting is aan nadere voorwaarden verbonden, waaronder de inachtneming van de publieke taak van de Gemeente bij de verlening van voornoemde exploitatievergunningen. Die nadere voorwaarde staat haaks op de vermeende afspraak of partijbedoeling de publieke taak van de Gemeente te beperken in de door [appellanten] bepleite zin. Ook op grond van de considerans en artikel 4 Overeenkomst kan een dergelijke partijbedoeling niet worden aangenomen. Dat partijen
“overleg hebben gevoerd over de mogelijke verplaatsing van de coffeeshops
” van [appellanten] “
naar een gezamenlijke locatie met betere randvoorwaarden voor de ontsluiting en exploitatie van beide coffeeshops
”, zoals de considerans luidt, betekent immers niet dat partijen zouden hebben beoogd afspraken betreffende (het afzien van) de handhaving van het I-criterium in de etablissementen van [appellanten] onderdeel uit te laten maken van de Overeenkomst of daarover overleg hebben gevoerd. Uit de uitsluiting van aansprakelijkheid van de Gemeente voor wijzigingen in het Rijksbeleid zoals bepaald in artikel 4 Overeenkomst, volgt evenmin dat partijen de bedoeling hadden afspraken te maken over de beperking van de handhavingsbevoegdheid van de Gemeente. Dit blijkt niet uit de tekst van artikel 4 Overeenkomst en [appellanten] heeft geen andere omstandigheden aangevoerd waaruit blijkt dat partijen met de vastlegging van de afspraken omtrent voornoemde exoneratie, tevens hebben beoogd te voorzien in de beperking van handhaving door de Gemeente. Voor zover [appellanten] beoogt te betogen dat dit zou volgen uit een
a contrario
uitleg van artikel 4 Overeenkomst, slaagt ook dat betoog niet. Die uitleg zou immers ertoe strekken dat mogelijk sprake zou kunnen zijn van aansprakelijkheid van de Gemeente voor wijzigingen in haar gemeentelijk beleid (in tegenstelling tot uitgesloten wijzigingen van Rijksbeleid). Die uitleg gaat daarmee uit van de mogelijkheid van de Gemeente haar beleid te wijzigen en juist niet van een impliciet overeengekomen beperking in dat kader. Het hof komt tot de slotsom dat noch uit de bewoordingen van de Overeenkomst, noch uit de partijbedoelingen, blijkt dat partijen hebben beoogd met de afspraken vervat in de Overeenkomst af te zien van handhaving door de Gemeente van het I-criterium in de etablissementen van [appellanten]
6.5.5.
Voor het overige is evenmin gebleken dat partijen vóór de totstandkoming van de Overeenkomst de bedoeling hadden in de Overeenkomst te voorzien in afspraken over (het afzien van) handhaving van het I-criterium. Door [appellanten] zijn geen stukken in het geding gebracht waaruit blijkt dat partijen vóór de totstandkoming van de Overeenkomst en successievelijke levering van het Pand, hebben gesproken over de handhaving van het I-criterium of het afzien daarvan. Door de Gemeente is met overlegging van de partijcorrespondentie over de totstandkoming van de Overeenkomst gemotiveerd betwist dat dit het geval is geweest. Gelet daarop had het op de weg van [appellanten] gelegen zijn stelling, dat partijen hebben beoogd in de Overeenkomst te voorzien in afspraken over de handhaving van het I-criterium, nader te onderbouwen. Door dit niet te doen, is onvoldoende gesteld en niet komen vast te staan dat partijen over het afzien van handhaving van het I-criterium hebben onderhandeld of dat zouden hebben beoogd, dan wel dat sprake is van een op rechtsgevolg gerichte wil van de Gemeente als bedoeld in 3:33 BW op dat punt.
6.5.6.
Het betoog van [appellanten] , dat op basis van verklaringen en gedragingen van de Gemeente (mede na de totstandkoming van de Overeenkomst) bij hem de indruk is gewekt en op basis daarvan het gerechtvaardigd vertrouwen is ontstaan dat de Gemeente zou afzien van handhaving van het I-criterium in zijn etablissementen, faalt. [appellanten] heeft niet gesteld noch onderbouwd welke aan hem gerichte verklaringen dan wel gedragingen van de Gemeente dat vertrouwen hebben doen intreden. Reeds op grond daarvan kan het beroep van [appellanten] niet slagen. Gelet op hetgeen hiervoor onder 6.5.4. en 6.5.5. door het hof is overwogen, kan dat vertrouwen redelijkerwijs niet zijn gebaseerd op de Overeenkomst of de totstandkoming daarvan, nu vaststaat dat partijen in de Overeenkomst niet hebben voorzien in handhavingsafspraken en daarover ook niet hebben onderhandeld. Door [appellanten] is voorts bevestigd dat hij het gesprek over handhaving van het I-criterium niet zélf heeft geïnitieerd. Onweersproken is dat hij ruim vóór de verkoop en levering van het Pand bekend was met de beoogde herziening van de Opiumwet alsook de vastlegging daarin van het I-criterium en de voorziene handhaving daarvan. In weerwil daarvan heeft [appellanten] de Gemeente geen vragen gesteld over het I-criterium of de handhaving daarvan. Onder die omstandigheden had [appellanten] er niet redelijkerwijs op mogen vertrouwen dat de Gemeente niet tot handhaving van het I-criterium zou overgaan. Nu [appellanten] het gesprek over het I-criterium niet is aangegaan, is het zonder nadere toelichting – die ontbreekt – niet duidelijk hoe de Gemeente ervan op de hoogte was of kon zijn geweest dat [appellanten] ervan uit is gegaan dat de Gemeente het I-criterium niet zou handhaven en/of dat het niet handhaven daarvan onderdeel uitmaakte van de afspraken vervat in de Overeenkomst. De Gemeente had onder die omstandigheden niet kunnen of moeten begrijpen of ermee rekening kunnen of moeten houden dat [appellanten] daarvan uit is gegaan. Het verweer van [appellanten] dat het niet op zijn weg lag vragen over handhaving van het I-criterium te stellen, kan evenmin slagen. [appellanten] heeft gespecificeerd dat het stellen van vragen daarover tot 5 mei 2013 niet logisch was, omdat tot dat moment sprake was van een landelijke verplichting tot handhaving van het I-criterium waarvan ook hij is uitgegaan. Ná 5 mei 2013 zou het ook niet opportuun zijn geweest vragen over het I-criterium te stellen, omdat de Gemeente op die datum zou hebben besloten tot opschorting van handhaving van het I-criterium. Het hof volgt [appellanten] daarin niet. [appellanten] heeft niet voldoende gespecificeerd op grond van welke verklaringen of gedragingen van de Gemeente hij heeft kunnen en mogen afleiden dat de Gemeente op 5 mei 2013 zou hebben besloten tot permanente staking van de handhaving van het I-criterium. [appellanten] heeft ter zitting toegelicht dat op die datum de coffeeshophouders in zijn gemeente gezamenlijk zouden hebben besloten te stoppen met naleving van het I-criterium en de burgemeester op de radio als reactie daarop zou hebben aangekondigd dat zolang geen sprake was van overlast de Gemeente niet over zou gaan tot handhaving van het I-criterium. Voor zover zou komen vast te staan dat de Gemeente op enig moment op of omstreeks 5 mei 2013 bekend zou hebben gemaakt de handhaving van het I-criterium op te schorten, zoals [appellanten] stelt, is dat onvoldoende om aan te nemen dat de Gemeente in het geheel niet meer zou overgaan tot handhaving daarvan. Onweersproken is dat ten tijde van die vermeende aankondiging op de Gemeente op grond van de Aanwijzing Opiumwet een beginselplicht tot handhaving rustte. Een tijdelijke opschorting daarvan is een beleidskeuze waarop de Gemeente kan en mag terugkomen. Zonder nadere toelichting – die ontbreekt – valt niet in te zien dat deze gedraging van de Gemeente op enigerlei wijze in verband is te brengen met de Overeenkomst dan wel dat [appellanten] daaraan de verwachting mocht ontlenen dat de Gemeente ten aanzien van zijn etablissementen (voor altijd) zou afzien van handhaving van het I-criterium. Voor het overige is niet gebleken dat de Gemeente bij uitvoering van de Overeenkomst heeft gehandeld in lijn met de vermeende partijbedoelingen af te zien van handhaving van het I-criterium. Voor zover al voldoende onderbouwd, blijkt uit de (algemene) beschouwingen van [appellanten] inzake het ontstaan van het I-criterium en (toepassing van) het Damocles-beleid, niet dat [appellanten] erop mocht vertrouwen dat de Gemeente het I-criterium niet in zijn etablissementen zou handhaven. Anderszins blijkt dit evenmin uit de uitvoering van de Gemeente van de Overeenkomst. Niet in geschil is immers dat de Gemeente aan de inspanningsverplichting van artikel 1 Overeenkomst heeft voldaan door de verlening aan [appellanten] in april 2012 van twee (gewijzigde) exploitatievergunningen (hiervoor in 6.1. onder a. weergegeven). Uit de verleende exploitatievergunningen blijkt niet dat partijen hebben afgesproken dat de Gemeente zou afzien van handhaving van het I-criterium. Integendeel, daarin is juist expliciet het I-criterium opgenomen en zijn ten aanzien van de handhaving daarvan geen voorbehouden opgenomen. De vergunningen bieden dan ook geen aanknopingspunten voor de vaststelling van het betoog van [appellanten] dat de Gemeente met hem heeft afgesproken dat van handhaving van het I-criterium zou worden afgezien. [appellanten] heeft op generlei wijze bezwaar gemaakt of anderszins geprotesteerd tegen het opnemen van het I-criterium in de exploitatievergunningen. Noch bij verlening in 2012, noch bij verlenging daarvan in 2016. Dat rijmt niet met zijn processuele stelling dat partijen met de afspraken vervat in artikel 1 Overeenkomst hebben beoogd geheel af te zien van handhaving van het I-criterium.
6.5.7.
Nu niet is gebleken dat partijen hebben beoogd een voorziening te treffen in de Overeenkomst met betrekking tot (het afzien van) handhaving van het I-criterium door de Gemeente, kan op basis van uitleg van de Overeenkomst niet worden aangenomen dat sprake is van een leemte die aanvulling behoeft. Dat is immers slechts aan de orde indien de partijbedoeling vast staat en duidelijk is, maar partijen desondanks daartoe (bewust of per ongeluk) geen bepaling in de Overeenkomst hebben opgenomen. Daarvan is in dit geval geen sprake. Noch de bewoordingen van de Overeenkomst, noch de totstandkomingsgeschiedenis daarvan, bieden aanknopingspunten om aan te nemen dat partijen afspraken over het handhaven van het I-criterium geregeld wilden hebben in de Overeenkomst. Door [appellanten] is onvoldoende gesteld en onderbouwd dat anderszins sprake is van een leemte. Gelet op hetgeen door het hof hiervoor onder 6.5.6. is overwogen is evenmin vast komen te staan dat enige gedraging of verklaring van de Gemeente heeft geleid tot het ontstaan van het vertrouwen bij [appellanten] dat de Gemeente het I-criterium niet zou handhaven. Op grond daarvan brengt het beroep van [appellanten] op de redelijkheid en billijkheid het hof dan ook niet tot een ander oordeel. Door [appellanten] is voor het overige niet voldoende onderbouwd dat aanvulling op grond van de redelijkheid en billijkheid in de door [appellanten] bedoelde zin noodzakelijk zou zijn.
6.5.8.
Gelet op het voorgaande stelt het hof vast dat noch op grond van uitleg van de Overeenkomst, noch anderszins uit verklaringen of gedragingen van de Gemeente, kan worden afgeleid dat partijen zijn overeengekomen of hebben beoogd overeen te komen van handhaving van het I-criterium af te zien. [appellanten] mocht daar dus ook niet op vertrouwen. Toepassing van de Haviltex-maatstaf leidt dus niet tot uitleg van de Overeenkomst in de door [appellanten] voorgestane zin. Zoals het hof in 6.5.7. heeft overwogen leidt toepassing van de Haviltex-maatstaf niet tot de conclusie dat sprake is van een leemte in de Overeenkomst en heeft [appellanten] voor het overige onvoldoende onderbouwd dat hiervan sprake is. Voor aanvulling van de Overeenkomst op grond van de redelijkheid en billijkheid is daarom geen plaats. Overigens brengen redelijkheid en billijkheid gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen naar het oordeel van het hof evenmin mee dat de Gemeente van handhaving van I-criterium dient af te zien. De grieven 1 tot en met 3 falen. Aan bewijslevering komt het hof niet toe. De vorderingen van [appellanten] voor zover gebaseerd op de Overeenkomst (Primair I t/m IV) kunnen dus niet alsnog worden toegewezen.
Onrechtmatige daad als gevolg van handhaving?
6.6.1.
De grieven 4 tot en met 6 van [appellanten] lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Met deze grieven beoogt [appellanten] dat zijn subsidiaire vordering (onderdelen I t/m IV) alsnog wordt toegewezen. [appellanten] voert daartoe aan dat de Gemeente door handhaving van het I-criterium een onrechtmatige daad jegens hem pleegt. Met grief 4 komt [appellanten] op tegen de overweging van de rechtbank in r.o. 4.5.2 dat de formele rechtskracht van de aan hem verleende vergunning(en) vaststaat. Grief 5 is gericht tegen de in r.o. 4.5.2 vermelde overweging van de rechtbank dat de formele rechtskracht van de vergunningen in de weg staat aan de onrechtmatigheid van handhaving van de Gemeente van het I-criterium. Grief 6 ten slotte richt zich tegen het oordeel van de rechtbank in r.o. 4.5.1 dat de door [appellanten] gestelde feiten, waaronder enkele algemene beschouwingen, geen feiten zijn aan de hand waarvan kan worden geoordeeld dat de Gemeente onrechtmatig handelt door het I-criterium te handhaven.
6.6.2.
Het hof overweegt als volgt. De Gemeente heeft met verwijzing naar de exploitatievergunningen (hiervoor in r.o. 6.1. onder a. weergegeven) betwist dat in dit geval sprake zou zijn van een gedoogvoorwaarde – zoals [appellanten] betoogt – nu geen sprake is van een gedoogbesluit. De Gemeente heeft met een verwijzing naar paragraaf 28 van de vergunningen (hiervoor in r.o. 6.1. onder a. weergegeven) onderbouwd dat het I-criterium in dit geval in beide exploitatievergunningen expliciet als vergunningvoorwaarde is opgenomen. [appellanten] heeft als reactie op deze gemotiveerde betwisting van de Gemeente, zijn stelling dat sprake is van een gedoogvoorwaarde niet nader onderbouwd. Hiermee is onvoldoende weersproken dat het I-criterium een vergunningvoorwaarde betreft en geen gedoogvoorwaarde zoals [appellanten] stelt. Daarop strandt ook het betoog van [appellanten] dat geen rechtsmiddelen zouden hebben opengestaan tegen het opnemen van het I-criterium in de exploitatievergunningen. Dat betoog is immers gebaseerd op de stelling van [appellanten] dat het I-criterium in dit geval een gedoogvoorwaarde zou betreffen. Anders dan [appellanten] stelt blijkt bovendien uit de exploitatievergunningen zélf en de begeleidende brief (hiervoor in 6.1. onder a. weergegeven) dat bestuursrechtelijke rechtsmiddelen daartegen openstonden. [appellanten] is er dan ook niet in geslaagd te onderbouwen dat hij tegen het opnemen van het I-criterium in de exploitatievergunningen niet bij de bestuursrechter had kunnen opkomen. Indien en voor zover hij het niet eens was met de vergunningvoorwaarde inhoudende het I-criterium, had hij daartegen tijdig bestuursrechtelijke rechtsmiddelen moeten aanwenden. [appellanten] heeft de openstaande bestuursrechtelijke rechtsmiddelen echter onbenut gelaten. Daarmee zijn de exploitatievergunningen en het daarin vervatte I-criterium rechtens onaantastbaar en staat de rechtmatigheid daarvan vast. Aan de vergunningen en daarin vervatte voorwaarden komt formele rechtskracht toe. Gesteld noch gebleken is dat een uitzondering op de leer van de formele rechtskracht gerechtvaardigd is. Aan het bezwaar van [appellanten] dat de Gemeente in eerste aanleg pas bij dupliek de exploitatievergunningen heeft overgelegd, zodat [appellanten] niet meer op de stelling van de Gemeente dat voornoemde vergunningen formele rechtskracht hebben heeft kunnen reageren, gaat het hof voorbij. [appellanten] is immers in dit hoger beroep de gelegenheid geboden zich daarover uit te laten, hetgeen hij ook heeft gedaan. Grief 4 faalt.
6.6.3.
Nu de formele rechtskracht van de exploitatievergunningen is komen vast te staan, dient het hof van de rechtmatigheid van het I-criterium en handhaving daarvan uit te gaan. Het hof zal de rechtmatigheid daarvan dan ook niet inhoudelijk beoordelen. De door [appellanten] aangevoerde feiten en omstandigheden stuiten voor het overige af op vorenbedoelde rechtmatigheid. Het hof volgt [appellanten] evenmin in zijn stelling dat de Gemeente door te handhaven onrechtmatig jegens hem zou hebben gehandeld. Door [appellanten] is onvoldoende toegelicht op grond van welk handelen van de Gemeente anderszins onrechtmatig handhaven kan worden verweten Voor zover [appellanten] beoogt te betogen dat de keuze van de Gemeente om actief te handhaven, reeds op zichzelf onrechtmatig is, dan volgt het hof hem daarin niet. Op de Gemeente rust op grond van de Aanwijzing Opiumwet een beginselplicht tot handhaving, zodat op grond daarvan niet kan worden geoordeeld dat voornoemde keuze onrechtmatig is. Nu niet is komen vast te staan dat partijen in de Overeenkomst hebben afgesproken of beoogd af te spreken dat de Gemeente van handhaving zou afzien, stond het de Gemeente vrij die keuze te maken. Niet is gebleken dat anderszins op haar enige verplichting rustte om van handhaving van het I-criterium af te zien. Voor zover [appellanten] beoogt te betogen dat de Gemeente door het I-criterium te handhaven ter plaatse van zijn etablissementen onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld, kan ook dat betoog niet slagen. Niet is komen vast te staan dat de Gemeente ter plaatse van de etablissementen van [appellanten] handhavend is opgetreden dan wel enige bestuursrechtelijke sanctie aan [appellanten] in dat kader heeft opgelegd. Niet in geschil is dat aan [appellanten] geen last onder dwangsom is opgelegd. Enige onrechtmatigheid als gevolg van handhavend optreden kan dan ook niet worden vastgesteld. In casu is evenmin sprake van een (handhavings)besluit ten aanzien van de coffeeshops van [appellanten] waartegen een bestuursrechtelijke procedure is aangewend, noch van een bestuursrechtelijke uitspraak waaruit blijkt dat handhaving van het I-criterium door de Gemeente jegens [appellanten] onrechtmatig is. [appellanten] heeft niet, althans onvoldoende, onderbouwd op grond waarvan (actieve) handhaving anderszins jegens hem onrechtmatig is. Het hof gaat er dan ook vanuit dat geen sprake is van een dergelijke onrechtmatigheid. Ook op grond daarvan is [appellanten] er niet in geslaagd voldoende te onderbouwen dat de Gemeente jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld door het I-criterium te handhaven. Het bewijsaanbod van [appellanten] wordt daarom gepasseerd. Ook grieven 5 en 6 falen. De subsidiaire vorderingen van [appellanten] kunnen dan ook niet alsnog worden toegewezen.
Onrechtmatig handelen door niet aanbieden compensatie?
6.7.1.
Het hof zal de grieven 7 en 8, die strekken tot toewijzing van de meer subsidiaire vordering (onderdelen I en II) van [appellanten] , gezamenlijk behandelen. De grieven 7 en 8 zijn gericht tegen r.o. 4.6 waarin de rechtbank overweegt dat de formele rechtskracht van de exploitatievergunningen aan toekenning van nadeelcompensatie in de weg staat en het beroep van [appellanten] op nadeelcompensatie anderszins faalt. [appellanten] legt aan zijn grieven ten grondslag dat zelfs indien de vergunningen formele rechtskracht zouden hebben, hetgeen volgens hem niet het geval is, inhoudelijk getoetst moet worden of in dit geval nadeelcompensatie aan de orde is voor op zichzelf bezien rechtmatige handhaving door de Gemeente. [appellanten] stelt dat door naleving van het in de Aanwijzing Opiumwet en het Damocles-beleid opgenomen I-criterium ruimte bestaat voor toepassing van het leerstuk van nadeelcompensatie. [appellanten] meent voor het overige dat voldoende feiten door hem zijn aangevoerd om te komen tot toekenning van nadeelcompensatie.
6.7.2.
Bij de beoordeling van deze grieven stelt het hof het volgende voorop. Een van de verschijningsvormen van het gelijkheidsbeginsel is de regel dat de onevenredig nadelige – dat wil zeggen: buiten het normale maatschappelijke risico of het normale bedrijfsrisico vallende, en op een beperkte groep burgers of instellingen drukkende – gevolgen van een overheidshandeling of overheidsbesluit niet ten laste van die beperkte groep behoren te komen, maar gelijkelijk over de gemeenschap dienen te worden verdeeld. Uit deze regel vloeit voort dat het toebrengen van onevenredige schade bij een op zichzelf rechtmatige overheidshandeling jegens de getroffene onrechtmatig is (het égalitébeginsel). Bij de toepassing van deze regel dient te worden gelet op alle van belang zijnde omstandigheden van het geval. Zie onder meer HR 30 maart 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB0801,
Staat/Lavrijsen
.
6.7.3.
[appellanten] heeft niet voldoende onderbouwd op grond waarvan het toegebrachte nadeel zou dienen te worden gecompenseerd. Door [appellanten] is immers niet toegelicht op grond waarvan in dit geval het gestelde geleden nadeel het normale maatschappelijke risico of het normale bedrijfsrisico overstijgt. Zoals hiervoor is overwogen, heeft [appellanten] de openstaande bestuursrechtelijke rechtsmiddelen onbenut gelaten en zijn daarmee de exploitatievergunningen en het daarin vervatte I-criterium rechtens onaantastbaar en staat de rechtmatigheid daarvan vast. Aan de vergunningen en daarin vervatte voorwaarden komt formele rechtskracht toe. De burgemeester kan dan ook handhavend optreden en er geldt zelfs een beginselplicht tot handhaven. Naar het oordeel van het hof heeft de rechtbank met juistheid overwogen dat het handhaven vanzelfsprekend voortvloeit uit de vergunningvoorwaarden. Het hof ziet in dit geval geen ruimte voor toekenning van nadeelcompensatie, te meer niet nu het gaat om het gedogen van in beginsel illegale activiteiten. [appellanten] betoogt dat hij voor juni 2016 er niet mee bekend was dat de Gemeente het I-criterium zou gaan handhaven. Dat betoog faalt. Zoals blijkt uit hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen, was [appellanten] ruim voor juni 2016 bekend met het in de Aanwijzing Opiumwet en het Damocles-beleid opgenomen I-criterium en de beginselplicht tot handhaving daarvan. Het I-criterium is daarnaast expliciet en zonder voorbehoud als vergunningvoorwaarde in de aan [appellanten] verleende exploitatievergunningen opgenomen, zodat het voor [appellanten] voorzienbaar was dat de Gemeente het I-criterium zou kunnen handhaven. Zoals het hof hiervoor heeft overwogen is niet komen vast te staan dat partijen anderszins zijn overeengekomen dat de Gemeente het I-criterium niet zou handhaven, zodat [appellanten] er niet op kon of mocht vertrouwen dat de Gemeente niet tot handhaving daarvan in zijn etablissementen zou overgaan. Dat, zoals [appellanten] stelt, de Gemeente bij monde van de burgemeester op enig moment op de radio zou hebben aangekondigd de handhaving van het I-criterium op te schorten, brengt het hof niet tot een ander oordeel. Zoals het hof reeds heeft overwogen, betreft de keuze van de Gemeente tijdelijk van handhaving af te zien een beleidskeuze waarop de Gemeente kon en mocht terugkomen. Dat de Gemeente de beleidsvrijheid heeft af te zien van actieve handhaving, maakt nog niet dat het daarmee voor [appellanten] niet voorzienbaar was dat zij (wederom) over zou kunnen gaan tot handhaving. [appellanten] heeft voor het overige onvoldoende onderbouwd op grond waarvan de handhaving hem – ten opzichte van de andere vier coffeeshophouders te Sittard die aan dezelfde handhaving zijn onderworpen – bijzonder zwaar treft. Bewijslevering is niet aan de orde. Grieven 7 en 8 kunnen niet slagen. De meer subsidiaire vorderingen van [appellanten] kunnen derhalve evenmin alsnog worden toegewezen.
6.7.4.
Gelet op het voorgaande falen de grieven van [appellanten] , waaronder ook de bezemgrief 9, dan wel behoeven ze geen nadere bespreking. Aan bewijslevering wordt niet toegekomen, zoals hiervoor is overwogen. Het hof zal het vonnis waarvan beroep daarom bekrachtigen. Dit brengt mee dat de terugbetalingsvordering van [appellanten] moet worden afgewezen.
Proceskosten
6.8.
[appellanten] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep. De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt als onweersproken toegewezen.
7
De uitspraak
Het hof:
- bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Limburg, locatie Maastricht van 6 maart 2019;
- veroordeelt [appellanten] in de proceskosten in het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van de Gemeente op € 741,00 aan griffierecht en op € 2.228,00 aan salaris advocaat [NAAM], en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
- verklaart voormelde proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. van Rijkom, J.P. de Haan en Z.D. van Heesen-Laclé en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 20 april 2021.
griffier					rolraadsheer