ECLI:NL:GHARL:2021:745
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.273.947/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/17/170080)
arrest in kort geding van 26 januari 2020
in de zaak van:
1
[appellant1] ,
wonende te [A] ,
hierna:
[appellant1]
,
2. [appellant2]
,
wonende te [A] ,
hierna:
[appellant2]
,
3. [appellant3] Yacht Support B.V.
,
gevestigd te [A] ,
hierna:
[appellant3]
,
4. [appellante4]
,
wonende te [A] ,
hierna:
[appellante4]
,
appellanten,
in eerste aanleg: gedaagden in conventie en eisers in reconventie,
hierna gezamenlijk te noemen:
[appellanten] c.s.
,
advocaat: mr. M. Dijkstra, kantoorhoudend te Drachten,
tegen
1
[geïntimeerde1] ,
wonende te [B]
hierna:
[geïntimeerde1]
,
2. MSAR LTD.
,
gevestigd te Paolo, Malta
hierna:
MSAR
,
geïntimeerden,
in eerste aanleg: eisers in conventie en verweerders in reconventie,
hierna gezamenlijk te noemen:
[geïntimeerden] c.s.
,
advocaat: mr. T.H. Geukes Foppen, kantoorhoudend te Amsterdam.
1
Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep
1.1
Het hof verwijst voor het verloop van de procedure naar het tussenarrest van
16 juni 2020.
1.2
Het hof heeft de zaak behandeld tijdens zijn zitting op 5 oktober 2020. Daarbij heeft het hof aan het procesdossier de volgende stukken toegevoegd:
akte overlegging producties 38 - 57 tevens houdende wijziging (vermeerdering) van eis van [appellanten] c.s.;
akte overlegging nadere productie 58 van [appellanten] c.s.;
akte nadere producties 2 - 27 van [geïntimeerden] c.s.; en
akte houdende reactie op eiswijziging en producties 38 en 39 van [geïntimeerden] c.s..
1.3
Het hof heeft de ingediende producties 59 en 60 van [appellanten] c.s. en de producties
28, 29 en 30 van [geïntimeerden] c.s. geweigerd omdat deze te laat zijn ingediend.
1.4
De advocaten van [appellanten] c.s. en [geïntimeerden] c.s. hebben de zaak toegelicht aan de hand van hun aantekeningen. Van wat er op de zitting is gebeurd en is besproken is een verslag (proces-verbaal) gemaakt.
1.5
Na afloop van de mondelinge behandeling hebben partijen om arrest gevraagd en heeft het hof arrest bepaald op het dossier dat [appellanten] c.s. voor de zitting aan het hof hebben toegezonden aangevuld met de onder 1.2 genoemde stukken en het proces-verbaal van de zitting.
2
Waar gaat de zaak over
2.1
[appellanten] c.s. en [geïntimeerden] c.s. beschuldigen elkaar over en weer van onrechtmatig handelen. [appellanten] c.s. verwijten [geïntimeerden] c.s. dat zij zonder toestemming gebruik maken van de intellectuele eigendomsrechten van [appellanten] c.s., waaronder de naam [appellanten] , de portretten van de broers [appellant1 en appellant2] , een logo en diverse foto’s van schepen, het interieur van schepen en een scheepswerf. Ook beschuldigen zij [geïntimeerden] c.s. van oneerlijke handelspraktijken.
stellen zich op het standpunt dat [appellanten] c.s. door de aandelenoverdracht in 2017 geen relevante intellectuele eigendomsrechten meer hebben en dat [geïntimeerden] c.s. de oudste rechten hebben op de naam [appellanten] . Door in persberichten te waarschuwen voor “namaak [appellanten] jachten & [appellanten] merk piraterij” hebben [appellanten] c.s. de reputatie van de [geïntimeerden] c.s. beschadigd en is een rectificatie op zijn plaats.
2.2
De voorzieningenrechter heeft [geïntimeerden] c.s. gedeeltelijk gelijk gegeven en [appellanten] c.s. ongelijk. [appellanten] c.s. zijn het daar niet mee eens en vragen het hof de gehele zaak opnieuw te beoordelen. Omdat die beoordeling sterk verweven is met de feiten, zal het hof onder 3 eerst de feiten weergeven die voor zijn beslissing relevant zijn. Het hof zal onder 4 ingaan op wat partijen over en weer hebben gevorderd en op wat de voorzieningenrechter heeft beslist.
Onder 5 behandelt het hof de bezwaren (grieven) van [appellanten] c.s. tegen het vonnis. Ook gaat het hof in op de deels nieuwe vorderingen van [appellanten] c.s.. Het hof zal de vorderingen van [appellanten] c.s. net als de voorzieningenrechter afwijzen.
2.3
Hoewel de kern van het probleem tussen de partijen het gebruik van de naam [appellanten] is, vorderen de partijen in dit kort geding geen verbod op het gebruik van die naam. Dit betekent niet, zoals [geïntimeerden] c.s. stellen, dat het hof voorbij kan gaan aan de vraag wie de
rechten heeft op de (handels)naam [appellanten] . De rechtmatigheid van de uitlating van [appellanten] c.s. “Waarschuwing namaak [appellanten] jachten en [appellanten] merk piraterij” kan namelijk niet worden beoordeeld zonder een voorlopig antwoord daarop te geven.
3
De vaststaande feiten
3.1
In hoger beroep gaat het hof uit van de volgende feiten. Omdat het hof de feiten zelf opnieuw vaststelt, gaat het voorbij aan het bezwaar dat [appellanten] c.s. in grief 1 opwerpt tegen de vaststelling van de feiten door de voorzieningenrechter.
3.2
[geïntimeerden] is eigenaar van MSAR.
3.3
[appellant1] en [appellant2] zijn broers en waren via hun persoonlijke vennootschappen [appellant1] Beheer B.V. ( [appellant1] BV) respectievelijk [appellant2] Beheer B.V. ( [appellant2] BV) bestuurder en aandeelhouder van [appellanten] Vastgoed Holding B.V. ( [appellanten] Vastgoed).
Deze vennootschap stond aan het hoofd van een scheepswerf, waartoe drie dochterondernemingen behoorden, namelijk [appellanten] Yachting B.V. ( [appellanten] Yachting), [appellanten] Jachtbouw B.V. ( [appellanten] Jachtbouw) en [C] B.V. ( [C] ).
[appellant3] is een (andere) onderneming van [appellant1] BV en [appellant2] BV. [appellant3] richt zich op onderhoud en reparatie van schepen.
3.4
De genoemde scheepswerf bouwde en verkocht jachten in het hogere prijssegment.
3.5
Op 6 juni 2017 hebben [appellant1] BV en [appellant2] BV hun aandelen in [appellanten] Vastgoed verkocht aan Grim Management en Beheer B.V. (Grim). [appellant1] BV en [appellant2] BV hebben Grim als uitgestelde betaling een bedrag van EUR 200.000,- geleend, die hij in maandelijkse termijnen moet terugbetalen (artikel 5.1.1. (ii)). In de koopovereenkomst is een eigendomsvoorbehoud opgenomen. Die luidt als volgt:
“2.2	Koopprijs
(…)
2.2.2
Zolang nog niet is voldaan aan de voorwaarden neergelegd in artikelen 5.1.1. (ii) en (iii) blijven de IP's en bouwrechten van de jachten en de naam [appellanten] eigendom van Verkoper. Koper mag deze om niet gebruiken.”
3.6
In de koopovereenkomst is verder een non-concurrentie- en relatiebeding opgenomen en een regeling ten aanzien van het gebruik van de naam [appellanten] . De strekking daarvan is dat verkoper de naam [appellanten] alleen nog maar gebruiken in relatie tot [appellant3] en verder niet.
3.7
Begin 2018 is Grim gestopt met de terugbetaling van de lening aan [appellant1] BV en [appellant2] BV. Grim is daarvoor door de advocaat [NAAM][appellanten] c.s. op 3 mei 2018 schriftelijk in gebreke gesteld. Ook is haar daarbij het gebruiksrecht ontzegd op onder andere de naam [appellanten] .
3.8
De advocaat [NAAM][appellant1] BV en [appellant2] BV door het schenden van het concurrentiebeding en de garanties zelf in gebreke zijn. Grim heeft zich op opschorting beroepen.
3.9
[appellanten] Yachting is op 22 mei 2018 door de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden in staat van faillissement verklaard.
3.10
[appellant3] heeft op 13 juli 2018 bij het Benelux-Bureau voor de Intellectuele Eigendom (BBIE) een Benelux-depot verricht voor het woordmerk J voor, kort gezegd, ontwerp, bouw, onderhoud en reparatie van watervoertuigen in klassen 12, 37 en 42.
3.11
[appellant3] heeft daarna op 7 november 2018 met de curator van [appellanten] Yachting B.V. een schriftelijke overeenkomst gesloten over de overname van de daarin genoemde materiële en immateriële activa, waaronder een schip in aanbouw (42 MPC by [appellanten] ), de handelsnaam en de domeinnaam.
3.12
Op 9 november 2018 hebben [geïntimeerde1] en de vennootschap naar Maltees recht Oxbridge SE (Oxbridge) bij het BBIE een Benelux-depot verricht voor het woordmerk [appellanten] Jachtbouw in klassen 12 en 37 en op 24 november voor de woordmerken [C] , [appellanten] Beach en MPC by [appellanten] in klassen 12, 37 en 42.
3.13
Op 16 november 2018 hebben MSAR en [appellanten] Vastgoed Holding met de curator van [appellanten] Yachting een schriftelijke overeenkomst gesloten over de overname van de daarin genoemde roerende zaken en de rekening-courant vordering van [appellanten] Yachting op [appellanten] Vastgoed Holding.
3.14
Op de webpagina jettenjachtbouw.eu/our-history/ is in november 2018 de volgende tekst geplaatst met een foto waarop de broers [appellant1 en appellant2] zijn te zien:
"(…) Oxbridge has acquired a significant controlling share in [appellanten] Jachtbouw, as well as all the tooling, branding and Intellectual Property to certain lines under a closed bidding. [appellanten] 's key management team will remain in place”.
3.15
In een notariële akte van 27 december 2018 staat dat [appellanten] Jachtbouw vertegenwoordigd door [appellanten] Vastgoed Holding, op haar beurt vertegenwoordigd door Grim, haar handelsnaam heeft overgedragen aan MSAR.
3.16
[geïntimeerde1] heeft op 23 september 2019 een e-mail gestuurd aan onder andere de Douane/Belastingdienst en het International Marine Certification Institute (IMCI).
In de e-mail aan de Douane/Belastingdienst staat onder andere het volgende:
"De firma OXBRIDGE SE is de eigenaar van de merken:
[appellanten] Jachtbouw
[C]
[appellanten] Beach
MPC by [appellanten]
(…)
Wij beschouwen alle schepen die op de markt gebracht worden en als zodanig voorzien worden van een van onze merknamen als een namaak.
En houden geen rekening met het feit hoe de afbouwer, in dit geval [appellanten] Yacht Support, in het bezit is gekomen van een niet-gecertificeerd (CE) casco/schip.
Het inkopen van een casco geeft geen rechten om dit als merkproduct naar de markt te brengen."
In de e-mail aan IMCI schrijft [geïntimeerde1] :
“Wij hebben moeten vaststellen dat de firma [appellanten] Yacht Support schepen afbouwt en naar de markt brengt onder één van de bovenstaande merken.
Inmiddels hebben wij bij de douane klacht neer gelegd inzake namaakgoederen.
Wij beschouwen alle schepen die op de markt gebracht worden en als zodanig voorzien worden van een van onze merknamen als een namaak.
(…)
Aangezien IMCI veelvuldig door [appellanten] Yacht Support wordt gebruikt ivm CE-certificiëren, hoor ik dat u niet misleidt bent geweest inzake de merkvermeldingen.
Indien u onrechtmatige certificaten hebt uitgereikt, dan dienen deze herroepen te worden".
3.17
In oktober 2019 hebben [geïntimeerden] c.s. via Sand People Communication een nieuwsbericht verspreid met de volgende inhoud:
"
[appellanten] Jachtbouw introduces new owner
-
[appellanten] Jachtbouw shipyard
is sold to new owners MSAR of Malta
(…)
About [appellanten] Jachtbouw
Established in 1997 in the Netherlands, [appellanten] Jachtbouw has built around 350 yachts over the years. Mostly these were steel yachts up to 45 feet to be used in inland waters and by the charter industry. In addition, the Dutch shipyard served as subcontractor for other brands, such as Gamma Yachts, and launched a yacht for the famous singer Andrea Bocelli.
MSAR is the new owner of [appellanten] Jachtbouw. The company builds 15-42-metre patrol, rescue and multi-purpose boats and owns luxury catamarans builder AmaSea Yachts".
3.18
Kort daarna, op 7 november 2019, hebben de broers [appellanten] en hun zus [appellante4] vanuit hun sociale media en via e-mail een link verspreid naar persberichten op de website van [appellant3] met als titels " [appellanten] family warns of counterfeit yachts and [appellanten] brand piracy" en "Waarschuwing namaak [appellanten] jachten & [appellanten] merk piraterij". Ook zijn deze berichten verspreid naar de pers. In de Nederlandse versie van dit persbericht staat onder meer het volgende vermeld:
"Het familiebedrijf [appellanten] is sinds 1997 zeer succesvol in de luxe jachtbouw. Onder haar aansturing werden prestigieuze jachten afgeleverd en werden vele jachtbouw awards gewonnen. De familie waarschuwt iedereen hierbij dus graag voor illegale namaak van hun jachten.
Hierbij wordt haar [appellanten] merk onrechtmatig gebruikt door overtreders die absoluut geen enkele rol ooit hebben gespeeld in de gevierde Nederlandse jachtbouw historie van haar bedrijf in [A] . Namaak is niet alleen onrechtmatig, het gaat ook vaak gepaard met een inferieure bouwkwaliteit en niet acceptabele veiligheidsrisico’s. Namaak beschadigt de jachtbouw markt."
3.19
Naar aanleiding van dit persbericht hebben Seamagazine, het Sneeker Nieuwsblad en de Leeuwarder Courant nieuwsberichten gepubliceerd. Ook zijn er persberichten verschenen op verschillende websites, zoals BootaanBoot.nl en de website van de Nederlandse Jachtbouw Industrie. In het nieuwsbericht dat op 7 november 2019 op de website van de Leeuwarder Courant is geplaatst, staat onder meer het volgende vermeld:
"De gebroeders [appellanten] uit [A] waarschuwen voor illegaal nagemaakte jachten die onder hun naam te koop worden aangeboden. De Belgische investeerder [geïntimeerde1] kondigde eerder dit jaar aan in Turkije jachten van het merk [appellanten] te willen produceren. Volgens [appellant1] en [appellant2] wordt daarmee hun merkrecht geschonden. Zij verkochten hun gerenommeerde jachtwerf in 2017, die onder de nieuwe eigenaar failliet ging.
,,Maar de merknaam, het idee en de legacy is nog gewoon van ons", zegt [appellant1] ".
3.20
De advocaat [NAAM][geïntimeerden] c.s. heeft [appellanten] c.s. gesommeerd de berichten en publicaties onmiddellijk te verwijderen en verwijderd te houden en over te gaan tot rectificatie. [appellanten] c.s. hebben daaraan geen gevolg gegeven.
3.21
In een e-mail van 7 december 2019 heeft de advocaat [NAAM][geïntimeerden] c.s. de advocaat [NAAM][appellanten] c.s. het volgende bericht:
"Na bestudering van de eis in reconventie hebben cliënten geheel onverplicht de Foto's en het Logo alsook de portretten waarop uw cliënten staan afgebeeld van de websites van cliënte verwijderen en zullen ieder gebruik
van deze Foto's, het Logo alsook de portretten staken en gestaakt houden. (…) U kunt deze e-mail op bovengenoemde onderbouwing als onthoudingsverklaring opvatten. Daarmee is aan de vorderingen I. tot en met III. voldaan."
3.22
Het BBIE heeft op vordering van [appellant3] op 18 december 2018 het merk [appellanten] Jachtbouw van [geïntimeerde1] en Oxbridge doorgehaald.
3.23
MSAR heeft vervolgens op 20 december 2019 een Uniemerkaanvraag ingediend bij het European Office for Intellectual Property (EUIPO) voor de woordmerken [appellanten] Jachtbouw, [appellanten] Yachts en [appellanten] Beach. Dezelfde dag heeft [appellant3] een Uniemerkaanvraag ingediend bij EUIPO voor het woordmerk [appellanten] . MSAR heeft tegen deze aanvraag oppositie ingesteld.
3.24
MSAR heeft [appellanten] c.s. op 12 februari 2020 bij de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, gedagvaard in een bodemprocedure waarin zij onder andere de overdracht dan wel doorhaling van de door [appellant3] geregistreerde merkrechten vordert (C/17/171590). [appellanten] c.s. hebben gelijkluidende tegenvorderingen ingesteld. De zaak is door de rechtbank Noord-Nederland verwezen naar de rechtbank Den Haag
3.25
Ook loopt er bij de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden een bodemprocedure tussen Grim en [appellanten] c.s. over de nakoming van de koopovereenkomst.
4
De vorderingen van partijen en de beslissingen van de voorzieningenrechter
4.1
[geïntimeerden] c.s. hebben [appellanten] c.s. in kort geding gedagvaard en samengevat gevorderd dat [appellanten] c.s. ieder voor zich, op straffe van een dwangsom, worden veroordeeld om
i) de publicaties waarin zij worden beschuldigd van “namaak [appellanten] jachten & [appellanten] merk piraterij” te verwijderen en verwijderd te laten en zich te onthouden van verspreiding van publicaties of uitlatingen van gelijke aard of strekking en ii) over te gaan tot rectificatie van die publicaties door een nieuw persbericht, zoals opgenomen in de inleidende dagvaarding onder II op pagina 10 en 11. Dit bericht moet vervolgens verstuurd worden naar dezelfde mailinglijst als waarnaar de bestreden publicaties zijn gestuurd. Daarnaast moet het geplaatst worden op de eigen sociale media van [appellanten] c.s. en de website van [appellant3] en Seamagazine, de Leeuwarder Courant en de overige media die hebben gepubliceerd naar aanleiding van het persbericht. [geïntimeerden] c.s. hebben tot slot gevorderd een voorschot op de in bodemprocedure te verwachten toe te wijzen schadevergoeding van € 25.000,-, dan wel een door de voorzieningenrechter te bepalen bedrag en de proceskosten.
4.2
[geïntimeerden] c.s. hebben aan hun vorderingen ten grondslag gelegd dat de in de publicaties opgenomen berichten onjuist, onrechtmatig en nodeloos diffamerend zijn en de naam van [geïntimeerde1] ernstig schaadt en ook afstralen naar MSAR, het bedrijf waarmee [geïntimeerde1] internationaal opereert. [appellanten] c.s. dienen daarom de berichten te rectificeren en de schade die [geïntimeerden] c.s. als gevolg van hun onrechtmatig handelen hebben geleden te vergoeden.
4.3
[appellanten] c.s. hebben gemotiveerd verweer gevoerd en op hun beurt in reconventie gevorderd als weergegeven onder 4.1 I t/m XI van het bestreden vonnis. Samengevat weergegeven houden die vorderingen het volgende in:
i. i)	een verbod om inbreuk te maken op de auteursrechten en portretrechten van [appellanten] c.s. door ieder gebruik te staken en gestaakt te houden van de foto's in producties 14 a t/m e,
het logo in productie 15 a en b en de portretten van de broers [appellant1 en appellant2] en een bevel tot het afleggen van rekening en verantwoording van de met inbreuk genoten winst;
ii)	een gebod tot het staken en gestaakt houden van iedere oneerlijke handelspraktijk, misleidende handelspraktijk en/of onrechtmatig handelen tegenover [appellanten] c.s., in het bijzonder door het (doen) staken en gestaakt houden van handelingen waardoor de suggestie wordt gewekt dat er een (commerciële) relatie bestaat tussen [appellant3] en/of de broers [appellant1 en appellant2] enerzijds en [geïntimeerden] c.s. anderzijds;
iii) 	het plaatsen van rectificatie overeenkomstig de tekst onder VI;
een en ander op straffe van dwangsommen,
iv)	een voorschot op de in de bodemprocedure te verwachten schadevergoeding van
€ 25.000,- dan wel een door de voorzieningenrechter te bepalen bedrag; en
v)	een volledige vergoeding van de daadwerkelijke proceskosten op de voet van artikel 1019h Rv ten aanzien van het deel van het geschil dat betrekking heeft op intellectuele eigendomsrechten.
4.4
De voorzieningenrechter heeft in zijn vonnis van 15 januari 2020 de vorderingen van [geïntimeerden] c.s. gedeeltelijk toegewezen. De voorzieningenrechter heeft, kort samengevat, [appellanten] c.s. veroordeeld op straffe van een dwangsom de uitlatingen over “namaak [appellanten] jachten & [appellanten] merk piraterij” te verwijderen en verwijderd te houden en zich te onthouden van het verspreiden van uitlatingen van soortgelijke aard of strekking. Ook heeft de voorzieningenrechter [appellanten] c.s. bevolen een rectificatie met de door hem bepaalde inhoud te plaatsen i) in onder andere de papieren versie en de online versie van het Bolswards Nieuwsblad, het Sneeker Nieuwsblad en de Leeuwarder Courant, ii) op de websites jettenyachtsupport.com, bootaanboot.nl, seamagazine.com, jachtbouw.nl, bootonline.be en de eigen sociale media en iii) te sturen naar de adressen die zijn gebruikt voor het versturen van het persbericht van 7 november 2019.
4.5
De voorzieningenrechter heeft de overige vorderingen van [geïntimeerden] c.s. in conventie en de vorderingen van [appellanten] c.s. in reconventie afgewezen en [appellanten] c.s. in de proceskosten van [geïntimeerden] c.s. veroordeeld.
4.6
[appellanten] c.s. hebben uitvoering gegeven aan het vonnis en de rectificatie geplaatst.
5
De beoordeling van het geschil in hoger beroep
Inleiding
5.1
[appellanten] c.s. hebben tegen het vonnis van de voorzieningenrechter vijftien bezwaren (grieven) opgeworpen. Het hof zal hierna eerst ingaan op zijn bevoegdheid, het spoedeisend belang en de vorderingen en de eiswijzigingen van [appellanten] c.s. Daarna zal het hof de grieven van [appellanten] c.s. gezamenlijk behandelen aan de hand van twee centrale thema’s. Het eerste thema betreft het onrechtmatig handelen van [appellanten] c.s. en het tweede thema ziet op het onrechtmatig handelen van [geïntimeerden] c.s.
De bevoegdheid van het hof en het toepasselijk recht.
5.2
Deze zaak heeft een internationaal karakter, omdat MSAR een vennootschap is naar Maltees recht, gevestigd in Malta en [geïntimeerde1] in [B] zijn vaste verblijfplaats heeft.
Daarom moet eerst de vraag worden beantwoord of het hof als beroepsrechter van de
voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden bevoegdheid toekomt. Dat is grond van de hoofdregel van artikel 4 lid 1 Verordening Brussel I-bis het
geval. Uit het bestreden vonnis volgt dat de voorzieningenrechter Nederlands recht heeft toegepast. Omdat door geen van partijen daartegen is gegriefd, zal het hof ook Nederlands recht toepassen.
Het spoedeisende belang
5.3
Het hof verwerpt het verweer van [geïntimeerden] c.s. dat [appellanten] c.s. geen spoedeisend belang hebben bij het hoger beroep. Met hun stelling miskennen [geïntimeerden] c.s. dat alleen
de eisende partij in kort geding spoedeisendheid dient aan te tonen. [appellanten] c.s. zijn gedaagden in de door de voorzieningenrechter in conventie toegewezen vorderingen. De spoedeisendheid van de door [appellanten] c.s. ingestelde vorderingen in reconventie komt onder 5.30 aan de orde.
De vorderingen en eiswijzigingen van [appellanten] c.s.
5.4
[appellanten] c.s. verzoeken het hof, kort gezegd, het bestreden vonnis in conventie en reconventie te vernietigen en hun oorspronkelijk ingestelde vorderingen alsnog toe te wijzen. [appellanten] c.s. hebben hun eis vermeerderd. In hoger beroep vorderen zij, naast hun eerder ingestelde vorderingen, een door [geïntimeerden] c.s. te plaatsen rectificatie ter ongedaanmaking van de gevolgen van de door [appellanten] c.s. ter uitvoering van het vonnis geplaatste rectificatie. Tegen deze eiswijziging in de memorie van grieven is door [geïntimeerden] c.s. (terecht) geen bezwaar gemaakt, zodat het hof in zijn beoordeling van de gewijzigde eis zal uitgaan.
5.5
[appellanten] c.s. hebben hun eis naar aanleiding van de e-mails van [geïntimeerden] c.s. aan de Douane en IMCI op 15 september 2020 nogmaals gewijzigd. [appellanten] c.s. stellen pas in september 2020 bekend te zijn geworden met deze e-mails. [appellanten] c.s. menen dat de daarin opgenomen uitingen tegenover hen onnodig grievend en diffamerend zijn. [appellanten] c.s. vorderen op die grond een verbod en rectificatie, met bijbehorende nevenvorderingen en een voorschot op de schadevergoeding. Dat is de tweede eiswijziging. Daarnaast vorderen zij, als derde eiswijziging, dat [geïntimeerden] c.s. op grond van misbruik van procesrecht worden veroordeeld in de daadwerkelijk door [appellanten] c.s. gemaakte proceskosten.
5.6
[geïntimeerden] c.s. maken op grond van de tweeconclusieregel en de eisen van goede procesorde bezwaar tegen beide eiswijzigingen na memorie van antwoord.
5.7
De in artikel 347 lid 1 Rv besloten liggende tweeconclusieregel beperkt de aan [appellanten] c.s. toekomende bevoegdheid tot wijziging van hun eis in hoger beroep in die zin dat zij in beginsel hun eis slechts kunnen veranderen of vermeerderen niet later dan in hun memorie van grieven. Het aanvoeren van een wijziging of vermeerdering van eis na het tijdstip van de memorie van grieven of antwoord is niet meer toelaatbaar, tenzij zich een van de in de rechtspraak erkende uitzonderingen op die regel voordoet. Op grond van de erkende uitzonderingen kan een vermeerdering van eis toelaatbaar zijn als daarmee aanpassing wordt beoogd aan eerst na dat tijdstip voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden en de eisvermeerdering ertoe strekt te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens zou moeten worden beslist, of dat - indien dan nog mogelijk - een nieuwe procedure zou moeten worden aangespannen om het geschil alsnog aan de hand van de juiste en volledige gegevens te kunnen doen beslissen. Onverkort blijft dan gelden dat toelating van de eiswijziging niet in strijd mag komen met de eisen van een goede procesorde
.
5.8
Het hof acht de tweede eiswijziging om de volgende redenen toelaatbaar.
[geïntimeerden] c.s. hebben allereerst niet betwist dat [appellanten] c.s. pas in september 2020 bekend zijn geworden met de e-mails die [geïntimeerde1] op 23 september 2019 aan de Douane en IMCI heeft gestuurd. De eisvermeerdering van [appellanten] c.s. strekt ertoe te voorkomen dat het hof op grond van onvolledige gegevens over het geschil beslist. De nieuwe verwijten van [appellanten] c.s. aan het adres van [geïntimeerden] c.s. sluiten aan bij de verwijten die [appellanten] c.s. in eerste aanleg en in de memorie van grieven naar voren hebben gebracht. Bovendien hebben [geïntimeerden] c.s. in hun akte van 28 september 2020 uitgebreid gereageerd op de stellingen van [appellanten] c.s., zodat er ook geen sprake is van schending van de goede procesorde.
5.9
Ten aanzien van de derde eiswijziging valt zonder nadere toelichting van [appellanten] c.s. niet in te zien op grond waarvan een uitzondering op de tweeconclusieregel is gerechtvaardigd. Daarbij betrekt het hof dat [appellanten] c.s. al in eerste aanleg hebben aangevoerd dat [geïntimeerden] c.s. zich schuldig hebben gemaakt aan misbruik van procesrecht en toen kennelijk geen reden hebben gezien om een daarop gestoelde vordering in te stellen. Het is te laat om die vordering alsnog in te stellen. Het hof wijst de derde eisvermeerdering daarom af.
De onrechtmatigheid van het persbericht van [appellanten] c.s.
Het toetsingskader
5.10
Met de grieven 2 tot en met 8 komen [appellanten] c.s. op tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat het persbericht van 7 november 2019 tegenover [geïntimeerden] c.s. onrechtmatig was. [appellanten] c.s. komen in het bijzonder op tegen het door de voorzieningenrechter gehanteerde toetsingskader, de afweging van de relevante omstandigheden en de uitkomst van die afweging.
5.11
Het hof stelt voorop dat bij de vraag of [appellanten] c.s. met het persbericht onrechtmatig tegenover [geïntimeerden] c.s. hebben gehandeld, het gaat om een botsing tussen twee fundamentele rechten. Dit betreft enerzijds het recht van [geïntimeerden] c.s. op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer en bescherming van de goede naam en reputatie (artikel 8 EVRM), door niet op lichtvaardige wijze te worden blootgesteld aan ernstige verdachtmakingen en beschuldigingen die gebaseerd zijn op onjuiste dan wel onvolledige feiten of suggesties. Dat MSAR als ondernemer zich kan beroepen op het door artikel 8 EVRM gewaarborgde recht op bescherming van eer en goede naam, is door [appellanten] c.s. niet bestreden, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. Anderzijds betreft dit het recht van [appellanten] c.s. op vrijheid van meningsuiting (artikel 7 van de grondwet en artikel 10 EVRM).
5.12
Bij de beantwoording van de vraag of het persbericht van [appellanten] c.s. al dan niet onrechtmatig is geweest tegenover [geïntimeerden] c.s., dienen de wederzijdse belangen te worden afgewogen. Deze belangenafweging dient in één keer te geschieden, waarbij het oordeel dat één van beide rechten, gelet op alle terzake dienende omstandigheden, zwaarder weegt dan het andere recht, meebrengt dat de inbreuk op het andere recht voldoet aan de noodzakelijkheidstoets van artikel 8 lid 2 dan wel artikel 10 lid 2 EVRM. In het kader van de belangenafweging zijn onder meer de volgende omstandigheden relevant:
i) de inhoud van het persbericht, ii) de ernst van de daarin opgenomen beschuldigingen en de gevolgen daarvan voor [geïntimeerden] c.s., iii) de feitelijke juistheid van die beschuldigingen, iv) het oogmerk van [appellanten] c.s., v) het gedrag van [geïntimeerden] c.s. en vi) de zwaarte en de aard van de opgelegde sancties.
5.13
Het hof zal hierna met inachtneming van deze maatstaf en de door partijen genoemde omstandigheden de vereiste afweging maken.
De inhoud van het persbericht en het oogmerk van [appellanten] c.s.
5.14
In het persbericht wordt de naam van [geïntimeerden] c.s. niet genoemd. Het hof is met de voorzieningenrechter van oordeel dat het voor iedereen binnen de betreffende branche duidelijk moet zijn geweest dat het bericht op [geïntimeerde1] betrekking had.
Dat blijkt ook wel uit de wijze waarop dit persbericht door het Sneeker Nieuwsblad en de Leeuwarder Courant in hun artikelen is verwerkt. Bovendien heeft [appellant1] tijdens de zitting bij het hof bevestigd dat het persbericht gericht was tegen [geïntimeerden] c.s.. De bedoeling van het bericht was de pers uit te leggen dat [geïntimeerden] c.s. inbreuk maken op, kort gezegd, het merk, de naam en goodwill van [appellanten] c.s.. Dit blijkt uit de e-mail die de broers [appellant1 en appellant2] op
19 maart 2019 aan [geïntimeerde1] stuurden
. In de e-mail schrijven de broers [appellant1 en appellant2] verder dat indien [geïntimeerde1] niet bereid is een schikking te treffen, perspublicaties zullen volgen, door de broers [appellant1 en appellant2] aangeduid als “naming and shaming” met als doel dat “in de pers helemaal duidelijk is waar klanten wél moéten zijn voor [appellanten] zaken: bij de echte familie [appellanten] ”.
De feitelijke onjuistheid van de beschuldigingen
5.15
In het persbericht waarschuwen [appellanten] c.s. voor illegale namaak en piraterij. [appellanten] c.s. stellen dat die waarschuwing terecht is omdat [geïntimeerden] c.s. zonder toestemming gebruik maken van de naam [appellanten] in hun handelsnaam en in hun (pers)berichten, terwijl dit recht op grond van het eigendomsvoorbehoud in artikel 2.2.2 van de koopovereenkomst van [appellanten] c.s. is gebleven. Zij achten de berichtgeving daarom juist en niet smadelijk.
5.16
Het hof stelt vast dat tussen partijen niet in geschil is dat het eigendomsvoorbehoud in artikel 2.2.2 ertoe strekt dat het eigendom van de daarin genoemde rechten pas overgaat op het moment dat de koopprijs volledig is betaald (zie artikel 3:92 lid 1 BW). Dat een eigendomsvoorbehoud ook betrekking kan hebben op intellectuele eigendomsrechten is tussen partijen (terecht) niet in geschil
. Het eigendomsvoorbehoud kan door zijn strekking alleen betrekking hebben op de intellectuele eigendomsrechten die verkopers ( [appellant1] BV en [appellant2] BV) hadden toen zij de koopovereenkomst met Grim sloten.
5.17
Het hof acht het aannemelijk, zoals [geïntimeerden] c.s. onbetwist stellen, dat de handelsnamen van [appellanten] Vastgoed, [appellanten] Jachtbouw en [C] niet onder het eigendomsvoorbehoud vallen, omdat de handelsnamen verbonden zijn aan die ondernemingen en daarom niet tot het vermogen van [appellant1] BV en [appellant2] BV behoorden. Het recht op een handelsnaam ontstaat namelijk door feitelijk gebruik en komt toe aan de onderneming die de naam gebruikt. Dit volgt uit artikel 1 van de Handelsnaamwet. Als aandeelhouder van [appellanten] Vastgoed en indirect aandeelhouder van [appellanten] Jachtbouw kon Grim vrij beschikken over de handelsnaam [appellanten] Jachtbouw en die daarom ook in gebruik geven of overdragen aan [geïntimeerden] c.s.. Bovendien volgt uit de uitspraak van de Hoge Raad van 3 juni 2016
dat zolang de volledige koopprijs niet is betaald, Grim onder opschortende voorwaarde eigenaar is en in die hoedanigheid bevoegd was over de onder eigendomsvoorbehoud geleverde rechten te beschikken, ook indien de handelsnamen tot het vermogen van [appellant1] BV en [appellant2] BV behoorden.
5.18
Voor zover [appellanten] c.s. in aanvulling op hun stellingen met betrekking tot het eigendomsvoorbehoud en de goederenrechtelijke gevolgen daarvan hebben willen stellen dat Grim verbintenisrechtelijk verplicht was het gebruik van de voorbehouden rechten te staken,
overweegt het hof dat die lezing naar zijn voorlopig oordeel geen steun vindt in de bewoordingen van het eigendomsvoorbehoud. Dat een redelijke uitleg van het beding dit met zich meebrengt, is door [appellanten] c.s. niet uitgewerkt.
5.19
Tegen deze achtergrond kan het gebruik van de naam [appellanten] door [geïntimeerden] c.s. in de handelsnaam [appellanten] Jachtbouw op voorhand niet als onrechtmatig worden beschouwd.
De ernst van de beschuldigingen en de gevolgen voor de reputatie van [geïntimeerden] c.s.
5.20
Piraterij is een term die gebruikt wordt voor moedwillige namaak en is daarom dus ten opzichte van het woord “namaak” extra diffamerend, zoals de voorzieningenrechter met juistheid heeft overwogen. De termen “illegale namaak” en “piraterij” zijn daarnaast niet op zijn plaats, omdat de beschuldiging door [appellanten] c.s. in feite inhoudt dat [geïntimeerden] c.s. de naam “ [appellanten] ” ten onrechte gebruiken en niet dat zij de jachten van [appellanten] c.s. namaken.
5.21
Het schadelijke karakter van het persbericht wordt verstrekt doordat daarin de suggestie wordt gewekt dat de jachten van Wijants c.s. van inferieure kwaliteit zijn en niet-acceptabele veiligheidsrisico’s meebrengen. Bewijs voor deze beschuldigingen ontbreekt. [appellanten] c.s. stellen dat zij als ervaringsdeskundigen weten hoe men op grond van nationale en internationale wetgeving bij het ontwerpen en bouwen van kwalitatief hoogwaardige jachten te werk moet gaan. Voor zover zij daarmee willen suggereren dat [geïntimeerden] c.s. niet deskundig te werk gaan en dat een waarschuwing daarom op zijn plaats is, overweegt het hof dat ook daarvoor bewijs ontbreekt.
5.22
Het persbericht is door [appellanten] c.s. naar 200 contacten gestuurd in de maritieme branche, waaronder klanten en relaties van [geïntimeerden] c.s.. Dat de naam en de reputatie van [geïntimeerden] c.s. en het vertrouwen in hen daardoor beschadigd kunnen zijn, acht het hof gelet op het diffamerende karakter van het persbericht van [appellanten] c.s. aannemelijk. Dat MSAR bij het Nederlands Jacht Instituut of in de Nederlandse maritieme branche niet bekend is, is naar het oordeel van het hof niet relevant, omdat [geïntimeerden] c.s. zich op dezelfde markt begeven als [appellanten] c.s..
De pot verwijt de ketel verweer (in pari delicto)
5.23
Het verweer van [appellanten] c.s. dat hun persbericht slechts een reactie is op de eerdere onjuiste berichtgeving van [geïntimeerden] c.s. en daarom niet als onrechtmatig kan worden aangemerkt, wijst het hof af. Aan [appellanten] c.s. kan worden toegegeven dat [geïntimeerden] c.s. in hun eigen berichtgeving zoals weergegeven onder 3.17 feitelijk niet juist zijn geweest. [appellanten] Jachtbouw is geen voorzetting van de gefailleerde [appellanten] Yachting. De reactie daarop van [appellanten] c.s. overschrijdt naar het oordeel van het hof de grenzen van het toelaatbare. De reactie van [appellanten] c.s. is door het gebruik van de termen piraterij en illegale namaak buitenproportioneel en erop gericht, zoals blijkt uit de hiervoor onder 5.14 genoemde e-mail, [geïntimeerden] c.s. bij klanten in een kwaad daglicht te stellen en dat is tegenover [geïntimeerden] c.s. onrechtmatig.
De omvang van de rectificatie
5.24
Alle voornoemde omstandigheden afwegend is het hof van oordeel dat het belang van [geïntimeerden] c.s. bij de bescherming van hun eer en goede naam prevaleert boven het belang van [appellanten] c.s. bij hun uitingsvrijheid.
5.25
De ernst van de inbreuk rechtvaardigde naar het oordeel van het hof de door de voorzieningenrechter toegewezen rectificatie. De veroordeling om op eigen kosten de rectificatie te plaatsen in de papieren versie van het Sneeker Nieuwsblad en de Leeuwarden Courant, acht het hof niet noodzakelijk en proportioneel, omdat de op basis van het persbericht gepubliceerde nieuwsberichten alleen in de digitale versie van genoemde kranten zijn gepubliceerd. Op dit punt zal het vonnis worden vernietigd. Dit punt doet geen afbreuk aan de juistheid van de inhoud van de bevolen rectificatie en rechtvaardigt daarom niet de door [appellanten] c.s. gevorderde (tegen)rectificatie ter ongedaanmaking van de gevolgen van de door de voorzieningenrechter bevolen rectificatie.
De betrokkenheid van de broers [appellant1 en appellant2] en [appellante4] bij de verspreiding van het persbericht
5.26
[appellanten] c.s. betogen tot slot dat de vorderingen tegen de broers [appellant1 en appellant2] en hun zus [appellante4] moeten worden afgewezen, omdat hen geen verwijt kan worden gemaakt. Dit betoog faalt. Vaststaat dat de broers [appellant1 en appellant2] en hun zus vanuit sociale media en via e-mail een link hebben verspreid naar het persbericht op de website van [appellant3] en zo hebben bijgedragen aan de verspreiding van het onrechtmatige persbericht.
Conclusie met betrekking tot de vorderingen van [geïntimeerden] c.s.
5.27
De conclusie uit het voorgaande is dat de grieven 1 tot en met 8 op een klein onderdeel na falen. [appellanten] c.s. zijn door de voorzieningenrechter terecht als de grotendeels in ongelijk gestelde in de proceskosten van [geïntimeerden] c.s. in conventie veroordeeld.
Onrechtmatig handelen [geïntimeerden] c.s.
5.28
Met de grieven 9 tot en met 15 komen [appellanten] c.s. op tegen de afwijzing van hun tegenvorderingen.
Onthoudingsverklaring
5.29
De voorzieningenrechter heeft de door [appellanten] c.s. gevorderde verboden op het gebruik van de foto’s in productie 14 a t/m e, het logo in productie 15 a en b en de portretten van de broers [appellant1 en appellant2] met nevenvorderingen afgewezen, omdat - kort gezegd - de advocaat [NAAM][geïntimeerden] c.s. aan [appellanten] c.s. schriftelijk heeft bericht dat [geïntimeerden] c.s. het gebruik van genoemde fotos’en het logo hebben gestaakt en gestaakt zullen houden.
5.30
Het hof is met de voorzieningenrechter van oordeel dat [appellanten] c.s. in het licht van deze onthoudingsverklaring geen belang hebben bij die vorderingen en zeker geen spoedeisend belang. Daarbij betrekt het hof dat [geïntimeerden] c.s. in hoger beroep hebben bevestigd dat zij zich aan deze schriftelijke onthoudingsverklaring zullen houden. Zij hebben daaraan ook uitvoering gegeven door in reactie op de nieuwe verwijten van [appellanten] c.s. in de memorie van grieven (onder 118 en 119) het gehele twitteraccount [appellanten] Jachtbouw met daarop de foto’s van het model 70’s Custom Classic en de [appellanten] Beach 45 te verwijderen. Andere feiten en/of omstandigheden waaruit blijkt dat [geïntimeerden] c.s. zich niet aan de onthoudingsverklaring houden, zijn door [appellanten] c.s. niet gesteld.
De oneerlijke en/of misleidende handelspraktijken en/of het onrechtmatig handelen van [geïntimeerden] c.s.
5.31
Het hof stelt voorop dat de onder 5.22 genoemde onjuiste berichtgeving in combinatie met het gebruik van de portretten van de broers [appellant1 en appellant2] , de onjuiste suggestie kan hebben gewekt dat [appellanten] Jachtbouw een voortzetting is van het gefailleerde [appellanten] Shipyard dat terugging tot 1997. [geïntimeerden] c.s. hebben deze berichten na sommatie van [appellanten] c.s. verwijderd en ook toegezegd deze verwijderd te houden. Het hof is met de voorzieningenrechter van oordeel dat [appellanten] c.s. daarom geen (spoedeisend) belang hebben bij de daarop gerichte vorderingen. [geïntimeerden] c.s. betwisten niet dat zij op hun website jettenjachtbouw.eu het citaat van de Italiaanse zanger Andrea Bocelli gebruiken. In dit citaat uit Andrea Bocelli zijn tevredenheid over het jacht dat voor hem in 2014 is gebouwd. Met dit citaat wordt naar het voorlopig oordeel van het hof niet de suggestie gewekt dat [geïntimeerde1] betrokken was bij de bouw van dit jacht. De naam [geïntimeerde1] of MSAR [geïntimeerde1] daarin namelijk niet genoemd en andere bijkomende omstandigheden die maken dat er een onterechte relatie wordt gelegd tussen [appellanten] c.s en Wijants c.s. zijn door [appellanten] c.s. niet gesteld.
5.32
Het hof is van oordeel dat Wijnants door het versturen van de e-mailberichten aan de Douane en IMCI op 23 november 2019 wél onrechtmatig tegenover [appellanten] c.s. heeft gehandeld. De daarin opgenomen informatie is onjuist. De door [appellant3] afgebouwde schepen kunnen, zonder nadere feiten of omstandigheden die zijn gesteld noch zijn gebleken, niet als namaak worden beschouwd. De e-mails zijn bovendien erop gericht de verkoop van de door [appellant3] afgebouwde schepen te belemmeren. [appellanten] c.s. hebben hierdoor evenwel geen schade geleden, omdat de Douane en IMCI het verzoek van [geïntimeerde1] naast zich hebben neergelegd. Het gevorderde voorschot op schadevergoeding moet alleen daarom al worden afgewezen. Het bericht is door [geïntimeerden] c.s. ook niet anderszins naar buiten gebracht. Dit betekent dat [appellanten] c.s. geen belang hebben bij het gevorderde publicatieverbod en rectificatiebevel.
5.33
Uit het voorgaande volgt dat ook de grieven 9 tot en met 15 tevergeefs zijn voorgesteld. De vorderingen van [appellanten] c.s. inclusief de gewijzigde vorderingen zullen worden afgewezen.
Proceskostenveroordeling
5.34
[appellanten] c.s. zullen als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten van [geïntimeerden] c.s. worden veroordeeld. [geïntimeerden] c.s. hebben op de voet van 1019 h Rv een volledige proceskostenveroordeling gevorderd van 50% van hun kosten, door hen begroot op € 9.582,-. [geïntimeerden] c.s. hebben de onderbouwing daarvan te laat afgeleverd. Op grond van de Indicatietarieven in IE-zaken gerechtshoven betekent dit dat het liquidatietarief wordt toegepast (tariefgroep II, 2 punten).
5.35
Verder zal het hof de gevorderde nakosten en de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten toewijzen zoals hierna te vermelden.
6
De beslissing
Het hof, recht doende in kort geding in hoger beroep:
bekrachtigt onder aanvulling van gronden het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden van 15 januari 2020, uitgezonderd de onder 7.3 opgenomen rectificatie en doet in zoverre opnieuw recht:
beperkt de rectificatie tot de oorspronkelijke publicatie in datzelfde medium;
veroordeelt [appellanten] c.s. in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerden] c.s. vastgesteld op € 741,- voor verschotten en op € 2.148,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en - voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
veroordeelt [appellanten] c.s. in de nakosten, begroot op € 157,- met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,- in geval [appellanten] c.s. niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak hebben voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;
verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mr. R.E. Weening, mr. M. Willemse en mr. M. Schut en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op
26 januari 2020.
Zie HR 16 juni 2009, ECLI;NL:HR:2009: BI8771
Zie prod. 26 bij inleidende dagvaarding in de bodemprocedure
Zie Parl. Gesch. BW Boek 3 1981, p. 387 (nr. 7)
Vgl. HR, 3 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1046,
Rabobank/Reuser