ECLI:NL:RBNHO:2014:1037
Rechtbank NHO — Uitspraak 


RECHTBANK NOORD-HOLLAND
Zittingsplaats Alkmaar
Bestuursrecht
zaaknummer: ALK 13/1901
uitspraak van de voorzieningenrechter van 11 februari 2014 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen
[naam 1], te [woonplaats], verzoekster,
en
de burgemeester van de gemeente Alkmaar, verweerder
(gemachtigde: mr. E.C.W. van der Poel).
Als derde-partij hebben aan het geding deelgenomen:
1.
[naam 2]
en
2.
de besloten vennootschap [naam 3],
te [woonplaats] (gemachtigde: mr. J. Th. van Oostrum).
Procesverloop
Bij besluit van 26 februari 2013 (het bestreden besluit I) heeft verweerder aan de derde-partij sub 2 een exploitatie- en terrasvergunning verleend voor het uitoefenen van activiteiten van [naam 2] in het pand op het perceel [adres] te [plaats].
Bij afzonderlijk besluit van 26 februari 2013 (het bestreden besluit II) heeft verweerder aan derde-partij sub 2 vergunning verleend op grond van de Drank- en horecawet (DHW) voor het uitoefenen van een horecabedrijf in het hierboven genoemde pand.
Tegen deze besluiten heeft verzoekster bezwaar gemaakt. Ook heeft zij de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
De zaak is ter zitting behandeld op 28 januari 2014. Verzoekster is verschenen, bijgestaan door [naam 4]. Namens verweerder zijn verschenen [naam 5] en
[naam 6], bijgestaan door hun gemachtigde. Namens de derde-partij is verschenen
[naam 7], bijgestaan door zijn gemachtigde.
Overwegingen
1.
Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank in een (eventueel) bodemgeding niet.
2.
Verweerder betwist dat verzoekster spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorlopige voorziening. Gelet op de gedingstukken en hetgeen op de zitting aan de orde is geweest is aannemelijk dat verzoekster enige vorm van overlast ervaart door de activiteiten die door de vergunningen mogelijk worden gemaakt. Verder dateren de bestreden besluiten van februari 2013 en is nog geen zicht op een concrete datum waarop op het bezwaar wordt beslist. Onder die omstandigheden is naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldoende spoedeisend belang aanwezig.
3.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter hebben de gronden die verzoekster in het bezwaarschrift en in het verzoek voorlopige voorziening heeft aangevoerd te maken met de exploitatievergunning en niet met de drank- en horeca vergunning of de terrasvergunning. De voorzieningenrechter zal daarom alleen een voorlopig oordeel geven over de exploitatievergunning. Uitgangspunt bij die beoordeling is het verzoek de exploitatievergunning voor grootschalige muziekactiviteiten te schorsen.
4.
Bij de beoordeling van de exploitatievergunning is van belang artikel 2.3.1.2, eerste lid, van de Algemene plaatselijke verordening Alkmaar (APV). Daarin staat dat het is verboden een horecabedrijf te exploiteren zonder vergunning van de burgemeester. In het tweede lid van dat artikel staat dat de burgemeester de vergunning weigert indien de vestiging of exploitatie van het horecabedrijf in strijd is met een geldend bestemmingsplan.
5.
Tussen partijen is niet in geschil dat de activiteiten die met de exploitatievergunning mogelijk worden gemaakt in strijd zijn met het ten tijde van de bestreden besluiten geldende bestemmingsplan. Dit betekent niet zonder meer dat de exploitatievergunning moest worden geweigerd. Het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Alkmaar heeft op 3 oktober 2011 een omgevingsvergunning verleend voor gebruik in strijd met het bestemmingplan. Indien de activiteiten waarvoor een exploitatievergunning is verleend passen binnen het gebruik dat met de omgevingsvergunning is toegestaan, is de weigeringsgrond uit het tweede lid van artikel 2.3.1.2  van de APV niet van toepassing.
6.1.
De voorzieningenrechter dient dus te beoordelen of de activiteiten waarvoor een exploitatievergunning is verleend passen binnen het gebruik dat met de omgevingsvergunning is toegestaan. Hiertoe zal allereerst worden beoordeeld welke activiteiten door de exploitatievergunning mogelijk worden gemaakt.
6.2.
De exploitatievergunning omvat (naast het terras) het café en de bovenzaal. In het café en de bovenzaal vinden in de praktijk onder meer geregeld muzikale optredens plaats. In de grote zaal vinden op de vrijdagen en zaterdagen (dan geldt de openingstijd tot 4.00 uur) geregeld dance-/housefeesten plaats voor tussen de 250 en 800 bezoekers. De heer [naam 7] heeft ter zitting verklaard dat deze feesten ongeveer 15 tot 20% van de programmering uitmaken en ongeveer twee keer per maand plaatsvinden.
6.3.
In de exploitatievergunning staat dat vergunning wordt verleend voor de activiteiten van[naam 2]. Die activiteiten zijn niet verder omschreven. Aan de vergunning zijn de volgende openingstijden verbonden:  vrijdag van 11:00 uur tot 24:00 uur en aansluitend op zaterdag tot 4:00 uur en zaterdag van 11:00 uur tot 24:00 uur en aansluitend op zondag tot 4:00 uur. De overige dagen is de openingstijd tot 1:00 uur.
6.4.
Uit de gedingstukken, hetgeen op de zitting aan de orde is geweest en de door derde-partijen ter beschikking gestelde overzichten van de activiteiten van [naam 2]leidt de voorzieningenrechter af dat de onder rechtsoverweging 6.2. genoemde activiteiten sinds juli 2012 onderdeel uitmaken van de reguliere activiteiten van [naam 2]. Aangezien een exploitatievergunning is verleend voor de activiteiten van [naam 2], maakt de exploitatievergunning deze activiteiten, inclusief de dance-/housefeesten, mogelijk.
Hieraan kan niet afdoen dat op het aanvraagformulier voor de exploitatievergunning van 18 december 2012 als bedrijfsomschrijving “cultureel podium/creatieve broedplaats” staat. De aanvraag is geen onderdeel van de vergunning. Bovendien is naar het oordeel van de voorzieningenrechter aannemelijk dat verweerder met het verlenen van de exploitatievergunning de dance-/housefeesten mogelijk heeft willen maken. Verweerder was op de hoogte van deze feesten die ten tijde van de vergunningverlening al geruime tijd plaatsvonden en heeft op dit punt in de vergunning geen voorbehoud gemaakt. Integendeel, verweerder heeft voor de vrijdag- en zaterdagnacht ingestemd met de openingstijd tot 4:00 uur, die met name de dance-/housefeesten mogelijk maakt.
Ter zitting heeft verweerder de voorzieningenrechter er niet van kunnen overtuigen dat de dance-/housefeesten niet onder de exploitatievergunning vallen. Verweerder heeft slechts aangegeven dat hij daarover nog geen standpunt heeft ingenomen.
7.1.
Uit het voorgaande volgt naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter dat de exploitatievergunning de muziekoptredens en de dance-/housefeesten mogelijk maakt. De vraag die vervolgens moet worden beantwoord is of de omgevingsvergunning de strijd met het toenmalige bestemmingsplan heeft weggenomen. De voorzieningenrechter is van oordeel dat dit niet het geval is. Zij heeft het volgende in haar overwegingen betrokken.
7.2.
Bij besluit van 3 oktober 2011 heeft verweerder een omgevingsvergunning verleend ten behoeve van het gebruik in strijd met het bestemmingsplan voor sociaal-culturele doeleinden met ondersteunende horeca en kleinschalige (ambachtelijke) bedrijven. Wat hieronder dient te worden verstaan is in de omgevingsvergunning zelf niet aangegeven. In de omgevingsvergunning staat dat daarvan onderdeel uitmaken de ruimtelijke onderbouwing van 4 augustus 2011 en de tekening van de hal van 28 februari 2011.  In de ruimtelijke onderbouwing staat dat de evenementen en activiteiten zich richten op cabaret, theater en aanverwante culturele activiteiten en voorstellingen. Muziekevenementen hebben eveneens een cultureel karakter. Deze muziekevenementen hebben een kleinschalig karakter en richten zich op culturele muziekstromingen zoals klassiek en jazz.
Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter kunnen kleinschalige muziekoptredens binnen deze omschrijving vallen. Dit geldt echter niet voor dance-/housefeesten. Deze feesten hebben een grootschalig karakter en zijn wat betreft de ruimtelijke gevolgen ook niet  te vergelijken met de in de ruimtelijke onderbouwing genoemde culturele activiteiten en voorstellingen.
Het feit dat op de tekening van 28 februari 2011 staat vermeld “evenementen met ondersteunende horeca” doet aan het oordeel van de voorzieningenrechter niet af, aangezien in de ruimtelijke onderbouwing nader is aangegeven wat onder de “evenementen” dient te worden verstaan. De meer specifieke omschrijving in de ruimtelijke onderbouwing, als onderdeel van de omgevingsvergunning, dient naar het oordeel van de voorzieningenrechter bepalend te zijn voor hetgeen door de omgevingsvergunning wordt toegestaan.
7.3.
Omdat met het verlenen van de omgevingsvergunning van 3 oktober 2011 de strijdigheid met het ten tijde van de bestreden besluiten geldende bestemmingsplan ten aanzien van de dance-/housefeesten niet is opgeheven, had verweerder hiervoor geen exploitatievergunning mogen verlenen.
8.1.
Ter zitting is door verweerder en de derde-partijen naar voren gebracht dat na de bestreden besluiten een nieuw bestemmingsplan in werking is getreden. De voorzieningenrechter stelt vast dat inderdaad het bestemmingsplan “Overdie, Omval en bedrijventerrein” in werking is getreden. Op grond van dat bestemmingsplan heeft het onderhavige pand de bestemming “Gemengd-2”. In artikel 7 van de planvoorschriften is bepaald dat deze gronden zijn bestemd voor (onder meer) “cultuur en ontspanning” en “maatschappelijke functies”.
In artikel 1.32 van de planvoorschriften is bepaald dat onder “cultuur en ontspanning” wordt verstaan het bedrijfsmatig verrichten van activiteiten gericht op spel, vermaak en ontspanning. In artikel 1.57 van de planvoorschriften is bepaald dat onder “maatschappelijk” wordt verstaan overheids-, medische, onderwijs, sociaal-culturele, religieuze, jeugd/kinderopvang, en vergelijkbare maatschappelijke doeleinden, met inbegrip van bijbehorende en aan de maatschappelijke doeleinden ondergeschikte detailhandel, dienstverlening en horecabedrijf categorie 3.
In artikel 1.46 van de planvoorschriften is bepaald dat onder horeca categorie 3 (restaurant, lunchroom) wordt verstaan een horecabedrijf dat tot hoofddoel heeft het verstrekken van maaltijden voor consumptie ter plaatse, met als nevenactiviteit het verstrekken van alcoholische en niet-alcoholische dranken.
8.2.
Ter zitting heeft verweerder aangegeven geen standpunt te hebben over de vraag of de dance-/housefeesten passen binnen het nieuwe bestemmingsplan. Het is volgens verweerder aan het college van burgemeester en wethouders om daarover een standpunt in te nemen. In het kader van de te nemen beslissing op bezwaar zal verweerder dit echter wel dienen te beoordelen. Immers, verweerder dient te beoordelen of de weigeringsgrond uit artikel 2.3.1.2, eerste lid, van de APV zich voordoet.
8.3
De voorzieningenrechter is voorlopig van oordeel dat het houden van dance-/housefeesten met daarbij behorende horeca niet worden begrepen onder de omschrijving van “cultuur en ontspanning” of “maatschappelijk”. De dance-/housefeesten vinden geregeld plaats en maken een wezenlijk onderdeel uit van de bedrijfsvoering. Zij kunnen dan ook niet als ondergeschikt aan de sociaal-culturele functies worden aangemerkt.  De voorzieningenrechter vindt tevens van belang dat het nieuwe bestemmingsplan in artikel 1.44 als categorie 1 horeca aanmerkt: (discotheek, nachtclub, bar-dancing): een horecabedrijf dat tot hoofddoel heeft het verstrekken van dranken voor gebruik ter plaatse, waarbij het doen beluisteren van muziek en het gelegenheid geven tot dansen een wezenlijk onderdeel vormen.
Zonder nadere stellingname en motivering door verweerder is niet duidelijk waarom de dance-/housefeesten wel zouden passen binnen het nieuwe bestemmingsplan, zodat weigering van de exploitatievergunning wegens strijd met het bestemmingsplan in bezwaar niet meer aan de orde zou zijn.
9.
Gelet op al het voorgaande wijst de voorzieningenrechter het verzoek toe. Zij treft de voorlopige voorziening dat het bestreden besluit I is geschorst tot zes weken na bekendmaking van de beslissing op bezwaar, voor zover daarmee dance-/housefeesten worden toegestaan, en voor wat betreft de aan de vergunning verbonden openingstijden in die zin dat de openingstijd van vrijdag op zaterdag en van zaterdag op zondag, net als de overige dagen van de week, tot 1:00 uur zal zijn in plaats van tot 4:00 uur.
De voorwaarden die zijn verbonden aan de openingstijden voor de vrijdag- op zaterdagnacht en zaterdag- op zondagnacht tot 4:00 uur zijn door deze schorsing niet van toepassing. Het is aan verweerder om de voorwaarden eventueel aan te passen.
10.
Ter zitting heeft verzoekster aangegeven geluidsoverlast te ervaren van muziek in het café en basgeluiden van de grote zaal. De voorzieningenrechter ziet hierin geen aanleiding om de exploitatievergunning verdergaand te schorsen. Op grond van artikel 2.3.1.2, derde lid, van de APV kan verweerder de vergunning weigeren indien naar zijn oordeel moet worden aangenomen dat de woon- of leefsituatie in de omgeving van het horecabedrijf nadelig wordt beïnvloed. Zoals de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State eerder heeft overwogen in haar uitspraak van 26 juni 2006 ( ECLI:NL:RVS:2006:AY5028) is bij de beoordeling van deze weigeringsgrond het door de milieunormen toegelaten geluidniveau een gegeven; er zal van uit moeten worden gegaan dat men aan de gestelde milieunormen voldoet. Zo dat niet het geval zou zijn, zal immers gebruik moeten worden gemaakt van de aan de milieuwetgeving te ontlenen bevoegdheden teneinde schending van de normen te keren. Derde-partijen hebben bovendien een Rapport geluidsonderzoek zaal en café [naam 2] van 15 november 2013 overgelegd waaruit blijkt dat aan de milieunormen kan worden voldaan. De voorzieningenrechter ziet geen reden hieraan te twijfelen. Ten aanzien van de basgeluiden is de voorzieningenrechter van oordeel dat verzoekster geen objectieve gegevens heeft aangevoerd waaruit blijkt dat sprake is nadelige beïnvloeding van de woon- en leefsituatie. Dit neemt niet weg dat in de bezwaarprocedure de ter zitting aan de orde gestelde offerte van de MRA aan de gemeente Alkmaar ten aanzien van het basgeluid de aandacht van verweerder behoeft. Ter zitting kon verweerder geen nadere uitleg geven waarom een dergelijke offerte is gevraagd en waarom deze vervolgens niet is geaccepteerd.
11.
Verzoekster heeft voorts naar voren gebracht dat (kort gezegd) met name bij de dance-/housefeesten sprake is van storend gedrag van bezoekers in de wijk, onder meer veroorzaakt door het feit dat in de wijk wordt geparkeerd. Derde-partijen hebben ter zitting ontkend dat sprake is van overlast en toegelicht dat diverse maatregelen worden genomen om dit te voorkomen. Ter zitting heeft verweerder aangegeven nog geen onderzoek te hebben gedaan naar de problematiek rond het parkeren, maar toegezegd dat dit alsnog zal worden gedaan. Gelet op de uiteenlopende standpunten van verzoekster en de derde-partijen, bij gebreke van voldoende objectieve gegevens en gelet op het komende onderzoek ziet de voorzieningenrechter in de gestelde overlast geen aanleiding tot een verdergaande schorsing van de vergunning. Bij dit oordeel heeft de voorzieningenrechter in aanmerking genomen dat de toegewezen schorsing eventuele overlast kan beperken.
12.
Omdat de voorzieningenrechter het verzoek toewijst, bepaalt de voorzieningenrechter dat verweerder aan verzoekster het door haar betaalde griffierecht vergoedt.
13.
Er zijn geen voor vergoeding in aanmerking komende proceskosten.
Beslissing
De voorzieningenrechter:
- schorst het bestreden besluit I tot zes weken na bekendmaking van de beslissing op bezwaar en treft de voorlopige voorziening zoals hierboven onder rechtsoverweging 9 is opgenomen;
- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 160,00 aan verzoekster te vergoeden.
Deze uitspraak is gedaan door mr. B. Liefting-Voogd, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. A.S.T. Visser, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 11 februari 2014.
griffier							voorzieningenrechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.