ECLI:NL:GHAMS:2019:2811
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 			    : 200.218.968/01
zaak/rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/623533/KG ZA 17-143
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 30 juli 2019
inzake
Mr. J.A. Dullaart in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [X]
,
kantoorhoudend te Naaldwijk
appellant in de hoofdzaak,
eiser in het incident,
advocaat: mr. O. Heuverling te Naaldwijk,
tegen
1
Vereniging BUMA,
gevestigd te Amstelveen,
geïntimeerde in de hoofdzaak,
verweerster in het incident,
advocaat: mr. J.W.A. Meddens te Amsterdam,
2
Stichting ter exploitatie van Naburige Rechten
gevestigd te Hilversum,
geïntimeerde in de hoofdzaak,
verweerster in het incident,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [X] , de curator, Sena en Buma genoemd, en geïntimeerden in de hoofdzaak tezamen Buma c.s.
[X] is bij dagvaarding van 3 mei 2017 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam van 10 april 2017, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen [X] als eiser en Buma c.s.  als gedaagden.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- incidentele conclusie van eis in het hoger beroep, met producties;
- memorie van antwoord in het incident zijdens Vereniging Buma, met producties;
- akte uitlaten producties in het incident zijdens [X] , met producties;
- akte uitlaten producties in het incident zijdens Buma;
- antwoordconclusie in het incident zijdens Sena, met producties;
- akte uitlaten producties in het incident tevens houdende wijziging van eis
in het incident zijdens [X] , met productie;
- akte houdende uitlating eiswijziging in het incident zijdens Buma;
- akte uitlating wijziging eis in het incident zijdens Sena.
Omdat [X] sedert 21 maart 2018 in staat van faillissement verkeert zijn Buma c.s., na partijdebat daaromtrent, bij rolbeslissing d.d. 7 augustus 2018 in de gelegenheid gesteld de curator  in het geding te roepen. De curator heeft zich inmiddels gesteld, nadat hij eerst uitstel had gevraagd en had laten weten geen standpunt te kunnen innemen omdat het cassatieberoep tegen de faillietverklaring nog niet was afgerond.
Ten slotte heeft de rolraadsheer beslist dat arrest in het incident zal worden gewezen.
2
Beoordeling
In het incident
3.1
Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis in kort geding d.d. 24 mei 2016 is aan [X] en SCOEZH (een door [X] bestuurde vennootschap), kort samengevat, op straffe van dwangsommen verboden inbreuken te maken op de auteursrechten en naburige rechten van rechthebbenden die door Buma en Sena worden vertegenwoordigd. Dat vonnis is bij arrest van dit hof van 13 september 2016 bekrachtigd. Buma c.s. heeft bij deurwaardersexploot van 25 november 2016 aanspraak gemaakt op € 200.000 aan verbeurde dwangsommen en Buma heeft in het kader van de executie beslagen gelegd.
In eerste aanleg heeft [X] , kort samengevat, gevorderd de bij vonnis van 24 mei 2016 opgelegde dwangsommen en beslagen op te heffen. De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis d.d. 10 april 2017 de vorderingen afgewezen. Aan dat oordeel ligt ten grondslag dat het gaat om een vordering ex art. 611 d Rv. De juistheid van de hoofdveroordeling - het gebod tot het staken van het uitzenden van muziek zolang niet de vereiste betalingen aan Buma/Sena ten gunste van de rechthebbenden zijn gedaan - staat niet meer ter discussie. Er is onvoldoende aangevoerd om tot opheffing of aanpassing van de dwangsommen te komen. De voorzieningenrechter concludeert, uitgaande van hernieuwde inbreuken op het stakingsgebod, dat dwangsommen zijn verbeurd en dat voor opheffing van de beslagen geen aanleiding bestaat.
Tegen dat vonnis richt zich het hoger beroep in de hoofdzaak, dat kort gezegd strekt tot het alsnog toewijzen van de in eerste aanleg ingestelde vorderingen.
3.2
Bij incidentele vordering heeft [X] , na wijziging van eis, gevorderd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren tussenarrest:
primair: een voorlopig oordeel zal geven, inhoudende dat de aangezegde, mogelijk verbeurde, dwangsommen zijn verjaard als gevolg van de nietigheid van de stuitingsexploten, en de executoriale derdenbeslagen van Buma zal opheffen,
subsidiair: de uitvoerbaarheid van het vonnis van 24 mei 2016 en het vonnis van 10 april 2017 zal schorsen totdat in de hoofdzaak is beslist en de executoriale derdenbeslagen van Buma zal opheffen,
meer subsidiair: bij eindarrest in de hoofdzaak zal beslissen op het incident,
en voor alle drie de vorderingen: met aanhouding van de beslissing over de kosten, die buiten het bereik van art. 1019h Rv vallen.
3.3
Sena heeft aangevoerd dat de eerste primaire vordering, tot het geven van een voorlopig oordeel, neerkomt op een vordering tot het geven van een verklaring voor recht, hetgeen in een kort geding rechtens onmogelijk is. Voor het overige betreft het hier een materieel geschilpunt dat niet bij wege van incidentele vordering aan de orde gesteld kan worden. Inhoudelijk stelt Sena dat de dwangsommen niet zijn verjaard omdat deugdelijk is gestuit.
De subsidiaire vordering ex art. 351 Rv is te laat ingesteld. De oorspronkelijke vordering - voor de eiswijziging - zag hierop niet. Voor zover het gaat om het vonnis van 24 mei 2016 is het hoger beroep niet tegen dat vonnis ingesteld en kan van toepassing van art. 351 Rv reeds om die reden geen sprake zijn.
Inhoudelijk is een dergelijke vordering louter toewijsbaar als tenuitvoerlegging misbruik van executiebevoegdheid oplevert. Daaromtrent heeft [X] niets gesteld en daarvan is ook geen sprake.
De vorderingen aangaande de beslagen regarderen Sena niet, nu de beslagen door Buma zijn gelegd, maar Sena meent dat [X] in die vorderingen niet ontvangen kan worden nu executiegeschillen ex art. 438 Rv bij de rechtbank moeten worden aangebracht.
3.4
Buma heeft gevraagd de laatste akte, waarbij de eis is gewijzigd, te weigeren en zich verzet tegen toewijzing van de gewijzigde incidentele eis, met verwijzing naar hetgeen zij eerder, voor eiswijziging, had aangevoerd.
3.5
Nu de rolraadsheer de akte eiswijziging heeft toegelaten en de goede procesorde ook niet in de weg staat aan het wijzigen van de eis als zodanig wordt het verzoek die wijziging alsnog te weigeren afgewezen.
3.6
De primaire vordering is niet toewijsbaar voor zover die ziet op een voorlopig oordeel. De oordelen die in kort geding  worden gegeven zijn per definitie voorlopig, nu dat voortvloeit uit de wettelijke regeling. De hoofdzaak is een kort geding dat tot inzet heeft het verbeurd zijn van dwangsommen en gelegde beslagen, waarin het hof tot een voorlopig oordeel zal komen. Een incident kan niet worden aangewend om een daarop vooruitlopend voorlopig oordeel te verkrijgen.
Dat deze vordering niet toewijsbaar is leidt ertoe dat aan de subsidiaire vordering wordt toegekomen, te weten de schorsing van de uitvoerbaar bij voorraadverklaring, die tot hetzelfde resultaat zou kunnen leiden.
3.7
De vordering ex art. 351 Rv is evenmin toewijsbaar, wat betreft het vonnis van 24 mei 2016 reeds niet omdat dit appel niet tegen dat vonnis is ingesteld en wat betreft het vonnis van 10 april 2017 omdat geen inhoudelijke onderbouwing is gegeven. De stellingen omtrent verjaring en de stuiting daarvan kunnen niet als zodanig gelden. De enkele omstandigheid dat de executie plaatsvindt dan wel doorgaat terwijl bekend is dat [X] zich op het standpunt stelt dat de dwangsommen verjaard zijn is als zodanig geen misbruik van bevoegdheid.
3.8
Ook de (primaire en subsidiaire) vorderingen aangaande de beslagen zijn niet toewijsbaar. Voor zover deze zijn gebaseerd op art. 438 Rv is [X] daarin niet ontvankelijk omdat hij zich tot de rechtbank dient te wenden. Voor zover [X] daarmee, in lijn met zijn standpunt bij de voorzieningenrechter, heeft beoogd te betogen dat die beslagen ten onrechte zijn gelegd omdat de dwangsommen niet verbeurd zijn dan wel verjaard zijn is een beslissing hierover pas te nemen in verband met de beoordeling van de vordering in de hoofdzaak.
3.9
De meer subsidiaire vordering ontbeert zelfstandig belang. Wat betreft de kosten van het incident zal [X] bij eindarrest in de hoofdzaak in de kosten van het incident worden veroordeeld. Op de beslissing aangaande die kosten is art.1019h Rv inderdaad niet van toepassing.
in de hoofdzaak
3.10
De zaak moet in beginsel naar de rol worden verwezen voor memorie van antwoord in de hoofdzaak. Gelet op het inmiddels uitgesproken faillissement en de omstandigheid dat de curator de zaak heeft overgenomen acht het hof het echter, uit proceseconomische overwegingen, dienstig dat alle partijen zich bij gelijktijdige akte uitlaten over de consequenties die in deze zaak aan het bepaalde in art. 611 e lid 2 Rv dienen te worden verbonden en over de vraag in hoeverre, gelet op het faillissement, beslissingen over de beslagen nog noodzakelijk zijn.
4
Beslissing
Het hof:
in het incident
wijst de vordering af;
houdt de beslissing omtrent de kosten aan tot de beslissing in de hoofdzaak
in de hoofdzaak
verwijst de zaak naar de rol van 27 augustus 2019 voor uitlating, door alle partijen gelijktijdig, als bedoeld in rov. 3.10.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, E.E. van Tuyll van Serooskerken- Röell en M.P. van Achterberg, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 30 juli 2019.