ECLI:NL:GHARL:2021:1674
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.265.610
(zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, 7671705)
arrest van 2 februari 2021
in de zaak van
[appellant] h.o.d.n. Pool Fence [appellant]
,
wonende te [A] ,
appellant,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna: [appellant] ,
advocaat: mr. H.A. Schenke,
tegen
[geïntimeerde]
,
wonende te [B] ,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiser,
hierna: [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. T. Kroes.
1
Kern van de zaak en de beslissing
1.1
Omdat [geïntimeerde] een lek in zijn zwembad had, heeft hij [appellant] gevraagd het zwembadfolie te vervangen. Daarbij vormde het opkomende grondwater een probleem. [appellant] heeft voorgesteld om bronbemaling uit voeren of een deel van de zwembadvloer met zand op te hogen, alvorens een nieuw zwembadfolie aan te brengen. Die laatste optie is uitgevoerd. Volgens [geïntimeerde] leidde dat niet tot een goed resultaat en vormde het grondwater alsnog een probleem: de vloer bobbelde en was zacht. Hij wil een stevige zwembadvloer. De kosten voor herstel zijn in een door [geïntimeerde] gevraagde offerte begroot op ruim € 11.000. Hij vordert dat bedrag van [appellant] . [appellant] vindt dat hij niets verkeerd heeft gedaan.
1.2
Het hof beslist dat [appellant] is tekortgeschoten bij de uitvoering van de opdracht en dat hij schade van [geïntimeerde] moet vergoeden. Het hof bepaalt de schade op een bedrag van
€ 8.500. Hierna legt het hof zijn beslissing uit. Eerst vermeldt het hof nog wat er in de procedure in hoger beroep is gebeurd.
2
Het procesverloop tot nu toe
2.1
Het hof heeft op 28 januari 2020 een tussenarrest gewezen. Daarin heeft het hof het procesverloop tot dan toe beschreven en een zitting aangekondigd. De zitting is een aantal keren uitgesteld, ook vanwege de maatregelen in verband met Covid-19.
2.2
Op 2 december 2020 heeft de zitting uiteindelijk plaatsgevonden. Aan het eind van de zitting heeft het hof arrest bepaald.
3
De beoordeling van het hoger beroep
Gang van zaken bij de kantonrechter
3.1
Voordat het hof zijn beslissing over de aansprakelijkheid van [appellant] verder uitlegt, moet het hof eerst ingaan op de bezwaren die [appellant] heeft tegen de gang van zaken bij de kantonrechter in eerste aanleg. [geïntimeerde] had [appellant] op 4 april 2019 gedagvaard om op 17 april 20
0
9 te verschijnen bij de kantonrechter. [appellant] heeft zich via zijn advocaat [NAAM]9 april 2019 bij de kantonrechter gemeld en uitstel gevraagd om te antwoorden. Dat heeft hij gekregen tot 15 mei 2019. Op die datum heeft [appellant] het verweer gevoerd dat de dagvaarding nietig was omdat de datum voor verschijning die vermeld staat in de dagvaarding (17 april 20
0
9) al voorbij was op het moment van dagvaarden. Verder had hij begrepen dat die dagvaarding niet op tijd was ingeschreven bij de rechtbank.
3.2
De kantonrechter heeft beslist dat de nietigheid van de dagvaarding is gerepareerd doordat [appellant] zich op 9 april 2019 heeft gemeld. De kantonrechter oordeelde verder dat [appellant] op de uitgestelde datum (15 mei 2019) dat hij op de dagvaarding moest reageren, ook inhoudelijk op de zaak had moeten ingaan. Dat oordeel is gebaseerd op artikel 128 lid 3 Rv. De kantonrechter heeft [appellant] niet meer toegestaan om inhoudelijk op de zaak in te gaan. Daarop heeft de kantonrechter de vordering van [geïntimeerde] toegewezen.
3.3
In hoger beroep klaagt [appellant] erover dat hij is benadeeld omdat de kantonrechter de nietigheid van de dagvaarding gerepareerd heeft geacht. Hij voert daarnaast aan dat hij is uitgegaan van de door [geïntimeerde] op 29 april 2019 uitgebrachte hersteldagvaarding, met een eerste roldag op 15 mei 2019. [appellant] vindt daarom dat hij toegelaten had moeten worden om nog wel inhoudelijk te reageren.
3.4
[appellant] heeft ongelijk. Wat [appellant] in de procedure bij de kantonrechter verkeerd heeft gedaan, is dat hij niet op dezelfde dag waarop hij zijn incidentele conclusie (met het beroep op nietigheid) heeft genomen, óók zijn conclusie van antwoord heeft genomen. Volgens artikel 128 lid 3 Rv moeten die conclusies gelijktijdig worden genomen en vervalt het recht op een inhoudelijk verweer als dat niet gebeurt. [appellant] hoorde dat ook te weten, want hij werd bijgestaan door een professioneel gemachtigde. Hij had zelf gevraagd om uitstel tot 15 mei 2019. Dat kreeg hij. Op die datum had hij dus niet alleen zijn incidentele conclusie moeten nemen, maar ook zijn inhoudelijke antwoord.
3.5
Dat [appellant] , toen hij zich op 9 april 2019 meldde, het uitstel kreeg waarom hij vroeg, maakt ook dat hij niet benadeeld is door het uitbrengen van de dagvaarding tegen een datum in 20
0
9 (wat tot een nietige dagvaarding leidt). Op grond van artikel 122 lid 1 Rv (dat gaat over het verwerpen van het beroep op nietigheid wanneer de gedaagde verschijnt) heeft de kantonrechter dus terecht geoordeeld dat [appellant] niet benadeeld is door de nietige dagvaarding. De hersteldagvaarding van 29 april 2009 brengt geen verandering in het voorgaande. Overeind blijft dat [appellant] op 15 mei 2009 (de datum die ook in de hersteldagvaarding werd genoemd) naast zijn incidentele conclusie ook zijn conclusie van antwoord had moeten nemen. Zijn recht om dat alsnog te doen was vervallen.
Tegenvordering [appellant]
3.6
vordert in hoger beroep de restantbetaling van € 1.232,94. [geïntimeerde] heeft dit bedrag namelijk nog niet betaald.
3.7
De vordering is niet toewijsbaar. Deze vordering had [appellant] al bij de kantonrechter moeten instellen. Een partij mag niet voor het eerst in hoger beroep een tegenvordering instellen (artikel 353 lid 1 Rv).
Tekortschieten [appellant]
3.8
Dan komt het hof nu toe aan de vraag of [appellant] is tekortgeschoten. Op basis van wat partijen hebben opgenomen in hun stukken, de producties daarbij en hun verklaringen op de zitting, gaat het hof van de volgende gang van zaken uit. [geïntimeerde] heeft [appellant] in april 2015 opdracht gegeven om het zwembadfolie te vervangen. Bij het vervangen kwam het grondwater omhoog. Omdat de grondwaterstand te hoog bleef staan, kon [appellant] niet zomaar een nieuw folie aanbrengen. Hij heeft toen voorgesteld om bronbemaling toe te passen, maar dat heeft [geïntimeerde] vanwege de kosten niet gewild. [appellant] had een tweede optie en dat was om het diepste deel van het zwembad op te hogen met zand, vermengd met cement(poeder). [geïntimeerde] is met die optie akkoord gegaan. Op 7 mei 2015 is het zwembad opgeleverd.
3.9
Toen hij ging zwemmen, ontdekte [geïntimeerde] dat de vloer niet strak was, maar zacht en hobbelig. Hij voelde het zand inzakken onder zijn voeten. Blijkbaar was het zand verweekt door het grondwater. Hij heeft [appellant] daarvan op 8 juni 2015 per sms op de hoogte gesteld. [appellant] is komen kijken en heeft hetzelfde geconstateerd. Hij heeft herstel aangeboden. Partijen hebben een aantal keer sms-contact gehad over wanneer het herstel zou plaatsvinden en daar ook een afspraak over gemaakt, maar op een gegeven moment liet [appellant] niets meer van zich horen.
3.10
Uit deze gang van zaken volgt volgens het hof dat [geïntimeerde] erop mocht vertrouwen dat de tweede optie die [appellant] aanbood, het ophogen van de vloer – het probleem met de te hoge grondwaterstand zou verhelpen. [geïntimeerde] is, anders dan [appellant] , op dit vlak niet deskundig. [geïntimeerde] hoefde niet te verwachten dat door het toepassen van de tweede optie de zwembadvloer hobbelig en zacht werd. Hij mocht een strakke, harde zwembadvloer verwachten zoals hij ook daarvoor had met het oude zwembadfolie. In elk geval is niet gesteld of gebleken dat [appellant] [geïntimeerde] ervoor heeft gewaarschuwd dat de tweede optie een zachte vloer tot gevolg kon hebben.
3.11
Het hof vindt verder dat [appellant] niet voldoende heeft betwist dat hij de vloer na
8 juni 2015 heeft geïnspecteerd en herstel heeft aangeboden omdat hij vond dat het zo niet goed was. Dat [appellant] het herstel alleen “uit coulance” heeft aangeboden blijkt niet en heeft [geïntimeerde] ook niet hoeven te begrijpen. Het hof verwijst naar de mededelingen van [appellant] in zijn mail van 6 mei 2016 en de sms-berichten die zonder voorbehoud zijn gedaan. Als onvoldoende weersproken neemt het hof dan ook aan dat [appellant] is tekortgeschoten in de uitvoering van de opdracht omdat [geïntimeerde] niet de zwembadvloer heeft gekregen die hij mocht verwachten. Ook los van de erkenning van [appellant] dat herstel nodig was, vindt het hof dat verwacht mag worden dat een zwembadvloer niet zacht en bobbelig aanvoelt. Dit alles betekent dat [appellant] het werk ondeugdelijk heeft uitgevoerd en daarvoor (op grond van artikel 7:760 BW) aansprakelijk is.
Schadebedrag
3.12
[geïntimeerde] heeft aan Multiservice zwembadtechniek gevraagd hoe het herstel kan worden uitgevoerd en wat de kosten daarvoor zijn. [geïntimeerde] heeft een offerte ontvangen die sluit op een bedrag van € 11.652 exclusief btw. [geïntimeerde] accepteert dat bronbemaling nodig is en zal die kosten zelf dragen. [appellant] heeft daartegen aangevoerd dat niet alleen is uitgegaan van een nieuw zwembadfolie (zoals in zijn offerte), maar een nieuwe betonnen zwembadvloer. Ook heeft [appellant] ter zitting gezegd dat het weghalen en terugleggen van de tegels rondom het zwembad niet noodzakelijk was/is.
3.13
Het hof ziet in de offerte van Multiservice zwembadtechniek dat er naast de vervanging van het folie ook extra kosten gemaakt moeten worden om het toegevoegde zand te verwijderen en een degelijke vloer te leggen. Het hof meent dat een nieuwe betonnen vloer een meerwaarde heeft boven zwembadfolie en dat de kosten voor het wegnemen en terugplaatsen van de tegels ook meer is dan begrepen was in de offerte van [appellant] . Dat betekent dat het hof het offertebedrag niet zonder meer volgt als het noodzakelijke bedrag voor herstel. De opmerking van [appellant] dat de kosten voor bronbemaling zijn opgenomen in de offerte, klopt overigens niet.
3.14
Tegenover de offerte van Multiservice zwembadtechniek heeft [appellant] niet een andere offerte voor het herstel in het geding gebracht of een andere kostenopstelling gemaakt. Het hof zal de schade die [geïntimeerde] heeft geleden daarom schatten (artikel 6:97 BW). Daarbij neemt het hof de oorspronkelijke offerte van [appellant] tot een bedrag van € 5.414,67 inclusief btw, de begrote kosten voor verwijdering van het zand van bijna € 2.000 en de posten voor vervanging van het folie uit de offerte van Multiservice zwembadtechniek als aanknopingspunten. Op basis daarvan schat het hof de schade op een bedrag van € 8.500. Daarop stelt het hof de schade vast.
3.15
Bij deze stand van zaken hoeven de grieven verder geen bespreking meer en dat geldt ook voor de andere stellingen en verweren van partijen. Als het hof die wel zou bespreken, zou dat namelijk niet tot een ander oordeel leiden.
3.16
De door partijen gedane bewijsaanbiedingen passeert het hof, omdat de te bewijzen aangeboden feiten en omstandigheden, indien bewezen, niet tot een andere conclusie kunnen leiden.
Slotsom
3.17
Het hoger beroep faalt grotendeels. Het hof zal het vonnis van de kantonrechter bekrachtigen met uitzondering van het toegewezen schadebedrag. Het hof wijst een bedrag van € 8.500 toe. Als de (overwegend) in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellant] in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten van [geïntimeerde] stelt het hof vast op € 741 aan griffierecht en op € 1.574 aan salaris advocaat (2 punten x tarief I). Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten toewijzen zoals hierna vermeld.
4
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter te Arnhem (rechtbank Gelderland) van 31 juli 2019 met uitzondering van 3.4 en doet in zoverre opnieuw recht:
3.4
veroordeelt [appellant] om aan [geïntimeerde] ter zake van schadevergoeding te voldoen een bedrag van € 8.500;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 741 voor griffierecht en op € 1.574 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en -voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt- te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. L.J. de Kerpel-van de Poel, Th.C.M. Willemse en E.R. de Jong, ondertekend door mr. [NAAM], en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 2 februari 2021.