ECLI:NL:RBAMS:2021:1295
Rechtbank AMS — Uitspraak 


RECHTBANK AMSTERDAM
Bestuursrecht
zaaknummer: AMS 21/1119
uitspraak van de voorzieningenrechter van 23 maart 2021 in de zaak tussen
[verzoekster] , h.o.d.n. [bedrijf] , te [plaats] , verzoekster
(gemachtigde: mr. J.Chr. Rube),
en
het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam, verweerder
(gemachtigde: mr. C.L. Brinks).
Procesverloop
Bij besluit van 26 januari 2021 (het bestreden besluit) heeft verweerder verzoekster gelast het gebruik van het pand aan de [adres] voor horeca en als horecabedrijf te staken en gestaakt te houden?
Verzoekster heeft tegen het bestreden besluit bezwaar gemaakt. Zij heeft de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.
Het onderzoek op de zitting heeft plaatsgevonden op 15 maart 2021. Verzoekster heeft zich laten vertegenwoordigen door [naam 1] en haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. [naam 2] en zijn gemachtigde.
Overwegingen
1. Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank in een (eventueel) bodemgeding niet.
2. Op grond van de ter plaatse geldende bestemmingsplannen Westelijke Binnenstad en Winkeldiversiteit Centrum is in het pand aan de [adres] , voor zover hier van belang, detailhandel toegestaan.
3. Toezichthouders van verweerder hebben op 29 juli 2020 en 24 augustus 2020 controles uitgevoerd naar aanleiding van klachten uit de buurt.
Het bestreden besluit
4.1
Verweerder heeft op grond hiervan geconstateerd dat verzoekster het pand als horecabedrijf van de categorie ‘horeca-1’ gebruikt, omdat het hoofddoel van de onderneming is het voor consumptie ter plaatse verstrekken van dranken tegen vergoeding.. Dit blijkt onder meer uit de inrichting van de verkoopruimte, de presentatiewijze van de producten en de aanwezigheid van een professionele keuken. De dranken worden op een zodanige wijze verstrekt – in een meeneembeker, vers, warm en met een schuimlaag – dat ze direct kunnen worden genuttigd. Dat is in strijd met de planregels en daarom ook in strijd met artikel 2.1, eerste lid, onder c, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht. Verzoekster exploiteert dus een horecabedrijf zonder de daarvoor benodigde vergunning. Dat is in strijd met artikel 3.8, eerste lid, van de Algemene plaatselijke verordening 2008 van Amsterdam (APV). Legalisatie is niet mogelijk, omdat het bestemmingsplan Westelijke Binnenstad geen mogelijkheid kent om af te wijken van de gebruiksregels ten behoeve van horeca-1. Verweerder is verder niet voornemens een omgevingsvergunning te verlenen om af te wijken van het bestemmingsplan omdat in het westelijk deel van het centrum vrijwel nergens uitbreiding van horeca mogelijk is.
4.3
Verweerder heeft bij het bestreden besluit aan verzoekster een last onder bestuursdwang opgelegd om het gebruik van het pand voor horeca en het gebruik als horecabedrijf te beëindigen en beëindigd te houden.
Gronden verzoekster
5. Verzoekster voert aan dat zij het pand gebruikt als detailhandel, namelijk als een thee concept store. Hier worden diverse thee(gerelateerde) producten verkocht, zoals ouderwetse thee, matcha, theebekers, schotels en luxe theebereiders. Daarnaast wordt
bubble tea
verkocht, een versbereide mix van ijsgekoelde of hete gezoete thee met melk met een schuimig laagje. Dit wordt op bestelling verkocht in afgesloten gesealde bekers met een verpakt rietje erbij. In de winkel zelf zijn geen zitplaatsen aanwezig. Verzoekster heeft voorafgaand aande opening van [bedrijf] en vlak daarna aan een toezichthouder van verweerder gevraagd of deze manier van bedrijfsvoering voldoet aan het bestemmingsplan. Met de gehanteerde manier van verpakking van de bubble tea was dat volgens de toezichthouder in orde. Daar mocht verzoekster dan ook op vertrouwen. Verder voert verzoekster aan dat geen sprake is van horeca-1. Zij valt niet onder de definitie, omdat zij geen etenswaren verstrekt en de dranken die zij verstrekt niet voor directe consumptie zijn, maar eerder vergelijkbaar met bijvoorbeeld een maaltijdsalade die wordt meegenomen om elders te nuttigen. Tot slot voert verzoekster aan dat verweerder bij het opleggen van de last onvoldoende rekening heeft gehouden met haar belangen.
Standpunt verweerder
6. Verweerder heeft op de zitting zijn standpunt in die zin gewijzigd dat hij thans stelt dat strikt genomen geen sprake is van horeca-1, maar eerder van horeca-3. De last moet zo gelezen worden dat verzoekster moet stoppen met het gebruik voor horeca en als horecabedrijf. De categorie waaronder dit gebruik geschaard kan worden, horeca-1  of horeca-3, is niet zozeer relevant, aldus verweerder. Dat in het bestreden besluit is opgenomen dat sprake is van horeca-1, terwijl nu blijkt dat eerder sprake is van horeca-3, kan daarnaast in bezwaar hersteld worden en maakt de grondslag van het besluit niet anders.
Beoordeling voorzieningenrechter
7.1
De voorzieningenrechter is van oordeel dat een last onder bestuursdwang op een juist juridisch kader gericht moet zijn. Dat geldt voor zowel de geconstateerde strijdigheid met het bestemmingsplan als voor het handhaven
vanwege strijd met de APV en de Drank- en Horecawet.
7.2
Het is op dit moment niet duidelijk en onvoldoende gemotiveerd welk juridisch kader aan de opgelegde last ten grondslag ligt. De enkele stelling van verweerder op de zitting dat het pand in elk geval niet als detailhandel wordt gebruikt, is daarvoor onvoldoende. Verzoekster betwist dit immers. Het juridisch kader waarop het bestreden besluit is gebaseerd, ziet verder op de constatering van verweerder dat sprake is van horeca-1. Dat heeft verweerder op pagina 1 en 2 gemotiveerd onder het kopje “strijdig gebruik”. Daartegen heeft verzoekster zich gemotiveerd verweerd. Omdat verweerder eerst op de zitting heeft gesteld dat geen sprake is van horeca-1, is het bestreden besluit in dat opzicht gebrekkig.
7.3
Tegelijkertijd heeft verweerder vooralsnog onvoldoende gemotiveerd dat sprake is van horeca-3. Op de zitting heeft verweerder enkel aangegeven dat het erom gaat dat ter plaatse dranken worden verstrekt voor directe consumptie. Verzoekster bestrijdt dat de bubble tea voor directe consumptie bestemd is. Als verweerder vindt dat het bedrijf van verzoekster onder de categorie horeca-3 valt en daarom in strijd wordt gehandeld met de bestemmingsregels en de APV, dan moet hij dat deugdelijk motiveren in zijn besluitvorming. Dan kan verzoekster zich daar vervolgens adequaat tegen verweren. Door dit pas op de zitting naar voren te brengen, is zij daartoe onvoldoende in de gelegenheid gesteld.
7.4
De voorzieningenrechter volgt verweerder tot slot niet in de stelling dat onder de streep niets zal veranderen, omdat de last zo is geformuleerd dat verzoekster moet stoppen met het gebruik voor horeca en als horecabedrijf. Zoals hiervoor is overwogen, heeft verweerder onvoldoende gemotiveerd dat het pand wordt gebruikt als horeca. Bovendien wordt in het bestreden besluit aangegeven dat verzoekster aan de last kan voldoen door (onder andere) de inrichting, presentatiewijze en uitstraling zo aan te passen dat geen sprake meer is van horeca. Hierbij wordt verwezen naar de passages over horeca-1, terwijl dat volgens verweerder niet (langer) aan de orde is.
8. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is sprake van een motiveringsgebrek in verweerders besluitvorming. Verweerder zal dit gebrek moeten herstellen in zijn beslissing op bezwaar, met inachtneming van deze uitspraak. Bij deze stand van zaken acht de voorzieningenrechter de belangen van verzoekster dan ook zwaarder wegen bij de gevraagde voorlopige voorziening dan de belangen van verweerder om te handhaven vóórdat de bezwaarprocedure is afgerond.
Conclusie
9. In het voorgaande ziet de voorzieningenrechter aanleiding het verzoek om een voorlopige voorziening toe te wijzen. Zij treft de voorlopige voorziening dat het bestreden besluit wordt geschorst tot zes weken na bekendmaking van de beslissing op bezwaar.
10. Omdat de voorzieningenrechter het verzoek toewijst, bepaalt de voorzieningenrechter dat verweerder aan verzoekster het door haar betaalde griffierecht vergoedt.
11. De voorzieningenrechter veroordeelt verweerder in de door verzoekster gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de voorzieningenrechter op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.068,- (1 punt voor het indienen van het verzoekschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 534,- en een wegingsfactor 1).
Beslissing
De voorzieningenrechter:
schorst het bestreden besluit tot zes weken na bekendmaking van de beslissing op bezwaar;
draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 360,- aan verzoekster te vergoeden;
veroordeelt verweerder in de proceskosten van verzoekster tot een bedrag van € 1.068,-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. A.K. Mireku, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. M. Journée, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 23 maart 2021.
de griffier is verhinderd deze
uitspraak te ondertekenen
voorzieningenrechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.
Verweerder heeft verwezen naar het Horecabeleidsplan 2008 en de Uitvoeringsnotitie Horeca 2014.
Op grond van de Handhavingsstrategie Horeca en Slijterijen.