ECLI:NL:RBNHO:2021:1524
Rechtbank NHO — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK NOORD-HOLLAND
Handel, Kanton en Insolventie
Zittingsplaats Haarlem
zaaknummer / rolnummer: C/15/294870 / HA ZA 19-654
Vonnis van 24 februari 2021
in de zaak van
1
[eiser 1] ,
wonende te [plaats] ,
2. de vereniging van eigenaren van de [adres]
[de VvE]
,
gevestigd te [plaats] ,
eisers,
advocaat [NAAM]. Th.F. Roest te Hoofddorp,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
THUNNISSEN BOUW B.V.
,
gevestigd te [plaats] ,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
THUNNISSEN GROEP B.V.
,
gevestigd te [plaats] ,
gedaagden,
advocaat [NAAM]. R.A.M. Schram te Haarlem.
Partijen zullen hierna enerzijds [eiser 1] en de VvE dan wel (gezamenlijk) [eisers] en anderzijds Thunnissen Bouw en Thunnissen Groep dan wel (gezamenlijk) Thunnissen c.s. genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 18 december 2019 met de daarin genoemde stukken en bijbehorende producties
de akte overlegging producties van [eisers]
de akte houdende verandering/vermeerdering grondslag ex artikel 130 Rv zijdens [eisers]
de comparitie van partijen van 30 oktober 2020
de korte notitie ter zitting van mr. [NAAM]. T.E. Deenik
de ter comparitie door mr. [NAAM][eisers] overgelegde foto’s
de pro forma aanhouding ten behoeve van het beproeven van een minnelijke regeling.
1.2.
Na uitroeping van de zaak zijn verschenen:
[eiser 1] , zowel voor zich in privé als in zijn hoedanigheid van voorzitter van de VvE
mr. [NAAM]. T.E. Deenik, kantoorgenoot van mr. [NAAM]B. Maas, bestuurder van Thunnissen Bouw en Thunnissen Groep
mr. [NAAM].
1.3.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
Bij koopovereenkomst van 30 december 2004 heeft [eiser 1] van Thunnissen Ontwikkeling BV gekocht het woonhuis met onder- en bijliggende grond aan de [adres] te [plaats] (hierna: het Perceel). In de koopovereenkomst is onder meer het volgende opgenomen:
(…)
Artikel 8: Aannemingsovereenkomst
1.
Koper is verplicht om – indien en zodra de hierna omschreven bouwvergunning onherroepelijk en definitief is – met verkoper zes of een nader overeen te komen aantal aanneemovereenkomsten te sluiten (…). Het is de koper bekend dat deze aannemingsovereenkomsten niet met een garantieregeling worden aangegaan.
(…)
2.2.
Bij splitsingsakte van 20 juni 2006 is het Perceel gesplitst in 24 appartementsrechten ten behoeve van de sloop van de woning op het Perceel en het aldaar nieuw te bouwen appartementengebouw ‘ [Appertementengebouw] ’ met vijf woningen, zes bergingen, elf parkeerplaatsen en twee autoboxen (hierna: het Appartementengebouw). Bij verdelingsakte van 3 juli 2006 is het 4/5 aandeel daarin aan [eiser 1] toebedeeld.
2.3.
De bouw in aangevangen op 12 augustus 2006. Op 4 december 2007 is het Appartementengebouw opgeleverd.
2.4.
In een daartoe opgestelde concept koop-/aannemingsovereenkomst is onder meer het volgende opgenomen:
[…]
2.5.
In de koopovereenkomsten van de appartementen (‘Koopcontract Appartementsrecht’) is onder meer het volgende opgenomen:
[…]
[…]
[…]
2.6.
In de in bovenstaande citaten bedoelde ‘bijlage A’ (“
Bijlage A als bedoeld in artikel 6.5 van de Garantie- en waarborgregeling A. 2003
”) is onder meer het volgende opgenomen:
(…)
Artikel 1
1.1
Met uitzondering van de in deze bijlage vermelde kortere termijnen, die gelden voor bepaalde onderdelen van het privégedeelte c.q. de gemeenschappelijke gedeelten, bedraagt de garantietermijn 6 jaar.
(…)
1.3
De duur van de garantie is voor de volgende punten beperkt tot de erbij genoemde termijn:
(…)
3. 	voor het schilderwerk tot 1 jaar na ingang van de garantietermijn c.q. 1 jaar na voltooiing van het schilderwerk;
(…)
18. 	voor wand-, vloer-, trap- en plafondafwerkingen welke geen constructieve functie hebben en behoren tot de gemeenschappelijke gedeelten c.q. zaken tot 2 jaar, indien en voor zover niet uitgezonderd in artikel 2 dan wel zoveel korter als geldt ingevolge artikel 1.3.3 en 1.3.15.
2.7.
Na de oplevering is schade opgetreden aan het stucwerk van de (buiten)plint van het Appartementengebouw. In mei 2011 is daarover per e-mail geklaagd bij Thunnissen Bouw door een lid van de VvE ( [Appartementseigenaar 1] ), met als onderwerp “
Stuclaag onder bij terras word groen brokkeld af
”. Op 18 mei 2011 heeft ( [naam] namens) Thunnissen Bouw daarover onder meer het volgende aan [eiser 1] geschreven:
(…)
De zeer waarschijnlijke oorzaak hiervan is dat de bestrating te strak tegen het stukadoorswerk is geplaatst daardoor kan het water niet snel genoeg wegzakken en blijft het stucwerk te lang nat waardoor er algenvorming optreed en bij strenge vorst het stuk gaat vriezen.
Om tot een ons inziens gedegen oplossing te komen zodat dit probleem zich niet herhaald zijn wij tot het volgende voorstel gekomen.

Een strook van  6 cm dat is een steen die tegen het stucwerk aansluit  verwijderen en bij tegels af te zagen op 6 cm.

Daarna het beschadigde stucwerk  herstellen en de algen verwijderen en daarna het geheel over  schilderen

Vervolgens de ontstane ruimte op te vullen met zwart basalt grit.
(…)
2.8.
Bij e-mail van 26 mei 2014 heeft [eiser 1] onder meer het volgende aan de afdeling nazorg van) Thunnissen Bouw geschreven:
(…)
De heer [Appartementseigenaar 2] wende zich tot mij, voorzitter van de VvE "van [Appertementengebouw] ", met het verzoek om bemiddeling.
De klacht van [Appartementseigenaar 2] is het zelfde als de klacht bij [Appartementseigenaar 1] en deze klacht is wel verholpen in april van dit jaar. De klacht van [Appartementseigenaar 2] dat het om het los laten van verf gaat is misschien niet duidelijk, het is een bouwkundig probleem zoals jullie dit bij [Appartementseigenaar 1] hebben geconstateerd.
(…)
2.9.
Bij e-mail van 26 mei 2014 heeft (de afdeling nazorg van) Thunnissen Bouw onder meer het volgende aan [eiser 1] geschreven:
(…)
Het laatste herstel heeft plaatsgevonden bij dhr. [Appartementseigenaar 2] juli 2012. In mei 2014 is deze klacht weer gemeld na aanleiding van werkzaamheden bij dhr. [Appartementseigenaar 1] . Dhr. [Appartementseigenaar 1] had echter in begin september 2013 zijn aanmerkingen op het uitgevoerde werk gemeld.(14 maanden na herstel). Dit is nog uit coulance gebeurd, aangezien dit een grensgeval betrof qua garantie.
Hier is het schilderwerk hersteld en extra ventilatie-sleuven geboord. Tevens onder het maaiveld ingesmeerd met bitumen. Deze extra werkzaamheden zijn allen uit voorzorg gebeurd, niet uit noodzaak.
Wij blijven echter van mening dat de klacht van dhr. [Appartementseigenaar 2] niet meer onder garantie valt.
Nu vraagt dhr [Appartementseigenaar 2] u om te bemiddelen in deze kwestie.
Wij hebben dhr. [Appartementseigenaar 2] geadviseerd in de afwijzing om contact op te nemen met stichting Woningborg, welke bemiddeld in zulke zaken indien aannemer en bewoner niet tot een oplossing kunnen komen.
Wij blijven bij dit standpunt.
(…)
2.10.
Bij e-mail van 1 juli 2014 heeft (de afdeling nazorg van) Thunnissen Bouw onder meer het volgende aan [eiser 1] geschreven:
(…)
Project [Appertementengebouw] is het eerste project met appartementen, welke is door Thunnissen is gebouwd, waarbij onze afdeling de Nazorg onder zijn hoede heeft.
Dit project is
niet
onder Woningborg gebouwd.
Op basis van de automatische piloot ( omdat alle recentere projecten dit wel zijn) hebben we dan ook op voorgaande wijze gereageerd en u naar Woningborg doorverwezen voor bemiddeling hierin.
Omdat dit alles zo gelopen is  wij blijven echter van mening dat het afbladderen van de verf niet onder garantie valt. doen wij u het voorstel om op basis van 50/50 van de kosten dit herstel aan te bieden zoals dit bij dhr. [Appartementseigenaar 1] is uitgevoerd.
De kosten hiervan schatten wij op zo’n € 11200,- excl. B.T.W.
(…)
2.11.
Bij e-mail van 23 september 2014 heeft (de afdeling nazorg van) Thunnissen Bouw onder meer het volgende aan [eiser 1] geschreven:
(…)
Wij blijven van mening dat deze klacht niet onder garantie valt.
U kunt nog gebruik maken van ons voorstel om de herstelkosten op basis van kost 50/50 te delen.
Graag vernemen wij op zeer korte termijn of u van ons coulance-voorstel gebruik wil maken, zodat voor de winter het herstel nog plaats kan vinden.
(…)
2.12.
Bij e-mail van 6 oktober 2014 heeft [eiser 1] onder meer het volgende aan de afdeling nazorg van) Thunnissen Bouw geschreven:
(…)
Wij maken graag gebruik van uw “Coulance-voorstel”
Wilt u zo vriendelijk zijn om direct met de heer [Appartementseigenaar 2] een afspraak te maken, om de werkzaamheden in te plannen.
(…)
2.13.
Bij e-mail van 21 juli 2017 heeft de heer [Appartementseigenaar 2] onder meer het volgende aan (de afdeling nazorg van) Thunnissen Bouw geschreven:
(…)
Hierbij meld ik u dat de vochtproblemen aan het schilderwerk van de borstwering nog steeds niet zijn verholpen.
2.14.
Bij e-mail van 24 augustus 2017 heeft [eiser 1] onder meer het volgende aan Thunnissen Bouw geschreven:
(…)
Het probleem is dus niet of niet goed opgelost.
(…)
2.15.
Bij e-mail van 24 augustus 2017 heeft Thunnissen Bouw onder meer het volgende aan [eiser 1] geschreven:
(…)
Wij hebben de klacht zo als bedoeld in onderstaande e-mail in 2015 behandeld en uitgevoerd. Dit is toen ook al aangemerkt als zijnde een niet onder garantie vallende klacht waarbij de gemaakte kosten uit coulance zijn gedeeld door Thunnissen en de VvE.
Ik zal voordat we verder ingaan op de materie, eerst even een opname laten doen van de nu opnieuw gemelde klacht.
(…)
2.16.
Bij e-mail van 28 september 2017 heeft Thunnissen Bouw onder meer het volgende aan [eiser 1] geschreven:
(…)
Carl is afgelopen maandag langs geweest samen met de stukadoor welke de laatste maal de herstelwerkzaamheden had uitgevoerd. De constatering is gedaan dat er achter het stucwerk er een hoeveelheid vocht is aangetroffen / gemeten. Juist deze verhoogde vochtconcentraties willen uittreden maar worden daarin hoogstwaarschijnlijk gehinderd door de stucmortel en de daarop aangebrachte afwerking.
Ik zal nu aan het bedrijfschap afbouw het probleem voorleggen en kunnen wij in overleg treden over het feitelijk aanpassen van de bestaande afwerkingen.
(…)
2.17.
Door [eiser 1] gevraagd naar het advies, heeft Thunnissen Bouw bij e-mail van 8 december 2017 onder meer het volgende aan [eiser 1] geschreven:
(…)
Het bedrijfschap wil geen advies geven  zonder eerst een betaling te ontvangen voor te maken onderzoekskosten. Deze kosten zijn dermate hoog, dat ze in onze ogen niet in verhouding staan tot de optredende problemen. Wij hebben dan ook afgezien van dit verdere onderzoek.
(…)
2.18.
In februari 2018 is de schade aan de plint van het Appartementengebouw bekeken door vertegenwoordigers van afbouwbedrijf SLP te Borne en J.C. Stukadoors te Hillegom. In een verklaring van appartementseigenaar [Appartementseigenaar 2] is met betrekking tot dat bezoek onder meer het volgende opgenomen:
(…)
Op 20 of 21 februari was ik getuige van een bezoek aan [adres] te [plaats] door de heer [naam] van J.C. Stukadoors te Hillegom en een vertegenwoordiger van het bedrijf SLP.
De vertegenwoordiger van SLP werd door de heer [naam] aan mij voorgesteld als de gevelspecialist ( hierna: de deskundige)van Nederland. De heer [naam] was ook uitgenodigd maar was volgens de heer [naam] verhinderd wegens vakantie.
Beide heren constateerden dat als gevolg van vocht de verf en stuclaag van de gevel bladderde. Op mijn vraag wat daarvan de oorzaak was en of het te verhelpen is antwoordde de deskundige mij na daartoe toestemming van de heer [naam] te hebben verkregen als volgt:
Het was voor hem overduidelijk dat er een verkeerde mortel was gebruikt. Dit verschijnsel nam hij in zijn praktijk in Nederland ongeveer 700 maal per jaar waar. Deze mortel mag in Duitsland waar hij ook regelmatig werd ingeschakeld zelfs niet eens worden gebruikt in de bouw. De oplossing is het verwijderen van de mortel en vervolgens een ander product aan te brengen.
(…)
2.19.
Bij e-mail van 13 maart 2018 heeft Thunnissen Bouw onder meer het volgende aan [eiser 1] geschreven:
(…)
We hebben vanuit de service gedachte onze inzet getoond om de oorzaak en de oplossing te vinden voor het optredende ongemak. Echter moeten we wel realist blijven en zijn de optredende problemen geen klachten die vallen onder enige vorm van garantie. De eventueel uit te voeren werkzaamheden zullen dan ook altijd voor rekening komen van de eigenaren.
Wij hebben ook in een al eerder verstuurde correspondentietraject gemeld dat deze schade niet valt onder enige vorm van garantie. Uiteindelijk zijn in juli 2015 in goed overleg toch corrigerende werkzaamheden uitgevoerd en zijn de kosten van stucwerkherstel vanuit coulance gedeeld. De kosten van onderzoeken en alle bijkomende werkzaamheden uitgevoerd door Thunnissen zijn destijds ook grotendeels als service uitgevoerd en zeer beperkt in rekening gebracht. Ook nu weer heeft Thunnissen al weer behoorlijk veel energie gestoken, vanuit de service gedachte, om toch een oplossing aan te reiken voor het optredende probleem. Maar van herstel vallend onder enige vorm van garantie kan geen sprake zijn.
Onderzoek schade en probleem:
Uiteindelijk is de conclusie dat er toch sprake is van enige inwerking van vocht, ondanks de aangebrachte grindstrook, ventilatie openingen en de voorbehandeling van het onder het maaiveld gelegen pleisterwerk. Het toch toegetreden vocht is uiteindelijk een reactie aangegaan met de gebruikte materialen.
Met name het samenspel van de diverse materialen en componenten in de mortel, lijkt aldus geraadpleegde materiaal deskundige, de oorzaak te zijn van het ontstaan van kristallen welke opzwellen en welke zorg lijken te dragen voor het afdrukken van toplaag. Door de ontstane schade wordt de toetreding van vocht nog meer mogelijk met alle bijkomende effecten als gevolg.
Als oplossing wordt nu voorgesteld om de gehele pleisterlaag te verwijderen ( uiteraard alleen op de schade locaties ) en de pleisterlaag opnieuw aan te brengen met een gemodificeerde mortel ten opzichten van de gebruikte mortel 2006/2007en deze opnieuw af te werken. Aanvullend zal er een vochtwerende ventilerende speciale noppenfolie moeten worden aangebracht over de volledige hoogte en welke reikt tot boven het maaiveld.
De materiaal deskundige van SLP zal een compleet werkplan opstellen indien opdracht wordt verstrekt aan de door ons geraadpleegde stukadoor J.G. stukadoors uit Hillegom.
(…)
Van het in gebreke stellen kan in de ogen van Thunnissen geen sprake zijn, dit is ook al eerder aangegeven in de correspondentie.
Wij stellen voor dat [de VvE] rechtstreeks opdracht verstrekt aan een stukadoor om voorgetelde werkzaamheden uit te laten voeren
(…)
2.20.
Op 17 juli 2018 heeft advies- en ingenieursbureau [Bouwkundige] Bouwconsulting te Landsmeer (hierna: [Bouwkundige] ) in opdracht van [eiser 1] een bouwkundige opname gedaan aan het Appartementengebouw. In het van die opname opgemaakte rapport (‘
Bouwkundige inspectie m.b.t. vochtschade aan stucwerk
’, hierna: het rapport- [Bouwkundige] ) is onder meer het volgende opgenomen:
(…)
[…]
[…]
[…]
3
Het geschil
3.1.
[eisers] vordert om bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis gedaagden hoofdelijk te veroordelen tot:
primair: kosteloos herstel binnen een termijn van 2 maanden na betekening van het in dezen te wijzen vonnis, althans binnen een door uw rechtbank te bepalen termijn, op de door [Bouwkundige] op pagina 4 van, en in de kostenraming bij zijn rapport en de door de deskundigen van SLP en J.G. Stukadoors voorgestelde wijze, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 2.500, althans een door uw rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, per dag dat Thunnissen Bouw BV en BV in gebreke blijven na het verstrijken van de gestelde termijn;
subsidiair: betaling van schadevergoeding, ter hoogte van het bedrag van € 31.361, vermeerderd met de wettelijke handelsrente, te rekenen vanaf 13 maart 2018 (eerste bericht van Thunnissen Bouw BV waaruit valt af te leiden dat niet correct nagekomen zal worden en waarmee het verzuim dus intreedt), althans de dag der dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening;
betaling van een bedrag aan buitengerechtelijke kosten van € 875, te vermeerderen met de wettelijke rente gerekend vanaf 13 maart 2018, althans de dag der dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening.
betaling van de kosten van dit geding, waaronder het salaris van de advocaat (vooralsnog begroot op een bedrag van € 1390,- (Tarief III, 2 punten)), te vermeerderen met de nakosten ten belope van € 157,- zonder betekening, dan wel € 239, - in het geval van betekening, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis, en – voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na-) kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.
3.2.
Aan zijn vordering legt [eisers] – na vermeerdering grondslag ex artikel 130 Rv buiten processueel bezwaar – ten grondslag dat Thunnissen c.s. zich hoofdelijk aansprakelijk heeft gesteld voor de afbouw van het Appartementengebouw, en dat appartementseigenaren zich aldus tot zowel Thunnissen Bouw als Thunnissen Groep kunnen en moeten richten. Op grond van artikel 12 van de koopovereenkomsten (zie 2.5) rust op Thunnissen c.s. de verplichting om het Appartementengebouw in zijn totaliteit deugdelijk op te leveren. De appartementen maken daar deel van uit. Omdat aan de gehele onderste zijde van de buitenkant van het Appartementengebouw gebruik is gemaakt van de verkeerde mortel, strekt de schade zich uit over het gehele Appartementengebouw en lijden dientengevolge alle appartementseigenaren schade. De VvE is op grond van artikel 3:305a lid 1 BW bevoegd om een rechtsvordering in te stellen namens de appartementseigenaren. Die schade moet Thunnissen c.s. uit hoofde van haar contractuele relatie met de appartementseigenaren (en daarmee de VvE) vergoeden, althans op basis van onrechtmatige daad wegens het niet betrachten van de zorgvuldigheid die mag worden verwacht van een professional in de bouwsector door het gebruik van een ongeschikte mortel. De schade wordt op grond van het rapport- [Bouwkundige] geraamd op € 25.918,- exclusief BTW (afgerond € 31.360,- inclusief BTW), aldus [eisers]
3.3.
Thunnissen c.s. voert tot haar verweer – zakelijk weergegeven – aan dat de koop-/aannemingsovereenkomst nooit door Thunnissen c.s. is getekend en dat zij uitsluitend hebben ingestemd met (artikel 12 van) de koopcontracten. Daarin is slechts een
concern
-garantie afgegeven ten behoeve van de
afbouw
van het Appartementengebouw. Het Appartementengebouw is – anders dan vrijwel alle andere bouwprojecten van Thunnissen c.s. – níet gebouwd onder Woningborg, zodat geen garantieregeling is overeengekomen. Er bestaat bovendien geen (contractuele) relatie tussen de VvE c.q. [eiser 1] en Thunnissen c.s. Voor zover die al zou bestaan, komt [eiser 1] geen vordering toe jegens Thunnissen c.s. terzake herstel van de plint, omdat die geen eigendom van [eiser 1] betreft. Als er al een beroep op enige garantie zou kunnen worden gedaan door [eiser 1] en/of de VvE, dan geldt dat de garantietermijn is verstreken. Slechts de oorspronkelijke klacht van [Appartementseigenaar 1] uit 2011 is geuit binnen die termijn, terwijl die klacht betrekking had op het groen worden en afbrokkelen van een klein deel van het stucwerk en die schade hersteld is. Alle andere klachten betreffen andere gevallen, zodat de garantietermijn daarvoor reeds was verstreken. Voor zover die klachten niet zouden zijn opgelost, had [eisers] op grond van artikel 7:761 BW binnen twee jaar na het melden van het gebrek een rechtsvordering moeten instellen, bij gebreke waarvan die vordering is verjaard.
Indien de vordering van [eisers] mocht worden toegewezen, is herstel binnen twee maanden niet werkbaar, althans is die termijn onredelijk kort. Voor het opleggen van een dwangsom is geen grond, omdat er geen aanleiding is om te veronderstellen dat Thunnissen c.s. geen uitvoering zou geven aan een veroordelend vonnis. De gevorderde dwangsom is in ieder geval buitensporig hoog. De hoogte van de gevorderde herstelkosten is bovendien ondeugdelijk, evenals de gevorderde rente, aangezien tot op heden geen herstelkosten zijn gemaakt. Aldus nog steeds Thunnissen c.s.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
De vorderingen zijn ingesteld door [eiser 1] en door de VvE en richten zich tegen Thunnissen Bouw en Thunnissen Groep. Thunnissen c.s. heeft tot haar verweer aangevoerd dat er geen (contractuele) relatie bestaat tussen de VvE/| [eiser 1] en Thunnissen c.s.
4.2.
Naar het oordeel van de rechtbank bestaat tussen [eiser 1] en Thunnissen Bouw ontegenzeggelijk een contractuele relatie. Thunnissen Bouw heeft het Appartementengebouw immers in opdracht van [eiser 1] gebouwd. Op grond van de koopovereenkomst van 30 december 2004 (zie hiervoor in 2.1) was [eiser 1] zelfs contractueel
verplicht
om aannemingsovereenkomsten met Thunnissen te sluiten ten behoeve van de bouw van het Appartementengebouw. Dat die koop-/aannemingsovereenkomst (mogelijk) niet op papier is gezet, althans dat [eisers] daarvan nog slechts een concept (2.4) heeft, maakt niet dat die overeenkomst niet bestaat.
Op grond van die overeenkomst kan [eiser 1] dan ook een vordering jegens Thunnissen Bouw instellen. De koopcontracten van de individuele appartementseigenaren bevatten een bepaling waarin Thunnissen Groep zich hoofdelijk aansprakelijk stelt voor de afbouw van het Appartementengebouw. In de leveringsakten is – overeenkomstig het daartoe bepaalde in artikel 9 van de Algemene Bepalingen van de koopcontracten (2.5) – bovendien opgenomen de overdracht door [eiser 1] als Verkoper aan de desbetreffende kopers van alle rechten die Verkoper ten aanzien van het Verkochte kan of zal kunnen doen gelden tegenover derden. De kopers kunnen zich derhalve tot Thunnissen c.s. richten. Aangezien de VvE dient te worden beschouwd als de organisatorische structuur van de gezamenlijke appartementseigenaren
, geldt dit eveneens voor de VvE. Het bestuur heeft de VvE in het onderhavige geval daartoe ook gemachtigd.
4.3.
Het vorenstaande leidt ertoe dat zowel [eiser 1] (voor zich in privé als appartementseigenaar) als de VvE (namens de gezamenlijke appartementseigenaren) ontvankelijk is in de vorderingen jegens Thunnissen c.s.
Garantie?
4.4.
[eisers] beroept zich op een door Thunnissen c.s. afgegeven garantie van bijlage A als bedoeld in artikel 6.5 van de Garantie- en waarborgregeling (2.6) (hierna: Woningborg). Thunnissen c.s. stelt tot haar verweer dat het Appartementengebouw niet is gebouwd onder Woningborg, maar dat zij slechts een
concern
garantie heeft afgegeven voor de
af
bouw van het Appartementengebouw, waarmee – zo begrijpt de rechtbank – slechts bedoeld is om te garanderen dat de bouw van het Appartementengebouw ook daadwerkelijk gereed zal komen. Niet bedoeld is, volgens Thunnissen c.s., om tevens een garantie te geven in de zin van Woningborg. De rechtbank volgt Thunnissen c.s. daarin niet. Het volgende is voor dat oordeel redengevend.
4.5.
In de door [eisers] overgelegde koop-/aannemingsovereenkomst (2.4) is met zoveel woorden opgenomen dat bij die overeenkomst (onder meer) hoort “
de Garantieregeling van Thunnissen Groep B.V., te weten Bijlage A als bedoeld in artikel 6.5 van de Garantie- en Waarborgregeling
”. Weliswaar betreft die overeenkomst slechts een (niet door partijen ondertekend) concept, maar de rechtbank acht het onaannemelijk dat partijen de koop en aanneming van het Appartementengebouw – gelet op de omvang van die overeenkomst en de waarde daarvan (ettelijke miljoenen euro’s) – hebben gesloten
zonder
daarvan een schriftelijke overeenkomst op te stellen.
4.6.
Wat daar echter ook van zij, is in artikel 12 van de nadien met de kopers van de onderscheidenlijke appartementen gesloten overeenkomsten (2.5) opgenomen dat wordt gebouwd “
onder concern-garantie
”, waarmee Thunnissen Bouw en Thunnissen Groep “
zich hoofdelijk aansprakelijk stellen voor de afbouw van het gebouw
” en dat die garantie zich uitstrekt “
als op bijlage A bij deze overeenkomst is omschreven
”. Voorts is daarin opgenomen dat Kopers zich “
in eerste instantie, met betrekking tot alle zaken aangaande de bouw en oplevering van het verkochte
” tot Thunnissen Bouw kunnen en dienen te richten.
4.7.
Partijen verschillen van mening of onder de aldus door Thunnissen c.s. verstrekte garantie ook moet worden begrepen de Woningborg-garantie. De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag, evenals voor de betekenis van een begrip als ‘garantie’, komt het aan op de zin die partijen bij de overeenkomst in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan het begrip en de bepaling waarin het is gehanteerd, mochten toekennen, en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
4.8.
In artikel 12 van voornoemde overeenkomst – waarvan Thunnissen c.s. ter comparitie heeft erkend dat zij zich daaraan heeft gecommitteerd jegens kopers – wordt het woord
concern
garantie gehanteerd. In zijn algemeenheid legt een dergelijke garantie (slechts) een verplichting op de moedermaatschappij om de verplichtingen van de dochtermaatschappij (de aannemer) na te komen wanneer de dochtermaatschappij deze niet nakomt. In de overeenkomst is echter óók opgenomen dat de door Thunnissen c.s. verstrekte garantie zich uitstrekt “
als op bijlage A bij deze overeenkomst is omschreven
”.
Desgevraagd heeft Thunnissen c.s. ter comparitie erkend dat daarmee wordt gedoeld op de als productie 12 bij dagvaarding in het geding gebrachte
Bijlage A als bedoeld in artikel 6.5 van de Garantie- en Waarborgregeling
. Volgens Thunnissen c.s. is daarmee geen Woningborg afgesproken, maar wel dat bijlage A van toepassing zou zijn.
4.9.
Naar het oordeel van de rechtbank kan de koopovereenkomst met de kopers van de appartementen op grond hiervan moeilijk anders worden begrepen dan dat bedoeld is om de garantie waarop wordt gedoeld in Bijlage A ten aanzien van het Appartementengebouw op de overeenkomst van toepassing te laten zijn. Met andere woorden: Thunnissen Bouw heeft zich met haar concerngarantie niet alleen vastgelegd om tot
afbouw
van het Appartementengebouw over te gaan (welke afbouw indien nodig door Thunnissen Groep zou worden verricht), maar óók om dat te doen in overeenstemming met
Bijlage A als bedoeld in artikel 6.5 van de Garantie- en Waarborgregeling
. Daarmee heeft Thunnissen c.s. naar het oordeel van de rechtbank een garantie van (in ieder geval) bouwkundige deugdelijkheid gegeven. Als in het geheel géén garantie zou zijn verstrekt, zoals Thunnissen c.s. betoogt, is de verwijzing naar Bijlage A immers zinledig. Ook zou in dat geval de kop van artikel 12 (“
Van toepassing zijnde garantie- en waarborgregeling
”) onbegrijpelijk zijn. De tekst van de garantie, in samenhang met het feit dat Thunnissen c.s. zich na de eerste melding van de klacht in 2011 daar ook naar heeft gehandeld, laat dan ook geen andere uitleg toe dan dat partijen de bedoeling hadden – en zijn overeengekomen – dat gebouwd zou worden onder garantie. Of partijen daarmee (ook) zijn overeengekomen om de gehele Woningborg-garantie van toepassing te laten zijn, kan bij die stand van zaken in het midden blijven. Dat in de koopovereenkomst van 30 december 2004 is opgenomen dat de te sluiten “
aannemingsovereenkomsten niet met een garantieregeling worden aangegaan
” laat onverlet dat daarvan naderhand kan worden (en kennelijk ook
is
) afgeweken.
Garantietermijn?
4.10.
Nu uit het voorgaande volgt dát onder garantie is gebouwd, dient de vraag te worden beantwoord welke garantietermijn geldt voor de schade die zich heeft voorgedaan aan de (buiten)plint rondom het Appartementengebouw.
4.11.
Op grond van artikel 1.1 van
Bijlage A
(2.6) bedraagt de garantietermijn in beginsel zes jaar, met uitzondering van kortere termijnen die gelden voor een aantal specifiek vermelde onderdelen van het privégedeelte c.q. de gemeenschappelijke gedeelten. Anders dan Thunnissen c.s. is de rechtbank van oordeel dat het stucwerk aan de buitenplint niet valt onder de in artikel 1.3 lid 3 (schilderwerk) of 1.3 lid 18 (wand-, vloer-, trap- en plafondafwerkingen). Ook elders in Bijlage A is het stucwerk aan de buitenplint niet uitgesloten, zodat uitgegaan moet worden van de termijn van zes jaar.
Garantie tijdig ingeroepen?
4.12.
Blijkens de koopovereenkomsten heeft de oplevering van het Appartementengebouw plaatsgevonden  op 4 december 2007. Gesteld noch gebleken is dat partijen een nadere onderhoudstermijn zijn overeengekomen, zodat de oorspronkelijke garantietermijn in beginsel op 4 december 2013 vervalt. De eerste klacht over de schade aan de plint dateert van mei 2011 (2.7). Die klacht is derhalve binnen de garantietermijn geuit. In mei 2014 (2.8) en juli 2017 (2.13 en 2.14), derhalve ná het verstrijken van de oorspronkelijke garantietermijn, is wederom geklaagd over (vergelijkbare) schade aan de plint. Gelet op de overlap in de gemelde schade, is de rechtbank voorshands van oordeel dat deze schade is veroorzaakt door hetzelfde onderliggende probleem. Aan dat oordeel draagt bij dat de deskundige van SLP en het rapport- [Bouwkundige] als schadeoorzaak noemen: het gebruik van een daarvoor ongeschikte mortel.
Verlenging termijn?
4.13.
Thunnissen c.s. heeft tot haar verweer verwezen naar een uitspraak van de Raad van Arbitrage voor de Bouw (RvA) van 25 april 2013 (productie 4 bij conclusie van antwoord), waarin arbiters oordeelden dat verlenging van de garantietermijn voor een situatie als de onderhavige – waarin de eerste klacht is geuit
binnen
de garantietermijn, maar latere klachten dateren van daarna – niet mogelijk is. Anders dan de RvA in die zaak, is de rechtbank in het onderhavige geval van oordeel dat dit wel degelijk mogelijk -en ook alleszins redelijk- is. Daarvoor is het volgende van belang.
4.14.
Vast staat dat in het onderhavige geval door leden van de VvE op verschillende tijdstippen is geklaagd. De klachten hebben Thunnissen c.s. in staat gesteld om het nodige onderzoek te verrichten naar de oorzaak van de gebreken en om het herstelwerk uit te voeren dat hij nuttig of nodig zou oordelen. Vastgesteld wordt tevens dat Thunnissen c.s. tot driemaal toe zelf oorzaken heeft genoemd die, naar later is gebleken, het werkelijke probleem niet raakten en vanuit deze eigen opvatting (eenvoudig) herstel heeft uitgevoerd dat niet geschikt is gebleken om de problemen te verhelpen.
Nadat in 2017 aan het licht is getreden dat ook haar derde poging geen soelaas heeft geboden, heeft Thunnissen c.s. aangeboden om advies in te winnen bij het Bedrijfschap Afbouw, maar heeft daar vervolgens van af gezien toen daaraan kosten verbonden bleken te zijn. Een bezoek van een gevelspecialist van SLP bracht aan het licht dat de sinds jaar en dag optredende vochtproblemen terug te voeren zijn op de omstandigheid dat (in de woorden van deze specialist) voor het stucwerk ‘een verkeerde mortel’ is gebruikt, waardoor (in de woorden van Thunnissen c.s.) het “
toegetreden vocht uiteindelijk een reactie is aangegaan met de gebruikte materialen, met als gevolg het samenspel van de diverse materialen en componenten in de mortel (dat)de oorzaak lijkt te zijn voor het ontstaan van kristallen welke opzwellen en welke zorg lijkten te dragen voor het afdrukken van toplaa
g”.
Thunnissen c.s. onderschrijft aldus niet alleen de bevinding van de gevelspecialist dat een verkeerde mortel is gebruikt, maar ook de door deze deskundige voorgestelde oplossing: het verwijderen van de bestaande pleisterlaag en opnieuw aanbrengen van een pleisterlaag met gebruik van een juiste mortel.
4.15.
Dit alles overziende moet worden geoordeeld dat er voldoende is geklaagd om de belangen van de aannemer die door de regeling van garantietermijn worden gediend tot gelding te brengen. Als de garantietermijn
niet
zou worden verlengd, zou Thunnissen c.s. immers eenvoudig aan haar aansprakelijkheid onder de garantie uit kunnen komen, door tot aan het verstrijken van de garantietermijn ondeugdelijke alternatieven aan te dragen. Dat kan niet de bedoeling zijn van welke garantie dan ook. Niets heeft Thunnissen c.s. immers verhinderd om bij het terugkomen van de klacht in 2014 al een gevelspecialist te raadplegen. Dat heeft zij echter – herhaaldelijk – nagelaten. In aanmerking genomen de omvang van de bouw en de daaraan gekoppelde aanneemsom is daarvoor is geen goed excuus te vinden.
Er is ook nog de wet
4.16.
Als evenwel zou moeten worden aangenomen dat de garantieregeling niet van toepassing is, leidt dat niet tot andere uitkomsten. Dan moet worden teruggevallen op de wettelijke regeling (waarop [eisers] zich eveneens heeft beroepen).
Die regeling kent een klachttermijn van 2 jaar, een korte verjaringstermijn van 2 jaar en een lange verjaringstermijn van 20 jaar.
4.17.
Uit de wetgeschiedenis van artikel 7:761 BW volgt dat de wetgever het redelijk heeft geacht dat de aannemer tot 20 jaar na oplevering van een bouwwerk aansprakelijk kan worden gehouden voor gebreken die eerst lange tijd na oplevering aan het licht treden. De korte verjaringstermijn strekt ertoe de belangen van de aannemer te beschermen voor zover het gaat om gebreken vanaf het moment dat die aan het licht treden. Dan zal de opdrachtgever binnen redelijke termijn moeten klagen, op straffe van rechtsverlies. Die plicht tot tijdig klagen strekt ertoe om de aannemer in de gelegenheid te stellen het nodige onderzoek te verrichten, de verergering van het gebrek door tijdverloop te voorkomen en zijn bewijspositie met betrekking tot mogelijke overmachtsfactoren of aanspraken op onderaannemers zeker te stellen.
4.18.
De sub 4.15 opgenomen vaststellingen overziende moet worden geoordeeld dat er voldoende is geklaagd om de belangen van de aannemer die door de regeling van de korte verjaringstermijn worden gediend tot gelding te brengen. Niets heeft Thunnissen c.s. immers verhinderd om bij het terugkomen van de klacht in 2014 al een gevelspecialist te raadplegen.
Dat door
de VvE
niet tijdig is geklaagd, zoals door Thunnissen c.s. is betoogd, miskent dat de leden als spreekbuis van de VvE hebben kunnen optreden, en hun klachten door Thunnissen c.s. kennelijk als ook zodanig zijn opgevat.
4.19.
Kern van de zaak is hier dat mede als gevolg van niet adequaat reageren en onderzoek door Thunnissen c.s. wezenlijke gebreken in de bij de bouw gebruikte materialen eerst in een laat stadium in volle omvang aan het licht hebben kunnen treden.
Het heeft er voorshands alle schijn van dat Thunnissen c.s. door het gebruik van een voor buitenwerk ongeschikte mortel ondeugdelijk werk heeft geleverd. Er is geen enkele reden om Thunnissen c.s. niet aansprakelijk te achten voor de (mogelijk) gebrekkige bouw.
Hoe verder?
4.20.
De rechtbank acht het -tenzij partijen op basis van de oordelen die hiervoor zijn gegeven tot afdoening buiten rechte te komen- nodig een deskundigenbericht in te winnen, nu partijen ter zitting er blijk van hebben gegeven het over de aard van de schade en de in aanmerking komende modus van blijvend herstel en de daaraan verbonden kosten - nog steeds - niet eens te zijn.
De rechtbank zal partijen in de gelegenheid stellen zich uit te laten over hoe zij wensen voort te procederen, over het aantal en het specialisme van de te benoemen deskundige(n) en over de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen. Indien partijen zich wensen uit te laten over de persoon van de te benoemen deskundige(n), dienen zij daarbij aan te geven over welke deskundige(n) zij het eens zijn, dan wel tegen wie zij gemotiveerd bezwaar hebben.
De rechtbank zal de zaak hiertoe naar de rol verwijzen.
4.21.
De rechtbank laat reeds nu weten dat zij in hetgeen hiervoor is overwogen aanleiding ziet om te bepalen dat het voorschot op de kosten van de deskundige door de gedaagde partij moet worden gedeponeerd. Dit voorschot zal daarom door Thunnissen c.s. moeten worden betaald.
5
De beslissing
De rechtbank
5.1.
bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van
10 maart 2021
voor het nemen van een akte door beide partijen waarin zij zich uitlaten over de aangekondigde deskundigenrapportage,
5.2.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.H. Schotman en in het openbaar uitgesproken op 24 februari 2021.
Rb. Rotterdam 28 april 2004, ECLI:NL:RBROT:2004:AR2124,
NJF
2004, 499
HR 22 december1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1930,
NJ
1996, 300 (
Hoog Catharijne
), r.o. 3.5.2 jo. HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158,
NJ
1981/635 (
Haviltex
).
type: 936
coll: