ECLI:NL:GHAMS:2021:1132
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaak met zaaknummer 				: 200.264.858/01
zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam	: 4148040 DX EXPL 15-55
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 20 april 2021
inzake
[appellant] ,
wonend te [woonplaats] ,
appellant,
advocaat: mr. J.B. Maliepaard te Bleiswijk,
tegen
DEXIA NEDERLAND B.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [appellant] en Dexia genoemd.
[appellant] is bij dagvaarding van 27 juni 2019 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) van 28 maart 2019, gewezen tussen [appellant] als eiser in conventie, verweerder in reconventie en Dexia als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie (hierna: het eindvonnis).
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord, met producties.
Op 15 december 2020 is een mondelinge behandeling gehouden, waarbij [appellant] en Dexia hun standpunten nader uiteen hebben doen zetten, [appellant] door mr. [NAAM]. S.A. Jansen, advocaat [NAAM]. J. Cornegoor, advocaat [NAAM]. Tijdens dezelfde zitting zijn ook de zaken W.M. Raijmakers/ Dexia, J.J.M. Notkamp/Dexia, G.J. Euverman/Dexia en M.J.T. Stamsnijder/Dexia behandeld. De spreekaantekeningen van mrs. Maliepaard en Jansen enerzijds en mr. [NAAM].
Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het eindvonnis zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – Dexia zal veroordelen tot betaling aan [appellant] van al hetgeen hij in het kader van de leaseovereenkomsten heeft betaald minus hetgeen hij in het kader daarvan heeft ontvangen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der betaling tot aan de dag der algehele voldoening, met veroordeling van Dexia in de kosten van beide instanties.
Dexia heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met ‒ uitvoerbaar bij voorraad ‒ veroordeling van [appellant] in de kosten van het hoger beroep.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2
Feiten en procesverloop
De kantonrechter heeft in het tussenvonnis van 13 december 2018 onder 2 enkele feiten opgesomd die tussen partijen vaststaan. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en binden dus ook het hof. Samengevat komen de feiten neer op het volgende.
( i) [appellant] heeft de volgende leaseovereenkomsten ondertekend waarop hij als lessee staat vermeld, met als wederpartij (een rechtsvoorgangster van) Dexia:
Nr.
Contractnr.
Datum
Naam overeenkomst
Looptijd
Leasesom
1
[nummer]
18-01-2002
Security Plus Effect
60 mnd
€ 53.500,32
2
[nummer]
18-01-2002
Security Plus Effect
60 mnd
€ 53.500,32
3
[nummer]
18-01-2002
Security Plus Effect
60 mnd
€ 49.411,20
(ii) Uit de eindafrekeningen die Dexia na 60 maanden, op 17 januari 2007, heeft opgesteld, blijkt dat het resultaat van de drie leaseovereenkomsten nihil is.
3
Beoordeling
3.1.
[appellant] heeft in eerste aanleg in conventie gevorderd ‒ voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad ‒ voor recht te verklaren dat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld wegens schending van de bijzondere zorgplicht en schending van artikel 25 Nadere regeling toezicht effectenverkeer 1995 dan wel artikel 41 Nadere regeling toezicht effectenverkeer 1999 (hierna: NR 1999) en Dexia te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding primair ten bedrage van € 45.681,60 en subsidiair € 36.545,28, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling door [appellant] , althans vanaf de dag dat Dexia in verzuim verkeert, alsmede Dexia te veroordelen tot betaling van de proceskosten.
Dexia vordert in reconventie, voor zover in hoger beroep nog van belang, ‒ voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad ‒ een verklaring voor recht dat Dexia jegens [appellant] aan al haar verplichtingen uit de drie effectenleaseovereenkomsten heeft voldaan en dat [appellant] met het sluiten van de leaseovereenkomsten niet werd blootgesteld aan het risico op een onaanvaardbare financiële last.
De kantonrechter heeft in het bestreden eindvonnis de vorderingen van [appellant] afgewezen en de hiervoor genoemde vorderingen van Dexia toegewezen.
3.2
[appellant] komt met vier grieven op tegen de beslissingen in het bestreden eindvonnis en de gronden waarop die berusten. Uit grief 2 volgt dat het hoger beroep ook is gericht tegen het tussenvonnis van 13 december 2018.
Orderremisier
3.3
Met grief 1 breidt [appellant] zijn stellingen uit de eerste aanleg uit. Onder verwijzing naar het arrest van het hof Den Haag van 7 augustus 2018 (ECLI:NL:GHDHA: 2018:1864) betoogt hij dat Spaar Select B.V. (hierna: Spaar Select) een effectenorder van hem aan Dexia heeft doorgegeven en dat Dexia door die order te accepteren in strijd met het verbod in art. 41 NR 1999 heeft gehandeld. Spaar Select beschikte niet over de daarvoor benodigde vergunning of vrijstelling en het doorgeven van orders viel ook niet onder de vrijstelling voor het als cliëntenremisier ‘aanbrengen van cliënten’. Uit het arrest van de Hoge Raad van 12 oktober 2018 (ECLI:NL:HR:2018:1935) volgt dat de kern voor de billijkheidscorrectie ter zake van de eigen schuld van de afnemer is dat Dexia de persoon die was aangebracht door de tussenpersoon die in strijd met de vergunningplicht/vrijstelling handelde, niet als cliënt had mogen accepteren. Dat maakt duidelijk dat die weigeringsplicht en billijkheidscorrectie al gelden doordat de tussenpersoon een effectenorder doorgaf. Dat is dus van invloed op de door Dexia te vergoeden schade nu dat daardoor 100% moet zijn, aldus nog steeds [appellant] .
3.4
Het betoog van [appellant] faalt. Het hof is van oordeel dat de cliënt die door een tussenpersoon die niet over een vergunning beschikte, is geadviseerd een effectenleaseovereenkomst aan te gaan zich in een wezenlijk andere positie bevindt dan een cliënt die (zonder door een tussenpersoon te zijn geadviseerd) zijn effectenorder heeft opgegeven aan een tussenpersoon die niet over een vergunning/vrijstelling voor het doorgeven van effectenorders beschikte. Dat volgt ook uit het door [appellant] genoemde arrest van de Hoge Raad van 12 oktober 2018. Onder verwijzing naar zijn arrest van 2 september 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2012) overweegt de Hoge Raad in dat arrest dat de aanbieder van een effectenleaseproduct in strijd met het verbod van art. 41 NR 1999 handelt indien, voorafgaand aan de totstandkoming van de leaseovereenkomst met de afnemer, een niet over een vergunning beschikkende cliëntenremisier tevens als financieel adviseur is opgetreden en de aanbieder hiervan op de hoogte was of behoorde te zijn (rov. 3.4.2). Deze onrechtmatigheidsgrond is des te ernstiger omdat uit het arrest van de Hoge Raad van 6 september 2013 (ECLI:NL:HR:2013:CA1725) volgt dat op degene die als beleggingsadviseur optreedt, een bijzondere zorgplicht rust tegenover de cliënt, mede ter bescherming van deze tegen het gevaar van een gebrek aan kunde en inzicht of van lichtvaardigheid. De cliënt mag in beginsel ervan uitgaan dat de dienstverlener die zorgplicht jegens hem naleeft. Hieruit volgt dat de cliënt bij een door de dienstverlener geadviseerde constructie minder snel bedacht hoeft te zijn op, en zich minder snel eigener beweging behoeft te verdiepen in, niet vermelde risico’s dan degene die zich wendt tot een aanbieder van een effectenleaseproduct (rov. 3.4.3). Indien een aanbieder bij de totstandkoming van de leaseovereenkomst niet alleen zijn waarschuwings- en onderzoeksplicht heeft geschonden, maar de overeenkomst bovendien heeft gesloten terwijl hij wist of behoorde te weten dat de daarbij optredende tussenpersoon, zonder te beschikken over de daarvoor benodigde vergunning, de afnemer heeft geadviseerd, moet deze laatste omstandigheid hem zwaar worden aangerekend (rov. 3.4.4). Gelet op de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten en de in 3.4.3 en 3.4.4 van het arrest van de Hoge Raad vermelde omstandigheden, waaronder de omstandigheid dat het product, door tussenkomst en op advies van een cliëntenremisier die deze werkzaamheden niet had mogen verrichten zolang zij niet over een vergunning beschikte, aan het beleggend publiek is aangeboden, eist de billijkheid in beginsel dat de vergoedingsplicht van de aanbieder geheel in stand blijft, zowel wat betreft een eventuele restschuld als wat de door de particuliere belegger reeds betaalde rente, aflossing en kosten aangaat, ook als de mogelijke financiële gevolgen van de leaseovereenkomst geen onaanvaardbaar zware last voor de afnemer vormden. De kern van het arrest van 2 september 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2012) is de omstandigheid dat art. 41 NR 1999 Dexia verbood om een leaseovereenkomst met een afnemer aan te gaan indien zij wist of behoorde te weten dat de daarbij optredende tussenpersoon, zonder te beschikken over de daarvoor benodigde vergunning tevens als financieel adviseur is opgetreden. In zo’n geval staat niet voorop dat Dexia ten aanzien van de hier bedoelde afnemer tekortschoot in haar waarschuwings- en onderzoeksplicht maar dat zij contracteerde in weerwil van een wettelijk verbod dat juist ertoe strekt om de afnemer te beschermen tegen het aangaan van een beleggingsovereenkomst na advies door een adviseur zonder de benodigde vergunning. Het is deze laatste omstandigheid die Dexia bij de toepassing van art. 6:101 BW zwaar moet worden aangerekend (rov. 3.6.4).
3.5
Dat de effectenleaseovereenkomst niet alleen met schending van de precontractuele waarschuwings- en onderzoeksplicht van Dexia tot stand is gekomen, maar ook met schending van art. 41 NR 1999 betekent op zichzelf niet dat de schadeverdeling dient af te wijken van het hofmodel. De billijkheidscorrectie vindt haar grond in de omstandigheid dat de cliënt bij een door de tussenpersoon geadviseerde constructie minder snel bedacht hoeft te zijn op, en zich minder snel eigener beweging behoeft te verdiepen in, niet vermelde risico’s dan degene die zich wendt tot een aanbieder van een effectenleaseproduct. De schending door Dexia van art. 41 NR 1999 is dan relevant, omdat het daarin vervatte verbod er juist toe strekt om de afnemer te beschermen tegen het aangaan van een effectenleaseovereenkomst na advies door een adviseur zonder de benodigde vergunning. Door het enkele doorgeven van een order wordt de cliënt niet geadviseerd een effectenleaseovereenkomst aan te gaan. Voor hem geldt dus niet dat hij minder snel bedacht hoeft te zijn op, en zich minder snel eigener beweging behoeft te verdiepen in niet vermelde risico’s. Hij bevindt zich in een positie die vergelijkbaar is met degene die zich wendt tot een aanbieder van een effectenleaseproduct.
3.6
Uit het voorgaande volgt dat in het midden kan blijven of het inzenden van het aanvraagformulier voor het sluiten van een effectenleaseovereenkomst moet worden gekwalificeerd als ‘het doorgeven van een order’. De grief faalt.
Bewijslastverdeling
3.7
Met grief 2 stelt [appellant] dat de kantonrechter in rov. 5.12 van het tussenvonnis van 13 december 2018 ten onrechte heeft geoordeeld dat geen grond aanwezig is voor een bijzondere bewijslastverdeling. [appellant] meent dat er voldoende reden is om een bewijsvermoeden aan te nemen dat hij door de medewerker van Spaar Select een financieel advies heeft gekregen en dat Dexia daarvan wist.
3.8
Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat er geen grond aanwezig is voor een bijzondere bewijslastverdeling. Nu [appellant] een beroep doet op de billijkheidsgronden als bedoeld in art. 6:101 BW berust de bewijslast ten aanzien van de feiten en omstandigheden waaruit die gronden moeten blijken bij [appellant] , hetgeen ook redelijk is aangezien het gegevens betreft die zich voornamelijk in zijn privésfeer bevinden of zich hebben bevonden. Mogelijke bewijsproblemen als gevolg van het feit dat [appellant] meer dan 13 jaar na het aangaan van de effectenleaseovereenkomsten Dexia in rechte heeft betrokken komen voor zijn rekening en risico.
Advisering
3.9
Met grief 3 betwist [appellant] het oordeel van de kantonrechter in rov. 2.7 van het bestreden eindvonnis, dat de vraag of sprake is geweest van een door de tussenpersoon gegeven persoonlijk financieel advies aan [appellant] ontkennend moet worden beantwoord.
3.10
[appellant] stelt dat hij wel degelijk persoonlijk financieel advies heeft gekregen van (een medewerker van) Spaar Select. Onjuist zijn de in eerste aanleg ingenomen stellingen dat de inleg vooruitbetaald was uit een verhoging van de hypotheek op zijn woning. [appellant] beschikte over een aanzienlijk bedrag als gevolg van de verkoop van, kort gezegd, zijn ouderlijke woning. Een deel daarvan wilde hij graag beleggen. [appellant] heeft zelf contact opgenomen met Spaar Select die hij kende als gevolg van de vele reclame-uitingen en het sponsoren van schaatsploegen. In de verklaring, gedateerd 15 december 2017, waarin hij de gang van zaken heeft beschreven en die hij (ook) als productie 18 bij memorie van grieven in het geding heeft gebracht, schrijft hij, voor zover van belang:
“Mijn inmiddels ex-echtgenote en ik, vonden dat we wel een deel daarvan konden gaan beleggen.
Spaar Select was een kantoor dat toen veel reclame maakte in de media, een schaatsploeg sponsorde etc. Zodoende hebben wij contact gezocht met dit kantoor. ’sAvonds ben ik gebeld door een medewerker van Spaar Select. In dit gesprek werd uitgelegd wat Spaar Select deed en er werden diverse vragen gesteld over onze financiële situatie. Vragen over of wij een eigen woning hadden, of er overwaarde op de woning zat, of het pensioen voldoende geregeld was, en dergelijke.
Naar aanleiding van dit telefoongesprek is een afspraak ingepland met de heer [X]  , account manager bij Spaar Select, die op een middag bij ons thuis kwam.
In het gesprek met de heer [X] kwam de financiële situatie van ons weer ter sprake en hebben wij verteld dat we middels de verkoop van mijn ouderlijk huis een behoorlijk bedrag hadden ontvangen. Door een deel daarvan te gaan beleggen wilden we extra geld reserveren voor de toekomst zoals sparen voor de kinderen, aanvulling op het pensioen en eerder stoppen met werken. Aangezien wij leken waren op het gebied van beleggen, vraag je advies bij een expert.
De heer [X] kwam met het advies om te gaan beleggen middels het Security Plus Effect. Dit was volgens hem ideaal in onze situatie. Het betrof een aandelenlease product wat voor ons totaal onbekend was. We konden vooraf een bedrag inleggen. Aangezien het geld aanwezig was zijn geen verdere vragen gesteld over de financiële positie.
De heer [X] deed de belofte dat de inleg altijd gegarandeerd was. Met andere woorden, dat de inleg die je deed, na de looptijd altijd uitbetaald werd. Je kon er dus niet op verliezen! (…)
De bedoeling was in eerste instantie f 50.000,= (gulden) in te leggen. Door de uitleg van de heer [X] , dat je gegarandeerd de inleg terug kreeg, hebben we zelfs besloten om f 100.000,= in te leggen. Nogmaals aan de heer [X] gevraagd of het inderdaad zo was wat hij had verteld en dat bevestigde hij. Dat deed ons ertoe besluiten om het bedrag te verdubbelen.
Een duidelijke uitleg over het aandelenlease product hebben we niet gehad. Hoe de constructie er precies uit zag was voor ons niet zo van belang. De inleg was toch gegarandeerd en daar hebben we blind op vertrouwd. (…)
Als slotvraag van ons gesprek vroeg de heer [X] of wij het Security Plus Effect bij andere mensen onder de aandacht wilden brengen. Hij dacht waarschijnlijk aan mijn zuster.”
3.11
Dexia is niet ingegaan op de stelling van [appellant] dat hijzelf contact heeft opgenomen met Spaar Select. Dexia stelt zonder enige toelichting dat Spaar Select zelf en op eigen initiatief contact met [appellant] heeft opgenomen. Daarmee staat als onvoldoende betwist vast dat [appellant] Spaar Select heeft benaderd. Dat betekent dat voorbij moet worden gegaan aan het betoog van Dexia dat er een significant verschil bestaat tussen de situatie waarin de tussenpersoon zelf contact opneemt met een belegger en de situatie waarin niet de tussenpersoon maar de belegger contact opneemt met de tussenpersoon.
3.12
Vervolgens moet de vraag worden beantwoord of uit hetgeen [appellant] stelt volgt dat [X] een op de persoon van [appellant] toegesneden beleggingsadvies heeft gegeven
.
Bij de beantwoording van die vraag zijn de volgende aspecten van belang:
- de mate waarin de tussenpersoon zich heeft voorgedaan als ter zake deskundig en meer in het bijzonder de mate waarin er concrete aanwijzingen waren voor zijn of haar deskundigheid;
- de mate waarin tussen de tussenpersoon en de (potentiële) afnemer afspraken zijn gemaakt over de wederzijdse prestaties, zoals over het al dan niet betalen van een vergoeding voor het door de tussenpersoon te verrichten werk;
- de inhoud van het beleggingsadvies, waarbij adviseren meer omvat dan een enkel aanprijzen van een product: het moet ten minste gaan om een ten behoeve van de afnemer gegeven advies waarin zijn persoonlijke financiële situatie is meegewogen. In de literatuur is het advies ook wel aangeduid als een beredeneerde aanbeveling om een bepaalde keuze te maken, waarbij de adviseur de omstandigheden en behoeften van de afnemer onderzoekt en zo het probleem afbakent waarover wordt geadviseerd, gevolgd door een analyse van dit probleem vanuit een bepaalde expertise, die de basis vormt voor de aanbeveling om op een bepaalde manier te handelen om het probleem aan te pakken. Dit kan de raad zijn om iets te doen, maar ook om een keuze te maken uit meerdere door de adviseur voorgelegde alternatieven, of om bepaalde handelingsmogelijkheden niet te benutten (zie ook ECLI:NL:GHAR:2019:5266, rov. 5.14 e.v.).
3.13
Uit de verklaring van [appellant] blijkt niet dat [X] zich heeft voorgedaan als ter zake deskundig dan wel dat er concrete aanwijzingen waren voor zijn deskundigheid. [appellant] stelt niet dat er afspraken zijn gemaakt over het al dan niet betalen van een vergoeding voor het door [X] te verrichten werk.
Uit de verklaring van [appellant] blijkt niet dat [X] meer heeft gedaan dan het in algemene zin aanprijzen van één aandelenleaseproduct. [X] heeft alleen informatie verstrekt over het kant en klare effectenleaseproduct Security Plus Effect van Dexia. [X] heeft [appellant] geen op zijn persoon/situatie toegesneden beredeneerde aanbeveling gedaan. [appellant] stelt immers niet dat [X] heeft onderbouwd waarom, gezien het gewenste doel ‘extra geld reserveren voor de toekomst zoals sparen voor de kinderen, aanvulling op het pensioen en eerder stoppen met werken’, het product Security Plus Effect geschikter voor hem was dan andere beleggings- en spaarvormen/producten. Bovendien is het gewenste doel te algemeen en te ruim om op basis daarvan een op de specifieke situatie van [appellant] toegesneden advies te kunnen geven. Uit hetgeen [appellant] stelt, blijkt niet dat tijdens het eenmalige gesprek met [X] nader invulling is gegeven aan het gewenste doel. Hetgeen [appellant] verder nog aanvoert, wijst er ook op dat [X] het product Security Plus Effect aan hem wilde verkopen. Het hof wijst op het slot van de verklaring van [appellant] , waaruit blijkt dat de inspanningen van [X] gericht waren op het (via [appellant] ) aan de man brengen van dat product. [appellant] moest dat redelijkerwijs begrijpen. De grief faalt.
3.14
Grief 4 bouwt voort op de voorgaande grieven en moet hun lot delen.
Slotsom
3.15
De grieven falen en de bestreden vonnissen moeten worden bekrachtigd. Het bewijsaanbod van [appellant] zal worden gepasseerd nu hij geen voldoende concrete feiten stelt die, indien bewezen, tot andere beslissingen zouden leiden. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
4. Beslissing
Het hof:
bekrachtigt de bestreden vonnissen;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep aan de zijde van Dexia gevallen en begroot die kosten op € 2.020 aan verschotten en € 6.093 voor salaris en € 163 voor nasalaris, te vermeerderen met € 85 voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot, ingeval niet binnen veertien dagen is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordeling en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.W.M. Tromp, M.P. van Achterberg en G.C.C. Lewin en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 20 april 2021.