ECLI:NL:GHSHE:2021:692
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.287.367/01
arrest van 9 maart 2021
in de zaak van
[appellante] ,
in haar hoedanigheid van bewindvoerder
over de goederen die (zullen) toebehoren aan
[onder bewind gestelde]
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
advocaat: mr. K. Scheuller te Dordrecht,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
advocaat: mr. Ö. Aydogan te Eindhoven,
als vervolg op de door het hof gegeven rolbeslissing van 5 januari 2021 in het hoger beroep van het door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, onder zaaknummer C/01/350549 / HA ZA 19-616 gewezen vonnis van 10 juni 2020.
1
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep van 3 september 2020;
de oproeping van 9 september 2020;
het op de rol van 22 december 2020 tegen geïntimeerde verleende verstek;
de rolbeslissing van 5 januari 2021;
de akte uitlating ontvankelijkheid in (de aanhangigheid van) het hoger beroep van appellante;
het H2-formulier voor de rol van 26 januari 2021 waarbij mr. Ö. Aydogan het verstek heeft gezuiverd en zich voor geïntimeerde advocaat [NAAM];
de akte uitlating niet-ontvankelijkheid van het hoger beroep van geïntimeerde.
Het hof heeft een datum bepaald voor arrest.
2
De verdere beoordeling
2.1.
Bij genoemde rolbeslissing is appellante in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de ontvankelijkheid in, c.q. de aanhangigheid van het hoger beroep.
2.2.
In haar akte heeft appellante, zakelijk weergegeven, het volgende aangevoerd. Er zijn twee appeldagvaardingen uitgebracht omdat de deurwaarder, anders dan de aan hem gegeven instructie en tegen de afspraak van partijen in, de eerste appeldagvaarding van 3 september 2020 heeft uitgebracht tegen 15 september 2020. Partijen hadden afgesproken dat zou worden gedagvaard tegen een datum eind december 2020 omdat partijen inmiddels overeenstemming hadden bereikt, maar deze overeenstemming nog niet was vastgelegd in een ondertekende vaststellingsovereenkomst. Op verzoek van de advocaat [NAAM], c.q. conform de afspraak van partijen, is op 9 september 2020 een nieuw exploot uitgebracht tegen 22 december 2020. Het exploot van 3 september 2020 is om die reden niet ter rolle van 15 september 2020 ingeschreven.
Het exploot van 9 september 2020 is vrijwel gelijkluidend aan het exploot van 3 september 2020 en strekt niet tot herstel van een processueel gebrek of tot herstel van het niet inschrijven ter rolle. Onder verwijzing naar een uitspraak van de Hoge Raad van 12 januari 2001, ECLI:NL:HR:2001:AA9439, stelt appellante zich op het standpunt dat het exploot van 9 september 2020 als een op zichzelf staande appeldagvaarding dient te worden beschouwd. Omdat deze dagvaarding binnen de hoger beroepstermijn is uitgebracht, stelt appellante dat zij tijdig hoger beroep heeft ingesteld tegen het vonnis van 10 juni 2020 en dat zij daarom kan worden ontvangen in het hoger beroep.
Daarnaast stelt appellante dat het misbruik van omstandigheden, c.q. misbruik van recht zou opleveren indien geïntimeerde zich op niet-ontvankelijkheid van appellante zou beroepen omdat partijen expliciet hebben afgesproken dat tegen een late datum zou worden gedagvaard. Er is dus geen sprake van eigenmachtig en ongeoorloofd oprekken van de appeltermijn. Geïntimeerde wordt door de gang van zaken niet in de processuele verdediging geschaad.
2.3.
Geïntimeerde heeft zich in haar akte kort gezegd op het standpunt gesteld dat appellante niet-ontvankelijk is in het door haar ingestelde hoger beroep. Volgens geïntimeerde kwalificeert het tweede exploot van 9 september 2020 niet als “herstelexploot” en evenmin als zelfstandig appelexploot. Verder heeft zij betwist dat het tweede exploot van 9 september 2020 is uitgebracht op haar verzoek, c.q. conform hetgeen partijen hebben afgesproken. Volgens haar hebben partijen nimmer besproken, laat staan afgesproken, tegen welke datum appellante geïntimeerde zou laten dagvaarden.
2.4.
Bij de beoordeling gaat het hof uit van de volgende feiten.
Bij exploot van 3 september 2020 is appellante in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, van 10 juni 2020. Geïntimeerde is in dat exploot gedagvaard om te verschijnen op de zitting van het hof van 15 september 2020. Vervolgens heeft appellante op 9 september 2020 een exploot laten uitbrengen waarbij geïntimeerde – onder uitdrukkelijke handhaving van het exploot van dagvaarding in hoger beroep van 3 september 2020 – is gedagvaard om te verschijnen op de zitting van het hof van 22 december 2020.
Appellante heeft de zaak op de rol van 22 december 2020 aangebracht. Omdat geïntimeerde op die roldatum niet is verschenen is verstek tegen hem verleend. Op de rol van 26 januari 2021 heeft mr. Ö. Aydogan het verstek gezuiverd en zich voor geïntimeerde advocaat [NAAM].
2.5.
Op grond van het bepaalde in artikel 125 lid 1 Rv is het geding aanhangig vanaf de dag der dagvaarding. Volgens het vijfde lid van dit artikel vervalt de aanhangigheid als het
exploot van dagvaarding niet uiterlijk op het in het tweede lid vermelde tijdstip is ingediend, tenzij binnen twee weken na de in de dagvaarding vermelde roldatum een geldig (inschrijvings)herstelexploot is uitgebracht. Daarnaast biedt de wet in de artikelen 120 en 121 Rv de mogelijkheid om een gebrek dat nietigheid meebrengt te herstellen door een herstelexploot uit te brengen.
2.6.
Het hof is van oordeel dat het exploot van 9 september 2020 niet kan worden aangemerkt als een geldig (inschrijvings)herstelexploot als bedoeld in artikel 125 lid 5 Rv omdat het is uitgebracht vóór de aanvankelijk aangezegde roldatum 15 september 2020 en niet strekte tot herstel van een eerdere aanzegging tegen een onmogelijke verschijndag (vgl. Hoge Raad 11 november 2011, ECLI:NL:HR:BT7203).
Evenmin kan dit exploot worden aangemerkt als een herstelexploot als bedoeld in de artikelen 120 en 121 Rv omdat het niet is uitgebracht om een nietigheid in het eerste exploot van 3 september 2020 te herstellen, maar alleen om de oorspronkelijk aangezegde rechtsdag te wijzigen, zoals uit de door appellante gegeven toelichting blijkt. Een dergelijk exploot heeft geen rechtsgevolg en leidt tot niet-ontvankelijkheid, tenzij de wederpartij met het wijzigen van de oorspronkelijk aangezegde rechtsdag heeft ingestemd.
Van expliciete of impliciete toestemming van geïntimeerde is het hof niet gebleken. De stelling van appellante dat partijen expliciet hebben afgesproken dat tegen een late datum zou worden gedagvaard, is door geïntimeerde betwist en blijkt overigens ook niet uit het  emailbericht dat appellante ter onderbouwing van haar stelling bij haar akte heeft overgelegd.
2.7.
De uitspraak van de Hoge Raad van 12 januari 2001 waarop appellante zich beroept leidt niet tot een ander oordeel omdat het exploot van 9 september 2020, anders dan appellante stelt, niet als een op zichzelf staande appeldagvaarding kan worden beschouwd. Weliswaar is dit tweede exploot uitgebracht binnen de appeltermijn, maar het exploot begint niet met de aanduiding “Dagvaarding in hoger beroep” maar met “Oproeping”, geïntimeerde is in dit exploot
“
Onder uitdrukkelijke handhaving
van het exploot van dagvaarding in hoger beroep van 3 september 2020”
niet gedagvaard maar opgeroepen, terwijl ook het petitum niet veel meer bevat dan een verwijzing naar het (aangehechte) exploot van dagvaarding van 3 september 2020.
2.8.
Het voorgaande betekent dat het geding aanhangig was vanaf de appeldagvaarding van 3 september 2020 en dat deze aanhangigheid is vervallen doordat deze appeldagvaarding op de aangezegde roldatum 15 september 2020 niet is ingeschreven en niet binnen 14 dagen na 15 september 2020 een inschrijvingsherstelexploot is uitgebracht.
2.9.
De slotsom is dat appellante niet-ontvankelijk is in het door haar ingestelde hoger beroep. Als de in het ongelijk gestelde partij zal zij worden veroordeeld in de proceskosten.
3
De uitspraak
Het hof:
verklaart appellante niet-ontvankelijk in het door haar ingestelde hoger beroep;
veroordeelt appellante in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde
van geïntimeerde begroot op € 332,-- aan griffierecht en op € 557,-- aan salaris advocaat
(0,5 punt liquidatietarief II).
Dit arrest is gewezen door mrs. S.M.A.M. Venhuizen, M.G.W.M. Stienissen en J.M.H. Schoenmakers en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 9 maart 2021.
griffier					rolraadsheer