ECLI:NL:PHR:2020:1111
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer           19/03499
Zitting               24 november 2020
CONCLUSIE
D.J.M.W. Paridaens
In de zaak
[verdachte] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1989,
hierna: de verdachte.
De verdachte is bij arrest van 25 juli 2019 door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, wegens “medeplegen van doodslag, voorafgegaan, vergezeld en/of gevolgd van een strafbaar feit en gepleegd met het oogmerk om de uitvoering van dat feit voor te bereiden of gemakkelijk te maken, en/of om, bij betrapping op heterdaad, aan zichzelf of andere deelnemers aan dat feit hetzij straffeloosheid hetzij het bezit van het wederrechtelijk verkregene te verzekeren” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van tien jaren met aftrek van voorarrest. Daarnaast heeft het hof gelast dat de verdachte ter beschikking wordt gesteld en bevolen dat hij van overheidswege zal worden verpleegd. Het hof heeft ook beslist op vorderingen van benadeelde partijen en aan de verdachte schadevergoedingsmaatregelen opgelegd, zoals in het arrest omschreven.[1]
Er bestaat samenhang met de zaak tegen de medeverdachte [medeverdachte 1] , nr. 19/04191. In deze zaak zal ik vandaag ook concluderen. Het cassatieberoep dat een andere medeverdachte had ingesteld, [medeverdachte 2] , nr. 19/03680, is ingetrokken, zodat ik daarin niet zal concluderen.[2] De zaak tegen een vierde verdachte, [medeverdachte 3] , is door het hof teruggewezen naar de rechtbank.[3]
Namens de verdachte heeft mr. J. Boksem, advocaat [NAAM], zes middelen van cassatie voorgesteld. Namens de benadeelde partij [benadeelde] , heeft mr. C.E. Jeekel, advocaat [NAAM], één middel van cassatie voorgesteld. In reactie op het namens de benadeelde partij voorgestelde middel, heeft mr. J. Boksem namens de verdachte een verweerschrift ingediend.
Voordat ik de middelen bespreek, schets ik op basis van de bewijsmiddelen de feiten van de zaak die bekend is geworden als de dodelijke woningoverval Gees. De verdachte is met de medeverdachten [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] in de nacht van 29 op 30 juni 2016 in een auto naar Gees (gemeente Coevorden) gereden. Daar zijn zij via een openstaande balkondeur de slaapkamer waar [slachtoffer] lag te slapen, ingegaan. [slachtoffer] is daar vastgebonden, onder meer met een snoer om zijn hals, geschopt en geslagen tegen zijn bovenlichaam en geslagen tegen zijn hoofd. De partner van [slachtoffer] , [benadeelde] , is in een nabijgelegen kamer wakker geworden en toen zij poolshoogte nam, door een van de medeverdachten meegenomen naar de kluizen. Nadat de medeverdachte alles uit de kluizen had gehaald, is [benadeelde] in de badkamer vastgebonden. De verdachte en zijn medeverdachten zijn vertrokken met als buit geld, sieraden, een envelop en sleutels. [slachtoffer] is die ochtend aan zijn verwondingen overleden.
De namens de verdachte voorgestelde middelen
5. Het
eerste middel
klaagt dat het hof bij de verwerping van het verweer dat strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van het OM in de strafvervolging, een verkeerde maatstaf heeft toegepast door het verweer te toetsen aan de hand van de maatstaven die gelden voor een verweer in de zin van art. 359a Sv, terwijl de maatstaf uit het Karman-arrest had moeten worden toegepast. Aangevoerd wordt dat het oordeel van het hof blijk geeft van een “onjuiste rechtsopvatting […] ten aanzien van de zelfstandige betekenis van de ‘Karman-doctrine’ als grond voor niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie – naast de ernstige vormverzuimen die zich in het voorbereidend onderzoek kunnen voordoen” als bedoeld in art. 359a Sv.
6. Het
tweede middel
klaagt over de verwerping door het hof van het verweer dat strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van het OM in de strafvervolging. Aangevoerd wordt dat “er veel meer mis was met het handelen van politie en justitie in de opsporingsfase dan het enkele feit dat het verhoor van de getuige [betrokkene 1] ten onrechte niet is opgenomen. Dat de verzuimen veel ernstiger waren, mag worden afgeleid uit het feit dat de officier van justitie werd berispt voor haar tekortschieten. Zou het alleen zijn gegaan om een niet-opgenomen verhoor, dan was er nooit een berisping uitgesproken.”
7. Beide middelen klagen over de verwerping door het van het verweer dat strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van het OM in de strafvervolging. Zoals ik uiteen zal zetten, is de beoordeling van het eerste middel afhankelijk van de beoordeling van het tweede middel. Dat is de reden waarom ik beide middelen gezamenlijk zal bespreken.
8. Het hof heeft het verweer dat strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van het OM in de strafvervolging, als volgt samengevat en gemotiveerd verworpen:
“Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging[4]
1. De standpunten
1.1. Verzoek raadslieden met betrekking tot het pleiten
Mrs. Van der Werf, Nillisen en Kellouh (raadslieden van respectievelijk de verdachten [verdachte] , [medeverdachte 2] en [medeverdachte 1] ) hebben voorafgaand aan hun pleidooien laten weten zich te willen aansluiten bij hetgeen mr. [NAAM](raadsvrouw bijstand verlenend aan verdachte [medeverdachte 3] ) zal gaan opmerken omtrent de door de verdediging bestreden ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging. Dit om onnodige herhalingen in de pleidooien te voorkomen. Het hof heeft in dit verzoek bewilligd en toegezegd dat wat door de ene advocaat [NAAM]zal worden gebracht, als herhaald en ingelast zal worden beschouwd in het pleidooi van de ander. Dit heeft tot gevolg dat in het onderhavige arrest standpunten van meerdere raadslieden zullen worden verwoord.
1.2. Standpunt verdediging
De verdediging heeft het verweer gevoerd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de vervolging. De rechter is misleid, bij deze misleiding is de rol van het openbaar ministerie bepalend geweest en het handelen van het openbaar ministerie is zodanig doelbewust en grof geweest, de misleiding is zo groot en het vertrouwen is zo beschaamd, dat herstel niet meer mogelijk is. In de onderhavige zaak, waar het gaat om valsheid van een proces-verbaal, op instigatie van de officier van justitie en in weerwil van de protesten van opsporingsambtenaren tegen het inbrengen van dit proces-verbaal is van misleiding sprake.
Subsidiair dient voor de niet-ontvankelijkheid te worden aangehaakt bij artikel 359a Sv. De met opsporing en vervolging belaste ambtenaren hebben zich tijdens het voorbereidend onderzoek schuldig gemaakt aan zeer kwalijke schendingen van normen, waardoor ernstig inbreuk is gemaakt op de beginselen van een behoorlijke procesorde. Door aldus te handelen is tevens doelbewust aan het recht van verdachten op een eerlijke behandeling van hun zaak tekort gedaan, met onherstelbare schade aan hun belangen tot gevolg.
Meer subsidiair hebben mrs. Van der Werf, Nillesen en Kellouh zich op het standpunt gesteld dat het proces-verbaal inhoudende de verklaring van de getuige [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ) van het bewijs moet worden uitgesloten dan wel dat de vormverzuimen moeten leiden tot strafvermindering. Hierbij is opgemerkt dat de schendingen niet zijn hersteld, en voor zover deze wel zijn hersteld, dit te danken is aan de inspanningen van de verdediging.
De aan deze verweren ten grondslag liggende argumenten van de zijde van de verdediging volgen hierna.
1.3. Standpunt openbaar ministerie
De advocaat-generaal betoogt dat het optreden van de officier van justitie mr. [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2] ) niet zonder fouten was, maar wel dat de fouten die zijn gemaakt niet de conclusie rechtvaardigen dat de officier van justitie de rechtbank heeft misleid. Er was geen kwade trouw bij de officier van justitie. Wel is er - behalve bij verdachte [medeverdachte 1] - sprake van een onherstelbaar vormverzuim in het voorbereidend onderzoek doordat het verhoor van [betrokkene 1] niet overeenkomstig de Aanwijzing auditief en audiovisueel registreren van aangevers, getuigen en verdachten (hierna: Aanwijzing) is opgenomen op een geluidsdrager. De advocaat-generaal concludeert tot vernietiging van het vonnis van de rechtbank in de zaak van verdachte [medeverdachte 3] en vordert terugwijzing van deze zaak naar de rechtbank Noord-Nederland. In de zaken van de verdachten [verdachte] , [medeverdachte 2] en [medeverdachte 1] moet de verklaring van [betrokkene 1] worden uitgesloten van het bewijs. Verder is er geen aanleiding om in de zaken van laatstgenoemde verdachten enig (rechts)gevolg te verbinden aan de kwestie [betrokkene 1] , derhalve ook geen strafvermindering.
2. Inleiding
2.1. Aanleiding voor het bestrijden van de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie
Steen des aanstoots voor de verdediging is een proces-verbaal van verhoor van [betrokkene 1] , waarin - anders dan het geval zou zijn - staat weergegeven dat dit verhoor ‘abusievelijk’ niet is opgenomen en voorts dat dit proces-verbaal is opgemaakt op 30 januari 2017 te [plaats] , terwijl dit op een andere datum en plaats heeft plaatsgevonden. Ook de vermelding dat de getuige haar verklaring niet heeft doorgelezen en dat zij heeft geweigerd de verklaring te ondertekenen, zou in strijd zijn met de feitelijke gang van zaken. [betrokkene 2] is van deze gebreken op de hoogte gesteld door de advocaat [NAAM][betrokkene 1] , mr. [NAAM]r Eijk (hierna: Van der Eijk), die bij het getuigenverhoor aanwezig is geweest. Desondanks heeft zij het van het verhoor opgemaakte proces-verbaal toegevoegd aan het strafdossier en verzuimd op de zitting melding te maken van voornoemde tekortkomingen. Daarbij komt ook nog dat de officier van justitie wist dat er bij de politie twijfels bestonden over de betrouwbaarheid van de verklaring van [betrokkene 1] .
2.2. De aan de kwestie verbonden gevolgen
Het voorgaande is in het kort de opmaat geweest voor wat gaandeweg ‘de kwestie [betrokkene 1] ’ is gaan heten, en die bij de rechtbank Noord-Nederland heeft geleid tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging in de zaak van verdachte [medeverdachte 3] , en in de zaken van de medeverdachten [verdachte] , [medeverdachte 2] en [medeverdachte 1] tot bewijsuitsluiting van de verklaring van [betrokkene 1] en een substantiële strafvermindering.
Om aan te geven welke omvang de kwestie [betrokkene 1] heeft gekregen, volgt een kort overzicht van de gebeurtenissen, onderzoeken en afdoeningen die zijn gevolgd na het vonnis van de rechtbank.
Door een drietal raadslieden is aangifte gedaan tegen het verhoorkoppel [verbalisant 1] en [verbalisant 2] en [betrokkene 2] . Naar aanleiding van deze aangiften is er strafrechtelijk onderzoek gedaan naar een eventuele overtreding van de artikelen 207 (meineed) en 225 (valsheid in geschrift) van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr). Dit onderzoek is verricht door de Rijksrecherche en is gericht tegen [betrokkene 2] , [verbalisant 1] en [verbalisant 2] . Deze zijn als verdachten gehoord. Het onderzoek heeft geleid tot een lijvig procesdossier, waarvan de conclusie luidt dat de officier van justitie een op ambtsbelofte valselijk opgemaakt proces-verbaal d.d. 30 januari 2017 heeft gebruikt, terwijl ze wist dat er onjuistheden in dit proces-verbaal stonden. Het proces-verbaal is vals, in die zin dat het niet de juiste gang van zaken weergeeft. [betrokkene 2] is door voornoemde Van der Eijk en door de teamleider van het TGO Gees [verbalisant 3] gewezen op deze onjuistheden in het proces-verbaal, maar zij heeft geen afstand genomen van de inhoud van het proces-verbaal doch het proces-verbaal opzettelijk gebruikt. Het proces-verbaal is namelijk op gezag van de officier van justitie onderdeel van het procesdossier geworden, gebleven en overgelegd aan de rechtbank en de verdediging zo luidt de conclusie van het onderzoek.
De zaak tegen de officier van justitie is door het arrondissementsparket Noord-Holland geseponeerd omdat een strafrechtelijke vervolging een te zware reactie zou zijn op hetgeen haar in deze zaak kan worden verweten, aldus de officier van justitie mr. [NAAM]r Heijden in zijn sepotbrief gericht aan [betrokkene 2] . Wel wordt de oplegging van een disciplinaire maatregel aanbevolen. Blijkens een aan de advocaat-generaal gericht schrijven van hoofdofficier van justitie, mr. [NAAM], heeft laatstgenoemde naar aanleiding van de aanbeveling tot oplegging van een disciplinaire maatregel de Adviescommissie Afdoening lntegriteitsincidenten gevraagd om advies uit te brengen omtrent de disciplinaire afdoening. De gezamenlijke conclusie luidt dat [betrokkene 2] zich schuldig heeft gemaakt aan plichtsverzuim. Bij de bepaling van een passende disciplinaire maatregel is meegewogen dat het oordeel van de rechtbank, de uitgebreide negatieve berichtgeving in de media en het strafrechtelijke onderzoek grote impact op [betrokkene 2] hebben gehad. Op 28 februari 2019 heeft voornoemde hoofdofficier van justitie [betrokkene 2] berispt.
Tegen dit sepot is door mr. [NAAM]8 april 2019 namens verdachte [medeverdachte 3] beklag gedaan ex artikel 12 Sv.
2.3. Volgorde van de te bespreken onderwerpen
Hieronder wordt eerst ingegaan op de aan het verweer ten grondslag gelegde grieven (3) gevolgd door een schets van het wettelijk toetsingskader (4). Vervolgens volgt een beschrijving van de kwestie [betrokkene 1] (5) waarna ingezoomd wordt op het veelbesproken proces-verbaal van getuigenverhoor (6). Na het plaatsen van enkele kanttekeningen bij een aantal gevolgtrekkingen (7) volgt toetsing van de vastgestelde feiten aan het beoordelingskader (8).
Wanneer hierna verder wordt gesproken over ‘ontvankelijkheid’, wordt steeds gedoeld op de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in zijn vervolgingsrecht.
3. De aan het beroep op niet-ontvankelijkheid ten grondslag liggende bezwaren
3.1 .De onderbouwing van het beroep op niet-ontvankelijkheid in de zaak van verdachte [medeverdachte 3] bii monde van mr. [NAAM]. Kuijper heeft ter terechtzitting in hoger beroep verzocht of zij voor haar feitenvaststelling mag verwijzen naar haar in eerste aanleg gevoerde pleidooi, en wel voor zover zij deze in haar pleitnota onder de nummers 6 tot en met 32 heeft beschreven. Het hof heeft dit verzoek toegewezen en zal dit deel van het pleidooi in eerste aanleg beschouwen als te zijn herhaald en ingelast in hoger beroep. In het pleidooi wijst de raadsvrouw op een groot aantal tekortkomingen in het optreden van de beide zaaksofficieren.
In essentie gaat het om:
- het gebruik door [betrokkene 2] van de verklaring van [betrokkene 1] in het kader van het voortduren van de voorlopige hechtenis, hetgeen ertoe heeft geleid dat de voorlopige hechtenis onrechtmatig is voortgezet;
- het ‘wanhopige gevecht van woorden’ waarmee het openbaar ministerie tracht de kwestie te bagatelliseren in plaats van serieus te nemen;
- het niet geven van de achtergrondinformatie die bij [betrokkene 2] bekend was over de tekortkomingen van het proces-verbaal van verhoor van [betrokkene 1] ;
- het nimmer door haar of door haar opvolger officier van justitie mr. [NAAM](hierna: Kappeyne van de Coppello) gegeven opdracht tot nader verhoor van [betrokkene 1] ;
- het verzet van [betrokkene 2] tegen het horen van [betrokkene 1] bij de rechter-commissaris;
- het achterhouden door [betrokkene 2] van belangrijke informatie en het feitelijk voorliegen van de rechtbank over de mogelijkheid [betrokkene 1] te horen bij de politie;
- het vermoeden dat [betrokkene 2] het nader horen van [betrokkene 1] niet zozeer wilde om de politie kritische vragen te laten stellen aan [betrokkene 1] over de redenen van wetenschap van [betrokkene 1] , maar om de verdediging - en daarmee kritische vragen over haar eigen rol bij het inbrengen van de verklaring - buiten de deur te houden;
- het nadere politieverhoor dat niet heeft plaatsgevonden vóór 23 maart 2017;
- Kappeyne van de Coppello die wel een heel lijdelijke opstelling heeft gehad en die de raadsvrouw alleen maar kan duiden als het schoonvegen van zijn eigen straatje;
- het handelen van het openbaar ministerie dat - alles overziend - in dit strafproces jegens niet alleen haar cliënt (verdachte [medeverdachte 3] ), maar ook jegens de rechterlijke macht, zo uitzonderlijk onbehoorlijk is geweest dat hierop alleen zijn niet-ontvankelijkheid in de vervolging een adequate reactie is;
- een valsheid, op instigatie van de officier van justitie en in weerwil van de protesten tegen het inbrengen van dat proces-verbaal van de opsporingsambtenaren, die moet leiden tot niet-ontvankelijkheid als ultieme afstraffing van misleidend gedrag van het openbaar ministerie.
Subsidiair wordt een beroep gedaan op de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging op grond van artikel 359a Sv. Dit in het geval dat het hof de niet-ontvankelijkheid als ultieme afstraffing van misleidend gedrag van het openbaar ministerie niet wenst uit te spreken, vanuit het idee dat er een segment vormverzuimen bestaat dat nog erger is dan waarvan in de onderhavige zaak sprake is. De raadsvrouw besteedt vervolgens aandacht aan de voor toewijzing van dit beroep door de wet en rechtspraak gestelde eisen.
3.2. De onderbouwing van het beroep op niet-ontvankelijkheid in de zaak van verdachte [medeverdachte 2] bij monde van mr. [NAAM]. Nillesen heeft in aanvulling op de door mr. [NAAM]spraken van [betrokkene 1] in haar verhoor van 30 januari 2017, onmiskenbaar belastende informatie bevatten. Informatie die zich telkens in het hoofd nestelt van de lezer van het proces-verbaal. Het is ook nog eens informatie die telkens met elkaar in lijn is: normaal een teken van betrouwbaarheid of waarachtigheid. Als men maar lang genoeg roept dat iets waar is, dan wordt het dat op enig moment ook, aldus de raadsman. Pas na het voegen van het proces-verbaal van verhoor van [betrokkene 1] en op verzoek van de verdediging zijn uiteindelijk de tapgesprekken aan het strafdossier toegevoegd. Uit deze tapgesprekken blijkt dat [betrokkene 1] juist niet via [medeverdachte 2] is geïnformeerd over wat er op 30 juni 2016 in Gees is gebeurd. Onder het geven van een aantal andere voorbeelden van (naar de mening van de raadsman) inhoudelijk niet kloppende processtukken, komt hij tot de conclusie dat er op meerdere momenten tijdens de voorfase van het strafproces aan de rechtbank onjuiste informatie is voorgeschoteld. De officier van justitie heeft een actieve dan wel prominente betrokkenheid gehad bij het voegen van deze stukken. Onder het mom van beweerdelijke transparantie wordt de rechtbank - net als de verdediging - voorgelogen door de officier van justitie, aldus de raadsman.
Na beschouwingen over de onherstelbaarheid van het vormverzuim, het belang van het geschonden voorschrift, de ernst van het verzuim en het veroorzaakte nadeel, sluit de raadsman aan bij het oordeel van de rechtbank dat sprake is van een ernstig vormverzuim waarbij doelbewust tekort is gedaan aan de belangen van de verdachte op een eerlijk proces. Anders dan de rechtbank en mede gelet op het gegeven dat de kwalijke gang van zaken de rechtspleging in de kern raakt, meent de raadsman dat hieraan de ultieme consequentie van niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie dient te worden verbonden. Subsidiair bepleit de raadsman strafvermindering.
3.3. De onderbouwing van het beroep op niet-ontvankelijkheid in de zaak van verdachte [medeverdachte 1] bij monde van mr. [NAAM]. Kellouh heeft in aanvulling op de door mr. [NAAM]zij de rechtbank volledig volgt in haar constatering met betrekking tot de vormverzuimen. Maar haar cliënt is - in tegenstelling tot de conclusie van de rechtbank - wel door de werkwijze van het openbaar ministerie in zijn verdediging geschaad.
Feit blijft - aldus de raadsvrouw - dat men de fouten wilde wegmoffelen door [betrokkene 1] tussen neus en lippen door de verklaring te laten ondertekenen. Ook maakt de raadsvrouw er melding van dat de methode van verhoor als getuige bij de politie niet fijn was. [betrokkene 1] is onder druk gezet gemanipuleerd en angst aangejaagd, hetgeen de raadsvrouw baseert op de verklaring van [betrokkene 1] bij de rechter-commissaris. De raadsvrouw meent dat dit aspect in de zaak in hoger beroep onderbelicht is gebleven.
De grove fouten die zijn gemaakt kunnen niet alleen worden afgedaan met bewijsuitsluiting en strafvermindering. Het oordeel van de rechtbank dat haar cliënt niet in zijn belangen is geschaad en dat daarmee het openbaar ministerie ontvankelijk is, kan en mag volgens de raadsvrouw in hoger beroep niet gelden.
De raadsvrouw stelt dat dit een dusdanig bijzonder geval is dat dit niet valt onder de noemer van factor 3 bij artikel 359a Sv. Dit artikel is niet op dit soort gevallen van toepassing.
Immers, de wetgever kan nooit op een soortgelijk geval hebben geanticipeerd. De raadsvrouw stelt zich op het standpunt dat de vormverzuimen van dusdanige aard zijn dat er zich geen artikel in onze wetten bevindt waar de normering, bestraffing, nadeel en dergelijke van dit gevolg in is beschreven. Het betreft een unicum.
Aangezien er sprake is van vormverzuimen - waaronder een aantal dat door het openbaar ministerie is erkend in beide requisitoiren - die tevens onherstelbaar zijn, dient het openbaar ministerie met-ontvankelijk te worden verklaard in de vervolging. Dit staat volgens de raadsvrouw geheel los van de vraag naar het nadeel voor haar cliënt.
Tot slot gaat de raadsvrouw kort in op het belang van het geschonden voorschrift, de ernst en de omstandigheden waaronder het verzuim is begaan, alsmede de verwijtbaarheid van het verzuim en het nadeel voor haar cliënt.
3.4. De onderbouwing van het beroep op niet-ontvankelijkheid in de zaak van verdachte [verdachte] bij monde van mr. [NAAM]r Werf
Mr. [NAAM]r Werf heeft in aanvulling op de door mr. [NAAM]zienlijke schendingen van een belangrijk vormvoorschrift, zoals deze door mr. [NAAM][medeverdachte 3] zijn benoemd, niet zijn hersteld. En voor zover deze gedeeltelijk zijn hersteld, is dat te danken aan de inspanningen van de verdediging en niet aan de inspanningen van het openbaar ministerie. Zijn cliënt heeft nadeel ondervonden van deze schendingen doordat zijn recht op een eerlijk proces doelbewust en met veronachtzaming van zijn belangen is geschaad, aldus de raadsman. Primair schaart de raadsman zich achter de conclusie tot niet-ontvankelijk verklaring van het openbaar ministerie, zoals beargumenteerd door mr. [NAAM]. Subsidiair verzoekt de raadsman het hof om de verklaring van [betrokkene 1] uit te sluiten van het bewijs en om bij een eventuele strafoplegging de straf te matigen, zoals de rechtbank dat heeft gedaan.
4. Het juridisch toetsingskader
Het hof verstaat de verdediging aldus dat zij primair aan de niet-ontvankelijkheid de al wat oudere jurisprudentie van de Hoge Raad ten grondslag legt. Het gaat om een destijds door de Hoge Raad zelf al als uitzonderlijk aangeduide situatie waarin het de handelswijze betrof van een officier van justitie, die in strijd was met de grondslagen van het strafproces en met name met de wettelijk voorziene verdeling van bevoegdheden en verplichtingen tussen het openbaar ministerie en de rechter, waardoor het wettelijk systeem in de kern werd geraakt.
In deze zaak, de zaak Karman, was het fundamentele belang dat de gemeenschap heeft bij inachtneming van de bevoegdheidsverdeling tussen het openbaar ministerie en de onafhankelijke rechter aan de orde, zoals die in het wettelijk systeem ten aanzien van vervolging, berechting en tenuitvoerlegging van rechterlijke beslissingen is vervat. Bij niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie op deze grond gaat het om extreme gevallen waarin moedwillig door politie dan wel openbaar ministerie is geprobeerd de controlerende taak van de rechter te frustreren. Als onderscheidend criterium tussen deze en de op artikel 359a Sv gebaseerde grond voor niet-ontvankelijkheid wordt genoemd dat in de eerste variant niet de eis wordt gesteld dat de belangen van de verdachte in concreto zijn geschaad.
Het hof is van oordeel dat met de inwerkingtreding van artikel 359a Sv er - zeker in het onderhavige geval - geen aanleiding is om in kwesties van normschendingen bij de uitoefening van strafvorderlijke bevoegdheden (onder verantwoordelijkheid van politie of openbaar ministerie) terug te vallen op een buitenwettelijke categorie. Al deze vormverzuimen - ook als men die onder de noemer ‘misleiding van de rechter’ wil rubriceren - kunnen worden onderworpen aan het regiem van het toetsingskader van artikel 359a Sv. Dit oordeel heeft tot gevolg dat waar de verdediging een tweesporenbenadering volgt op de weg naar de betoogde niet-ontvankelijkheid, het hof alle tegen de ontvankelijkheid aangevoerde bezwaren langs de lat zal leggen van het toetsingskader ex artikel 359a Sv. Inhoudelijk gezien maakt het voor de toetsing als zodanig in dit geval ook nauwelijks enig verschil.
In de opvatting van het hof appelleren daarmee alle door de verdediging in dit kader aangevoerde grieven aan het in artikel 359a, eerste lid, aanhef en onder c Sv genoemde - meest vergaande - rechtsgevolg. Het gaat daarbij om de gevallen waarin door toedoen van een onherstelbaar vormverzuim begaan in het voorbereidend onderzoek geen sprake kan zijn van een behandeling van de zaak die voldoet aan de beginselen van een goede procesorde, waartoe het hof ook rekent het verbod van misleiding van de rechter.
Bij de toepassing van artikel 359a Sv dient naar vaste rechtspraak het navolgende te worden vooropgesteld:
Indien binnen de door artikel 359a Sv bepaalde grenzen sprake is van een vormverzuim als bedoeld in deze bepaling, en de rechtsgevolgen daarvan niet uit de wet blijken, moet de rechter beoordelen of aan dat vormverzuim enig rechtsgevolg dient te worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg dan in aanmerking komt. Daarbij dient hij rekening te houden met de in het tweede lid, van artikel 359a Sv genoemde factoren. Het rechtsgevolg zal immers door deze factoren moeten worden gerechtvaardigd.
De eerste factor is ‘het belang dat het geschonden voorschrift dient’. De tweede factor is ‘de ernst van het verzuim[’]. Bij de beoordeling daarvan zijn de omstandigheden van belang waaronder het verzuim is begaan. Daarbij kan ook de mate van verwijtbaarheid van het verzuim een rol spelen. De derde factor is ‘het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt’. Bij de beoordeling daarvan is onder meer van belang of en in hoeverre de verdachte door het verzuim daadwerkelijk in zijn verdediging is geschaad.
Van belang is voorts dat - gelet op de beoordelingsfactoren als bedoeld in artikel 359a, tweede lid, Sv - het wettelijk stelsel aldus moet worden opgevat dat een vormverzuim in de zin van dat artikel niet steeds behoeft te leiden tot één van de daar omschreven rechtsgevolgen.
Artikel 359a Sv formuleert een bevoegdheid en niet een plicht, en biedt de rechter die een vormverzuim heeft vastgesteld, de mogelijkheid af te zien van het toepassen van één van de daar bedoelde rechtsgevolgen en te volstaan met het oordeel dat een onherstelbaar vormverzuim is begaan. De strekking van de regeling van artikel 359a Sv is immers niet dat een vormverzuim hoe dan ook moet leiden tot enig voordeel voor de verdachte.
Indien de feitenrechter op grond van de hiervoor bedoelde weging en waardering van de wettelijke beoordelingsfactoren en aan de hand van alle omstandigheden van het geval tot het oordeel komt dat niet kan worden volstaan met de vaststelling dat een onherstelbaar vormverzuim is begaan, maar dat het verzuim niet zonder consequentie kan blijven, zal hij daaraan één van de in artikel 359a, eerste lid, Sv genoemde rechtsgevolgen verbinden, te weten strafvermindering, bewijsuitsluiting of niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging.
Strafvermindering, in die zin dat de hoogte van de op te leggen straf in verhouding tot de ernst van het verzuim wordt verlaagd, komt op grond van het bovenstaande slechts in aanmerking, indien aannemelijk is dat (a) de verdachte daadwerkelijk nadeel heeft ondervonden, (b) dit nadeel is veroorzaakt door het verzuim, (c) het nadeel geschikt is voor compensatie door middel van strafvermindering, en (d) strafvermindering ook in het licht van het belang van het geschonden voorschrift en de ernst van het verzuim gerechtvaardigd is.
Opmerking verdient nog dat indien de rechter tot strafvermindering besluit, hij in zijn beslissing niet alleen moet aangeven dat en waarom hij dit rechtsgevolg aan het verzuim verbindt, maar ook in hoeverre hij de straf in verband met het begane vormverzuim vermindert.
Bewijsuitsluiting kan uitsluitend aan de orde komen indien het bewijsmateriaal door het verzuim is verkregen, en komt in aanmerking indien door de onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden. Ook bij bewijsuitsluiting gaat het overigens om een bevoegdheid van de rechter, waarvan de uitoefening in de eerste plaats moet worden beoordeeld in het licht van de wettelijke beoordelingsfactoren van artikel 359a, tweede lid, Sv en van de omstandigheden van het geval. Terzijde zij opgemerkt dat artikel 359a Sv niet van belang is voor vormverzuimen waardoor de betrouwbaarheid van het aldus verkregen onderzoeksmateriaal wezenlijk is beïnvloed. Dan zal het onderzoeksmateriaal immers reeds om die reden door de rechter buiten beschouwing worden gelaten.
Niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging komt als in artikel 359a Sv omschreven rechtsgevolg slechts in uitzonderlijke gevallen in aanmerking. Daarvoor is alleen plaats ingeval het vormverzuim daarin bestaat dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan.
5. Het verhoor van [betrokkene 1]
5.1. Voorafgaande opmerking
Door het onderzoek van de Rijksrecherche is een omvangrijk aantal processtukken aan het strafdossier gevoegd. Dit onderzoek heeft als gezegd plaatsgevonden ná de uitspraak in eerste aanleg. De rechtbank heeft van deze stukken dus geen kennis gehad bij haar oordeelsvorming. Ook heeft het hof - anders dan in eerste aanleg - [betrokkene 2] en Van der Eijk ter zitting als getuigen gehoord en kennis kunnen nemen van hun verklaringen over de kwestie.
Op basis van de zich op dit moment in het strafdossier bevindende processtukken, waaronder bij de rechter-commissaris afgelegde verklaringen en de daarop voortbordurende verhoren in het Rijksrechercheonderzoek, het grote aantal beschikbaar gekomen e-mails, zittingsaantekeningen en andere documenten, is het hof van oordeel dat met een grote mate van nauwkeurigheid kan worden vastgesteld wat bij de betrokken politie- en justitiefunctionarissen voor ogen heeft gestaan bij het horen van [betrokkene 1] en de nasleep hiervan.
De periode in het opsporingsonderzoek in de zaak Gees die hierna - wellicht wat ongebruikelijk uitvoerig - wordt beschreven beslaat de tijdspanne van 27 januari 2017 tot en met de voor de verdachten [verdachte] , [medeverdachte 2] en [medeverdachte 3] tweede pro forma zitting op 23 maart 2017. Op laatstgenoemde datum verrichtte [betrokkene 2] haar laatste ambtshandelingen in dit onderzoek. Vanaf 24 maart 2017 is Kappeyne van de Coppello de voor het onderzoek verantwoordelijke (zaaks)officier van justitie. Op de door de verdediging op hem uitgeoefende kritiek zal hierna ook nog, maar wel veel korter, worden ingegaan.
5.2. Volgorde van bespreking
Bij de beschrijving van de gang van zaken voor zover deze relevant is wordt achtereenvolgens aandacht besteed aan de navolgende aspecten van het verhoor van [betrokkene 1] :
- de reden van haar verhoor (5 .3),
- de omstandigheden waaronder het verhoor plaatsvond (5.4),
- de inhoud van de bestreden verklaring (5.5),
- de afspraken die met [betrokkene 1] bij het verhoor (zouden) zijn gemaakt (5.6),
- de vorm waarin het verhoor van [betrokkene 1] uiteindelijk is gegoten (5.7),
- de inhoud van de tussen de advocaat [NAAM][betrokkene 1] en de officier van justitie verzonden e-mails (5.8),
- de inhoud van de e-mail van de advocaat [NAAM][betrokkene 1] d.d. 22 maart 2017 aan de officier van justitie (5.9) en
- de pro forma zitting van 23 maart 2017 (5.10).
5.3. Het doel van het getuigenverhoor van [betrokkene 1]
De teamleider van TGO Gees heeft tijdens zijn verhoor door de rechter-commissaris het doel van het getuigenverhoor van [betrokkene 1] als volgt verwoord:
‘Het verhoor van [betrokkene 1] heeft in januari plaatsgevonden. Ze kwam naar voren als een contact van [betrokkene 3] tegen wie een onderzoek liep. Zij woonde in een appartementencomplex in [plaats] en [betrokkene 3] had onderdak bij [betrokkene 4] , de buurvrouw van [betrokkene 1] . [betrokkene 1] was een contact van [medeverdachte 2] , één van de verdachten van het onderzoek Gees. Zij stond op de bezoekerslijst van het Huis van Bewaring waar [medeverdachte 2] verbleef. Op die manier zagen wij een relatie. We wilden [betrokkene 1] bevragen over [betrokkene 3] . We verwachtten dat dat mogelijk ruis zou veroorzaken en er dan over Gees gesproken zou worden. (...) Het klopt dat [verbalisant 1] die opdracht heeft gekregen. Ik weet niet of die van mij is gekomen, maar dat zou kunnen. Ik heb haar verteld dat [betrokkene 1] gehoord moest worden als onderdeel van een ruisstrategie’.
Het doel van het verhoor van [betrokkene 1] was, zo begrijpt het hof, het veroorzaken van enige beroering in een wat ruimere kring van mogelijke betrokkenen bij de overval te Gees.
5.4. De gang van zaken tijdens het verhoor: geen auditieve registratie
Kort samengevat blijkt uit de stukken dat het verhoor van [betrokkene 1] als volgt heeft plaatsgevonden. Aanwezig bij het verhoor van [betrokkene 1] is haar advocaat [NAAM]r Eijk. Niet te achterhalen valt of het de advocaat [NAAM]papier komt of dat het verhoor auditief wordt opgenomen. Het is [verbalisant 2] die dit beweert, maar deze situatie wordt niet herinnerd door [verbalisant 1] . Van der Eijk spreekt het uitdrukkelijk tegen. Wel staat vast dat door [verbalisant 2] bij aanvang van het verhoor contact is opgenomen met [verbalisant 3] , die volgens [verbalisant 2] heeft gezegd: ‘Maak aantekeningen en achteraf een gespreksverslag’. [verbalisant 2] verklaart vervolgens: ‘Omdat [verbalisant 3] duidelijk aangaf dat er wel aantekeningen gemaakt moesten worden, impliceerde dat voor mij dus ook dat er geen audio-opnames met de AVR (Audio Visuele Registratie) zou worden opgenomen’. [verbalisant 2] verklaart verder: ‘ [verbalisant 1] en ik hebben stilzwijgend aan het verzoek van de advocaat [NAAM][betrokkene 1] voldaan om de opnameapparatuur niet aan te zetten. Daarover is geen contact geweest met de teamleider’. Deze gang van zaken wordt bevestigd door [verbalisant 3] : ‘Er was ’s ochtends nog gezegd dat het wel opgenomen moest worden. Andere instructies zijn er niet gegeven (...) Het besluit om niet op te nemen is genomen door [verbalisant 2] en [verbalisant 1] is erin meegegaan, zo herinner ik mij het. Mijn reactie op de mededeling? Ik was verontwaardigd en boos’.
5.5. De inhoud van de verklaring van [betrokkene 1]
Vanwege de commotie die is ontstaan door de verklaring van [betrokkene 1] - zowel over de vorm waarin de verklaring is gegoten als haar inhoud - wordt hierna een belangrijk deel van haar verklaring letterlijk en integraal weergegeven.
Zoals reeds aangekaart wordt in de ogen van de politie vermoed dat [betrokkene 1] een connectie is van verdachte [medeverdachte 2] . Desgevraagd beaamt [betrokkene 1] dit. Nadat haar advocaat [NAAM], steekt [betrokkene 1] van wal. Zij verklaart dat het gaat om twee zaken die door elkaar lopen: een woningoverval waarbij de bewoner is doodgeslagen en een ripdeal op een weedhok in Den Haag waarbij geschoten is op een auto, een Renault Clio die op naam van haar buurmeisje staat (het hof begrijpt: [betrokkene 4] ). Vervolgens begint [betrokkene 1] te vertellen over de tweede zaak - de ripdeal in Den Haag - waardoor het verhoorkoppel compleet wordt verrast omdat deze casus hen volledig onbekend is. Hetgeen [betrokkene 1] over die zaak in Den Haag heeft verklaard, wordt hier verder buiten beschouwing gelaten. Over de zaak Gees verklaart zij het volgende:
‘Ik ben er niet bij geweest. Ik was eerst niet op de hoogte dat deze zaak er was. Dat heb ik vernomen van [medeverdachte 2] . Toen ik zijn spullen heb gebracht en hij is toen later overgeplaatst naar Almelo. Dat had te maken met een moord. Ik schrok daarvan en vroeg hoe en wat. Ik wist niet dat het om Gees ging.
Zijn celmaat daar had ik contact mee. En die vertelde mij dat [medeverdachte 2] met al zijn spullen werd weggehaald en ergens anders geplaatst.
Toen [medeverdachte 2] in Almelo zat nam hij weer contact met mij en hij zei dat ze hem vasthielden voor moord. Ik wist niet voor wie wat of waar. Hij had het niet naar zijn zin in Almelo en dat hij op zijn zwijgrecht wilde gaan zitten en dat hij terug wilde naar Dordrecht. Dat contact was over de telefoon en hij kon er niet veel over zeggen.
[medeverdachte 2] vroeg ik: ‘wat is er aan de hand?’
[medeverdachte 2] zei tegen mij dat ze daar naar toe waren gegaan. [medeverdachte 3] had een wapen en [medeverdachte 2] had een wapen. En daar binnen is het mis gegaan. Ik heb daar niet op doorgevraagd wat er mis gegaan was. Dat zei [medeverdachte 2] .
[medeverdachte 2] heeft gezegd dat op dat moment daar binnen dat hij genaaid is. Wat daar binnen gebeurd is weet ik echt niet. [medeverdachte 2] noemde wel de naam [betrokkene 3] .
Over de buit... die jongens hebben echt heel veel geld altijd tot hun beschikking. Ik heb gelezen op internet over sieraden. Als ze die hadden dan is dat in België. Als dat er is geweest dan zijn die sieraden naar België want zij hebben daar iemand zitten die de sieraden direct voor hun omsmelt.
Van [medeverdachte 2] heb ik begrepen dat [betrokkene 3] heeft gereden. Die jongen kan ook echt goed rijden. Het enige wat ik weet is [medeverdachte 3] , [medeverdachte 2] , [betrokkene 3] en van [betrokkene 4] begreep ik de Amsterdammer (het hof begrijpt steeds: verdachte [verdachte] ) ook erbij waren. [betrokkene 4] weet zoveel maar die is zo bang om iets te vertellen. Er lagen bijvoorbeeld ook wapens in de kelder maar nu zijn ze weggehaald. [betrokkene 4] heeft gezegd dat de wapens nu weg zijn. Het waren 4 wapens, gewoon zwarte pistolen. Ik heb ze wel eens gezien die wapens.
Over Gees weet ik dat ze met auto’s daar naar toe zijn gegaan. Ik weet dat ze dan een auto huren en als [betrokkene 3] heeft gereden dan is het vast een Porsche of een Mercedes AMG 263, want daar rijdt hij altijd in. Ze huren dan een Porsche bij iemand in Utrecht en op een andere naam, van iemand die zijn id kaart heeft verloren.
Ik weet behalve welke ik al gezegd heb niet weet wie er mee waren naar Gees. Dus [medeverdachte 3] , [medeverdachte 2] , [betrokkene 3] en de Amsterdammer. Die Amsterdammer weet ik dus van [betrokkene 4] .
De mannen komen altijd tussen 07.00 en 08.00 of tussen 09.00 en 10.00 uur thuis als ze op stap zijn geweest voor een klusje. Ze zijn meestal allemaal in donkere kleding en ze dragen een muts. [betrokkene 4] wordt dan ook boos want die mannen gaan ook allemaal douchen.
[betrokkene 3] zet zijn auto altijd op een andere plaats. De kleding werd ook direct gewassen door [betrokkene 4] , dat moest ze doen.
Er ligt daar ook nog kleding van [medeverdachte 3] , [medeverdachte 2] . Er heeft ook een tijdje een sleutelapparaat gestaan.
[betrokkene 3] (het hof begrijpt: [betrokkene 3] ) is dit afgelopen weekend niet veel thuis geweest maar vannacht zo rond 07.00 uur en 07.30 uur thuis gekomen en hij heeft [betrokkene 4] hier ook bij het politiebureau afgezet.
Dat ik weet dat het over Gees gaat, [medeverdachte 2] heeft de naam Gees nooit genoemd. Hij heeft wel aangegeven dat er iets mis is gegaan met [betrokkene 3] . Ik ben op internet gaan zoeken nadat ik gebeld was door de politie. Naar een roofoverval. [medeverdachte 3] is wel een linke jongen.
[medeverdachte 3] , [medeverdachte 2] zijn binnen geweest. Van de Amsterdammer weet ik dat hij mee was. Ook van [betrokkene 3] weet ik ook dat hij mee was.
Ik heb mijn vader ook op de hoogte gebracht dat de politie mij belde en toen is hij ook gaan zoeken op internet. Toen kwamen we in Gees uit waarin in een persbericht stond vermeld dat er een 28 jarige Amsterdammer was aangehouden. Er stond nog bij dat een 69 jarige man was overleden.
[medeverdachte 2] heeft mij verteld dat hij in Gees is geweest en dat hij genaaid is door [betrokkene 3] en dat het daar binnen mis is gegaan.
Waarom ze in Gees terecht zijn gekomen is mij niet bekend, zij ruiken allemaal geld.
Over de buit... Er is altijd een hoop geld en er zijn ook wel sieraden geweest. De enige die er iets over kan zeggen is [betrokkene 4] . Ze deden ook heel veel kluizen stelen (…).’
Aan het slot van het verhoor geeft ze aan bang te zijn om te verklaren. De jongens hebben een code: lullen met de politie is een probleem. Ze vreest voor haar leven.
5.6. De met [betrokkene 1] gemaakte afspraken
Verbalisant [verbalisant 1] heeft verklaard dat de status van het gesprek met [betrokkene 1] allereerst informatief was, namelijk om erachter te komen wat zij wist over de zaak Gees. De verkregen informatie was al voor 90% bij de politie bekend en van tevoren was tegen [betrokkene 1] gezegd dat de informatie alleen in het dossier zou komen als het belangrijk was. Uit het gesprek met [betrokkene 1] kwam geen spectaculaire informatie. Daarom is haar aan het einde gezegd dat de teamleider hoogstwaarschijnlijk zou oordelen dat haar verklaring niet in het dossier zou komen. [verbalisant 2] zegt niet anders te hebben geweten dan dat in het geval er door [betrokkene 1] niet al te veel nieuws werd verteld, de verklaring niet in het dossier zou komen. Als er wel veel vandaan kwam, zou de verklaring wel in het dossier komen. [verbalisant 2] heeft verklaard: ‘Wat [betrokkene 1] had verteld voegde niet veel toe aan wat wij al wisten’. Volgens [verbalisant 2] is aan het einde van het verhoor gezegd dat als de gevaarzetting voor [betrokkene 1] dusdanig zou zijn, dat zij als beschermde getuige dan wel als bedreigde getuige zou moeten worden gehoord, zij dan mogelijkerwijs een nieuwe verklaring zou moeten afleggen. [verbalisant 2] heeft dit aan het einde van het verhoor besproken met Van der Eijk en in aanwezigheid van [betrokkene 1] . [verbalisant 2] heeft voorgehouden dat er voor de beschermde dan wel bedreigde getuige een speciale procedure is, waar zij ( [verbalisant 1] en [verbalisant 2] ) niet over gaan.
Dit is enkel besproken als scenario en enkel omdat de advocaat [NAAM]. Hij vroeg immers naar de eventuele vervolgstappen en toen zijn wat scenario’s besproken.
Volgens Van der Eijk is door verbalisant [verbalisant 2] tegen [betrokkene 1] gezegd dat zij binnenkort nog een keer moest terugkomen naar [plaats] , waarna de politie een verklaring van haar zou opmaken met alle vragen en dan met als antwoord van [betrokkene 1] : ‘ik weet het niet’.
Deze verklaring zou dan door [betrokkene 1] ondertekend worden. Deze verklaring zou dan eventueel wel in het dossier kunnen komen, aldus Van der Eijk. Aanleiding hiervoor was [betrokkene 1] vrees dat haar buurvrouw [betrokkene 4] -die op dezelfde ochtend was gehoord en wist dat [betrokkene 1] diezelfde dag ook een verklaring moest afleggen - haar lastige vragen zou stellen en argwaan zou krijgen door [betrokkene 1] urenlange afwezigheid thuis. Deze toezegging wordt uitdrukkelijk ontkend door de beide verhorende ambtenaren. Er is met [betrokkene 1] niet over een ‘alternatieve of fake-verklaring’ gesproken, aldus [verbalisant 1] . [verbalisant 2] betitelt dit ook als onzin. Het hof merkt op dat in de e-mail die Van der Eijk kort na het verhoor van [betrokkene 1] aan [betrokkene 2] heeft gestuurd, ter bevestiging van de gemaakte afspraken, niet wordt gerefereerd aan een dergelijke toezegging door het verhorende koppel.
5.7. De omzetting van het gespreksverslag in een proces-verbaal van getuigenverhoor
Uit de verhoren van de rechtstreeks betrokkenen blijkt dat van meet af aan sprake is geweest van een verschil van opvatting tussen politie en openbaar ministerie over de status van het gespreksverslag dat door [verbalisant 1] naar aanleiding van het verhoor van [betrokkene 1] was opgemaakt. Op de ochtend van het verhoor van [betrokkene 1] is [betrokkene 2] aanwezig bij het overleg van de Vaste Kern Leidinggevenden (hierna: de VKL). Voor zover zij zich herinnert, zijn er in de VKL geen afspraken gemaakt over het opmaken van een gespreksverslag of een proces-verbaal van verhoor. Voor haar gevoel zou [betrokkene 1] gewoon als getuige worden gehoord. Het staat [betrokkene 2] bij dat die ochtend — voor het verhoor — de vraag werd gesteld of [betrokkene 1] niet als bedreigde getuige kon worden aangemerkt. Er was namelijk contact geweest met de vader van [betrokkene 1] . [betrokkene 2] heeft naar aanleiding van de mogelijke dreiging richting [betrokkene 1] direct contact opgenomen met haar collega CIE- officier van justitie mr. [NAAM]. Mr. [NAAM][betrokkene 2] dat [betrokkene 1] geen bedreigde getuige kon zijn. Daarvoor stond [betrokkene 1] te dicht op de subjecten van het onderzoek inzake TGO Gees. Mr. [NAAM][betrokkene 2] het advies om de verklaring van [betrokkene 1] niet in Summ-IT (opmerking hof: het landelijk politieregistratiesysteem) op te nemen, maar een Word document op te laten maken. Het advies van mr. [NAAM][betrokkene 1] nog buiten het onderzoek op te slaan en niet met het onderzoeksteam te delen. Op die manier kon de verklaring op een later moment nog beoordeeld worden. Verder kreeg [betrokkene 2] naar eigen zeggen het advies om geen toezeggingen te doen aan [betrokkene 1] en bij haar geen verwachtingen te wekken. ‘Dat advies van de CIE-officier heb ik opgevolgd en daar meteen gedeeld met de VKL’, aldus [betrokkene 2] .
[verbalisant 3] vermoedt dat hij het gespreksverslag van het verhoor van [betrokkene 1] in de week na 30 januari 2017 in handen heeft gekregen. Het was een kaal document, dat in Word was opgemaakt en niet in Summ-IT. Hij heeft het stuk gekregen van één van de twee verhorende verbalisanten en aan [betrokkene 2] ter beschikking gesteld. Hij denkt dat dit op de eerstvolgende VKL was. Volgens [verbalisant 3] was het onderzoeksteam, met uitzondering van [betrokkene 2] , van mening dat wat [betrokkene 1] verklaarde - in ieder geval op een aantal heel cruciale punten - wel belastend was richting bepaalde verdachten in het onderzoek Gees, maar dat [betrokkene 1] alle belastende punten waarover zij verklaarde, niet kon weten. Volgens [verbalisant 3] is dat meteen tegen [betrokkene 2] gezegd. Dit was volgens [verbalisant 3] meteen bij het VKL-overleg toen hij haar het gespreksverslag gaf. De officier van justitie vond de verklaring heel interessant. Er stonden namelijk veel belastende dingen in over bepaalde verdachten. [verbalisant 3] verklaart toen te hebben benadrukt dat [betrokkene 1] alle belastende dingen die ze noemde niet kon weten. Dat kon herleid worden uit tapgesprekken. Onder andere de tijdlijn in de verklaring van [betrokkene 1] klopte niet, aldus [verbalisant 3] . [verbalisant 3] benadrukt in zijn verklaring dat ze toen in een ruisstrategie zaten te werken. [verbalisant 3] heeft verklaard dat de officier van justitie diverse malen bij het onderzoeksteam terugkwam en vertelde dat ze erover had nagedacht, met diverse mensen erover had gesproken en toch vond dat er een proces-verbaal van verhoor opgemaakt moest worden. Op een gegeven moment heeft [verbalisant 3] tegen de officier van justitie gezegd dat de politie adviseert en onderbouwt met argumenten, maar dat zij de leider onderzoek was en dat zij de knoop door moest hakken.
[betrokkene 2] bevestigt dat zij een discussie met [verbalisant 3] heeft gevoerd. Volgens haar was de kern van deze discussie het al dan niet voegen van de verklaring van [betrokkene 1] in het voortgangsproces-verbaal ten behoeve van de pro forma zitting van 23 maart 2017. Het maakte haar - naar eigen zeggen - niet uit of de verklaring wat betreft de vorm een gespreksverslag was met daarbij een proces-verbaal van bevindingen of een proces-verbaal van verhoor. [betrokkene 2] heeft verklaard dat de verklaring moest worden gevoegd in het strafdossier. Het staat haar niet bij dat zij opdracht heeft gegeven om van het gespreksverslag een proces-verbaal van verhoor te maken. Zij beaamt dat [verbalisant 3] haar telefonisch heeft verteld dat [betrokkene 1] een kwetsbare getuige was en dat er ook informatie was verkregen uit de TELIO-tap. [verbalisant 3] adviseerde [betrokkene 2] om de verklaring van [betrokkene 1] niet in het strafdossier op te nemen. Er was ondertussen enige tijd verstreken om de kwestie te kunnen bespreken met de rechercheofficier van justitie mr. [NAAM]. Wildeman. Tussentijds nam ook de advocaat [NAAM][betrokkene 1] contact op met [betrokkene 2] omdat er volgens hem bepaalde toezeggingen aan [betrokkene 1] waren gedaan. De discussie ging doorlopend over het wel of niet voegen van de verklaring van [betrokkene 1] in het dossier. [betrokkene 2] verklaart: ‘Ik vond het een vervelend en lastig punt in het onderzoek’. Gevraagd naar wat de intentie was om toch een proces-verbaal van het gespreksverslag te laten opmaken, antwoordt [betrokkene 2] : ‘De intentie was om haar verklaring te voegen in het voortgangsproces-verbaal voor de pro forma-zitting van 23 maart 2017. Dit altijd met als insteek dat ze voor de zitting van 23 maart 2017 nog nader door de politie gehoord zou worden over de kritieke punten en haar redenen van wetenschap’.
Op 22 februari 2017 hakt [betrokkene 2] de knoop door. Het verhoor van [betrokkene 1] moet aan het dossier worden toegevoegd, zo laat ze [verbalisant 3] telefonisch weten en geeft, volgens [verbalisant 3] , hem de opdracht om een proces-verbaal van verhoor op te maken.
Een blik op de achtergrond van deze beslissing van de officier van justitie geeft de afspraakjoumaalmutatie van 23 februari 2017, opgemaakt door [verbalisant 3] , waarin hij noteert:
‘Op 22-2-17 Bericht terug gekregen. Op het OM was besloten dat de verklaring van [betrokkene 1] wel in het dossier opgenomen moest worden. Volgens de OvJ was er anders een te groot risico op problemen bij de inhoudelijke behandeling wat uiteindelijk wel tot een niet ontvankelijkheid van het OM kon leiden. Voor wat betreft de afspraken die gemaakt zijn met [betrokkene 1] en haar advocaat, zal de OvJ contact opnemen met de advocaat [NAAM]’.
[verbalisant 3] neemt in het journaal ook nog e-mails op waarvan er hier drie worden genoemd. De eerste e-mail is van [betrokkene 2] aan [verbalisant 3] verzonden op 22 februari 2017 met de tekst: ‘Hieronder mails van de advocaat, zijn weergave van het gesprek. Ik moet hem nog antwoorden dat wij de verklaring gaan gebruiken, intentie is dat donderdag te doen’. [verbalisant 3] laat hierop per e-mail - dit is de tweede hier te noemen e-mail - aan [betrokkene 2] weten: ‘De verbalisanten die [betrokkene 1] hebben gehoord zijn pas volgende week weer in dienst. Het proces-verbaal van verhoor van [betrokkene 1] kan dus pas op maandag of dinsdag worden gemaakt. De kans zit er dus in dat het voortgangsprocesverbaal voor de pro forma zitting van 23 maart 2017 pas eind van de volgende week bij het OM wordt ingeleverd. Daarin wordt dus ook een eventueel vervolg verhoor van [betrokkene 1] nog niet in meegenomen’.
De derde e-mail bevat de reactie van [betrokkene 2] op de laatste mail: ‘Meest wenselijke is dat jullie haar ook voor die tijd horen. Maar lukt dat echt niet, dan moeten we een vervolgverhoor maar nazenden, maar wil voorkomen dat op zitting alleen eerste verklaring van [betrokkene 1] in het dossier zit, terwijl jullie nog wel kritische vragen hebben’.
Van der Eijk, wordt door [betrokkene 2] op 23 februari 2017 per e-mail medegedeeld dat [betrokkene 1] waarschijnlijk ook aanvullend gehoord moet gaan worden door de politie om een en ander verduidelijkt te krijgen. Zijn weergave van het gesprek met de recherche zegt zij niet te kunnen bevestigen. Het openbaar ministerie was - aldus de officier van justitie - niet bij dit gesprek aanwezig en het uitgangspunt van het openbaar ministerie is en was dat het een situatie betreft waarin geen toezeggingen konden worden gedaan, aangezien nog niet duidelijk was wat [betrokkene 1] zou gaan verklaren en of het naar aanleiding van haar verklaring noodzakelijk was om haar identiteit af te schermen.
[verbalisant 1] maakt vervolgens een proces-verbaal van verhoor op in opdracht van [verbalisant 3] . De datum van het opmaken van het proces-verbaal was ‘op of rond 23 februari 2017 in Meppel’, aldus [verbalisant 1] .
5.8. Het e-mail verkeer tussen Van der Eijk en [betrokkene 2]
Van der Eijk reageert verbolgen op de e-mail van [betrokkene 2] van 23 februari 2017: ‘Mocht het zo zijn dat de door mij weergegeven inhoud van het gesprek met de recherche niet wordt erkend (ook niet door de recherche), dan zie ik dat als het in twijfel trekken van mijn integriteit. U zult begrijpen dat ik daar grote moeite mee heb’. Hij merkt onder meer op dat tijdens het overleg van 30 januari 2017 aan zijn cliënte uitdrukkelijk kenbaar was gemaakt dat haar ‘verklaring’ alleen in een Word document zou worden opgenomen en niet in het dossier zou belanden. Cliënte, zo hadden de dienstdoende rechercheurs kenbaar gemaakt, moest nog wel een keer terugkomen naar het politiebureau in [plaats] om een verklaring af te leggen dan wel te ondertekenen waarin zij — kort gezegd — aan zou geven van niets te weten. Dat was de wijze waarop dit volgens de recherche moest worden aangepakt. Zoals hierboven onder 5.6. al besproken wordt een toezegging op het punt van het opmaken van zo’n ‘ik weet niets’-verklaring met grote stelligheid door de verhorende ambtenaren ontkend.
Kort na het versturen van de e-mail aan de officier van justitie, stuurt Van der Eijk een e-mail met dezelfde strekking als die aan [betrokkene 2] aan verbalisant [verbalisant 1] . In een reactie op deze e-mail van [verbalisant 3] aan [betrokkene 2] zegt [verbalisant 3] dat hij het nog even bij [betrokkene 5] heeft gecheckt welke afspraken er waren gemaakt in de VKL voorafgaand aan het verhoor. Daarin stond vermeld: in een Word document vastleggen, eerst beoordelen wat er verklaard wordt, het Word document wordt niet in het dossier gevoegd. [verbalisant 3] meldt verder aan [betrokkene 2] : ‘Het enige vervelende is dat er door de beide rechercheurs zelfstandig is besloten om geen geluidsopname van het gesprek te maken. Verder is er door de rechercheurs niet gezegd, dat de verklaring pertinent niet in het dossier terecht zou komen. Wat er wel is gezegd is, is dat dit Word document in deze vorm niet in het dossier zou worden opgenomen. Er is vanmiddag weer contact geweest met deze raadsman om een afspraak te maken voor begin volgende week voor een vervolg met [betrokkene 1] . Dat viel niet helemaal goed. Hij ging het eerst met zijn cliënt bespreken en komt er op terug. Er is door [verbalisant 1] aan de advocaat [NAAM], dat het verschil van mening tussen het OM en de advocaat [NAAM]. Daar gaan wij als politie niet tussen zitten’, aldus [verbalisant 3] aan [betrokkene 2] .
Op 16 maart 2017 richt Van der Eijk aan [betrokkene 2] een verzoek om nadere inlichtingen:
‘(...) Ik verzoek u mij kenbaar te maken op welke datum het bewuste Word document precies aan het dossier is toegevoegd, alsook op welke datum dit stuk verstrekt is aan de raadslieden van de verdachten. Om een zo goed mogelijk beeld te verkrijgen, zie ik een afschrift van het document zoals dat in het dossier terecht is gekomen, graag tegemoet. (...)’.
Het antwoord van [betrokkene 2] komt op 22 maart 2017:
‘De verklaring is gevoegd in het voortgangsproces-verbaal tbv een pro-forma zitting op 23 maart (morgen). Het pv is waarschijnlijk op 2 maart verstuurd aan advocaten. Bijgaand de verklaring. Zoals eerder bericht vind ik het wenselijk dat uw cliënte nader gehoord wordt door de politie. Zojuist heb ik echter ook een verzoek ontvangen van een van de raadslieden om haar bij de RC te laten horen. Hoewel er nog een formele regiezitting zal volgen, verwacht ik wel dat het verzoek morgen aan de orde zal komen’.
[betrokkene 2] staat op dat moment op het punt om van betrekking te wisselen, zoals eerder al is aangegeven. Met ingang van 1 mei 2017 verruilt zij het arrondissementsparket voor het ressortsparket. Reeds op 6 maart 2017 is in verband met het aanstaande vertrek door de teamleider van [betrokkene 2] het besluit genomen dat Kappeyne van de Coppello de leiding van TGO Gees zou overnemen en wel met ingang van 24 maart 2017, de dag na de pro forma-zitting van 23 maart 2017.
5.9. De e-mail van 22 maart 2017 van Van der Eijk
De e-mail - met als bijlage het proces-verbaal van verhoor van [betrokkene 1] - van [betrokkene 2] aan Van der Eijk blijft niet onopgemerkt bij laatstgenoemde. Hij reageert in een uitgebreide e-mail naar [betrokkene 2] . Naast een uitvoerig beklag over de gang van zaken en het niet aantreffen in het proces-verbaal van wat volgens hem is afgesproken tussen de rechercheurs en [betrokkene 1] , wijst hij op een drietal onjuistheden in het proces-verbaal:
1.       ‘In het proces-verbaal lees ik: ‘Naar later bleek dat het verhoor abusievelijk niet op geluid is opgenomen’. Zo is het niet gegaan. Ik heb tijdens het overleg nog expliciet gevraagd of het gesprek werd opgenomen. [verbalisant 2] antwoordde daarop dat dit niet het geval was, hetgeen duidt op een welbewuste keuze van de recherche Wanneer de rechercheurs stellen dat pas later bleek het verhoor niet op geluid is opgenomen, en dat dit ook nog abusievelijk is gebeurd, dan klopt dat dus niet. Ik verneem graag van u waarom dit niettemin toch op deze wijze in het proces-verbaal terecht is gekomen, temeer nu beide rechercheurs het proces-verbaal op ambtsbelofte hebben opgemaakt’.
2.       ‘Aan het slot van het proces-verbaal is opgenomen dat cliënte heeft geweigerd de verklaring te ondertekenen. Ook dat is een opmerking die niet correct is. Alle betrokkenen waren het er op 30 januari 2017 over eens dat er die dag helemaal niet getekend zou worden door cliënte en dat het bewuste Word document niet in het dossier zou worden gevoegd’.
3.     ‘Zij verklaren tevens op ambtsbelofte dat dit “proces-verbaal” op 30 januari 2017 is opgemaakt. Dat zou betekenen dat zij terstond na het vertrek van cliënte en ondergetekende een geheel andere koers zijn gaan varen, die lijnrecht indruist tegen de eerder die dag gemaakte afspraken’.
[betrokkene 2] verklaart omtrent de ontvangst van deze e-mail dat zij heeft gezien dat zij deze op de genoemde dag en datum heeft ontvangen. Zij werd hier tijdens de voorbereiding van het Rijksrechercheverhoor (opmerking hof: op 1 november 2018) op gewezen door haar advocaat. Hierop heeft [betrokkene 2] deze e-mail nader bekeken en heeft ze gezien dat ze die e-mail heeft doorgestuurd. Zij had de e-mail helemaal niet meer op haar netvlies staan. Ze weet ook niet meer of ze de e-mail heeft doorgelezen. Het was een hele lange mail. Ze was op dat moment druk bezig met de voorbereiding van de pro forma zitting van de volgende dag, namelijk 23 maart 2017. Ze kan zich niet herinneren of ze er verder nog iets mee gedaan heeft. De verhorende Rijksrecherche-rechercheurs confronteren haar vervolgens met de verklaring van [verbalisant 3] . Deze verklaart op het moment van de ontvangst van de door [betrokkene 2] doorgestuurde e-mail van Van der Eijk voor het eerst op de hoogte te zijn geraakt van de gebreken in het proces-verbaal van het verhoor van [betrokkene 1] . [verbalisant 3] heeft verklaard: ‘Ik heb haar gebeld en gezegd dat een aantal punten waar Van der Eijk aan refereerde wel klopte en een juiste weergave was zo als het volgens mij ook was gelopen. Het punt dat het verhoor abusievelijk niet was opgenomen klopte niet. Ik gaf aan dat dit niet abusievelijk doch bewust was gebeurd. Ik gaf aan dat de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] tegen ons verteld hadden hoe dat was gegaan. Ik stelde aan de officier voor om hun een opdracht te geven om een PV te maken waarin ze zouden verantwoorden waarom dat fout in het PV terecht was gekomen’. Eerder bij de rechter-commissaris heeft [verbalisant 3] hierover gezegd: ‘Ik heb voorgesteld om een aanvullend-pv op te laten maken om de omissie vast te leggen. De OvJ was het ermee eens en heeft opdracht gegeven’.
[betrokkene 2] zegt zich geen telefoongesprek met [verbalisant 3] te herinneren, net zoals zij zich de e-mail (het hof begrijpt: de mail van 22 maart 2017) van Van der Eijk niet meer kan herinneren. ‘In het vonnis las ik dat er ook sprake was van antedatering en dat was voor mij helemaal een volkomen verrassing’, aldus [betrokkene 2] .
5.10. De pro forma zitting van 23 maart 2017
Buiten discussie is dat op de pro forma zitting van 23 maart 2017 door [betrokkene 2] geen aandacht is besteed aan de - door Van der Eijk aan [betrokkene 2] kenbaar gemaakte - tekortkomingen in het proces-verbaal van verhoor van [betrokkene 1] . Het betwiste proces-verbaal is wel door het openbaar ministerie aan het voortgangsproces-verbaal gevoegd en daarmee formeel ook onderdeel gaan uitmaken van het totale strafdossier. Op die zittingsdag staat de voortzetting van de voorlopige hechtenis centraal van de verdachten [medeverdachte 3] , [medeverdachte 2] en [verdachte] . Bij deze gelegenheid heeft [betrokkene 2] - blijkens het van de zitting opgemaakte proces-verbaal - in het kort de stand van het onderzoek weergegeven. Mr. [NAAM][medeverdachte 3] - net als de toenmalig raadsvrouw van verdachte [medeverdachte 2] , mr. [NAAM], namens haar cliënt deed - de rechtbank verzocht de zaak naar de rechter-commissaris te verwijzen voor het horen van [betrokkene 1] . De rechtbank wijst deze verzoeken toe. Mr. [NAAM]voorlopige hechtenis van verdachte [medeverdachte 3] vanwege zijn ontkenning van het ten laste gelegde feit en het ontbreken van voldoende ernstige bezwaren. Toenmalig raadsman van verdachte [verdachte] , mr. [NAAM], verzoekt ook om opheffing van de voorlopige hechtenis van zijn cliënt, waarbij hij zijn verzoek grondt op een schending van artikel 5 van het Europees Verdrag voor de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM). Tegen beide opheffingsverzoeken verzet de officier van justitie zich. Zij geeft in dit kader aan dat de ernstige bezwaren en gronden die tot het bevel tot voorlopige hechtenis hebben geleid ook thans nog onverkort bestaan. Afgaand op het zittingsproces-verbaal van 23 maart 2017 heeft [betrokkene 2] de verklaring van [betrokkene 1] niet opgevoerd als een nieuwe bezwarende omstandigheid tegen de verdachten.
6. Het proces-verbaal van verhoor van [betrokkene 1] nader beschouwd
6.1. De passage ‘Naar later bleek abusievelijk niet opgenomen’
Met betrekking tot de opname in het proces-verbaal van verhoor van de passage: ‘Naar later bleek dat het […] verhoor abusievelijk niet op geluid is opgenomen’, heeft [verbalisant 1] verklaard deze regel zelf te hebben getypt. Zij verklaart: ‘De volgende dag, na het gesprek in [plaats] , was ik op het bureau in Meppel en kwam ik bij [verbalisant 3] . Ik vroeg [verbalisant 3] of hij mijn document had ontvangen. [verbalisant 3] bevestigde dat hij mijn Word document had ontvangen. Hij vroeg mij toen of het gesprek wel was opgenomen. Ik zei hem dat dat niet was gedaan. Hij reageerde toen boos en zei dat dat wel had gemoeten, namelijk het gesprek had kennelijk opgenomen moeten worden maar dat was niet gebeurd. Daarom heb ik later in het proces-verbaal geschreven dat het verhoor niet is opgenomen. Abusievelijk had dus betrekking op het kennelijk verschil tussen [verbalisant 3] en ons. Hij vond dus dat het opgenomen had moeten worden en wij waren van mening dat het niet hoefde. [verbalisant 2] heeft dat toen uitgelegd. Ik heb daar al over verklaard. Daar had abusievelijk betrekking op. Abusievelijk had geen betrekking op wel of niet indrukken van de opnameknop van de AVR’.
6.2. Het niet tekenen van de verklaring
Met betrekking tot de opgenomen tekst: ‘Nadat de getuige haar verklaring niet had doorgelezen, weigerde zij de verklaring te ondertekenen’, heeft [verbalisant 1] verklaard dat het klopt dat dit is geweigerd. Zij verklaart: ‘Ik heb de advocaat [NAAM][betrokkene 1] gebeld toen duidelijk werd dat er toch een proces-verbaal moest worden opgemaakt en hem gevraagd of zijn cliënt wilde komen en tekenen. Ik kreeg als antwoord: ‘Wat denk jezelf, natuurlijk gaat ze dat niet ondertekenen’, welke mededeling achteraf wordt bevestigd door Van der Eijk. [verbalisant 1] geeft toe dat ze beter in het proces-verbaal van verhoor had kunnen zetten dat tijdens het telefonisch contact met de advocaat [NAAM][betrokkene 1] , hij stellig meedeelde dat zijn cliënt niet zou tekenen.
6.3. De datum en plaats van het opmaken van het proces-verbaal
Met betrekking tot de sluitingsdatum en plaats van het opmaken van het proces-verbaal (op 30 januari 2017 te [plaats] ) verklaart [verbalisant 1] het volgende: ‘Zij heeft het proces-verbaal in Summ-IT opgemaakt. Dit had zij al opgemaakt voor het verhoor van [betrokkene 1] van 30 januari 2017. Zij had toen de ‘kop en kont’ van het proces-verbaal al ingevuld en in het tekstvak de vragen al staan. Als het verhoor normaal was doorgegaan hoefde zij er alleen nog de antwoorden van [betrokkene 1] onder te typen. Toen ze de opdracht kreeg om van het gespreksverslag alsnog een proces-verbaal van verhoor op te maken, heeft ze het al in Summ-IT voorbereide verhoor opgeroepen en daar het in Word opgemaakte tekstverslag in gekopieerd en geplakt op de plaats waar zij de vragen had staan’.
Voorts verklaart [verbalisant 1] dat zij de onjuiste vermelding van de datum en plaats van het opmaken van het proces-verbaal pas zag bij het verhoor bij de rechter-commissaris. Dit had ‘Meppel’ moeten zijn en ergens in februari 2017. Zij zegt dit niet goed te hebben doorgelezen. Het kwam doordat ze de ‘kop en kont’ (het hof begrijpt: de lay-out) al gemaakt had en ze had daar verder niet meer naar gekeken. Zij heeft dit niet bewust zo neergezet. Het was wel haar fout maar ze heeft nooit de bedoeling gehad om de boel te saboteren. Het is absoluut niet opzettelijk gebeurd, aldus [verbalisant 1] .
6.4. De beweerdelijke onbetrouwbaarheid van de verklaring van [betrokkene 1]
Twee aspecten zijn in dit verband van belang. Het eerste aspect is of de inhoud van de weergegeven verklaring van [betrokkene 1] een adequate weergave is van wat zij heeft verklaard. Het tweede aspect is of de inhoud van de verklaring van [betrokkene 1] op voorhand als evident onjuist of onbetrouwbaar is aan te merken.
Van der Eijk heeft zich niet willen uitlaten over de vraag of de inhoud van de verklaring een getrouwe weergave vormt van wat [betrokkene 1] heeft verklaard. Zowel bij de Rijksrecherche, als bij zijn verhoor ter zitting van het hof heeft hij - hiernaar gevraagd - zich beroepen op zijn verschoningsrecht. Gezien de uitgebreide en gedetailleerde opsomming van de gebreken in en aan (de verslaglegging van) het verhoor, houdt het hof het ervoor dat wanneer op dit punt tekortkomingen zouden zijn aan te wijzen, Van der Eijk vermoedelijk niet had geschroomd om deze in zijn e-mails aan [betrokkene 2] te benoemen.
Wat de bedenkingen over de betrouwbaarheid van de inhoud van de verklaring van [betrokkene 1] betreft, bij de politieleden van de VKL lijken deze vooral te zijn gebaseerd geweest op de inhoud van tapgesprekken waarbij [medeverdachte 2] de man was die getapt werd. Het gaat hierbij om de TELIO-gesprekken. [betrokkene 1] - zo bleek daaruit - kon haar informatie niet van [medeverdachte 2] hebben gekregen, afgaand op de inhoud van de gesprekken waarin zij met [medeverdachte 2] ‘over de tap kwam’. Zoals [betrokkene 1] echter zelf heeft verklaard in een hierboven niet opgenomen eerste gedeelte van haar verhoor (dat zag op de Haagse ripdeal), zou [medeverdachte 2] de beschikking hebben gehad over een illegaal communicatiemiddel, namelijk een mobiele telefoon in de cel. Dat [medeverdachte 2] in detentie heeft beschikt over een eigen mobiele telefoon blijkt uit een op 1 december 2016 afgeluisterd gesprek tijdens een bezoekuur. [medeverdachte 2] spreekt daar over een telefoon die hij in een lichaamsholte heeft of had verstopt. De mogelijkheid dat [betrokkene 1] buiten de TELIO-gesprekken om informatie heeft ontvangen uit gesprekken met [medeverdachte 2] via een dergelijk illegaal communicatiemiddel, acht het hof daarom zeer wel denkbaar. Uit het strafdossier blijkt voorts niet dat het onderzoeksteam de mogelijkheid van het bezit van een illegale mobiele telefoon door [medeverdachte 2] heeft betrokken bij zijn waardering van de inhoud van de verklaring van [betrokkene 1] .
Het is het hof overigens opgevallen dat tijdens het verhoor van [betrokkene 1] bij de rechter-commissaris de getuige op deze beide aspecten door geen van de aanwezige procesdeelnemers grondig is bevraagd, terwijl [betrokkene 1] daar heeft verklaard dat niet alles wat in haar schriftelijk weergegeven verklaring staat zo door haar is gezegd. Er zijn bijvoorbeeld geen vragen gesteld over de bron van wetenschap van [betrokkene 1] .
7. Correctie op enkele gevolgtrekkingen
Mr. [NAAM]samenvatting van de feiten te mogen verwijzen naar haar pleidooi in eerste aanleg onder de nummers 6 tot en met 32 en deze als in hoger beroep herhaald en ingelast te mogen beschouwen. Het hof heeft dit verzoek toegewezen.
Het hof ziet aanleiding tot het plaatsen van enkele kanttekeningen bij haar aan haar verweer ten grondslag gelegde feiten, te beginnen met sommige onderdelen van voornoemde samenvatting in het pleidooi in eerste aanleg.
De verdediging stelt dat het nooit de bedoeling was dat van [betrokkene 1] een voor het bewijs van belang zijnde verklaring zou worden afgenomen. Voor deze stelling bevatten de processtukken geen steun. Uit de verklaringen van bij het verhoor betrokken functionarissen - afgelegd zowel bij de rechter-commissaris als later in het onderzoek van de Rijksrecherche - blijkt dat dit nu juist wél de bedoeling was, alleen met het bijkomend oogmerk dat het verhoor voor de nodige ruis zou gaan zorgen. Deze stelling faalt ook al als men het verhoor van [betrokkene 1] buurvrouw [betrokkene 4] erbij betrekt. Ook zij maakte deel uit van de dezelfde ruisstrategie en van haar is in de ochtend van 30 januari 2017 een regulier geverbaliseerd verhoor afgenomen. Deze verklaring omvat 8 pagina’s en is in vraag en antwoord-vorm opgemaakt. Niet valt in te zien waarom een regulier verhoor van [betrokkene 1] dan aanvankelijk niet aan de orde zou zijn geweest.
Ook de vaststelling van de verdediging dat [betrokkene 1] in die periode voorafgaand aan haar verhoor op 30 januari 2017 al onder de tap stond en de vaststelling dat de politie van te voren daarom al wist wat zij zou gaan verklaren, is in hoger beroep feitelijk onjuist gebleken. In map 8 van het BOB-dossier blijkt uit de desbetreffende processen-verbaal aanvraag en bevel opnemen (tele)communicatie dat er op 30 januari 2017 mondelinge verzoeken daartoe zijn gedaan door de officier van justitie en dat ook pas op die dag de desbetreffende machtigingen zijn verleend. De ingangsdatum van de tap was dus 30 januari 2017 en wat er door [betrokkene 1] zou gaan worden verklaard kon om die reden nog niet op voorhand bekend zijn.
Voorts ligt aan de beslissing van de teamleiding om de inhoud van de verklaring van [betrokkene 1] niet meteen te delen met het team niet - zoals door de verdediging ook in eerste aanleg is betoogd - ten grondslag dat de verhorende verbalisanten en de teamleider wisten dat haar verklaring ‘aan alle kanten rammelde’ en dat zij het team kennelijk niet wilde bevuilen met informatie die niet klopte. Uit het verhoor van [verbalisant 3] blijkt onverkort dat de mogelijke gevaarzetting ten aanzien van [betrokkene 1] de reden was om het verhoor niet meteen in Summ-IT te verwerken, maar eerst in een Word document op te nemen. De veiligheid van [betrokkene 1] is in de ochtend van haar verhoor in de VKL besproken. De vader van [betrokkene 1] had aangegeven dat er signalen waren voor het bestaan van een dreigende situatie voor zijn dochter. Voor deze werkwijze is gekozen op voorspraak van de adviserende TCl-officier van justitie mr. [NAAM]. Men beoogde op deze manier de informatie die [betrokkene 1] zou geven even te ‘parkeren’ om zo de gelegenheid te hebben om de inhoud van de verklaring van [betrokkene 1] eerst op waarde te schatten.
De vaststelling dat het proces-verbaal van verhoor van [betrokkene 1] één dag voor de pro forma zitting van 23 maart 2017 onder de raadslieden zou zijn verspreid klopt evenmin. Het voortgangsproces-verbaal dat is gesloten op 1 maart 2017 en waarvan de verklaring van [betrokkene 1] deel uitmaakt, is op 2 maart 2017 in afschrift aan de rechtbank en de raadslieden gezonden.
Ook is de stelling onjuist dat [betrokkene 2] , zoals de verdediging stelt, nimmer opdracht heeft gegeven tot een vervolgverhoor van [betrokkene 1] als getuige. In de e-mail - hiervoor genoemd onder 5.7. - van [betrokkene 2] aan [verbalisant 3] , waarvan mag worden aangenomen dat deze op 23 februari 2017 is verzonden, wordt dat vervolgverhoor immers al besproken. [betrokkene 2] tekent daarbij aan dat zij wil voorkomen dat op de zitting (het hof begrijpt: de komende pro forma zitting van 23 maart 2017) bij de stukken alleen de eerste verklaring van [betrokkene 1] zit ‘terwijl jullie nog wel kritische vragen hebben’. Dat dit vervolgverhoor van [betrokkene 1] niet heeft plaatsgevonden vóór laatstgenoemde datum, kwam doordat [betrokkene 1] op advies van haar advocaat [NAAM]. Na 23 maart 2017 was een dergelijk politieverhoor van de baan omdat (op verzoek van de verdediging) door de rechtbank het verhoor van [betrokkene 1] werd opgedragen aan de rechter-commissaris. Ook mr. [NAAM]politieverhoor, getuige haar brief van 23 maart 2017, waarin zij de officier van justitie laat weten dat een politieverhoor in afwezigheid van de verdediging in strijd is met de beslissing van de rechtbank en dat daarmee het recht van haar cliënt op een eerlijke behandeling van zijn strafzaak tekort zou worden gedaan.
Voorts valt ook niet met de door het hof vastgestelde feiten te rijmen dat het verzet tegen het horen van [betrokkene 1] van [betrokkene 2] op de zitting van 23 maart 2017 was ingegeven door de gedachte op deze wijze te kunnen voorkomen dat er door de verdediging kritische vragen zouden worden gesteld over de rol van [betrokkene 2] bij het inbrengen van de verklaring van [betrokkene 1] in het strafproces.
In de tekst van de op schrift gestelde zittingsaantekeningen van [betrokkene 2] - die zij beschikbaar heeft gesteld aan de Rijksrecherche en waarvan zij zegt dat ze de tekst (behoudens aangegeven doorhalingen) ter zitting van 23 maart 2017 heeft voorgelezen - staat het navolgende opgenomen:
‘ [betrokkene 1] moet ook nog nader gehoord worden door de politie en ik vind het wenselijk dat eerst dat nadere politieverhoor plaatsvindt. Dit, omdat in deze fase van het onderzoek de politie beter in staat is om zo nodig relevante onderzoeksgegevens in het verhoor mee te nemen. Mogelijk dat dat ook vragen van de verdediging wegneemt’.
Vervolgens is er met de hand [(]in een […] niet al te duidelijk handschrift) bijgeschreven:
‘Proceseconomischer (is handiger, kan op ook op veel korte (opmerking hof: kortere?) termijn wordt (opmerking hof: worden?) geregeld, dan verhoor bij RC waarbij met diverse agenda’s rekening moet worden (opmerking hof: ge)houden’
En dan vervolgt de op schrift gestelde tekst als volgt:
‘Daarom wil ik verzoeken het verzoek van de advocate nu af te wijzen. Als nav het eindpv het verzoek blijft staan, dan kan dat in de regiezitting opnieuw worden besproken’.
In het van de zitting opgemaakte proces-verbaal staat opgenomen:
‘De officier van justitie verzet zich tegen het horen door de rechter-commissaris van [betrokkene 1] in dit stadium van het onderzoek (cursivering door het hof)’.
Uit vorenstaande passages komt naar het oordeel van het hof niet naar voren dat de officier ter behartiging van enig persoonlijk belang zich op de zitting heeft verzet tegen horen van [betrokkene 1] door de rechter-commissaris. In haar beleving - zo blijkt - was een politieverhoor efficiënter en op veel kortere termijn realiseerbaar en wellicht ook minder belastend voor [betrokkene 1] .
8. De toetsing van de feiten aan de juridische beoordelingskaders
8.1 .Onherstelbaar vormverzuim in de zin van artikel 359a Sv
Op basis van de hiervoor door het hof vastgestelde feiten komt het hof tot het oordeel dat met betrekking tot het proces-verbaal van verhoor van [betrokkene 1] sprake is van de volgende vormverzuimen:
- ingevolge de ten tijde van het horen van [betrokkene 1] geldende Aanwijzing is het verhoor ten onrechte niet auditief geregistreerd;
- voorts staat ten onrechte in het proces-verbaal de passage opgenomen: ‘Nadat de getuige haar verklaring niet had doorgelezen, weigerde zij de verklaring te ondertekenen’; en
- ten slotte staat in het proces-verbaal een onjuiste sluitingsdatum en plaats van ondertekening vermeld.
Met de advocaat-generaal is het hof van oordeel dat het niet opnemen van het verhoor van [betrokkene 1] een onherstelbaar vormverzuim in het vooronderzoek oplevert en dat de overige vormverzuimen zijn hersteld, dan wel verduidelijkt dan wel opgehelderd door de verhoren van [verbalisant 1] , [verbalisant 2] en [verbalisant 3] .
Met name [verbalisant 1] is als getuige door de Rijksrecherche op de betwiste punten uitvoerig gehoord en heeft op geloofwaardige wijze uiteengezet hoe de vormverzuimen tot stand zijn gekomen. Gelet op deze verklaring stelt het hof vast dat voormeld proces-verbaal op 23 februari 2017 te Meppel is gesloten en door de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] is ondertekend. Daarmee is dit vormverzuim hersteld.
Op basis van de verklaring van verbalisant [verbalisant 1] is eveneens duidelijk geworden dat de verklaring van [betrokkene 1] op 30 januari 2017 niet door [betrokkene 1] is doorgelezen en dat zij op dat moment niet heeft geweigerd om haar verklaring te ondertekenen. Door de verkregen helderheid over de gang van zaken is het hof van oordeel dat ook dit vormverzuim is hersteld.
Eveneens is door de verklaring van [verbalisant 1] duidelijk geworden hoe het gewraakte woord ‘abusievelijk’ in het proces-verbaal van verhoor van [betrokkene 1] is terechtgekomen. Het hof acht de verklaring van [verbalisant 1] op dit punt aannemelijk en toereikend. Nu dit punt is opgehelderd, kan worden vastgesteld dat ook dit verzuim is hersteld.
Ten aanzien van het niet auditief registreren van het verhoor van [betrokkene 1] is het hof als gezegd wel van oordeel dat sprake is van een onherstelbaar vormverzuim in de zin van het eerste lid van artikel 359a Sv. Het belang van auditieve (en audiovisuele) registratie is blijkens de paragraaf ‘Achtergrond’ van eerder genoemde Aanwijzing onder meer gelegen in de toetsbaarheid van de verhoren in een latere fase van het strafproces. Gelet op het belang dat dit geschonden voorschrift dient is het hof van oordeel dat schending van de in de Aanwijzing opgenomen norm in beginsel een ernstig vormverzuim oplevert.
8.2. Geen sprake van misleiding
Misleiding van de rechter kan naar het oordeel van het hof niet worden afgeleid uit de omstandigheid dat de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] - tegen de met de teamleiding gemaakte afspraak en in strijd met eerder genoemde Aanwijzing - om wat voor reden dan ook hebben besloten af te zien van het maken van een geluidsopname van het verhoor van [betrokkene 1] . Dat was hun beslissing. Deze beslissing was fout, maar aan deze beslissing kan geen misleidend motief ten grondslag worden gelegd, zoals blijkt uit hun verhoren bij de rechter-commissaris en in het kader van het Rijksrechercheonderzoek.
De communicatie tussen de teamleiding en het verhoorkoppel [verbalisant 1] en [verbalisant 2] heeft misschien niet uitgeblonken door helderheid, maar ook hierin kan geen enkel element van misleiding worden ontdekt. Dit blijkt eveneens niet uit de verhoren van de direct betrokkenen.
Hetzelfde geldt voor de hiervoor onder 6.1. t/m 6.3. gesignaleerde tekortkomingen in het door [verbalisant 1] opgemaakte proces-verbaal. Uit een oogpunt van zorgvuldigheid verdienen de geconstateerde gebreken zeker geen schoonheidsprijs. [verbalisant 1] komt bij haar verhoor daarentegen met een plausibele verklaring waaruit - en dat is hier van belang - niets blijkt van kwade intenties van haar kant. Dat ook andere politiefunctionarissen onvoldoende alert zijn geweest bij het controleren van het proces-verbaal, valt ook te betreuren maar getuigt evenmin van kwade motieven.
[betrokkene 2] heeft - in de visie van de verdediging - een uitgesproken dubieuze rol vervuld. Zij is degene die de opdracht heeft gegeven dat het gespreksverslag toegevoegd moest worden aan het voortgangsproces-verbaal, wetende dat het politieteam bedenkingen had over de betrouwbaarheid van de inhoud van de verklaring van [betrokkene 1] .
In het verlengde daarvan heeft zij verzuimd om, tijdens de pro forma zitting van 23 maart 2017 met betrekking tot het aan het dossier gevoegde proces-verbaal van verhoor van [betrokkene 1] , aandacht te besteden aan de bij het onderzoeksteam levende bedenkingen. Voorts heeft zij tijdens deze zitting geen aandacht besteed aan een aantal gesignaleerde tekortkomingen in het proces-verbaal, van welke tekortkomingen zij de dag voor de zitting door Van der Eijk per e-mail op de hoogte is gesteld.
Het hof acht de keuze van [betrokkene 2] tot voeging van de verklaring aan het strafdossier uit het oogpunt van de aan een eerlijk strafproces te stellen eisen, legitiem en aangewezen, zeker wanneer hierbij de in artikel 152 Sv verwoorde verbaliseringsplicht wordt betrokken, die geldt voor alle ambtenaren die met de opsporing van strafbare feiten zijn belast.
Nu in deze zaak aan het bestaan van zogenoemde ‘koetjes en kalfjes’-processen-verbaal wordt gerefereerd - een optie die door [betrokkene 2] resoluut van de hand is gewezen - acht het hof het niet misplaatst onderstaande rechtsoverweging van de Hoge Raad in herinnering te roepen:
‘Het staat de in die bepaling (Hof: artikel 152 Sv) genoemde opsporingsambtenaren slechts dan vrij het opmaken van een proces-verbaal achterwege te laten ingeval hetgeen door hen is verricht of bevonden naar hun, aan toetsing door de officier van justitie onderworpen, oordeel redelijkerwijs niet van belang kan zijn voor enige door de rechter in het eindonderzoek te nemen beslissing.
Ingeval het opmaken van een proces-verbaal achterwege blijft zal evenwel dienen te worden voorzien in een zodanige verslaglegging van de desbetreffende verrichtingen en bevindingen, dat doeltreffend kan worden gereageerd op een verzoek van de rechter in het eindonderzoek tot nadere verantwoording omtrent dat gedeelte van het opsporingsonderzoek.
Belangen van derden en/of van het opsporingsonderzoek vormen op zichzelf onvoldoende grond om het opmaken van een proces-verbaal achterwege te laten.
Aan die belangen kan immers door de wijze waarop de desbetreffende verrichtingen en bevindingen in dat proces-verbaal worden gerelateerd voldoende worden tegemoetgekomen’.[5]
Wat de voeging van het proces-verbaal aan het strafdossier betreft, luidt het geldend recht dat in het dossier alle stukken die redelijkerwijze van belang kunnen zijn hetzij in voor de verdachte belastende hetzij in voor hem ontlastende zin moeten worden gevoegd en dat kennisneming van de processtukken niet aan de verdachte en zijn raadsman of raadsvrouw kan en mag worden onthouden. Tegen deze achtergrond acht het hof - nu de verklaring van [betrokkene 1] evident belastende maar deels ook ontlastende informatie bevat - de voeging te meer legitiem en aangewezen.
Over het juiste tijdstip van voeging van processtukken in het strafdossier, waarbij de verdediging oppert dat [betrokkene 2] nog wel even had kunnen wachten met het inbrengen van het proces-verbaal van verhoor, valt te twisten. In de regel zal het juiste tijdstip van voeging bij de eerste zich daarvoor aandienende gelegenheid zijn. Dit teneinde de verdediging in staat te stellen haar controlerende taak ten opzichte van het optreden van de politie en het openbaar ministerie uit te kunnen oefenen. Een afwachtende houding bij het voegen van stukken wordt doorgaans niet beloond, getuige de opmerking van mr. [NAAM]23 maart 2017, dat de verdediging slechts mondjesmaat informatie kreeg van het openbaar ministerie. Het proces-verbaal van verhoor van [betrokkene 1] was - aldus de raadsvrouw - al anderhalve maand oud. Indien dit proces-verbaal eerder beschikbaar was geweest, had de raadsvrouw er eerder op kunnen reageren en had zij de rechter-commissaris kunnen vragen om de getuige nader in haar aanwezigheid te horen. Zij heeft daarbij vastgesteld dat deze gang van zaken niet in het belang is van haar cliënt.
Het is vervolgens de vraag of de officier van justitie door geen acht te slaan op - wat door de advocaat-generaal genoemd wordt - het verschaffen van ‘contextinformatie’ over de aan haar bekende aan het verhoor klevende gebreken, moedwillig getracht heeft om de controlerende taak van de rechter te dwarsbomen. Ofschoon - zeker achteraf en dan vooral met de kennis van nu - vermelding van de tekortkomingen in het proces-verbaal welkom was geweest en veel ellende had voorkomen, kan niet met vrucht worden betoogd dat hier sprake is geweest van misleiding van de rechter. Het voornaamste tegenargument is dat [betrokkene 2] bij de veelbesproken zitting van 23 maart 2017 zelf heeft opgemerkt dat [betrokkene 1] nog nader gehoord moest worden door de politie. Een dergelijke mededeling is voor elke procesdeelnemer - en ook de rechter - een teken dat het voorliggende verhoor kennelijk niet compleet of ‘af’ is. [betrokkene 2] heeft ook uitgelegd waarom zij een nader verhoor door de politie ‘in deze fase van het onderzoek’ verkoos boven een verhoor bij de rechter-commissaris, zoals blijkt uit wat hiervoor is opgenomen uit haar zittingsaantekeningen. Men kon zo tijdswinst boeken en zo’n verhoor zou wellicht vragen wegnemen van de verdediging. Mocht bij het gereedkomen van het eindproces-verbaal het verzoek van de verdediging om een nader verhoor blijven staan, dan zou dat op de regiezitting onderwerp van gesprek kunnen zijn. Ook hier luidt het oordeel van het hof dat misleidende motieven niet aannemelijk zijn geworden.
Ook op het functioneren van Kappeyne van de Coppello is kritiek uitgeoefend. In essentie wordt hem door de verdediging kwalijk genomen dat hij zich in de kwestie [betrokkene 1] laakbaar op de achtergrond heeft gehouden en dat hij meer bleek te hebben geweten dan hij voorwendt. Ter adstructie wordt een aantal telefoongesprekken en e-mails tussen hem en Van der Eijk naar voren gehaald waar dit uit zou moeten blijken. Vanwege het grote aantal meningen, indrukken en gissingen van met name Van der Eijk die vervolgens door de verdediging worden gepresenteerd als feiten voor het betoogde gelijk, acht het hof zich niet geroepen hierop in te gaan.
Er is één aspect dat ziet op het eventueel te lijdelijke handelen van Kappeyne van de Coppello, waar het hof wel aandacht aan wil besteden. Bij de eerste VKL die hij als nieuwe zaaksofficier van justitie bijwoont - namelijk op 30 maart 2017 - is de situatie aldus dat de rechtbank een week eerder heeft besloten dat [betrokkene 1] door de rechter-commissaris als getuige moet worden gehoord. De eerste actie die Kappeyne van de Coppello onderneemt is het opleggen van een contactverbod tussen de leden van het opsporingsteam en Van der Eijk om beïnvloeding, ook van [betrokkene 1] , te voorkomen. Er mochten tevens geen aanvullende processen-verbaal worden opgemaakt, omdat er op dat moment niets te herstellen viel vanwege het op bevel van de rechtbank en onder verantwoordelijkheid van de rechter-commissaris te verrichten onderzoek naar de gang van zaken rond het proces-verbaal van [betrokkene 1] .
In een e-mail gericht aan Van der Eijk houdt Kappeyne van de Coppello overleg met Van der Eijk en [betrokkene 1] af met als reden dat [betrokkene 1] in opdracht van de rechtbank als getuige zal worden gehoord door de rechter-commissaris en hij elke schijn van beïnvloeding van de getuige wil voorkomen. Dit in het belang van het strafrechtelijke onderzoek, aldus de nieuwe zaaksofficier. Deze opstelling oogt wellicht te lijdelijk in de visie van de verdediging, maar getuigt naar het oordeel van het hof van rechtsstatelijkheid. Als de rechter-commissaris in opdracht van de rechtbank aan het werk is, is een dergelijke distantie gepast. Zo liggen naar geldend recht de strafvorderlijke verhoudingen tussen openbaar ministerie en rechter. Dat is naar het oordeel van het hof geen kwestie van - zoals de verdediging stelt - het door de officier van justitie schoonvegen van zijn eigen straatje.
Het hof heeft ook overigens in alle door de verdediging aangevoerde gronden geen sporen aangetroffen van een doelbewust op het verkeerde been zetten van de rechter of van enig procesdeelnemer, noch van pogingen daartoe. Ook van het uitoefenen van oneigenlijke druk tijdens het horen van verdachten en getuigen is het hof niets gebleken.
8.3. Strafvermindering, bewijsuitsluiting of niet-ontvankelijkheid of enkele vaststelling
Thans dient het hof de vraag te beantwoorden of het geconstateerde vormverzuim daarin bestaat dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op de beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijk behandeling van zijn zaak is tekortgedaan.
Het hof heeft - gezien al hetgeen hiervoor is overwogen - in het strafdossier geen aanknopingspunten aangetroffen voor een dergelijk oordeel. Ook van een misleiding door het openbaar ministerie van de rechter in zijn controlerende taak of het ondernemen van pogingen daartoe, is het hof niets gebleken.
Het beroep van de verdediging op de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging als passend rechtsgevolg op het geconstateerde vormverzuim wordt verworpen.
Het hof verklaart het openbaar ministerie ontvankelijk in de vervolging.
Ook bewijsuitsluiting of strafvermindering als passend rechtsgevolg acht het hof niet aan de orde. Verdachten zijn niet daadwerkelijk in de verdediging geschaad, waardoor van ondervonden nadeel niet kan worden gesproken.
Immers, [betrokkene 1] is op 21 juni 2017 als getuige door de rechter-commissaris gehoord. Daarbij was de toenmalige raadsman van de verdachte en de (toenmalige) raadslieden van de medeverdachten [medeverdachte 3] en [medeverdachte 2] aanwezig. De verdediging is op deze wijze adequaat in de gelegenheid gesteld om de door [betrokkene 1] op 30 januari 2017 afgelegde verklaring op de inhoud te toetsen. Het hof merkt hierbij op dat de verdediging van die gelegenheid vrijwel geen gebruik heeft gemaakt, nu niet of nauwelijks vragen over de inhoud van de verklaring, bijvoorbeeld over de bron van wetenschap, zijn gesteld, hoewel [betrokkene 1] bij de rechter-commissaris heeft verklaard dat niet alles wat in haar verklaring staat zo door haar is gezegd. Het hof ziet daarom geen aanleiding om één van de in het tweede lid van artikel 359a Sv genoemde rechtsgevolgen te verbinden aan het geconstateerde onherstelbare vormverzuim en volstaat met het oordeel dat met het niet auditief registreren van het verhoor van [betrokkene 1] op 30 januari 2017 een onherstelbaar vormverzuim in het vooronderzoek is begaan in de zin van de wet.”
9. In cassatie wordt aangevoerd dat het oordeel van het hof “dat er sprake is geweest van slechts één (niet al te ernstig) vormverzuim zoals bedoeld in artikel 359a Sv” blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en/of onbegrijpelijk is “in aanmerking genomen dat er veel meer mis was met het handelen van politie en justitie in de opsporingsfase dan het enkele feit dat het verhoor van de getuige [betrokkene 1] ten onrechte niet is opgenomen.” Hieraan wordt toegevoegd dat uit het feit dat de officier van justitie is berispt voor haar tekortschieten, mag worden afgeleid dat de verzuimen veel ernstiger waren: “Zou het alleen zijn gegaan om een niet-opgenomen verhoor, dan was er nooit een berisping uitgesproken.” Bij de verwerping van het verweer, had het hof nadrukkelijk in zijn overwegingen moeten betrekken dat “als er al geen sprake was van ‘doelbewust’ handelen ten nadele van de verdachte”, er dan toch “in ieder geval met grove veronachtzaming van belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van diens zaak [was] tekortgedaan”.
10. Deze bezwaren die tegen de overwegingen van het hof worden aangevoerd, berusten op feiten en omstandigheden die ter terechtzitting ten grondslag zijn gelegd aan het verweer dat het OM niet-ontvankelijk moet worden verklaard in zijn strafvervolging. Andere uitdrukkelijke, inhoudelijke bezwaren tegen de overwegingen, heb ik niet kunnen ontdekken. Het hof heeft de feiten en omstandigheden die aan het verweer ten grondslag zijn gelegd, anders beoordeeld, zoals het hof in zijn overwegingen duidelijk heeft aangegeven. Ik wijs op bewoordingen als “de vaststelling van de verdediging […] is in hoger beroep feitelijk onjuist gebleken”, “klopt evenmin”  en “valt ook niet met de door het hof vastgestelde feiten te rijmen”. De citaten heb ik overgenomen uit de hierboven weergeven overwegingen van het hof, genummerd 7 met als opschrift “Correctie op enkele gevolgtrekkingen”, welke correcties betrekking hebben op door de verdediging naar voren gebrachte feiten en omstandigheden.
11. Als voorbeeld van feiten en omstandigheden die ter terechtzitting van het hof zijn aangevoerd en in cassatie worden herhaald, wijs ik op het beroep dat in cassatie wordt gedaan op de overwegingen van de rechtbank waarin zij tot het oordeel komt “dat hier sprake is geweest van misleidend handelen dat de kern van het strafproces raakt.” Ik geef hier de overwegingen van de rechtbank weer waarop een beroep wordt gedaan, omdat op basis daarvan ook kan worden ingegaan op de klacht dat zich meer verzuimen hebben voorgedaan dan het hof heeft vastgesteld:
“De rechtbank heeft hiervoor vastgesteld dat de officier van justitie bewust het genoemde proces-verbaal met daarin de verklaring van [betrokkene 1] in het dossier heeft opgenomen, wetende dat feitelijke onjuistheden in die verklaring stonden. De rechtbank is van oordeel dat hier sprake is van misleidend handelen dat de kern van het strafproces raakt. Een ambtsedig proces-verbaal vormt immer, gelet op de bewijswaarde daarvan, in het strafproces vaak een cruciale rol en alle procespartijen dienen zonder meer op de juistheid van een dergelijk proces-verbaal te kunnen vertrouwen. Daaraan wordt door het voegen van het onderhavige proces-verbaal aan het dossier afbreuk gedaan.
Nu er verhandelingen in het proces-verbaal van verhoor van [betrokkene 1] zijn opgenomen, die in strijd met de feitelijke gang van zaken zijn geweest en dit proces-verbaal vervolgens is ondertekend door de betreffende verbalisanten, wetende dat er onjuistheden in stonden en dit proces-verbaal vervolgens door de officier van justitie, eveneens wetende dat er onjuistheden in dit proces-verbaal stonden, aan het procesdossier is toegevoegd, is er naar het oordeel van de rechtbank dan ook sprake van een ernstig en kwalijk vormverzuim en is er in het onderhavige geval een ernstige inbreuk gemaakt op de beginselen van een behoorlijke procesorde, waardoor doelbewust een tekort zou kunnen worden gedaan aan verdachtes recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak.”[6]
12. Het hof is tot een ander oordeel gekomen dan de rechtbank, en heeft in zijn arrest onder 8.2 uitvoerig overwogen dat en waarom van misleiding geen sprake was. Het oordeel van het hof wordt niet onbegrijpelijk door het feit dat de rechtbank tot een ander oordeel was gekomen.
13. Dan de klacht dat zich meer verzuimen hebben voorgedaan dan het hof heeft vastgesteld. Aangevoerd wordt dat het oordeel van het hof, “dat er sprake is van slechts één (niet al te ernstig) vormverzuim zoals bedoeld in artikel 359a Sv” blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en/of onbegrijpelijk is, waarbij wordt gewezen op “de vaststellingen die het hof heeft gedaan” en “het feit dat de officier van justitie werd berispt voor haar tekortschieten”.
14. Het hof heeft alleen het verzuim om het verhoor van [betrokkene 1] auditief te registreren aangemerkt als een (in beginsel ernstig) vormverzuim in de zin van art. 359a, eerste lid, Sv. Het hof heeft daarnaast nog verzuimen vastgesteld met betrekking tot de vermelding in het proces-verbaal van de (onjuiste) plaats en het tijdstip van de ondertekening, en de vermelding in het proces-verbaal dat de getuige weigerde het proces-verbaal te ondertekenen,[7] maar heeft ten aanzien van deze verzuimen vastgesteld dat zij zijn hersteld. Over dat oordeel wordt in cassatie niet geklaagd.
15. De berisping van officier van justitie [betrokkene 2] maakt voormeld oordeel van het hof niet onbegrijpelijk. Het hof heeft vastgesteld dat de officier van justitie is berispt wegens “plichtsverzuim”. Meer is hierover niet vastgesteld, zodat de stelling dat “de verzuimen veel ernstiger waren”, op speculatie berust. Ter terechtzitting van het hof van 13 juni 2019 heeft [betrokkene 2] over de berisping, op een vraag van de voorzitter, het volgende verklaard:
“U vraagt mij naar mijn mening over de sepotbrief en de berisping. De berisping ziet met name op het feit dat ik de e-mail van de advocaat [NAAM][betrokkene 1] niet heb gelezen of niet helemaal heb gelezen en er niet genoeg mee heb gedaan. In die zin is dat terecht. Ik had daarop moeten letten, althans ik had oplettender moeten zijn. […]”
Verder wijs ik erop dat het hof in zijn overwegingen onder 2.2 op de berisping van de officier van justitie wegens plichtsverzuim heeft gewezen, maar ook heeft geconcludeerd dat van misleiding door dezelfde officier van justitie geen sprake was.
16. De klacht tegen het oordeel van het hof dat met de enkele constatering van het verzuim als bedoeld in art. 359a Sv kan worden volstaan, is niet nader onderbouwd. Een enkele motiveringsklacht is niet voldoende om te kunnen worden aangemerkt als een middel als bedoeld in art. 437, tweede lid, Sv.[8] In zoverre merk ik ten overvloede op dat de wetgever met art. 359a, derde lid, Sv uitdrukkelijk de feitenrechter in de gelegenheid heeft gesteld om binnen het wettelijk kader de sancties op vormverzuimen af te stemmen op de omstandigheden van het geval en dat de weging en waardering van die omstandigheden aan de feitenrechter is.[9] Het oordeel dat een onherstelbaar vormverzuim is begaan en dat met de enkele constatering daarvan kan worden volstaan, is daarbij het vertrekpunt waarbij het toepassen van een van de in art. 359a, eerste lid, Sv genoemde rechtsgevolgen nadere motivering behoeft.[10] Vanuit dit vertrekpunt is het oordeel van het hof dat op basis van de feiten en omstandigheden van het geval en de weging en waardering daarvan, met de enkele constatering van het verzuim als bedoeld in art. 359a Sv kan worden verstaan, niet onbegrijpelijk.
17. Tot slot de klacht dat het hof bij de verwerping van het verweer dat strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van het OM in de strafvervolging, nadrukkelijk in zijn overwegingen had moeten betrekken dat “als er al geen sprake was van ‘doelbewust’ handelen ten nadele” van de verdachte, dan toch “in ieder geval ‘met grove veronachtzaming van belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van diens zaak [is] tekortgedaan”. De klacht berust op een te beperkte lezing van het arrest. De overweging waarop de klacht betrekking heeft, is opgenomen onder het kopje “8.2. Geen sprake van misleiding” en maakt deel uit van een uitgebreidere overweging van het hof onder het kopje “8. De toetsing van de feiten aan de juridische beoordelingskaders” waarin het hof onder 8.3 ook de vraag heeft betrokken of “met grove veronachtzaming van belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van diens zaak [is] tekortgedaan”. De klacht mist daarom feitelijke grondslag.
18. Het tweede middel faalt in alle onderdelen.
19. Voor het beroep dat in het eerste middel wordt gedaan op het Karman-criterium betekent een en ander dat de verdachte geen in rechte te respecteren belang heeft bij het eerste middel omdat het beroep op niet-ontvankelijkverklaring van het OM in de strafvervolging ook had gefaald indien het hof dat criterium had toegepast. Het beroep op het Karman-criterium berust namelijk op de stelling dat het optreden van de officier van justitie [betrokkene 2] “het wettelijk systeem in de kern raakt”.[11]  Het wettelijk systeem zou in de onderhavige zaak “in de kern” zijn geraakt “door een onbetrouwbaar openbaar ministerie”, zo wordt in cassatie aangevoerd. “Het ging de verdediging niet primair om de (eventuele) vormverzuimen die in het voorbereidend onderzoek in de zaak tegen” de verdachte zouden zijn gemaakt, zo wordt verder aangevoerd, “maar om de misleiding (list en bedrog) die door en onder de verantwoordelijkheid van het openbaar ministerie heeft plaatsgevonden.”
20. Het hof heeft echter vastgesteld dat van misleiding door het OM geen sprake was. Met deze vaststelling is het beroep op het Karman-criterium in feite verworpen. Om die reden hoef ik niet in te gaan op de onderbouwing in de schriftuur van de stelling dat het Karman-criterium ook na invoering van art. 359a Sv bestaat als grond voor niet-ontvankelijkverklaring van het OM in de strafvervolging naast de grondslag die art. 359a Sv daarvoor biedt.[12]
21. Zowel het eerste als het tweede middel faalt.
22. Het
derde middel
klaagt over de bewijsvoering van het bewezenverklaarde opzet op het van het leven beroven van [slachtoffer] . Aangevoerd wordt dat de verdachte en zijn medeverdachten “niet naar Gees waren gekomen om de bewoner van het leven te beroven.” Hieraan wordt toegevoegd dat de dood “niet een (beoogd) gevolg van het handelen” was en het opzet van het handelen daar niet op was gericht. In plaats van gekwalificeerde doodslag, was er (hooguit) sprake van gekwalificeerde diefstal, als bedoeld in art. 312, derde lid, Sr, of van gekwalificeerde afpersing, als bedoeld in art. 317, eerste en derde lid Sr jo. art. 312, derde lid, Sr.
23. Aan de verdachte is ten laste gelegd dat:
“
primair:
hij op of omstreeks 30 juni 2016 te Gees, althans in de gemeente Coevorden, tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen, [slachtoffer] opzettelijk van het leven heeft beroofd, door die [slachtoffer] (meermalen) in het gezicht en/of tegen het hoofd en/of tegen het lichaam te schoppen, te stompen en/of te slaan, althans door op enigerlei wijze zodanig lichamelijk geweld op die [slachtoffer] uit te oefenen dat deze aan de gevolgen daarvan, althans van het daardoor ontstane letsel is overleden,
welke doodslag werd gevolgd, vergezeld en/of voorafgegaan van enig strafbaar feit, te weten diefstal met geweld in vereniging gedurende de voor de nachtrust bestemde tijd in een woning, van een of meer geldbedragen, een hoeveelheid sieraden, een portemonnee met inhoud, een envelop met inhoud en/of een of meer sleutels,
en welke doodslag werd gepleegd met het oogmerk om de uitvoering van dat feit voor te bereiden, gemakkelijk te maken, en/of om, bij betrapping op heterdaad, aan zichzelf en/of aan andere deelnemers aan dat feit hetzij straffeloosheid hetzij het bezit van het wederrechtelijk verkregene te verzekeren;
subsidiair
:
A. hij op of omstreeks 30 juni 2016 te Gees, althans in de gemeente Coevorden, tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen, [slachtoffer] opzettelijk en met voorbedachten rade van het leven heeft beroofd, door die [slachtoffer] (meermalen) in het gezicht en/of tegen het hoofd en/of tegen het lichaam te schoppen, te stompen en/of te slaan, althans door op enigerlei wijze zodanig lichamelijk geweld op die [slachtoffer] uit te oefenen dat deze aan de gevolgen daarvan, althans van het daardoor ontstane letsel, is overleden;
en/of  B.
hij op of omstreeks 30 juni 2016 te Gees, althans in de gemeente Coevorden gedurende de voor de nachtrust bestemde tijd in een woning aan/nabij de Dorpsstraat tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een of meer geldbedragen, een hoeveelheid sieraden een portemonnee met inhoud, een envelop met inhoud en/of een of meer sleutels, in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan [slachtoffer] en/of [benadeelde] , in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte en/of zijn mededaders,
waarbij verdachte en/of zijn mededaders zich de toegang tot de plaats van het misdrijf hebben/heeft verschaft en/of dat/die goed(eren) onder zijn/hun bereik hebben/heeft gebracht door middel van braak, verbreking en/of inklimming
welke diefstal werd voorafgegaan, vergezeld en/of gevolgd van geweld en/of bedreiging met geweld tegen die [slachtoffer] en/of die [benadeelde] , gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden, gemakkelijk te maken, en/of om bij betrapping op heterdaad aan zichzelf en/of zijn mededaders hetzij de vlucht mogelijk te maken, hetzij het bezit van het gestolene te verzekeren, we!k geweld en/of welke bedreiging met geweld hierin bestond(en),
- dat verdachte zich aan die [slachtoffer] en/of die [benadeelde] hebben/heeft vertoond terwijl hun/zijn gezicht(en) waren/was geschminkt, althans waren/was voorzien van kleurstof en/of
- die [slachtoffer] in het gezicht en/of tegen het hoofd en/of tegen het lichaam hebben/heeft geschopt, gestompt en/of geslagen en/of
- met die [slachtoffer] in gevecht/worsteling zijn/is gegaan en/of
- de armen/polsen van die [slachtoffer] op diens rug hebben/heeft vastgebonden met een of meer snoeren, met tape en/of met een of meer kledingstukken, althans met een of meer voor vastbinden geschikte voorwerp(en), en/of
- de benen/enkels van die [slachtoffer] hebben/heeft vastgebonden met een of meer snoeren, met tape en/of met een of meer kledingstukken, althans met een of meer voor vastbinden geschikte voorwerp(en), en/of
- een of meer snoeren, althans een of meer voor vastbinden geschikte voorwerp(en) om de nek/hals van die [slachtoffer] hebben/heeft gebonden en/of
- een pistool, althans een op een vuurwapen gelijkend voorwerp hebben/heeft gericht op die [benadeelde] , aithans dat vuurwapen/voorwerp zichtbaar voor die [benadeelde] en/of
- die [slachtoffer] hebben/heeft vastgehouden dreigend tegen die [benadeelde] hebben/heeft gezegd: ‘Jullie hebben drie kluizen’, althans woorden van gelijke dreigende aard en/of strekking en/of
- die [benadeelde] hebben/heeft vastgepakt en/of die [benadeelde] hebben/heeft meegetrokken/meegenomen naar de benedenverdieping van die woning en/of
- die [benadeelde] hebben/heeft bevolen een kantoordeur in die woning te ontsluiten en/of - die [benadeelde] hebben/heeft bevolen een tas te geven en/of
- dreigend aan die [benadeelde] hebben/heeft gevraagd waar de vijftigjes waren, althans woorden van gelijke dreigende aard en/of strekking en/of
- dreigend aan die [benadeelde] hebben/heeft gevraagd: ‘Waar is het bungalowgeld’, althans woorden van gelijke dreigende aard en/of strekking en/of
- die [benadeelde] (met een voorwerp) tegen het hoofd hebben/heeft geslagen en/of
- die [slachtoffer] naar de overloop van die woning hebben/heeft gesleept en/of die [benadeelde] hebben/heeft bevolen op de buik op de vloer te gaan liggen en/of
- de armen/polsen en/of de benen/enkels van die [benadeelde] hebben/heeft vastgebonden met een of meer riemen, althans met een of meer voor vastbinden geschikte voorwerpen, en/of
- een ring van een vinger en/of een ketting van de hals van die [benadeelde] hebben/heeft gerukt/getrokken,
welk feit de dood van die [slachtoffer] ten gevolge heeft gehad”.
24. Ten laste van de verdachte heeft het hof bewezenverklaard dat:
“hij op 30 juni 2016 te Gees tezamen en in vereniging met anderen [slachtoffer] opzettelijk van het leven heeft beroofd, door die [slachtoffer] meermalen in het gezicht en tegen het hoofd en tegen het lichaam te schoppen, te stompen en/of te slaan,
welke doodslag werd gevolgd, vergezeld en/of voorafgegaan van enig strafbaar feit, te weten diefstal met geweld in vereniging gedurende de voor de nachtrust bestemde tijd in een woning, van geldbedragen, sieraden, een portemonnee met inhoud, een envelop met inhoud en sleutels,
en welke doodslag werd gepleegd met het oogmerk om de uitvoering van dat feit voor te bereiden, gemakkelijk te maken, en/of om, bij betrapping op heterdaad, aan zichzelf en/of aan andere deelnemers aan dat feit hetzij straffeloosheid hetzij het bezit van het wederrechtelijk verkregene te verzekeren.”
25. Voor de beoordeling van het middel geef ik de bewijsoverwegingen van het hof weer. Daarbij beperk ik me niet tot de overwegingen die specifiek zijn opgenomen onder het kopje “Opzet op de dood van [slachtoffer] ”. Niet alleen omdat de bewijsoverwegingen in onderlinge samenhang gelezen moeten worden maar ook omdat daarin de inhoud van de door het hof gebruikte bewijsmiddelen duidelijk worden samengevat zodat het niet nodig is die hier integraal weer te geven. Bovendien zijn de bewijsoverwegingen ook relevant voor de bespreking van het vierde middel.
“
Bewijsoverwegingen
Het hof overweegt als volgt ten aanzien van de juridische beoordeling van het ten laste gelegde medeplegen, het opzet op de dood van [slachtoffer] en het oogmerk van begunstiging dan wel vergemakkelijking van de diefstal met geweld in vereniging gedurende de voor de nachtrust bestemde tijd in een woning van de geldbedragen, sieraden, de portemonnee en de envelop met inhoud en sleutels.
Medeplegen
Naar geldend recht[13] is voor een bewezenverklaring van medeplegen vereist dat er sprake was van een voldoende nauwe en bewuste samenwerking met een ander of anderen, waarbij het accent ligt op de samenwerking en minder op de vraag wie welke feitelijke handelingen heeft verricht. De vraag wanneer de samenwerking zo nauw en bewust is geweest dat van medeplegen mag worden gesproken laat zich niet in algemene zin beantwoorden maar vergt een beoordeling van de concrete omstandigheden van het geval. De kwalificatie van medeplegen is, aldus volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad, slechts dan gerechtvaardigd als de bewezenverklaarde - intellectuele en/of materiële - bijdrage aan het delict van de verdachte van voldoende gewicht is. De bijdrage van de medepleger zal in de regel worden geleverd tijdens het begaan van het strafbare feit in de vorm van een gezamenlijke uitvoering van het feit.  Het hof stelt op basis van de hiervoor vermelde bewijsmiddelen, in onderlinge samenhang bezien, vast dat er sprake is geweest van een gezamenlijke uitvoering van het feit. [verdachte] , [medeverdachte 2] en [medeverdachte 1] hadden gezamenlijk het plan om op 30 juni 2016 in Gees een woningoverval te plegen en zijn daartoe gezamenlijk in een auto naar Gees gereden.
Op de heenweg is in de auto besproken dat er in de woning kluizen met geld aanwezig waren. Het was bij [verdachte] en [medeverdachte 1] bekend dat [medeverdachte 2] een vuurwapen bij zich had, [verdachte] , [medeverdachte 2] en [medeverdachte 1] droegen handschoenen, er werd tape meegenomen naar de woning om mensen mee vast te binden en [medeverdachte 2] en [medeverdachte 1] droegen gezichtsbedekking. Er was tevens sprake van een taakverdeling: [slachtoffer] werd vastgebonden door [verdachte] en [medeverdachte 1] . [medeverdachte 2] hield [slachtoffer] hierbij onder schot. [verdachte] en [medeverdachte 1] hebben beiden geweld op [slachtoffer] uitgeoefend. [medeverdachte 1] is op zoek gegaan naar een tweede persoon en heeft [benadeelde] mee naar beneden genomen om de kluizen te openen. [medeverdachte 2] heeft het wapen ook op [benadeelde] gericht. Tijdens de terugweg in de auto is de buit in gelijke delen verdeeld over [verdachte] , [medeverdachte 2] en [medeverdachte 1] . [medeverdachte 2] heeft het wapen en [medeverdachte 1] de auto weggewerkt. Het hof acht gelet op het voorgaande bewezen dat sprake is van een nauwe bewuste samenwerking tussen [verdachte] , [medeverdachte 2] en [medeverdachte 1] . Het hof is voorts van oordeel dat de bijdragen van alle drie de verdachten aan het strafbare feit van voldoende gewicht zijn om van medeplegen te kunnen spreken.
Opzet op de dood van [slachtoffer]
Gelet op de verklaring van [benadeelde] en [medeverdachte 2] waren [verdachte] , [medeverdachte 2] en [medeverdachte 1] in de slaapkamer van [slachtoffer] aanwezig op het moment dat het geweld al op [slachtoffer] werd toegepast. [medeverdachte 2] heeft verklaard dat [verdachte] bij binnenkomst, via de balkondeuren in de slaapkamer van [slachtoffer] , uithaalde en stoten gaf op het gezicht van [slachtoffer] . Daarnaast heeft [benadeelde] verklaard dat, toen zij wakker werd van gestommel, de deur van de slaapkamer van [slachtoffer] open deed en [slachtoffer] voor het eerst zag, [slachtoffer] al erg was toegetakeld en dat [slachtoffer] een snoer om zijn nek had. Uit het rapport van de arts en patholoog volgt verder dat de geweldsinwerking op het lichaam van [slachtoffer] heftig is geweest en dat het overlijden van [slachtoffer] wordt verklaard als gevolg van algehele weefselschade door fors bloedverlies, al dan niet in combinatie met longfunctiestoomissen door inwerking van uitwendig mechanisch stomp botsend geweld, mogelijk plaatselijk kantig geweld, aan het hoofd en de romp. Uit de hiervoor opgenomen bewijsmiddelen volgt dat [medeverdachte 1] en [verdachte]  klappen hebben gegeven en dat [verdachte]  ook hard tegen zijn romp heeft geschopt. Op het moment dat [verdachte] , [medeverdachte 2] en [medeverdachte 1] net de slaapkamer van [slachtoffer] via het balkon zijn binnengekomen begon [verdachte] uit het niets op [slachtoffer] in te slaan en volgens [medeverdachte 2] bleef [verdachte] de hele tijd slaan. [medeverdachte 1] heeft [slachtoffer] ongeveer twee keer geslagen. Gelet op het voorgaande en met name op het feit dat er - blijkens het deskundigenrapport van de arts en patholoog - heftig en fataal geweld is gebruikt tegen [slachtoffer] is het hof van oordeel dat sprake is geweest van het opzettelijk van het leven beroven van [slachtoffer] door hem meermalen in het gezicht, tegen het hoofd en tegen het lichaam te schoppen, stompen dan wel te slaan.
Het oogmerk van begunstiging dan wel vergemakkelijking van de diefstal
Het forse geweld dat op [slachtoffer] is toegepast, resulterend in zijn dood, werd gepleegd om de diefstal met geweld in vereniging gedurende de voor de nachtrust bestemde tijd in de woning van [slachtoffer] en [benadeelde] van de geldbedragen, sieraden, de portemonnee en de envelop met inhoud en de sleutels mogelijk te maken. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat uit de uiterlijke verschijningsvorm van de gedragingen van verdachten is af te leiden dat verdachten de doodslag verrichtten met het oogmerk om [slachtoffer] en [benadeelde] van de geldbedragen, sieraden, de portemonnee en de envelop met inhoud en de sleutels te kunnen bestelen dan wel met het oogmerk om bij betrapping op heterdaad straffeloosheid dan wel het bezit van de weggenomen goederen te verzekeren.
Conclusie
Op grond van de hiervoor aangehaalde bewijsmiddelen, in onderling verband en samenhang bezien, acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat verdachte zich op 30 juni 2016 te Gees schuldig heeft gemaakt aan het medeplegen van gekwalificeerde doodslag ten aanzien van [slachtoffer] .”
26. Met een beroep op een viertal bewijsmiddelen wordt nader onderbouwd dat “het opzet van de drie verdachten erop gericht was het geld uit de kluizen te stelen” en dat ze niet naar de woning in Gees gingen om [slachtoffer] te doden. Als voorbeeld van de bewijsmiddelen wijs ik op de verklaring van de verbalisant die inhoudt:
“Ik verbalisant hoorde van de centralist dat de bewoners aldaar waren overvallen.”
27. Ik gebruik deze redelijk duidelijke verklaring als voorbeeld omdat deze illustratief is voor de vier bewijsmiddelen waarop een beroep wordt gedaan, waaruit inderdaad volgt dat de verdachte en zijn medeverdachten de woning hebben overvallen waarbij [slachtoffer] om het leven is gebracht. Ik geef dit voorbeeld ook omdat deze verklaring van de verbalisant bepaald niet uitsluit dat zich in de woning nog iets anders heeft voorgedaan waarop het opzet van de verdachte en zijn medeverdachten was gericht. Hetzelfde geldt voor de drie andere bewijsmiddelen waarop een beroep wordt gedaan. Uit de bewijsmiddelen waarop een beroep wordt gedaan, kan dus alleen al om deze reden niet volgen dat het opzet van de verdachte en zijn mededaders uitsluitend was gericht op het plegen van een woningoverval.
28. Voor de verdere beoordeling van het middel wijs ik op nog een van de vier bewijsmiddelen waarop een beroep wordt gedaan, maar waarvan ik de inhoud hier weergeef zoals het hof die voor het bewijs heeft gebruikt. Daarbij heb het deel van de verklaring onderstreept die ter onderbouwing van het middel wordt gebruikt (de cursivering is van het hof):
“Na de controle door de politie op 29 juni 2016 ben ik in Den Haag gebleven. Ik ben naar een koffiehuis gegaan, tot 12 uur ’s avonds ongeveer.
[verdachte] is mij toen op komen halen, samen met [medeverdachte 1] en toen zijn we richting Gees gereden. Een paar dagen voor de overval werd ik door [verdachte] benaderd om een ‘tori’ (
het hof begrijpt: overval
) te doen. Hij had sleutels van het huis die hij in het bezit had door een eerdere inbraak daar.
We hadden tape mee en ik had een vuurwapen mee, een revolver. We zaten in een donkere Volkswagen Golf 5 met gekloonde kentekenplaat.
We zagen dat de balkondeuren open stonden. [verdachte] heeft mij een zetje gegeven, daardoor was ik als eerste op het balkon. Toen kwam [medeverdachte 1] op het balkon en [verdachte] kwam als derde. We kwamen binnen in de slaapkamer van [slachtoffer] . Ik stond voor het bed, [verdachte] stond rechts en [medeverdachte 1] stond links. De bedoeling was dat ik [slachtoffer] onder schot hield en dat [verdachte] en [medeverdachte 1] [slachtoffer] vastbonden. We komen binnen, [verdachte] doet het licht aan en ik trek de deken weg van [slachtoffer] . [slachtoffer] wordt wakker en komt overeind. Uit het niets haalt [verdachte] uit en heeft hij hem een paar stoten gegeven op zijn gezicht. [slachtoffer] viel toen op bed en is door twee personen vastgebonden. Toen kwam [benadeelde] binnen en is [medeverdachte 1] mee naar beneden gegaan. [medeverdachte 1] heeft eerst [slachtoffer] vastgebonden en klappen uitgedeeld. [medeverdachte 1] en [verdachte] hebben klappen uitgedeeld. [verdachte] heeft [slachtoffer] ook hard geschopt tegen zijn romp. Toen [benadeelde] binnenkwam, zat ik bij [slachtoffer] en heb ik het wapen op haar gericht.
Ik droeg een col met gekke kleuren over de onderkant van mijn gezicht, tot onder mijn neus.
Op de heenweg naar Gees hebben we in de auto over de verdeling van de taken gesproken. In auto hadden we al afgesproken dat ik de personen onder schot moest houden.
We hadden één rol tape mee. We droegen allemaal handschoenen. Iedereen had zijn eigen spullen meegenomen.
We hebben met elkaar naar de buit gekeken. Ik heb van [verdachte] gehoord dat er een derde kluis moest zijn. Dat heeft hij aan [medeverdachte 1] en mij verteld. We hebben de buit meegenomen in de auto en ik heb alles geteld en gelijk verdeeld in de auto. Het was € 5000,- in totaal. [medeverdachte 1] zou de auto wegwerken. Ik heb het wapen weggewerkt: ik heb het wapen verkocht.
Ik wilde weggaan en ik wilde geen namen noemen, dus ik zei: ‘ […] , kom’.
[medeverdachte 1] en [verdachte] hebben [slachtoffer] vastgemaakt. Eerst deden zij tape om zijn armen, maar dat trok [slachtoffer] los. Daarna is hij vastgebonden met kleding. Ik had het wapen vast. [slachtoffer] werd de hele tijd geslagen door [verdachte] . [medeverdachte 1] heeft twee keer geslagen of zoiets.”
29. Uit het voor het bewijs gebruikte deel van de verklaring van de medeverdachte [medeverdachte 2] blijkt inderdaad dat het opzet van de verdachte en zijn medeverdachten was gericht op het plegen van een woningoverval. Het overige deel van diezelfde verklaring biedt ampel steun aan het opzet dat heel wel kan bestaan en ook heeft bestaan naast dat opzet op de overval, te weten opzet op de dood van [slachtoffer] . De verdachte is direct nadat hij met zijn medeverdachte via het balkon de slaapkamer van [slachtoffer] binnen was gekomen, “uit het niets” hard op [slachtoffer] gaan inslaan op zijn gezicht. Vervolgens hebben de verdachte en zijn medeverdachte [slachtoffer] vastgebonden en heeft de verdachte [slachtoffer] hard geschopt tegen zijn romp terwijl medeverdachte [medeverdachte 2] het slachtoffer onder schot hield. Terwijl [slachtoffer] was vastgebonden heeft de verdachte hem “de hele tijd geslagen”. Alleen al de gedragingen die het hof heeft vastgesteld door deze verklaring voor het bewijs, kunnen naar mijn mening naar hun uiterlijke verschijningsvorm worden aangemerkt als zo zeer gericht op de dood van [slachtoffer] dat het – de behoudens contra-indicaties - niet anders kan zijn dan dat de verdachte de aanmerkelijke kans op diens dood heeft aanvaard.[14] De uiterlijke verschijningsvorm betreft in het bijzonder het door de verdachte langdurig en zeer hard op kwetsbare delen van het lichaam slaan en schoppen van [slachtoffer] , te weten op het bovenlichaam, terwijl de verdachte langdurige heeft ingeslagen op het meest kwetsbare deel van het lichaam, te weten het hoofd.
30. Naast het geweld dat de verdachte op [slachtoffer] heeft uitgeoefend, zoals dat blijkt uit de verklaring van de medeverdachte [medeverdachte 2] , bieden de overige bewijsmiddelen nog aanknopingspunten voor de veronderstelling dat de verdachte en zijn mededaders het hoofd van de verdachte tegen de grond of tegen de muur hebben geslagen. Verder blijkt uit de overige door het hof gebruikte bewijsmiddelen [slachtoffer] drie ribben heeft gebroken, zijn rechter oogkas is gebroken, zijn longen en hersenen ongewoon zwaar van vocht waren. Toen [slachtoffer] door de verdachte (en soms ook door een medeverdachte) werd geschopt en geslagen, was [slachtoffer] met een snoer om zijn hals vastgehouden, terwijl stipvormige rode verkleuringen van het bindvlies van het linkeroog op verstikking wijzen. Opmerkelijk is bovendien dat de verdachte en zijn medeverdachten via een openstaande balkondeur het huis zijn binnengegaan, terwijl de verdachte beschikte over de sleutel van de woning die hij bij een eerdere inbraak daar had buitgemaakt. Dit wijst erop dat de verdachte en zijn medeverdachten bewust de confrontatie hebben gezocht met de bewoner(s) die zich bevond(en) in de kamer met de openstaande balkondeur, wat ook wordt bevestigd door het tijdstip waarop de overval op de woning heeft plaatsgevonden, te weten rond vijf uur ’s ochtends.
31. Uit de bewijsvoering kan worden afgeleid dat de verdachte, en zijn mededaders, opzet hadden op de dood van [slachtoffer] .
32. Aan de bewijsvoering wordt in de schriftuur nog als eis gesteld dat daaruit zou moeten blijken dat zij naar Gees waren gekomen om de bewoner van het leven te beroven. Die eis past bij een veroordeling wegens moord en niet bij gekwalificeerde doodslag.
33. Het middel faalt in alle onderdelen.
34. Het
vierde middel
klaagt over de bewijsvoering van het voor gekwalificeerde doodslag vereiste oogmerk. Uit de door het hof gebruikte bewijsmiddelen zou “geen enkele intentie” blijken “waar het betreft het gebruik van geweld/de doodslag”. Afgaande op de bewijsmiddelen lijkt het bij de dood van [slachtoffer] te gaan om “volstrekt zinloos geweld”, zo wordt aangevoerd, wat “niet (zonder meer) op een specifieke intentie” duidt. Daarnaast wordt een drietal mogelijke verklaringen gegeven voor de manier waarop het hof het voor het bewijs van gekwalificeerde doodslag vereiste oogmerk zou hebben uitgelegd. Ten eerste zou het hof mogelijk van oordeel zijn dat aan het bewijs van oogmerk geen eisen worden gesteld, ten tweede zou het voor het hof voldoende kunnen zijn geweest dat doodslag bewezen wordt verklaard, en ten derde zou een “specifieke motivering” die is “toegespitst op het doel waarmee werd gehandeld” door het hof niet zijn vereist of besloten liggen “in de omschrijving van de veronderstelde doelen waarmee zou zijn gehandeld.” In al deze drie gevallen geeft het oordeel van het hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting en/of is het onbegrijpelijk.
35. Ik begin met de klacht die betrekking heeft op wat ik heb samengevat als drie mogelijke verklaringen voor de manier waarop het hof het vereiste oogmerk zou hebben uitgelegd,  omdat het voor de beoordeling van deze klacht niet nodig is in te gaan op de bewijsvoering. De klacht berust op oordelen die aan het hof worden toegeschreven, maar waarvoor geen enkel aanknopingspunt in het arrest wordt genoemd. Dit betekent dat de klacht niet voldoet aan de eisen die worden gesteld aan een middel van cassatie als bedoeld in art. 437, tweede lid, Sv. Daarvoor is een stellige en duidelijke klacht vereist over de daadwerkelijke beslissing van het hof.[15] In zoverre merk ik ten overvloede op dat deze klacht feitelijke grondslag mist gelet op de bijzondere bewijsoverweging van het hof onder het kopje “Het oogmerk van begunstiging dan wel vergemakkelijking van de diefstal”
36. Ook de stelling, dat het “afgaande op de door het hof gebezigde bewijsmiddelen – om volstrekt zinloos geweld [lijkt] te gaan”, is niet nader onderbouwd. Nergens wordt aangegeven waarom uit de bewijsmiddelen zou kunnen worden afgeleid dat de dood van [slachtoffer] het gevolg zou zijn van “volstrekt zinloos geweld”. Voor zover daarmee wordt bedoeld dat [slachtoffer] geen enkele aanleiding heeft gegeven om door de verdachte en zijn medeverdachten te worden gedood, dan kan dat worden onderschreven. Maar ik veronderstel dat met de klacht wordt bedoeld dat de verdachte en zijn mededaders [slachtoffer] min of meer toevallig heeft gedood en dat dit geen verband houdt met de overval van de woning van [slachtoffer] .
37. Voor het verband tussen de doodslag van [slachtoffer] en de gekwalificeerde diefstal, wijs ik op de nadere bewijsoverweging van het hof die betrekking heeft op het bewezenverklaarde oogmerk:
“
Het oogmerk van begunstiging dan wel vergemakkelijking van de diefstal
Het forse geweld dat op [slachtoffer] is toegepast, resulterend in zijn dood, werd gepleegd om de diefstal met geweld in vereniging gedurende de voor de nachtrust bestemde tijd in de woning van [slachtoffer] en [benadeelde] van de geldbedragen, sieraden, de portemonnee en de envelop met inhoud en de sleutels mogelijk te maken. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat uit de uiterlijke verschijningsvorm van de gedragingen van verdachten is af te leiden dat verdachten de doodslag verrichtten met het oogmerk om [slachtoffer] en [benadeelde] van de geldbedragen, sieraden, de portemonnee en de envelop met inhoud en de sleutels te kunnen bestelen dan wel met het oogmerk om bij betrapping op heterdaad straffeloosheid dan wel het bezit van de weggenomen goederen te verzekeren.”
38. Het middel gaat voorbij aan de overweging van het hof, dat uit de uiterlijke verschijningsvorm van de gedragingen van de verdachte en zijn medeverdachten is af te leiden dat zij de doodslag hebben begaan met het oogmerk om [slachtoffer] en [benadeelde] van de geldbedragen, sieraden, de portemonnee, de envelop met inhoud en de sleutels te kunnen bestelen et cetera.
39. Hieraan kan worden toegevoegd, dat uit de door het hof in de bewijsmiddelen vastgestelde feiten en omstandigheden, zoals die naar voren zijn gekomen bij de bespreking van het derde middel, blijkt dat de verdachte en zijn medeverdachte de woning van [slachtoffer] hadden uitgezocht om in te breken met het oog op kluizen die daar aanwezig zouden zijn. De verdachte had de medeverdachte [medeverdachte 2] benaderd om een overval te plegen. De verdachte en zijn medeverdachten hadden een vuurwapen bij zich omdat zij rekening hielden met de kans dat er iemand thuis was. Voorafgaand aan de woningoverval hadden de verdachte en zijn medeverdachten afgesproken dat medeverdachte [medeverdachte 2] de aanwezigen in de woning onder schot zou houden en dat de persoon die zich in de balkonkamer bevond, zou worden vastgebonden. Vervolgens is [slachtoffer] die zich in de balkonkamer bevond, daadwerkelijk vastgebonden, met een vuurwapen bedreigd en hebben de verdachte en zijn medeverdachten [slachtoffer] dusdanig geschopt en geslagen terwijl hij met een snoer om zijn hals werd vastgehouden, dat hij is overleden. Geconfronteerd met het toegetakelde lichaam van haar partner, hebben de verdachte en zijn medeverdachten [benadeelde] gedwongen hen naar de kluizen te brengen die zij vervolgens hebben leeggehaald. Nadat zij [benadeelde] hadden vastgebonden in de badkamer, zijn de verdachte en zijn medeverdachten vertrokken met, onder meer in de kluizen aangetroffen, geldbedragen, sieraden, de portemonnee, de envelop met inhoud en de sleutels.
40. Uit de nadere bewijsoverweging en de door het hof in de bewijsmiddelen vastgestelde feiten en omstandigheden, kan het oogmerk worden afgeleid waarop het middel betrekking heeft.
41. Het middel faalt.
42. Het
vijfde middel
stelt de vraag aan de orde of aan een van de voorwaarden is voldaan die in art. 37a Sr worden gesteld aan het opleggen van, kort gezegd, de TBS-maatregel. Aangevoerd wordt dat het oordeel van het hof, dat “bij verzoeker sprake is van een gebrekkige ontwikkeling van de geestvermogens en dat deze ook aanwezig was ten tijde van het bewezenverklaarde feit” en “dat deze gebrekkige ontwikkeling de gedragskeuzes en gedragingen van de verdachte ten tijde van het bewezenverklaarde feit heeft beïnvloed”, blijk geeft van een verkeerde rechtsopvatting dan wel onbegrijpelijk is.
43.Het middel richt zich tegen de volgende overwegingen die het hof heeft gewijd aan de oplegging van de TBS-maatregel:
“Vooropgesteld wordt dat aan vier voorwaarden moet zijn voldaan, wil aan een verdachte op grond van de artikelen 37, tweede en derde lid, en 37a Sr de maatregel TBS kunnen worden opgelegd.
In de eerste plaats dient bij de verdachte ten tijde van het begaan van het strafbare feit sprake te zijn van een gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van zijn geestvermogens. Het betreffende feit moet in de tweede plaats een misdrijf betreffen waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van vier jaren of meer is gesteld, dan wel behoren tot een van de misdrijven zoals specifiek in de wet (artikel 37a, eerste lid, aanhef en onder 1, Sr) zijn vermeld. In de derde plaats dient de veiligheid van anderen dan wel de algemene veiligheid van personen of goederen het opleggen van de maatregel te eisen. Ten slotte kan een dergelijke maatregel enkel worden opgelegd nadat de strafrechter zich een met redenen omkleed, gedagtekend en ondertekend advies heeft doen overleggen van ten minste twee gedragsdeskundigen van verschillende disciplines, waaronder een psychiater, die de verdachte hebben onderzocht.
Zoals hiervoor al is vastgesteld, is bij de verdachte sprake van een gebrekkige ontwikkeling van de geestvermogens. De verdachte is hoogstwaarschijnlijk cognitief beperkt, er zijn sterke aanwijzingen voor antisociale persoonlijkheidskenmerken, psychopathie en ADHD zijn niet uitgesloten en een stoornis in het gebruik van softdrugs (ongespecificeerd) is aanwezig. Door de PBC-rapporteurs [betrokkene 6] en [betrokkene 7] wordt in algemene zin gesteld dat de combinatie van deze factoren bij de verdachte tot chronisch disfunctioneren vanaf jonge leeftijd leidt. Deze gebrekkige ontwikkeling bestond ook ten tijde van het bewezenverklaarde feit.
Voorts is in deze zaak sprake van een misdrijf zoals bedoeld in artikel 37a, eerste lid, aanhef en onder 1, Sr.
Daarnaast is sprake van zodanig recidivegevaar, in die zin dat de veiligheid van anderen, dan wel de algemene veiligheid van personen of goederen het opleggen van de TBS-maatregel met verpleging van overheidswege eist. Uit voormeld rapport van het PBC volgt dat de gebrekkige ontwikkeling van de geestvermogens van de verdachte is begonnen in de kinderleeftijd van de verdachte, zich heeft voortgezet in de jeugdjaren van de verdachte en in de volwassenheid tot uiting komt in forse beperkingen in de zelfregulatie en in chronisch disfunctioneren op alle belangrijke levensdomeinen (opleiding, werk, financiën, sociaal en wonen). De verdachte had en heeft formeel steeds geen (vast) inkomen, geen prosociaal netwerk en verbleef veel in detentie, aldus de rapporteurs. De gebrekkige ontwikkeling van de geestvermogens van de verdachte lijkt volgens de rapporteurs de verdachte in de weg te staan om het patroon van het plegen van delicten te doorbreken of af te remmen. Ambulante behandeling van de verdachte is niet van de grond gekomen. Het hof is gelet hierop van oordeel dat er een groot gevaar voor herhaling van het plegen van ernstige strafbare feiten bestaat. Het hof heeft hierbij ook gelet op de eerdere veroordelingen voor geweldsdelicten en de opbouw in de ernst van de door verdachte begane feiten. Het hof wijst in dit verband op de veroordelingen door de rechtbank Amsterdam van 3 maart 2008 en het hof Den Haag van 19 september 2013. Daar komt bij dat verdachte nadat hij de slaapkamer heeft betreden direct is overgegaan tot toepassing van grof geweld op [slachtoffer] .
Hoewel er geen advies tot oplegging van TBS is gegeven en het openbaar ministerie ook niet de oplegging van die maatregel heeft gevorderd, acht het hof het vanuit veiligheidsoogpunt onverantwoord dat de verdachte na een langdurige gevangenisstraf en zonder dat het recidivegevaar is weggenomen, terugkeert in de maatschappij. Het hof is dan ook van oordeel dat het terugdringen van voornoemd recidiverisico en de bescherming van de maatschappij die nodig is, niet anders kan plaatsvinden dan door middel van het opleggen van TBS met dwangverpleging.
Het hof overweegt dat de TBS-maatregel wordt opgelegd ter zake van een misdrijf dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen, te weten het medeplegen van gekwalificeerde doodslag. De totale duur van de TBS met dwangverpleging kan daarom, gelet op artikel 38e Sr, een periode van vier jaren te boven gaan.”
44. Tegen deze overwegingen wordt aangevoerd dat het hof hier een “witte jas” aantrekt die hem niet past omdat op basis van art. 37a, eerste lid aanhef en onder 1°, Sr is vereist dat “is gebleken” dat bij de verdachte tijdens het begaan van het strafbare feit sprake was van een gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogen, terwijl het hof zich baseert op opvattingen van gedragsdeskundigen als “hoogstwaarschijnlijk”, “sterke aanwijzingen” en “niet uitgesloten”. Voorts wordt aangevoerd dat het hof bij zijn oordeel is afgegaan op de rapportage over de reden van de weigering van de verdachte om medewerking te verlenen aan het onderzoek dat ten behoeve van het advies door de gedragsdeskundigen werd verricht, terwijl dat niet gelijkgesteld kan worden met “een ander advies of rapport” of advies van de “multidisciplinaire commissie” als bedoeld in respectievelijk art. 37, derde lid, (oud ) Sr en 37a, zesde en negende lid Sr.
45. Ten tijde van het bewezenverklaarde feit, te weten op 30 juni 2016, luidden art. 37, tweede en derde lid, en 37a, eerste, derde en vierde lid, Sr als volgt:
Art. 37, tweede en derde lid (oud), Sr
“2      De rechter geeft een last als bedoeld in het eerste lid slechts nadat hij zich een met redenen omkleed, gedagtekend en ondertekend advies heeft doen overleggen van ten minste twee gedragsdeskundigen van verschillende disciplines - waaronder een psychiater - die de betrokkene hebben onderzocht. Zodanig advies dient door de gedragsdeskundigen gezamenlijk dan wel door ieder van hen afzonderlijk te zijn uitgebracht. Indien dit advies eerder dan een jaar voor de aanvang van de terechtzitting is gedagtekend kan de rechter hiervan slechts gebruik maken met instemming van het openbaar ministerie en de verdachte.
3        Het tweede lid blijft buiten toepassing indien de betrokkene weigert medewerking te verlenen aan het onderzoek dat ten behoeve van het advies moet worden verricht. Voor zover mogelijk maken de gedragsdeskundigen gezamenlijk dan wel ieder van hen afzonderlijk over de reden van de weigering rapport op. De rechter doet zich zoveel mogelijk een ander advies of rapport, dat hem over de wenselijkheid of noodzakelijkheid van een last als bedoeld in het eerste lid kan voorlichten en aan de totstandkoming waarvan de betrokkene wel bereid is om medewerking te verlenen, overleggen.”
Art. 37a, eerste, derde en vierde lid, Sr
“1      De verdachte bij wie tijdens het begaan van het feit gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens bestond, kan op last van de rechter ter beschikking worden gesteld indien:
1°.het door hem begane feit een misdrijf is waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van vier jaren of meer is gesteld dan wel behoort tot een der misdrijven omschreven in de artikelen 132, 285, eerste lid, 285b, en 395 van het Wetboek van Strafrecht, 175, tweede lid, onderdeel b, of derde lid in verbinding met het eerste lid, onderdeel b, van de Wegenverkeerswet 1994, en 11, tweede lid, van de Opiumwet, en
2°.de veiligheid van anderen, dan wel de algemene veiligheid van personen of goederen het opleggen van die maatregel eist.
2        […]
3        Het tweede en derde lid van artikel 37 zijn van overeenkomstige toepassing.
4        Bij het geven van een last als bedoeld in het eerste lid neemt de rechter de inhoud van de overige adviezen en rapporten die over de persoonlijkheid van de verdachte zijn uitgebracht, alsmede de ernst van het begane feit of de veelvuldigheid van voorafgegane veroordelingen wegens misdrijf in aanmerking.”[16]
46.Voor de beoordeling van het middel is van belang dat het zich uitsluitend richt tegen de overwegingen die het hof in zijn arrest heeft gewijd aan “Oplegging TBS-maatregel”, zoals ik die hierboven heb weergegeven. Het middel gaat voorbij aan de overwegingen die het hof heeft besteed aan het onderzoek dat is verricht naar de geestvermogens van de verdachte die deel uitmaken van de overwegingen van het hof die betrekking hebben op de strafbaarheid van de verdachte. Deze overwegingen moeten worden betrokken bij de overwegingen die betrekking hebben op de “Oplegging TBS-maatregel”. Het hof merkt daar immers op dat zoals “hiervoor al is vastgesteld […] bij de verdachte sprake [is] van een gebrekkige ontwikkeling van de geestvermogens.”
47. De overwegingen van het hof die betrekking hebben op de strafbaarheid van de verdachte en relevant zijn voor de vaststelling dat bij de verdachte sprake is van een gebrekkige ontwikkeling van de geestvermogens, houden het volgende in:
“
Strafbaarheid van de verdachte
In het kader van de verdenking van het bewezenverklaarde feit is er onderzoek verricht naar de geestvermogens van de verdachte.
In het kader van deze strafzaak is een Pro Justitia rapport uitgebracht door het Nederlands Instituut voor Forensische Psychiatrie en Psychologie (NIFP), locatie Pieter Baan Centrum (PBC) van 12 september 2017, opgesteld door [betrokkene 6] , psychiater, en [betrokkene 7] , psycholoog. De verdachte is van 7 juni 2017 tot 19 juni 2017(het hof begrijpt: tot 19 juli 2017) voor zes weken opgenomen in het PBC. De verdachte heeft zijn medewerking aan het onderzoek geweigerd. Nu het gaat om een zogenoemd weigerrapport bestaat er geen beletsel deze rapportage te gebruiken ondanks de overschrijding van de wettelijke termijn van 1 jaar tussen de dagtekening van het advies en de aanvang van het onderzoek ter terechtzitting als bedoeld in artikel 37a Sr. Het rapport houdt onder andere in dat bij de verdachte sprake is van een gebrekkige ontwikkeling van de geestvermogens. De verdachte is hoogstwaarschijnlijk cognitief beperkt, er zijn sterke aanwijzingen voor antisociale persoonlijkheidskenmerken, voorts zijn psychopathie en ADHD niet uitgesloten en is een stoornis in het gebruik van softdrugs (ongespecificeerd) aanwezig. Door [betrokkene 6] en [betrokkene 7] wordt in algemene zin gesteld dat de combinatie van deze factoren bij de verdachte leidt tot chronisch disfunctioneren vanaf jonge leeftijd. De gebrekkige ontwikkeling van de geestvermogens was, gezien het chronische karakter van verschillende factoren, zoals de vermoedelijke cognitieve beperkingen en de persoonlijkheidskenmerken, ook aanwezig tijdens het bewezenverklaarde feit. Dit geldt ook voor de stoornis in het gebruik van cannabis. [betrokkene 6] en [betrokkene 7] zijn echter – door het ontbreken van eigen onderzoek – niet in staat om een advies te geven over de (mate van) toerekenbaarheid van het bewezenverklaarde feit aan de verdachte.
Het hof kan zich verenigen met voornoemde bevindingen van de gedragsdeskundigen over de geestesvermogens van de verdachte.
Gelet op het voorgaande stelt het hof vast dat bij de verdachte sprake is van een gebrekkige ontwikkeling van de geestvermogens en dat deze ook aanwezig was ten tijde van het bewezenverklaarde feit. Het hof gaat tevens ervan uit dat deze gebrekkige ontwikkeling de gedragskeuzes en gedragingen van de verdachte ten tijde van het bewezenverklaarde feit heeft beïnvloed. Op grond van het voorgaande komt het hof tot het oordeel dat het bewezenverklaarde feit in verminderde mate aan verdachte kan worden toegerekend.”
48. Uit de overwegingen van het hof blijkt dat het hof zich bij zijn oordeel “dat bij de verdachte sprake is van een gebrekkige ontwikkeling van de geestvermogens”, heeft gebaseerd op het Pro Justitia rapport van 12 september 2017. Uit de overwegingen van het hof blijkt ook dat het hof zich bij zijn oordeel, dat de gebrekkige ontwikkeling van de geestvermogens “ook aanwezig tijdens het bewezenverklaarde feit”, heeft gebaseerd op het genoemde rapport. De klacht dat het hof zelf een “witte jas” heeft aangetrokken, mist daarom feitelijke grondslag. Bovendien miskent de klacht dat de rechter bij beide oordelen “een eigen verantwoordelijkheid heeft en […] niet [is] gebonden aan de door deskundigen uitgebrachte adviezen.”[17]
49. De klacht dat deze oordelen van het hof blijk geven van een verkeerde rechtsopvatting, faalt daarom.
50. Voor zover het middel erover klaagt dat beide oordelen onbegrijpelijk zijn, wijs ik erop dat de vaststelling dat sprake is van een gebrekkige ontwikkeling van de geestvermogens van feitelijke aard is die in cassatie slechts op haar begrijpelijkheid kan worden getoetst.[18] Hetzelfde geldt voor de vaststelling dat die gebrekkige ontwikkeling van de geestvermogens aanwezig was tijdens het bewezenverklaarde feit.
51. Het oordeel “dat bij de verdachte sprake is van een gebrekkige ontwikkeling van de geestvermogens” zou onbegrijpelijk zijn omdat de gedragsdeskundigen bewoordingen gebruiken als “hoogstwaarschijnlijk”, “sterke aanwijzingen” en “niet uitgesloten”. Ook deze klacht faalt gelet op het karakter van een rapport dat is opgemaakt over een verdachte die heeft geweigerd mee te werken aan het onderzoek van de gedragsdeskundigen. Aan een dergelijk rapport is het inherent dat de gedragsdeskundigen enige slagen om de arm houden zoals in de gebruikte bewoordingen naar voren komt.[19]
52. De klacht dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is, faalt daarom.
53. Het middel faalt in alle onderdelen.
54. Het
zesde middel
klaagt over de door het hof gegeven last dat de verdachte ter beschikking wordt gesteld en het bevel dat hij van overheidswege zal worden verpleegd, kortheidshalve aangeduid als de maatregel van TBS met verpleging van overheidswege (hierna: de TBS-maatregel). Het opleggen van de maatregel zou in strijd zijn met het in art. 6, eerste lid, EVRM gegarandeerde recht op een eerlijk proces en het daarin besloten recht op hoor en wederhoor. Aangevoerd wordt dat de maatregel is opgelegd terwijl, ik citeer:
“- de rechtbank in eerste aanleg geen TBS met verpleging van overheidswege had opgelegd; en - er in hoger beroep geen tot de oplegging van TBS strekkend advies lag van gedragsdeskundigen; en - het openbaar ministerie niet de oplegging van die maatregel had gevorderd; en - het hof de mogelijkheid van het opleggen van TBS met verpleging van overheidswege niet uitdrukkelijk ter zitting aan de orde heeft gesteld, waardoor verzoeker feitelijk niet door het hof in de gelegenheid is gesteld om zijn visie ten aanzien van het opleggen van de maatregel aan het hof kenbaar te maken. Verzoeker werd volkomen overrompeld door de beslissing van het Gerechtshof om naast een zeer lange gevangenisstraf de zwaarste (vrijheidsbenemende) maatregel aan hem op te leggen.”
55. Ook wordt aangevoerd dat het hof door deze gang van zaken in strijd heeft gehandeld met de zorgvuldigheidsnorm die ten grondslag is gelegd aan art. 359, tweede en zesde lid, Sv.
56. Met betrekking tot de oplegging van de TBS-maatregel, heeft het hof het volgende overwogen:
“
Oplegging van TBS-maatregel
Vooropgesteld wordt dat aan vier voorwaarden moet zijn voldaan, wil aan een verdachte op grond van de artikelen 37, tweede en derde lid, en 37a Sr de maatregel TBS kunnen worden opgelegd.
In de eerste plaats dient bij de verdachte ten tijde van het begaan van het strafbare feit sprake te zijn van een gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van zijn geestvermogens. Het betreffende feit moet in de tweede plaats een misdrijf betreffen waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van vier jaren of meer is gesteld, dan wel behoren tot een van de misdrijven zoals specifiek in de wet (artikel 37a, eerste lid, aanhef en onder 1, Sr) zijn vermeld. In de derde plaats dient de veiligheid van anderen dan wel de algemene veiligheid van personen of goederen het opleggen van de maatregel te eisen. Ten slotte kan een dergelijke maatregel enkel worden opgelegd nadat de strafrechter zich een met redenen omkleed, gedagtekend en ondertekend advies heeft doen overleggen van ten minste twee gedragsdeskundigen van verschillende disciplines, waaronder een psychiater, die de verdachte hebben onderzocht.
Zoals hiervoor al is vastgesteld, is bij de verdachte sprake van een gebrekkige ontwikkeling van de geestvermogens. De verdachte is hoogstwaarschijnlijk cognitief beperkt, er zijn sterke aanwijzingen voor antisociale persoonlijkheidskenmerken, psychopathie en ADHD zijn niet uitgesloten en een stoornis in het gebruik van softdrugs (ongespecificeerd) is aanwezig. Door de PBC-rapporteurs [betrokkene 6] en [betrokkene 7] wordt in algemene zin gesteld dat de combinatie van deze factoren bij de verdachte tot chronisch disfunctioneren vanaf jonge leeftijd leidt. Deze gebrekkige ontwikkeling bestond ook ten tijde van het bewezenverklaarde feit.
Voorts is in deze zaak sprake van een misdrijf zoals bedoeld in artikel 37a, eerste lid, aanhef en onder 1, Sr.
Daarnaast is sprake van zodanig recidivegevaar, in die zin dat de veiligheid van anderen, dan wel de algemene veiligheid van personen of goederen het opleggen van de TBS-maatregel met verpleging van overheidswege eist. Uit voormeld rapport van het PBC volgt dat de gebrekkige ontwikkeling van de geestvermogens van de verdachte is begonnen in de kinderleeftijd van de verdachte, zich heeft voortgezet in de jeugdjaren van de verdachte en in de volwassenheid tot uiting komt in forse beperkingen in de zelfregulatie en in chronisch disfunctioneren op alle belangrijke levensdomeinen (opleiding, werk, financiën, sociaal en wonen). De verdachte had en heeft formeel steeds geen (vast) inkomen, geen prosociaal netwerk en verbleef veel in detentie, aldus de rapporteurs. De gebrekkige ontwikkeling van de geestvermogens van de verdachte lijkt volgens de rapporteurs de verdachte in de weg te staan om het patroon van het plegen van delicten te doorbreken of af te remmen. Ambulante behandeling van de verdachte is niet van de grond gekomen. Het hof is gelet hierop van oordeel dat er een groot gevaar voor herhaling van het plegen van ernstige strafbare feiten bestaat. Het hof heeft hierbij ook gelet op de eerdere veroordelingen voor geweldsdelicten en de opbouw in de ernst van de door verdachte begane feiten. Het hof wijst in dit verband op de veroordelingen door de rechtbank Amsterdam van 3 maart 2008 en het hof Den Haag van 19 september 2013. Daar komt bij dat verdachte nadat hij de slaapkamer heeft betreden direct is overgegaan tot toepassing van grof geweld op [slachtoffer] .
Hoewel er geen advies tot oplegging van TBS is gegeven en het openbaar ministerie ook niet de oplegging van die maatregel heeft gevorderd, acht het hof het vanuit veiligheidsoogpunt onverantwoord dat de verdachte na een langdurige gevangenisstraf en zonder dat het recidivegevaar is weggenomen, terugkeert in de maatschappij. Het hof is dan ook van oordeel dat het terugdringen van voornoemd recidiverisico en de bescherming van de maatschappij die nodig is, niet anders kan plaatsvinden dan door middel van het opleggen van TBS met dwangverpleging.
Het hof overweegt dat de TBS-maatregel wordt opgelegd ter zake van een misdrijf dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen, te weten het medeplegen van gekwalificeerde doodslag. De totale duur van de TBS met dwangverpleging kan daarom, gelet op artikel 38e Sr, een periode van vier jaren te boven gaan.”
57. In aansluiting bij het middel, geef ik de gang van zaken weer in eerste aanleg en hoger beroep die relevant is voor de beoordeling van het middel. Het gaat telkens om de persoonlijke omstandigheden van de verdachte en in het bijzonder de rapportages van gedragsdeskundigen en het al of niet observeren van de verdachte in het Pieter Baan Centrum (PBC). Een en ander geef ik weer om te laten zien dat de feiten en omstandigheden die voor het hof relevant zijn gebleken voor het opleggen van de TBS-maatregel, met de verdachte zijn besproken.
58. In eerste aanleg heeft de officier van justitie gevorderd dat de verdachte wegens, kort gezegd, gekwalificeerde doodslag, wordt veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vijftien jaren, en heeft de rechtbank de verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twaalf jaren. De inhoud van de vordering en beslissing met betrekking tot de benadeelde partijen is voor de beoordeling van het middel niet van belang, en blijven daarom hier onbesproken.
59. De bespreking van de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, is als volgt zakelijk weergegeven in het proces-verbaal dat is opgemaakt van de terechtzitting van de rechtbank van 8 maart 2018:
“Persoonlijke omstandigheden [verdachte]
De voorzitter
start met de behandeling van de persoonlijke omstandigheden van verdachte [verdachte] . De voorzitter deelt mondeling mede de korte inhoud van de stukken van
- het mapje inverzekeringstelling/voorlopige hechtenis;
- het reclasseringsadvies van Reclassering Nederland d.d. 8 december 2016;
- het uittreksel uit de justitiële documentatie d.d. 30 januari 2018;
- de Pro Justitia rapportage van het Pieter Baan Centrum d.d. 12 september 2017.
Verdachte
, ter terechtzitting ondervraagd, geeft -zakelijk weergegeven- onder meer op:
Het klopt dat ik eerder in aanraking ben geweest met politie en justitie. Ik ben gevormd door de cultuur en de omgeving waarin ik ben opgegroeid. Het klopt ook dat ik niet heb meegewerkt aan het onderzoek door de psychiater en de psycholoog bij het Pieter Baan Centrum. Ik vind zes weken te kort om goed onderzoek te kunnen doen. Ze baseren hun vermoedens op mijn verleden; Ik ben in verschillende instellingen opgenomen geweest. Vanuit de Waag ben ik doorverwezen naar Inforsa. Dat was op vrijwillige basis. Ik vond het moeilijk om hulp te vragen, over problemen te praten en een spiegel voorgehouden te krijgen. Soms lukt het me wel, soms niet. Dat ik zwakbegaafd zou zijn, baseren zij op IQ-testen uit 2004. Ik zag het leven toen nog als een lolletje en dacht er niet aan dat het tegen mij zou worden gebruikt. Ik ben vanaf eind januari, begin februari bij Inforsa opgenomen geweest. Daar is het niet goed gegaan.
[…]  De officier van justitie houdt zijn requisitoir overeenkomstig de inhoud van een door hem overgelegde notitie, welke aan dit proces-verbaal is gehecht en waarvan de inhoud als hier ingevoegd moet worden beschouwd.”
60. Het op schrift gestelde requisitoir, dat is gehecht aan het proces-verbaal van de terechtzitting van de rechtbank van 6 maart 2018, houdt het volgende in:
“Ik sla acht op de documentatie die aanzienlijk is. Meest in het oog springt de veroordeling door het Hof Den Haag in mei 2013 ter zake woningoverval/afpersing tot 5 jaar en 8 maanden gevangenisstraf (dat is een hoger beroep van 5 jaar en 6 maanden, er zijn dus niet twee veroordelingen tot ruim 5 jaar, merk ik op). Het strafblad begint al in zijn prille jeugd. In het kader van die straf heeft [verdachte] bij het VI-traject in 2013 aangegeven afstand te willen nemen van de delicten die hij pleegde omdat hij een leven in de gevangenis niet zag zitten. Nochtans is het [re-integratietraject] mislukt wegens overtreding van voorwaarden, rapporteert de reclassering. Het rapport schetst geen mooi beeld; er is nauwelijks inlevingsvermogen, een vermoeden van zwakbegaafd niveau. Eerdere hulptrajecten ambulant, een 2-jarige opname in Den Engh (2004) en een vrijwillige behandeling bij De Waag (2015) en voornoemd [re-integratietraject] hebben geen enkel positief effect gehad. Integendeel, de ernst van de delicten neemt toe en [verdachte] neemt nog steeds geen enkele verantwoordelijkheid.
De observatie in het PBC leidt nauwelijks tot diagnoses omdat [verdachte] vrijwel iedere medewerking aan onderzoek weigerde. Hij weigert al jarenlang mee te werken aan deskundigenrapportages. Hij is opgegroeid in de Transvaalwijk tussen jeugdcriminelen waar criminaliteit de norm was. De antisociale levensstijl zou goed passen bij een antisociale persoonlijkheidsstoornis, naast zwakbegaafdheid, mogelijke ADHD en hechtingsproblematiek. Diagnoses op dit vlak kunnen bij gebrek aan medewerking niet gesteld worden; sinds [verdachte] meerderjarig is, is geen diagnostiek meer verricht naar zijn persoonlijkheid. Bij gebrek aan medewerking.”
61. In hoger beroep heeft de advocaat-generaal gevorderd dat de verdachte wegens, kort gezegd, gekwalificeerde doodslag wordt veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zestien jaren. Het hof heeft verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van tien jaren en daarnaast de TBS-maatregel opgelegd.
62. Tijdens de terechtzittingen van het hof zijn herhaaldelijk de persoonlijke omstandigheden van de verdachte besproken en in dat kader is ook de inzet om gedragskundig onderzoek te verrichten, aan de orde gesteld. Om te beginnen heeft de advocaat-generaal op de regiezitting van 9 oktober 2018, een bevel tot plaatsing ter observatie van de verdachte in het PBC gevorderd. De advocaat-generaal heeft deze onderzoekswens op schrift gesteld. Een kopie daarvan is gehecht aan het proces-verbaal van deze terechtzitting, en houdt het volgende in:
“
PBC
[De verdachte] is in eerste aanleg onderzocht in het PBC. Hij heeft toen medewerking aan gedragskundig onderzoek geweigerd. Daardoor konden de deskundigen van het PBC de vragen maar gedeeltelijk beantwoorden.
[De verdachte] heeft een lang strafblad. Daarop staan veroordelingen voor ernstige feiten. Onder meer voor een woningoverval in Rotterdam. Mede voor dat feit is hij door het Gerechtshof in Den Haag in 2013 veroordeeld tot een gevangenisstraf van 5 jaar en 8 maanden. In een verder verleden is [verdachte] veroordeeld tot 20 maanden jeugddetentie en 7 maanden jeugddetentie (waarvan 3 maanden voorwaardelijk) voor diefstallen met geweld.
Sinds 1 mei 2017 loopt er bij het PBC een pilot voor weigerende observandi. [De verdachte] heeft vanaf 7 juni 2017 in het PBC verbleven. Toen liep de pilot al, maar volgens mij is [de verdachte] niet geplaatst op de afdeling voor weigerende observandi. In de pilot wordt op een speciaal daartoe ingerichte afdeling een intensiever observatieklimaat gecreëerd, waardoor de gedragskundigen van het PBC een beter beeld krijgen van een verdachte die weigert mee te werken aan het observatieonderzoek. Blijkens een tussentijdse evaluatie lijkt de pilot succesvol te zijn. De pilot die nu loopt biedt meer mogelijkheden dan voorheen om tot een inhoudelijke rapportage te komen. De pilot loopt in elk geval tot het eind van het jaar en de kans is erg groot dat het project daarna in definitieve vorm wordt voortgezet.
Gelet op de pilot en het grote (maatschappelijke) belang meer te weten te komen over de persoon van de verdachte, vorder ik dat opnieuw een bevel plaatsing ter observatie in het PBC wordt gegeven.”
63. Het proces-verbaal van de terechtzitting van 9 oktober 2018 houdt verder nog het volgende in:
“
De advocaat-generaal
voert in aanvulling op zijn schriftelijke reactie aan: […]
Uit de stukken in het dossier omtrent de persoon van [verdachte] volgt dat hij meer dan 10 jaar geleden is onderzocht. Voorts is er het rapport van het PBC uit 2017. Er is aanleiding om te denken aan een gebrekkige ontwikkeling bij [verdachte] en er zijn andere factoren die van belang kunnen zijn voor het al dan niet opleggen van een TBS-maatregel.
Mr. [NAAM][de raadsman van de verdachte, AG] merkt op dat hij in de stukken niet heeft gezien dat de vordering tot overplaatsing ter observatie naar het PBC zou gaan volgen.
De
advocaat-generaal
reageert dat het voor de hand had gelegen om dit voornemen in zijn brief van 4 oktober jl. te vermelden, maar dat hij op een later moment tot het inzicht is gekomen om deze vordering te doen.”
64. Het hof heeft het door de advocaat-generaal gevraagde bevel afgewezen en deze beslissing in het proces-verbaal van de terechtzitting van 25 oktober 2018 als volgt gemotiveerd:
“Het hof
wijst af de vordering van de advocaat-generaal
om verdachte voor een
hernieuwde observatie
te doen overbrengen naar het Pieter Baan Centrum teneinde aldaar onderzoek te laten verrichten naar de geestvermogens van verdachte. De verdediging heeft per mail van 24 oktober 2018 laten weten dat verdachte wederom niet zal meewerken aan een dergelijk gedragskundig onderzoek. Uit verkregen informatie van het Pieter Baan Centrum bij email van de in deze zaak eerder gerapporteerd hebbende klinisch psycholoog [betrokkene 7] , blijkt dat onder deze omstandigheden in deze zaak een hernieuwde opname geen meerwaarde heeft. Wegens dit gemis aan toegevoegde waarde acht het hof een hernieuwde observatie niet noodzakelijk.”
65. Na deze terechtzitting heeft het PBC opnieuw laten weten dat een nieuwe opname van de verdachte geen toegevoegde waarde heeft. Het proces-verbaal van de terechtzitting van 13 juni 2019, houdt hierover het volgende in:
“De
voorzitter
deelt mee de ingekomen stukken die na 25 oktober 2018 bij het hof zijn binnengekomen, waaronder: […] - een e-mail van het PBC, inhoudende dat een nieuwe opname van [de verdachte] geen toegevoegde waarde heeft.”
66. Ter terechtzitting van het hof van 20 juni 2019 zijn de persoonlijke omstandigheden van de verdachte behandeld. In het proces-verbaal dat van de terechtzitting is opgemaakt, is dit als volgt zakelijk weergegeven:
“
Persoonlijke omstandigheden [van de verdachte]
De
voorzitter
bespreekt de persoonlijke omstandigheden van [de verdachte], waaronder een uittreksel uit de Justitiële Documentatie van 16 mei 2019, een reclasseringsrapport van 24 september 2018, 8 december 2016, het trajectconsult van het NIFP van 1 november 2016 en de rapportage Pro Justitia van het Pieter Baan Centrum van 12 september 2017.
[De verdachte] verklaart over zijn persoonlijke omstandigheden op vragen van de voorzitter:
De onderzoeken waarnaar in de Pro Justitia rapportage van het PBC wordt verwezen zijn heel oud.
U vraagt mij waarom ik niet mee wilde werken aan het PBC-onderzoek. Het is niet dat ik niet mee wilde werken, al komt het daar wel op neer. In het verleden heb ik vaak mijn kant van het verhaal verteld en dan werd er weinig mee gedaan. In 2004 heb ik meegewerkt aan een rapportage. Ik zat in de jeugdgevangenis met stoere jongens en toen heb ik domme dingen gezegd. Ik was mij er niet van bewust dat dit later tegen mij zou worden gebruikt. Er zijn wat betreft stoornissen vervolgens allerlei termen op geplakt. In 2008 zat ik weer in het PBC en heb ik wederom niet meegewerkt. Ik heb niet gesproken met een psycholoog en psychiater, maar ze kwamen toch met heel veel indicaties en oordelen. Ik heb zelfhulp gezocht door naar De Waag en Inforsa te gaan. De gemeente stuurde mij links en rechts. Ik heb om hulp gevraagd, want ik had verkeerde vrienden. In de diagnose van ADHD kan ik mij wel iets vinden. Van de andere stoornissen die worden beschreven is geen sprake. Ik moet mij 10 jaar later nog tegen deze dingen verdedigen en dat is moeilijk.
Ik zou graag mijn loodgieterswerkzaamheden weer willen oppakken. Ik zit nu al drie jaar onschuldig vast. Ik kan mij onmogelijk verdedigen tegen mijn verleden en het onderzoeksteam in het TGO Gees. We vechten niet met gelijke munitie. In 2015 ben ik vrijgekomen en toen was Amsterdam helemaal veranderd. In 2015 was ik van het padje af. In 2016 ben ik een andere weg ingeslagen. Ik kon werken bij mijn broertje en zwager.
[…]
[De verdachte] verklaart over zijn persoonlijke omstandigheden op vragen van de jongste raadsheer:
U houdt mij pagina 30 van de rapportage Pro Justitia van het PBC van 12 september 2017 en de conclusie van de onderzoekers voor en vraagt mij hierop te reageren. Ik begrijp dat er een conclusie getrokken moet worden op basis van oude rapportages. Mijn gedrag in het PBC was zeer goed. Ik heb de onderzoekers twee keer kort gezien. Ik vind het bijzonder dat ze daarna zoveel over mij als persoon kunnen opschrijven. Ik heb die stoornis helemaal niet. Ik ben nooit in de positie geweest om een ander beeld van mij te geven. Mijn jeugd is niet fout gegaan, mijn ouders hebben niets gebagatelliseerd, ik heb het zelf gedaan. Wat buiten de deur is gebeurd, dat zijn daden en niet van mijn ouders. Ik ben het inderdaad niet eens met de conclusie van de psycholoog en de psychiater. U vraagt mij te reageren op de conclusie van de psycholoog en psychiater dat sprake is van problemen op alle levensgebieden. Van mijn 13e tot 30e jaar heb ik minimaal 15 jaar binnen gezeten. Ik ben niet geholpen door de reclassering. Ik ben naar de gemeente gegaan, maar ik kreeg geen uitkering. Sinds 2015 zijn zo veel dingen verkeerd gegaan. Gelukkig had ik mijn broertje en zwager nog. Zij hadden werk voor mij en dat heb ik met beide handen aangenomen. Daar kon ik mij mee redden.
De voorzitter geeft de
advocaat-generaal
en
mr. [NAAM]r Werf
de gelegenheid om [de verdachte] vragen over zijn persoonlijke omstandigheden te stellen. Zij geven aan van deze gelegenheid geen gebruik te maken.”
67. In verband met de motivering van een op te leggen TBS-maatregel houdt art. 359, tweede, zesde, zevende en achtste lid, Sv het volgende in:
“2 De beslissingen vermeld in de artikelen 349, eerste lid, en 358, tweede en derde lid, zijn met redenen omkleed. Het vonnis geeft, indien de beslissing afwijkt van door de verdachte dan wel door de officier van justitie uitdrukkelijk onderbouwde standpunten, in het bijzonder de redenen op die daartoe hebben geleid.  6 Bij de oplegging van een straf of maatregel die vrijheidsbeneming medebrengt, geeft het vonnis in het bijzonder de redenen op die tot de keuze van deze strafsoort, dan wel tot deze soort maatregel hebben geleid. Het vonnis geeft voorts zoveel mogelijk de omstandigheden aan, waarop bij de vaststelling van de duur van de straf is gelet.
7 Als de maatregel van terbeschikkingstelling met verpleging is opgelegd ter zake van een misdrijf dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen, geeft het vonnis dit onder opgave van redenen aan.
8 Alles op straffe van nietigheid.”
68. Met betrekking tot de klacht dat de zorgvuldigheidsnorm is geschonden, die ten grondslag is gelegd aan art. 359, tweede en zesde lid, Sv, merk ik het volgende op. Welke zorgvuldigheidsnorm aan beide voorschriften ten grondslag is gelegd, wordt niet aangegeven, zodat ik mij beperk tot de eisen die in de rechtspraak van de Hoge Raad aan de naleving van de voorschriften worden gesteld.
69. Het hof heeft in het bijzonder de redenen opgegeven die tot de keuze van de TBS-maatregel met dwangverpleging hebben geleid, en heeft daarmee voldaan aan de in art. 359, zesde en zevende lid, Sv neergelegde motiveringseis. Tegen de redenen die het hof aan de keuze ten grondslag heeft gelegd, zijn in cassatie geen bezwaren aangevoerd. Op de inhoud van de in art. 359, zesde lid, Sv neergelegde motiveringseis kom ik nog terug. Het hof heeft ook uitdrukkelijk gemotiveerd dat en waarom het, door de TBS-maatregel met dwangverplichting op te leggen, is afgeweken van de straf die de officier van justitie had gevorderd. Daarmee is voldaan aan de in art. 359, tweede lid, laatste volzin, Sv neergelegde eis.[20] Hierbij wijs ik erop dat de advocaat-generaal niet als uitdrukkelijk onderbouwd standpunt naar voren heeft gebracht dat aan de verdachte de maatregel van terbeschikkingstelling met verpleging niet zou moeten worden opgelegd.
70. In zoverre faalt het middel.
71. Met betrekking tot de klacht dat het opleggen van de TBS-maatregel in strijd zou zijn met het in art. 6, eerste lid, EVRM gegarandeerde recht op een eerlijk proces en het daarin besloten recht op hoor en wederhoor, begin ik met de eisen die de wet stelt aan de motivering van het opleggen van de TBS-maatregel.
72. De wet eist niet dat een TBS-maatregel, zoals het hof die heeft opgelegd, alleen kan worden opgelegd indien en nadat het openbaar ministerie het opleggen van de maatregel heeft gevorderd. Uit de eisen die de wet stelt aan het opleggen van de TBS-maatregel en de motivering daarvan, volgt evenmin dat een TBS-maatregel alleen mag worden opgelegd als de mogelijkheid ter terechtzitting ter sprake is gebracht door de advocaat-generaal of het hof.
73. Het in art. 359, zesde lid, Sv neergelegde motiveringsvoorschrift heeft mede betrekking op het opleggen van een TBS-maatregel als zodanig. Naast de tekst van de bepaling blijkt dit ook uit de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat zou leiden tot de invoering van art. 359, zesde lid, Sv. De memorie van toelichting houdt het volgende in:
“Het nieuwe zesde lid van artikel 359 van het Wetboek van Strafvordering noopt de rechter in zijn vonnis bij de oplegging van een vrijheidsstraf of vrijheidsbenemende maatregel en van enkele bijkomende straffen de keuze van deze strafsoort te motiveren, bij voorbeeld de redenen op te geven waarom hij niet heeft volstaan met een lichtere strafsoort, zoals een geldboete, in voorkomende gevallen ook verbeurdverklaring in plaats van hoofdstraf, of berisping. De strafsoorten waarom het hier gaat zijn gevangenisstraf of hechtenis, alsmede arrest en tuchtschool (kinderstrafrecht), terwijl de bepaling ook geldt voor de maatregel terbeschikkingstelling. Van strafsoort en soort maatregel wordt gesproken ter onderscheiding van de duur van de straf of maatregel (waarop de laatste zin van het zesde lid betrekking heeft) alsmede van het voorwaardelijk of onvoorwaardelijk karakter (waarvoor het zevende lid geldt).”[21]
74. De nadruk ligt daarbij op de keuze voor een vermogensstraf (geldboete/verbeurdverklaring) of een vrijheidsbenemende sanctie, zoals blijkt uit de volgende overweging in de memorie van toelichting:
“De leden 6 en 7 vormen een signaal van de wetgever dat de nadruk op vermogensstraffen behoort te vallen. Acht de rechter desondanks een vrijheidsstraf (dan wel ontzettings- of ontzeggingsstraf) op zijn plaats, dan dient hij zo duidelijk mogelijk te maken op welke gronden die overtuiging steunt.”[22]
75. Hieruit kan tevens worden opgemaakt dat het motiveringsvoorschrift in art. 359, zesde lid, Sv in het bijzonder ziet op het onderscheid tussen enerzijds de vrijheidsbeperkende sanctie (gevangenisstraf, hechtenis, arrest en tuchtschool (voor het kinderstrafrecht) en de maatregel terbeschikkingstelling) en anderzijds de “lichtere strafsoort” zoals geldboete en in voorkomende gevallen ook verbeurdverklaring. In de memorie van antwoord wordt dit samengevat als “de keuze tussen een vrijheidsstraf of vermogenssanctie”.[23]
76. Hieruit maak ik op dat de in art. 359, zesde lid, Sv neergelegde motiveringsplicht betrekking heeft op de keuze voor een vrijheidsbeperkende sanctie, maar dat als de rechter eenmaal gemotiveerd heeft gekozen voor een vrijheidsbeperkende sanctie, het voorschrift in art. 359, zesde lid, Sv geen bijzondere motiveringsplicht meebrengt voor de keuze tussen de op grond van de wet mogelijke vrijheidsbeperkende sancties. Advocaat-Generaal Meijers vatte dit als volgt samen:
“Geen rechtsregel gebiedt de rechter zijn keuze uit twee op een feit gestelde vrijheidsbenemende hoofdstraffen nader te motiveren.”[24]
77. De Hoge Raad sloot zich hierbij aan in zijn arrest van 17 december 1985.[25] Om deze reden faalde in die zaak het middel waarin werd geklaagd dat het hof op grond van art. 359, zesde lid, Sv nader had moeten motiveren waarom het voor gevangenisstraf had gekozen terwijl schuldheling in het toenmalige art. 417bis Sr zowel met gevangenisstraf als met hechtenis was bedreigd.
78. Uit de wet volgt dus niet dat een TBS-maatregel alleen door de rechter mag worden opgelegd nadat het openbaar ministerie dit heeft gevorderd of de mogelijkheid van het opleggen van de maatregel anderszins ter terechtzitting ter sprake is gebracht. De wet vereist wel dezelfde bijzondere motivering voor het opleggen van een TBS-maatregel als voor het opleggen van een gevangenisstraf. De in art. 359, zevende lid, Sv neergelegde bijzondere motiveringsplicht voor het geval de TBS-maatregel “is opgelegd ter zake van een misdrijf dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen”, heeft geen betrekking op het opleggen van de TBS-maatregel als zodanig.
79. Of de rechter in een concreet geval een TBS-maatregel mag opleggen, is in de wet vastgelegd. Het hof is nagegaan of in de onderhavige zaak de voorwaarden zijn vervuld die in art. 37a Sr aan het opleggen van de TBS-maatregel worden gesteld. Tegen het oordeel van het hof dat deze voorwaarden in de onderhavige zaak zijn vervuld, zijn in cassatie geen bezwaren aangevoerd.
80. Binnen de mogelijkheden die de wet biedt, heeft de rechter “veel vrijheid bij de keuze van strafsoort, -maat en -modaliteit en bij de keuze voor en waardering van de factoren die de rechter daartoe van belang acht”.[26] Ook daarom mocht de rechter bij de in art. 350 Sv voorgeschreven beraadslaging “over de oplegging van straf of maatregel, bij de wet bepaald” en het in art. 351 Sv bedoelde opleggen van “de straf of den maatregel, op het feit gesteld”, de TBS-maatregel opleggen.[27]
81. In verband met het recht op een eerlijk proces en het recht op hoor en wederhoor, waarop in cassatie een beroep wordt gedaan, wijs ik in het bijzonder op het arrest van de Hoge Raad van 29 maart 2016. De Hoge Raad overwoog daarin dat “het opleggen van een zwaardere straf dan waarover partijen zich ter terechtzitting in hoger beroep hebben uitgelaten niet onverenigbaar [is] met de in art. 6 EVRM belichaamde beginselen van een eerlijk proces.”[28] De verdachte was in die zaak door de politierechter wegens de handel in harddrugs veroordeeld tot een taakstraf van honderdtachtig uren, te vervangen door negentig dagen hechtenis geheel voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren. In hoger beroep had de advocaat-generaal een onvoorwaardelijke taakstraf gevorderd van honderdtachtig uren, te vervangen door negentig dagen hechtenis. Het hof veroordeelde de verdachte wegens hetzelfde feit tot een zwaardere straf, te weten een gevangenisstraf voor de duur van twee maanden. In cassatie werd geklaagd over de motivering van de opgelegde straf en de Hoge Raad verwierp het middel.
82. Uit het arrest van 29 maart 2016 kan worden opgemaakt dat het opleggen van de TBS-maatregel, die zwaarder is dan waarover partijen zich ter terechtzitting in hoger beroep hebben uitgelaten, niet onverenigbaar is met het in art. 6 EVRM neergelegde recht op een eerlijk proces. Steun daarvoor is ook te vinden in het arrest van 5 februari 2013 waarin de Hoge Raad ook al had overwogen dat “het opleggen van een zwaardere straf dan waarover partijen zich ter terechtzitting in hoger beroep hebben uitgelaten niet onverenigbaar [is] met de in art. 6 EVRM belichaamde beginselen van een eerlijk proces.”[29] Verdere steun is te vinden in het arrest van 28 augustus 2012 waarin de Hoge Raad overwoog dat de stelling dat het opleggen van een bijkomende straf die “noch in eerste aanleg noch in hoger beroep aan de orde is geweest” in strijd is met “beginselen van een behoorlijke procesorde […] in haar algemeenheid onjuist” is.[30]
83. In de schriftuur wordt een beroep gedaan op de conclusie van mijn voormalige ambtgenoot Vellinga voor het arrest van 5 februari 2013.[31] Daarin plaatst hij het opleggen van een hogere straf die niet ter terechtzitting aan de orde is gesteld, in het perspectief van het recht op een eerlijk proces en het recht op hoor en wederhoor dat daarvan een essentieel onderdeel is, en in het perspectief van de deugdelijkheid van het onderzoek. In de schriftuur wordt een beroep gedaan op het volgende deel van de conclusie:
“17.
Op de rechter in hoger beroep rust niet alleen de plicht na te gaan of hij zich kan verenigen met het vonnis van de eerste rechter maar ook de plicht te zorgen voor een eerlijk proces. Een essentieel onderdeel van het eerlijk proces wordt gevormd door het recht op hoor en wederhoor. Wil hoor en wederhoor tot zijn recht komen dan zal de rechter ervoor moeten waken dat de vragen die in het proces aan de orde komen ter terechtzitting worden besproken. Rijst bij de rechter in hoger beroep twijfel over de vraag of de door de eerste rechter opgelegde straf zwaar genoeg is en komt de vraag of die straf wel zwaar genoeg is niet aan de orde omdat het Openbaar Ministerie geen zwaardere straf eist dan in eerste aanleg is opgelegd dan zal de rechter in hoger beroep zijn twijfel over de hoogte van de in eerste aanleg opgelegde en in hoger beroep gevorderde straf ter terechtzitting aan de orde moeten stellen indien voor procespartijen redelijkerwijs niet duidelijk is dat de straf zoals deze door de eerste rechter is opgelegd en/of in hoger beroep is gevorderd mogelijk door de rechter in hoger beroep niet zwaar genoeg wordt bevonden. Doet de rechter dat niet dan kan niet meer van een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM worden gesproken. Partijen worden dan immers door de beslissing van de rechter verrast omdat zij - zeker tegen de achtergrond van het voortbouwend appel - met die beslissing geen rekening behoefden te houden en het hoor en wederhoor is dan ten aanzien van een essentiële door de rechter te nemen beslissing, de strafoplegging, niet volledig tot zijn recht gekomen.
18.
Nu zou tegen het voorgaande kunnen worden ingebracht dat de verdachte, zeker wanneer hij is voorzien van rechtsbijstand, er zich bewust van moet zijn dat hem in hoger beroep een zwaardere straf kan worden opgelegd dan waartoe de rechter hem in eerste aanleg heeft veroordeeld en/of dan het Openbaar Ministerie in hoger beroep eist en hij zich er dus van bewust moet zijn dat hij steeds voor de keuze staat zich uit te laten over de vraag of een zwaardere straf moet worden opgelegd dan waartoe hij in eerste aanleg is veroordeeld en/of in hoger beroep is gevorderd. Dat lijkt mij echter een overspannen eis. Van de verdachte kan niet worden verlangd dat hij de rechter op een voor hem nadelig idee brengt.
19.
Het niet volledig tot zijn recht komen van het hoor en wederhoor met betrekking tot de zwaarte van de op te leggen straf betekent niet alleen dat procespartijen tekort komen maar ook dat het onderzoek niet deugdelijk is geweest. Het is immers niet ondenkbaar dat de rechter aan zijn voorlopige inschatting dat mogelijk een zwaardere straf moet worden opgelegd dan in eerste aanleg is opgelegd en/of in hoger beroep is gevorderd onjuiste redenen ten grondslag legt. Zo kan hij zich vergissen in de uitleg van strafmaatrichtlijnen of oriëntatiepunten of kan enig misverstand omtrent de feiten de rechter op de gedachte hebben gebracht dat de opgelegde en/of gevorderde straf mogelijk niet toereikend is. Dit gevaar wordt in belangrijke mate bezworen wanneer de rechter procespartijen in de gelegenheid stelt zich uit te laten over de mogelijkheid dat de verdachte tot een zwaardere straf dient te worden veroordeeld dan in eerste aanleg is opgelegd en/of in hoger beroep is gevorderd. Een en ander klemt temeer omdat de terechtzitting in hoger beroep voor de verdachte de laatste gelegenheid is om zich over de voor de strafoplegging van belang zijnde feiten uit te laten. De Hoge Raad gunt de feitenrechter immers een vrijwel onbeperkte vrijheid in de waardering en de keuze van de feiten die voor de strafoplegging van belang zijn.”[32]
84. Onder verwijzing naar dit onderdeel van de conclusie van Vellinga, wordt in de schriftuur aangevoerd dat het hof de verdachte “uitdrukkelijk in de gelegenheid had moeten stellen zich uit te laten over de oplegging van TBS met verpleging van overheidswege” en het onderzoek ter terechtzitting had moeten heropenen “toen bij de beraadslaging bleek dat het opleggen van TBS werd overwogen”. Door dit niet te doen heeft het hof in strijd gehandeld met het in art. 6 EVRM gegarandeerde recht op een eerlijk proces, in het bijzonder het recht op hoor en wederhoor en wekt de sanctieoplegging verbazing. Wat Vellinga in het geciteerde deel van zijn conclusie naar voren brengt zou, zo wordt aangevoerd, zeker in deze zaak moeten gelden omdat “het niet gaat om het opleggen van (slechts) een zwaardere straf, maar om de oplegging van een vrijheidsbenemende maatregel (naast een gevangenisstraf), terwijl dat niet door het openbaar ministerie was gevorderd.”
85. Uit de hierboven genoemde arresten van de Hoge Raad van achtereenvolgens 28 augustus 2012, 5 februari 2013 en 29 maart 2016, blijkt dat het opleggen van een zwaardere straf dan waarover partijen zich ter terechtzitting in hoger beroep hebben uitgelaten, naar het oordeel van de Hoge Raad niet onverenigbaar is met het in art. 6 EVRM gegarandeerde recht op een eerlijk proces, beginselen van een behoorlijke procesorde of het recht van hoor en wederhoor. Dit is naar mijn mening niet anders wanneer de strafverzwaring bestaat uit het opleggen van de TBS-maatregel.
86. Met betrekking tot het recht op hoor en wederhoor wijs ik op de bijzondere betekenis van art. 301, vierde lid, Sv. Daarin is bepaald dat ten bezware van de verdachte geen acht wordt geslagen op stukken, die niet zijn voorgelezen of waarvan de korte inhoud niet is meegedeeld. Deze “harde regel” houdt verband met het “beginsel van hoor en wederhoor”, schrijven Corstens/Borgers & Kooijmans. Zij voegen hieraan toe dat het voorschrift garandeert dat de verdachte in het vonnis (of arrest) niet wordt geconfronteerd met stukken die hij niet kent en nadelig voor hem zijn, terwijl hij voorts “weet […] op welke stukken hij zijn verdediging moet concentreren.”[33] De regel draagt ook bij aan de deugdelijkheid van het onderzoek waarnaar Vellinga verwijst in zijn hierboven weergegeven conclusie en kan ook in verband worden gebracht met de door hem in een andere conclusie genoemde “zorgvuldigheid” van de beslissing tot het opleggen van een vrijheidsbeperkende sanctie.[34]
87. Uit de hierboven weergegeven wijze waarop op de terechtzittingen in hoger beroep, de persoonlijke omstandigheden van de verdachte zijn besproken, kan worden afgeleid dat de verdachte moet hebben geweten dat in zijn zaak de vraag speelde of een TBS-maatregel zou kunnen en moeten worden opgelegd. In het bijzonder blijkt dit uit de aandacht die is besteed aan de beschikbare rapportages van gedragsdeskundigen en de pogingen die zijn ondernomen om de verdachte opnieuw ter observatie te plaatsen in het PBC. De vordering van de advocaat-generaal om de verdachte voor een hernieuwde observatie te doen overbrengen naar het PBC werd door het hof afgewezen omdat dit naar het oordeel van het hof en een van de gedragsdeskundigen verbonden aan het PBC geen “meerwaarde” respectievelijk “geen toegevoegde waarde” had, vanwege kort gezegd de weigerachtige houding van de verdachte, niet omdat de mogelijkheid van het opleggen van de TBS-maatregel geen optie zou zijn. De verdachte werd bijgestaan door een rechtsgeleerd raadsman en ook (of: in het bijzonder) hij had op basis van de inhoud van de herhaalde besprekingen van de persoonlijke omstandigheden van de verdachte rekening moeten houden met de mogelijkheid dat een TBS-maatregel zou kunnen worden opgelegd. Dat hij – in navolging van de advocaat-generaal – daarover bij gelegenheid van pleidooi niets heeft gezegd, maakt de beslissing van het hof tot oplegging van de TBS-maatregel met dwangverpleging, die eerst ná de behandeling ter terechtzitting is genomen, nog niet onbegrijpelijk of in strijd met het recht op een eerlijk proces of met het recht op hoor en wederhoor.
88. In de schriftuur wordt het standpunt ingenomen dat het hof het onderzoek ter terechtzitting had moeten heropenen “toen bij de beraadslaging bleek dat het opleggen van TBS werd overwogen”. Daarmee wordt in feite een tweefasenproces bepleit, waarbij de rechter grofweg in de eerste fase beslist over de vragen over het bewijs, de kwalificatie en de strafbaarheid van het feit, en in de tweede fase besluit over de op te leggen straf(fen) en/of maatregel(en).[35] Voor een weigerende observandus, zoals de verdachte, zou dit als voordeel kunnen hebben dat hij zijn houding kan bepalen nadat de bewijsbeslissing is genomen. Met een tweefasenproces zou ook het risico op een wrakingsverzoek worden ondervangen dat de rechter in de huidige opzet van het strafproces loopt als hij ter terechtzitting de vraag opwerpt of de in eerste aanleg opgelegde of in hoger beroep gevorderde sanctie voldoende recht doet aan de ernst van de gepleegde feiten.[36] De Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie heeft echter  “geconcludeerd dat invoering van een tweefasenproces geen bijdrage zou leveren aan het oplossen of terugdringen van de problematiek van de weigerende observandi.”[37] In plaats daarvan is art. 37a Sr gewijzigd waardoor, kort gezegd, het opleggen van de TBS-maatregel (nog) minder afhankelijk is geworden van de medewerking van de verdachte.
89. Het hof was daarmee niet gehouden het onderzoek ter terechtzitting te heropenen om de verdachte in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over de mogelijkheid om een TBS-maatregel op te leggen. De verdachte is tijdens de terechtzittingen ruimschoots in de gelegenheid gesteld te reageren op feiten en omstandigheden waarvan hij, bijgestaan door zijn raadsman, geacht moet worden te hebben geweten dat die relevant zouden kunnen zijn voor de eventueel op te leggen sanctie(s). Door onder de gegeven omstandigheden van die gelegenheid geen gebruik te maken, heeft de verdediging – hoe begrijpelijk ook tegen de achtergrond van de strafeis van de advocaat-generaal – een risico genomen. Daarmee is de verdachte overigens niet onbeschermd gebleven. Immers, de wet stelt zware eisen aan het opleggen van een TBS-maatregel en de motiveringseisen van art. 359, zesde en zevende lid, Sv maken de beslissing tot het opleggen van deze maatregel inzichtelijk en controleerbaar.
90. Het middel faalt in alle onderdelen.
Het namens de benadeelde partij voorgestelde middel
91. Het middel klaagt over de niet-ontvankelijkverklaring van de benadeelde partij in haar vordering tot vergoeding van kosten voor gederfd levensonderhoud. Aangevoerd wordt dat dit inhoudelijk oordeel onbegrijpelijk is. In het verlengde hiervan wordt aangevoerd dat het oordeel van het hof om geen gebruik te maken van de schattingsbevoegdheid als bedoeld in art. 6:97 BW, blijkt geeft van een onjuiste rechtsopvatting en/of onbegrijpelijk is, en dat het hof ten onrechte geen gebruik heeft gemaakt van zijn bevoegdheid om de schade te splitsen.
92. De vordering van de benadeelde partij had betrekking op schade die bestaat uit, kort en zakelijk samengevat, immateriële schade, bestaande uit shockschade en smartengeld, en materiële schade, die bestaat uit meerdere componenten, te weten: kosten bloemstukken begrafenis, kosten verhuizing uit Gees, reiskosten psycholoog, advocaatkosten, kosten van de overdracht van [A] B.V. en gederfd levensonderhoud, dat bestaat uit reeds gederfd levensonderhoud en toekomstig gederfd levensonderhoud, alsmede de kosten voor een deskundigenrapport van het Nederlands Rekencentrum (NRL) dat is opgemaakt ter onderbouwing van gederfd levensonderhoud.
93. Met betrekking tot de vordering van de benadeelde partij [benadeelde] heeft het hof als volgt beslist (vet in origineel):
“Wijst toe de vordering tot schadevergoeding van de benadeelde partij [benadeelde] ter zake van het primair bewezen verklaarde tot het bedrag van
€ 27.727,48 (zevenentwintigduizend zevenhonderdzevenentwintig euro en achtenveertig cent) bestaande uit € 2.727,48 (tweeduizend zevenhonderdzevenentwintig euro en achtenveertig cent) materiële schade en € 25.000,- (vijfentwintigduizend euro) immateriële schade, waarvoor de verdachte met de mededaders) hoofdelijk voor het gehele bedrag aansprakelijk is, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de hierna te noemen aanvangsdatum tot aan de dag der voldoening.
Verklaart de benadeelde partij voor het overige niet-ontvankelijk in de vordering en bepaalt dat de benadeelde partij in zoverre de vordering slechts bij de burgerlijke rechter kan aanbrengen.”
94. Met betrekking tot de vordering van de benadeelde partij [benadeelde] heeft het hof, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende overwogen:[38]
“
De vordering
De benadeelde partij [benadeelde] heeft zich in eerste aanleg in het strafproces gevoegd met een vordering tot schadevergoeding. Deze bedraagt (na vermindering in hoger beroep) € 1.195.845,17 aan materiële schade en € 25.000,- aan immateriële schade, vermeerderd met wettelijke rente. Daarnaast heeft de benadeelde partij verzocht de vordering hoofdelijk toe te wijzen en de schadevergoedingsmaatregel op te leggen.
De vordering is door de rechtbank toegewezen tot een bedrag van € 17.521,- aan materiële schade en tot een bedrag van € 15.000,- aan immateriële schade. De benadeelde partij is niet-ontvankelijk verklaard in de vordering ten aanzien van het reeds geleden, het toekomstig gederfd levensonderhoud, de kosten van de berekening daarvan en de advocaatkosten gemaakt in verband met de overdacht van de BV van [slachtoffer] (de nota van Heuzeveldt).
De benadeelde partij heeft zich in hoger beroep met een deels gewijzigde vordering opnieuw gevoegd. De totale vordering bedraagt in hoger beroep € 1.026.612,16, bestaande uit € 1.001.612,16 aan materiële schade en € 25.000,- aan immateriële schade.
Standpunt advocaat-generaal
De advocaat-generaal heeft primair gevorderd tot volledige toewijzing van de in hoger beroep gewijzigde vordering van de benadeelde partij [benadeelde] . Subsidiair heeft hij ter zake van de schadevergoeding voor gederfd levensonderhoud gevorderd dat deze tot een bedrag van € 252.593,50, zijnde de reeds verschenen schade, wordt toegewezen.
Standpunt verdediging
De verdediging heeft aangevoerd dat de beoordeling van de vordering tot vergoeding van schade wegens gederfd levensonderhoud, alsmede de kosten voor de berekening van deze schade een onevenredige belasting van het strafgeding oplevert. Dit blijkt uit de lengte van de onderbouwing van dit deel van de vordering, de hoogte van het schadebedrag en het feit dat voor de onderbouwing van dit deel van de vordering een deskundige is ingeschakeld. Er wordt gesteld dat een contra-expertise nodig is om het deskundigenrapport van het Nederlands Rekencentrum (NRL) te kunnen beoordelen en dat de deskundige van het NRL zou moeten worden gehoord. Voorts wenst de verdediging dat er een deskundige wordt benoemd om de aannames waarop het rapport van het NRL berust te beoordelen. De benadeelde partij [benadeelde] zou bovendien moeten worden gehoord als getuige, alsmede de erfgenamen van [slachtoffer] en de boekhouder van de B.V. Dit onderdeel van de vordering is gecompliceerd en de behandeling daarvan in het kader van het strafproces leidt tot onevenredige vertraging van dit strafproces. De benadeelde partij zou ten aanzien van dit onderdeel van de vordering niet-ontvankelijk moeten worden verklaard. Subsidiair wordt verzocht om het onderzoek ter terechtzitting in deze zaak te heropenen teneinde de hiervoor weergegeven onderzoekswensen nader uit te werken en aan het hof voor te leggen en eventuele nadere onderzoekswensen te doen.
Voorts verzoekt de verdediging het hof om aan te sluiten bij de beslissing van de rechtbank ter zake van de gevorderde immateriële schadevergoeding en deze te bepalen op € 15.000,-. De vordering van de benadeelde partij, voor zover deze ziet op de nota van advocaat [NAAM]overdracht van de B.V., moet volgens de verdediging worden afgewezen.
Ten aanzien van de gevorderde reiskosten voor gesprekken met de advocaat-generaal en het bij wonen van de zittingen van het hof wordt aangevoerd dat dit geen rechtstreekse schade is, maar proceskosten zijn.
Oordeel van het hof
[…]
Kosten voor gederfd levensonderhoud en kosten rapport NRL
Bij de beoordeling van dit onderdeel van de vordering tot schadevergoeding van de benadeelde partij wordt vooropgesteld dat de Hoge Raad ten aanzien van de beoordeling van de benadeelde partij recent het volgende heeft overwogen:
‘Met de mogelijkheid tot het instellen van een vordering door benadeelde partijen heeft de wetgever beoogd binnen het strafproces te voorzien in - kort gezegd - een eenvoudige en laagdrempelige procedure die ertoe leidt dat personen die schade hebben geleden als gevolg van een strafbaar feit zoveel mogelijk schadeloos worden gesteld. Indien echter de vordering van de benadeelde partij naar het oordeel van de rechter een onevenredige belasting van het strafgeding oplevert, kan de rechter bepalen dat die vordering in het geheel of ten dele niet-ontvankelijk is en dat de benadeelde partij haar vordering, of het deel van de vordering dat niet-ontvankelijk is, slechts bij de burgerlijke rechter kan aanbrengen (art. 361, derde lid, Sv).
De aldus voorziene eenvoudige procedure biedt aan de benadeelde partij en de verdachte niet dezelfde processuele waarborgen als een gewone civielrechtelijke procedure, onder meer omdat in de context van de strafrechtelijke procedure ingevolge art. 334 Sv slechts in beperkte mate plaats is voor bewijslevering. Dit bezwaar wordt echter in afdoende mate ondervangen door voornoemd art. 361, derde lid, Sv, welke bepaling mede in het licht van art. 6, eerste lid, EVRM aldus moet worden uitgelegd dat zij de strafrechter tot niet-ontvankelijkverklaring verplicht indien hij niet verzekerd acht dat beide partijen in voldoende mate in de gelegenheid zijn geweest om naar voren te brengen hetgeen zij ter staving van de vordering, onderscheidenlijk tot verweer tegen de vordering kunnen aanvoeren en, voor zover nodig en mogelijk, daarvan bewijs te leveren.
Het bieden van die eenvoudige en laagdrempelige procedure tot schadeloosstelling van de benadeelde partij kan de strafrechter voor complexe afwegingen stellen, nu de rechter ervoor moet zorgen dat daarbij zowel de materiële, civielrechtelijke voorschriften als de processuele regels en waarborgen die gelden bij de beoordeling van een vordering van een benadeelde partij in acht worden genomen, terwijl de rechter daarnaast heeft te oordelen over de in de strafzaak zelf aan de orde zijnde vragen.’[39]
De vordering tot vergoeding van schade uit gederfd levensonderhoud is gebaseerd op artikel 6:108 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Niet in discussie is dat de benadeelde partij tot de kring behoort van de personen die op grond van deze bepaling in beginsel aanspraak kunnen maken op schadevergoeding wegens gederfd levensonderhoud. Voor het bepalen van de schadevergoeding is van belang tot welke kring van personen de benadeelde behoort.
Voornoemd artikel 6:108, eerste lid, BW luidt:
Indien iemand ten gevolge van een gebeurtenis waarvoor een ander jegens hem
aansprakelijk is overlijdt, is die ander verplicht tot vergoeding van schade door het
derven van levensonderhoud:
a. aan de niet van tafel en bed gescheiden echtgenoot, de geregistreerde partner en de minderjarige kinderen van de overledene, tot ten minste het bedrag van het hun krachtens de wet verschuldigde levensonderhoud;
b. aan andere bloed- of aanverwanten van de overledene, mits deze reeds ten tijde van het overlijden geheel of ten dele in hun levensonderhoud voorzag of daartoe krachtens rechterlijke uitspraak verplicht was;
c. aan degenen die reeds vóór de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust, met de overledene in gezinsverband samenwoonden en in wier levensonderhoud hij geheel of voor een groot deel voorzag, voor zover aannemelijk is dat een en ander zonder het overlijden zou zijn voortgezet en zij redelijkerwijze niet voldoende in hun levensonderhoud kunnen voorzien;
d. aan degene die met de overledene in gezinsverband samenwoonde en in wiens levensonderhoud de overledene bijdroeg door het doen van de gemeenschappelijke huishouding, voor zover hij schade lijdt doordat na het overlijden op andere wijze in de gang van deze huishouding moet worden voorzien.
De wetgever heeft derhalve in deze bepaling - wat betreft personen - onderscheid gemaakt in de wijze waarop de vordering ten aanzien van schade door gederfd levensonderhoud moet worden beoordeeld.
Desgevraagd heeft de benadeelde partij [benadeelde] aangegeven niet over een (geregistreerd) samenlevingscontract te beschikken. Ook overigens kan het hof het bestaan van een dergelijk contract niet uit de stukken afleiden. Dit betekent dat het hof de vordering zal beoordelen op grond van artikel 6:108, eerste lid, aanhef en onder c BW.
Voor de bepaling van de schade uit gederfd levensonderhoud is onder meer van belang dat inzicht wordt verkregen in de volledige financiële situatie van voor het overlijden alsmede van de financiële positie na het overlijden. In het licht van wat de verdediging over dit onderdeel van de vordering naar voren heeft gebracht acht het hof het volgende van belang.
In verband met de financiële situatie van voor het overlijden heeft de benadeelde partij grote hoeveelheden stukken overgelegd bestaande uit diverse berekeningen van het NRL met daarbij de onderliggende stukken die voor de aannames in de berekeningen van het NRL zijn gebruikt.
In hoger beroep heeft de benadeelde partij de vordering voor vergoeding van schade uit gederfd levensonderhoud verminderd van € 1.158.122,- naar € 985.920,- en de nota's voor de berekening van de schade door het NRL verhoogd van € 2.319,57 naar € 6.093,56. Het hof wijst in dit verband op de brief van de advocaat [NAAM]17 juni 2019.
Op de zitting van het hof van 26 juni 2019 is bij de toelichting op de vordering van de benadeelde partij de vordering ten aanzien van schade uit gederfd levensonderhoud verhoogd tot € 1.026.612,16 en is subsidiair verzocht om in ieder geval toe te wijzen een bedrag van € 252.593,50 voor reeds geleden schade ter zake van gederfd levensonderhoud tot medio 2019. Dit op grond van de berekening van het NLR die op 19 juni 2019 per e-mail is toegezonden.
Op de zitting van het hof van 27 juni 2019 is bij tweede termijn de subsidiaire vordering voor schade uit gederfd levensonderhoud gewijzigd in € 287.394,- ter zake van gederfd levensonderhoud tot de datum van de terechtzitting bij het hof. Uiterst subsidiair is het totaalbedrag voor schade uit gederfd levensonderhoud gesteld op € 328.086,16, waarbij in de uitgangspunten voor de berekening geen rekening is gehouden met de huurinkomsten uit de bungalowhuisjes die de benadeelde partij en de overleden [slachtoffer] in hun bezit hadden.
Op zichzelf genomen hoeft een vordering tot vergoeding van schade uit gederfd levensonderhoud niet gecompliceerd te zijn, bijvoorbeeld wanneer de enige kostwinner uit een gezin is overleden, en kan de vordering van de benadeelde partij in dat geval in beginsel door de strafrechter in de afdoening van de strafzaak worden meegenomen.
Dit is anders in een geval als het onderhavige, waarbij er kennelijk ook bij de benadeelde partij op verschillende momenten verschillende inzichten hebben bestaan omtrent de aannames die voor de berekeningen van het NRL dienen te gelden, en welke aannames na uitvoering van de berekening van het NRL ook daadwerkelijk hebben geleid tot andere uitkomsten met betrekking tot de hoogte van de schade. Dit geldt te meer, nu het hof constateert dat bij de aannames van andere uitgangspunten wordt uitgegaan dan de uitgangspunten over de financiële situatie van de benadeelde partij en de overleden partner die uit het strafdossier naar voren is gekomen.
De financiële situatie van de benadeelde partij [benadeelde] en de overledene [slachtoffer] , die voor de berekeningen zijn gebruikt, bestaat deels uit inkomsten die uit belastingstukken naar voren komen met daarnaast contante inkomsten uit bungalowhuisjes die aan hen toebehoren. De gegevens van de bungalowhuisjes van [benadeelde] zijn gebaseerd op wat de benadeelde partij daarvoor ten behoeve van het NRL heeft aangeleverd. De kosten zijn met stukken onderbouwd, de opbrengsten uit huur daarentegen niet. Een deel van de berekening van de inkomsten van de overledene [slachtoffer] is gebaseerd op contante inkomsten uit zijn bungalowhuisjes. Er zijn echter geen stukken van de diverse B.V. ’s van de overledene [slachtoffer] ingebracht, nu daaraan door de nabestaanden van de overledene [slachtoffer] geen medewerking werd verleend. Het vakantiepark waarop (naar het hof begrijpt) de bungalowhuisjes stonden, was bovendien ondergebracht in [A] B.V.
Uit de verklaringen van de benadeelde partij bij de politie, blijkt dat de contante inkomsten afkomstig waren uit de bungalowhuisjes van de benadeelde partij zelf en dat deze inkomsten werden gebruikt voor het gemeenschappelijk huishouden. Ook maakte zij voor haar eigen bungalowhuisjes facturen voor de B.V. en — zo volgt verder uit haar verklaringen bij de politie - zijn deze bedragen vaak niet door [slachtoffer] aan haar overgemaakt. De benadeelde partij [benadeelde] heeft voorts verklaard dat ze in dat verband nog een vordering heeft op de B.V. Over de contante inkomsten uit de bungalowhuisjes van de overledene [slachtoffer] wordt door de benadeelde partij [benadeelde] in haar verklaringen bij de politie niet gesproken. Bij de laatste berekening door het NRL zijn de inkomsten uit de bungalowhuisjes buiten beschouwing gelaten. Voor de bepaling van de financiële positie zonder overlijden van [slachtoffer] is het echter ook van belang hoe lang de overledene [slachtoffer] zijn bedrijf in de toekomst nog zou voortzetten. De benadeelde partij is bij de berekeningen in tweede instantie uitgegaan van een andere leeftijd dan bij de berekening die in eerste instantie in hoger beroep werd overgelegd. Uit de hiervoor weergegeven verklaringen van de benadeelde bij de politie blijkt ook dat de overledene [slachtoffer] graag wilde dat het bedrijf zou worden overgenomen.
Het hof is van oordeel dat uit het totaal van de stukken waarover het hof beschikt geen eenduidige conclusies kunnen worden getrokken met betrekking tot de gehele financiële situatie voor het overlijden, waarvan het NRL bij de berekeningen (ook die ten behoeve van de subsidiaire en meer subsidiaire vordering) is uitgegaan. Dat dit deels wordt veroorzaakt door het niet beschikbaar komen van stukken van de B.V.'s is betreurenswaardig voor de benadeelde partij [benadeelde] , maar de gevolgen daarvan kunnen in de eenvoudige procedure binnen deze strafzaak niet voor rekening komen van de verdachten. De verdachten kunnen bovendien in het geheel niet over de betreffende stukken beschikken.
Op grond van al het voorgaande komt het hof tot de conclusie dat het hof zich in het licht van artikel 6, eerste lid, van het EVRM verplicht acht de benadeelde partij ter zake van de vordering tot vergoeding van schade uit gederfd levensonderhoud, alsmede de kosten voor de vaststelling van deze schade in de vordering niet-ontvankelijk te verklaren. Het hof acht zich niet verzekerd dat beide partijen, zijnde de benadeelde partij en de verdachten, in voldoende mate in de gelegenheid zijn geweest om naar voren te brengen hetgeen zij ter staving van de vordering en ter verweer op de vordering kunnen aanvoeren en mogelijk daarvan bewijs te leveren.
In het licht hiervan zal het hof ook geen gebruik maken van de schattingsbevoegdheid van artikel 6:97 BW. De rechter die schat moet zijn beslissing immers zodanig motiveren dat deze voldoende inzicht geeft in de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang om de beslissing voor partijen en derden controleerbaar en aanvaardbaar te maken. Aan deze verplichting kan het hof in deze zaak niet voldoen.
Het hof is van oordeel dat behandeling van dit onderdeel van de vordering een onevenredige belasting van het strafgeding oplevert. In zoverre kan de benadeelde partij daarom thans in haar vordering niet worden ontvangen en kan zij haar vordering slechts bij de burgerlijke rechter aanbrengen.”
95. Bij de beoordeling van het middel stel ik voorop dat een vordering van de benadeelde partij voor gederfd levensonderhoud betrekkelijk snel een onevenredige belasting van het strafproces zal opleveren. Instructief is Langemeijer in Het slachtoffer en het strafproces:
“Het gederfde levensonderhoud is op het moment waarop de rechter een oordeel moet geven grotendeels nog toekomstige schade. Wanneer de rechter kiest voor toekenning van een bedrag ineens, moet rekening worden gehouden met toekomstige ontwikkelingen: hoe lang zou de kostwinner nog in het onderhoud hebben kunnen voorzien als hij was blijven leven? Zou er dan wijziging zijn gekomen in de behoeften van de onderhoudsgerechtigde? Daarnaast moet rekening worden gehouden met uitkeringen waarop de desbetreffende nabestaanden aanspraak kunnen maken, zoals een eventueel nabestaandenpensioen, en met de fiscale gevolgen van een uitkering ineens. Het hiervoor noodzakelijke onderzoek maakt al spoedig dat de vordering een onevenredige belasting van het strafgeding oplevert (art. 361 Sv).”[40]
96. In de onderhavige zaak gaat het er niet slechts om dat dit onderdeel van de vordering een onevenredige belasting van het strafgeding oplevert, maar heeft het hof ook overwogen dat het verplicht is de benadeelde partij voor dit onderdeel van zijn vordering niet-ontvankelijk te verklaren omdat hij, mede in het licht van art. 6, eerste lid, EVRM, niet verzekerd acht dat de benadeelde partij en de verdachte in voldoende mate in de gelegenheid zijn geweest om naar voren te brengen hetgeen zij ter staving van de vordering, onderscheidenlijk tot verweer tegen de vordering kunnen aanvoeren en, voor zover nodig en mogelijk, daarvan bewijs te leveren. Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, waarbij ik onder meer wijs op het arrest van de Hoge Raad van 28 mei 2019 waaruit het hof uitvoerig heeft geciteerd.[41] Het oordeel is ook niet onbegrijpelijk, mede gelet op het voor zowel het hof als de benadeelde partij en de verdachte niet beschikbaar zijn van stukken van de diverse B.V.’s van de overledene die de berekening van de inkomsten van de overledene kunnen onderbouwen.
97. Als het hof het mede op grond van het in art. 6, eerste lid, EVRM gegarandeerde recht op een eerlijk proces “niet verzekerd acht dat de benadeelde partij en de verdachte in voldoende mate in de gelegenheid zijn geweest om naar voren te brengen hetgeen zij ter staving van de vordering, onderscheidenlijk tot verweer tegen de vordering kunnen aanvoeren en, voor zover nodig en mogelijk, daarvan bewijs te leveren” dan volgt daaruit dat hetzelfde geldt voor het schatten van de omvang van de schade als bedoeld in art. 6:97 BW en het splitsen van de vordering van de benadeelde partij voor zover die betrekking heeft op het reeds gederfde levensonderhoud, onder meer omdat niet kan worden uitgesloten dat de stukken van B.V.’s die niet beschikbaar zijn ook daarvoor relevant zijn. Met betrekking tot het splitsen van de vordering van de benadeelde partij wijs ik er ook op dat het hof de benadeelde partij niet in haar volledige vordering  niet-ontvankelijk heeft verklaard en ook een deel van haar vordering heeft toegewezen, zoals blijkt uit de hierboven weergegeven beslissing.
98. Het middel faalt in alle onderdelen.
Slotsom
99. De namens de verdachte voorgestelde middelen falen en kunnen, met uitzondering van het zesde middel, worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering.
100. Het namens de benadeelde partij voorgestelde middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering.
101. In het licht van HR 26 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:914, wijs ik er ambtshalve op dat het hof in de onderhavige zaak vervangende hechtenis heeft verbonden aan de opgelegde schadevergoedingsmaatregel, waardoor het bestreden arrest in zoverre niet in stand kan blijven. De Hoge Raad kan in plaats daarvan bepalen dat ten aanzien van de opgelegde schadevergoedingsmaatregel met toepassing van art. 6:4:20 Sv gijzeling van gelijke duur kan worden toegepast.
102. Ambtshalve heb ik voor het overige geen grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven.
103. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend voor zover bij de schadevergoedingsmaatregel ten behoeve van het in het arrest genoemde slachtoffer vervangende hechtenis is toegepast, tot bepaling dat met toepassing van art. 6:4:20 Sv gijzeling van gelijke duur kan worden toegepast, en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
[1]    Hof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, 25 juli 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:6125.
[2]    Hof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, 25 juli 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:6126.
[3]    Hof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, 25 juli 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:6128.
[4]    De voetnoten zijn op twee na weggelaten. Op deze plek in de tekst, plaatste het hof een voetnoot met de volgende inhoud: “De in het kader van de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging hierna opgenomen citaten zijn letterlijk weergeven, met uitzondering van de weergave van voornamen om eventuele problemen bij het anonimiseren van het arrest te voorkomen.”
[5]    De door het hof hierbij geplaatste voetnoot, houdt het volgende in: “Hoge Raad 19 december 1995, ECLI:NL:HR:1995: ZD0328; NJ 1996, 249 m.nt. Schalken (Zwolsman), o.a. herhaald in Hoge Raad 13 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9338.
[6]    Rb. Noord-Nederland, zittingsplaats Assen, 6 april 2018, ECLI:NL:RBNNE:2018:1260.
[7]    Zie de overwegingen van het hof onder het opschrift “8.1 Onherstelbare vormverzuimen in de zin van artikel 359a Sv”.
[8]    Vgl. HR 2 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN7638 m.b.t. een rechtsklacht.
[9]    Vgl. HR 22 september 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZD1277 (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl), NJ 1999/104 m.nt. J. de Hullu, r.o. 4.4.
[10] Vgl. HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533, NJ 2004/376 m.nt. Y. Buruma, r.o. 3.6.1.-3.6.2. R. Kuiper, Vormfouten. Juridische consequenties van vormverzuimen in strafzaken, diss. Nijmegen, Deventer: Kluwer 2014, p. 53-54: “De rechter kreeg [met art. 359a Sv, AG] de niet mis te verstane opdracht waar mogelijk van de toepassing van een rechtsgevolg af te zien en indien dat toch noodzakelijk is, dit goed te motiveren aan de hand van een afweging van de betrokken belangen”.
[11] Vgl. HR ECLI:NL:HR:1999:ZD1143 (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl), NJ 1999/567 m.nt. T.M. Schalken, r.o. 3.8 (Karman).
[12] De vraag of het Karman-criterium na invoering van art. 359a Sv nog een grondslag kan bieden voor niet-ontvankelijkverklaring van het OM in de strafvervolging is recent bevestigend beantwoord door M. Samadi, Normering en toezicht in de opsporing. Een onderzoek naar de normering van het strafvorderlijk optreden van opsporingsambtenaren in het voorbereidend onderzoek en het toezicht op de naleving van deze normen, diss. Leiden, Den Haag: Boom juridisch 2020, p. 240-241. Van de eerdere literatuur wijs ik op Kuiper, a.w. 2014, p. 365. Zie ook G.J.M. Corstens/M.J. Borgers & T. Kooijmans, Het Nederlands strafprocesrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2018, p. 872-873; B.F. Keulen & G. Knigge. Strafprocesrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2016, p. 560.
[13] Het hof verwijst hierbij in een voetnoot naar HR 2 december 2014, ECLI:NL:HR:2914:3747.
[14] Vgl. HR 20 februari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AY9659, NJ 2007/313 m.nt. Y. Buruma, r.o. 3.5 (HIV IV).
[15] Vgl. A.J.A. van Dorst, Cassatie in strafzaken, Deventer: Wolters Kluwer 2018, p. 179-180.
[16] Sinds 28 november 2019 is de inhoud van art. 37 lid 2 en 3 Sr overgenomen in art. 37a lid 3 en 4 Sr die als volgt luiden: “3.         De rechter geeft een last als bedoeld in het eerste lid, slechts nadat hij zich een met redenen omkleed, gedagtekend en ondertekend advies heeft doen overleggen van ten minste twee gedragsdeskundigen van verschillende disciplines, waaronder een psychiater, die de betrokkene hebben onderzocht. Zodanig advies dient door de gedragsdeskundigen gezamenlijk dan wel door ieder van hen afzonderlijk te zijn uitgebracht. Indien dit advies eerder dan een jaar voor de aanvang van de terechtzitting is gedagtekend, kan de rechter hiervan slechts gebruik maken met instemming van het openbaar ministerie en de verdachte.
4.          Het derde lid blijft buiten toepassing, indien de betrokkene weigert medewerking te verlenen aan het onderzoek dat ten behoeve van het advies moet worden verricht. Voor zover mogelijk rapporteren de gedragsdeskundigen gezamenlijk dan wel een ieder van hen afzonderlijk over de reden van de weigering. De rechter doet zich zoveel mogelijk een ander advies of rapport overleggen dat hem over de wenselijkheid of noodzakelijkheid van een last als bedoeld in het eerste lid kan voorlichten en aan de totstandkoming waarvan de betrokkene wel bereid is om medewerking te verlenen.” Zie art. 7.1, onderdeel F, Wet forensische zorg, Stb. 2018, 38; i.w.tr. 28 november 2019, art. 6.1, Stb. 2019, 435.
[17] HR 22 januari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC1311, NJ 2008/193 m.nt. J.M. Reijntjes, r.o. 4.3.2 (deze overweging is niet opgenomen in de NJ).
[18] HR 22 januari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC1311, NJ 2008/193 m.nt. J.M. Reijntjes, r.o. 4.3.2 (deze overweging is niet opgenomen in de NJ).
[19] Vgl. HR 22 januari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC1311, NJ 2008/193 m.nt. J.M. Reijntjes, r.o. 4.3.3 (ook deze overweging is niet opgenomen in de NJ): “Het Hof heeft zich bij de vaststelling dat sprake was van een ziekelijke stoornis van de geestvermogens onder meer gebaseerd op de verklaring van de deskundige Offermans, die ter terechtzitting in hoger beroep heeft aangegeven dat hij ten aanzien van het bestaan van een ziekelijke stoornis van de geestvermogens in zijn rapportage een hele kleine slag om de arm heeft gehouden, maar dat hij in dat verband heeft gedoeld op een aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid. Het stond het Hof vrij het oordeel van de rapporteur, door de steller van het middel aangeduid als waarschijnlijkheidsoordeel, mede aan de vaststelling dat sprake was van een ziekelijke stoornis van de geestvermogens ten grondslag te leggen. Voor zover de klacht steunt op de opvatting dat in dit verband waarschijnlijksoordelen geen rol mogen spelen, verdient opmerking dat deze opvatting geen steun vindt in het recht.”
[20] Vgl. HR 3 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AX5476, NJ 2006/549, r.o. 3.5.4.
[21] Kamerstukken II 1977/78, 15012, nr. 3, p. 54.
[22] Kamerstukken II 1977/78, 15012, nr. 3, p. 54. Zie voor het wetsontwerp Kamerstukken II 1977/78, 15012, nr. 2, p. 11: “Bij de oplegging van een straf of maatregel die vrijheidsbeneming medebrengt of kan medebrengen, anders dan vervangende hechtenis, dan wel van een bijkomende straf waarbij de ontzetting van bepaalde rechten of de ontzegging van bepaalde bevoegdheden wordt uitgesproken, geeft het vonnis in het bijzonder de redenen op die tot de keuze van deze strafsoort dan wel deze soort maatregel hebben geleid. Het vonnis geeft voorts zoveel mogelijk de omstandigheden aan, waarop bij de vaststelling van de duur van de straf is gelet.” Het voorgestelde lid 7 is inmiddels vervallen.
[23] Kamerstukken I 1982/83, 15012, nr. 31a, p. 2: “het belang, dat in dit wetsontwerp wordt gehecht aan het terugdringen van de korte vrijheidsstraf, vergt dat steeds wanneer een vrijheidsstraf onvoorwaardelijk wordt opgelegd, de keuze van die straf en de duur daarvan apart zullen moeten worden gemotiveerd.”
[24] Zie haar conclusie: ECLI:NL:PHR:1985:AC9146, bij HR 17 december 1985, ECLI:NL:HR:1985:AC9146, NJ 1986/428.
[25] Vgl. HR 17 december 1985, ECLI:NL:HR:1985:AC9146, NJ 1986/428, r.o. 7.2 onder verwijzing naar de conclusie van A-G Meijers.
[26] Schoep, T&C Sv, art. 359, aant. 8a (online, actueel t/m 1 juli 2020) onder verwijzing naar onder meer HR 23 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK9252, NJ 2010/393 m.nt. P.A.M. Mevis, r.o. 2.5: “De keuze van factoren die voor de strafoplegging van belang zijn te achten, is immers voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt, terwijl die keuze geen motivering behoeft.”
[27] Zie ook art. 351 Sv.
[28] HR 29 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:518, r.o. 2.4.
[29] HR 5 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY9985, NJ 2013/467 m.nt. B.F. Keulen, r.o. 3.5.
[30] HR 28 augustus 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX3807, r.o. 5.2.
[31] Zie ook zijn conclusie ECLI:NL:PHR:2016:151 onder 12-13, voor HR 29 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:518.
[32] ECLI:NL:PHR:2013:BY9985 (voetnoten weggelaten), voor HR 5 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY9985, NJ 2013/467 m.nt. B.F. Keulen.
[33] Corstens/Borgers & Kooijmans, a.w. 2018, p. 742.
[34] Zie voor zijn conclusie ECLI:NL:PHR:2016:151 onder 13, voor HR 29 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:518.
[35] Zie uitvoerig B.F. Keulen e.a., Naar een tweefasenproces? Over voor- en nadelen van een strafproces in twee fasen, in relatie tot de posities van slachtoffer en verdachte, Zutphen: Paris 2013, p. 320-325, bijlage bij Kamerstukken II 2012/13, 33400-VI, nr. 120.
[36] Zie de conclusie van mijn voormalige ambtgenoot Vellinga, ECLI:NL:PHR:2013:BY9985, onder 20-21, voor HR 5 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY9985, NJ 2013/467 m.nt. B.F. Keulen.
[37] Kamerstukken II 2013/14, 29452, nr. 164, p. 3.
[38] Voetnoten heb ik weggelaten, met uitzondering van de vindplaats van een arrest van de Hoge Raad waaruit het hof citeert.
[39] De voetnoot van het hof houdt in: “Hoge Raad 28 mei 2019, ECLI:NL:HR:2019:793.”
[40] F.F. Langemijer, Het slachtoffer in het strafproces, Deventer: Kluwer 2010, p. 155.
[41] HR 28 mei 2019, ECLI:NL:HR:2019:793, NJ 2019/359 m.nt. W.H. Vellinga, r.o. 3.2; HR 28 mei 2019, ECLI:NL:HR:2019:739, NJ 2019/379 m.nt. W.H. Vellinga, r.o. 2.1; HR (Eerste Kamer) 15 september 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV2654,  NJ 2007/484 r.o. 3.3.2.