ECLI:NL:GHARL:2021:3791
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.267.705
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, 7591284)
arrest van 20 april 2021
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Doser B.V.,
handelende onder de naam Cresa Utrecht,
gevestigd te Utrecht,
appellante,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna: Cresa,
advocaat: mr. M. Stegeman,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Asito B.V.
,
gevestigd te Almelo,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna: Asito,
advocaat: mr. M.J.J. van Geel.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1.
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 1 september 2020 hier over.
1.2.
Het verdere verloop blijkt uit het proces-verbaal van mondelinge behandeling van 8 januari 2021.
1.3.
Aan het einde van de mondelinge behandeling heeft de raadsheer-commissaris de zaak naar de roldatum van 6 april 2021 verwezen voor het wijzen van arrest.
2
De vaststaande feiten
2.1.
Het hof gaat in hoger beroep uit van de volgende feiten.
2.2.
Cresa en Asito hebben een overeenkomst gesloten waarbij, kort gezegd, Cresa zich heeft verbonden in opdracht van Asito werkzaamheden te verrichten om te komen tot herhuisvesting van het regiokantoor van Asito in de provincie Utrecht. De aanleiding voor het verstrekken van deze opdracht was het eindigen van de huurovereenkomst met betrekking tot de bestaande huisvesting van haar regiokantoor per 1 september 2018.
2.3.
In haar offerte van 15 september 2017 aan Asito heeft Cresa over haar honorarium opgenomen:
“
Ons honorarium is gebaseerd op basis van een combinatie van een vast + variabel deel, waarbij onze fee voor een deel afhankelijk is van de besparingen die Cresa weet te realiseren (performance fee). In deze variant bedraagt ons vaste deel EUR 2.500,- te vermeerderen met 15% van de besparingen (performance fee).”
In de opdrachtbevestiging van Cresa aan Asito van 24 oktober 2017 is hierover opgenomen, in aanvulling op haar eerdere offerte (voor zover hier relevant):
“Na ondertekening van deze opdrachtbevestiging is Cresa gerechtigd een factuur (deel 1) te sturen ter grootte van EUR 2.500,- te vermeerderen met BTW;
Het variabele deel van onze honorering (deel 2) zal verstuurd worden door Cresa na ondertekening van de huurovereenkomst door Asito.”
2.4.
Asito heeft de factuur van Cresa van 22 november 2017 voor de vaste vergoeding van € 2.500,- betaald.
2.5.
Cresa heeft ter uitvoering van haar opdracht de huisvestingseisen van Asito nader in kaart gebracht, onderzoek gedaan naar mogelijk geschikte huurpanden, bezichtigingen voor een selectie daaruit geregeld en met betrekking tot een aantal panden een huurvoorstel opgevraagd.
2.6.
Uiteindelijk heeft Cresa namens Asito onderhandeld met (de makelaar van) Borchert Beheer B.V. (hierna: Borchert) over de verhuur van bedrijfsruimte gelegen aan de Duwboot 25 te Houten (hierna: de Duwboot). In dit verband heeft (de makelaar van) Borchert bij e-mail aan Cresa van 7 juni 2018 gereageerd op het toen voorliggende huurvoorstel. Die reactie bevat als slotopmerking: “
Dit voorstel is een beknopte tekstuele reactie. Alle zaken zullen na overeenstemming nader worden uitgewerkt in de huurovereenkomst.
”
2.7.
Bij e-mail van 19 juni 2018 heeft Borchert aan Cresa laten weten Duwboot 25 niet te zullen verhuren aan Asito en de onderhandelingen daarover per direct te staken. Als redenen daarvoor noemde Borchert, onder meer, de steeds nieuwe/nadere voorwaarden en vragen van Cresa namens Asito. Borchert deelt in deze e-mail mee dat er geen overeenkomst tot stand zal komen. Ook deelt Borchert mee dat zij dus geen definitieve goedkeuring op het voorstel verleent, onder verwijzing naar het daartoe strekkende voorbehoud van haar makelaar bij e-mail van 11 april 2018.
2.8.
Cresa heeft Asito van het bericht van Borchert in kennis gesteld. Op 21 juni 2018 heeft Asito een e-mail gestuurd naar Cresa met als inhoud:
“Zoals gisteren besproken zijn wij niet blij met deze ontwikkeling. Er dient nu naarstig op zoek te worden gegaan naar een alternatief. A.s. woensdag heb ik een afspraak met [A] en verhuurder van het huidige pand om de mogelijkheden te bespreken.
Wij zijn van mening dat de eigenaar van het pand in Houten aansprakelijk gesteld moet worden voor de schade. De onderhandelingen gingen niet meer over de financiële zaken, maar slechts over relatieve kleinigheden. Daarmee is er toch min of meer een overeenkomst. (…)”.
2.9.
Bij e-mail van 25 juni 2018, in kopie verzonden aan Cresa, heeft Asito aan haar advocaat, mr. M. [C] , geschreven:
“
Uw gegevens heb ik ontvangen van [B] (Cresa). (…) Wij zijn van mening dat wij recht hebben op schadevergoeding. De onderhandeling ging niet meer over de huurprijs, betalingscondities, enz. maar om het plaatsen van wanden en beveiliging van het pand, dus een aantal praktische zaken. Daarmee is o.i. een huurovereenkomst overeengekomen. (…). Alvorens wij u een opdracht verstrekken, willen we graag inzicht hebben in de kans van slagen en de hoogte van de schadevergoeding.
”
2.10.
[C] heeft bij e-mail van 28 juni 2018 aan Asito met kopie aan Cresa een aan Borchert te versturen conceptbrief gezonden. Daarin staat, na een uiteenzetting dat en waarom er volgens Asito een huurovereenkomst tussen haar en Borchert tot stand is gekomen, het volgende:
“
Vervangende schadevergoeding
Asito verlangt gezien uw opstelling in deze zaak echter geen nakoming, maar een vervangende schadevergoeding. Borchert Beheer B.V. is in verzuim op grond van art. 6:83 c BW en op grond van art. 6:87 lid 1 BW maakt Asito aanspraak op vervangende schadevergoeding. Asito maakt aldus geen aanspraak meer op het gehuurde (en ontbindt -voor zover nodig- de gesloten rompovereenkomst), maar maakt wel aanspraak op een vergoeding van de geleden (en eventueel nog te lijden) schade.
Dit is het primaire standpunt van Asito, maar ook indien moet worden geoordeeld dat er nog geen contract tot stand is gekomen en Asito en Borchert Beheer B.V. nog (precontractueel) aan het onderhandelen waren, dient Borchert Beheer B.V. Asito volledig te compenseren.
Voor zover nog geen overeenkomst tot stand zou zijn gekomen, verkeerden de onderhandelingen namelijk in een dermate ver stadium dat afbreken enkel geoorloofd zou zijn indien Asito volledig wordt gecompenseerd.
De schade van Asito bestaat op dit moment in ieder geval uit de kosten van de makelaar van Asito, de juridische kosten, en de managementtijd van medewerkers van Asito. Op dit moment is nog niet bekend op welke wijze Asito haar personeel per 1 september 2018 zal huisvesten. Maar indien Asito als gevolg van het afbreken van de onderhandelingen -op 19 juni 2018 in de wetenschap dat het huidige kantoor van Asito tegen 1 september 2018 is opgezegd- wordt geconfronteerd met hogere huisvestingslasten of een minder efficiënt te gebruiken kantoor, waardoor de uiteindelijke huisvestingskosten per medewerker van Asito stijgen, dient Borchert Beheer B.V. deze schade over de gehele overeengekomen huurtermijn van tenminste vijf jaar- aan Asito te vergoeden. Ook de makelaarskosten voor het aanzoeken van een alternatieve locatie dient Borchert Beheer B.V. te vergoeden. (…)”
.
De conceptbrief besluit met een verzoek aan Borchert uiterlijk op 5 juli 2018 te bevestigen dat aansprakelijkheid en gehoudenheid tot schadevergoeding worden erkend.
2.11.
Asito is met Borchert in onderhandeling geraakt over door Borchert te betalen schadevergoeding. Asito heeft aan Cresa op 3 juli 2018 de volgende e-mail verstuurd:
“
Door de situatie met de duwboot wil ik de kosten van de meerhuur opvoeren. Ik weet wat de huurpenningen zijn t/m 31/12/2018 voor pand Utrecht. Wat zouden de huurkosten zijn, inclusief een huurvrije periode voor de Duwboot?
Ook wil jou wel schadeloos stellen voor de variabele opbrengsten (deel2 van de overeenkomst). Kan je daar een inschatting van maken?
”
2.12.
Bij e-mail van 4 juli 2018 heeft de advocaat [NAAM]gedaan tot vergoeding door Borchert van (enkel) de ‘out of pocket’-kosten van Asito van € 47.715 exclusief btw, met voorbehoud van het recht alsnog nakoming van de huurovereenkomst te vorderen. Deze e-mail wordt op dezelfde dag doorgezonden aan Asito, met kopie aan Cresa, met daarbij de uitleg dat het voorbehoud diende om de druk op Borchert wat op te voeren. Bij de e-mail is een specificatie gegeven van het voorgestelde bedrag. Het omvat, naast het honorarium van de advocaat [NAAM]verlenging van de huidige huur van Asito, een door Cresa opgegeven honorarium van € 20.192,-.
2.13.
Asito heeft uiteindelijk € 10.000,- ontvangen van Borchert in het kader van een minnelijke regeling.
2.14.
Asito heeft zelf met haar verhuurder overeenstemming bereikt over het verlengen van de lopende huurovereenkomst.
2.15.
Op 27 augustus 2018 heeft Cresa aan Asito de volgende e-mail verstuurd:
“
We hebben elkaar onlangs gesproken over Utrecht.

Heb jij nog kans gezien om te denken over een voorstel voor onze werkzaamheden in Houten?

Kunnen wij jullie opnieuw helpen bij de invulling in Utrecht/Midden-Nederland?”
Ook op 7 en 18 september 2018 heeft Cresa aan Asito per e-mail dergelijke vragen en vragen over facturering van haar werkzaamheden ten behoeve van Duwboot gesteld.
2.16.
Asito heeft op 18 september 2018 per e-mail aan Cresa geschreven:
“
Ik heb nog even met onze jurist gesproken over de afwikkeling van Houten. Formeel is er niets opgeleverd en dus vervalt het tweede gedeelte van de overeenkomst. Deze zou pas gelden bij een getekend contract en wanneer wij inderdaad de ruimte zouden gaan huren.
Voor je inspanningen hebben wij het vaste gedeelte betaald.
Voorts heb je ons het adres gegeven van een advocaat, maar behoudens het ter hand stellen van de correspondentie heeft Cresa hier weinig bemoeienis mee gehad.
Ter wille van de goede relatie en uit coulance stel ik voor dat je nog een factuur mag sturen ad € 2.000 excl. BTW. Dit is de helft van de schadevergoeding nadat alle kosten uit de schadevergoeding zijn betaald.
Kan je hiermee akkoord gaan?
”.
2.17.
Op 2 oktober 2018 heeft Cresa aan Asito opnieuw aangeboden de opdracht verder af te maken, in het kader van verlenging van de bestaande huurovereenkomst of het vinden van een alternatief.
2.18.
Cresa heeft Asito per e-mail van 22 oktober 2018 het volgende bericht:
“
Ik probeer jullie met enige regelmaat te bereiken over jullie huisvesting in de regio Utrecht, helaas zonder succes.
Onze opdracht is formeel niet beëindigd, maar aangezien we geen reactie krijgen van jullie, ontstaat bij ons de indruk dat Asito de verstrekte opdracht voortijdig wil beëindigingen. Dat is overigens jullie goed recht.
Als dit het geval is zouden wij jullie een factuur sturen voor onze werkzaamheden. Hierbij baseren we ons op de situatie aan de Duwboot in Houten. Hoewel jullie hier uiteindelijk niet naar toe verhuisd zijn, waren we er wel op hoofdlijnen uit met de verhuurder. In jouw mail van 25 juni geeft jij ook aan dat Asito van mening is dat er sprake is van een huurovereenkomst.
Conform onze gemaakte afspraken zou onze factuur dan EUR 20.192,- bedragen, zie ook de bijlage met de conceptfactuur. Hiervan is reeds  EUR 2.500 vaste fee betaald door Asito, waardoor een bedrag resteert van EUR 17.692,-.
Wanneer jullie besluiten om de opdracht verder te vervolgen met ons om een alternatief pand aan te huren, komt bovengenoemde factuur te vervallen en zal na afronding van het aangehuurde pand een nieuwe factuur verstuurd worden aan Asito. (…)
Mocht Asito besluiten om geen alternatief pand aan te huren, dan beschouwen wij onze opdracht als voortijdig beëindigd
.”
2.19.
In reactie op Cresa’s mail van 22 oktober 2018 heeft Asito op 26 oktober 2018 teruggeschreven:
“
Gisteren gesproken met [A] en verhuurder huidig pand.
Het huidige pand zal worden aangepast naar onze behoeften. We zien dus af van verdere bemiddeling door Cresa. De opdracht wordt hiermee dus teruggetrokken.
Ter compensatie kan je een factuur sturen ad € 2.000 zoals ook door jullie reeds is bevestigd.
”
2.20.
Hierop heeft Cresa Asito op 2 november 2018 bericht de terugtrekking van de opdracht als voortijdige beëindiging te beschouwen en haar een factuur gestuurd ter hoogte van € 17.692,- exclusief btw.
2.21.
Na door Cresa  op 18 december 2018 tot betaling te zijn aangemaand, heeft Asito haar dezelfde dag bericht de factuur niet te zullen voldoen, omdat de besparing van de Duwboot niet is gerealiseerd.
3
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
3.1.
Cresa heeft in eerste aanleg – samengevat – op verschillende gronden gevorderd Asito te veroordelen tot betaling van € 21.407,32, althans een redelijk bedrag, voor de door haar voor Asito uitgevoerde werkzaamheden, te vermeerderen met de contractuele of de wettelijke handelsrente en een bedrag van € 1.080,32 aan buitengerechtelijke incassokosten, met veroordeling van Asito in de (na-)kosten van de procedure. Asito heeft tegen al het gevorderde verweer gevoerd.
3.2.
De kantonrechter heeft bij vonnis van 31 juli 2019 de vorderingen van Cresa afgewezen en Cresa veroordeeld in de proces- en nakosten, waarbij de proceskosten van Asito op € 960,- aan salaris gemachtigde zijn bepaald.
4
De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1.
De grieven 3, 1 en (de eerste twee onderdelen van) 4 van Cresa werpen de vragen op hoe de door partijen gemaakte afspraken over het variabele deel van het honorarium van Cresa moeten worden uitgelegd, of tussen Asito en Borchert een huurovereenkomst tot stand is gekomen die Cresa recht geeft op dat variabele deel en hoe bij dit alles de opstelling van Asito moet worden geduid.
4.2.
Volgens vaste rechtspraak kan de vraag hoe bepalingen in overeenkomsten moeten worden uitgelegd niet beantwoord worden op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg. Voor de beantwoording van die vraag komt het tevens aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van partijen kan worden verwacht.
4.3.
De afspraken tussen Asito en Cresa, beide professionele partijen, zijn verwoord in de door Cresa op schrift gestelde offerte en opdrachtbevestiging (zie hiervoor, onder 2.3). Zoals daaruit blijkt, heeft Cresa zelf in haar offerte het tweede deel van haar honorarium afhankelijk gemaakt van het door haar ten gunste van Asito behaalde resultaat. Zij heeft bedongen dat Asito haar als variabel deel van het honorarium 15% van de door Cresa gerealiseerde besparingen zou moeten betalen. Zij gebruikte in verband met dit deel van haar honorarium de term ‘performance fee’. Dit betekent gewoonlijk zoiets als ‘prestatievergoeding’. Daarnaast heeft Cresa in haar opdrachtbevestiging nog het moment vermeld waarop zij dit variabele deel van haar beloning aan Asito in rekening zou mogen brengen: na ondertekening van de huurovereenkomst door Asito. De bewoordingen van deze twee bedingen, zowel los van elkaar bezien als in samenhang, duiden er op dat partijen hebben afgesproken dat Cresa slechts aanspraak zou krijgen op het tweede deel van de vergoeding als aan twee voorwaarden zou zijn voldaan: niet alleen moest er een nieuwe huurovereenkomst zijn ondertekend door Asito, óók zouden daardoor besparingen moeten zijn gerealiseerd. Asito heeft de gemaakte afspraken zo ook begrepen, zoals blijkt uit haar stellingen in deze procedure (en daarvóór) en mocht de afspraken redelijkerwijs ook zo begrijpen als zij heeft gedaan. Feiten of omstandigheden waardoor de bedingen anders zouden moeten worden uitgelegd, heeft Cresa niet aangevoerd. Ook het gegeven dat de feitelijke gang van zaken vanaf medio juni 2018 anders is geweest dan Cresa (en Asito) bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen heeft gestaan, maakt deze uitleg van de overeenkomst niet anders.
4.4.
De volgende vraag, of aan de voorwaarden voor de variabele beloning is voldaan zodat Cresa daarop aanspraak kan maken, beantwoordt het hof ontkennend.
4.5.
Niet staat vast dat tussen Asito en Borchert op enig moment een huurovereenkomst tot stand is gekomen. Van een door Asito ondertekende huurovereenkomst (met Borchert) is geen sprake. Op zichzelf kan Cresa worden nagegeven dat Asito en Borchert in een gevorderd stadium van onderhandeling verkeerden toen Borchert die afbrak. Echter, mede op grond van de berichten van de kant van Borchert van juni 2018 (zie hiervoor, onder 2.6 en 2.7) kan zonder meer niet worden gezegd dat zij (zo goed als) volledige overeenstemming hadden bereikt, zoals Cresa meent. Het is daarom begrijpelijk dat (de advocaat [NAAM]) Asito – na afweging van de proceskansen en de kosten, ook in het licht van het ras naderende einde van de lopende huurovereenkomst – het niet op een vordering tot nakoming tegen Borchert heeft laten aankomen, maar heeft ingezet op het verkrijgen van schadevergoeding. Van Asito kon niet worden gevergd (enkel) met het oog op de financiële belangen van Cresa die niet kansrijke procedure toch te voeren.
4.6.
In het verlengde van het voorgaande is het hof van oordeel dat de verwijten die Cresa Asito maakt ten aanzien van de gekozen wijze van afhandeling van de kwestie Borchert niet kunnen worden geduid als het ‘beletten’ door Asito van het vervullen van de voorwaarde van totstandkoming van een huurovereenkomst, zoals Cresa met een beroep op art. 6:23 lid 1 BW heeft gesteld. Cresa is bovendien van die keuze op de hoogte geweest door de in kopie aan haar verzonden berichten daarover. Gesteld noch gebleken is dat zij zich daartegen toen heeft verzet. Hoe dit ook zij, voor de opvatting van Cresa dat de voorwaarde toch als vervuld moet worden beschouwd, bestaat gelet op het voorgaande geen grond. Cresa beroept zich in dit verband ook nog op art. 7:426 lid 2 BW, maar het bepaalde daarin kan haar evenmin baten. Hier doet zich namelijk niet de in die bepaling bedoelde situatie voor dat een door Cresa ten behoeve van Asito bemiddelde overeenkomst door toedoen van Asito niet is uitgevoerd. Het feit dat de bemiddelingsovereenkomst zelf niet is uitgevoerd – zoals hier – valt buiten de reikwijdte van de ingeroepen bepaling.
4.7.
Op grond van voorgaande overwegingen falen de grieven 1, 3 en de eerste twee subonderdelen van grief 4.
4.8.
Het laatste subonderdeel van grief 4 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat, samengevat, Asito zich de belangen van Cresa voldoende heeft aangetrokken doordat zij – onverplicht en zonder daarmee zelf de verplichting op zich te nemen Cresa het variabele deel van het honorarium te voldoen – heeft geprobeerd Borchert ook dat bedrag als onderdeel van de schadevergoeding te laten betalen. Volgens Cresa heeft Asito in haar e-mail van 3 juli 2018 zonder voorbehoud die verplichting op zich genomen en heeft de rechtbank die e-mail verkeerd uitgelegd. Asito betwist die uitleg.
4.9.
Het hof overweegt dat, zoals Asito ook heeft aangevoerd, de e-mail van 3 juli 2018 (zie hiervoor, 2.11) is geschreven op het moment dat zij met Borchert in onderhandeling was over schadevergoeding en dus in die context moet worden bezien. Asito spreekt daarin weliswaar (en inderdaad zonder voorbehoud) over het ‘schadeloos stellen’ van Cresa, maar niet kan worden gezegd dat Asito daarmee heeft bedoeld zelf die verplichting op zich te nemen of de verschuldigdheid van de variabele beloning heeft erkend. Een dergelijke uitleg van de e-mail ligt noch in het licht van de lopende onderhandelingen over door Borchert te betalen schadevergoeding, noch tegen de achtergrond van de door Cresa en Asito gemaakte honorariumafspraken voor de hand. Cresa heeft de e-mail van Asito redelijkerwijs niet zo mogen begrijpen. Dat zij die e-mail destijds ook niet zo heeft begrepen, blijkt (onder meer) uit haar e-mail van 7 september 2018 aan Asito. Daarin vraagt zij haar te laten weten wat Asito’s voorstel voor Cresa’s honorarium in Houten is. Het stellen van die vraag past niet bij haar in deze procedure gegeven uitleg van de bewuste e-mail. Onverplicht heeft Asito geprobeerd ook het financiële nadeel van Cresa door Borchert te laten compenseren en aldus heeft zij zich – voor zover daartoe in de gegeven omstandigheden al gehouden – de belangen van Cresa voldoende aangetrokken. Ook dit onderdeel van grief 4 faalt daarom.
4.10.
De grieven 2 en 5 lenen zich voor gezamenlijke bespreking. Zij zijn, samengevat, gericht tegen de oordelen van de rechtbank over de door Cresa na het met Borchert gerezen geschil geleverde inspanningen tot het vinden van een alternatief en de aanspraak van Cresa op een redelijke vergoeding, aanvullend op het vaste honorarium, mede in het licht van de vraag of Asito voortijdig de overeenkomst met Cresa heeft beëindigd.
4.11.
Uit de vaststaande feiten blijkt dat Cresa er al op 19 juni 2018 van op de hoogte was dat Borchert zich wilde terugtrekken (2.7), dat volgens Asito snel naar een alternatief moest worden gezocht en dat Asito daarom op korte termijn haar oude verhuurder zou spreken (2.8). Ook wist Cresa dat Asito met behulp van de door Cresa aangeraden advocaat [NAAM]niet op nakoming (2.9 tot en met 2.11). Als niet of onvoldoende weersproken staat verder vast dat Cresa in de periode van 12 juni tot en met 15 augustus 2018 diverse malen telefonisch contact heeft gezocht met Asito, naar zij stelt om Asito verder van dienst te zijn, en dat Asito daar niet op reageerde. Op grond hiervan meent Cresa dat Asito haar buiten spel heeft gezet, zodat het niet-uitvoeren van de overeenkomst Asito valt toe te rekenen. Namens Cresa is in dit verband verder gesteld dat de overeenkomst nog vóór 1 september 2018 uitgevoerd had kunnen worden, dat er nog twee huurvoorstellen voor Asito lagen die misschien binnen de resterende tijd hadden kunnen worden afgewikkeld of dat Cresa namens Asito betere condities bij de bestaande verhuurder had kunnen proberen te bewerkstelligen.
4.12.
Cresa heeft echter in het licht van het daartegen door Asito gevoerde verweer niet voldoende concreet toegelicht dát met de potentiële andere verhuurders tijdig en mét besparingen voor Asito een nieuwe huurovereenkomst tot stand had kunnen worden gebracht. Ook heeft Cresa onvoldoende toegelicht in hoeverre het reëel was te verwachten dat zij bij de oude verhuurder van Asito besparingen had kunnen bereiken.
4.13.
Bovendien had het op de weg van Cresa gelegen de andere twee huurvoorstellen hetzij meteen al na de e-mail van Borchert van 19 juni 2018 hetzij al direct na de e-mail van Asito van 21 juni 2018 opnieuw onder Asito’s aandacht te brengen en/of Asito ondubbelzinnig hulp aan te bieden bij de onderhandelingen met de bestaande verhuurder. Dat Asito al met die andere huurvoorstellen bekend was doet hieraan op zichzelf niet af en ook niet dat Asito al zelf contact had gezocht met haar bestaande verhuurder. De volgens Cresa slechte telefonische bereikbaarheid van Asito had Cresa al direct aanleiding moeten geven de mogelijkheden die zij zag schriftelijk (al dan niet per e-mail) onverwijld aan Asito te (her)presenteren. Dat was immers óók in haar eigen belang, gelet op de afspraken over het variabele deel van haar beloning. Op 27 augustus 2018, de datum waarop Cresa Asito voor het eerst na 19 juni 2018 mailde, was het daarvoor te laat. De opdracht aan Cresa zag immers op herhuisvesting van Asito vóór 1 september 2018, zo volgt uit de stellingen ter comparitie van beide partijen.
4.14.
Verder geldt dat het Asito in de gegeven omstandigheden – kort voor het einde van haar lopende huurovereenkomst liepen onderhandelingen met een nieuwe verhuurder stuk, waardoor haar bedrijfscontinuïteit in gevaar kon komen – vrij stond om, zoals zij heeft aangevoerd, ter beperking van haar dreigende schade zelf contact op te nemen met haar bestaande verhuurder. Dit geldt temeer waar zij van Cresa, op een moment dat zij nog iets voor Asito had kunnen betekenen, geen concrete (hulp bij) alternatieven aangeboden kreeg. Dat Asito in deze situatie het acute huisvestingsprobleem van haar regiokantoor in Utrecht via haar bestaande verhuurder zelf kon oplossen, zonder hulp van Cresa, maakt niet dat sprake is van het (doelbewust) buiten spel zetten van Cresa. Asito kan niet worden aangerekend dat door deze feitelijke gang van zaken de overeenkomst met Cresa niet tot het beoogde resultaat heeft kunnen leiden.
4.15.
In het verlengde hiervan is het hof van oordeel dat van voortijdige beëindiging van de opdracht door Asito geen sprake is. De overeenkomst tussen Cresa en Asito zag op bemiddeling om te komen tot herhuisvesting van Asito vóór 1 september 2018. Tegen de achtergrond van het overwogene in 4.13 en 4.14 kan de mededeling van Asito op 26 oktober 2018 aan Cresa, dat van verdere bemiddeling door Cresa werd afgezien en de opdracht werd teruggetrokken, in redelijkheid niet worden opgevat als een voortijdige beëindiging van die opdracht. Op dat moment kon Cresa het doel van de overeenkomst immers niet meer bereiken (en hoefde Asito haar daartoe dus ook geen gelegenheid meer te bieden).
4.16.
De grieven 2 en 5 kunnen gelet op het voorgaande niet slagen. Concrete inspanningen van Cresa om na het geschil met Borchert een alternatief voor Asito te vinden zijn er niet geweest. Dat valt Asito niet te verwijten. De beëindiging van de overeenkomst was niet voortijdig. Een grondslag voor de door Cresa gevorderde redelijke vergoeding voor haar werkzaamheden, aanvullend op de vaste vergoeding voor haar werkzaamheden die zij al ontving, ontbreekt. De verdere stellingen en verweren in dit verband behoeven geen bespreking meer.
4.17.
In grief 6 voert Cresa een aanvullende grondslag voor haar vordering op. Zij ziet een onrechtmatige daad of een ongerechtvaardigde verrijking van Asito in het gegeven dat die de van Borchert verkregen schadevergoeding volledig in eigen zak heeft gestoken. Aangezien de bij Borchert neergelegde claim mede was gebaseerd op het honorarium dat Cresa zou toekomen, had Asito Cresa daarvan een (evenredig) deel moeten betalen. Cresa heeft dat honorarium immers niet van Asito ontvangen. Asito heeft hiertegen ingebracht dat van ongerechtvaardigde verrijking of een onrechtmatige daad geen sprake is. Zij heeft met haar rug tegen de muur moeten onderhandelen met haar verhuurder en alleen maar schade geleden. Van het ontvangen bedrag van € 10.000,- is haar advocaat [NAAM], waarna een bedrag van € 4.000,- resteerde. Daarvan heeft zij uit coulance zelfs de helft aan Cresa aangeboden.
4.18.
Uit al hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat Cresa tegenover Asito noch op grond van de overeenkomst, noch op grond van enige toezegging van Asito aanspraak heeft op betaling van méér dan het vaste honorarium dat Asito al heeft betaald. Van enige verarming aan de kant van Cresa is dus geen sprake, daargelaten dat Cresa ook onvoldoende heeft gesteld om van verrijking aan de kant van Asito uit te kunnen gaan. Het door Borchert betaalde bedrag was niet eens voldoende om alle schade van Asito zelf te voldoen. Het beroep op ongerechtvaardigde verrijking gaat niet op.
4.19.
Van een onrechtmatige daad van Asito is ook geen sprake. Geen rechtsregel verplichtte Asito ertoe aan Cresa uit de ontoereikende schadevergoeding van Borchert een bedrag te betalen omdat Cresa geen aanspraak verkreeg op haar variabele honorarium. Bij zijn oordeel betrekt het hof ook nog dat Cresa het aanbod van Asito haar de helft te geven van het na aftrek van kosten resterende bedrag niet heeft willen aanvaarden. Ook grief 6 faalt.
4.20.
Cresa heeft geen (voldoende concrete) feiten gesteld die, indien bewezen, tot een andere uitkomst kunnen leiden. Aan haar bewijsaanbod gaat het hof daarom voorbij.
4.21.
Nu geen van de inhoudelijke grieven van Cresa tegen het vonnis van de rechtbank slaagt, zijn daarin de vorderingen van Cresa terecht afgewezen. Het hof zal het vonnis in zoverre bekrachtigen.
4.22.
Met grief 7 stelt Cresa de beslissing van de rechtbank over de proceskosten aan de orde. Nu de vorderingen van Cresa terecht zijn afgewezen, is Cresa de in het ongelijk gestelde partij. De grief faalt dus, voor zover deze is gericht tegen het oordeel dat Cresa in de kosten moet worden verwezen.
4.23.
Voor zover grief 7 klaagt over het toekennen van salaris gemachtigde aan Asito is deze gegrond. De rechtsbijstand aan Asito in de procedure bij de rechtbank is, zo erkent Asito, verzorgd door haar bedrijfsjurist. Het hof begrijpt uit de stellingen van partijen dat deze toen bij Asito in loondienst werkzaam was. Asito heeft haar stelling dat zij wel degelijk kosten heeft moeten maken bij de inschakeling van haar jurist niet onderbouwd, zodat het hof die passeert. Het hof is van oordeel, met toepassing van art. 238 lid 2, laatste bijzin Rv, dat voor toekenning van enig bedrag aan salaris gemachtigde onder deze omstandigheden geen aanleiding bestaat. Niet is gebleken van extra kosten van rechtsbijstand, bovenop het toch al door Asito aan haar jurist betaalde loon.
4.24.
Het hof zal met het oog op dit alles onderdeel 3.2. van het vonnis vernietigen, Cresa opnieuw veroordelen in de kosten van de procedure bij de rechtbank en deze aan de zijde van Asito tot aan het vonnis begroten op nihil. Nu Asito in eerste aanleg geen bedrag aan proceskosten hoeft te incasseren, is ook geen veroordeling van Cresa in de nakosten, zoals door Asito in eerste aanleg is gevorderd, aangewezen. Daarom zal ook onderdeel 3.3. van het vonnis worden vernietigd en het meer of anders gevorderde worden afgewezen.
4.25.
Gelet op al het voorgaande is Cresa in hoger beroep de overwegend in het ongelijk gestelde partij en zal het hof haar veroordelen in de kosten daarvan. De kosten aan de zijde van Asito zullen worden vastgesteld op € 2.020,- (griffierecht) aan verschotten en € 2.884,- aan salaris advocaat  (2 punten x appeltarief III € 1.442).
5
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 31 juli 2019, behoudens de onderdelen 3.2 en 3.3. daarvan, vernietigt dit vonnis in zoverre en doet in zoverre opnieuw recht;
veroordeelt Cresa in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van Asito wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op nihil en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 2.020,- voor verschotten en op € 2.884,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.L. Wattel, L.M. Croes en C.M.E. Lagarde en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 20 april 2021.