ECLI:NL:RBLIM:2021:803
Rechtbank LIM — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK LIMBURG
Burgerlijk recht
Zittingsplaats Maastricht
zaaknummer: C/03/274924 / HA ZA 20-123
Vonnis van 27 januari 2021
in de zaak van
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE EIJSDEN-MARGRATEN
,
zetelend te Margraten, gemeente Eijsden-Margraten,
eiseres in conventie, verweerster in reconventie,
advocaat [NAAM]. W. van de Wier;
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SUPERMARKT [naam ] B.V.
,
gevestigd te Margraten, gemeente Eijsden-Margraten,
gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,
advocaat [NAAM]. M.M.J.F. Sijben.
Partijen zullen hierna de gemeente en Supermarkt [naam ] genoemd worden.
1
Het verdere verloop van de procedure
1.1.
Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
de rolbeslissing van 15 april 2020;
de conclusie van repliek in conventie en van antwoord in reconventie met producties 19 t/m 25;
de conclusie van dupliek in conventie en van repliek in reconventie met producties 12 en 13;
de conclusie van dupliek in reconventie.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
In conventie en in reconventie
2.1.
Bij brief van 9 september 2012 (productie 4 van de gemeente) heeft Supermarkt [naam ] , exploitant van een PLUS-supermarkt, gelegen aan het [adres] te Margraten, aan de gemeente te kennen gegeven dat zij de oppervlakte van die supermarkt wilde uitbreiden van 968 m² naar 1.663 m². Volgens de geldende parkeernormen betekende die voorgenomen uitbreiding dat het aantal aanwezige parkeerplaatsen moest worden uitgebreid tot 62. De bestaande parkeervoorziening van Supermarkt [naam ] was gelegen aan de Schinkepoort en bevond zich aan de zij- en achterkant van de supermarkt. Omdat de gemeente eerder, op 30 september 2009, een ontwikkelingsovereenkomst had gesloten ten behoeve van de herontwikkeling van het – aan de andere zijde van de supermarkt gelegen – Amerikaplein is door Supermarkt [naam ] bij schrijven van 11 september 2012 voorgesteld om de parkeerplaats aan de Schinkepoort mee te nemen in de door de gemeente voorgenomen reconstructie van – onder andere – het Amerikaplein.
2.2.
Dat heeft geleid tot een door partijen op 19 december 2012 gesloten exploitatieovereenkomst (productie 5 van de gemeente). De voor de beoordeling van dit geschil relevante passages uit die overeenkomst luiden als volgt.
“(…)
Artikel 1 – Bijlagen en definities
(…)
1.2
Bouwplan: De verbouwing en herinrichting van de vestiging van de Plus-supermarkt gelegen aan het [adres] waarvan de ten tijde van het afsluiten van deze overeenkomst voorgenomen opzet is weergegeven in
bijlage 1
.
1.3
Bouwrijp maken: de werkzaamheden en leveringen in het Exploitatiegebied welke nodig en dienstig kunnen zijn om met de bouwwerkzaamheden een aanvang te kunnen nemen.
Hieronder wordt onder meer verstaan:

het verrichten van grondwerken (egaliseren, ophogen, grondverbetering etc.) en eventueel bodemsanering;

eventueel slopen en verwijderen van opstallen etc. en het (zonodig) uitvoeren van asbestonderzoek;

de aanleg van ondergrondse en bovengrondse infrastructuur;

de aanleg van groenvoorzieningen.
1.4
Exploitatiebijdrage: de bijdrage die Exploitant aan de Gemeente dient te betalen voor het mogelijk maken van het bouwplan, ter zake: de ambtelijke kosten voor projectmanagement, het opstellen van deze overeenkomst, civieltechnische Input met name ter zake de plannen voor herinrichting van de openbare ruimte in verband met het Bouwplan, toezicht op de naleving van deze overeenkomst en de kosten ter zake realisatie van de benodigde aanpassing aan de aan het bouwplan omliggende infrastructuur, de realisatie van de bouwgerelateerde parkeerplaatsen.
1.5
Exploitatiegebied: Het gehele in het kader van het Project te ontwikkelen gebied weergegeven in
bijlage 2
.
(…)
1.7
Woonrijp maken: De werkzaamheden in het Exploitatiegebied welke nodig zijn en dienstig zijn voor het gebruiken van het Bouwplan. Het Woonrijp maken omvat onder meer:

realisatie nuts- en telecommunicatievoorzieningen;

het treffen van waterhuiskundige maatregelen;

aanleg toplaag infrastructuur en verhardingen (parkeervoorzieningen, inritten en dergelijke)

aanleg groenvoorzieningen

realisatie rioolaansluitingen (rekening houdend met gescheiden stelsel)
Artikel 6 – Bouw- en woonrijp maken
6.1
De Gemeente zal het Exploitatiegebied Bouwrijp maken.
6.2
Het Woonrijp maken geschiedt deels door de Gemeente en deels door de Exploitant.(…) De taakverdeling bij het Woonrijp maken is als volgt.
Door exploitant:

reguliere aansluiting op de bestaande publieke netwerken van nuts- en telecommunicatievoorzieningen en riool(rekening houdend met gescheiden stelsel);

het treffen van eventueel noodzakelijke waterhuiskundige maatregelen door de Gemeente;

nutsvoorzieningen in openbare ruimte;

aanleg toplaag infrastructuur en verhardingen (gebouwgerelateerde parkeervoorzieningen, inritten en dergelijke);

aanleg groenvoorzieningen

aanleg straatverlichting
6.3
Het aantal voor het Bouwplan vereiste gebouwgerelateerde parkeervoorzieningen (voor meervoudig gebruik) behelst volgens de geldende lokale parkeernormen: 62. De Gemeente zal het daartoe benodigde herinrichtingsplan opstellen. De door de architect Harold Bergenhuizen opgemaakte tekening (61 parkeerplaatsen, 56 plus 5 Schinkepoort en 1 via parkeer/mobiliteitsfonds) is door de portefeuille wethouder als (basis) uitgangspunt geaccordeerd (
bijlage 6
). De Gemeente zal voormeld herinrichtingsplan voor zover dat betrekking heeft op de gebouwgerelateerde parkeerplaatsen in overleg met de Exploitant opstellen. Het heeft in dit kader de voorkeur om de beoogde (herinrichtings)plannen voor het centrum (qua look en feel) door te trekken.
Artikel 7 – kostenverhaal
7.1
Exploitant betaalt binnen één week na onherroepelijkheid van de omgevingsvergunning aan de Gemeente een bedrag ad € 3.375,- exclusief BTW (prijspeil 2012) met een jaarlijkse indexering van 3% voor het eerst in januari 2014 ter zake ambtelijke kosten voor projectmanagement en het opstellen van de overeenkomst en civielrechtelijke input met name ter zake de plannen voor herinrichting van de openbare ruimte in verband met het Bouwplan en toezicht op de naleving van deze overeenkomst.
7.2
De grondslag voor de bepaling van de bijdrage door Exploitant is bepaald aan de hand van een raming van kosten (
bijlage 7
). Exploitant betaalt binnen één week na oplevering van de openbare ruimte gelegen binnen het Exploitatiegebied aan de Gemeente een bedrag ad € 75.000,- exclusief BTW (prijspeil 2012) met een jaarlijkse indexering van 3% voor het eerst in januari 2014.
7.3
Exploitant betaalt binnen één week na oplevering van de openbare ruimte gelegen binnen het Exploitatiegebied aan de Gemeente een afdracht aan het parkeerfonds van de gemeente van € 3.500,- exclusief BTW per parkeerplaats (prijspeil 2012) met een jaarlijkse indexering van 3% voor het eerst in januari 2014. Het aantal parkeerplaatsen waarvoor een afdracht door Exploitant moet worden gedaan wordt vastgesteld door het totaal van 62 stuks te verminderen met 5 stuks parkeerplaatsen Schinkepoort en dit totaal tevens te verminderen met het totaal aantal parkeerplaatsen dat op het moment van oplevering van de openbare ruimte binnen het Exploitatiegebied aanwezig is.”
(…)
Artikel 9 – Planning en Projectgroep
9.1
Partijen zullen de processen van uitbreiding van het gemeentehuis, het Bouwplan en de herinrichting van de omgeving goed op elkaar af te stemmen.
9.2
Ten tijde van het aangaan van deze overeenkomst gaan Partijen uit van een planning bijgehecht in
bijlage 9
.(…)”
Artikel 10 – Bereikbaarheid en beperking overlast
10.1
De uitvoering van de uitbreiding van het gemeentehuis, het Bouwplan en de herinrichting van de openbare ruimte in de omgeving, zullen mogelijk deels/geheel tegelijkertijd plaatsvinden. (…)
”
2.3.
De conceptplanning bedoeld in voormeld artikel 9 luidt – voor zover in het kader van dit geschil relevant – als volgt:
“
Concept planning uitbreiding Plus [naam ] Margraten
Datum: 03 oktober 2012
Werkzaamheden/uitvoeringsperiode			definitief
“4. Bouwwerkzaamheden incl. voorbereiding aannemer
01.01.2013 t/m 15.04.2013					15 april 2013
5. Infra
15.04.2013 t/m 01.06.2013					01 juni 2013
6. Winkelinrichting
01.06.2013 t/m 01.07.2013					01 juli 2013 (…)”
2.4.
De exploitatieovereenkomst heeft als uitgangspunt dat de kosten van de herontwikkeling van de parkeerplaats aan de Schinkepoort voor rekening van Supermarkt [naam ] komen.
2.5.
Op 18 december 2013 (productie 13 van de gemeente) heeft de gemeente aan Supermarkt [naam ] € 110.176,55 gefactureerd op basis van de exploitatieovereenkomst. Bij brief van 21 december 2013 heeft Supermarkt [naam ] verklaard niet tot betaling over te gaan, omdat – zakelijk weergegeven – de gemeente niet zou hebben voldaan aan verplichtingen uit de exploitatieovereenkomst.
2.6.
Naar aanleiding van een door de gemeente bij brief van 28 oktober 2014 (productie 16 van de gemeente) gedaan beroep op een door Supermarkt [naam ] gestelde bankgarantie voor een bedrag van € 75.000,-- heeft Rabobank de gestelde bankgarantie betaald. Supermarkt [naam ] weigert het resterende bedrag van € 35.176,55 te betalen.
3
Het geschil
in conventie
3.1.
De gemeente stelt dat uit de conceptplanning behorend bij de exploitatieovereenkomst volgt dat de parkeerplaatsen aan de Schinkepoort op 1 juni 2013 gereed
moesten
zijn (zie nummer 13 van de dagvaarding). Uit het bouwbesprekingsverslag van 16 mei 2013 (productie 7 van de gemeente) volgt volgens de gemeente dat zij haar bouw- en infrawerkzaamheden ruim op tijd af had, nu daarin is opgenomen:
“Dit betekent dus dat het PLUS terrein morgen
(17 mei 2013, de rechtbank)
weer bereikbaar is.”
3.2.
Dat de bouwwerkzaamheden gereed waren, blijkt volgens de gemeente ook uit het feit dat in de daarop volgende bouwbesprekingsverslagen van 13 juni 2013, 27 juni 2013 en 11 juli 2013 (productie 7 van de gemeente) niet meer wordt gesproken over de werkzaamheden in het exploitatiegebied. Ten slotte blijkt volgens de gemeente dat de werkzaamheden op 17 mei 2013 gereed waren uit de vermelding in het verslag van 13 juni 2013 dat de supermarkt in de periode van 16 juni tot 3 juli 2013 gesloten zou zijn, zodat in deze periode de inrichting van de supermarkt kon worden gewijzigd. Omdat in het kader daarvan werd voorgesteld om het parkeerterrein Schinkepoort af te sluiten, zodat deze kon worden gebruikt voor de werklieden die de wijziging van de winkelinrichting zouden realiseren, impliceert dat voorstel volgens de gemeente dat de parkeerplaats op dat moment reeds in gebruik was en de bouw- en infrawerkzaamheden derhalve tijdig waren afgerond en de gemeente derhalve recht heeft op het gehele bedrag volgens de exploitatieovereenkomst. Gelet op dit alles is Supermarkt [naam ] volgens de gemeente het resterende bedrag van de exploitatieovereenkomst, te weten € 35.176,55, verschuldigd.
3.3.
Op grond van het vorenstaande vordert de gemeente dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
1. voor recht verklaart dat Supermarkt [naam ] jegens de gemeente te kort is geschoten in de nakoming van de verbintenis tot betaling van € 35.176,55 conform het bepaalde in artikel 7 van de exploitatieovereenkomst;
2. Supermarkt [naam ] veroordeelt tot betaling van € 35.176,55, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente, vanaf 17 januari 2014 tot aan de dag der algehele voldoening;
3. Supermarkt [naam ] veroordeelt van € 1.126,77, ten titel van buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
4. Supermarkt [naam ] veroordeelt in de kosten van deze procedure, eventuele beslagkosten daaronder begrepen, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van de uitspraak, en, indien voldoening binnen die termijn niet plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze kosten vanaf veertien dagen na datekening van de uitspraak;
5. Supermarkt [naam ] veroordeelt in de nakosten tot een bedrag van € 131,--, indien Supermarkt [naam ] aangeschreven dient te worden tot betaling van hetgeen waartoe zij in de het te dezen te wijzen vonnis wordt veroordeeld maar er geen betekening van de uitspraak plaatsvindt, dan wel een bedrag van € 199,--, indien er wel betekening van de uitspraak plaatsvindt.
3.4.
Supermarkt [naam ] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.5.
Supermarkt [naam ] stelt dat haar winkel, gelet op de landelijke PLUS-formule, in verband met de uitbreiding slechts hooguit veertien dagen minder goed bereikbaar mag zijn, hetgeen zij in het overleg met de gemeente in het kader van de exploitatieovereenkomst ook heeft benadrukt. Ook tijdens overlegbijeenkomsten na het ondertekenen van de exploitatieovereenkomst heeft zij er steeds op gewezen dat haar supermarkt, behoudens een korte sluiting van hooguit veertien dagen voor de interne verbouwing, geopend zou blijven en dat de werkzaamheden om die reden bij ingebruikneming van de vernieuwde supermarkt volledig voltooid dienden te zijn.
3.6.
Partijen zijn volgens Supermarkt [naam ] overeengekomen dat de werkzaamheden, zowel die aan de voorzijde als ook die aan de kant van de parkeerplaats, op 1 juni 2013 afgerond zouden zijn. Dat blijkt volgens Supermarkt [naam ] ook uit de planning bij de exploitatieovereenkomst.
3.7.
Supermarkt [naam ] stelt dat de gemeente tekort is geschoten in de nakoming van die overeenkomst, omdat die planning niet is aangehouden, waardoor de supermarkt een aantal weken slecht bereikbaar was.
3.8.
Daarnaast zijn volgens Supermarkt [naam ] de uitgevoerde werkzaamheden niet deugdelijk uitgevoerd. De afwatering van regenwater vindt plaats in de richting van de supermarkt, waardoor regenwater, met name bij een forse regenbui, minimaal 20 cm omhoog stuwt ter plaatse van de lijngoot, terwijl de lijngoot ook een te lage afvoercapaciteit heeft, hetgeen volgens Supermarkt [naam ] door de uitvoerder is erkend. De bestrating is niet tegen het gebouw van de supermarkt aangelegd.
3.9.
Daarnaast is er onvoldoende verlichting aangebracht en zijn slechts 59, in plaats van de overeengekomen 62 parkeerplaatsen aangelegd.
3.10.
Volgens Supermarkt [naam ] heeft ook een overeengekomen uitbreiding van een waterbuffer niet plaatsgevonden.
3.11.
Het verkeerde afschot en de te geringe afvoercapaciteit van de lijngoot hebben volgens Supermarkt [naam ] tot waterschade geleid.
3.12.
Doordat de planning niet is aangehouden stelt Supermarkt [naam ] omzetschade te hebben geleden. Voor zover de termijn  van 1 juni 2013 niet als fatale termijn kan worden beschouwd, is het verzuim volgens Supermarkt [naam ] opgetreden op grond van de inhoud van de brieven van 20 juni 2013 en 6 augustus 2013. Deze omzetschade wordt door Supermarkt [naam ] voorlopig begroot op € 199.055,--.
3.13.
De gemeente heeft volgens Supermarkt [naam ] ook de leges verkeerd berekend. De gemeente heeft deze kosten ten onrechte ambtshalve begroot op € 939.000,--. Deze waren door architect eerder geraamd op € 420.000,--, terwijl de daadwerkelijke bouwkosten € 605.000,-- hebben bedragen.
3.14.
Supermarkt [naam ] vordert dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
1. voor recht verklaart dat de gemeente jegens Supermarkt [naam ] tekort is geschoten in de nakoming van de verbintenissen uit hoofde van de exploitatieovereenkomst;
2. de gemeente veroordeelt tot betaling van een bedrag aan schadevergoeding wegens de toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de exploitatieovereenkomst, nader op te maken bij staat;
3. voor recht verklaart dat Supermarkt [naam ] een beroep toekomt op artikel 6:127 e.v. BW en dat zij gerechtigd is tot verrekening van de door de gemeente gevorderde bedragen;
4. de gemeente veroordeelt in de kosten van deze procedure, waaronder begrepen het salaris van de advocaat [NAAM], te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het in dezen te wijzen vonnis.
3.15.
De gemeente voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
In conventie en in reconventie
4.1.
Gelet op de samenhang tussen de vorderingen in conventie en in reconventie, zal de rechtbank die vorderingen gezamenlijk behandelen.
4.2.
Partijen twisten allereerst over de vraag of de werkzaamheden aan het Amerikaplein onderdeel uitmaakten van de exploitatieovereenkomst. Kennelijk wil Supermarkt [naam ] met de stelling dat de werkzaamheden aan het Amerikaplein deel uitmaakten van de exploitatieovereenkomst betogen dat, nu ter zake de werkzaamheden aan dat plein een opleveringstermijn is afgesproken, deze termijn ook geldt voor de werkzaamheden aan de Schinkepoort en dat, nu die termijn niet is gehaald, de gemeente in verzuim is omdat de fatale termijn is overschreden.
4.3.
De rechtbank leest niet in de exploitatieovereenkomst dat de afgesproken opleveringstermijn voor de werkzaamheden aan dat plein, ook geldt voor de werkzaamheden aan de Schinkepoort en dat, nu die termijn niet is gehaald, de gemeente in verzuim is. Die stelling van Supermarkt [naam ] volgt niet uit de tekst van die overeenkomst. In 1.5 van die overeenkomst wordt het “exploitatiegebied” gedefinieerd als het gehele in het kader van het project te ontwikkelen gebied weergegeven in bijlage 2. Supermarkt [naam ] heeft niet betwist dat het op die bijlage weergegeven gebied ziet op de Schinkepoort en niet ook op het Amerikaplein. De gemeente stelt ook terecht dat de exploitatieovereenkomst is aangegaan in verband met de aanpassingen van de Schinkepoort, noodzakelijk naar aanleiding van de uitbreiding van de supermarkt van Supermarkt [naam ] . Het Amerikaplein hoefde daartoe niet te worden aangepast.
4.4.
Dat partijen in de exploitatieovereenkomst hebben laten vastleggen de plannen (lees: die met betrekking tot de Schinkepoort en het Amerikaplein) goed op elkaar te laten afstemmen, is onvoldoende om daaruit te concluderen dat de werkzaamheden aan het Amerikaplein ook onderdeel uitmaakten van de exploitatieovereenkomst. Evenmin volgt dat uit het feit dat in de exploitatieovereenkomst is opgenomen dat de diverse werkzaamheden deels/geheel tegelijkertijd zullen plaatsvinden. Gelezen in onderling verband en samenhang kan niet met voldoende zekerheid worden gezegd dat deze bepalingen meer inhouden dan dat een en ander moet worden gecoördineerd en/of dat uitvoering van verschillende werkzaamheden op elkaar zullen worden afgestemd.
4.5.
Ook de verwijzing door Supermarkt [naam ] naar het besprekingsverslag van 27 juni 2013 mist doel. Daarin is immers onder 3 slechts vermeld: “
Het plein is voor de bouwvak klaar zijn en tijdens de bouwvak wordt het trottoir en een gedeelte van de rijweg gemaakt.
” Ook uit deze tekst blijkt niet meer dan dat over de voortgang van het project is gesproken, niet dat fatale termijnen zijn vermeld. Uit een en ander spreekt slechts een
streven
om werkzaamheden aan het Amerikaplein en de Schinkepoort (wat betreft tijd) op elkaar af te stemmen, doch niet dat de werkzaamheden aan het Amerikaplein en de Schinkepoort deel uitmaken van de exploitatieovereenkomst.
4.6.
Supermarkt [naam ] heeft in dat verband nog gesteld dat ze steeds kenbaar heeft gemaakt dat voor haar essentieel was dat de bouw- en infrawerkzaamheden aan zowel de zijkant (de Schinkepoort) als de voorzijde (het Amerikaplein) van de supermarkt uiterlijk op 1 juni 2013 afgerond moeten zijn. Deze – volgens haar – voorwaarde was, naar zij stelt, voor haar van essentieel belang, zodat de planning derhalve in de overeenkomst diende te worden opgenomen. Indien zij voorafgaand zou hebben geweten dat de werkzaamheden niet voltooid zouden zijn voordat de supermarkt opnieuw geopend zou worden, zou zij de exploitatieovereenkomst nimmer hebben gesloten.
4.7.
Nu Supermarkt [naam ] aan deze stelling geen rechtsgevolg heeft verbonden, begrijpt de rechtbank dat zij hiermee enkel heeft willen onderbouwen dat de bedoelde voorwaarde essentieel was en dus onderdeel van de overeenkomst was, omdat zij die anders niet zou hebben gesloten. Indien die stelling van Supermarkt [naam ] juist zou zijn, is niet te begrijpen waarom een dergelijke – volgens haar – essentiële voorwaarde niet is opgenomen in de als gedetailleerd te beschouwen exploitatieovereenkomst. Dat het voor háár essentieel was en dat zij dit telkens zou hebben gezegd, betekent niet dat het
daarom
een rechtens afdwingbare verplichting wordt voor de gemeente om er voor te zorgen dat de werkzaamheden aan het Amerikaplein op een bepaalde dag zijn afgerond. Dat dit zo zijn overeengekomen kan dus niet worden vastgesteld.
4.8.
Supermarkt [naam ] heeft onvoldoende gesteld om haar toe laten tot het bewijs van haar stelling dat de werkzaamheden aan het Amerikaplein deel uitmaken van de exploitatieovereenkomst.
4.9.
Wel is de rechtbank van oordeel dat ten aanzien van de werkzaamheden aan de Schinkepoort een datum is overeengekomen waarop de werkzaamheden klaar zouden moeten zijn. De gemeente stelt weliswaar dat ten aanzien van de werkzaamheden aan de Schinkepoort slechts een conceptplanning is overeengekomen, maar nu de gemeente onder 13 van de dagvaarding zelf stelt dat uit de conceptplanning volgt dat de parkeerplaatsen aan de Schinkepoort op 1 juni 2013 gereed moeten zijn, moet die datum als een fatale termijn worden beschouwd. De vraag is vervolgens of de werkzaamheden aan de Schinkepoort op die datum gereed waren.
4.10.
Ter ondersteuning van haar stelling dat de bouw- en infrawerkzaamheden aan de Schinkepoort op 1 juni 2013 gereed waren, wijst de gemeente naar de inhoud van een viertal besprekingsverslagen. In het verslag van 16 mei 2013 staat vermeld:
“
Dit betekent dus dat het PLUS terrein morgen
(17 mei 2013, de rechtbank)
weer bereikbaar is
”
In de daaropvolgende verslagen van 13 juni 2013, 27 juni 2013 en 11 juli 2013 wordt volgens de gemeente niet meer gesproken over de werkzaamheden in het exploitatiegebied, omdat die werkzaamheden volgens haar gereed waren. De navolgende bouwbesprekingen stonden enkel nog in het teken van de werkzaamheden aan het Amerikaplein, doch dat behoort niet tot het exploitatiegebied. De gemeente wijst in het bijzonder nog naar het verslag van 13 juni 2013. Volgens dat verslag heeft [naam 2] (projectleider van de Plus) voorgesteld om het parkeerterrein bij de Plus af te sluiten. Afsluiting van de parkeerplaats impliceert volgens de gemeente dat de parkeerplaats op dat moment reeds in gebruik was genomen en de bouw- en infrawerkzaamheden derhalve tijdig waren afgerond.
4.11.
Supermarkt [naam ] stelt daarentegen dat vanaf 16 mei 2013 herhaaldelijk is geklaagd over de ondeugdelijkheid van de uitgevoerde werkzaamheden. Uit die klachten kan volgens haar worden afgeleid dat zij de werkzaamheden nooit heeft aanvaard. Supermarkt [naam ] stelt dat zij in een bespreking van 10 oktober 2013 met de gemeente heeft aangegeven dat er onvoldoende parkeerplaatsen zijn gerealiseerd, dat de bestrating niet tegen het gebouw van de PLUS aan is gelegd, dat er onvoldoende verlichting is aangebracht, dat er sprake is van wateroverlast en dat er geen uitbreiding van de waterbuffer ten behoeve van de PLUS heeft plaatsgevonden. In een brief van 14 november 2013 worden de klachten uit de brief van 10 oktober 2013 herhaald.
Oplevering van het werk
4.12.
De gemeente stelt dat zij recht heeft op het restant van de exploitatievergoeding nu het werk is opgeleverd.
Van een oplevering is sprake, indien de aannemer heeft voldaan aan zijn verplichting het tot stand gebrachte werk aan de opdrachtgever ter beschikking te stellen én het werk vervolgens is aanvaard door de opdrachtgever. De opdrachtgever zal zich moeten uitspreken over de vraag of het voltooide werk aan zijn eisen voldoet. Na de mededeling van de aannemer dat het werk “klaar is om te worden opgeleverd”, dient de opdrachtgever op straffe van rechtsverlies in actie te komen. Indien de opdrachtgever niet binnen een redelijke termijn na die mededeling het werk keurt en (al dan niet onder voorbehoud) aanvaardt dan wel (onder aanwijzing van de gebreken) het werk weigert, wordt hij geacht het werk
stilzwijgend
te hebben aanvaard. Pas nadat er sprake is van een oplevering is de volledige aanneemsom opeisbaar.
4.13.
Supermarkt [naam ] betwist dat het werk is opgeleverd, zodat de gemeente geen aanspraak kan maken op betaling van het restant van de in de exploitatieovereenkomst overeengekomen vergoeding.
4.14.
De rechtbank is van oordeel dat uit de passage geciteerd onder 4.10. niet volgt dat sprake is geweest van een oplevering in de zin van artikel 7:758 BW. Uit hetgeen aan die passage vooraf gaat, volgt dat daarmee enkel wordt aangegeven dat het PLUS-terrein, waarmee kennelijk wordt gedoeld op de winkel en de daarbij horende parkeerplaatsen, weer bereikbaar zijn. Daaruit kan niet worden geconcludeerd dat de gemeente heeft aangegeven dat het werk klaar is opgeleverd te worden. Hierbij wordt meegewogen dat omdat aan een oplevering belangrijke rechtsgevolgen kleven, voor alle partijen voldoende duidelijk moet zijn dat sprake is van een oplevering in de zin van de wet, hetgeen niet blijkt uit de door de gemeente aangehaalde woorden.
4.15.
Voorts voert de gemeente aan dat partijen overeenstemming hebben bereikt over (het moment) van in rekening brengen van de kosten volgens artikel 7 van de exploitatieovereenkomst. Bij e-mail van 3 oktober 2013 (productie 11 van de gemeente) kondigde de gemeente aan dat zij voornemens was de kosten, zoals overeengekomen in artikel 7 van de exploitatieovereenkomst, en zoals nader omschreven in die e-mail in rekening te brengen. Op 12 december 2013 (productie 12 van de gemeente) bevestigde Supermarkt [naam ] dat zij de betreffende factuur nog in 2013 wenste te ontvangen. Na overleg zijn de betreffende kosten volgens de gemeente op 18 december 2013 per factuur met nummer 601301705 in rekening gebracht. Indien Supermarkt [naam ] niet tevreden zou zijn geweest met de verrichte werkzaamheden aan de Schinkepoort, dan zou zij niet hebben ingestemd met de betaling.
4.16.
De rechtbank kan de gemeente niet volgen in haar stelling. Uit hetgeen de gemeente aanvoert kan immers niet de conclusie worden getrokken dat Supermarkt [naam ] akkoord was met de hoogte van de factuur. Dat Supermarkt [naam ] bij e-mail van 12 december 2013 te kennen heeft gegeven dat zij de betreffende de factuur nog in 2013 wilde ontvangen, betekent, zonder verdere onderbouwing, die ontbreekt, niet dat zij het ook eens was met de hoogte van de factuur.
4.17.
Uit hetgeen de gemeente aanvoert kan niet volgen dat er sprake is geweest van een oplevering in de zin van artikel 7:758 BW. Omdat niet formeel is opgeleverd, heeft de gemeente op zich geen recht op betaling van de rest van de exploitatieovereenkomst op grond van een oplevering. Omdat de werkzaamheden reeds lang zijn afgerond en geen formele oplevering heeft plaatsgevonden en daar ook niet om is verzocht moet ervan worden uitgegaan dat feitelijk wel is opgeleverd. Daarmee is de vraag aan de orde of Supermarkt [naam ] terecht een beroep doet op een opschortingsrecht. Daartoe moet worden beoordeeld of er sprake is van de tekortkomingen die Supermarkt [naam ] aanvoert ter onderbouwing van haar opschortingsrecht, te weten de tekortkomingen ten aanzien van de waterbuffer, het afschot/de afvoercapaciteit lijngoot, het aantal parkeerplaatsen en de verlichting. De rechtbank zal eerst die beweerde tekortkomingen beoordelen en daarna beoordelen of Supermarkt [naam ] nog tegenvorderingen heeft op Supermarkt [naam ] die voor verrekening in aanmerking komen.
Waterbuffer
4.18.
De gemeente stelt zich op het standpunt dat zij heeft ingestemd met het voorstel van Supermarkt [naam ] om de waterbuffer van Supermarkt [naam ] te integreren in de waterbuffer van de gemeente, echter onder de voorwaarde dat alle kosten verbonden aan het integreren van de waterbuffers voor rekening van Supermarkt [naam ] zouden komen. Op 8 januari 2013 (productie 23 van de gemeente) hebben partijen de gemaakte afspraken bevestigd, onder, zo begrijpt de rechtbank omdat bij “Onderwerp” onder meer is vermeld ‘waterbuffer’ verwijzing naar een e-mail van 18 december 2012 (productie 22 van de gemeente). Deze afspraak is volgens de gemeente vervolgens meegenomen in een overeenkomst die zij heeft gesloten met een derde in een ontwikkelings- en realisatieovereenkomst. Uit het bepaalde in artikel 8.1 van die overeenkomst volgt dat het overeengekomen budget voor de uitbreiding van de buffer € 12.555,-- exclusief btw bedraagt.
4.19.
De waterbuffer is volgens de gemeente ook daadwerkelijk vergroot, hetgeen volgens haar blijkt uit een gespreksverslag van 28 november 2013 (productie 25 van de gemeente). Volgens de gemeente volgt uit een gespreksverslag van 12 december 2013 (productie 20 van de gemeente) dat de inhoud van de buffer geen punt van discussie meer is tussen partijen.
4.20.
Supermarkt [naam ] erkent dat tussen partijen gesprekken zijn gevoerd over het vergroten van de waterbuffer, doch stelt dat niet is gebleken dat de waterbuffer daadwerkelijk is vergroot. Ook stelt Supermarkt [naam ] dat partijen niets zijn overeengekomen over het in rekening brengen van aanvullende kosten van vergroting van de waterbuffer en de aansluiting van de hemelwaterafvoer van Supermarkt [naam ] op die waterbuffer. De kosten daarvan zouden volgens Supermarkt [naam ] deel uitmaken van de totaalprijs.
4.21.
Volgens het verslag van een overleg van 28 november 2013 (productie 25 gemeente) heeft [naam 3] (medewerker infrastructuur van de gemeente) aangegeven dat hij de waterbuffer van binnenuit heeft geïnspecteerd en dat deze een inhoud heeft van 330 m³, zodat deze voldoet, hetgeen volgens hem kan worden onderbouwd.
4.22.
Supermarkt [naam ] heeft in haar conclusie van repliek in conventie, zonder verdere onderbouwing (met bijvoorbeeld een verklaring van de aannemer omtrent werkzaamheden aan de waterbuffer), enkel nog gesteld dat niet is gebleken dat de waterbuffer daadwerkelijk is vergroot. In het licht van het verweer van de gemeente heeft Supermarkt [naam ] haar stelling onvoldoende feitelijk onderbouwd, zodat dit deel van de vordering moet worden afgewezen. Supermarkt [naam ] betwist niet het door de gemeente bij conclusie van antwoord gevoerde verweer dat partijen zijn overeengekomen dat de kosten van aanleg van de waterbuffer voor rekening van Supermarkt [naam ] komen.
Waterschade/verkeerd afschot/onvoldoende afvoercapaciteit lijngoot
4.23.
Supermarkt [naam ] heeft gelet op de betwisting door de gemeente van de stelling dat Supermarkt [naam ] waterschade heeft geleden, dat sprake is van verkeerd afschot en van onvoldoende afvoercapaciteit van de lijngoot, haar feitelijke stellingen onvoldoende onderbouwd. Zij heeft bij conclusie van repliek in reconventie enkel het standpunt bij conclusie van eis in reconventie herhaald, dat er fouten zijn gemaakt bij de aanleg van de afwatering en de lijngoot en de uitvoerder van de werkzaamheden zou hebben erkend dat de lijngoot onvoldoende capaciteit zou hebben om een regenbui te verwerken. Enige onderbouwing van die stellingen met bijvoorbeeld een verklaring van een voldoende deskundige omtrent het afschot of foto’s met toelichting waaruit blijkt dat sprake is van onvoldoende afvoercapaciteit, is niet gegeven, zodat dit deel van de vordering als door Supermarkt [naam ] onvoldoende onderbouwd moet worden afgewezen.
Aantal parkeerplaatsen
4.24.
De gemeente erkent dat aanvankelijk tussen partijen is overeengekomen dat 62 parkeerplaatsen zouden worden aangelegd, doch dat er slechts 59 zijn aangelegd. Volgens de gemeente hebben partijen echter een van de exploitatieovereenkomst afwijkende afspraak gemaakt. Die afspraak blijkt volgens de gemeente uit een gespreksverslag van 12 december 2013. Op grond van die afspraak was de gemeente enkel gehouden 59 parkeerplaatsen aan te leggen tegen betaling van een bedrag van € 3.500,-- door Supermarkt [naam ] .
4.25.
De rechtbank is met Supermarkt [naam ] van oordeel dat uit het gespreksverslag van 12 december 2013 niet volgt dat zij heeft ingestemd met 59 parkeerplaatsen, in plaats van de oorspronkelijk overeengekomen 62 parkeerplaatsen. De gemeente heeft dat verweer niet voldoende betwist, zodat moet worden uitgegaan van de juistheid van de stelling van Supermarkt [naam ] . Dat betekent dat de gemeente is tekort geschoten in haar verplichting om te zorgen voor de aanleg van 62 parkeerplaatsen, zodat Supermarkt [naam ] ten aanzien van dit onderdeel in beginsel een beroep heeft op het opschortingsrecht.
Onvoldoende verlichting
4.26.
De gemeente betwist de stelling van Supermarkt [naam ] , dat onvoldoende verlichting zou zijn aangebracht, als niet-onderbouwd.
4.27.
Supermarkt [naam ] heeft aangevoerd dat uit een tekening van Oranjewoud blijkt op welke plaatsen de verlichting moet worden aangebracht. In strijd met deze tekening is volgens Supermarkt [naam ] echter enkel de voormalige verlichting teruggeplaatst. Volgens Supermarkt [naam ] had de verlichting echter conform de tekening moeten worden gerealiseerd.
4.28.
De rechtbank verwerpt het standpunt van Supermarkt [naam ] , omdat uit de tekening enkel volgt waar de verlichting zou moeten worden aangebracht en enkel is gesteld dat de oorspronkelijk verlichting is teruggeplaatst zonder dat zij deze stelling heeft onderbouwd. Dit deel van de vordering van Supermarkt [naam ] moet dus als onvoldoende onderbouwd worden afgewezen.
Conclusie ten aanzien van het beroep op het opschortingsrecht
4.29.
Uit het hiervoor overwogene volgt dat Supermarkt [naam ] alleen ten aanzien van het aantal parkeerplaatsen in beginsel een beroep heeft op het opschortingsrecht. De ernst van deze tekortkoming, 3 plaatsen minder dan de overeengekomen 62, rechtvaardigt echter niet dat Supermarkt [naam ] de betaling van de gehele rest van de exploitatievergoeding opschort. De rechtbank begrijpt dat de gemeente voor de aanleg van beweerdelijk 62 parkeerplaatsen een vergoeding in rekening heeft gebracht van € 3.500,-- exclusief btw. Nu er vanuit moet worden gegaan dat de gemeente slechts 59 parkeerplaatsen heeft aangelegd, zal de rechtbank het bedrag waarop de gemeente recht heeft naar rato verminderen tot een bedrag van 59/62 x € 3.500,-- = € 3.330,64.
Omzetverlies
4.30.
De gemeente heeft bij conclusie van antwoord in reconventie betwist dat er sprake is van causaal verband tussen de beweerdelijk geleden omzetschade en de beweerdelijk ondeugdelijke nakoming van de exploitatieovereenkomst. De supermarkt is volgens de gemeente te allen tijde bereikbaar geweest. De uitbreiding van de supermarkt en de daarmee samenhangende noodzakelijke uitbreiding van de parkeerplaats heeft op eigen verzoek van Supermarkt [naam ] plaatsgevonden en op basis van een met Supermarkt [naam ] overeengekomen niet-bindende conceptplanning, zodat, indien er al sprake is van omzetverlies, dit omzetverlies voor rekening van Supermarkt [naam ] dient te blijven.
4.31.
Supermarkt [naam ] heeft het verweer van de gemeente bij conclusie van repliek in reconventie niet weersproken. Het omzetverlies komt in die conclusie zelfs in het geheel niet aan de orde. Derhalve moet ervan worden uitgegaan dat de supermarkt steeds, behalve in de tijd dat deze door Supermarkt [naam ] werd verbouwd, bereikbaar is geweest en dat Supermarkt [naam ] derhalve geen omzetschade heeft geleden als gevolg van beweerdelijk te laat uitgevoerde werkzaamheden, die in opdracht van de gemeente werden uitgevoerd. Dit onderdeel van de vordering moet derhalve worden afgewezen.
Hoogte leges
4.32.
Supermarkt [naam ] heeft bij conclusie van eis in reconventie als schadepost opgevoerd de bouwgerelateerde legeskosten, die volgens haar te hoog zijn vastgesteld. De gemeente heeft daartegen als verweer gevoerd dat de vraag of deze kosten correct zijn berekend, in een bestuursrechtelijke procedure moet worden beantwoord en niet in een civielrechtelijke procedure.
4.33.
Supermarkt [naam ] heeft vervolgens deze schadepost in haar conclusie van repliek in conventie niet meer besproken. De rechtbank concludeert hieruit dat zij het eens is met dit verweer van de gemeente en dat Supermarkt [naam ] dit deel van haar vordering niet meer handhaaft. Daarmee behoeft deze vordering geen verdere beoordeling.
Conclusie ten aanzien van het beroep op verrekening
4.34.
Nu Supermarkt [naam ] slechts een tegenvordering heeft op de gemeente waarvan de hoogte zich niet eenvoudig laat vaststellen en waarvan op dit moment alleen kan worden gezegd dat het niet onwaarschijnlijk is dat die in het niet valt ten opzichte van de vordering van de gemeente, wordt het beroep op verrekening afgewezen.
Conclusie in conventie
4.35.
Ten aanzien van de hoofdsom ligt voor toewijzing gereed een bedrag van € 35.176,55 - € 169,36 = € 35.007,19. Over dat bedrag is geen handelsrente, doch alleen wettelijke rente ex art. 6:119 BW verschuldigd, nu het geen handelsovereenkomst in de zin van artikel 6:119a BW betreft. De overige vorderingen liggen voor toewijzing gereed
Conclusie in reconventie
4.36.
De vordering onder 1 en een deel van vordering 2 ligt voor toewijzing gereed, als na te melden onder het kopje “De beslissing.”
De proceskosten in conventie en reconventie
4.37.
Supermarkt [naam ] zal als de in conventie grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.
De kosten aan de zijde van de gemeente worden begroot op:
- dagvaarding	€ 	106,47;
- griffierecht	€	2.042,00;
- salaris advocaat	€
1.390,00
(2,0 punten × tarief € 695,00);
Totaal	€ 	3.538,47.
4.38.
Aangezien elk van partijen in der reconventie als op enig punt in het ongelijk gesteld is te beschouwen, zullen de proceskosten worden gecompenseerd op de hierna te vermelden wijze.
5
De beslissing
De rechtbank:
In conventie
5.1.
verklaart voor recht dat Supermarkt [naam ] jegens de gemeente te kort is geschoten in de nakoming van de verbintenis tot betaling van € 35.007,19;
5.2.
veroordeelt Supermarkt [naam ] om aan de gemeente te betalen € 35.007,19, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over het toegewezen bedrag met ingang van 17 januari 2014 tot de dag van volledige betaling;
5.3.
veroordeelt Supermarkt [naam ] tot betaling van € 1.126,77, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding (18 februari 2020);
5.4.
veroordeelt Supermarkt [naam ] in de proceskosten, aan de zijde van de gemeente tot op heden begroot op € 3.538,47, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na uitspraak van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;
5.5.
veroordeelt Supermarkt [naam ] in de nakosten van € 131,00 indien Supermarkt [naam ] aangeschreven dient te worden tot betaling van hetgeen waartoe zij bij dit vonnis is veroordeeld maar er geen betekening van de uitspraak plaats vindt, dan wel van € 199,00 indien er wel betekening van de uitspraak plaats vindt;
5.6.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
5.7.
wijst het meer of anders gevorderde af;
in reconventie
5.8.
verklaart voor recht dat de gemeente jegens Supermarkt [naam ] is te kort geschoten in de nakoming van de verbintenissen uit hoofde van de exploitatieovereenkomst ten aanzien van de aanleg van het aantal parkeerplaatsen;
5.9.
veroordeelt de gemeente tot betaling van een bedrag aan schadevergoeding wegens de toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de exploitatieovereenkomst bestaande uit het feit dat 59 parkeerplaatsen zijn aangelegd in plaats van 62, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
5.10.
compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
5.11.
verklaart de onder 5.9. gegeven veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
5.12.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.R. Sijmonsma, rechter, en in het openbaar uitgesproken op 27 januari 2021.
type: MT