ECLI:NL:GHAMS:2020:3462
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF Amsterdam
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer:				200.244.724/01
zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam:	C/13/627280 / HA ZA 17-386
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 15 december 2020
inzake
SO NATURAL B.V.
,
gevestigd te Bleiswijk,
appellante,
eiseres in het incident ex artikel 223 Rv,
advocaat: mr. A.J. van Steenderen te Rotterdam,
tegen:
1. de rechtspersoon naar Duits recht
GARTENBAU-VERSICHERUNG VVAG
,
gevestigd te Wiesbaden, Duitsland,
geïntimeerde,
verweerster in het incident ex artikel 223 Rv,
2.
DELTA LLOYD SCHADEVERZEKERING N.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde,
advocaat: mr. R. Evers te Zwolle.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna SO, Gartenbau en Delta Lloyd genoemd.
Op 16 juli 2019 is in deze zaak een tussenarrest gewezen. Voor het procesverloop tot aan die datum wordt verwezen naar het tussenarrest.
SO heeft bij incidentele conclusie op grond van artikel 223 Rv een voorlopige voorziening gevorderd voor de duur van het geding, inhoudende dat Gartenbau wordt veroordeeld een voorschot van € 1.000.000 te betalen, met veroordeling van Gartenbau in de kosten van – naar het hof begrijpt – het incident.
Gartenbau heeft geantwoord in het incident en geconcludeerd tot afwijzing van de door SO gevorderde voorlopige voorziening, met veroordeling van SO in de proceskosten.
Ten slotte is arrest gevraagd in het incident.
2
Beoordeling
in het incident ex artikel 223 Rv:
2.1.
Het gaat in deze zaak, samengevat en voor zover in het incident van belang, om het volgende.
i) SO stelt dat op drie van haar vestigingen schade is ontstaan aan door haar geteelde orchideeën. Zij heeft haar verzekeraar Gartenbau gevraagd voor deze schade dekking te verlenen. Gartenbau heeft dekking afgewezen. In deze procedure is het dekkingsgeschil aan de orde.
ii) Volgens SO is de schade aan de planten op drie van haar vestigingen het gevolg van een materiële beschadiging van een onderdeel van de voedingsunit, te weten een chloordioxide-apparaat, als gevolg waarvan een onvolledig mengsel van natriumchloriet en zoutzuur, althans een overdosis van (één van) deze bestanddelen, is toegevoegd aan het voedingssysteem en over de planten is gegoten.
2.2.
Eén van de dekkingsverweren van Gartenbau is dat een chloordioxide-apparaat geen onderdeel uitmaakt van de verzekerde voedingsunit zoals dit begrip in artikel 2.13 van de algemene voorwaarden is gedefinieerd. In het tussenarrest heeft het hof dit verweer verworpen.
2.3.
Verder is in het tussenarrest de stelling van Gartenbau verworpen dat SO de schade te laat zou hebben gemeld.
2.4.
In het tussenarrest is overwogen dat SO met haar verwijzing naar de rapportages van Agro en Troostwijk voldoende gemotiveerd heeft gesteld dat de chloordioxide-apparaten op drie van haar vestigingen zijn uitgevallen of niet goed functioneerden door een materiële beschadiging en dat daardoor gewasschade is ontstaan. Daarmee bestaat in beginsel dekking voor de aanspraak van SO.
2.5.
Of daadwerkelijk bij SO gewasschade is ontstaan en wat daarvan de oorzaak is, is in het tussenarrest niet vastgesteld. Het hof heeft ter zitting van 13 mei 2019 aan de orde gesteld dat het deskundigenonderzoek, zoals dat is overeengekomen in de schaderegeling die is neergelegd in artikel 5.3 van de algemene voorwaarden (hierna: de schaderegeling) nog niet is afgerond en dat het onderzoek naar de schade-oorzaak hiervan onderdeel uitmaakt. Partijen hebben zich ter zitting bereid verklaard de expertise voort te zetten en af te ronden conform de schaderegeling. Bij het tussenarrest zijn partijen daartoe vervolgens in de gelegenheid gesteld. De schaderegeling luidt als volgt:
”De schade, waaronder ook te verstaan de bereddings- en opruimingskosten, zal zo spoedig mogelijk bij onderling goedvinden worden geregeld. Voor zover een voorlopige opname van de schade wordt gedaan, zal de definitieve schadevaststelling geschieden zodra alle daarvoor benodigde gegevens beschikbaar zijn, doch uiterlijk binnen 3 maanden na de gedekte gebeurtenis, maar in ieder geval voor de beëindiging van de teelt, tenzij met verzekerde een later tijdstip wordt overeengekomen. Bij geen overeenstemming over de schade, waaronder ook te verstaan de schade-oorzaak, zal, nadat een van de partijen daarom schriftelijk heeft verzocht, de schade door twee deskundigen/taxateurs worden vastgesteld, een door verzekerde te benoemen en een door de maatschappij. Ook de deskundige die verzekerde benoemt dient zich te hebben geconformeerd aan de ‘Gedragscode Expertise-organisaties’. Als dit niet het geval is vergoedt de maatschappij de kosten niet. Deze deskundigen/taxateurs zullen, alvorens tot schadevaststelling over te gaan, een derde deskundige/taxateur benoemen, die in geval van verschil uitspraak zal doen en voor wat betreft het bedrag van de schade binnen de grenzen van de twee taxaties. Deze uitspraak is bindend voor beide partijen, evenals de taxatie van de beide eerstgenoemde deskundigen/taxateurs, wanneer deze omtrent het bedrag van de schade tot overeenstemming zijn gekomen.”
2.6.
Partijen hebben inmiddels elk een eigen deskundige benoemd en door de wederzijdse experts is een derde-deskundige als arbiter benoemd. Naar aanleiding van vragen van partijen over de aard en omvang van de uit te voeren expertise is via de rol aan partijen verduidelijkt dat het hof artikel 5.3 van de algemene voorwaarden aldus leest dat de beide door partijen te benoemen deskundigen de schade vaststellen, waaronder ook de oorzaak van de schade is begrepen en dat de derde-deskundige in geval van verschil uitspraak dient te doen, daaronder begrepen over de schadeoorzaak. Voor wat betreft het bedrag van de schade dient de derde-deskundige zich te begeven binnen de grenzen van de taxaties van de twee deskundigen. Het hof blijft bij deze uitleg van de schaderegeling.
2.7.
Uit hetgeen partijen in het kader van het onderhavige incident hebben aangevoerd, blijkt dat de benodigde expertise nog niet is uitgevoerd en afgerond. Gezien de in het kader van de gevorderde voorlopige voorziening overgelegde verslagen en hetgeen SO in haar incidentele memorie aanvoert, stelt zij zich kennelijk op het standpunt dat de deskundigen slechts zijn gehouden de gewasschade te begroten. Zij gaat ten onrechte ervan uit dat met het tussenarrest al vast staat dat chloordioxide-apparaten op drie van haar vestigingen zijn uitgevallen of niet goed functioneerden en dat daardoor gewasschade is ontstaan. De deskundigen dienen echter de oorzaak van de gestelde gewasschade nog vast te stellen en de omvang daarvan vervolgens te begroten. In dit geding heeft SO slechts
gesteld
dat er een gedekte schade-oorzaak is. Of er gewasschade is en wat de oorzaak daarvan is, zal echter door de deskundigen moeten worden vastgesteld.
2.8.
Bij gebreke van een expertise conform de schaderegeling kan het hof thans niet oordelen, ook niet voorlopig, over de door SO in haar incidentele memorie ingenomen standpunten met betrekking tot de aard en omvang van de schade. Het bestaan van gedekte schade en de omvang van de schade is door Gartenbau gemotiveerd betwist. De gegrondheid van haar vordering heeft SO thans niet (voldoende) aannemelijk gemaakt. Het ontbreken van een expertise staat aan toewijzing van haar vordering in de weg. Alle inhoudelijke kwesties en de resterende dekkingsverweren moeten in de hoofdzaak worden behandeld, nadat de deskundigen een volledige expertise conform de algemene voorwaarden hebben uitgevoerd. Ook een afweging van de betrokken belangen kan bij deze stand van zaken, en bij gebreke van feiten en omstandigheden die tot een ander oordeel nopen, niet in het voordeel van SO uitvallen.
2.9.
Het voorgaande betekent reeds dat de vordering van SO tot het treffen van een voorlopige voorziening moet worden afgewezen. Bij het te wijzen eindarrest zal SO worden veroordeeld in de proceskosten van het incident.
in de hoofdzaak:
2.10.
In afwachting van de uitkomst van de expertise zal in de hoofdzaak iedere verdere beslissing worden aangehouden. De zaak zal pro forma naar de na te noemen roldatum worden verwezen voor akte uitlating voortzetting van het geding aan beide zijden. De partij die daarbij belang heeft, kan als daartoe aanleiding is de zaak eerder opbrengen.
4
Beslissing
Het hof:
in het incident:
wijst af de vordering van SO tot het treffen van een voorlopige voorziening;
bepaalt dat SO bij gelegenheid van het eindarrest zal worden veroordeeld in de proceskosten van het incident;
houdt de begroting van de proceskosten in het incident aan tot het eindarrest in de hoofdzaak;
in de hoofdzaak:
verwijst de zaak naar de rol van 16 maart 2021 voor uitlating voortzetting van het geding aan beide zijden;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. Hoekzema, J.F. Aalders en C.A.H.M. ten Dam en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 15 december 2020.