ECLI:NL:RBAMS:2021:1142
Rechtbank AMS — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer / rolnummer: C/13/678518 / HA ZA 20-90
Vonnis van 17 maart 2021
in de zaak van
1. de vereniging
[eiser 1]
,
gevestigd te [plaats] ,
2.
[eiser 2]
,
wonende te [woonplaats] ,
3.
[eiser 3]
,
wonende te [woonplaats] ,
4.
[eiser 4]
,
wonende te [woonplaats] ,
eisers in conventie,
gedaagden in reconventie,
advocaat [NAAM]. S. Levelt te Amsterdam,
tegen
1
[gedaagde 1] ,
wonende te [woonplaats] ,
2.
[gedaagde 2]
,
wonende te [woonplaats] ,
gedaagden in conventie,
eisers in reconventie,
advocaat [NAAM]. A.B. Blomberg te Amsterdam.
Partijen zullen hierna de VvE en [gedaagden] (in mannelijk enkelvoud) genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 13 januari 2020 met producties,
de conclusie van antwoord, tevens eis in reconventie, met producties,
de conclusie van antwoord in reconventie,
het tussenvonnis van 10 juni 2020 waarbij een comparitie is bepaald,
de akte houdende provisionele vordering van de VvE,
het proces-verbaal van de mondelinge behandeling gehouden op 16 juni 2020 en de daarin genoemde stukken,
de akte eiswijziging reconventie,
de akte uitlaten van de VvE,
de antwoordakte van [gedaagden] en
het proces-verbaal van de descente en voortzetting mondelinge behandeling van 18 januari 2021.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
Het gebouw [gebouw  1] maakte voorheen deel uit van het complex [complex] , dat is gebouwd in 1884. De VvE is opgericht bij akte van 4 november 2010 waarbij het gebouw [gebouw  1] (voorheen Koninginneweg 184), te [plaats] is gesplitst in drie appartementsrechten. Mevrouw [eiser 2] (hierna: [eiser 2] ) is eigenaar van het appartementsrecht [appartement 1] , de heer [eiser 3] (hierna: [eiser 3] ) is eigenaar van het appartementsrecht [appartement 2] en de heer [eiser 4] (hierna: [eiser 4] ) is eigenaar van het appartementsrecht [appartement 3] . [eiser 2] , [eiser 3] en [eiser 4] zijn de leden van de VvE.
2.2.
[gedaagden] is eigenaar van het gebouw gelegen aan de twee adressen [adres 1/ gebouw 2] , [adres 2] en [adres 3] , te [woonplaats] . Het gebouw [adres 1/ gebouw 2] is in de jaren zeventig van de vorige eeuw gebouwd als kantoorgebouw.
2.3.
De gebouwen [gebouw  1] en [adres 1/ gebouw 2] zijn naast elkaar gelegen.
2.4.
De achtergevel van het gebouw [gebouw  1] loopt in de richting van het gebouw [adres 1/ gebouw 2] schuin af. In en aan dat schuine gedeelte van de achtergevel zijn een uitbouw, ramen en balkons (hierna: de ramen en balkons) aanwezig die direct zicht geven op het erf van [adres 1/ gebouw 2] .
2.5.
Op 20 december 2013 heeft het dagelijks bestuur van het stadsdeel Zuid van de gemeente Amsterdam aan [gedaagden] een omgevingsvergunning verleend voor het vernieuwen en veranderen van het kantoorgebouw tot een woongebouw met negen woningen.
2.6.
Het vergunde bouwplan voorziet er onder meer in dat aan de achterzijde van het pand, aan de kant van de [weg] , acht balkons (twee per bouwlaag) worden gerealiseerd. Volgens dat bouwplan zal elk balkon 3.4 meter breed en 2 meter diep worden.
2.7.
Begin 2016 zijn de (inpandige sloop)werkzaamheden aan het gebouw [adres 1/ gebouw 2] aangevangen.
2.8.
Bij brief van 9 augustus 2016 heeft de VvE aan [gedaagden] laten weten dat de balkons die [gedaagden] voornemens is te realiseren, het uitzicht dat zij hebben van hun balkons, ramen en uitbouwen zullen blokkeren. De VvE heeft [gedaagden] gesommeerd om niet over te gaan tot realisatie van de balkons.
2.9.
Het project van [gedaagden] heeft na 2016 enkele jaren stilgelegen. Het gebouw [adres 1/ gebouw 2] is van mei 2017 tot juli 2019 gekraakt geweest. In juli 2019 heeft [gedaagden] de krakers ontruimd.
2.10.
Bij e-mail van 29 juli 2019 heeft de (gemachtigde van de) VvE aan [gedaagden] laten weten dat zij nog steeds bezwaar maakt tegen de bouwplannen van [gedaagden]
3
Het geschil
in conventie
3.1.
De VvE vordert samengevat dat de rechtbank bij vonnis – voor zover mogelijk – uitvoerbaar bij voorraad:
I. [gedaagden] verbiedt balkons, dakterrassen of andere bouwwerken te realiseren of op te richten in de noordwestelijke gevel en of op het dak van het gebouw aan de [adres 1/ gebouw 2] op een afstand van minder dan twee meter van de erfgrens met het gebouw aan de [gebouw  1] op straffe van een dwangsom van € 5.000,- voor iedere dag dat [gedaagden] niet aan de hoofdveroordeling voldoet met een maximum van € 100.000,-, althans een in goede justitie te bepalen dwangsom;
II. en – in het geval [gedaagden] na dagvaarding en hangende de onderhavige procedure één of meer van de hiervoor genoemde werkzaamheden uitvoert of doet uitvoeren – hem gebiedt per de dag van het in deze zaak te wijzen vonnis, althans per de dag volgend op de dag van betekening van het vonnis, deze werkzaamheden te (doen) staken en gestaakt te (doen) houden, uitgevoerde werkzaamheden ongedaan te maken en het gebouw binnen vier weken na betekening van het vonnis voor wat betreft voorgenoemde werkzaamheden terug te (doen) brengen in de staat waarin het zich per datum dagvaarding bevindt op straffe van een dwangsom van € 5.000,- voor iedere dag dat [gedaagden] niet aan de veroordeling voldoet met een maximum van € 100.000,-, althans een in goede justitie te bepalen dwangsom;
III. [gedaagden] veroordeelt in de proceskosten.
3.2.
De VvE legt aan haar vordering ten grondslag dat [gedaagden] door het aanbrengen van balkons de VvE hindert in de lichtinval in haar appartementen en haar uitzicht vanaf de appartementen. Dit is in strijd met de door verkrijgende verjaring ontstane erfdienstbaarheid op licht en uitzicht van de VvE, met artikel 5:50 lid 4 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) omdat de balkons de VvE onredelijk zullen hinderen en met artikel 5:50 lid 1 BW, nu de balkons rechtstreeks uitzicht zullen geven op de achtertuin van [gebouw  1] . Voor het te realiseren dakterras geldt volgens de VvE dat dit eveneens in strijd is met artikel 5:50 lid 1 BW.
3.3.
[gedaagden] voert verweer.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.5.
[gedaagden] heeft een reconventionele vordering ingesteld. Deze vordering heeft zij bij akte van 9 september 2020 ingetrokken.
4
De beoordeling
in conventie
4.1.
Tussen partijen is niet in geschil dat de balkons en ramen van de VvE in de ramen in de schuine achtergevel van [gebouw  1] al meer dan twintig jaar aanwezig zijn en dat [gedaagden] als gevolg van verjaring geen wegneming daarvan meer kan vorderen.
Balkons
4.2.
Ten aanzien van de te realiseren balkons door [gedaagden] zal de rechtbank eerst bespreken of de VvE een erfdienstbaarheid heeft van licht en uitzicht ten laste van het perceel van [adres 1/ gebouw 2] . Vervolgens wordt beoordeeld of sprake is van onredelijke hinder, in de zin van artikel 5:50 lid 4 BW en daarna of sprake is van een onrechtmatigheid, in de zin van artikel 5:50 lid 1 BW, nu de balkons zicht zullen geven op de achtertuin van [gebouw  1] .
Erfdienstbaarheid van licht en uitzicht
4.3.
Partijen verschillen van menig over de vraag of ten bate van [gebouw  1] een erfdienstbaarheid bestaat tot het hebben of dulden van licht en uitzicht vanaf de ramen en de balkons. De VvE stelt dat zij door verkrijgende verjaring een erfdienstbaarheid van licht en uitzicht ten laste van het perceel van [gedaagden] heeft. Dit geldt voor alle ramen en de balkons op de tweede en vierde verdieping op grond van artikel 744 van het oud Burgerlijk Wetboek (hierna: oud BW). Ingevolge dat artikel is verjaring van een erfdienstbaarheid van uitzicht mogelijk na een verjaringstermijn van dertig jaar als sprake is van een zichtbare en voortdurende erfdienstbaarheid, zoals een venster. Deze verjaringstermijn is ruimschoots verstreken, omdat deze ramen en balkons sinds 1884 bestaan. Op grond van de Overgangswet wordt een onder het oud BW voltooide verjaring door het nieuw BW gerespecteerd. Voor het balkon op de eerste verdieping, dat in 1988 is gerealiseerd, geldt dat de verjaringstermijn onder het oud BW is gaan lopen en onder het nieuw BW is voltooid, aldus de VvE.
4.4.
[gedaagden] betwist het bestaan van deze erfdienstbaarheid. Hij voert daartoe aan dat onder het oud BW – anders dan de VvE stelt – uit de aanwezigheid van een raam geen erfdienstbaarheid van licht en uitzicht kon volgen. Alleen voortdurende en zichtbare erfdienstbaarheden konden door verjaring worden verkregen, ingevolge artikel 744 oud BW. De erfdienstbaarheid moet daarnaast ondubbelzinnig in bezit zijn genomen. De VvE had zich dus zo moeten gedragen dat [gedaagden] (en zijn rechtsvoorgangers) daaruit niet anders hadden kunnen afleiden dan dat de VvE pretendeerde eigenaar te zijn van die erfdienstbaarheid van licht en uitzicht. Dat heeft de VvE volgens [gedaagden] niet gedaan. Het enkele hebben van een raam is geen uitwendig teken van het recht om door dat raam een bepaalde hoeveelheid licht te ontvangen of een bepaald uitzicht te genieten, zodanig dat dat licht of uitzicht op geen enkele wijze zou mogen worden ingeperkt. Daarnaast meent [gedaagden] dat niet gekeken moet worden naar het oud BW, omdat zijn pand pas in 1970 is gebouwd, is ook pas toen de situatie met het burenrecht gaan spelen.
4.5.
De rechtbank volgt de VvE in haar stelling dat de vraag of de VvE een erfdienstbaarheid heeft van licht en uitzicht moet worden beoordeeld aan de hand van het oud BW en overweegt als volgt. Ingevolge artikel 744 oud BW kunnen alleen voortdurende en zichtbare erfdienstbaarheden door verjaring worden verkregen. Van zichtbare erfdienstbaarheden (artikel 725 lid 2 oud BW) werd gesproken wanneer enig blijvend uitwendig teken op het bestaan van de erfdienstbaarheid wees (zoals een deur, venster of waterleiding). Als voortdurende erfdienstbaarheden (artikel 724 lid 2 oud BW) werden aangemerkt erfdienstbaarheden voor de uitoefening waarvan geen menselijke activiteit nodig is (zoals de erfdienstbaarheid van waterloop, gootrecht of uitzicht). De menselijke activiteit moest betrekking hebben op de rechtstreekse uitoefening van de erfdienstbaarheid. Het bestaan van de ramen en balkons, de lichtinval en het uitzicht is gelet op het voorgaande zichtbaar en voortdurend. De VvE heeft deze erfdienstbaarheid verkregen door verkrijgende verjaring ingevolge artikel 744 oud BW. Op grond van artikel 69 aanhef en sub a Overgangswet blijven de voor 1 januari 1992 door bestemming ontstane erfdienstbaarheden hun kracht behouden na 1 januari 1992. Vervolgens moet worden beoordeeld hoe ver deze erfdienstbaarheid strekt.
4.6.
De rechtbank oordeelt dat de erfdienstbaarheid van de VvE niet onbegrensd is. De erfdienstbaarheid rijkt niet verder dan het niet (onredelijk) mogen belemmeren van het rechtstreekse uitzicht en de lichtinval van de ramen en balkons. Tijdens de gerechtelijke plaatsopneming heeft de rechtbank geconstateerd dat het rechtstreekse uitzicht voor een deel belemmerd zal worden indien [gedaagden] balkons realiseert met een diepte van twee meter. Ook heeft de rechtbank geconstateerd dat – indien de balkons van [gedaagden] 30 centimeter minder diep worden dan de vergunde twee meter – het rechtstreekse uitzicht vanaf de ramen en balkons van [gebouw  1] niet, althans niet onredelijk belemmerd zal worden. Dit geldt eveneens voor de lichtinval. Dit betekent dat de bestaande erfdienstbaarheid [gedaagden] belemmert om de te realiseren balkons verder te doen strekken dan 1.70 meter uit de gevel van [adres 1/ gebouw 2] .
Artikel 5:50 lid 4 BW onredelijke hinder
4.7.
De VvE heeft haar vordering daarnaast gebaseerd op het bepaalde in artikel 5:50 lid 4 BW, voor zover hier van belang inhoudende: wanneer de nabuur (in casu: [gedaagden] ) als gevolg van verjaring geen wegneming van een opening of werk meer kan vorderen, is hij verplicht binnen een afstand van twee meter daarvan geen gebouwen of werken (zoals de hier aan de orde zijnde balkons) aan te brengen die de eigenaar van het andere erf onredelijk zouden hinderen. De VvE stelt dat zij hinder zal ondervinden in de vorm van verminderde lichtinval, verminderd uitzicht en een vermindering van haar privacy. De VvE stelt daarnaast dat het commerciële belang van [gedaagden] niet opweegt tegen de persoonlijke belangen van haar leden.
4.8.
[gedaagden] betwist dat sprake is van onredelijke hinder in de zin van artikel 5:50 lid 4 BW. Omdat artikel 5:50 lid 4 BW geen absoluut verbod bevat om bouwwerken binnen twee meter van de erfgrens aanwezig te hebben, gaat de vordering van de VvE te ver, nu die strekt tot het verbieden van ieder bouwwerk op een afstand van minder dan twee meter van de erfgrens. Voor alle ramen van de VvE geldt volgens [gedaagden] dat zijn balkons niet in de zichtlijn daarvan komen. Alleen bij een schuine blik naar links zullen de balkons zichtbaar zijn. Dat is geen onredelijke hinder als bedoeld in artikel 5:50 lid 4 BW. [gedaagden] betwist daarnaast dat zijn balkons de privacy van VvE aan zullen tasten. De balkons van [gedaagden] worden aan de zijkant dicht afgewerkt, zodat vanaf deze balkons geen direct zicht bestaat op de balkons en ramen van de VvE. Ook betwist [gedaagden] dat hij geen groot belang zou hebben bij de realisatie van de balkons. Een eigen buitenruimte dient niet alleen het woongenot van toekomstige bewoners, maar is op grond van het Bouwbesluit 2012 ook wettelijk verplicht bij een nieuw te realiseren woonfunctie. Tegenover de beperkte inbreuk op de belangen van de VvE staat een groot belang van [gedaagden] bij realisering van de balkons.
4.9.
Aannemelijk is dat de VvE door de realisatie van de balkons met een diepte van twee meter minder lichtinval en uitzicht zal genieten dan zij nu doet. Waar de VvE nu vrij uitzicht heeft vanaf haar balkons en raampartijen, zullen na de realisatie van de balkons van [gedaagden] deze aan de linkerzijde voor een deel in beeld komen. De balkons zullen echter - anders dan door VvE was aangevoerd - het uitzicht van de VvE op de [plek] en de bomen niet veranderen.
4.10.
Bij de beoordeling of sprake is van onredelijke hinder is van groot belang de aard van de omgeving waarin het uitzicht en de (zon)lichtinval van de VvE zal worden aangetast, namelijk de binnenstad van Amsterdam waar ruimte schaars is. In een dergelijke omgeving hebben buren over het algemeen tamelijk veel te dulden als het gaat om de aard van hinder. Ook moet worden gekeken naar het gewicht van de belangen die door de hinder toebrengende activiteit worden gediend, en de mogelijkheid – mede gelet op de daaraan verbonden kosten – en de bereidheid om maatregelen ter voorkoming van schade te treffen. Partijen hebben in dit verband een debat gevoerd over de commerciële belangen van [gedaagden] enerzijds en de belangen van de VvE anderzijds, in het kader van de vraag in hoeverre [gedaagden] de balkons daadwerkelijk nodig heeft. Dit alles afwegende kan naar het oordeel van de rechtbank geenszins worden gezegd dat bij [gedaagden] het belang bij het realiseren van de balkons niet aanwezig zou zijn en dat met de realisatie van die balkons dus geen redelijk belang van [gedaagden] zou worden gediend. Al met al wegen de belangen van de ene partij niet duidelijk zwaarder dan die van de andere.
4.11.
De rechtbank oordeelt als volgt. Als overwogen in 4.6 zal de VvE niet (onredelijk) worden belemmerd in haar uitzicht en lichtinval, indien de balkons van [gedaagden] 30 centimeter minder diep worden. Zonder die inkorting zou een gedeelte van de balkons wel hinderlijk in het uitzicht van VvE komen. Maar met die inkorting is er geen sprake van onredelijke hinder, omdat de vermindering van het uitzicht slechts dat op een blinde muur betreft en geen invloed heeft op het uitzicht van de VvE op de [plek] . Het door VvE overgelegde rapport over uitzicht en bezonning toont geen onredelijke hinder aan, zeker niet wanneer rekening wordt gehouden met de door de rechtbank opgelegde beperking van de diepte van de balkons. De VvE heeft geen zwaarder wegend belang dan [gedaagden] De rechtbank concludeert dat ter voorkoming van onredelijke hinder op grond van artikel 5:50 lid 4 BW noodzakelijk is dat de balkons van [gedaagden]  niet verder mogen strekken dan 1.70 meter uit de gevel van [adres 1/ gebouw 2] en dat met die diepte de VvE geen onredelijke hinder zal ondervinden van deze balkons.
4.12.
Voor het balkon op de tweede verdieping van [gebouw  1] geldt nog het volgende. Het balkon op die verdieping zal aan de linkerzijkant rechtstreeks zicht krijgen op een van de balkons van [gedaagden] binnen twee meter. Het uitgangspunt bij de beoordeling is ook op dit punt de maatstaf van artikel 5:50 lid 4 BW, waaruit voortvloeit dat [gedaagden] zich moet onthouden van het aanbrengen van een balkon indien de VvE of [eiser 3] daardoor onredelijk wordt gehinderd. De rechtbank oordeelt ook voor dit balkon dat er geen sprake is van onredelijke hinder, in de zin van artikel 5:50 lid 4 BW, door het realiseren van de balkons van [gedaagden] op de wijze als vermeld in 4.6 en 4.11.  De rechtbank acht het hierbij van belang dat het balkon op 1.20 meter afstand komt en alleen het uitzicht vanaf de zijkant van het balkon van [eiser 3] gehinderd wordt. Daarbij weegt eveneens mee dat in de huidige situatie het rechtstreeks uitzicht vanaf de linkerzijkant van het balkon ook op een muur is, namelijk die van [muur] .
Artikel 5:50 lid 1 BW
4.13.
Of de balkons van [gedaagden] (ingekort of niet) een onrechtmatige situatie opleveren vanwege hun situering ten opzichte van de achtertuin van [gebouw  1] , moet worden beoordeeld aan de hand van artikel 5:50 lid 1 BW. Ingevolge dat artikel is het, tenzij de eigenaar van het naburige erf daartoe toestemming heeft gegeven, niet geoorloofd binnen twee meter van de grenslijn van dit erf vensters of andere muuropeningen, dan wel balkons of soortgelijke werken te hebben, voor zover deze op dit erf uitzicht geven.
4.14.
De VvE stelt dat bouw van de balkons van [gedaagden] in strijd is met artikel 5:50 lid 1 BW. De balkons zullen – indien deze worden gerealiseerd zoals is vergund – (gedeeltelijk) binnen de strook van twee meter vanaf de perceelsgrens komen. Ingevolge het derde lid van artikel 5:50 BW dient de afstand te worden gemeten vanuit de buitenste naar het naburige erf gekeerde rand van dat werk tot aan de grenslijn van der erven of de muur. Het gaat hier volgens de VvE dus om uitzicht vanaf de zijkant van een balkon of dakterras. De balkons van [gedaagden] zullen voor een inbreuk op de privacy van de VvE zorgen, doordat de balkons rechtstreekse kijken in de achtertuin van [gebouw  1] .
4.15.
[gedaagden] betwist dat zijn balkons in strijd zijn met artikel 5:50 lid 1 BW. Hij voert daartoe aan dat deze geen rechtstreeks uitzicht in de achtertuin van [gebouw  1] zullen bieden. De zijkanten van de balkons, die uitsteken en zich naar het erf van de VvE keren, worden namelijk met het oog op privacy dicht afgewerkt. Er zal vanaf de zijkant daarom geen rechtstreekse inkijk ontstaan. De directe zichtlijnen die de VvE noemt, zijn geen rechtstreeks uitzicht in de zin van artikel 5:50 lid 3 BW.
4.16.
Artikel 5:50 BW beoogt de nabuur te beschermen tegen de mogelijkheid dat inbreuk wordt gemaakt op de privacy. Het gaat in het bijzonder om de visuele privacy, waarbij deze bepaling ertoe sterkt de mogelijkheid van uitzicht op naburige erven te beperken. Het uitzicht als bedoeld in artikel 5:50 lid 1 BW betreft slechts uitzicht ‘recht naar voren’. De rechtbank volgt het betoog van [gedaagden] Het hof Amsterdam heeft in zijn uitspraak van 6 juli 2010 (ECLI:NL:GHAMS:2010:BN0268) onder verwijzing naar de wetsgeschiedenis uiteengezet dat de wetgever klaarblijkelijk de beperking tot rechtstreeks uitzicht besloten heeft geacht in het meetvoorschrift van het derde lid van artikel 5:50 BW. Het tweede deel van die bepaling (“uit de buitenste naar het naburige erf gekeerde rand van het vooruitspringende werk”), maakt duidelijk dat slechts de rand van het balkon of soortgelijk werk, waarover recht naar voren op het naburige erf wordt gekeken, strijd met het in artikel 5:50 lid 1 BW bepaalde kan opleveren. Artikel 5:50 lid 1 BW beschermt dus niet tegen mogelijk zijdelings (schuin) uitzicht. Zijdelings uitzicht dient evenwel niet verward te worden met rechtstreeks uitzicht op het naburige erf vanaf de zijkant van een werk. In dat geval is immers nog steeds sprake van rechtstreeks uitzicht vanaf ‘de buitenste naar het naburige erf gekeerde rand van een werk’, waartegen artikel 5:50 lid 1 BW juist wel bescherming biedt. Doordat [gedaagden] de te realiseren balkons aan de zijkant dicht afwerkt, leveren de balkons geen strijdig op met artikel 5:50 lid 1 BW. Voor zover VvE nog heeft gesteld dat de balkons rechtsreeks uitzicht bieden op de strook tuin van [gebouw  1] die voor de gevel van [adres 1/ gebouw 2] ligt, constateert de rechtbank dat de balkons geen rechtstreeks uitzicht op die strook bieden, omdat de balkons zich 120 centimeter van de perceelsgrens bevinden en die strook niet voorbij die 120 centimeter komt en derhalve niet in de rechte zichtlijn naar voren van de balkons ligt.
Conclusie
4.17.
De rechtbank komt, gelet op het hierboven overwogene tot de conclusie dat het gevorderde verbod op het realiseren van de balkons slechts ten dele wordt toegewezen, als overwogen in 4.6 en 4.11, met dien verstande dat de gevorderde dwangsom zal worden gematigd en gemaximeerd als bepaald in het dictum.
Dakterras
4.18.
Partijen verschillen van mening over de vraag of er een dakterras bestaat of heeft bestaan op het dak van [adres 1/ gebouw 2] .
4.19.
De VvE stelt dat het dak van [adres 1/ gebouw 2] niet in gebruik is (geweest) als dakterras. Dat het dak toegankelijk is en was, maakt volgens haar niet dat het dak een geschikte en kenbare verblijfplaats is. Voor de vraag of sprake is van een dakterras is relevant of het dak blijkens zijn constructie (zoals bekleding, toegangsmogelijkheden en balustrade) kennelijk bestemd is om als dakterras te worden gebruikt. Het huidige dak van [adres 1/ gebouw 2] is dat niet, nu er geen bekleding, geen balustrade of enige andere aanwijzingen zijn dat het dak als dakterras wordt gebruikt of is ingericht. Omdat geen sprake is van een bestaand dakterras is, moet [gedaagden] zich bij het realiseren van het nieuwe dakterras aan het in artikel 5:50 lid 1 BW bepaalde houden en dus twee meter afstand houden van de erfgrens met [gebouw  1] .
4.20.
[gedaagden] betwist dat er geen dakterras aanwezig is (geweest) op de bovenste bouwlaag van het pand [adres 1/ gebouw 2] . Volgens hem is sprake van een dakterras als er bouwkundige voorzieningen zijn getroffen waardoor het dak als buitenruimte kan worden gebruikt. Omdat het gaat om een reeds bestaand dakterras, kan de VvE vanwege verjaring geen wegeneming van het dakterras meer vorderen, voor zover er uitzicht zou zijn op het erf van [gebouw  1] , aldus [gedaagden] Daarnaast is het dakterras volgens [gedaagden] niet in strijd met artikel 5:50 lid 1 BW, omdat het dakterras geen rechtstreeks zicht geeft op de raamopeningen en tuin van de VvE.
4.21.
De rechtbank oordeelt dat er geen dakterras is (geweest) op het dak van [adres 1/ gebouw 2] . Tijdens de gerechtelijke plaatsopneming heeft de rechtbank geconstateerd dat het platte dak van [gedaagden] als een regulier dak is bekleed en dat op het dak geen meubilair of enige andere inrichting aanwezig is die het dak zouden bestemmen als dakterras. Evenmin is een balustrade of omheining aanwezig, anders dan de borstwering van 58 centimeter hoog. Tussen partijen is bovendien niet in geschil dat het dak niet als dakterras wordt gebruikt.
Het door [gedaagden] te realiseren dakterras valt aan te merken als ‘een balkon of soortgelijk werk’ als bedoeld in artikel 5:50 lid 1 BW (zie HR 13 juni 2003, NJ 2003, 507) en zal binnen twee meter van de erfgrens met [gebouw  1] komen. Bij gebreke van toestemming is het dakterras dus verboden voor zover het vanaf minder dan twee meter afstand uitzicht geeft op het erf van [gebouw  1] .
4.22.
Tijdens de gerechtelijke plaatsopneming heeft de rechtbank ook geconstateerd dat het te realiseren dakterras uitzicht zal geven op het balkon op de vierde verdieping van de [gebouw  1] . In overeenstemming met artikel 5:50 lid 1 BW verbiedt de rechtbank [gedaagden] daarom om binnen twee meter vanaf de erfgrens vanaf dat balkon gemeten een normaal toegankelijk dakterras te hebben.
4.23.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft de VvE geen belang bij een verdere inperking van het door [gedaagden] te realiseren dakterras, nu de rest van de erfgrens van [gebouw  1] en [adres 1/ gebouw 2] het pannendak van [gebouw  1] is. In termen van de wet is dit een uitzicht op een ‘muur’ (artikel 5:43 BW). Het kleine dakraam achter de schoorsteen bevindt zich dusdanig hoog boven het dakterras, dat er geen inkijk vanaf het dakterras in dat raam mogelijk zal zijn. Ook vanaf binnen gezien bevindt het dakraam zich op enkele meters hoogte in de woning zodat dit raam ook geen uitzicht naar buiten op het dakterras biedt.
Conclusie
4.24.
De rechtbank komt tot de conclusie dat het gevorderde verbod op het realiseren van een dakterras ten dele wordt toegewezen, als overwogen onder 4.23, met dien verstande dat de gevorderde dwangsom zal worden gematigd en gemaximeerd als bepaald in het dictum.
in reconventie
4.25.
De vordering in reconventie is ingetrokken en behoeft niet beoordeeld te worden.
in conventie en in reconventie
4.26.
[gedaagden] zal als de (grotendeels) in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de VvE worden begroot op:
- explootkosten	€ 	83,38
- griffierecht		656,00
- salaris advocaat
2.815,00
(5 punten × tarief € 563)
Totaal	€ 	3.554,38
4.27.
De nakosten zullen worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
5
De beslissing
De rechtbank
5.1.
verbiedt [gedaagden] aan de noordwestelijke gevel van het pand [adres 1/ gebouw 2] balkons te bouwen of te doen bouwen met diepte van meer dan 170 centimeter uit de gevel van [adres 1/ gebouw 2] ,
5.2.
verbiedt [gedaagden] om op het dak van het pand [adres 1/ gebouw 2] een normaal toegankelijk dakterras te realiseren aan de noordwestzijde van het pand op een afstand van twee meter gemeten vanaf het balkon op de vierde verdieping van [gebouw  1] ,
5.3.
bepaalt dat [gedaagden] een dwangsom verbeurt van € 1.000,- per dag voor iedere dag dat hij een van de bovengenoemde verboden overtreedt, met een maximum van € 100.000,-,
5.4.
veroordeelt [gedaagden] in de proceskosten, aan de zijde van de VvE tot op heden begroot op €3.554,38,
5.5.
veroordeelt [gedaagden] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 255,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [gedaagden] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat [NAAM],
5.6.
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,
5.7.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. T.H. van Voorst Vader, rechter, bijgestaan door mr. K.E. Luijckx, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 17 maart 2021.
type:
coll: KL