ECLI:NL:GHSHE:2021:758
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF  ̓s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.282.909/01
arrest van 16 maart 2021
in de zaak van
[appellant] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellant in de hoofdzaak,
eiser in het incident,
verder: [appellant] ,
advocaat: mr. M.J. van Dam te Capelle aan den IJssel,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde in de hoofdzaak,
verweerster in het incident,
verder: [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. C.G. Huijsmans te Goes,
als vervolg op het arrest in het incident van dit hof van 3 november 2020 in het hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, onder zaaknummer/rolnummer C/02/374748 / KG ZA 20-399 tussen partijen gewezen vonnis in kort geding van 25 augustus 2020.
5
Het verdere verloop van het geding
Bij arrest van 3 november 2020 heeft het hof de vordering van [appellant] in het incident ex artikel 351 Rv afgewezen, de beslissing op de proceskosten in het incident aangehouden en de hoofdzaak naar de rol verwezen voor fourneren. Vervolgens heeft het hof uitspraak bepaald op heden.
6
De verdere beoordeling
6.1
De vaststelling van de feiten in het vonnis waarvan beroep onder 2. is niet bestreden, zodat het hof ook in hoger beroep hiervan uitgaat. Deze vaststelling luidt als volgt, met aanduiding van partijen als hiervoor vermeld, met een enkele aanpassing en met een door het hof aangebrachte letteraanduiding:
Partijen zijn op 26 november 1975 met elkaar gehuwd in gemeenschap van goederen. Bij beschikking van 20 mei 2019 van de rechtbank Zeeland-West-Brabant is tussen hen de echtscheiding uitgesproken, welke beschikking op 27 september 2019 is ingeschreven in de daartoe bestemde registers van de burgerlijke stand.
Bij voormelde beschikking, bekrachtigd bij beschikking van dit hof van 19 december 2019, is de wijze van verdeling van de huwelijksgemeenschap gelast, in die zin dat, voor zover thans van belang, de woning, staande en gelegen te [postcode] [plaats] , aan [adres] (hierna ook: de woning) dient te worden verkocht en dat met de opbrengst daarvan de hypotheekschuld zal worden afgelost (en de verkoopkosten zullen worden betaald).
In de echtscheidingsbeschikking van 20 mei 2019 is voorts bepaald dat het saldo van de lijfrenteverzekering bij ASR, [polisnummer] (op de einddatum, 10 mei 2018, belopend € 107.690,=, hierna ook: de ASR-polis), bij helfte tussen partijen dient te worden verdeeld (onderdeel 5.2 van het dictum van de beschikking van 20 mei 2019).
[appellant] heeft gedetineerd gezeten, maar woont vanuit zijn detentie in verband met een re-integratieproces sinds september 2019 weer in de woning. [geïntimeerde] was in 2018 al uit de woning vertrokken.
[geïntimeerde] is na het wijzen van de beschikking van 20 mei 2019 een kortgedingprocedure gestart tegen [appellant] om diens medewerking aan de verkoop van de woning af te dwingen. Omdat de beschikking van 20 mei 2019 niet uitvoerbaar bij voorraad is verklaard en [appellant] tegen deze beschikking inmiddels hoger beroep had ingesteld - gericht tegen de beslissing van de rechtbank dat de woning dient te worden verkocht -, heeft de voorzieningenrechter bij vonnis van 17 juli 2019 de vordering van [geïntimeerde] afgewezen.
[geïntimeerde] is na de uitspraak van het hof in hoger beroep een nieuwe kortgedingprocedure tegen [appellant] gestart. Bij vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 14 februari 2020 is [geïntimeerde] op de voet van artikel 3:174 BW gemachtigd om de woning zelfstandig te verkopen. Daarbij is [appellant] veroordeeld om zijn volledige medewerking te verlenen aan het toelaten van de makelaar met potentiële kopers tot de woning voor het bezichtigen van de woning, waarbij [appellant] zelf niet aanwezig zal zijn (onderdeel 5.4 van het dictum van het vonnis van 14 februari 2020) en om zijn medewerking te verlenen aan het maken van foto’s van de woning ten behoeve van een brochure en een internetadvertentie (onderdeel 5.6 van het dictum van voormeld vonnis). De veroordelingen zijn versterkt met een dwangsom van € 500,= voor iedere keer dat [appellant] weigert hieraan te voldoen, tot een maximum van € 20.000,= is bereikt.
In voormeld kortgedingvonnis van 14 februari 2020 heeft de voorzieningenrechter [geïntimeerde] gemachtigd om uit de ASR-polis een bedrag te laten overboeken, ter hoogte van de helft van het saldo van de polis waarop geen beslag rust, op het rekeningnummer van Nationale Nederlanden (onderdeel 5.8 van het dictum van het vonnis van 14 februari 2020).
De procedure in eerste aanleg
6.2
Bij dagvaarding van 27 juli 2020 heeft [geïntimeerde] het onderhavige kort geding tegen [appellant] aanhangig gemaakt. Hierin stelt [geïntimeerde] dat [appellant] de verkoop van de voormalige echtelijke woning frustreert, terwijl er achterstand is bij de betaling van de hypotheekrente. Vast staat dat de woning verkocht moet worden, en verdere vertraging daarbij brengt financiële risico’s mee. Om een spoedige verkoop van de woning mogelijk te maken is het noodzakelijk dat [appellant] de woning ontruimt. Op grond daarvan vorderde [geïntimeerde] in eerste aanleg in conventie, samengevat, veroordeling van [appellant] tot ontruiming van de woning binnen twee weken na betekening van het vonnis, kosten rechtens.
6.3
[appellant] heeft deze vordering bestreden. Volgens hem heeft hij alle medewerking aan de voorbereidingen voor de verkoop van de woning gegeven, maar leveren de maatregelen in verband met de coronacrisis belemmeringen op voor de voortgang daarvan. In reconventie vorderde [appellant] afgifte van een externe harde schijf en een kentekenbewijs en veroordeling van [geïntimeerde] tot het terugstorten van een bedrag van € 13.7070,= dat zij volgens hem teveel heeft laten uitbetalen uit de ASR-polis. [geïntimeerde] betwist dat laatste.
6.4
Op 11 augustus 2020 heeft de mondelinge behandeling van het kort geding plaatsgevonden. Daarbij heeft [geïntimeerde] de externe harde schijf en het kentekenbewijs aan [appellant] overhandigd, waarmee dit deel van de reconventionele vordering is afgewikkeld. Bij vonnis van 25 augustus 2020 heeft de voorzieningenrechter de vordering van [geïntimeerde] in conventie tot ontruiming van de woning toegewezen, uitvoerbaar bij voorraad, met een termijn van twee maanden na betekening van het vonnis. De reconventionele vorderingen van [appellant] zijn afgewezen. De proceskosten in conventie en in reconventie zijn tussen partijen gecompenseerd. Het meer of anders gevorderde is afgewezen.
De omvang van het hoger beroep
6.5
In zijn dagvaarding in hoger beroep heeft [appellant] bij incidentele vordering op grond van artikel 351 Rv gevorderd dat de uitvoerbaarheid bij voorraad die in het vonnis van 25 augustus 2020 is opgenomen zal worden geschorst totdat de woning aan een koper moet worden geleverd. Deze vordering is bij arrest van 3 november 2020 afgewezen met aanhouding van de beslissing op de proceskosten.
6.6
In de hoofdzaak heeft [appellant] tegen het vonnis van 25 augustus 2020 twee grieven aangevoerd. De eerste grief betreft de toewijzing van de vordering van Van de Zande in conventie. De tweede grief betreft de afwijzing van zijn reconventionele vordering inzake de ASR-polis. [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis en
in conventie tot afwijzing van de vordering van [geïntimeerde] , althans bepaling dat hij de woning niet behoeft te ontruimen totdat die aan een derde moet worden geleverd op grond van een koopovereenkomst;
in reconventie tot veroordeling van [geïntimeerde] tot terugstorting van een bedrag van € 13.191,50 aan ASR inzake [polisnummer] .
[geïntimeerde] heeft beide grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis, kosten rechtens.
De ontruiming van de woning
6.7
De voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat [appellant] weliswaar toezegt om mee te werken aan de voorbereidingen voor de verkoop van de woning, maar dat zijn handelen daar niet op wijst, terwijl het belang van [geïntimeerde] - zoals al in december 2019 door het hof is overwogen - is gelegen in de beëindiging van de onverdeeldheid van de woning (r.o. 5.3). De voorzieningenrechter heeft hierbij in aanmerking genomen dat een snelle verkoop van de woning is te verwachten zodra deze te koop is gezet, zodat [appellant] ook zonder gedwongen ontruiming de woning binnen afzienbare tijd zal moeten verlaten (r.o. 5.4).
6.8
In de toelichting op zijn eerste grief voert [appellant] aan dat hij op 6 augustus 2020 heeft meegewerkt aan het opnemen van de woning en het maken van foto’s door de makelaar, en dat hij heeft toegezegd ook verder zijn medewerking te zullen verlenen. In de periode van half februari tot eind juli 2020 was het vanwege de coronamaatregelen niet mogelijk om de verkoop voor te bereiden, ook al omdat hijzelf tot de risicogroep behoort. Bezichtigingen van woningen waren in deze periode niet verantwoord, aldus [appellant] . De voorzieningenrechter heeft een en ander volgens [appellant] onderschat. Verder stelt [appellant] dat hij heeft bewerkstelligd dat alle beslagen op de woning zijn doorgehaald en dat de belastingschuld is geminimaliseerd. Gezien de onderhoudstoestand van de woning betwijfelt [appellant] dat deze snel verkocht zal kunnen worden. In ieder geval heeft [geïntimeerde] volgens [appellant] geen belang bij zijn vertrek uit de woning, terwijl het voor hem van groot belang is dat hij er kan blijven wonen totdat de woning geleverd moet worden aan een koper; over andere woonruimte beschikt hij niet. Als hij de woning moet verlaten zal hij de lasten daarvan niet kunnen opbrengen, waarna de bank zal gaan executeren. Dat is voor beide partijen nadelig.
6.9
[geïntimeerde] heeft een en ander bestreden. Op 21 mei 2019, na ontvangst van de echtscheidingsbeschikking, heeft zij [appellant] een termijn van een week gegeven om een makelaar opdracht te geven voor de verkoop van de woning. Daar is geen gehoor aan gegeven. Bij de betaling van de hypotheekrente heeft [appellant] aanzienlijke achterstanden laten ontstaan. [appellant] diende op grond van het kortgedingvonnis van 14 februari 2020 zijn volledige medewerking aan de verkoop van de woning te verlenen en hij diende daarbij zelf niet aanwezig te zijn. Daaraan heeft hij zich niet gehouden. Ook tijdens coronamaatregelen is het mogelijk om voorbereidingen voor de verkoop van een woning te treffen en bezichtigingen te laten plaatsvinden, juist ook omdat [appellant] zelf hierbij niet aanwezig diende te zijn. [appellant] is er geruime tijd van op de hoogte dat hij de woning zal moeten verlaten, zodat hij ook voldoende gelegenheid heeft gehad om andere woonruimte te verkrijgen. De onderhoudstoestand van de woning brengt volgens [geïntimeerde] niet mee dat de verkoopbaarheid ervan in het gedrang komt. Voor executie door de bank is geen aanleiding, gelet op de overwaarde van de woning.
6.10
Het hof overweegt hierover het volgende. In de echtscheidingsbeschikking van 20 mei 2019 is opgenomen dat de woning verkocht diende te worden. Het tegen die beschikking ingestelde hoger beroep heeft hierin geen verandering gebracht, en bij kortgedingvonnis van 14 februari 2020 is de wijze waarop een en ander diende te gebeuren en hoe [appellant] daarbij diende te handelen nader vastgesteld. Het belang van [geïntimeerde] om niet nog langer in een onverdeeldheid te blijven maar een aanvang te kunnen maken met de verkoop van de woning is evident en overigens ook niet bestreden. [appellant] is er al geruime tijd van op de hoogte dat hij de woning zal moeten verlaten en hij had in die tijd voldoende gelegenheid zijn huisvesting te regelen. Wanneer hij dat heeft nagelaten, kan hij de gevolgen daarvan redelijkerwijze niet op [geïntimeerde] afwentelen. Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] voldoende aannemelijk gemaakt dat de aanwezigheid van [appellant] in de woning in de afgelopen periode een voorspoedige afwikkeling van de verkoop van de woning heeft belemmerd. Dat de omstandigheden waaronder het verkooptraject nu zal moeten plaatsvinden door de maatregelen rond het coronavirus en de risico’s daarvan anders zijn dan ten tijde van het kortgedingvonnis van 14 februari 2020, leidt niet tot een andere uitkomst van de belangenafweging. Met [geïntimeerde] is het hof van oordeel dat, voor zover de verkopend makelaar en eventueel geïnteresseerde kopers de woning moeten betreden, [appellant] de woning zonder risico enige tijd had kunnen (en moeten) verlaten, ook indien hij tot de risicogroepen behoort. De thans geldende maatregelen vergen enige onderlinge afstemming, maar vormen geen blokkade voor verkoopactiviteiten. Door [appellant] is dat in ieder geval niet voldoende aannemelijk gemaakt. In geval van daadwerkelijke verkoop van de woning zal met de datum van levering rekening kunnen worden gehouden met de maatregelen die op dat moment nog van kracht zijn in verband met het coronavirus.
6.11
Uit de hele gang van zaken - zoals opgenomen bij de feiten - blijkt dat [geïntimeerde] het verkooptraject al lang in gang had kunnen zetten wanneer [appellant] niet in de woning had verbleven. De overwegingen die het hof in het arrest in incident ten grondslag heeft gelegd aan de beslissing op de vordering tot schorsing van de executie van het kortgedingvonnis van 25augustus 2020 hebben ook in de hoofdzaak gelding. Deze luiden, voor zover hier van toepassing, als volgt:
“Daartoe overweegt het hof dat gelet op de diverse procedures die zijn gevoerd, het niet althans onvoldoende aannemelijk is dat [appellant] uit zichzelf medewerking zal verlenen aan een reële verkoop van de woning binnen redelijke termijn. Eerder is het tegendeel aannemelijk, namelijk dat hij een mogelijke verkoop zal belemmeren of in ieder geval zal vertragen. De stelling van [appellant] dat hij vreest voor een executoriale verkoop van de woning omdat hij niet de vaste lasten voor twee woningen kan voldoen, slaagt niet. [geïntimeerde] heeft gemotiveerd aangevoerd dat de woning op korte termijn in de verkoop gezet kan worden en naar verwachting snel verkocht zal zijn. Voorts zit er een overwaarde op de woning en bovendien stelt [geïntimeerde] dat zij - ter overbrugging van een periode waarin [appellant] de kosten van de woning niet betaalt - een persoonlijke lening kan aangaan waardoor de vrees van [appellant] voor een executieverkoop van de woning niet gerechtvaardigd lijkt te zijn. Het hof overweegt voorts dat [appellant] niet althans onvoldoende duidelijk en niet geconcretiseerd heeft gesteld dat hij geen andere woning kan kopen of huren dan wel anderszins niet in staat is om in onderdak te voorzien” (r.o. 3.8).
In de hoofdzaak heeft [appellant] ten aanzien van de gevorderde ontruiming verder geen feiten of omstandigheden aangevoerd die tot een ander oordeel over de positie van partijen leiden dan in het incident tot schorsing van de executie. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat de vorderingen in het incident en in de hoofdzaak in elkaars verlengde liggen.
6.12
Een en ander brengt het hof tot dezelfde slotsom als de voorzieningenrechter ten aanzien van de vordering van [geïntimeerde] in conventie, zodat grief I wordt verworpen.
De ASR-polis
6.13
[geïntimeerde] was door het vonnis van 14 februari 2020 gemachtigd om uit de ASR-polis een bedrag te laten overboeken, ter hoogte van de helft van het saldo van de polis waarop geen beslag rustte. Aan haar is evenwel uit de ASR-polis een bedrag overgeboekt ter hoogte van de helft van het gehele saldo van de polis. [appellant] vordert dat [geïntimeerde] het bedrag waarvoor geen machtiging bestond terugstort naar ASR. Dit verschil vloeit voort uit beslag dat ten laste van [appellant] op de ASR-polis is gelegd ter executie van dwangsommen die hij heeft verbeurd omdat hij niet heeft voldaan aan een tegen hem op 1 mei 2019 gewezen kortgedingvonnis. Bij dit vonnis is [appellant] veroordeeld tot het verwijderen van twee schepen die behoorden tot de inmiddels ontbonden huwelijksgemeenschap van partijen.
De voorzieningenrechter is ervan uitgegaan dat [geïntimeerde] op grond van de echtscheidingsbeschikking in beginsel recht heeft op het bedrag dat zij zonder machtiging heeft ontvangen, zodat het de vraag is of [appellant] belang heeft bij zijn vordering. Dat is naar het oordeel van de voorzieningenrechter alleen het geval als tot de (voorlopige) conclusie moet worden gekomen dat [geïntimeerde] mede draagplichtig is voor de schuld waarvoor het beslag is gelegd (r.o. 6.4). De voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat het bij de verbeurde dwangsommen niet gaat om een gemeenschapsschuld maar om een schuld van alleen [appellant] , welke schuld is ontstaan na de peildatum voor de ontbinding van de huwelijksgemeenschap, 4 mei 2018. De conclusie van de voorzieningenrechter is dat niet te verwachten is dat in een bodemprocedure zal worden geoordeeld dat de schuld waarvoor het beslag op het saldo van de ASR-polis is gelegd een gemeenschappelijke schuld is dan wel dat [geïntimeerde] daarvoor (mede) draagplichtig is geworden (r.o. 6.7).
6.14
In de toelichting op zijn tweede grief heeft [appellant] aangevoerd dat de machtiging in het kortgedingvonnis van 14 februari 2020 is beperkt tot het gedeelte waarop geen beslag ligt, omdat partijen van mening verschilden over onder meer de vraag wie voor de schuld waarvoor beslag is gelegd aansprakelijk en draagplichtig is en daarover naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet in het kort geding beslist kon worden. De kwestie waarvoor de dwangsommen zijn opgelegd dateert uit 2012, vóór de indiening van het echtscheidingsverzoek op 4 mei 2018. De schepen vielen in de gemeenschap, en de omstandigheid dat alleen [appellant] is gedagvaard betekent niet dat het alleen om een schuld van hem gaat. Bovendien wist [geïntimeerde] van de procedure maar heeft zij niets ondernomen, aldus [appellant] . Zelf kon hij het vanwege zijn detentie niet regelen.
6.15
[geïntimeerde] heeft een en ander bestreden. In de procedure waarin [appellant] bij verstekvonnis van 1 mei 2019 werd veroordeeld tot het verwijderen van de schepen, op verbeurte van een dwangsom, was zij geen partij. De daaruit voortvloeiende verplichtingen betroffen alleen [appellant] . Wanneer [appellant] na de ontbinding van de huwelijksgemeenschap wordt veroordeeld tot het uitvoeren van een bepaalde handeling op straffe van een dwangsom, kan die dwangsom niet in de gemeenschap vallen. Daaraan doet niet af dat de zaken waarop de dwangsom betrekking heeft wel in de gemeenschap vielen.
6.16
Het hof overweegt hierover het volgende. In de procedure die heeft geleid tot het kortgedingvonnis van 14 februari 2020 was de vraag aan de orde of [geïntimeerde] , kort gezegd, een machtiging kon verkrijgen voor het uitbetalen van de helft van het saldo van de ASR-polis en of daarbij rekening moest worden gehouden met het beslag dat op een deel van dat saldo rustte. Het lag daarbij op de weg van [geïntimeerde] om voldoende aannemelijk te maken dat dit niet het geval was. Dat is een andere vraag dan in de onderhavige procedure aan de orde is. In dit kort geding gaat het om een vordering van [appellant] tot terugstorting van een reeds aan [geïntimeerde] uitgekeerd bedrag. Hierbij is het aan [appellant] om voldoende aannemelijk te maken dat [geïntimeerde] geen rechten kan doen gelden op het bedrag van € 13.191,50 dat in de visie van [appellant] te veel aan [geïntimeerde] is uitgekeerd. Dat is door [appellant] naar het voorlopig oordeel van het hof onvoldoende aangetoond. Dat [geïntimeerde] uiteindelijk (mede) aansprakelijk zal blijken voor de dwangsommen die [appellant] heeft verbeurd is immers allerminst aannemelijk, nu de desbetreffende veroordeling dateert van na de ontbinding van de huwelijksgemeenschap. Hieraan doet niet af dat de schepen waarmee de dwangsomveroordeling verband houdt wel tot de huwelijksgemeenschap hebben behoord. Het voorgaande wordt bovendien niet anders als vast zou (komen te) staan dat [appellant] door toedoen van [geïntimeerde] niet van de dagvaarding en/of het verstekvonnis op de hoogte was. Dit alles betekent dat de vordering van [appellant] als onvoldoende onderbouwd voor afwijzing in aanmerking komt.
6.17
Afgezien daarvan geldt nog het volgende. De door [appellant] gevraagde voorziening strekt tot betaling van een geldsom, niet aan hemzelf maar wel in zijn belang aan ASR. In kort geding is een dergelijke vordering slechts toewijsbaar als het bestaan en de omvang van de vordering in voldoende mate aannemelijk zijn, terwijl uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is en het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, bij afweging van de belangen van partijen, aan toewijzing niet in de weg staat. Ook indien aan de overige vereisten voor toewijzing van de vordering in kort geding zou zijn voldaan, strandt deze vordering in ieder geval hierop dat [appellant] niet aannemelijk heeft gemaakt dat in dit geval uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is.
6.18
Een en ander brengt het hof ten aanzien van de vordering van [appellant] in reconventie tot dezelfde slotsom als de voorzieningenrechter, zodat grief II wordt verworpen.
Conclusie
6.19
Nu beide grieven zijn verworpen, dient het vonnis van 25 augustus 2020 te worden bekrachtigd. Gelet op de relatie die tussen partijen heeft bestaan en de aard van het geschil zal het hof de proceskosten in hoger beroep, zowel in het incident als in de hoofdzaak, tussen hen compenseren.
7
De uitspraak
Het hof:
in de hoofdzaak
bekrachtigt het vonnis van 25 augustus 2020, waarvan beroep;
in de hoofdzaak en in het incident
compenseert de proceskosten tussen partijen in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Dit arrest is gewezen door mrs. L.S. Frakes, T. van Malssen en B.A. Meulenbroek en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 16 maart 2021.
griffier						rolraadsheer