ECLI:NL:GHSHE:2021:950
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.245.425/01
arrest van 30 maart 2021
in de zaak van
[appellant]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellant, in eerste aanleg: eiser,
hierna:
[appellant]
,
advocaat: mr. P.P.M. Kerkhoffs, kantoorhoudend te Maastricht,
tegen
[geïntimeerde]
,
wonende te [woonplaats] (België),
geïntimeerde, in eerste aanleg: gedaagde,
hierna:
[geïntimeerde]
,
advocaat: mr. C.A. Gobbens, kantoorhoudend te Breda.
1
Het verdere verloop van het geding
Het hof verwijst naar het tussenarrest van 16 juni 2020. In dat arrest heeft het hof [geïntimeerde] toegelaten tot bewijslevering. [geïntimeerde] heeft op 13 augustus 2020 zichzelf als getuige laten horen. [appellant] heeft op die datum ook een akte genomen, waarin hij verzoekt om het door het hof te wijzen eindarrest te waarmerken als Europese Executoriale Titel (EET). [geïntimeerde] heeft bij antwoordakte van 1 september 2020 tegen dat verzoek bezwaar gemaakt. [appellant] heeft op 12 oktober 2020 zichzelf als getuige in contra-enquête laten horen. Van de getuigenverhoren is proces-verbaal opgemaakt. [geïntimeerde] en [appellant] hebben ieder een memorie na enquête genomen en daarna weer arrest gevraagd.
2
De verdere beoordeling
2.1
Het hof heeft in het tussenarrest van 16 juni 2020 artikel 5 lid 4 van de tussen partijen gesloten overeenkomst voorshands zo uitgelegd dat de daarin voorkomende boete is gekoppeld aan de verplichting van [geïntimeerde] om zekerheid te stellen voor wat hij op basis van de geldleningsovereenkomst aan [appellant] is verschuldigd. Het hof heeft [geïntimeerde] in de gelegenheid gesteld om tegenbewijs te leveren. [geïntimeerde] had dat aangeboden, met verwijzing naar telefoongesprekken met [appellant] waarin volgens hem over het contract en de bedoeling van de aanpassingen van artikel 5.4 is gesproken.
2.2
Zoals in het tussenarrest in rechtsoverweging 5.8 al is overwogen, rust het bewijsrisico van de uitleg van artikel 5 lid 4 van de overeenkomst op [appellant] . Voor het leveren van tegenbewijs is voldoende is dat [geïntimeerde] zoveel twijfel zaait, dat de aanvankelijke overtuiging van het hof over die uitleg aan het wankelen wordt gebracht.
2.3
De verschillende lezingen die [geïntimeerde] over de gang van zaken en de bedoeling van artikel 5 heeft gegeven, doen afbreuk aan de overtuigingskracht van zijn verklaring als getuige.
In zijn processtukken tot aan het tussenarrest heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat hij in de door hem ontvangen schriftelijke overeenkomst in de tekst van artikel 5 wijzigingen heeft aangebracht en leestekens en tekst heeft toegevoegd. In zijn verklaring als getuige komt hij daarop terug: hij zou alleen ‘op € 30.000’ en ‘volgens wettelijke bepalingen’ hebben toegevoegd en geen punt, plusje en streepje aan de tekst hebben toegevoegd. Verder heeft hij tot  aan het tussenarrest betoogd dat met artikel 5.4 geen boetebeding werd beoogd, maar een extra grond voor opeisbaarheid. Die bedoeling komt in zijn verklaring als getuige niet terug. Met de tekst ‘volgens wettelijke bepalingen’ wordt volgens hem tot uitdrukking gebracht: “
in België is het zo dat wanneer je je verplichting niet nakomt de rechter gaat bepalen wat de interest is die daarover betaald moet worden. Zo heb ik het destijds ook bij de notaris begrepen in verband met de handlichting die zou moeten plaatsvinden. Er zijn in België wettelijke bepalingen die bepalen wat je moet betalen als je je contractuele verplichtingen niet nakomt”
.
2.4
Maar ook al zou [geïntimeerde] artikel 5 lid 4 zo hebben begrepen, dan nog kan hem dat niet baten. Ten eerste verdraagt die uitleg zich niet zonder meer met de tekst van artikel 5 lid 4. De uitleg sluit de daaraan door het hof voorshands gegeven uitleg ook niet uit. Ten tweede volgt uit de verklaring van [geïntimeerde] dat hij niet bij [appellant] heeft geverifieerd dat die ook die betekenis aan de bepaling gaf. Anders dan hij eerder heeft opgemerkt, heeft [geïntimeerde] verklaard dat hij na ontvangst van de schriftelijke overeenkomst [appellant] niet heeft gebeld of geschreven met de vraag wat hij precies met artikel 5 lid 4 bedoelde; na wijzigingen in de tekst heeft hij de overeenkomst per e-mail teruggestuurd en daarna niet met [appellant] gesproken. Op basis van die verklaring valt dus niet aan te nemen dat zowel [geïntimeerde] als [appellant] over en weer hebben begrepen dat aan artikel 5 lid 4 de door [geïntimeerde] verklaarde betekenis toekwam en dat [appellant] dat ook heeft gewild. Bovendien: [appellant] heeft als getuige verklaard dat [geïntimeerde] en hij na de ontvangst van de schriftelijke overeenkomst wel daarover hebben gesproken en dat [geïntimeerde] toen enkel opmerkingen heeft gemaakt over de hoogte van de boete van € 50.000,- en over een rentepercentage. Het hof acht die verklaring aannemelijk, omdat die een plausibele verklaring geeft voor het wijzigen van het boetebedrag in € 30.000,-; in de verklaring van [geïntimeerde] als getuige ontbreekt die verklaring.
2.5
Het hof komt daarom tot de conclusie dat [geïntimeerde] het tegenbewijs niet heeft geleverd. Het door [geïntimeerde] in zijn memorie na enquête herhaalde argument dat [appellant] tegenstrijdige verklaringen heeft afgelegd, legt nog steeds geen zodanig gewicht in de schaal dat daarover anders geoordeeld moet worden. Het hof verwijst naar rechtsoverweging 5.11 van het tussenarrest. Daarmee moet als juist worden aangenomen dat artikel 5.4 zo moet worden uitgelegd dat het een boete koppelt aan de verplichting om zekerheid te stellen voor wat [geïntimeerde] op basis van de geldleningsovereenkomst aan [appellant] is verschuldigd.
2.6
De grieven van [appellant] tegen het afwijzen van zijn vordering om [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van € 30.000,- slagen. Het bestreden vonnis dient daarom te worden vernietigd en het hof zal die vordering alsnog toewijzen, zonder rente daarover, omdat [appellant] die niet heeft gevorderd. Het hof zal [geïntimeerde] verder veroordelen tot betaling van € 771,13 als vergoeding voor buitengerechtelijke kosten. Het hof verwijst daarvoor naar rechtsoverweging 5.17 van het tussenarrest. Dit bedrag zal worden vermeerderd met de wettelijke rente zoals die is gevorderd. Niet gesteld of gebleken is dat daarvoor geen gronden zijn. De andere verweren van [geïntimeerde] , waaronder begrepen de in eerste aanleg gevoerde verweren die door de kantonrechter zijn verworpen of niet zijn beoordeeld en die voor de beslissing over de vorderingen van [appellant] relevant zijn, zijn reeds in het tussenarrest besproken en alle verworpen.
2.7
[geïntimeerde] is de in het ongelijk te stellen partij, niet alleen in hoger beroep maar ook in de procedure bij de rechtbank. Dat betekent dat het hof de proceskostenbeslissing (compensatie van proceskosten) in die procedure zal wijzigen in een veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van [appellant] . Die kosten worden vastgesteld op € 980,31 voor verschotten (€ 97,31 voor de kosten van het betekenen van de dagvaarding en € 883,-  griffierecht) en op € 2.085,- voor salaris advocaat (2,5 punt in tarief III, € 695,- per punt). In hoger beroep worden de proceskosten van [appellant] vastgesteld op € 824,01 voor verschotten ( € 98,01 voor de kosten van het betekenen van de dagvaarding in hoger beroep en € 726,- voor griffierecht) en op € 5.768,-voor salaris advocaat (tarief III, maximum van 4 punten,     € 721,- per punt).
2.8
[appellant] heeft bij akte zijn eis in hoger beroep gewijzigd met dien verstande dat daaraan wordt toegevoegd dat het eindarrest wordt gewaarmerkt ‘als Europese Executoriale Titel (EET) als bedoeld in de Verordening (EG) Nr. 805/2004 van het Europees Parlement ten de Raad van de Europese Unie van 21 april 2004 tot invoering van een Europese executoriale titel voor niet-betwiste schuldvorderingen’ (EET-Vo).
2.9
[geïntimeerde] heeft daartegen aangevoerd dat dit verzoek te laat is gedaan, namelijk na de memorie van grieven en daarmee in strijd met de zogenoemde ‘twee-conclusie-regel’. Het hof verwerpt dat bezwaar op grond van artikel 2 lid 4 Uitvoeringswet Verordening Europese Executoriale Titel (‘Een verzoek om waarmerking van een beslissing als Europese executoriale titel kan ook worden gedaan in het geding dat tot die beslissing moet leiden. Alsdan wordt het verzoek gedaan in het procesinleidend stuk of in de loop van het geding. Een dergelijk verzoek wordt niet aangemerkt als een verandering of een vermeerdering van eis’).
2.10
Het inhoudelijke bezwaar van [geïntimeerde] tegen het verzoek is wel terecht. De EET-Vo is van toepassing is op niet-betwiste schuldvorderingen. Van een niet-betwiste schuldvordering is sprake in de in artikel 3 EET-Vo genoemde gevallen. Daarvan is in het onderhavige geval geen sprake. [geïntimeerde] heeft immers de aard en de omvang van de vordering van [appellant]  betwist. Het verzoek tot waarmerking van deze uitspraak (arrest) als Europese executoriale titel op grond van de EET-Vo wordt dan ook afgewezen.
3
De beslissing
Het hof:
vernietigt het vonnis van 27 december 2017 van de rechtbank Zeeland-West Brabant, locatie Breda,
uitsluitend  wat betreft de beslissingen in 4.2 en 4.4
., bekrachtigt dit vonnis voor het overige en doet opnieuw recht:
veroordeelt [geïntimeerde] om € 30.000,- aan [appellant] te betalen;
veroordeelt [geïntimeerde] om € 771,13 aan [appellant] te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 27 februari 2017 (de dag van de dagvaarding bij de rechtbank) tot de dag van algehele voldoening;
veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van [appellant] , wat betreft de procedure bij de rechtbank vastgesteld op € 980,31 voor verschotten en op € 2.085,- voor salaris advocaat [NAAM]€ 824,01 voor verschotten en op € 5.768,- voor salaris advocaat;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. J. Smit, M.W. Zandbergen en R.A. van der Pol en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 30 maart 2021.
griffier					rolraadsheer