ECLI:NL:GHSHE:2021:431
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.259.817/01
arrest van 16 februari 2021
in de zaak van
[Installatietechniek] Installatietechniek B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante in principaal hoger beroep,
geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [appellante] ,
advocaat: mr. G.J.M. Philipsen te Eindhoven,
tegen
[de vennootschap] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde in principaal hoger beroep,
appellante in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. A. Teune te Harderwijk,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 9 juli 2019 in het hoger beroep van het door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, onder zaaknummer C/01/327272 / HA ZA 17-738 gewezen vonnis van 6 februari 2019.
5
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenarrest van 9 juli 2019 waarbij het hof een comparitie na aanbrengen heeft gelast;
het proces-verbaal van comparitie van 23 september 2019;
de memorie van grieven met producties;
de memorie van antwoord tevens houdende incidenteel appel met producties;
de memorie van antwoord in incidenteel appel, met productie;
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg, met dien verstande dat het hof de bij memorie van antwoord in incidenteel appel in het geding gebrachte productie niet ten nadele van [geïntimeerde] in de beoordeling zal betrekken, omdat [geïntimeerde] zich daar niet voldoende over heeft kunnen uitlaten.
6.
De beoordeling
in principaal en incidenteel hoger beroep
6.1
Dat [geïntimeerde] de feitenvaststelling door de rechtbank niet geheel juist acht, kan onbesproken blijven omdat het hof de relevante feiten zelf vaststelt. Het gaat in deze zaak om het volgende.
6.1.1
[appellante] drijft een onderneming op het gebied van, onder meer, de werktuigbouwkundige installatietechniek.
6.1.2
[geïntimeerde] is onder andere actief in de petrochemische industrie.
[de Holding] is de moedermaatschappij van [geïntimeerde] .
6.1.3
Ten behoeve van haar bedrijfsvoering beschikt [geïntimeerde] over meerdere opslagtanks voor brandbare vloeistoffen. Deze opslagtanks dienen een brandmeld- en blusinstallatie te hebben die er onder meer voor zorgt dat een automatische blussing in de opslagtank plaatsvindt wanneer de temperatuur in die tank te veel stijgt.
6.1.4
[de Groep] (hierna: [de Groep] ) heeft vanaf 2010 tot en met september 2013 de brandmeld- en blusinstallatie geleverd en onderhouden voor de voormelde opslagtanks van [geïntimeerde] . De werkzaamheden werden in onderaanneming uitgevoerd door [Brandbeveiliging] (hierna: [Brandbeveiliging] ).
6.1.5
Op 25 september 2013 is [de Groep] in staat van faillissement verklaard.
6.1.6
In oktober 2013 heeft [appellante] van [geïntimeerde] het verzoek gekregen om een offerte uit te brengen voor de aanpassing van de brandmeld- en blusinstallatie van de opslagtanks.
6.1.7
[appellante] heeft [geïntimeerde] een offerte gestuurd, gedateerd 16 november 2013. Het kenmerk van de offerte is [offerte] . In de offerte staat - onder meer en voor zover hier relevant - het volgende:
“(…)
Met dank voor uw aanvraag treft u hierbij onze vrijblijvende offerte aan voor het vervangen van de 48 tank aansluitingen tbv de warmte detectie voor de sturing van de tank blussing.
En het aanpassen van de thermo melders welke in de aangepaste tankaansluitingen passen naar een IP65 bekasting
Onze offerte is gebaseerd op de volgende uitgangspunten:
(…)
-
hergebruiken van de 48 thermo melders.
(…)
Omschrijving werkzaamheden en uitgangspunten.
●	Verticaal transport dmv een heiswiel voor zowel aanvoer alsmede afvoer van de RVS aansluitingen
●	Het verwijderen van de 96 lasstukken van de 48 aansluitingen op de 8 tanks
●	Monteren van 48 nieuwe RVS lasstukken.
●	Demonteren van de 48 thermo melders uit de oude lasstukken.
●	De 48 thermo melders monteren aan de nieuw te leveren TMP-S014 Atex aansluitbox met kijkglas.
●	De 48 Atex combinatie melder met box monteren op de nieuwe lasstukken.
(…)
Alib-voorwaarden (ALIB 2007):
Waar niet anders vermeld, zijn op deze aanbieding de Algemene Leveringsvoorwaarden Installerende Bedrijven (ALIB 2007) van toepassing, waarvan u een exemplaar in de bijlagen vindt.
De Alib-voorwaarden vormen met de aanbieding één geheel.
(…)
Demonteren en afvoeren van de 48 oude RVS tank aansluitingen
Leveren en monteren van 48 nieuwe RVS tank aansluitingen:  		€ 9.300,=
Demonteren en hermonteren van de 48 thermo melders
Leveren en monteren van 48 Atex aansluitboxen		         	          € 19.725,=
Totaal prijs:								          € 29.025,=
(…)”.
6.1.8
Op 20 november 2013 heeft [geïntimeerde] aan [appellante] geschreven:
“(…)
Hierbij hebben wij het genoegen u opdracht conform de volgende omschrijving te verstrekken:
Het uitvoeren van de werkzaamheden zoals genoemd in de offerte met kenmerk [offerte] . Het leveren van 48 TMP-SO14 Atex aansluitboxen ten behoeve van onze thermomelders, inclusief aangepaste verbinding ten behoeve van montage op het tankdak. Van deze 48 aansluitboxen zullen er 46 daadwerkelijk gemonteerd worden zoals beschreven in de offerte, namelijk 7x 6 stuks op de BE-tanks en 1x 4 stuks op de SL-tank. De overige twee volledige sets zullen als spare worden opgeslagen.
(…)
Uitvoering
De werkzaamheden dienen te worden uitgevoerd in
(…)
dagtijd
(…)
De werkzaamheden dienen te worden uitgevoerd onder de geldende Nederlandse wetgeving
.(…)
Kwaliteit en Veiligheid
- Opdrachtnemer zal 2 weken na opdracht zijn veiligheidsplan en kwaliteitsplan mbt deze opdracht aan de opdrachtgever overhandigen;
- Al het uitvoerende personeel dient in het bezit te zijn van geldig VCA, leidinggevenden VCA-VOL;
- Alle werknemers dienen de door [geïntimeerde] opgelegde veiligheidsvoorschriften op te volgen
(…)
Prijsovereenkomst
Overeengekomen totaalprijs conform:
Totaal 29.025,- ex. BTW.
De inkoop voorwaarden van Gulf Oil Nederland BV zijn van toepassing.
(…)”.
6.1.9
De werkzaamheden vingen aan op 17 februari 2014. [Brandbeveiliging] is daarbij door [appellante] als onderaannemer ingeschakeld.
6.1.10
Op 22 februari 2014 vond rond 18:40 een blussing plaats in opslagtank 21. De opslagtank was op dat moment gevuld met ca. 8,9 miljoen liter alkylate (een benzine additief).
6.1.11
[appellante] heeft vervolgens per 23 februari 2014 brandwachten ingeschakeld.
6.1.12
In de e-mail van 24 februari 2014 12:16 uur van [hoofd technische dienst van de Holding] (destijds) hoofd technisch dienst bij [de Holding] , aan [oud werknemer 1] (destijds) werkzaam bij [appellante] stond:
“ (…)
We hebben besloten de brandwacht langer door te laten lopen. Dit graag regelen met het bedrijf.
(…)”.
6.1.13
Bij e-mail van 24 februari 2014 12:21 uur aan [hoofd technische dienst van de Holding] reageerde [oud werknemer 1] als volgt:
“(…)
Is er enig zicht over hoe lang dit zo gaat blijven?
(…)”.
6.1.14
Bij e-mail van 24 februari 2014 13:11 aan  [oud werknemer 1] reageerde [hoofd technische dienst van de Holding] als volgt:
“(…)
Dit zou ik aan jou willen vragen. Zolang het systeem niet werkt als bedacht moet er een brandwacht blijven lopen.
(…)”.
6.1.15
Bij brief van 26 februari 2014 is [appellante] door [geïntimeerde] aansprakelijk gesteld voor de  door [geïntimeerde] geleden en nog te lijden schade.
6.1.16
Vervolgens heeft overleg plaatsgevonden tussen [appellante] , [geïntimeerde] , [Brandbeveiliging] en de betrokken verzekeraars over het achterhalen van de oorzaak van de blussing en over het weer operationeel maken van de brandmeld- en blusinstallatie. Ten behoeve van onderzoek heeft een aantal experts rapporten uitgebracht.
6.1.17
Bij e-mail van 22 juli 2014 berichtte [oud werknemer 2] , (destijds) werkzaam bij [appellante] , aan [naam] en [hoofd technische dienst van de Holding] als volgt:
“ (…)
Enkele weken geleden hebben wij aan u bekend gemaakt dat verzekeraar de “plant” heeft vrijgegeven om vervolgwerkzaamheden te gaan doen. Deze werkzaamheden behoren niet tot de oorspronkelijke opdracht. Voor zover mij bekend heeft [appellante] Installatietechniek daar een offerte voor verstuurd en is deze ook akkoord. Echter begrijp ik dat de opdracht en uitvoering op zich laat wachten doordat uw organisatie ervoor kiest om definitieve rapportages af te wachten. Ik kan dit begrijpen daar afhankelijk van deze uitkomsten de kosten van deze vervolgwerkzaamheden mogelijk tot de schade behoren. Echter wij hebben tot nu toe, zonder dat wij zekerheid hebben over de betaling ervan, de kosten voor de brandwacht voor onze rekening genomen. (tot nu toe meer dan € 100.000,00)
Echter wij vinden het niet meer onze taak of verantwoording deze kosten langer te dragen en willen deze opdracht uiterlijk 1 augustus aanstaande aan u overdragen. Wij vinden het spijtig om u op deze wijze onder druk te zetten, maar vinden dat wij, als betrouwbare partner, al het mogelijke hebben gedaan om de schade te beperken en de plant veilig te houden.
(…).”
6.1.18
Bij e-mail van 1 augustus 2014 13:33 uur schreef [oud werknemer 3] , (destijds) werkzaam bij [appellante] , aan [hoofd technische dienst van de Holding] :
“(…)
Vanaf  1 augustus zullen wij de kosten van de brandwacht bij [geïntimeerde] in rekening brengen, indien deze niet door onze verzekeraar gedekt worden. Dit is geheel conform de brief van onze [oud werknemer 2] d.d. 22-7-2014 aan [naam] en [hoofd technische dienst van de Holding] .
Gaarne het bovenstaande bevestigen vandaag bevestigen ivm de te halen planning icm de vakantie periode, mocht dit niet lukken kan ik niet beloven deze werkzaamheden op een kort termijn af te sluiten en zullen de kosten van de brandwachten weer minimaal 1 maand termijn groter worden.
(…)”.
6.1.19
Bij e-mail van 1 augustus 2014 14:56 uur aan [oud werknemer 3] heeft [hoofd technische dienst van de Holding] laten weten akkoord te zijn.
6.1.20
Per factuur van 28 oktober 2014 heeft [appellante] de kosten van de brandwachten vanaf 1 augustus 2014 tot en met 8 oktober 2014, vermeerderd met 10 % marge, doorbelast aan [geïntimeerde] . [geïntimeerde] heeft deze factuur betaald.
6.1.21
Per brief van 19 augustus 2015 is [appellante] namens [geïntimeerde] in gebreke gesteld voor de schade voortvloeiende uit de vermeende toerekenbare tekortkoming.
6.1.22
Bij brief van 8 juli 2016 schreef [oud werknemer 2] (van [appellante] ) aan [hoofd technische dienst van de Holding] (van [geïntimeerde] ): “(…)
[appellante] heeft tot 1 augustus 2014, vanuit een groot verantwoordelijkheidsgevoel, de kosten voor de brandwacht voor haar rekening genomen. Wij stellen ons op het standpunt die kosten voor uw rekening dienen te komen.
(…)”.
6.1.23
Per factuur van  8 juli 2016 heeft [appellante] aan [geïntimeerde] de kosten van de brandwachten vanaf  23 februari 2014 tot 1 augustus 2014, vermeerderd met 10 % marge, aan [geïntimeerde] doorbelast. Deze factuur heeft [geïntimeerde] niet betaald.
6.2.
In de onderhavige procedure in eerste aanleg in conventie heeft [appellante] , kort gezegd, gevorderd veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling aan [appellante] van:
A.  een bedrag van € 186.887,88;
B.  over het onder A. gevorderde bedrag de wettelijke handelsrente ex art. 6:119a BW over de 1e maand waarop de vordering van [appellante] opeisbaar is geworden, zijnde primair 16 juli 2016, subsidiair 22 juli 2016 en meer subsidiair 14 juli 2017, en met de wettelijke handelsrente ex art. 6:119a BW vermeerderd met 2% over de periode ná deze maand, tot de dag van algehele voldoening;
C.  voor zover de gevorderde contractuele rente onder B. niet wordt toegewezen, dient het bedrag onder A. vermeerderd te worden met de wettelijke handelsrente ex art. 6:119a BW met ingang van primair 16 juli 2016, subsidiair 22 juli 2016 en meer subsidiair 14 juli 2007, tot de dag van algehele voldoening;
D. de proceskosten.
6.3
Aan haar vordering heeft [appellante] ten grondslag gelegd dat zij van [geïntimeerde] een (meerwerk) opdracht heeft gekregen om brandwachten in te schakelen en dat [geïntimeerde] gehouden is die kosten te vergoeden. Een factuur van 8 juli 2016 ter zake van een deel van die kosten heeft [geïntimeerde] onbetaald gelaten. [geïntimeerde] verkeert in verzuim. Subsidiair stelt [appellante] dat sprake is van zaakwaarneming, meer subsidiair dat sprake was van ongerechtvaardigde verrijking.
6.4
[geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
6.5
In de onderhavige procedure in eerste aanleg in reconventie heeft [geïntimeerde] , kort gezegd, gevorderd veroordeling van [appellante] tot betaling aan [geïntimeerde] van € 150.105,05, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 19 augustus 2015 tot aan de dag der algehele voldoening en met vergoeding van de door [geïntimeerde] gemaakte proces- en nakosten.
6.6
Aan haar vordering heeft [geïntimeerde] ten grondslag gelegd dat de spontane blussing op 22 februari 2014 is ontstaan door een toerekenbare tekortkoming van [appellante] in de nakoming van de verbintenissen uit hoofde van de tussen partijen gesloten overeenkomst. [geïntimeerde] heeft herstelkosten moeten maken en vordert daarvan vergoeding, alsmede van het door [geïntimeerde] betaalde deel van de kosten voor het inschakelen van de brandwachten.
6.7
[appellante] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
6.8
Bij vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank onder compensatie van proceskosten de vorderingen in conventie en reconventie afgewezen.
6.9
In hoger beroep concludeert [appellante] bij memorie van grieven, kort gezegd, tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep in conventie en opnieuw rechtdoende [geïntimeerde] te veroordelen om aan [appellante] te betalen:
A.  een schadevergoeding van € 186.887,88;
B.  over het onder A. gevorderde bedrag (i) de wettelijke handelsrente ex art. 6:119a BW over de 1e maand waarop de vordering van [appellante] opeisbaar is geworden, zijnde primair 16 juli 2016, subsidiair 22 juli 2016 en meer subsidiair 14 juli 2017, en (ii) met de wettelijke handelsrente ex art. 6:119a BW vermeerderd met 2% over de periode ná deze maand, tot de dag van algehele voldoening;
C.  voor zover de gevorderde contractuele rente onder B. niet wordt toegewezen, dient het bedrag onder A. vermeerderd te worden met primair de wettelijke handelsrente ex art. 6:119a BW en subsidiair de wettelijke rente ex art. 6:119 BW met ingang van primair 16 juli 2016, subsidiair 22 juli 2016 en meer subsidiair 14 juli 2007, tot de dag van algehele voldoening;
D. de proceskosten in hoger beroep én in eerste aanleg.
6.10
Bij memorie van antwoord tevens houdende incidenteel hoger beroep concludeert [geïntimeerde] in incidenteel hoger beroep, kort gezegd, tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep uitsluitend voor zover daarin het door [geïntimeerde] gevorderde niet (volledig) is toegewezen en de vorderingen van [geïntimeerde] met inbegrip van de gevorderde proceskosten, alsnog (volledig) toe te wijzen en in principaal hoger beroep, kort gezegd, (voor het overige) tot bekrachtiging van het vonnis.
In principaal en incidenteel hoger beroep concludeert [geïntimeerde] tot veroordeling van [appellante] in  de kosten van het hoger beroep met de nakosten.
6.11
Bij memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep concludeert [appellante] , kort gezegd, tot afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerde] in incidenteel hoger beroep, bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep en veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in eerste aanleg en het hoger beroep.
6.12
[appellante] heeft in principaal hoger beroep 4 grieven aangevoerd. In incidenteel hoger beroep heeft [geïntimeerde] 6 grieven aangevoerd. Het hof beoordeelt eerst de grieven in principaal hoger beroep.
In principaal hoger beroep.
6.13
Grief 1 in principaal hoger beroep is, in de kern, gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat niet is gebleken van enige (meerwerk) opdracht of overeenkomst waaruit de betalingsverplichting voortvloeit van de kosten voor de brandwachten van vóór 1 augustus 2014 door [geïntimeerde] aan [appellante] . [appellante] betoogt dat zij geacht moet worden van [geïntimeerde] opdracht te hebben gekregen om de brandwachten in te schakelen, en dat zij niet hoeft te bewijzen dat [geïntimeerde] de kosten daarvan zou dragen. Uit artikel 7:405 BW dan wel artikel 7:406 BW vloeit volgens [appellante] bij een opdracht de verplichting voor [geïntimeerde] voort om loon en onkosten voor de brandwachten aan [appellante] te voldoen.
6.14
Het hof stelt het volgende voorop. De betekenis van een omstreden
overeenkomst moet door de rechter worden vastgesteld aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Uit een en ander volgt dat redelijkheid en billijkheid hierbij een rol spelen.
6.15
Naar het oordeel van het hof is het aan [appellante] om te stellen en eventueel bewijzen dat zij van [geïntimeerde] opdracht heeft gekregen om brandwachten in te schakelen.
Tussen partijen is niet in geschil dat [appellante] de brandwachten heeft ingeschakeld. Evenmin is tussen partijen in geschil dat dit op 23 februari 2014 is gebeurd. In dat licht betekent de e-mail van [geïntimeerde] van 24 februari 2014 12:16 aan [appellante] , waarin wordt bericht: “ (…)
We hebben besloten de brandwacht langer door te laten lopen. Dit graag regelen met het bedrijf.
(…)”, anders dan [appellante] betoogt, niet dat [geïntimeerde] opdracht aan [appellante] heeft verstrekt om brandwachten in te (blijven) zetten. Ook de e-mail van 22 juli 2014 van [appellante] aan [geïntimeerde] , waarin staat: “(…)
wij vinden het niet meer onze taak of verantwoording deze kosten langer te dragen en willen deze opdracht uiterlijk 1 augustus aanstaande aan u overdragen.
(…)”, wijst niet op een opdracht van [geïntimeerde] aan [appellante] tot het inschakelen van de brandwachten. De ingebrachte stukken en stellingen bevatten geen feiten waaruit een andere uitleg van de voornoemde e-mails volgt.
Dat [appellante] , naar zij betoogt, slechts bereid was de kosten voor de brandwacht voor te schieten, kan daaruit ook niet worden opgemaakt.
Bij het voorgaande komt de e-mail van 1 augustus 2014 (zie hiervoor onder 6.1.18) waarin staat “(…)
Vanaf  1 augustus zullen wij de kosten van de brandwacht bij [geïntimeerde] B.V. in rekening brengen, indien deze niet door onze verzekeraar gedekt worden.
(…)” en de brief van 8 juli 2016 waarin staat dat [appellante] tot 1 augustus 2014, vanuit een groot verantwoordelijkheidsgevoel, de kosten voor de brandwacht voor haar rekening heeft genomen, (zie hiervoor onder 6.1.22). Dit wijst er juist veeleer op dat [geïntimeerde] volgens [appellante] destijds niet gehouden was tot betaling voor de brandwachtperiode voorafgaand aan 1 augustus 2014.
Naar het oordeel van het hof betekent het voorgaande en de omstandigheid dat [appellante] geen andere feiten of omstandigheden heeft aangevoerd op grond waarvan, indien bewezen, anders moet worden geoordeeld, dat [appellante] onvoldoende heeft onderbouwd dat [geïntimeerde] opdracht aan haar heeft verstrekt tot het inschakelen van de brandwachten.
Voorts heeft [appellante] geen feiten of omstandigheden aangevoerd op grond waarvan moet worden geoordeeld dat [appellante] [geïntimeerde] er eerder dan bij brief van 8 juli 2016 op heeft gewezen dat zij [geïntimeerde] op grond van een verstrekte opdracht tot inschakeling van brandwachten
voor de kosten van de brandwachten van voor 1 augustus 2014 aansprakelijk achtte.
Gezien het voorgaande is het hof van oordeel dat tussen [appellante] en [geïntimeerde] een rechtsverhouding is ontstaan op grond waarvan [geïntimeerde] mocht vertrouwen dat [appellante] zorgdroeg voor de brandwachten, zonder dat daar een vergoedingsplicht van [geïntimeerde]
tegenover stond.
Grief 1 faalt.
6.16.
Voor zover [appellante] met grief 2 in principaal hoger beroep betoogt dat haar opdracht tot inschakeling van de brandwachten bij gebreke van een overeenkomst van opdracht als zaakwaarneming te kwalificeren valt, kan het hof haar niet volgen. Hoewel de rechtbank al heeft beslist dat zij niet aan haar stelplicht had voldaan, concretiseert [appellante] (ook) in hoger beroep niet of nauwelijks met daarvoor relevante feiten of gegevens dat zij de brandwachten willens en wetens heeft ingeschakeld ter behartiging van het belang van [geïntimeerde] .
Voor zover [appellante] met grief 3 in principaal hoger beroep betoogt dat [geïntimeerde] bij gebreke van een overeenkomst van opdracht en zonder zaakwaarneming door de inschakeling van de brandwachten ten koste van [appellante] ongerechtvaardigd is verrijkt, treft dat evenmin doel. Ondanks dat de rechtbank ook hierover al heeft beslist dat [appellante] niet aan haar stelplicht had voldaan, concretiseert [appellante] (ook) in hoger beroep niet of nauwelijks met daarvoor relevante feiten of gegevens dat de gestelde verrijking ongerechtvaardigd is.
Reeds hierom falen ook de grieven 2 en 3 in principaal hoger beroep.
6.17
Nu in principaal hoger beroep de grieven 1, 2 en 3 falen, treft ook de daarop voortbouwende grief 4 (tegen de proceskostenveroordeling in eerste aanleg) geen doel. Het hof zal het bestreden vonnis in conventie bekrachtigen voor zover dat voorligt.
In incidenteel hoger beroep.
6.18
Grief 1 in incidenteel hoger beroep betreft de tussen partijen in november 2013 gesloten overeenkomst, tot vervanging van de tankaansluitingen. De grief is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de ALIB-voorwaarden (ALIB 2007) daarop van toepassing zijn. Volgens [geïntimeerde] volgt uit de verklaringen en gedragingen van partijen dat is gecontracteerd op basis van het opdrachtformulier van [geïntimeerde] van 20 november 2013. Zelfs als op grond van artikel 6:225 lid 3 BW aan de verwijzing van [geïntimeerde] naar de inkoopvoorwaarden van Gulf Oil Nederland B.V. geen werking toekomt, betekent dat volgens [geïntimeerde] niet dat daarmee de toepasselijkheid van de ALIB-voorwaarden is overeengekomen, [appellante] mocht niet gerechtvaardigd vertrouwen op de instemming van [geïntimeerde] . Volgens [geïntimeerde] betreft het opdrachtformulier van 20 november 2013, waarin zij naar de inkoopvoorwaarden van Gulf Oil Nederland B.V. verwees, geen opdrachtbevestiging, maar een opdrachtverstrekking door [geïntimeerde] . Het opdrachtformulier betreft volgens [geïntimeerde] geen aanvaarding maar een nieuw aanbod aan [appellante] dat afweek van het aanbod van [appellante] in de offerte van [appellante] . In het opdrachtformulier worden volgens [geïntimeerde] aanvullende eisen gesteld ten aanzien van de uitvoering en de kwaliteit en veiligheid en wordt verwezen naar andere algemene voorwaarden, te weten de inkoopvoorwaarden van Gulf Oil Nederland B.V. Ook uit de inhoud en opmaak van het opdrachtformulier zou volgen dat dit is bestemd om te dienen als het contract dat de juridische basis voor de overeenkomst vormt. Zo dient volgens [geïntimeerde] op de tweede pagina een handtekening voor akkoord te worden gezet door de opdrachtnemer, waarmee het getekende opdrachtformulier de status van onderhandse akte zou krijgen. Voor [geïntimeerde] is onduidelijk of [appellante] heeft ondertekend, [geïntimeerde] beschikt niet over een door [appellante] getekende versie. Maar ook zonder ondertekening heeft [appellante] redelijkerwijs moeten begrijpen dat het de bedoeling van [geïntimeerde] was om op basis van het opdrachtformulier te contracteren. [appellante] heeft na ontvangst van het opdrachtformulier de werkzaamheden uitgevoerd overeenkomstig de opdracht en in haar facturatie uitdrukkelijk naar het opdrachtnummer ( [opdrachtnummer] ) uit het opdrachtformulier verwezen, aldus [geïntimeerde] .
6.19
Naar het oordeel van het hof is anders dan [geïntimeerde] betoogt geen sprake van een nieuw aanbod, maar van aanvaarding van de offerte van [appellante] en heeft [appellante] dat redelijkerwijs ook zo mogen begrijpen. [geïntimeerde] heeft in het opdrachtformulier opgenomen, zoals hiervoor onder 6.1.8 vermeld. In het opdrachtformulier is verwezen naar de werkzaamheden zoals genoemd in de offerte met kenmerk [offerte] . Dat in het opdrachtformulier aanvullende eisen worden gesteld ten aanzien van de uitvoering en de kwaliteit en veiligheid, maakt niet dat sprake is van een nieuw aanbod. Het betreft eisen waaronder het werk genoemd in de offerte moet worden uitgevoerd. Dat wordt verwezen naar andere algemene voorwaarden, te weten de inkoopvoorwaarden van Gulf Oil Nederland B.V., maakt gezien artikel 6:225 lid 3 BW evenmin dat sprake is van een nieuw aanbod. Het door [geïntimeerde] gestelde betreffende de inhoud en opmaak van het opdrachtformulier, te weten waar en dat een handtekening voor akkoord door de opdrachtnemer moet worden gezet, betreft niet de inhoud van hetgeen partijen zijn overeenkomen en levert geen grond op om te oordelen dat sprake is van een nieuw aanbod. Voor zover [geïntimeerde] aangeeft dat [appellante] overeenkomstig de opdracht heeft gewerkt en in haar facturatie naar het opdrachtnummer heeft verwezen, betreft dat omstandigheden van na de contractsluiting. Inhoud en uitleg van de (eerder al tot stand gekomen) overeenkomst veranderen daardoor niet. Ook voor zover [geïntimeerde] die latere omstandigheden wil zien als aanwijzing voor of bevestiging van wat eerder al was afgesproken, volgt het hof [geïntimeerde] daarin niet. De opdracht verwees nadrukkelijk naar de offerte.
Het hof passeert het betoog van [geïntimeerde] dat [appellante] niet mocht vertrouwen op de instemming van [geïntimeerde] betreffende de toepasselijkheid van de ALIB-voorwaarden. Gezien artikel 6:225 BW was het aan [geïntimeerde] geweest om deze uitdrukkelijk van de hand te wijzen.
Het betoog van [geïntimeerde] dat uit de verklaringen en gedragingen van partijen na het sluiten van de overeenkomst valt af te leiden dat [appellante] er zelf niet van uitging dat de ALIB-voorwaarden op de overeenkomst van toepassing waren, gaat ook niet op. [geïntimeerde] betoogt dat [appellante] in februari 2014 de aansprakelijkstelling van [geïntimeerde] in behandeling heeft genomen en de aansprakelijkheid toen niet heeft betwist en niet heeft verwezen naar de ALIB-voorwaarden. Voorts betoogt [geïntimeerde] dat [appellante] de aansprakelijkstelling bij haar verzekeraar heeft neergelegd en maatregelen heeft genomen zoals het inschakelen van de brandwacht en het aanspreken van haar onderaannemer [Brandbeveiliging] , terwijl ook afspraken werden gemaakt over de uitvoering van het feitenonderzoek. Nog daargelaten dat [appellante] heeft betwist dat zij een procedure tegen [Brandbeveiliging] is gestart, betreft ook dit steeds omstandigheden van na de contractsluiting, waardoor inhoud en uitleg van de (eerder al tot stand gekomen) overeenkomst niet veranderen. Voor zover [geïntimeerde] deze latere omstandigheden wil zien als aanwijzing voor of bevestiging van wat eerder al was afgesproken, volgt het hof [geïntimeerde] hierin ook niet.  Naar [geïntimeerde] zelf heeft betoogd stond aansprakelijkheid van [appellante] formeel nog niet vast, het was aan [geïntimeerde] zelf om rekening te houden met een beroep op de ALIB-voorwaarden door [appellante] . Het voorgaande betekent dat grief 1 in incidenteel hoger beroep faalt.
6.20
Grief 2 in incidenteel hoger beroep is aangevoerd voor het geval grief 1 in incidenteel appel niet slaagt. De grief is gericht op de vraag of [appellante] ter afwering van de schadevordering van [geïntimeerde] een beroep op de ALIB-voorwaarden toekomt. Volgens [geïntimeerde] is dat niet het geval en heeft de rechtbank ten onrechte geoordeeld dat geen sprake is van rechtsverwerking en dat aan [appellante] een beroep op de ALIB-voorwaarden toekomt. [geïntimeerde] betoogt dat het beroep van [appellante] op de ALIB-voorwaarden als geheel en op de daarin opgenomen exoneratie- en vervalbepalingen in het bijzonder naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, gelet op onder meer het tijdsverloop en de tussen partijen gemaakte processuele afspraken. [appellante] zegt met [geïntimeerde] procedure-afspraken te hebben gemaakt over het feitenonderzoek, afspraken die invloed hebben gehad op de omvang van de schade en daarbij aangegeven dat zij de schade bij haar verzekeraar en/of bij [Brandbeveiliging] zou verhalen. Daarbij is volgens [geïntimeerde] in 2014 en 2015 voorbij gegaan aan de ALIB-voorwaarden. Het is volgens [geïntimeerde] dan volstrekt onverenigbaar met de redelijkheid en de billijkheid om vervolgens jaren later (medio 2016 en in 2017) een beroep te doen op inmiddels verstreken termijnen en exoneraties. Wanneer [appellante] direct nadat zij op 26 februari 2014 aansprakelijk was gesteld kenbaar had gemaakt dat de ALIB-Voorwaarden van toepassing waren en dat (vergaande) exoneraties golden, dan had [geïntimeerde] ervoor kunnen kiezen om voorbij te gaan aan de wens van de verzekeraar van [appellante] om de installatie te bevriezen. [geïntimeerde] zou dan eerder rechtsmaatregelen hebben kunnen nemen. [geïntimeerde] heeft voorts betoogd dat zij in juli/augustus 2014 met [appellante] heeft afgesproken dat [geïntimeerde] vanaf 1 augustus 2014 de brandwachtkosten voor haar rekening zou nemen, indien de verzekeraar van [appellante] deze kosten niet zou vergoeden. Volgens [geïntimeerde] betreft het hier een voorwaardelijke verbintenis welke een inspanningsplicht voor [appellante] impliceert om de dekking door haar verzekeraar niet te beletten (artikel 6:23 BW). Indien [appellante] een beroep had willen doen op vervaltermijnen en exoneraties stond die mogelijkheid haar in 2014 ten dienste. [appellante] heeft blijk gegeven dat de voorwaarden volgens haar niet van toepassing zijn, aldus [geïntimeerde] .
6.21
Het hof stelt voorop dat uitgangspunt bij de beoordeling van het beroep op rechtsverwerking van [geïntimeerde] is dat enkel tijdsverloop geen toereikende grond oplevert voor het aannemen van rechtsverwerking. Daartoe is immers de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden vereist als gevolg waarvan hetzij bij de schuldenaar het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de schuldeiser zijn aanspraak niet (meer) geldend zal maken, hetzij de positie van de schuldenaar onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard in geval de schuldeiser zijn aanspraak alsnog geldend zou maken.
De omstandigheid dat tussen [appellante] en [geïntimeerde] de door [geïntimeerde] genoemde afspraken zijn gemaakt, zonder dat daarbij een beroep op die voorwaarden is gedaan betekent niet zondermeer dat [geïntimeerde] erop mocht vertrouwen [appellante] bij wijze van verweer geen beroep op de ALIB-voorwaarden zou doen. [geïntimeerde] heeft geen feiten of omstandigheden gesteld op grond waarvan, indien bewezen, moet worden geoordeeld dat [geïntimeerde] daar wel op mocht vertrouwen. Bewijslevering is daarmee niet aan de orde. Voor zover [geïntimeerde] heeft beoogd te betogen dat [appellante] met genoemde afspraken afstand van recht heeft gedaan om zich op de ALIB-voorwaarden te beroepen, geldt hetzelfde. Evenmin is de positie van [geïntimeerde] onredelijk benadeeld of verzwaard, doordat [appellante] niet reeds van aanvang af een beroep op de ALIB-voorwaarden heeft gedaan. Het was, daar deze voorwaarden van toepassing zijn, aan [geïntimeerde] om bedacht te zijn op de toepasselijkheid daarvan. Het voorgaande geldt ook voor het betoog van [geïntimeerde] , dat [appellante] [geïntimeerde] verschillende malen heeft verzocht om een opgaaf te doen van de schade, zonder daarbij onderscheid te maken tussen soort of type van de schade en ook nooit is aangegeven dat niet alle schade voor vergoeding in aanmerking zou komen. Daar geen andere feiten of omstandigheden zijn gesteld of gebleken die indien bewezen tot een ander oordeel zouden leiden, is bewijslevering niet aan de orde.
Grief 2 in incidenteel hoger beroep faalt.
6.22
Met grief 3 in incidenteel hoger beroep betoogt [geïntimeerde] dat de rechtbank ten onrechte het beroep van [appellante] op de vervaltermijn in artikel 16 lid 12 van de ALIB-voorwaarden heeft gehonoreerd. [geïntimeerde] betoogt dat met de vorige grieven is aangevoerd dat aan [appellante] in het geheel geen beroep op de ALIB-voorwaarden toekomt. Voor het geval er geen sprake is van rechtsverwerking en een beroep van [appellante] op (het complex van) de ALIB-voorwaarden niet ontoelaatbaar is, moet worden beoordeeld of het beroep van [appellante] op de afzonderlijke bedingen terecht is. [geïntimeerde] betoogt dat haar vordering buiten het bereik van artikel 16 lid 12 van de ALIB-voorwaarden valt, daar dat artikel ziet op de vordering tot nakoming (herstel) van een gebrek en niet op meer verwijderde vorderingen zoals die tot vergoeding van de schade als gevolg van een tekortkoming. Dit nu het daarin voorkomende begrip ‘vorderingsrecht’ in enkelvoud is opgenomen. Voor het geval de vordering van [geïntimeerde] wel binnen de reikwijdte van artikel 16 lid 12 van de ALIB-voorwaarden 2007 valt, is [geïntimeerde] van mening dat de bepaling onredelijk bezwarend is en dat een beroep daarop naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het artikel belet volgens [geïntimeerde] iedere mogelijkheid om een vorderingsrecht geldend te maken. Het is volgens [geïntimeerde] onmogelijk om binnen een maand een gerechtelijke procedure te starten, deze te voltooien en de verkregen beslissing ten uitvoer te leggen. Daarom zou toepassing van de bepaling in de gegeven omstandigheden onaanvaardbaar zijn en de bepaling van meet af aan onredelijk bezwarend zijn. [geïntimeerde] beroep zich daarom primair op vernietiging van deze bepaling in de algemene voorwaarden. Voorts betoogt [geïntimeerde] dat een beroep op 16 lid 12 van de ALIB-voorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is omdat deze door [appellante] wordt gebruikt met een ander doel dan waarvoor bedoeld, te weten dat [appellante] in staat moet zijn onderzoek te doen zodat haar bewijspositie niet wordt geschaad en [appellante] alle mogelijkheden heeft gehad om onderzoek te doen.
6.23
Het hof oordeelt als volgt.
Artikel 16 lid 12 van de ALIB-voorwaarden 2007 luidt als volgt:
“
Het vorderingsrecht uit hoofde van een gebrek vervalt door verloop van een maand na de schriftelijke en gemotiveerde ingebrekestelling.
”
Het betoog van [geïntimeerde] dat het begrip vorderingsrecht in enkelvoud is opgenomen, biedt onvoldoende aanknopingspunten voor de beperkte uitleg door [geïntimeerde] die zou inhouden dat artikel 16 lid 12 ziet op de vordering tot nakoming (herstel) van een gebrek en niet op meer verwijderde vorderingen zoals die tot vergoeding van de schade als gevolg van een tekortkoming. Dit geldt ook wanneer er met [geïntimeerde] van uit moet worden gegaan dat het artikel in het nadeel van [appellante] dient te worden uitgelegd.
Dat artikel 16 lid 12 zou impliceren dat het aan [geïntimeerde] is om binnen een maand een gerechtelijke procedure te starten, deze te voltooien en de verkregen beslissing ten uitvoer te leggen, vormt geen redelijke uitleg van de bepaling. Daarmee gaat het betoog van [geïntimeerde] dat artikel 16 lid 12 van meet af aan onredelijk bezwarend is niet op. Het beroep op vernietiging wordt verworpen.
Eveneens wordt verworpen het betoog van [geïntimeerde] dat toepassing van de bepaling in de omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn als bedoeld in artikel 6:248 BW.
Niet valt in te zien waarom [geïntimeerde] , of er nu sprake is van een ingebrekestelling van [appellante] op 19 aug 2015 of op 26 februari 2014, haar vordering niet kon veilig stellen door het instellen van een rechtsvordering. Ook het betoog van [geïntimeerde] dat een beroep op 16 lid 12 van de ALIB-voorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is omdat dit door [appellante] wordt gebruikt met een ander doel dan waarvoor bedoeld, te weten dat [appellante] in staat moet zijn om onderzoek te doen en dat haar bewijspositie niet wordt geschaad, terwijl [appellante] alle mogelijkheden heeft gehad om onderzoek te doen, faalt. Het betreft een vervaltermijn aan de zijde van [geïntimeerde] om haar vordering geldend te kunnen maken. Grief 3 in incidenteel hoger beroep faalt.
6.24
Met grief 4 in incidenteel hoger beroep betoogt [geïntimeerde] dat uit de afzonderlijke overeenkomst waarbij [geïntimeerde] zich in juli/augustus 2014 tegenover [appellante] heeft verbonden tot betaling van de brandwachtkosten over de periode na 1 augustus 2014 een verbintenis onder de opschortende voorwaarde als bedoeld in artikel 6:22 BW voortvloeit. Uit de gemaakte afspraken zou de verplichting voor [appellante] voortvloeien om het betaalde factuurbedrag, naar het hof begrijpt de factuur van 28 oktober 2014, aan [geïntimeerde] terug te betalen als de aansprakelijkheid van [appellante] komt vast te staan en Nationale-Nederlanden in verband daarmee de kosten aan [appellante] mocht vergoeden. Ook wanneer de ALIB-voorwaarden op de overeenkomst van november 2013 tot vervanging van de tanksluitingen van toepassing zijn, dan geldt volgens [geïntimeerde] dat uit de afzonderlijke overeenkomst van juli/augustus 2014 voortvloeit dat het [appellante] niet vrijstaat om zich achteraf te beroepen op de ALIB-voorwaarden. Immers een beroep daarop zou het intreden van de opschortende voorwaarde op onredelijke grond beletten. Daarmee zou de voorwaarde op grond van artikel 6:23 lid 1 BW volgens [geïntimeerde] als vervuld beschouwd dienen te worden. De vordering van [geïntimeerde] betreffende de brandwachtkosten na 1 augustus 2014 moet daarom worden toegewezen, aldus [geïntimeerde] .
6.25
Het hof oordeelt als volgt. Tussen partijen is niet in geschil dat de verzekeraar genoemd in de e-mail van 1 augustus 2014 nog niet tot uitkering is overgegaan. Het betoog van [geïntimeerde] dat haar vordering betreffende de brandwachtkosten na 1 augustus 2014 desondanks moet worden toegewezen omdat een beroep op de ALIB-voorwaarden door [appellante] zou betekenen dat de voorwaarde ingevolge welke [appellante] het factuurbedrag, naar het hof begrijpt de factuur van 28 oktober 2014, aan [geïntimeerde] dient terug te betalen op grond van artikel 6:23 lid 1 BW als vervuld dient te worden beschouwd, gaat niet op. [geïntimeerde] heeft niet onderbouwd dat [appellante] dan belang zou hebben bij het niet in vervulling gaan van de voorwaarde als bedoeld in artikel 6:23 lid 1 BW. Grief 4 in incidenteel hoger beroep faalt.
6.26
Nu de grieven 1, 2, 3 en 4 in incidenteel hoger beroep falen, behoeft grief 5 in incidenteel hoger beroep, waarmee [geïntimeerde] betoogt dat de rechtbank de vorderingen van [geïntimeerde] in reconventie ten onrechte heeft afgewezen, geen afzonderlijke beoordeling.
6.27
Met grief 6 in incidenteel hoger beroep betoogt [geïntimeerde] dat de rechtbank [appellante] ten onrechte niet heeft veroordeeld in de proceskosten in conventie en reconventie. Deze grief faalt voor zover het de proceskosten veroordeling in reconventie betreft. Al het voorgaande leidt er immers toe dat de rechtbank de vorderingen van [geïntimeerde] in reconventie terecht heeft afgewezen. De grief slaagt voor zover het de proceskosten in conventie betreft, nu de rechtbank de vordering van [appellante] in conventie blijkens al het voorgaande terecht heeft afgewezen dient [appellante] in de proceskosten van de conventie te worden veroordeeld.
6.28
Al het voorgaande betekent dat het vonnis waarvan beroep in conventie en reconventie zal worden bekrachtigd voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, met uitzondering van de compensatie van de proceskosten in conventie omdat [appellante] als de in het ongelijk gestelde partij in die kosten had moeten woorden veroordeeld.
Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd voor zover het de compensatie van de proceskosten in conventie betreft; opnieuw rechtdoende zal het hof [appellante] veroordelen in de proceskosten in conventie in eerste aanleg.
6.29
Als de in het ongelijk gestelde partij zal [appellante] worden veroordeeld in de proceskosten van het principaal hoger beroep en [geïntimeerde] in de proceskosten van het incidenteel hoger beroep.
7
De uitspraak
Het hof:
op het principaal en incidenteel hoger beroep
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep in conventie en reconventie voor zover dit aan het oordeel van het hof is onderworpen, met uitzondering van de compensatie van de proceskosten in conventie in eerste aanleg;
vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover het de compensatie van de proceskosten in conventie betreft en opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [appellante] in de proceskosten van de eerste aanleg in conventie en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op € 3.894,- aan griffierecht en op € 3.414,- aan salaris advocaat [NAAM];
veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het principaal hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op € 5.382,- aan griffierecht en op € 6.556,- aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 163,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 248,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van het incidenteel hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [appellante] op € 3.278,- aan salaris advocaat;
verklaart de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders in beroep gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.G.W.M. Stienissen, Y.L.L.A.M. Delfos-Roy en G. Leijten en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 16 februari 2021.
griffier					rolraadsheer