ECLI:NL:CBB:2021:301
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 19/1768
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 16 maart 2021 in de zaak tussen
Maatschap [naam 1]
(appellante),
[naam 2]
(appellant) en
[naam 3]
(appellant), te [plaats] , tezamen te noemen: appellanten,
(gemachtigde: mr. P.J.G. Goumans),
en
de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, verweerder
(gemachtigde: mr. S.M. Piron).
Procesverloop
Bij besluit van 13 januari 2018 (het primaire besluit) heeft verweerder op grond van artikel 23, derde lid, van de Meststoffenwet (Msw) het fosfaatrecht van appellanten  vastgesteld.
Bij besluit van 9 augustus 2019 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellanten ongegrond verklaard.
Appellanten hebben beroep ingesteld tegen het bestreden besluit.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het College heeft de zaak ter zitting aan de orde gesteld op 19 november 2020. Partijen zijn, met bericht van verhindering, niet verschenen.
Overwegingen
Relevante bepalingen
1.1
Ingevolge artikel 23, derde lid, van de Msw stelt de minister het op een bedrijf rustende fosfaatrecht per 1 januari 2018 vast in overeenstemming met de forfaitaire productie van dierlijke meststoffen in een kalenderjaar door melkvee dat op 2 juli 2015 op het bedrijf is gehouden en geregistreerd.
1.2
Het recht op eigendom is neergelegd in artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EP). Het verzekert het recht op het ongestoord genot van eigendom, maar tast op geen enkele wijze het recht aan dat een Staat heeft om die wetten toe te passen die hij noodzakelijk oordeelt om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang.
Feiten
2.1
Appellanten exploiteren een melkveehouderij te [locatie 1] (bedrijfslocatie 1) en een varkenshouderij te [locatie 2] (bedrijfslocatie 2). Naast 2.148 vleesvarkens, mogen appellanten op grond van de geldende vergunningen 18 melk- en kalfkoeien en 100 stuks jongvee houden op bedrijfslocatie 2.
2.2
Op 31 juli 2013 hebben  de Gedeputeerde Staten van de provincie Gelderland een vergunning verleend op grond van de Natuurbeschermingswet 1998 (Nbw) voor het houden van 200 melk- en kalfkoeien en 140 stuks jongvee op bedrijfslocatie 1.
2.3
Voor het oprichten van een nieuwe stal en het wijzigen van een bestaande stal op bedrijfslocatie 1 hebben appellanten op 19 maart 2014 een melding gedaan op grond van het Activiteitenbesluit milieubeheer. Op 26 juni 2014 heeft het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Zevenaar een omgevingsvergunning aan appellanten verleend voor de bouw van een ligboxenstal en het aanleggen van twee sleufsilo’s voor voeropslag op bedrijfslocatie 1. Blijkens diverse facturen, gedateerd van september 2014 tot en met maart 2015, hebben appellanten ongeveer een bedrag van € 621.692,- besteed aan de bouw en verbouwing van de stallen met toebehoren.
2.4
Op 10 december 2014 hebben appellanten een overeenkomst gesloten met de bank voor een financiering van € 750.000,-.
Besluiten van verweerder
3.	Verweerder heeft het fosfaatrecht van appellanten vastgesteld op 5.889 kg. Hij is daarbij uitgegaan van de dieraantallen die op 2 juli 2015 op het bedrijf aanwezig waren. Verweerder heeft de generieke korting van 8,3% toegepast. Bij het bestreden besluit heeft verweerder het primaire besluit gehandhaafd.
Beroepsgronden
4.1
Appellanten voeren aan dat het fosfaatrechtenstelsel het ongestoord genot van hun eigendom aantast, omdat dit stelsel melkveehouders dwingt zich te ontdoen van hun dieren en zij hun gedane investeringen onbenut moeten laten. Het stelsel kan de ‘fair balance’ toets niet doorstaan, omdat verweerder onvoldoende onderzoek heeft gedaan naar de financiële gevolgen van de regeling voor de melkveehouders. Ook stellen appellanten de noodzaak van het fosfaatrechtenstelsel ter discussie. Zij voeren aan dat Nederland voldoet aan de normen van de Nitraatrichtlijn en dat verweerder niet heeft aangetoond dat de doelstellingen van deze richtlijn niet worden behaald als de derogatie vervalt. Bovendien is niet gebleken dat verweerder andere mogelijkheden heeft onderzocht om aan de normen van de Nitraatrichtlijn te voldoen. Eerst bij brief van 2 juli 2015 heeft verweerder kenbaar gemaakt dat hij productiebeperkende maatregelen zal gaan invoeren. Tot dat moment was de visie van verweerder gericht op het toestaan van groei van individuele melkveebedrijven, onder de voorwaarde dat het desbetreffende bedrijf grondgebonden was, dan wel het fosfaatoverschot zou verwerken. Voor appellanten was het dus niet voorzienbaar dat hun uitbreidingsplannen niet zouden kunnen worden gerealiseerd.
4.2
Verder is in het geval van appellanten sprake van een individuele en buitensporige last.
Zij voeren aan dat de beoogde uitbreiding van het melkveebedrijf noodzakelijk was omdat de ligboxenstal moest worden vernieuwd. De ligboxen waren te krap voor de melkkoeien en het dak bevatte asbest. Daarnaast beschikte het bedrijf over onvoldoende mestopslag en was de stalruimte voor het jongvee te klein. Ook was de melkstal versleten. Om de investeringen te kunnen terugverdienen was schaalvergroting noodzakelijk. Appellanten betwisten dat de beoogde uitbreiding deels is gerealiseerd en wijzen erop dat de nieuwe ligboxenstal op 2 juli 2015 nog niet volledig gerealiseerd was. Het fosfaatrechtenstelsel heeft een grote impact op de financiering en verdiencapaciteit van het bedrijf. Ter onderbouwing hiervan wijzen appellanten op de rapportage van 12 juni 2018, opgesteld door AR Bedrijfsontwikkeling B.V. (het deskundigenrapport). Voorts heeft verweerder de individuele omstandigheden van appellanten, zoals de duurzame uitbouw van het bedrijf, onvoldoende betrokken in zijn besluitvorming, zodat sprake is van een motiveringsgebrek.
Standpunt van verweerder
5.1
Verweerder stelt vast dat appellanten op 2 juli 2015 drie kalveren in categorie 101 hebben afgevoerd, waardoor de hoeveelheid fosfaatrecht moet worden vastgesteld op grond van 123 melk- en kalfkoeien en 80 stuks jongvee. Verweerder verzoekt het College het fosfaatrecht vast te stellen op 5.916 kg.
5.2
Verweerder acht het fosfaatrechtenstelsel niet in strijd met het in artikel 1 van het EP neergelegde recht op eigendom. Hij heeft de achtergrond van het fosfaatrechtenstelsel uiteengezet en gewezen op de uitspraken van het College die hierover al zijn gedaan. Tevens stelt hij zich gemotiveerd op het standpunt dat de invoering van het fosfaatrechtenstelsel noodzakelijk is geweest om de doelstellingen van de Nitraatrichtlijn te bereiken.
5.3
Verweerder betwist daarnaast dat op appellanten een individuele en buitensporige last rust, omdat het bedrijf niet individueel afwijkt van andere melkveebedrijven die ook in het zicht van het aflopen van het melkquotum zijn gaan uitbreiden en kort voor de peildatum onomkeerbare investeringen zijn aangegaan. Daar komt bij dat in het door appellanten overgelegde deskundigenrapport staat dat de uitbreiding van het bedrijf onder meer is ingegeven door de afschaffing van het melkquotum. Verweerder vindt de investeringsbeslissingen van appellanten niet navolgbaar, gezien het moment waarop deze beslissingen zijn genomen en vanwege het ontbreken van een bedrijfseconomische noodzaak daarvoor. Dat enige schaalvergroting noodzakelijk was om de nieuwbouw haalbaar te maken, gaat in het geval van appellanten niet op, aangezien zij een forse groei wensen te realiseren.  Verweerder is verder van mening dat appellanten een groot risico hebben genomen door aan de geplande uitbreiding te blijven vasthouden. De enkele omstandigheid dat appellanten (flink) hebben geïnvesteerd, betekent niet dat daardoor sprake is van een individuele en buitensporige last.
5.4
Verweerder stelt zich tot slot op het standpunt dat hij alle individuele omstandigheden van appellanten heeft meegewogen. Ook is hij in het bestreden besluit voldoende ingegaan op de aangevoerde bezwaargronden. Voor zover nodig is de motivering van het bestreden besluit met het verweerschrift aangevuld. Van een motiveringsgebrek is dus geen sprake.
Beoordeling
6.1
Het betoog van appellanten dat het fosfaatrechtenstelsel op het niveau van de regeling strijd oplevert met artikel 1 van het EP faalt. Het College verwijst hiervoor naar zijn heropeningsbeslissing van 17 oktober 2018 (ECLI:NL:CBB:2018:522) en uitspraken van 9 januari 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:1-7). Daarin heeft het College al geoordeeld dat het fosfaatrechtenstelsel op regelingsniveau verenigbaar is met artikel 1 van het EP. In de uitspraak van 23 juli 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:291) heeft het College dit oordeel verder gemotiveerd. In die uitspraak heeft het College ook de noodzaak van het fosfaatrechtenstelsel bevestigd en geoordeeld dat het fosfaatrechtenstelsel niet een (kennelijk) ongeschikt middel is om de doelstellingen van de Nitraatrichtlijn te bereiken (onder 6.7.3). Voorts was voorzienbaar dat na afschaffing van het melkquotum andere, ook productiebeperkende, maatregelen zouden kunnen volgen (onder 6.7.5.1 tot en met 6.7.5.6).
6.2
Appellanten hebben niet aannemelijk gemaakt dat het fosfaatrechtenstelsel een individuele en buitensporige last op hen legt. Het College overweegt hiertoe als volgt.
6.3.1
Bij de beoordeling of de last voor de betrokken melkveehouder buitensporig is, weegt het College alle betrokken belangen van het individuele geval af. In dat verband is vooral relevant de mate waarin het fosfaatrechtenstelsel de individuele melkveehouder raakt. Niet ieder vermogensverlies als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel en het toegekende fosfaatrecht vormt een buitensporige last. Voor de situatie waarin sprake is van een uitbreiding van het bedrijf, zoals hier, is het verder van belang of en zo ja op welk moment, in welke mate en met welke noodzaak of andere motieven de melkveehouder zijn bedrijf legaal heeft uitgebreid op grond van door de overheid verleende vergunningen voor het houden van specifieke aantallen melkvee en daartoe onomkeerbare investeringen is aangegaan (zie de uitspraak van 23 juli 2019, hiervoor aangehaald, onder 6.8.2).
6.3.2
Zoals het College heeft overwogen in zijn uitspraak van 25 februari 2020 (ECLI:NL:CBB:2020:114, onder 6.7) ontstaat de last op 1 januari 2018, het moment waarop het fosfaatrechtenstelsel van kracht werd, en bestaat de last van de individuele melkveehouder in beginsel uit het aantal fosfaatrechten dat hij als gevolg van het fosfaatrechtenstel tekortkomt om zijn bestaande, c.q. aantoonbaar voorgenomen, bedrijfsvoering (inclusief de uitbreidingsplannen) te kunnen voeren.
6.3.3
Bij de beoordeling of de last buitensporig is, staat voorts voorop dat de beslissingen van melkveehouders om te investeren in productiemiddelen als stallen, grond, melkvee en machines, om deze te verhuren of te verkopen, of om bestaande stalruimte (nog) niet te benutten, moeten worden gezien als ondernemersbeslissingen waaraan risico’s inherent zijn. Het College hanteert als uitgangspunt dat de individuele melkveehouder zelf de gevolgen van die risico’s draagt en dat niet ieder vermogensverlies als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel een individuele en buitensporige last vormt. Dit uitgangspunt wordt alleen bij uitzondering verlaten. Daarvoor moet dan wel de ondernemersbeslissing in de gegeven omstandigheden – wat betreft het tijdstip waarop de beslissing is genomen, de omstandigheden waaronder de beslissing is genomen, de mate waarin en de reden waarom is geïnvesteerd – navolgbaar zijn, mede bezien in het licht van de afschaffing van het melkquotum en de maatregelen die in verband met die afschaffing te verwachten waren en waarover het College in zijn uitspraak van 23 juli 2019 (hiervoor aangehaald, onder 6.7.5.4) heeft geoordeeld. Bovendien moeten er goede redenen zijn om aan te nemen dat geen evenwicht bestaat tussen de belangen die zijn gediend met het fosfaatrechtenstelsel (de bescherming van het milieu en de volksgezondheid en het voldoen aan de verplichtingen die voortvloeien uit de Nitraatrichtlijn) en de belangen van de melkveehouder (zie de uitspraak van het College van 25 februari 2020, hiervoor aangehaald, onder 6.9).
6.3.4
Over de betekenis van financiële rapportages als bewijsmiddel, heeft het College in de uitspraak van 25 februari 2020 (hiervoor aangehaald, onder 6.13) overwogen dat hij daaraan slechts beperkte waarde toekent. Dat een rapportage aangeeft dat bedrijfscontinuering met het vastgestelde aantal fosfaatrechten niet realistisch is, laat met name zien dat de last substantieel is en vormt verder een factor van belang in de uiteindelijke beoordeling of er goede redenen zijn om de belangen van de melkveehouder zwaarder te laten wegen dan de belangen die gediend zijn met het fosfaatrechtenstelsel, maar betekent op zich zelf genomen niet dat de last ook individueel en buitensporig is. Omgekeerd is het ook niet zo dat een dergelijke last slechts wordt aangenomen indien de bedrijfscontinuïteit op het spel staat. Ten aanzien van de scenariovergelijkingen heeft het College in de uitspraak van 25 februari 2020 overwogen dat slechts het scenario dat de ontwikkeling van het bedrijf schetst op basis van het vastgestelde fosfaatrecht (in dit geval scenario 2 van het deskundigenrapport) aansluit bij de bepaling van de last zoals hiervoor onder 6.3.2 weergegeven en biedt in zoverre enig inzicht in wat de financiële gevolgen zijn van het fosfaatrechtenstelsel voor de melkveehouder.
6.3.5
Voor appellanten komt de last als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel op basis van de vergelijking die in 6.3.2 staat beschreven, neer op het verschil tussen fosfaatrechten voor 218 melk- en kalfkoeien en 240 stuks jongvee (zijnde de beoogde bedrijfsvoering aan de hand van de vergunde situatie op bedrijfslocatie 1 en 2 samen) en de vastgestelde 5.916 kg fosfaatrecht (zijnde de situatie op 2 juli 2015 met 123 melk- en kalfkoeien en 80 stuks jongvee). Het College wil, mede gelet op de overgelegde rapportage, wel aannemen dat appellanten door het fosfaatrechtenstelsel financieel stevig worden geraakt, maar dat alleen is onvoldoende om aan te nemen dat sprake is van een individuele en buitensporige last. Zoals onder 6.3.3 is overwogen, dragen appellanten zelf de risico’s die zijn verbonden aan hun investeringsbeslissingen en kunnen zij de nadelige gevolgen van een door hen genomen beslissing om het bedrijf te verplaatsen en uit te breiden in beginsel niet afwentelen op het collectief. In wat appellanten hebben aangevoerd, ziet het College geen aanleiding om in dit geval van voormeld uitgangspunt af te wijken.
6.3.6
In dat verband is van belang dat appellanten in 2014 hebben geïnvesteerd in de uitbreiding van het melkveebedrijf met de bouw van een nieuwe ligboxenstal, het wijzigen van de bestaande stal en de aanleg van twee sleufsilo’s. Gelet op het tijdstip waarop deze investeringen zijn gedaan, acht het College die beslissingen, mede bezien in het licht van de afschaffing van het melkquotum (in 2009) en de maatregelen die in verband met die afschaffing te verwachten waren, waarover het College in de uitspraak van 23 juli 2019 (onder 6.7.5.4) heeft geoordeeld, niet navolgbaar. Evenmin is gebleken van een bedrijfseconomische noodzaak of andere dwingende redenen voor de gedane investeringen. Appellanten hebben niet aannemelijk gemaakt dat voor het vernieuwen van de stallen ook een uitbreiding naar de door hen beoogde omvang noodzakelijk was. Het had voor melkveehouders al vanaf het moment dat bekend werd dat het melkquotum zou worden afgeschaft en bijgevolg een einde zou komen aan de begrenzing van mestproductie voor rundvee, redelijkerwijs duidelijk moeten zijn dat een ongeremde groei van de melkveehouderij niet mogelijk was en dat in verband met die afschaffing maatregelen te verwachten waren. Reeds in 2013 is gewaarschuwd dat (dreigende) overschrijding van het fosfaatproductieplafond kon leiden tot productiebeperkende maatregelen, waaronder dierrechten. Ook daarna zijn in aanloop naar de afschaffing van het melkquotum nog verschillende soortgelijke waarschuwingen vanuit de markt en de overheid gevolgd. Appellanten hadden daarom ten tijde van hun uitbreidingsplannen een zekere mate van voorzichtigheid kunnen en moeten betrachten en zich moeten realiseren dat de uitbreiding voor hen meer dan de gebruikelijke ondernemersrisico’s met zich zou brengen.
6.3.7
De bescherming van het milieu en de volksgezondheid en het voldoen aan de verplichtingen die voortvloeien uit de Nitraatrichtlijn wegen in dit geval zwaarder dan de belangen van appellanten. Het bestreden besluit is niet in strijd met artikel 1 van het EP.
Slotsom
7.1
Gelet op verweerders nadere standpunt in het verweerschrift, moet het fosfaatrecht  worden verhoogd. Dit betekent dat het beroep gegrond is. Het College vernietigt het bestreden besluit en ziet aanleiding zelf in de zaak te voorzien, in die zin dat het fosfaatrecht wordt vastgesteld op 5.916 kg.
7.2
Het College veroordeelt verweerder in de proceskosten van appellanten in bezwaar en beroep. Deze kosten worden op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.068,- (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift en 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, met een waarde per punt van € 534,- en een wegingsfactor 1).
Beslissing
Het College:
verklaart het beroep gegrond;
vernietigt het bestreden besluit;
herroept het primaire besluit, stelt het fosfaatrecht van appellanten vast op 5.916 kg en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit;
draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 345,- aan appellanten te vergoeden;
veroordeelt verweerder in de proceskosten van appellante tot een bedrag van € 1.068,-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.L Verbeek, in aanwezigheid van mr. C.M.J. Rouwers, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 16 maart 2021.
De voorzitter is verhinderd				De griffier is verhinderd
de uitspraak te ondertekenen		           de uitspraak te ondertekenen