ECLI:NL:RBOVE:2021:733
Rechtbank OVE — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Almelo
zaaknummer / rolnummer: C/08/259901 / KG ZA 21-1
Vonnis in kort geding van 8 februari 2021
in de zaak van
[eiseres]
,
wonende te [woonplaats] ,
eiseres,
advocaat [NAAM]. D.P. Kant te Almelo,
tegen
de naamloze vennootschap
ING BANK N.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. T.J.P. Jager te Amsterdam.
Partijen zullen hierna [eiseres] en ING genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding met 48 producties,
de producties 49 tot en met 59 aan de zijde van [eiseres] ,
de producties 1 tot en met 56 aan de zijde van ING
de pleitnota van [eiseres] .
de pleitnota van ING
de mondelinge behandeling.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
Tussen partijen is sprake van een slepend conflict in welk kader al verschillende rechtszaken zijn gevoerd.
2.2.
Begin september 2002 zijn [eiseres] en haar in 2017 overleden echtgenoot (gezamenlijk hierna in mannelijk enkelvoud te noemen: [A c.s.] ) met ING een kredietovereenkomst aangegaan. Tot zekerheid verleende [A c.s.] aan ING een hypotheekrecht op zijn woning. In 2004 deed [A c.s.] bij monde van zijn advocaat [NAAM]kredietovereenkomst. In maart 2005 is [A c.s.] toegelaten tot de wettelijke schuldsaneringsregeling, die eindigde in juli 2007. Tussen partijen is geschil ontstaan over de verschuldigdheid van rente gedurende de looptijd van de schuldsanering. Correspondentie tussen partijen leidde niet tot een oplossing. ING zegde de executieveiling van de woning aan tegen 1 juli 2008. Een door [A c.s.] in kort geding gevraagd verbod werd niet toegewezen. [A c.s.] betaalde op 30 juni 2008 een bedrag van € 265.000,waarna de executieveiling geen doorgang vond.
2.3.
Inmiddels was [A c.s.] op 25 juni 2008 een bodemprocedure begonnen tegen ING op
grond van dwaling dan wel toerekenbare tekortkoming door ING in de nakoming van haar
zorgplicht jegens [A c.s.] . [A c.s.] verloor deze procedure in drie instanties. Vervolgens begon
[A c.s.] een nieuwe procedure, ditmaal op grond van onrechtmatige daad/wanprestatie van de
kant van ING. In die tweede procedure deed het hof uitspraak op 29 juli 2014 en
13 oktober 2015. [A c.s.] is bij arrest van de Hoge Raad van 29 april 2016 in zijn daartegen gerichte cassatieberoep niet-ontvankelijk verklaard.
2.4.
Vervolgens heeft [A c.s.] herroeping van de arresten van 29 juli 2014 en 13 oktober 2015 en heropening van het geding, alsmede schorsing van de tenuitvoerlegging van die arresten gevorderd.
2.5.
In het tussenarrest van 17 mei 2016 heeft het hof [A c.s.] ontvankelijk geacht in zijn
vordering tot herroeping. Bij tussenarrest van 2 augustus 2016 heeft het hof de vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging afgewezen.
2.6.
[A c.s.] vorderde herroeping op de grond dat ING 'vele malen in strijd met de waarheid en dit veelal geheel bewust onjuiste mededelingen heeft gedaan dan wel aperte
leugens heeft verkondigd, belangrijke relevante zaken opzettelijk heeft verzwegen, andere
kunstgrepen heeft begaan en [A c.s.] c.s. hebben beschuldigd van het schenden van de goede
procesorde, dit alles met het enige doel om het Hof te bewegen voor [A c.s.] c.s. negatieve
arresten te wijzen.' Het hof heeft de vordering aldus begrepen dat [A c.s.] herroeping wenste van de arresten van 29 juli 2014 en 13 oktober 2015 (betreffende de tweede bodemprocedure), maar niet van de uitspraken in de eerste bodemprocedure, het kort geding en het vonnis in eerste aanleg in de tweede bodemprocedure.
2.7.
Het hof heeft de vordering tot herroeping op 31 januari 2017 afgewezen. Daaraan heeft het hof ten grondslag gelegd dat [A c.s.] herroeping vorderde van een in kracht van gewijsde gegaan vonnis op grond van door ING beweerdelijk gepleegd bedrog. Het hof heeft - kort gezegd - geoordeeld dat het beweerdelijke bedrog geen herroepingsgrond kan vormen, nu dat reeds tijdens de procedure door [A c.s.] is ontdekt, en herroeping slechts mogelijk is indien ná de uitspraak blijkt van het bestaan van bedrog.
2.8.
In haar brief van 27 oktober 2018 heeft [eiseres] aan ING meegedeeld dat zij op grond van artikel 6:131 BW recht had op verrekening van haar in het arrest van
13 oktober 2015 als verjaard beoordeelde vorderingen met haar hypotheekschuld, uit hoofde van de thans bij ING uitstaande hypothecaire lening met het nummer V 102-102720. De verjaard geoordeelde vordering VI betrof een bedrag van € 28.133,15 vanwege alle door ING, volgens [eiseres] : ten onrechte, tijdens de schuldsanering van de rekening-courant van [A c.s.] afgeboekte bedragen, te vermeerderen met de wettelijke rente. Daarbij heeft [eiseres] ING verzocht het bedrag dat zij uit hoofde daarvan van ING tegoed had alvast in mindering te brengen op haar hypotheekschuld.
2.9.
ING heeft bij brief van 20 november 2018 gereageerd op de brief van 27 oktober 2018. ING heeft geantwoord dat er voor de vorderingen die [eiseres] meent te hebben op ING geen grondslag bestaat en dat de rechter "reeds verschillende malen in verschillende instanties" dat ook vastgesteld heeft. ING concludeert: "Aan uw verzoek om verrekening zullen wij dan ook niet tegemoet komen."
2.10.
Op 6 januari 2019 heeft [eiseres] aan ING een verrekeningsverklaring als bedoeld in artikel 6:127 BW gestuurd.
2.11.
Nadien is [eiseres] met de afdeling hypotheken van ING over haar verlangen om vorderingen te gaan verrekenen, gaan corresponderen. ING heeft onder meer in een e-mail van 6 september 2019 volhard in haar standpunt niet tot verrekening te zullen overgaan.
Daarbij heeft zij [eiseres] onder meer meegedeeld:
‘ING stelt zich op het standpunt dat zij separatist was in de schuldsaneringsregeling. (…) Dit betekent dat ING rente en kosten mag berekenen. (…) ING stelt derhalve dat zij geen bedrag aan u verschuldigd is.
(…)
Verder is het zo dat, indien er desondanks sprake zou zijn van onterecht berekende rente en kosten, wat ING uitdrukkelijk niet erkent, dat er door ING forse kosten zijn in het kader van de verschillende door u opgestarte procedures. (…) Indien er sprake zou zijn van onterecht berekende rente en kosten dan beroept ING zich op verrekening met de door ING gemaakte kosten. Ook om deze reden zal er geen betaling aan u plaatsvinden.
(…)
Mocht ondanks bovenstaande vast komen te staan dat er nog sprake is van een vordering uit hoofde van uw stellingen dan zal het uiteindelijk nimmer tot een daadwerkelijke betaling leiden. Er is immers sprake van een verjaarde vordering welke op zijn hoogst nog verrekend kan worden. ING is niet verplicht om tot uitbetaling over te gaan en zal dit ook niet doen Voor de volledigheid meld ik nogmaals dat ING betwist dat er sprake is van enige vordering van u op ING’.
2.12.
[eiseres] is op enig moment gestopt met het betalen van hypotheekrente.
ING heeft [eiseres] meerdere keren gewezen op het bestaan van een langdurige betalingsachterstand op haar hypothecaire verplichtingen en haar in de gelegenheid gesteld om de betalingsachterstand in te lopen. Omdat [eiseres] van die gelegenheid geen gebruik maakte heeft ING uiteindelijk besloten het onderpand van de hypothecaire lening, te weten de woning van [eiseres] aan [het adres] in [woonplaats] via een veiling te gelde te maken. [eiseres] heeft op het laatste moment de veilingverkoop weten te voorkomen door op 18 januari 2021 een deel van de achterstand te voldoen. ING heeft zich vervolgens bereid getoond om [eiseres] tot 1 juni 2021 de tijd te geven om de woning alsnog ondershands te verkopen.
3
Het geschil
3.1.
[eiseres] vordert  samengevat - bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, ING te veroordelen tot betaling van € 44.899,71, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 2 januari 2020 tot de dag der algehele voldoening. Voorts vordert [eiseres] ING te veroordelen in de (na)kosten van dit geding.
3.2.
[eiseres] stelt zich - samengevat - op het standpunt dat het hof in het arrest van 13 oktober 2015 weliswaar heeft geoordeeld dat de vordering van € 28.133,15 is verjaard, maar dat het hof daarbij stuitingsbrieven over het hoofd heeft gezien.
3.2.1.
Met een beroep op artikel 6:131 BW heeft [eiseres] bij brief van
27 oktober 2018 gesteld het recht te hebben de verjaarde vordering te verrekenen met de door haar aan ING verschuldigde hypotheekrente. De reactie van ING bij brief van
20 november 2018, waarin ING stelt dat er geen grondslag bestaat voor de vordering die [eiseres] stelt te hebben, tot welk oordeel de rechter volgens ING al in verschillende instanties is gekomen, wordt door [eiseres] als onjuist bestempeld. Zij wijst erop dat de vorderingen I tot en met VI, waarbij de laatste vordering ziet op de tijdens de schuldsanering betaalde hypotheekrente, door het hof niet inhoudelijk behandeld zijn, zodat de stelling van ING dat het al meerdere keren in rechte is vastgesteld dat er geen grondslag voor de door [eiseres] gevorderde en in haar visie onverschuldigd betaalde hypotheekrente, niet klopt.
3.2.2.
[eiseres] heeft dit alles bij ING onder de aandacht gebracht, in welk kader zij schriftelijk en telefonisch heeft gecommuniceerd, voornamelijk met de heer [X] , medewerker van het Specialistenteam Achterstanden van ING (hierna: [X] ), die haar heeft toegezegd dat de afdeling juridische zaken van ING alle door [eiseres] toegezonden informatie grondig zou onderzoeken. Tijdens een telefoongesprek dat op 9 augustus 2019 met [X] plaatsvond heeft ING zich, volgens [eiseres] , verregaand bereid getoond het betreffende bedrag aan haar te vergoeden. Als na bestudering van de door [eiseres] gestuurde informatie zou blijken dat zij gelijk heeft, zou ING volgens [eiseres] tot verrekening over gaan. [eiseres] stelt dat ING het vertrouwen heeft gewekt dat de door ING ten onrechte tijdens de schuldsanering berekende rente aan haar zal worden terugbetaald dan wel een deel verrekend zal worden met de vermeende achterstand in de hypotheekrentebetalingen.
3.2.3.
In de e-mail die [X] op 6 september 2019 namens ING stuurt laat ING weten dat [eiseres] geen vordering op ING heeft. Daarbij wijst [X] erop dat ING gerechtigd was om tijdens de schuldsaneringsperiode hypotheekrente in rekening te brengen, omdat ING separatist was in de schuldsaneringsregeling, zodat van onverschuldigde betaling van hypotheekrente door [A c.s.] geen sprake is geweest. [eiseres] betwist dat ING separatist was.
3.2.4.
[eiseres] is van mening dat vanwege de door haar uitgebrachte verrekeningsverklaring, waarop volgens haar door ING niet afdoende is gereageerd, de verbintenissen van [eiseres] tot betaling van  haar hypotheekschuld en de verbintenis van ING tot het betalen van een schadevergoeding aan [eiseres] tot hun gemeenschappelijk beloop teniet zijn gegaan.
3.3.
ING voert verweer. ING stelt - samengevat - dat de vordering van
[eiseres] al in de diverse gevoerde procedures aan de orde is geweest. In geen van die procedures is komen vast te staan dat [eiseres] een vordering op ING zou hebben. Uiteindelijk is in die zin beslist in een in kracht van gewijsde gegane einduitspraak. Het ne bis in idem beginsel staat er aan in de weg dat [eiseres] , anders dan via het instellen van een rechtsmiddel, tegenover dezelfde wederpartij een andersluidend oordeel krijgt over een vordering die een (nagenoeg) gelijke inhoud en strekking heeft als een vordering waarover al door een rechter is beslist. De vordering van [A c.s.] dient dan ook als ingesteld in strijd met de goede procesorde te worden afgewezen, aldus ING.
3.3.1.
Voor zover er in deze instantie toch inhoudelijk naar de zaak gekeken zou moeten worden, stelt ING dat de volgens [eiseres] ten onrechte door ING in de schuldsaneringsperiode doorbelasting hypotheekrente € 28.133,15 bedraagt, welk bedrag is opgelopen met wettelijke rente tot het thans gevorderde bedrag van € 44.899,71. Onder verwijzing naar een door haar opgestelde renteberekening stelt ING dat, ingeval er grond voor wettelijke rente zou bestaan, de rente maximaal € 11.708,08. ING betwist echter dat er wettelijke rente verschuldigd is. De vordering waar [eiseres] aanspraak op maakt, is niet alleen nooit vastgesteld; er is geen te betalen bedrag, geen verzuim en geen wettelijke rente verschuldigd. Daarnaast is haar vermeende vordering sowieso verjaard waardoor slechts een natuurlijke verbintenis zou bestaan waarover geen wettelijke rente kan lopen.
3.3.2.
Voorop staat volgens ING dat nooit in rechte dan wel anderszins is komen vast te staan dat tijdens de schuldsaneringsregeling door ING ten onrechte hypotheekrente is doorbelast. Door ING is dit altijd, en in alle procedures, betwist. Nu wordt daar door [eiseres] enkel tegenover gesteld dat er een (bijna) toezegging was dat ING ten onrechte hypotheekrente heeft geïnd en dat het daarmee gemoeide bedrag als onverschuldigd betaald aan [eiseres] zou worden terugbetaald. ING betwist echter dat er enige toezegging is gedaan. Dat blijkt ook uit de e-mail van ING van 6 september 2019. Nu ING niet erkent dat [eiseres] een vordering heeft, kan die vordering ook niet worden verrekend.  Niet alleen betwist ING dát [eiseres] een vordering heeft, zij betwist ook de hoogte van de door [eiseres] gestelde vordering. En als [eiseres] al een vordering zou hebben dan heeft ING nog vorderingen op [eiseres] openstaan die voor verrekening in aanmerking komen, zo stelt ING.
4
De beoordeling
Het beoordelingskader
4.1.
De voorzieningenrechter stelt vast dat gebleken is dat partijen over een weer vorderingen op elkaar stellen te hebben. Omdat ING geen reconventionele vordering heeft ingesteld, ligt in dit kort geding enkel ter beoordeling voor de geldvordering die [eiseres] op ING stelt te hebben.
4.2.
Met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom, is terughoudendheid op zijn plaats. De rechter zal daarbij niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar - kort gezegd - het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening.
4.3.
Nog daargelaten de vraag of [eiseres] een spoedeisend belang heeft bij haar vordering en nog daargelaten de belangenafweging ten aanzien van het restitutierisico, is de voorzieningenrechter van oordeel dat het bestaan van de vordering van [eiseres] niet voldoende aannemelijk is.
4.4.
Bij de toets of het bestaan en de omvang van de vordering voldoende aannemelijk is geworden, is van belang dat de vordering die [eiseres] op ING stelt te hebben, betrekking heeft op tijdens de schuldsaneringsperiode in haar visie onverschuldigd betaalde hypotheekrente ten bedrage van oorspronkelijk € 28.133,15. Vermeerderd met wettelijke rente is dit bedrag inmiddels is opgelopen tot € 44.899,71.
4.5.
De vraag of ING het door [eiseres] gevorderde bedrag verschuldigd is, laat zich niet op eenvoudige wijze beantwoorden. De standpunten van partijen in deze staan lijnrecht tegenover elkaar en beide partijen hebben hun standpunten uitgebreid gedocumenteerd. Niet alleen verschillen partijen erover van mening óf [eiseres] nog wel een vordering heeft, nadat het hof -zonder aan een inhoudelijke beoordeling van de vordering toe te komen- bij in kracht van gewijsde gegaan arrest heeft geoordeeld dat haar vordering is verjaard. Ook verschillen partijen erover van mening of ING heeft erkend dat [A c.s.] een vordering heeft en heeft toegezegd dat die door middel van betaling of verrekening aan haar zal worden voldaan. Partijen verschillen tevens van mening over het antwoord of de vraag of [eiseres] in dit kort geding of in een andere door haar te entameren rechtszaak die verjaarde vordering  nog aan de orde kan stellen. Ook als [eiseres] wel een vordering op ING zou hebben, wordt de omvang daarvan door ING gemotiveerd betwist, zowel waar het betreft de hoogte van de oorspronkelijke vordering als wat betreft de hoogte van de wettelijke rente. Over al deze geschilpunten kan de voorzieningenrechter in kort geding niet beslissen. In ieder geval kan voorshands niet worden geoordeeld dat de vordering van [eiseres] voldoende aannemelijk is om voor toewijzing in kort geding in aanmerking te komen. De vordering zal daarom worden afgewezen.
4.6.
[eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van ING worden begroot op:
- griffierecht	€ 	2.076,00
- salaris advocaat	€
1.016,00
Totaal	€ 	3.092,00
5
De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van ING tot op heden begroot op € 3.092,00,
5.3.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.E. Zweers en in het openbaar uitgesproken op
8 februari 2021.
type:
coll: