ECLI:NL:PHR:2021:106
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer19/02997 P
Zitting
9 februari 2021
CONCLUSIE
F.W. Bleichrodt
In de zaak
[betrokkene] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1974,
hierna: de betrokkene.
Het cassatieberoep
Het gerechtshof Den Haag heeft bij uitspraak van 17 juni 2019 het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op een bedrag van € 70.092,86 en de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 65.681,87.
Het cassatieberoep is ingesteld namens de betrokkene. Mr. V.A. Groeneveld, advocaat [NAAM], heeft twee middelen van cassatie voorgesteld.
De middelen
3. Het
eerste middel
behelst de klacht dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat het ontbreken van een strafrechtelijk financieel onderzoek geen beletsel vormt voor de oplegging van de betalingsverplichting aan de betrokkene, althans dat het oordeel van het hof dat het legaliteitsbeginsel niet in de weg staat aan toepassing van het huidige art. 36e, derde lid, Sr ontoereikend is gemotiveerd.
4. De schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel steunt – voor zover in cassatie van belang – op de volgende bewijsvoering:
“
De vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel
De veroordeelde is in de strafzaak veroordeeld wegens een misdrijf waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, te weten gewoontewitwassen.
De bewezenverklaring ziet op het gewoontewitwassen van een aantal geldbedragen, betreffende contante stortingen op zijn bankrekening, contante betalingen en contante betaling van een drietal auto's.
De vordering van het Openbaar Ministerie is – mede gelet op de ter terechtzitting door de advocaat-generaal gehanteerde bewoordingen – uitsluitend gebaseerd op artikel 36e, derde lid, (nieuw) Sr. Gesteld noch aannemelijk is geworden dat de veroordeelde overigens wederrechtelijk voordeel heeft genoten uit het gewoontewitwassen waarvoor hij is veroordeeld.
Artikel 36e, derde lid, Sr is in zijn huidige vorm in werking getreden op 1 juli 2011. Toen is onder meer het vereiste dat een strafrechtelijk financieel onderzoek is ingesteld, vervallen. De wijziging houdt dus een uitbreiding in van de toepasselijke regels van sanctierecht.
Niet is gebleken dat jegens de veroordeelde een strafrechtelijk financieel onderzoek is ingesteld.
Het legaliteitsbeginsel zoals vervat in artikel 1, eerste lid, Sr brengt mee dat artikel 36e, derde lid, Sr in zijn huidige vorm ten aanzien van de betrokkene buiten toepassing dient te blijven voor zover het gaat om de periode van het bewezenverklaarde gewoontewitwassen vóór 1 juli 2011. Het voorgaande staat echter niet in de weg aan de gebruikmaking van het in lid 3 neergelegde wettelijk bewijsvermoeden, waarbij in dit geval dus maximaal zes jaar voorafgaand aan 1 juli 2011 zou kunnen worden teruggekeken naar de uitgaven van de veroordeelde en de voorwerpen die in die periode aan de veroordeelde zijn gaan toebehoren. Daarbij merkt het hof op, dat de financiële gegevens die ten grondslag liggen aan de berekening waarop de vordering van het Openbaar Ministerie in deze zaak is gegrond een periode bestrijkt die niet verder teruggaat dan tot 1 januari 2010.
Het verweer van de raadsvrouw dat de veroordeling ter zake van gewoontewitwassen geen grondslag kan vormen voor het ontnemen van wederrechtelijk verkregen voordeel, treft geen doel, gelet op het bepaalde in artikel 36e, derde lid, Sr (nieuw), in combinatie met artikel 420ter Sr. Het hof verwerpt daarom dat verweer.
Het hof neemt als vertrekpunt voor de schatting van het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel het rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel gedateerd 12 februari 2016 (hierna: het rapport), opgemaakt en ondertekend door financieel rechercheur [verbalisant] en het eveneens door hem opgemaakte en ondertekende proces-verbaal van bevindingen van 3 augustus 2015 (nr. PL1500-2015038962-25).
In het rapport is de financiële situatie van de veroordeelde over de periode van 1 januari 2010 tot en met 24 september 2015 in kaart gebracht.
De berekening van het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel is in het rapport gebaseerd op een (eenvoudige) kasopstelling. Bij toepassing van deze methode worden over een bepaalde periode met inachtneming van het contante begin- en eindsaldo de totale contante uitgaven (inclusief contante bankstortingen) afgezet tegen, de contante legale inkomsten (inclusief contante bankopnamen). Indien de totale, contante uitgaven groter zijn dan de beschikbare legale contante gelden is er sprake van onbekende contante ontvangsten. Van deze onbekende contante ontvangstbron kan in beginsel worden aangenomen dat deze ten minste gelijk is aan het verondersteld wederrechtelijk verkregen voordeel.
Het hof tekent hierbij aan dat de veroordeelde in de onderzoeksperiode over een behoorlijk – legaal – positief banksaldo beschikte als gevolg van een door justitie – via de derdenrekening van zijn advocaat – op 10 september 2010 uitbetaalde schadevergoeding van € 108.868,16 wegens een ten onrechte ondergane voorlopige hechtenis. Daarbuiten is over de door het hof voor de berekening in aanmerking genomen periode geen legaal inkomen aannemelijk geworden. Het per bank overgemaakte bedrag aan schadevergoeding wordt op zich niet meegenomen in de systematiek van de eenvoudige kasopstelling nu daar alleen naar contante bedragen wordt gekeken. Maar de contante opnamen van deze bankrekening zullen wel als legale contante inkomsten worden meegenomen in de berekening (zie onder het hiernavolgende kopje).
(…)
Wederrechtelijk verkregen voordeel
Aannemelijk is geworden dat de veroordeelde – zoals de wet in artikel 36e, derde lid, Sr vereist – of uit het bewezenverklaarde misdrijf of (en in dit geval: met name) uit andere strafbare feiten (de aan het witwassen voorafgegane grondfeiten) daadwerkelijk voordeel heeft verkregen. Het hiervoor berekende wederrechtelijke voordeel behoort daadwerkelijk aan de veroordeelde zelf toe, nu uit zijn verklaring voortvloeit dat hij vrijelijk over de gelden en voorwerpen die in de berekening hierboven zijn betrokken heeft kunnen en mogen beschikken. De hiervoor vermelde uitgaven en voorwerpen van de veroordeelde beschouwt hij zelf ook als zijn eigendommen. Zoals overwogen is niet aannemelijk dat deze uitgaven zijn gedaan uit een legale bron van inkomsten, noch dat aan de verkrijging van de hiervoor bedoelde voorwerpen een legale bron van herkomst ten grondslag ligt.
Aldus stelt het hof, gelet op het bovenstaande, het bedrag waarop het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op:
€ 73.092,86
.”
De steller van het middel voert aan dat het oordeel van het hof dat art. 1 Sr geen belemmering vormt om ook inkomsten van voor 1 juli 2011 als wederrechtelijk verkregen voordeel aan te merken niet juist is, althans dat het oordeel dat met gebruikmaking van het wettelijk bewijsvermoeden de periode vanaf 1 januari 2010
tot 1 juli 2011 in de berekening kan worden betrokken, ontoereikend is gemotiveerd.
6. Art. 36e, eerste tot en met derde lid, Sr luidde tot de inwerkingtreding van de Wet tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht, het Wetboek van Strafvordering en enige andere wetten ter verbetering van de toepassing van de maatregel ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel (verruiming mogelijkheden voordeelontneming)
als volgt:
“1. Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een strafbaar feit de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.
2. De verplichting kan worden opgelegd aan de in het eerste lid bedoelde persoon die voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van het daar bedoelde strafbare feit of soortgelijke feiten of feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door hem zijn begaan.
3. Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een misdrijf, waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, en tegen wie als verdachte van dat misdrijf een strafrechtelijk financieel onderzoek is ingesteld, de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, indien gelet op dat onderzoek aannemelijk is dat ook dat feit of andere strafbare feiten er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen.”
7. Sinds 1 juli 2011 luiden de artikelleden als volgt:
“1. Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een strafbaar feit de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.
2. De verplichting kan worden opgelegd aan de in het eerste lid bedoelde persoon die voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van het daar bedoelde feit of andere strafbare feiten, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de veroordeelde zijn begaan.
3. Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een misdrijf dat naar de wettelijke omschrijving wordt bedreigd met een geldboete van de vijfde categorie, de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, indien aannemelijk is dat of dat misdrijf of andere strafbare feiten op enigerlei wijze ertoe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. In dat geval kan ook worden vermoed dat:
a. uitgaven die de veroordeelde heeft gedaan in een periode van zes jaren voorafgaand aan het plegen van dat misdrijf, wederrechtelijk verkregen voordeel belichamen, tenzij aannemelijk is dat deze uitgaven zijn gedaan uit een legale bron van inkomsten, of;
b. voorwerpen die in een periode van zes jaren voorafgaand aan het plegen van dat misdrijf aan de veroordeelde zijn gaan toebehoren voordeel belichamen als bedoeld in het eerste lid, tenzij aannemelijk is dat aan de verkrijging van die voorwerpen een legale bron van herkomst ten grondslag ligt.”
8. Tot 1 juli 2011 was voor ontneming op de voet van art. 36e, derde lid, Sr vereist dat tegen de betrokkene een strafrechtelijk financieel onderzoek was ingesteld en op basis van dat onderzoek aannemelijk was geworden dat het feit waarvoor de betrokkene was veroordeeld of andere strafbare feiten ertoe hadden geleid dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel had verkregen. Het instellen van een strafrechtelijk financieel onderzoek is met de wetswijziging niet langer een vereiste voor ontneming op de voet van art. 36e, derde lid, Sr.
Daarnaast voorziet de wetswijziging, voor zover relevant voor de onderhavige zaak, in de introductie van een wettelijk bewijsvermoeden betreffende de criminele herkomst van het vermogen van de veroordeelde. Daarmee kan in beginsel van de veroordeelde worden verlangd inzicht te geven in de herkomst van zijn vermogen, te rekenen vanaf het moment waarop volgens de bewezenverklaring in de hoofdzaak het strafbaar feit of de strafbare feiten waarmee de ontnemingsvordering verband houdt, zijn gepleegd.
9. Deze wijzigingen van art. 36e, derde lid, Sr waren onderdeel van een pakket aan wijzigingen dat ertoe strekte het instrumentarium om criminele winsten af te nemen te verbreden en de mogelijkheden voor confiscatie te verruimen.
Met de wijziging van art. 36e, derde lid, Sr is beoogd een aangepast bewijsregime in te voeren. Waar volgens de toenmalige minister van Justitie voorheen van het openbaar ministerie werd verlangd een min of meer direct verband aan te tonen tussen een strafbaar feit en het te ontnemen voordeel, zou voortaan door de werking van het bewijsvermoeden van de veroordeelde eerder mogen worden verlangd dat hij aannemelijk maakt dat aangetroffen vermogensbestanddelen op een legale wijze zijn verkregen. De minister duidde dit aan als een ‘redelijke en billijke verdeling van de bewijslast’, die hij niet in strijd achtte met art. 6 EVRM en de daarin verankerde onschuldpresumptie.
10. De invoering van het wettelijk bewijsvermoeden heeft in de praktijk geen aardverschuiving veroorzaakt. Dat behoeft niet te verwonderen in het licht van de reeds langer bestaande berekeningsmethoden die kunnen worden gehanteerd ter schatting van wederrechtelijk verkregen voordeel op grond van art. 36e, derde lid, (oud) Sr.
Bij die abstracte berekeningsmethoden – de (eenvoudige) kasopstelling of vermogensvergelijking – wordt zonder een oorzakelijk verband te verlangen tussen een concreet strafbaar feit (of concrete strafbare feiten) en het voordeel berekend welk bedrag de betrokkene in een bepaalde periode tot zijn beschikking had waaraan geen legale herkomst kan worden toegedicht.
Onder het oude regime was aldus reeds mogelijk dat volgens de gangbare abstracte methode de periode voorafgaand aan het gronddelict en het in die periode verkregen vermogen werden betrokken in de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
11. In de Wet verruiming mogelijkheden voordeelontneming is niet voorzien in overgangsbepalingen.
De Hoge Raad heeft in 2019 overwogen dat de inwerkingtreding van art. 36e, derde lid, Sr in zijn huidige vorm wegens het vervallen van het vereiste dat een strafrechtelijk financieel onderzoek is ingesteld, een uitbreiding inhoudt van de toepasselijke regels van sanctierecht.
Daarom dient art. 36e, derde lid, Sr in zijn huidige vorm buiten toepassing te blijven ingeval het misdrijf waarvoor de betrokkene is veroordeeld mede is begaan vóór 1 juli 2011 en niet is gebleken dat jegens de betrokkene een strafrechtelijk financieel onderzoek is ingesteld.
12. Bij onherroepelijk geworden arrest van het hof Den Haag van 13 december 2017 is het vonnis van de rechtbank Den Haag van 21 maart 2016 bevestigd. Bij dit vonnis is de betrokkene veroordeeld wegens gewoontewitwassen, gepleegd in de periode van 1 januari 2010 tot en met 24 september 2015. In de onderhavige ontnemingszaak heeft het hof het wederrechtelijk verkregen voordeel op grond van art. 36e, derde lid, Sr geschat aan de hand van een eenvoudige kasopstelling over diezelfde periode.
Het hof heeft terecht geoordeeld dat met de aan de vordering ten grondslag liggende veroordeling wegens gewoontewitwassen is voldaan aan het vereiste van art. 36e, derde lid, Sr van een veroordeling wegens een feit dat naar de wettelijke omschrijving wordt bedreigd met een geldboete van de vijfde categorie. Het hof heeft voorts geoordeeld dat de betrokkene “uit het bewezenverklaarde misdrijf of (en in dit geval: met name) uit andere strafbare feiten (de aan het witwassen voorafgegane grondfeiten) daadwerkelijk voordeel heeft verkregen”. Tegen dit oordeel wordt in cassatie niet opgekomen.
13. Ter beantwoording van de vraag of het ontbreken van een strafrechtelijk financieel onderzoek aan de toewijzing van de ontnemingsvordering in de weg stond, heeft het hof de in de strafzaak bewezen verklaarde periode als het ware opgedeeld en de toewijzing van de ontnemingsvordering doen steunen op die veroordeling in de periode vanaf de wetswijziging tot en met het eind van de in de strafzaak bewezen verklaarde periode, dus van 1 juli 2011 tot en met 24 september 2015.
14. Het hof heeft aldus de overgangsrechtelijke horde trachten te nemen door (i) de bewezen verklaarde periode te splitsen en (ii) zich te beroepen op de in art. 36e, derde lid, Sr voorziene mogelijkheid bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel gebruik te maken van een vermoeden van illegale herkomst tot zes jaar voorafgaand aan het plegen van het misdrijf. Ik meen dat de bestreden uitspraak in zoverre ontoereikend is gemotiveerd. De overwegingen van het hof kunnen immers niet verhelen dat zich in deze zaak in essentie dezelfde situatie voordoet als in HR 3 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:1888, te weten dat (i) het in de strafzaak bewezen verklaarde gewoontewitwassen mede is begaan vóór 1 juli 2011, (ii) het wederrechtelijk verkregen voordeel is berekend aan de hand van een eenvoudige kasopstelling die de bewezen verklaarde periode bestrijkt, en (iii) niet is gebleken dat  een strafrechtelijk financieel onderzoek is ingesteld. Op de gronden als in het genoemde arrest, slaagt het middel.
15. Daarbij merk ik nog op dat de in de hoofdzaak bewezen verklaarde periode in de ontnemingszaak, als sequeel van die hoofdzaak, als uitgangspunt dient te gelden.
Op basis van de vaststellingen in de strafzaak is sprake van een ontnemingsvordering die is gebaseerd op een misdrijf waarvoor de betrokkene is veroordeeld, dat mede is begaan vóór 1 juli 2011. Bij de berekening aan de hand van de eenvoudige kasopstelling had het hof toepassing moeten geven aan art. 36e, derde lid, (oud) Sr, terwijl niet is gebleken dat  een strafrechtelijk financieel onderzoek is ingesteld. Daarmee is niet aan de toepassingsvoorwaarde van art. 36e, derde lid, (oud) Sr voldaan. Het middel is in zoverre terecht voorgesteld.
16. Het middel slaagt.
17. Het
tweede middel
behelst de klacht dat de inzendtermijn in cassatie is overschreden.
18. Namens de betrokkene is op 20 juni 2019 beroep in cassatie ingesteld. De stukken van het geding zijn op 29 april 2020 bij de Hoge Raad binnengekomen. Dat brengt mee dat de inzendtermijn van acht
maanden is overschreden en dat sprake is van overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM. De Hoge Raad kan het middel evenwel onbesproken laten. Het eerste middel slaagt immers en de zaak zal moeten worden teruggewezen. Bij die gelegenheid kan de overschrijding van de redelijke termijn aan de orde worden gesteld.
Slotsom
19. Het eerste middel slaagt. Het tweede middel kan buiten bespreking blijven.
20. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
21. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Den Haag teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
Op pagina 3 vermeldt de schriftuur in dat verband 1 januari 2011. Gelet op de context, kan worden aangenomen dat gedoeld wordt op het begin van de in de hoofdzaak bewezen verklaarde periode, die is gestart op 1 januari 2010.
Wet van 31 maart 2011 (
Stb
. 2011, 171).
Kamerstukken II
2009/10, 32194, nr. 3 (MvT), p. 9.
Kamerstukken II
2009/10, 32194, nr. 3 (MvT), p. 6-7.
Kamerstukken II
2009/10, 32194, nr. 3 (MvT), p. 1.
Kamerstukken II
2009/10, 32194, nr. 3 (MvT), p. 5. De wetgever verwijst in dat verband onder meer naar EHRM 5 juli 2001, appl. no. 41087/98 (
Phillips t. Verenigd Koninkrijk
).
M.J. Borgers & T. Kooijmans, ‘Verruiming, vereenvoudiging en verbetering? Het wetsvoorstel verruiming mogelijkheden voordeelontneming’,
Delikt en Delinkwent
2010/16 , p. 9.
Borgers & Kooijmans, a.w., p. 7, zie ook D. Emmelkamp, T. Felix & N.G.H. Verschaeren,
De ontnemingsmaatregel
, Deventer: Wolters Kluwer 2016, p. 30 en 47.
Zie ook de conclusie van mijn ambtgenoot Hofstee voorafgaand aan HR 29 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2714,
NJ
2017/105, onder 14. Zie ook C. de Sitter & R. van Zijl, ‘De verruiming van de ontnemingsmaatregel is een feit. Maar per wanneer?’,
NJB
2011/1999 en C.J. Zweers & H.G. Punt, ‘Overgangsrecht bij de wetswijziging per 1 juli 2011’,
BOOM-nieuws
, juli 2011, nummer 61, p. 7-12. Zie in dit verband ook
Kamerstukken II
2011/12, Aanhangsel van de Handelingen, Vragen gesteld door de leden der Kamer, met de daarop door de regering gegeven antwoorden, nr. 1191.
HR 29 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2714,
NJ
2017/105, rov. 3.5, onder meer herhaald in HR 3 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:1888.
HR 3 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:1888. Vgl. ook HR 29 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2714,
NJ
2017/105 en HR 4 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:841.
Zie in dit verband ook het Rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel (bewijsmiddel 3), waarin – overigens onder verwijzing naar art. 36e, tweede lid, Sr – een eenvoudige kasopstelling is opgenomen. Het hof heeft echter overwogen dat de vordering van het openbaar ministerie uitsluitend is gebaseerd op art. 36e, derde lid, Sr.
Zie 26 februari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD8741 en W. de Zanger,
De ontnemingsmaatregel toegepast.
Den Haag: Boom juridisch 2019, p. 224-225.
Het uitgangspunt in het middel dat een termijn van zes maanden geldt, is onjuist. Zie HR 17 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD2578,
NJ
2008/358 m.nt. Mevis, rov. 3.3.