ECLI:NL:PHR:2020:805
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer
19/04540
Zitting
15 september 2020
CONCLUSIE
D.J.C. Aben
In de zaak
[verdachte] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1983,
hierna: de verdachte.
1. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, heeft bij arrest van 12 juni 2019 de verdachte wegens 1 “
feitelijke leiding geven aan het door een rechtspersoon begaan van oplichting, meermalen gepleegd
”, 2 “
feitelijke leiding geven aan het door een rechtspersoon begaan van bedrieglijke bankbreuk, meermalen gepleegd
”, 3 “
feitelijke leiding geven aan het door een rechtspersoon begaan van valsheid in geschrift, meermalen gepleegd
”, en 4 “
medeplegen van: van het plegen van witwassen een gewoonte maken
” veroordeeld tot een gevangenisstraf van zes jaar. Daarnaast heeft het hof de bijkomende straf tot openbaarmaking van de uitspraak gelast, de verdachte ontzet van het recht bepaalde beroepen uit te oefenen en een aantal in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerpen verbeurdverklaard. Tot slot heeft het hof de vorderingen van de benadeelde partijen, vertegenwoordigd door de [benadeelde] , gedeeltelijk toegewezen en de schadevergoedingsmaatregel opgelegd, bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door 365 dagen hechtenis, een en ander nader zoals in het arrest (en de daaraan gehechte lijst) is vermeld.
2. Er bestaat samenhang met de zaken 18/03050 en 19/04538. In deze zaken zal ik vandaag ook concluderen.
3. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. Mrs. R.J. Baumgardt, P. van Dongen en S. van den Akker, allen advocaat [NAAM], hebben zes middelen van cassatie voorgesteld.
4. Namens de benadeelde partij [benadeelde] heeft mr. J.W.P.M. van der Velden, advocaat [NAAM], een verweerschrift ingediend waarin wordt gereageerd op het zesde cassatiemiddel. Dit verweerschrift is op 25 juni 2020 bij de Hoge Raad binnengekomen.
5. Het
eerste middel
klaagt dat het verdedigingsrecht van de verdachte is geschonden, doordat de voorzitter op de terechtzitting van 23 mei 2018 de advocaat-generaal bij het hof de gelegenheid heeft gegeven iets naar voren te brengen naar aanleiding van het op voorhand toegewezen aanhoudingsverzoek, terwijl de verdachte en zijn raadsvrouw op die zitting niet aanwezig waren.
6. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 23 mei 2018 houdt het volgende in:
“
De verdachte genaamd:
[verdachte] ,
(…)
is niet verschenen.
De raadsvrouw van verdachte, mr. M.M.A.J. Goris, advocate te Rotterdam, is eveneens niet verschenen.
(…)
De voorzitter deelt mede de inhoud van een van de raadsvrouw van verdachte ontvangen e-mail van 14 mei 2018 met de daarbij gevoegde bijlagen, waarin de raadsvrouw heeft verzocht om aanhouding van de behandeling van de zaak. Voorts deelt de voorzitter mede dat het hof het aanhoudingsverzoek van de raadsvrouw reeds op voorhand heeft toegewezen, mede gezien het al eerder toewijzen van het verzoek om aanhouding in de zaak van de medeverdachte [medeverdachte 1] wegens ziekte van diens raadsman.
De voorzitter deelt mede dat de advocaat-generaal, mede naar aanleiding van voornoemde e-mail van 14 mei 2018, iets naar voren wenst te brengen.
De advocaat-generaal merkt op:
De zaak is inderdaad op voorhand aangehouden en dat heb ik ook medegedeeld aan de FIOD. Gisteren ontving ik een e-mail van [verbalisant] van de FIOD, welke e-mail ik aan u wil voorlezen. Ik verzoek u deze e-mail aan het proces-verbaal van de terechtzitting in de zaak van verdachte te hechten. In de e-mail staat onder meer het volgende:
“In overleg met mijn projectleider [betrokkene 1] wil ik u het volgende laten weten. Vorige week vernam ik via [betrokkene 1] dat het hof heeft ingestemd met het aanhouden van het hoger beroep van de zaak van [verdachte] , vanwege het feit dat hij weer in een verslavingskliniek was opgenomen.
Afgelopen zondag, op 20 mei 2018, ben ik op het festival “Lepeltje Lepeltje” in de stad [plaats] , [verdachte] tegen het lijf gelopen. Ik ken [verdachte] van het onderzoek [A] waar ik aan heb gewerkt, en van de zittingen die ik heb bijgewoond.
Wij herkenden elkaar en hebben elkaar gegroet. Hij was in aanwezigheid van een vrouw die ik niet herkende. Hij maakte op mij geen verslaafde indruk.”
De advocaat-generaal overlegt een kopie van de zojuist voorgelezen e-mail van 22 mei 2018 aan het hof, welke aan dit proces-verbaal is gehecht.
De voorzitter onderbreekt het onderzoek voor een korte pauze.
De voorzitter hervat het onderzoek.
De voorzitter verzoekt de advocaat-generaal om een aanvullend proces-verbaal te laten opmaken door verbalisant [verbalisant] over het aantreffen van verdachte op het festival “Lepeltje Lepeltje” op 20 mei 2018 te [plaats] . Voorts vraagt de voorzitter aan de advocaat-generaal of zij aan hetgeen er in voornoemde e-mail is vermeld, consequenties verbindt met betrekking tot de geschorste voorlopige hechtenis van verdachte.
De advocaat-generaal merkt op:
Ik zal aan de [verbalisant] vragen om een aanvullend proces-verbaal op te maken.
Bij mijn weten is op 11 januari 2017 de voorlopige hechtenis van verdachte geschorst, hangende het onderzoek. Toen ik het verzoek zag van de raadsvrouw om de behandeling van de zaak vandaag aan te houden, deed dat al enigszins mijn wenkbrauwen fronsen. Verdachte heeft eerder in dit proces aangegeven opgenomen te zijn in een verslavingskliniek. In dat kader zou je kunnen stellen “ik geef hem het voordeel van de twijfel”. Maar als ik dan gewoon merk en hoor dat verdachte zich vrolijk en vrij op een festival bevindt met iemand anders, dan kan ik mij niet aan de indruk onttrekken dat verdachte de kluit belazert en ons hier allemaal voor joker zet. De zaak tegen verdachte had vandaag inhoudelijk kunnen worden behandeld.
Gelet op het gegeven dat verdachte zich hiermee naar mijn mening niet houdt aan de schorsingsvoorwaarden die zijn opgelegd, stel ik mij op het standpunt dat de schorsing van de voorlopige hechtenis van verdachte zou moeten worden opgeheven. Ik verzoek u dan ook om opheffing van de schorsing van de voorlopige hechtenis.
De voorzitter onderbreekt het onderzoek om te beraadslagen over het verzoek van de advocaat-generaal tot opheffing van de schorsing van de voorlopige hechtenis.
Na hervatting van het onderzoek deelt de voorzitter mee dat het hof de beslissing met betrekking tot het verzoek tot opheffing van de schorsing van de voorlopige hechtenis voor bepaalde tijd zal aanhouden tot de terechtzitting van 6 juni 2018 om 12.00 uur, om de verdachte en de verdediging dan in de gelegenheid te stellen te reageren op voornoemd verzoek van de advocaat-generaal.
”
7. Tijdens de terechtzitting van 6 juni 2019 is het hof op deze kwestie inderdaad teruggekomen. De verdachte en zijn raadsvrouw waren bij deze zitting wel aanwezig. Het proces-verbaal van die zitting houdt het volgende in:
“
De voorzitter deelt mede:
De behandeling van deze zaak is op de zitting van 23 mei 2018 aangehouden omdat de advocaat-generaal heeft verzocht om opheffing van de schorsing van de voorlopige hechtenis.
Op de terechtzitting van 23 mei 2018 is verdachte niet verschenen omdat het hof op voorhand had ingestemd met het verzoek van de raadsvrouw van 14 mei 2018 tot een aanhouding van de behandeling van de zaak omdat verdachte was opgenomen in een afkickkliniek/safehouse en daarom niet in staat was om ter terechtzitting aanwezig te zijn. De reden ter onderbouwing van het verzoek tot aanhouding is geweest dat de gezondheid van verdachte hard achteruit ging in verband met een terugval in zijn cocaïneverslaving.
Het hof heeft toen op voorhand ingestemd met het verzoek tot aanhouding omdat de raadsman van een van de twee andere hoofdverdachten ( [medeverdachte 1] ) om gezondheidsredenen niet ter zitting kon verschijnen en de raadsvrouw van de andere hoofdverdachte ( [medeverdachte 2] ) te kennen had gegeven dat die verdachte - in tegenstelling tot [medeverdachte 1] en verdachte [verdachte] - de feiten bekende en alleen met betrekking tot de strafmaat nog verweer wilde voeren, zodat die laatste zaak ook afzonderlijk zonder inhoudelijke behandeling van de feiten afgedaan kon worden.
De advocaat-generaal heeft op de zitting van 23 mei 2018 vervolgens medegedeeld dat een medewerker van de FIOD verdachte op 20 mei 2018 heeft aangetroffen op een festival te [plaats] .
De voorlopige hechtenis van verdachte is onder voorwaarden geschorst. Een van de voorwaarden was dat de verdachte zich niet aan nieuwe misdrijven schuldig zou maken. Door het kopen van drugs heeft hij deze voorwaarde overtreden. Ook heeft de verdachte zich niet gehouden aan de voorwaarde dat hij op een terechtzitting in persoon zal verschijnen.
De verdachte verklaart:
Ik ben al twaalf jaren verslaafd. Ik heb wel geleerd wat een verslaving is, maar ik heb nooit geleerd om een verslaving te hanteren. Ik heb twee beleggingsbedrijven op mijn naam gehad. De schuld en schaamte die ik de beleggers heb aangedaan hebben mijn leven onhanteerbaar gemaakt. Het voelt alsof de drugs voor mij hebben gekozen en niet andersom. Mijn leven is een grote leugen geweest en bestond vooral uit manipuleren. De dingen die in mijn leven zijn gebeurd, zijn het gevolg van mijn verslaving. Er is mij een nabehandeltraject geadviseerd. Dat traject volg ik in het Safehouse.
In het Safehouse volg ik een programma gebaseerd op openheid en eerlijkheid. Dat zijn voor mij nieuwe begrippen en hebben diepe indruk op mij gemaakt.
Ik heb van uw hof gehoord dat de behandeling van mijn zaak werd aangehouden. En nu word ik er mee geconfronteerd dat een FIOD-inspecteur mij heeft gezien op een festival tijdens een begeleid verlof. Ik was op het festival onder begeleiding van mijn vriendin. Ook werd ik enkele dagen later in [plaats] weer geconfronteerd met een FIOD-inspecteur.
Ik heb het gevoel door de FIOD in de gaten te worden gehouden.
Mijn vriendin heeft een bedrijf in [plaats] , ze voelt zich niet meer veilig en is bang dat haar bedrijfsnaam in de pers komt. Ze is nu mijn vriendin niet meer.
Ik kan mijn verslaving alleen niet aan. Ik ben binnen drie dagen teruggevallen op mijn oude niveau van gebruik.
Ik wil in de terechtzitting een nieuw licht werpen op mijn rol in [A] . Ik schaam mij over mijn rol. Dat was een reden om te gaan gebruiken. Mijn gebruik betaalde ik uit mijn baan, ik heb tegen mijn werkgever gelogen om een voorschot te krijgen. Ik geef nu geen € 7.500 uit aan drugs per maand zoals vroeger. Ik gebruik nu niet dagelijks meer. Ik heb al mijn geld dat ik verdiende aan drugs uitgegeven. Ook heb ik allerlei dingen die ik bezat, verkocht om aan geld voor drugs te komen.
De oudste raadsheer vraagt mij waarom ik wel naar een festival kan gaan en niet ter terechtzitting kan verschijnen. In mijn beleving hoefde ik niet op de zitting te komen.
Ik ben niet speciaal voor het festival naar [plaats] gegaan. Ik ben naar [plaats] gegaan omdat mijn vriendin daar woont. Het festival was op 500 meter van het bedrijf van haar.
Ik kon niet naar de zitting komen omdat een kenmerk van mijn verslaving is dat ik hier een mooi verhaal kom vertellen. Dat wil ik niet meer. Ik wil op de terechtzitting een nieuw licht werpen op mijn rol in [A] .
Dat ik het risico loop weer gedetineerd te raken, zou ik heel erg vinden. In detentie bestaat de mogelijkheid dat ik terugval op meer gevaarlijke middelen.
Ik mocht de eerste week het Safehouse nog niet verlaten. Ik mocht alleen naar meetings. Het weekend daarop mocht ik het Safehouse alleen verlaten onder strenge voorwaarden.
U houdt mij voor dat ik op 9 mei maar het Safehouse ben gegaan en dat ik op 20 mei naar het festival ben gegaan. Dan moet het dus de eerst twee weken zijn geweest dat ik het Safehouse niet mocht verlaten.
De raadsvrouw merkt op:
Het was 20 mei de eerste dag dat hij onder strikte voorwaarden weg mocht.
Een zitting is echter iets heel anders voor hem. Dat is een hele dag vol spanning.
De oudste raadsheer merkt op:
Dan blijft het toch de vraag waarom hij wel daarvoor het Safehouse mocht verlaten en hij niet naar de zitting kon komen.
De raadsvrouw vraagt:
Is het hof in het bezit van de brief van [betrokkene 2] van het Safehouse van 15 mei 2018. Die brief dient ter onderbouwing van het verzoek tot aanhouding van de behandeling ter terechtzitting op 23 mei 2018.
De voorzitter merkt op dat het hof deze brief niet heeft ontvangen.
De raadsvrouw legt hierop de brief aan de voorzitter over. (Deze brief is als bijlage aan dit proces-verbaal gehecht.)
De voorzitter leest hierop de inhoud van de brief voor.
De voorzitter merkt vervolgens op:
Het blijft nog steeds de vraag waarom de verdachte wel op het festival kon komen en niet op de terechtzitting.
De verdachte merkt op:
Ik heb de situatie verkeerd ingeschat. Ik wil een nieuw licht werpen op [A] maar ben daar nu nog niet toe in staat. Ik wil een eerlijk verhaal gaan presenteren.
De voorzitter merkt op:
De behandeling van deze zaak is bij tussenarrest van 25 januari 2017 aangehouden en uw voorlopige hechtenis is bij beslissing van 12 januari 2017 geschorst om u in de gelegenheid te stellen om na een nader onderzoek in de administratie - dat alleen u kon doen - stukken in deze zaak over te leggen. Het hof heeft tot de zitting van 23 mei 2018 nog geen enkel stuk van u gezien.
De raadsvrouw merkt op:
Mijn cliënt en ik hebben veel tijd besteed aan het doorwerken van de administratie. Ook hebben we bezoeken gebracht aan de curator.
De voorzitter merkt op:
Er zouden stukken worden overgelegd die een ander licht zouden werpen op de zaak. Het hof heeft nog niets ontvangen. Ook zitten er mensen in de zaal die zich als benadeelde partij hebben gesteld. Ze kennen het verhaal van de schorsing en de reden daarvoor en horen nu ook dat er nog geen bal van terecht is gekomen. Vervolgens komt er voor de inhoudelijke behandeling van de zaak een verzoek om aanhouding omdat de verdachte door een opname in een afkickkliniek/safehouse niet in staat is om ter terechtzitting te komen. Vervolgens gaat de verdachte wel naar een festival maar neemt niet de moeite om op de zitting te komen.
De verdachte verklaart:
U mag procesinhoudelijk nog weinig van mij geloven. De waarheid te kunnen vertellen is nog een hele worsteling. De waarheid is dat ik mij een soort god voelde en dacht dat het niet nodig was om mij op het proces voor te bereiden.
De oudste raadsheer vraagt de raadsvrouw of er nog stukken in deze zaak worden overgelegd.
De raadsvrouw merkt op:
Ik kan u vertellen dat de verdediging mogelijk nog stukken gaat inbrengen. Ik kan daar verder geen mededeling over doen.
De voorzitter merkt op:
Een strafproces moet binnen een redelijke termijn zijn afgerond. De benadeelde partijen zitten al jarenlang te wachten op de uitkomst in deze zaak. Na anderhalf jaar wachten, moet het hof constateren dat dit het gevolg is. Het hof begint daardoor wel wat geïrriteerd te raken.
Op vragen van de advocaat-generaal antwoordt de verdachte:
Er zijn geen vaste tijden voor het weekendverlof. Doorgaans is dit van vrijdag tot zondag.
De vorige keer was vanaf het donderdag omdat de aftercare ook in [plaats] zit. Nu ik geen vriendin meer heb, heeft een weekendverlof ook geen zin meer.
Het hof geeft de advocaat-generaal de gelegenheid om haar visie op de zaak te geven. Zij merkt hierbij op:
Twee weken geleden stonden we hier ook en toen heb ik de e-mail die ik had ontvangen van de FIOD voorgelezen. Ik heb toen verzocht om het geschorste bevel voorlopige hechtenis op te heffen. Dat omdat verdachte schorsingsvoorwaarden had overtreden maar ook omdat ik mij door hem in mijn hemd gezet voelde.
De verdachte heeft het gevoel dat hij door de FIOD in de gaten wordt gehouden. Ik wil er op wijzen dat verdachte iedere keer dat hij door de FIOD is aangetroffen dit gebeurde door medewerkers in hun vrije tijd. Er is zeker geen stelselmatige observatie van de verdachte.
Ik persisteer bij het verzoek om de schorsing van de voorlopige hechtenis op te heffen. Ook verzoek ik om een bevel gevangenhouding.
De raadsvrouw merkt op:
Ik begrijp de argumenten om de schorsing op te heffen niet. Ik heb nadat ik gehoord had dat het hof instemde met de aanhouding van de behandeling niet aan mijn cliënt gezegd dat hij zich moest melden op de zitting van 23 mei. Het is van belang dat mijn cliënt de behandeling voor zijn verslaving kan doorlopen. Hij is nu nog onvoldoende in staat om verweer te voeren. Daarom is ook het verzoek tot aanhouding gedaan en door uw hof toegewezen. De voorzitter houdt mij voor dat als ik had medegedeeld dat mijn cliënt naar een festival zou gaan, het verzoek tot aanhouding zeker niet was toegewezen. Ik hoor nu pas voor het eerst dat het verzoek tot aanhouding mede werd toegewezen omdat ook een ander verzoek van een medeverdachte tot aanhouding van de behandeling is toegewezen.
Cliënt heeft altijd de aan de schorsing gestelde voorwaarden nageleefd. Hij heeft zich vrijwillig bij de verslavingskliniek gemeld en zit nu in de nazorgkliniek. Cliënt was op 23 mei 2018 nog onvoldoende in staat om verweer te voeren. Daarom heb ik om een aanhouding van de behandeling voor een periode van drie maanden verzocht.
De voorzitter houdt mij voor dat een behandeling van de zaak over drie maanden niet mogelijk is omdat het rooster van het hof al vol gepland is tot en met het eerste kwartaal van 2019.
Ik kan niet anders dan concluderen dat mijn cliënt de schorsingsvoorwaarden niet heeft overtreden. De schuld dat hij niet ter terechtzitting is verschenen, kunt u bij mij leggen en niet bij mijn cliënt. Dat mag u mij verwijten.
Cliënt heeft nog een enorme weg te gaan. Hij voelt zich veilig in het Safehouse.
Het hof onderbreekt de terechtzitting om zich over het verzoek van de advocaat-generaal tot opheffing van de schorsing van de voorlopige hechtenis te beraden.
Het hof hervat de zitting. De voorzitter deelt mede dat hof de schorsing van de voorlopige hechtenis opheft.
De voorzitter deelt hierbij mede:
Het hof is na onderzoek gebleken dat verdachte bij beslissing van 11 januari 2017 is geschorst uit voorlopige hechtenis naar aanleiding van het verzoek om nader onderzoek te kunnen doen van " [A] " ten einde te beoordelen of alle relevant stukken zijn aangeleverd en om vast te stelen of er delen van het AFAS klantensysteem ontbreken. De hulp van verdachte bij het doornemen van die administratie zou onontbeerlijk zijn, want dit klantensysteem zou zeer gespecialiseerde software betreffen die alleen te gebruiken is als er een cursus is gevolgd. Vanuit detentie zou die hulp van verdachte niet te realiseren zijn.
Deze grond voor de schorsing van de voorlopige hechtenis is blijkens hetgeen ter zitting aan de orde is geweest niet meer aanwezig.
Het verzoek van 14 mei 2018 tot aanhouding van de feitelijke behandeling van de zaak op 23 mei 2018 is, naar thans is gebleken, onvoldoende medisch onderbouwd. Bij het hof was naar aanleiding van dit verzoek de indruk gewekt dat verdachte het Safehouse niet mocht verlaten, terwijl uit het proces-verbaal van de FIOD van 23 mei 2018 is gebleken dat verdachte zich in [plaats] bevond op een festival.
Het hof:
- heft op de schorsing van de voorlopige hechtenis;
- beveelt de verdere tenuitvoerlegging van het bevel tot gevangenhouding van verdachte;
- bepaalt dat de voorlopige hechtenis zal worden ondergaan in het huis van bewaring of andere wettige plaats van detentie in Nederland.
De beslissing schorsing van de voorlopige hechtenis is afzonderlijk geminuteerd.
De verdachte is vervolgens door de parketpolitie meegenomen
.”
8. Het middel keert zich tegen de gang van zaken ter terechtzitting van 23 mei 2018. Voorafgaand aan die zitting heeft de verdediging op 14 mei 2018 per mail en op de voet van artikel 280 Sv in verbinding met artikel 328 Sv een verzoek gedaan tot aanhouding van de zaak. Het hof heeft dat verzoek volgens het hierboven weergegeven proces-verbaal van de terechtzitting van 23 mei 2018 “
op voorhand
” toegewezen.
9. Rechtens geldt overigens dat de uiteindelijke beslissing op een schriftelijk aanhoudingsverzoek steeds op de (eerstvolgende) terechtzitting moet worden genomen en in het proces-verbaal van die terechtzitting moet worden vastgelegd.
De mededelingen van de voorzitter van het hof ter terechtzitting van 23 mei 2018 vallen naar mijn inzicht zo te verstaan dat het hof de definitieve beslissing op het aanhoudingsverzoek inderdaad op die terechtzitting heeft genomen en heeft vastgelegd in het proces-verbaal daarvan. Daarover wordt in cassatie op zichzelf niet geklaagd. Het hof heeft de behandeling van de zaak op 23 mei 2018 ook inderdaad aangehouden, maar – en dáár ligt het pijnpunt van de stellers van het middel – niet dan nadat de voorzitter de advocaat-generaal bij het hof heeft toegestaan om ‘iets’ naar voren te brengen in verband met dat aanhoudingsverzoek. Dat ‘iets’ betrof een mail waarin een medewerker van de FIOD die betrokken was bij het voorbereidend onderzoek te kennen gaf de verdachte tegen het lijf te zijn gelopen op een festival in Arnhem op 20 mei 2018. De advocaat-generaal, en kennelijk ook het hof, leefden evenwel in de veronderstelling dat om aanhouding van de zaak was verzocht op de grond dat de verdachte in een verslavingskliniek was opgenomen. Vervolgens is tijdens die zitting na een vraag van de voorzitter besproken of de advocaat-generaal hieraan consequenties wilde verbinden in verband met de schorsing van de voorlopige hechtenis. De advocaat-generaal verzocht daarbij inderdaad om opheffing van de schorsing van de voorlopige hechtenis. Het besluit daarover heeft het hof uitgesteld tot de zitting van 6 juni 2018 om de verdediging in de gelegenheid te stellen te reageren op het verzoek tot opheffing van de schorsing van de voorlopige hechtenis.
10. Indien het middel zo moet worden lezen dat het beoogt te klagen over een schending van het aanwezigheidsrecht, zal de klacht evenwel niet kunnen slagen wegens gebrek aan belang. Het hof heeft in het bestreden arrest van 12 juni 2019 inderdaad te kennen gegeven dat het arrest onder meer is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting op 23 mei 2018. Daarbij waren de verdachte en zijn raadsvrouw niet aanwezig in verband met het al op voorhand toegewezen aanhoudingsverzoek. Toch is hun inhoudelijk niks onthouden. Het hof heeft de beslissing op de vordering tot opheffing van de schorsing van de voorlopige hechtenis uitgesteld tot een moment waarop de verdediging zich erover heeft kunnen uitlaten en heeft die beslissing pas genomen nadat daarover ter terechtzitting van 6 juni 2018 met de verdachte en de raadsvrouw uitvoerig is gedebatteerd.
11. In zoverre is er materieel geen verschil met de situatie waarin een procespartij die aan de zittingsrechter een beslissing wil ontlokken, daartoe
buiten zitting
, schriftelijk aan de zittingsrechter bepaalde informatie doet toekomen. Zolang ook de andere procespartij tijdig
komt te beschikken over dezelfde informatie en, alvorens de rechter daarop beslist, deze informatie op de eerstvolgende terechtzitting in aanwezigheid van beide procespartijen aan de orde wordt gesteld, vermag ik zonder nadere specificatie niet in te zien welk beginsel van een behoorlijke procesorde of welk ‘kernbeginsel’ van een eerlijk proces zou zijn geschonden.
12. Dit middel kan niet tot cassatie leiden.
13. Het
tweede middel
klaagt dat het hof het recht van de verdachte op berechting door een onpartijdig gerecht heeft geschonden door het wrakingsverzoek van 15 mei 2019 niet aan de wrakingskamer voor te leggen en de behandeling van de zaak voort te zetten.
14. De chronologische gang van zaken is als volgt. Op 11 oktober 2018 heeft de (voormalige) raadsvrouw van de verdachte per e-mail een wrakingsverzoek ingediend. Dit verzoek berustte op een tweetal (hier samengevatte) gronden.
(1) Op 11 juli 2018 heeft het hof in dezelfde zittingscombinatie arrest gewezen tegen de medeverdachte [medeverdachte 2] , waarbij het hof heeft geoordeeld dat hij de feiten heeft medegepleegd. De verdediging stelt dat “
het niet anders [kan] dan dat hier is bedoeld dat het medeplegen werd begaan door verzoeker en medeverdachte [medeverdachte 1]
”.
(2) In diezelfde zaak heeft het hof bovendien een voorschot genomen op de beslissing ten aanzien van de vorderingen van de benadeelde partijen omdat in die zaak deze vorderingen grotendeels ontvankelijk zijn verklaard en zijn toegewezen.
De (vrees voor) vooringenomenheid van het hof werd door de verdediging ook onderbouwd aan de hand van een ‘sfeertekening’, waarbij de gang van zaken op de terechtzitting van 23 mei 2018 is geschetst.
Die ‘tekening’ betreft hetgeen is beschreven in het eerste middel. De wrakingskamer heeft dit wrakingsverzoek op 5 december 2018 afgewezen.
15. Vervolgens heeft de verdediging
op 25 februari 2019 een brief aan de president van het hof gericht met het verzoek tot verschoning van de raadsheren die de zaak behandelden. De raadsheren hebben daarop besloten zich niet te verschonen.
16. Bij aanvang van de terechtzitting in hoger beroep op 15 mei 2019 deed de verdediging nogmaals een wrakingsverzoek, op uiteenlopende gronden. Omdat de (ter terechtzitting voorgedragen) pleitaantekeningen tamelijk uitvoering zijn, vat ik de gronden hieronder samen:
(i) het hof heeft tijdens die zitting van 23 mei 2018 in strijd gehandeld met artikel 12 RO door met de advocaat-generaal bij het hof overleg te hebben over de achtergrond van het aanhoudingsverzoek en de schorsing van de voorlopige hechtenis;
(ii) het hof heeft bij brief van 9 mei 2018 de tijd voor het pleidooi beperkt tot dertig minuten;
(iii) de voorzitter heeft op 6 juni 2018 opgemerkt dat “
het hof wel geïrriteerd [begint] te raken
” (opmerking D.A.: uit het proces-verbaal van de terechtzitting blijkt dat die irritatie klaarblijkelijk voortkomt uit de omstandigheid dat de voorlopige hechtenis is geschorst om de verdachte in staat te stellen stukken aan het dossier toe te voegen, maar dat de verdediging na anderhalf jaar nog geen stukken heeft overgelegd);
(iv) het hof is voorbijgegaan aan een brief van [betrokkene 3] (counselor bij Safehouse Point-O) d.d. 4 juni 2018, inhoudende dat de verdachte het Safehouse op 19 en 20 mei 2018 mocht verlaten onder strikte voorwaarden en dat hij een meeting heeft bezocht.
17. In het proces-verbaal van de terechtzitting van 15 mei 2019 is onder meer het volgende opgenomen:
“
De advocaat-generaal merkt op:
Door de raadsman wordt de suggestie gewekt dat er aangaande de voorlopige hechtenis overleg is geweest tussen het hof en de advocaat-generaal. Dat is niet het geval geweest. De email waarop gedoeld wordt, is de email waarin wordt aangekondigd dat de zaken van [verdachte] en [medeverdachte 1] op voorhand worden aangehouden. Bij [medeverdachte 1] ging het om ziekte van de toenmalige raadsman en bij [verdachte] om een opname in een afkickkliniek. Er was op 23 mei 2018 wel een zitting van medeverdachte [medeverdachte 2] . Ik heb van één van de leden van het onderzoeksteam van de FIOD het bericht gekregen dat men [verdachte] op 20 mei 2018 had gezien op een foodtruckfestival in [plaats] . En dat heb ik op de zitting medegedeeld. Dat was dus niet schimmig achteraf. Er is een proces-verbaal van die melding door de FIOD opgemaakt. Naar aanleiding van dat proces-verbaal is ook de zaak op 6 juni 2018 verder behandeld. Er is dus geen voorbespreking geweest. Op geen enkele wijze.
Ik heb op 6 juni 2018 aangegeven dat we om de tuin zijn geleid en heb daarom verzocht om opheffing van de schorsing. Eén van de redenen van de schorsing van de verdachte was om hem in de gelegenheid te stellen onderzoek te doen in het AFAS klantsysteem. Op 6 juni 2018 is aan de verdachte gevraagd of hij onderzoek had gedaan. Dat bleek niet het geval en dat was, als ik het mij goed herinner, uiteindelijk de reden dat de schorsing werd opgeheven.
De beperking in de duur van het pleiten voor de raadslieden. Die beperking geldt niet alleen voor hen maar ook voor mij. Ook ik mocht niet langer rekwireren dan uiteindelijk de raadslieden zouden pleiten. En dat is bij één van de getuigenverhoren bij de raadsheer-commissaris besproken. Ik zie dan ook geen strijd met artikel 6 EVRM.
Ten aanzien van de beslissingen in het arrest van [medeverdachte 2] . De Hoge Raad heeft duidelijk gemaakt dat een beslissing in een zaak van een medeverdachte geen reden voor wraking oplevert.
Mr. [NAAM]:
De advocaat-generaal is geen partij in het verzoek. Het hof wordt gevraagd om zich te verschonen. Niet het openbaar ministerie. Aan het feit dat het openbaar ministerie mee gegaan is in de schending van artikel 12 RO zullen we indien nodig nog terugkomen. Ik begrijp niet dat het openbaar ministerie dat zelf niet inziet. Dat mevrouw de advocaat-generaal akkoord gaat met 30 minuten requisitoir regardeert nog niet de verdediging. Als het openbaar ministerie akkoord gaat met de gang van zaken rond 12 RO regardeert dat de verdediging ook niet. Ik vraag u zich te verschonen.
Na onderbreking voor beraad door het hof, deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede:
Het verzoek tot verschonen van het hof is eerder gedaan bij brief aan de president van het hof van 25 februari 2019. De gronden in die brief komen nu ook weer naar voren. Het hof heeft naar aanleiding van de brief van 25 februari 2018 [ik begrijp: 2019, D.A.] aangeven dat het geen reden ziet om zich te verschonen van de behandeling van deze zaak. Het hof ziet geen aanleiding om vandaag een ander standpunt in te nemen.
Mr. [NAAM]:
Ik wil het verzoek tot wraking toelichten. Het protocol schrijft voor dat de wrakingskamer zal beoordelen of de wraking...
De voorzitter:
Ik heb er nog helemaal niets over gezegd en u begint over een protocol. Als u nu gaat zitten en mij laat uitpraten...
Mr. [NAAM]:
U kunt nu niet met deze zaak verder want u bent gewraakt. Het protocol zegt dat ik nu moet voordragen wat de gronden zijn voor de wraking en daarna is de wrakingskamer aan de orde.
De voorzitter:
En dat doen wij dus niet. Daar gaat u bij de Hoge Raad maar over klagen.
Mr. [NAAM]:
Ik vraag akte van het feit dat de voorzitter meent dat hij niet hoeft te handelen volgens het protocol.
De voorzitter:
Dat gaan we allemaal opschrijven in het proces-verbaal.
De beslissing van het hof over de wraking
.
Er is een wrakingsverzoek geweest in deze zaak op 11 oktober 2018. Dat verzoek is afgewezen. Daarna is er een brief van 25 februari 2019 gekomen waarin de raadsman de samenstelling verzoekt zich terug te trekken, zich te verschonen. De samenstelling heeft toen gezegd daar geen aanleiding toe te zien.
We hebben al aangegeven geen reden te zien om daar nu anders over te denken. Dat is de reden voor de raadsman om het hof te wraken. Daarover overwegen we het volgende:
Het verzoek is gebaseerd op feiten en omstandigheden die zich allemaal hebben voorgedaan voor 11 oktober 2018. Het verzoek is dus niet onverwijld en behoeft niet in behandeling te worden genomen, gezien de feiten en omstandigheden waarop het gebaseerd is en het tijdstip waarop het verzoek is gedaan. Het verzoek is te laat en behoeft niet in behandeling te worden genomen. Ik verwijs daarvoor naar artikel 513, lid 4, van het Wetboek van Strafvordering. Dat betekent dat het hof de behandeling van deze zaak niet zal onderbreken om het verzoek aan de wrakingskamer voor te leggen.
Mr. [NAAM]:
Dan wens ik toch op te merken dat de brief die ik schreef aan de president uit beleefdheid is gedaan om te voorkomen dat dit publiekelijk een probleem zou zijn. De beslissing van u neergelegd in de brief van de president is geen beslissing in de zin van Strafvordering. Dat is geen beslissing op de vraag of er schending is van artikel 12 RO. De wraking is gebaseerd op artikel 12 RO en die is er steeds geweest. We functioneren nu in een situatie waarin u wordt verondersteld artikel 12 RO te hebben geschonden. Het kan dus niet tardief zijn omdat op dit moment de situatie er is. En dus zal ik u opnieuw moeten wraken omdat u argumenten gebruikt die
a) geen hout snijden, maar
b) ook geen eind maken aan de ongewenste situatie van schending van artikel 12 RO. Dat schijnt u niet te begrijpen of te willen begrijpen. Het kan niet tardief zijn en ik wraak u opnieuw over het feit dat u niet bereid bent om naar behoren de wet toe te passen. En dat in het nadeel van mijn cliënt. En dan kunt u in uw hoog geachte positie wel zeggen: het is tardief, maar dat is het niet. En uw beroep op eerdere wrakingsbeslissingen is hier niet aan de orde want daar is niet gesteld dat artikel 12 RO is geschonden en dat doet u op dit moment nog. Als u zegt dat dat niet zo zou zijn, dan hanteert u een principe dat niet recht doet aan een eerlijk proces en van vooringenomenheid blijk geeft omdat u ontwijkt waarom het gaat.
Wij hebben als verdediging recht op een kamer die in die zin onafhankelijk is dat er geen schending zal zijn van artikel 12 RO of tot vaststaat dat artikel 12 RO geen grond voor wraking is. Om de enkele reden dat dat voor belang is voor cliënt, al was het maar omdat in cassatie dat zal worden beslist als de wrakingskamer de wraking zou afwijzen, heb ik de beslissing van de wrakingskamer nodig.
Een eerlijk proces vereist dat niet u beslist wat goed voor de cliënt is maar de verdediging. U schendt nu zijn belangen. U gaat gewoon door. Dat is een houding die die hof ook in talloze andere zaken al heeft ingenomen en nu weer doet. Maar nu schendt u artikel 12 RO en dat had een hof nog niet mee gemaakt.
U bent opnieuw gewraakt omdat u niet de schijn van vooringenomenheid ontwijkt.
Het is zo ernstig dat ik het openbaar ministerie heb horen opmerken, letterlijk in het gesprek met voorzitter: '
We worden hier in de maling genomen
'. Dat duidt op contact en als u niet wenst mede te delen wat dat contact heeft ingehouden, zullen wij niet kunnen beoordelen of artikel 12 RO geschonden is. Daar hebben we recht op om dat te weten. Als u zegt dat wij dat niet behoeven te weten dan bent u buiten de orde.
De voorzitter:
Ik proef dat u een wrakingsverzoek doet omdat wij uw wrakingsverzoek niet in behandeling nemen. We gaan gewoon door met de behandeling mr. [NAAM]u kijkt maar wat u doet. U gaat maar in cassatie, maar wij gaan gewoon door.
”
18. Bij de beoordeling van het middel zijn de volgende bepalingen van belang:
- Artikel 512 Sv
Op verzoek van de verdachte of het openbaar ministerie kan elk van de rechters die een zaak behandelen, worden gewraakt op grond van feiten of omstandigheden waardoor de rechterlijke onpartijdigheid schade zou kunnen lijden.
- Artikel 513 Sv
1.
1. Het verzoek wordt gedaan zodra de feiten of omstandigheden aan de verzoeker bekend zijn geworden.
2. Het verzoek geschiedt schriftelijk en is gemotiveerd. Tijdens de terechtzitting kan het ook mondeling geschieden.
3. Alle feiten of omstandigheden moeten tegelijk worden voorgedragen.
4. Een volgende verzoek om wraking van dezelfde rechter wordt niet in behandeling genomen, tenzij feiten of omstandigheden worden voorgedragen die pas na het eerdere verzoek aan de verzoeker bekend zijn geworden.
5. Geschiedt het verzoek ter terechtzitting, dan wordt de terechtzitting geschorst.
- Artikel 514 Sv
Een rechter wiens wraking is verzocht, kan in de wraking berusten.
- Artikel 515 Sv
1. Het verzoek om wraking wordt zo spoedig mogelijk behandeld door een meervoudige kamer waarin de rechter wiens wraking is verzocht, geen zitting heeft.
2. De verzoeker en de rechter wiens wraking is verzocht, worden in de gelegenheid gesteld te worden gehoord. Het gerecht kan ambtshalve of op verzoek van de verzoeker of de rechter wiens wraking is verzocht, bepalen dat zij niet in elkaars aanwezigheid zullen worden gehoord.
3. Het gerecht beslist zo spoedig mogelijk. De beslissing is gemotiveerd en wordt onverwijld aan de verdachte, het openbaar ministerie en de rechter wiens wraking was verzocht medegedeeld.
4. In geval van misbruik kan het gerecht bepalen dat een volgend verzoek niet in behandeling wordt genomen. Hiervan wordt in de beslissing melding gemaakt.
5. Tegen de beslissing staat geen rechtsmiddel open.
19. Nadat de raadsman van de verdachte ter terechtzitting van 15 mei 2019 het hof wraakte, heeft de voorzitter van het hof de wrakingskwestie terzijde geschoven en de inhoudelijke behandeling van de zaak voortgezet. De vraag rijst hoe in cassatie met deze (uitzonderlijke) gang van zaken moet worden omgegaan tegen de achtergrond van het wettelijke systeem, en met name de hiervoor weergegeven wrakingsregeling. Het middel geeft aanleiding een kwestie te bespreken die in het over wraking gewezen arrest van 25 september 2018 (E:1770) door de Hoge Raad nog uitdrukkelijk buiten beschouwing werd gelaten: kan de voor wraking voorgedragen zittingsrechter zelf beslissen op het wrakingsverzoek?
Maar eerst: ontvankelijkheid in cassatie
20. Voordat ik daarop inga wil ik evenwel stilstaan bij de – ook in casu niet irrelevante en bovendien gedeeltelijk overlappende – ontvankelijkheidsvraag. Het rechtsmiddelenverbod van artikel 515 lid 5 Sv staat er immers aan in de weg (hoger beroep
of) cassatie in te stellen tegen de beslissing op een wrakingsverzoek. Klachten over de afwijzing van een wrakingsverzoek stranden bij de Hoge Raad dan ook steevast op die bepaling.
Dat is anders bij de civiele kamer van de Hoge Raad. Met betrekking tot artikel 39 lid 5 Rv, een vergelijkbare bepaling als artikel 515 lid 5 Sv, inhoudende dat tegen de beslissing op een wrakingsverzoek geen voorziening openstaat, nam de civiele kamer van de Hoge Raad een aantal uitzonderingen aan. Ik citeer:
“
Art. 39 lid 5 Rv bepaalt dat tegen de beslissing op een wrakingsverzoek geen voorziening openstaat. Een tegen die beslissing gericht cassatieberoep is desondanks ontvankelijk indien wordt aangevoerd dat de rechter buiten het toepassingsgebied van de desbetreffende regeling is getreden, die ten onrechte buiten toepassing heeft gelaten, dan wel bij de behandeling van de zaak een zodanig fundamenteel rechtsbeginsel heeft veronachtzaamd dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak niet kan worden gesproken (vgl. HR 9 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BU7430).
”
Bij mijn weten heeft de strafkamer van de Hoge Raad zich (nog) niet expliciet aangesloten bij deze lijn van de civiele kamer.
Dat is nog wel een punt van aandacht, aangezien bij het ontwerp van de thans geldende wrakingsregeling in het kader van wijzigingen in de bestuursrechtelijke wrakingsregeling werd benadrukt dat werd gestreefd naar “
eenvormigheid in verhouding tot het burgerlijk en het strafprocesrecht
.”
Hierop kom ik nog terug.
21. In de voorliggende zaak diende de verdediging zeer uitdrukkelijk een verzoek tot wraking in. De voorzitter onderbouwde zijn daaropvolgende beslissing om het wrakingsverzoek te negeren
met een tweetal argumenten, namelijk (1) het wrakingsverzoek is tardief, en (2) het ter terechtzitting uitgebreide verzoek berust op oneigenlijke gronden nu het is gedaan omdat het (tardieve) wrakingsverzoek niet werd ingewilligd dan wel niet werd voorgelegd aan de wrakingskamer. Deze beslissing van de zittingsrechter kan niet anders worden begrepen dan als een beslissing op een wrakingsverzoek. Aldus staat het rechtsmiddelenverbod van artikel 515 lid 5 Sv
in beginsel
aan cassatie in de weg en zou het beroep niet-ontvankelijk verklaard moeten worden.
22. Dat ligt overigens anders indien in cassatie – wegens strijd met artikel 6 EVRM en artikel 14 IVBPR – wordt geklaagd over de vooringenomenheid en partijdigheid van de rechter, zulks op gelijke gronden als die aanleiding gaven voor de verzoeken tot wraking. In zijn algemeenheid staat degene wiens wrakingsverzoek is afgewezen ondanks het rechtsmiddelenverbod dus niet met lege handen. Cassatie (en terugwijzing van de zaak) vormt zodoende een
effective remedy
tegen de eventuele partijdigheid van de rechter. De Hoge Raad wees daarop ook in zijn arrest van 25 september 2018, E:1770: bij verwerping van het beroep (dus bij afwijzing van het wrakingsverzoek) kan een rechtsmiddel worden aangewend tegen de beslissing in de hoofdzaak, en in het kader daarvan kan het beroep op vooringenomenheid of partijdigheid herhaald worden (rov. 4.2.2 en 4.6). Een inhoudelijk onderbouwd en steekhoudend beroep op 6 EVRM zou dus een mogelijkheid
zijn om ondanks het rechtsmiddelenverbod van artikel 515 lid 5 Sv toch de door de verzoeker vermoede vooringenomenheid aan een hogere instantie voor te leggen. Zodoende had ook in de voorliggende zaak in cassatie kunnen worden geklaagd over de eventuele vooringenomenheid van het hof, waarvan (ook) de rauwelijkse afwijzing van het wrakingsverzoek mogelijk blijk zou kunnen hebben gegeven. Dat hebben de stellers van het middel evenwel achterwege gelaten.
De beslissing van de zittingsrechter op een wrakingsverzoek waarvan hij het onderwerp is
23. Het uitzonderlijke van de voorliggende situatie schuilt er echter in dat het de – daartoe niet bevoegde –
zittingsrechter
is die de beslissing op het wrakingsverzoek heeft genomen, zodat de conclusie tot niet-ontvankelijkheid niet zonder meer gerechtvaardigd is omdat – zo zien wij dadelijk – eerder door de Hoge Raad is aangenomen dat een dergelijk verzuim leidt tot nietigheid.
En over dat verzuim wordt in het middel geklaagd. Mag de zittingsrechter wel zelf oordelen over een wrakingsverzoek waarvan hij het onderwerp is?
24. In HR 29 april 1997, E:ZD0147, heeft de Hoge Raad zich uitgelaten over een soortgelijke kwestie waarin de zittingsrechter zelf een beslissing had genomen op een wrakingsverzoek terwijl juist zíjn onpartijdigheid in twijfel werd getrokken.
Ook in die zaak besliste de (economische) politierechter tegen wie de wraking was gericht (afwijzend) op het verzoek, waarna hij het onderzoek van de zaak voortzette. De Hoge Raad oordeelde dat dit “
gelet op de aard van die dwingend voorgeschreven bepalingen
[de vigerende artikelen 513 lid 5 en 515 lid 1 Sv, D.A.]
, en in aanmerking genomen dat hetgeen is bepaald in art. 17 Gw, dient te leiden tot nietigheid van het onderzoek in eerste aanleg.
” Naar het oordeel van de Hoge Raad was dit verzuim gelijk te stellen met “
een zodanig gebrek […] in de samenstelling van het gerecht dat de behandeling van de zaak niet heeft plaatsgevonden door een onpartijdige rechtelijke instantie als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM
”, en dus deed de Hoge Raad wat het hof had moeten doen en verwees hij de zaak naar de eerste instantie.
Aldus oordelend blijkt de rechtspraak van de strafkamer van de Hoge Raad en die van de civiele kamer van de Hoge Raad weliswaar niet uitdrukkelijk, maar toch in hoge mate te convergeren. De politierechter die het tegen hem gerichte wrakingsverzoek zelf afwees was immers (ook) – in de woorden van de civiele kamer – “
buiten het toepassingsgebied
” van de wrakingsregeling getreden en had die “
ten onrechte buiten toepassing gelaten
”, dan wel had “
bij de behandeling van de zaak een zodanig fundamenteel rechtsbeginsel […] veronachtzaamd dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak niet kan worden gesproken
.”
25. Het uitgangspunt dat de zittingsrechter in beginsel nooit betrokken dient te zijn bij een wrakingsprocedure in zijn eigen zaak volgt allereerst uit de wettelijke wrakingsregeling. Om de bemoeienis van de zittingsrechter niet te lang te laten voortduren indien een verzoek tot wraking ter terechtzitting is gedaan, volgt uit artikel 513 lid 5 Sv de voorwaarde dat de terechtzitting wordt geschorst. De zittingsrechter dient zich vanaf dat moment te onthouden van elke bemoeienis met de zaak.
Op grond van artikel 515 lid 1 Sv dient het wrakingsverzoek zo spoedig mogelijk behandeld te worden door een meervoudige kamer waarin de rechter wiens wraking is verzocht geen zitting heeft (de wrakingskamer). In deze wettelijke vereisten klinkt duidelijk de kern door van de wrakingsregeling zoals die (kern) is verwoord tijdens de parlementaire voorbereiding:
“
De ratio van het instituut van de wraking is gelegen in het waken tegen inbreuken op de rechterlijke partijdigheid en tegen de schijn van rechterlijke partijdigheid.
(…)
Essentieel is, dat op het verzoek wordt beslist door een meervoudige kamer, waarin bovendien de betrokken rechter geen zitting heeft. Alleen op die wijze kan een beslissing worden verkregen die voor alle betrokkenen althans uit procedureel oogpunt geen twijfels oproept. Hiervoor is al opgemerkt, dat het ontbreken van een zelfstandig rechtsmiddel tegen de beslissing op het wrakingsverzoek een gevolg is van het uitgangspunt dat het bestuursrechtelijke proces een geheel vormt. De huidige procesregelingen kennen dan ook evenmin een rechtsmiddel tegen deze beslissing
.”
26. In 2018 wees de Hoge Raad een tweetal arresten over wraking.
Aanleiding was het terugdringen van oneigenlijk gebruik van het wrakingsinstrument, dat is bedoeld om slechts in uitzonderlijke gevallen te worden aangewend.
In beide arresten herhaalde de Hoge Raad de algemene uitgangspunten dat een rechter uit hoofde van zijn aanstelling moet worden vermoed onpartijdig te zijn
en dat de wrakingsregeling geen verkapt rechtsmiddel openstelt.
In HR 25 september 2018, E:1770, werd ook de essentie van de wrakingsregeling herhaald zoals die in de parlementaire geschiedenis aan bod kwam: “
een gewraakte rechter [mag] in het algemeen geen recht spreken in – kort gezegd – zijn eigen zaak en dat in verband daarmee een verzoek tot wraking behoort te worden behandeld door een meervoudige kamer waarin de rechter wiens wraking is verzocht, geen zitting heeft
” (rov. 4.7). Ook overwoog de Hoge Raad in dat arrest dat uit de rechtspraak van het EHRM de hoofdregel volgt dat de behandeling van een wrakingsverzoek niet achterwege mag worden gelaten, al geldt dit alleen als het verzoek “
does not immediately appear to be manifestly devoid of merit”
(rov. 3.2.2).
27. In HR 25 september 2018, E:1770, lag de nadruk evenwel op de vraag of de wrakingskamer een (eerste) tot die kamer gericht wrakingsverzoek (wegens misbruik van het wrakingsmiddel) buiten behandeling kan laten. De vraag of in strafzaken een verzoek tot wraking van een of meer van de rechters die belast zijn met de behandeling van de hoofdzaak (de zittingsrechter) door die zittingsrechter zelf wegens misbruik van recht of anderszins buiten behandeling kan worden gelaten, bleef uitdrukkelijk buiten beschouwing.
28. In die beperktere context kwam de Hoge Raad tot de volgende oordelen, die ik hier puntsgewijs samenvat (en gedeeltelijk heb gecursiveerd):
(i) het gerecht dat over het wrakingsverzoek moet oordelen is de wrakingskamer (rov. 4.2.4);
(ii) ook leden van de wrakingskamer kunnen worden gewraakt (rov. 4.3);
(iii) een wrakingsverzoek dat niet voldoet aan de motiveringseis van artikel 513 lid 2 Sv, kan niet worden aangemerkt als een wrakingsverzoek in de zin van artikel 512 Sv en kan
door de wrakingskamer
buiten behandeling worden gelaten (rov. 4.4);
(iv)
de wrakingskamer
kan een (eerste of volgende) verzoek dat blijk geeft van evident misbruik van het wrakingsinstrument buiten behandeling laten; dat geldt zowel voor de situatie waarin het verzoek strekt tot wraking van de zittingsrechter als wanneer het gaat om een verzoek tot wraking van de wrakingskamer (rov. 4.5);
(v) artikel 515 lid 1 Sv staat er (dus) niet aan in de weg dat
de wrakingskamer
die voor wraking is voorgedragen in het geval van evident misbruik van recht zelf het wrakingsverzoek buiten behandeling laat, nu ook een dergelijk verzoek niet kan worden aangemerkt als wrakingsverzoek in de zin van artikel 512 Sv (rov. 4.7).
29. Wat betreft de algemene uitgangspunten zoals besproken onder 26 bestaat er volgens mij geen twijfel over dat deze gelden over de hele breedte van de wrakingsregeling. Voor de hier onder randnummer 28 opgenomen punten is dat naar mijn idee anders. De benadering van de wrakingsregeling door de Hoge Raad, die zich zoals gezegd beperkt tot de behandeling van wrakingsverzoeken door de wrakingskamer, sluit niet (uitdrukkelijk) uit dat ook de zittingsrechter die het onderwerp is van een wrakingsverzoek onder (soortgelijke) omstandigheden wrakingsverzoeken buiten behandeling kan laten. De kaders van het EHRM laten dat in beginsel toe.
Maar zolang de Hoge Raad daarvoor geen expliciete grondslag biedt, zie ik geen aanleiding om aan te nemen dat de Hoge Raad is ‘teruggekomen’ van zijn eerdere oordeel dat een uitspraak aan nietigheid leidt indien de voor wraking voorgedragen rechter zelfstandig een oordeel velt over dat wrakingsverzoek, zoals in HR 29 april 1997, E:ZD0147.
30. Kortom, het is niet de bedoeling dat de voor wraking voorgedragen zittingsrechter zich ontfermt over dat wrakingsverzoek. Dat standpunt verhoudt zich ook goed met het tweede op 25 september 2018 gewezen arrest (E:1413). In die zaak stond een andere vraag centraal, namelijk of (een ontbrekende of gebrekkige motivering van) een rechterlijke (tussen)beslissing als zodanig grond kan vormen voor wraking. De Hoge Raad was duidelijk: nee. Daarmee lijkt de Hoge Raad te benadrukken dat de wrakingskamer en de zittingsrechter in beginsel verschillende taken hebben: aan de wrakingskamer komt geen oordeel toe over de juistheid van de (tussen)beslissing (noch over het verzuim te beslissen) en de zittingsrechter bemoeit zich niet met wrakingskwesties die tegen hem zijn gericht. De enige uitzondering daarop is vooralsnog de in E:1770 bevestigde praktijk van de wrakingskamer om onder omstandigheden een tegen die wrakingskamer gericht verzoek tot wraking buiten behandeling te laten. Die uitzondering heeft de Hoge Raad echter vrij evident aangenomen om niet in een oneindige regressie belanden; een opstandige verdachte kan immers oeverloos oponthoud bewerkstellingen door de wrakingskamer van de wrakingskamer te wraken, etc. Bij een wrakingsverzoek van de zittingsrechter doet zich die situatie (vooralsnog) niet voor.
31. Overigens heeft (ook) de wetgever in het kader van de modernisering van het Wetboek van Strafvordering geen aanstalten gemaakt om hierin verandering te brengen. Zo blijft een zoveel mogelijk uniforme wrakingsregeling in het civiele recht, strafrecht en bestuursrecht het uitgangspunt.
In het conceptwetsvoorstel voor een nieuw Boek 6 Sv is in artikel 6.2.4 lid 3 Sv geregeld dat een oordeel over de kennelijke niet-ontvankelijkheid is voorbehouden aan de wrakingskamer, conform de overwegingen van de Hoge Raad in E:1314 en E:1770.
In de concept-memorie van toelichting valt onder de (niet limitatieve) opsomming van niet-ontvankelijke wrakingsverzoeken onder meer en voor zover hier van belang:
een volgend wrakingsverzoek ten aanzien van dezelfde rechter terwijl geen feiten of omstandigheden zijn voorgedragen die pas na het eerdere verzoek aan de verzoeker bekend zijn geworden (artikel 6.2.2 lid 4 Sv), een verzoek terwijl in een eerdere beslissing op een wrakingsverzoek is bepaald dat wegens misbruik een volgend verzoek niet in behandeling wordt genomen (artikel 6.2.4 lid 5 Sv), het verzoek voldoet niet aan de motiveringseis van artikel 6.2.2 lid 2, het verzoek heeft betrekking op een (tussen)beslissing van de rechter, of op de motivering daarvan en tot slot een verzoek dat in redelijkheid niet anders kan worden verstaan dan als de aanwending van de bevoegdheid tot het verzoeken om wraking voor een ander doel dan waarvoor deze is gegeven (evident misbruik, artikel 6.2.1 Sv).
32. Er zitten, kortom, wel grenzen aan de tendens die is terug te vinden in de twee hierboven besproken arresten van de Hoge Raad uit 2018 en in het moderniseringsvoorstel. Om oneigenlijke wrakingsverzoeken te ontmoedigen en voortvarend af te doen, heeft de wrakingskamer een aantal mogelijkheden in handen. Maar het is niet de bedoeling dat de zittingsrechter die voor wraking is voorgedragen van diezelfde middelen gebruik maakt.
Een dergelijk onderscheid tussen de taken en bevoegdheden van enerzijds de zittingsrechter en anderzijds de wrakingskamer sluit goed aan op de aard en strekking van de wrakingsregeling. Niet alleen partijdigheid en vooringenomenheid moeten worden vermeden, ook de
schijn
daarvan. Juist omdat het aan de zittingsrechter is voorbehouden een inhoudelijke beslissing te geven in de zaak, is het van belang dat hij niet zelf oordeelt over de aangevochten (schijn van) vooringenomenheid. Oók niet als hij meent dat het verzoek slechts vanwege formele (ontvankelijkheids)kwesties zal stranden.
De voorliggende zaak
33. Ik keer terug naar de voorliggende zaak. Het bestreden arrest is gewezen nadat de voorzitter van de meervoudige kamer die de zaak inhoudelijk behandelde een verzoek tot wraking afwees (of: negeerde) en het onderzoek ter terechtzitting voortzette. De afwijzing is gebaseerd op de grond dat de aangevoerde omstandigheden zich allemaal hebben voorgedaan vóór 11 oktober 2018 en dus voorafgaand aan een eerder wrakingsverzoek dat door de wrakingskamer werd afgewezen. Het tweede wrakingsverzoek is daarmee op grond van 513 lid 4 Sv tardief. Het is bovendien niet de bedoeling dat onwelgevallige tussenbeslissingen aanleiding geven tot een wrakingsverzoek, aldus begrijp ik de voorzitter.
34. De door de voorzitter aangevoerde gronden om het wrakingsverzoek buiten behandeling te laten corresponderen met de gronden waarop de wrakingskamer een wrakingsverzoek buiten behandeling kan laten, zoals geformuleerd in E:1770. Het betreft zowel een ontvankelijkheidsvoorwaarde van het verzoek op grond van artikel 513 Sv als een vaststelling dat misbruik is gemaakt van het wrakingsinstrument. Om hierboven genoemde redenen, die uiteindelijk allemaal ertoe leiden ook de schijn van vooringenomenheid te vermijden van een rechter die de zaak inhoudelijk behandelt, is het evenwel niet aan de zittingsrechter daarover een beslissing te nemen in het kader van een wrakingsverzoek waarvan hij het onderwerp is.
Op grond van eerdere rechtspraak van de Hoge Raad (1) kan over dit verzuim in cassatie worden opgekomen én (2) dient dat te leiden tot nietigheid van de bestreden uitspraak.
35. Het middel slaagt.
36. Gelet op het voorgaande behoeven de middelen drie tot en met zes op deze plaats geen bespreking. Een inhoudelijke bespreking daarvan is evenwel te vinden in de met deze zaak samenhangende zaak van de medeverdachte [medeverdachte 1] (zaaknummer 19/04538), waarin gelijkluidende middelen aan de Hoge Raad werden voorgelegd. De conclusie in die zaak strekt tot verwerping van het cassatieberoep, behoudens voor zover in verband met de vordering van de benadeelde partijen de schadevergoedingsmaatregel met vervangende hechtenis is opgelegd en in welk geval met toepassing van artikel 6:4:20 Sv gijzeling van gelijke duur kan worden opgelegd.
37. Het eerste middel faalt, het tweede middel slaagt.
38. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
39. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
Zie HR 16 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1934,
NJ
2019/285 m.nt. Mevis, rov. 2.3.2, met een verwijzing naar HR 11 oktober 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT5663,
NJ
2007/454
Ik realiseer mij dat de stellers van het middel ook over de tijdigheid van de ontvangst van de informatie (zijdelings) een punt maken (de verdachte/verdediging zou namelijk pas ter terechtzitting van 6 juni 2018 zijn geconfronteerd met de informatie dat hij, de verdachte, door een FIOD-medewerker was gezien op het festival van 20 mei 2018). Op die terechtzitting van 6 juni 2018 maakte de verdediging daartegen op zichzelf echter geen bezwaar.
Beslissing van de wrakingskamer van het hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem van 5 december 2018, p. 2.
Beslissing van de wrakingskamer van het hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem van 5 december 2018, p. 2.
Tussentijds is de verdediging overgenomen door mr. [NAAM], advocaat [NAAM].
Deze beslissing is kennelijk aan de verdediging kenbaar gemaakt bij brief van 6 maart 2019. Zie het proces-verbaal van de terechtzitting van 15 mei 2019, p. 3 en de pleitaantekeningen van de raadsman van de verdachte, voorgedragen ter terechtzitting van 15 en 17 mei 2019, p. 5.
Proces-verbaal van de terechtzitting van 6 juni 2018, p. 4.
Ik beperk mij in het navolgende steeds tot de situatie waarin de wrakingsbeslissing wordt voorgelegd aan de cassatierechter. Hetzelfde geldt evenwel voor de situatie waarin een wrakingsbeslissing van de rechtbank in hoger beroep aan de orde wordt gesteld, zodat in de plaats van cassatie ook steeds hoger beroep gelezen kan worden.
Zie onder meer de opsomming van een aantal zaken onder 3.4 in de conclusie van mijn voormalige ambtgenoot Machielse voorafgaand aan HR 14 juni 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT7031.
HR 18 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3633,
NJ
2016/35. Zie ook: HR 22 januari 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2824,
NJ
1999/243.
Vgl. onderdeel 3.3 in de conclusie van Machielse voorafgaand aan HR 14 juni 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT7031.
Het citaat luidt meer volledig dat “
[a]fdeling 8.1.4 een nieuw opgezette, moderne regeling [bevat] voor de wraking en de verschoning van rechters in bestuursrechtelijke zaken. Bij het ontwerpen daarvan is nadrukkelijk gestreefd naar eenvormigheid in verhouding tot het burgerlijk en het strafprocesrecht. Het kan en mag immers niet zo zijn, dat binnen een geïntegreerde rechterlijke macht verschillende normen en procedures gelden voor de wraking en de verschoning van dezelfde personen, namelijk de rechters die oordelen over zowel civiele, straf– als bestuursrechtelijke zaken
.” Zie
Kamerstukken II
1991/92, 22 495, nr. 3, o.a. p. 40, 112 en 268. De wrakingsregelingen in elk van de drie rechtsgebieden werden dus geharmoniseerd, vgl. art. 36-39 Rv en Afdeling 8.1.4 Awb.
Zie de voorlaatste opmerking in het proces-verbaal van de terechtzitting van 15 mei 2019 waarin de voorzitter de beslissing op het wrakingsverzoek voordraagt.
Andere (omslachtiger) mogelijkheden die zijn opgeworpen zijn het starten van een klachtprocedure in de zin van artikel 26 RO of uitnodigen tot cassatie in het belang der wet, zie M. Kuijer in A.L. Melai/M.S. Groenhuijsen (red.),
Het Wetboek van Strafvordering
, Deventer: Wolters Kluwer (elektronische versie, bijgewerkt tot 17 december 2007), commentaar bij art. 515, aant. 10.
Een beroep op art. 6 EVRM bestaat in het civiele recht naast de aangenomen uitzonderingen op art. 39 lid 5 Rv, zie bijv. HR 16 januari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG4012,
NJ
2009/562 m.nt. Snijders, rov. 3.2.
Dit vond eerder dit jaar nog toepassing in een zaak waarin een politierechter het wrakingsverzoek van de (niet door een advocaat [NAAM]) verdachte negeerde: hof Arnhem-Leeuwarden 14 februari 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:1755.
De Economische politierechter nam die beslissing ter terechtzitting op 3 januari 1994 en dus nét na de wijziging van de wrakingsregeling per 1 januari 1994 (Wet van 16 december 1993,
Stb
. 1993, 650). Met die wet verviel de regeling dat de alleen opererende rechter wél zelf een beslissing op het wrakingsverzoek mocht nemen, destijds neergelegd in art. 518 lid 1 Sv.
HR 29 april 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZD0147,
NJ
1998/189 m.nt. Knigge.
Vgl. 520 lid 1 (oud) Sv: “
De rechter die gewraakt wordt, is, in afwachting van de beslissing daaromtrent, in de zaak uitgesloten van alle bemoeiingen die uitstel gedogen of door andere rechters kunnen worden verricht
” en G.J.M. Corstens,
Het Nederlands strafprocesrecht
, bewerkt door M.J. Borgers & T. Kooijmans, Deventer: Wolters Kluwer 2018, p. 139. Enkele uitzonderingen daargelaten: bepaalde verrichtingen mogen worden afgerond mits de verzoeker tot wraking verklaart daartegen geen bewaar te hebben. Zie ook HR 10 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BR1143,
NJ
2012/439 met (kritische) noot Mevis.
In de vordering tot cassatie in het belang der wet (ECLI:NL:PHR:2018:512) voorafgaand aan het arrest van 25 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1770,
NJ
2019/429 m.nt. Kooijmans, ben ik uitgebreid ingegaan op de historische achtergrond en het uitgangspunt dat aan de wettelijke wrakingsregeling ten grondslag ligt.
Kamerstukken II
1991/92, 22 495, nr. 3, p. 113-114.
HR 25 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1413,
NJ
2019/428 m.nt. Kooijmans, en HR 25 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1770,
NJ
2019/429 m.nt. Kooijmans.
Zie voor een uitgebreide bespreking van deze arresten: J. ten Voorde, ‘Vizier op wraking. Over rechterlijke onpartijdigheid, misbruik van recht en begrenzing van het wrakingsinstrument door de Hoge Raad’,
TPWS
2019/50.
HR 25 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1413,
NJ
2019/428 m.nt. Kooijmans rov. 3.2.1, en HR 25 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1770,
NJ
2019/429 m.nt. Kooijmans rov. 4.2.1.
Rov. 3.3 respectievelijk 4.2.4.
HR 25 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1770,
NJ
2019/429 m.nt. Kooijmans, rov. 4.1.
Zie EHRM 23 april 1996, 16839/90 (
Remli/Frankrijk
), aangehaald in HR 25 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1770,
NJ
2019/429 m.nt. Kooijmans, rov. 3.2.2.
Zie ook J. ten Voorde, ‘Vizier op wraking. Over rechterlijke onpartijdigheid, misbruik van recht en begrenzing van het wrakingsinstrument door de Hoge Raad’,
TPWS
2019/50, met name p. 121.
En zo dat wél het geval is doordat de verdediging steeds opnieuw dezelfde zittingsrechter wraakt: voor die situatie is art. 515 lid 4 Sv geschreven.
Ambtelijke versie van de memorie van toelichting Wetboek van Strafvordering (juli 2020), p. 1016.
Ambtelijke versie wetsvoorstel Wetboek van Strafvordering (juli 2020).
De invloed van de wrakingsarresten van 25 september 2018 op deze regeling is goed zichtbaar.
Een andere benadering ligt volgens Kooijmans in zijn algemeenheid niet voor de hand; het zou volgens hem niet alleen een systeembreuk met de wettelijke wrakingsregeling opleveren, maar ook in praktische zin lastig werkbare situaties kunnen doen ontstaan ter terechtzitting (zijn voorbeelden: een herhaald wrakingsverzoek, het neerleggen van de verdediging door de raadsman en/of het indienen van een klacht bij het gerechtsbestuur omtrent de gang van zaken), zie onderdeel 7 van zijn noot onder HR 25 september 2019, ECLI:NL:HR:1770,
NJ
2019/429.
Vgl. het standpunt van Mevis in zijn noot onder HR 10 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BR1143,
NJ
2012/439 (punt 10): “
In de eerstgenoemde beslissing durfde de gewraakte wrakingskamer het aan die wraking van zichzelf als wrakingskamer ook zelf, dus zonder een nieuwe wrakingskamer samen te stellen, als kennelijk ongegrond te verwerpen. Voor die beslissing kan begrip worden opgebracht, maar een gewone kamer die gewraakt wordt zou niet die mogelijkheid van voortoets van ‘kennelijke ongegrondheid’ moeten krijgen
.”
Vgl. het standpunt van mijn ambtgenoot Spronken in het eerste middel in haar conclusie voorafgaande aan HR 5 januari 2016, ECLI:NL:HR:2016:12,
NJ
2016/141 m.nt. Schalken.