ECLI:NL:GHAMS:2021:869
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


beslissing
___________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht
zaaknummer	: 200.274.220/01 NOT
nummer eerste aanleg	: 19-09
beslissing van de notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van 23 maart 2021
inzake
[klaagster] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
gemachtigde: mr. E.M. Richel, advocaat [NAAM],
tegen
[notaris] ,
notaris te [plaats] ,
geïntimeerde.
Partijen worden hierna klaagster en de notaris genoemd.
1
Het geding in hoger beroep
1.1.
Klaagster heeft op 14 februari 2020 een beroepschrift bij het hof ingediend tegen de beslissing van de kamer voor het notariaat in het ressort Den Haag (hierna: de kamer) van 15 januari 2020 (ECLI:NL:TNORDHA:2020:4).
1.2.
De notaris heeft op 14 oktober 2020 een verweerschrift bij het hof ingediend.
1.3.
Het hof heeft de stukken van de eerste aanleg van de kamer ontvangen.
1.4.
De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 7 januari 2021. De heren [bestuurder 1] en [bestuurder 2] , zijnde de middellijk bestuurders van [bedrijf X] , vergezeld van genoemde gemachtigde en de notaris zijn verschenen. Allen hebben het woord gevoerd; de gemachtigde aan de hand van een aan het hof overgelegde pleitnota.
2
Feiten
Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat ook het hof van die feiten uitgaat.
De feiten komen neer op het volgende.
2.1.
Klaagster heeft in november 2016 haar vastgoedportefeuille te koop aangeboden en geïnteresseerden uitgenodigd daarop een bod uit te brengen. [bestuurder 1] (hierna te noemen: [bestuurder 1] ) en [bestuurder 2] (hierna te noemen: [bestuurder 2] ) vertegenwoordigden klaagster.
2.2.
Op 23 november 2016 is door [A] (hierna te noemen: [A] ) een bod gedaan onder de opschortende voorwaarde dat door klaagster zou worden aangetoond dat de huurprijzen welke waren genoemd onderbouwd konden worden met huurovereenkomsten.
2.3.
Klaagster heeft dit bod van € 7.000.000,- aanvaard.
In een e-mailbericht van 12 december 2016 schrijft [A] aan klaagster:
“Wij hebben heden ochtend een goed gesprek gehad met alle partijen erbij.
Wij hebben afgelopen vrijdag alle informatie van de totale pakket ontvangen betreffende de woningen en het gecontroleerd.
Dat heeft geleid dat ik hierbij de koop van jullie portefeuille wil bevestigen.
Koper; [A] [adres] of nader te noemen meester. Koopsom € 7.000.000,00 in zegge zeven miljoen euro kosten koper vrij van beslagen, hypotheken, aanschrijvingen met 1 uitzondering welke door uw gemeld.
Deze week opdracht richting de notaris voor het opmaken van een koopovereenkomst.
Afname zsm nog dit jaar (afhankelijk van de notaris)
Akte en koopovereenkomst zal gepasseerd worden bij notaris [notaris] van notaris kantoor [naam kantoor] .
Bevestiging voor akkoord met het bovenstaande dient uiterlijk dinsdag 13 december voor 16.00 uur bevestigd door beide aandeelhouders binnen zijn bij ons.
Wij zullen elkander nooit aansprakelijk kunnen stellen betreffende de panden ik heb genoeg informatie gehad om het uit te zoeken en de verkopers hebben alles gemeld wat boven ook bevestigd.
Ik zie graag uw bevestiging morgen tegemoet om de vaart en snelheid erin te houden.
Reëel gezien is het kort dag”.
2.4.
Op 3 januari 2017 is op het notariskantoor een koopovereenkomst getekend met betrekking tot 62 registergoederen en is deze aangeboden ter inschrijving in de openbare registers. In de koopovereenkomst stond opgenomen dat de levering van het verkochte uiterlijk op 1 augustus 2017 of zoveel eerder of later als partijen nader overeenkomen, zou plaatsvinden.
2.5.
Op 26 januari 2017 is de conceptakte ter beoordeling aan partijen gestuurd.
2.6.
Op 31 januari 2017 werd duidelijk dat niet alle vereiste toestemmingen en verklaringen waren verkregen en is de overdracht voor onbepaalde tijd uitgesteld.
2.7.
Op 7 februari 2017 ontving de notaris een bericht van [A] dat [B] (hierna te noemen: [B] ) en/of [C] (hierna te noemen: [C] ) als meesters zouden optreden.
2.8.
Op 15 februari 2017 ontving de notaris in cc een bericht van [A] aan klaagster dat “ [bedrijf X] ” als meester zou optreden en dat een nieuwe datum was bepaald voor de levering, te weten 17 februari 2017.
2.9.
Op 16 februari 2017 zijn de voorlopige nota’s van afrekening en de conceptakten van levering naar partijen gestuurd.
2.10.
Op 17 februari 2017 ontving de notaris een bericht van de accountant van [A] dat koper niet bekend was met de voorgenomen datum van levering.
2.11.
Op 21 februari 2017 ontving de notaris de aanwijzing als meester en de aanvaarding van het meesterschap. [bedrijf X] (hierna te noemen: [bedrijf X] ) bleek meester te zijn. Directeur daarvan was de heer [directeur] .
2.12.
Op 24 februari 2017 heeft mr. [advocaat A] (advocaat [NAAM]) de koopovereenkomst buitengerechtelijk ontbonden. [A] wordt evenwel in de gelegenheid gesteld om uiterlijk op 3 maart 2017 alsnog af te nemen, en er wordt daarbij een aanbetaling van € 700.000,- geëist en aanspraak gedaan op een boete van datzelfde bedrag voor het geval niet zou kunnen worden afgenomen.
2.13.
Op 13 maart 2017 stelt [advocaat A] dat [A] zichzelf heeft gebonden en schadeplichtig is geworden.
2.14.
Op 14 maart 2017 mailt [A] naar [advocaat A] met de notaris in cc. [A] deelt mee de koop als niet-ontbonden te beschouwen.
2.15.
Op 27 juni 2017 worden alle partijen door het notariskantoor geïnformeerd over de leveringsdatum van 21 juli 2017 om 16.30 uur.
2.16.
Op 6 juli 2017 ontvangt de notaris een bericht van de accountant van koper, waaruit blijkt dat hij (net als de notaris) al diverse malen tevergeefs om informatie heeft verzocht bij klaagster.
2.17.
Op 10 juli 2017 om 18.27 uur reageerde [bestuurder 1] dat de accountant
“allang gekregen had waar hij recht op heeft en op basis waarvan de koop is gesloten”
.
2.18.
Op 10 juli 2017 om 20.18 uur ontving de notaris een bericht van de accountant van koper dat er conservatoir beslag is gelegd op het verkochte omdat koper bevreesd was dat klaagster het verkochte voor een hogere prijs zou verkopen aan andere partijen. De Vormerkung als gevolg van het inschrijven van de koopovereenkomst in het openbare register was inmiddels uitgewerkt.
2.19.
Op 14 juli 2017 zond de notaris een volmacht met bijbehorende documenten naar klaagster.
2.20.
Op 17 juli 2017 ontving de notaris een kopie van een brief van mr. [NAAM](advocaat [NAAM]) aan mr. [advocaat B] (advocaat [NAAM]), waaruit blijkt dat er een rechtszitting wordt belegd over volgens koper nog door klaagster aan te leveren informatie over het verkochte.
2.21.
Op 18 juli 2017 ontvangt klaagster per e-mail de eerste voorlopige nota van afrekening ter beoordeling.
2.22.
Op 18 juli 2017 om 18.26 uur ontvangt de notaris een e-mail van Richel met daarin:
“De huur die cliënten eventueel nog niet ontvangen hebben (achterstallige huur) hoeft niet te worden opgegeven, want cliënte heeft die vorderingen niet aan de koper overgedragen. Cliënte mag dus de huur zelf incasseren tot aan de datum van overdracht.
(…)
Aldus staat niets een succesvol transport voor of uiterlijk op 1 augustus 2017 in de weg, behalve misschien de tijdige ontvangst door u van de koopsom”.
2.23.
Op 20 juli 2017 verzond het notariskantoor een gewijzigde voorlopige nota van afrekening.
2.24.
Op 20 juli 2017 om 18.01 uur ontving de notaris een e-mailbericht van Richel met daarin het volgende:
“Aan u is reeds namens cliënte verklaard dat er over de maand augustus nog geen vooruit ontvangen huren zijn!
U beschikt inmiddels over de benodigde volmachten van de heren [bestuurder 1] en [bestuurder 2] .
Aannemende dat koper de koopsom (€ 6.960.278,50) en kosten koper heeft overgemaakt op uw kwaliteitsrekening kan er dus morgen gewoon getransporteerd worden. De koper heeft de tijd tot en met 1 augustus 2017. Daarna valt de bijl.”.
2.25.
Op 21 juli 2017 zond het notariskantoor een derde gewijzigde voorlopige nota van afrekening naar partijen.
2.26.
Op 21 juli 2017 15.26 uur zond de notaris een e-mailbericht (met Richel in cc):
“Beste [bestuurder 1] en [bestuurder 2] ,
Hierbij deel ik jullie mede dat op dit moment nagenoeg alle door koper benodigde gelden door mij zijn ontvangen.
Koper heeft zojuist verklaard dat het restant hedenmiddag op mijn derdengeldenrekening kan worden verwacht.
Nadere instructies wacht ik af.”
2.27.
Op 21 juli 2017 om 16.12 uur heeft de notaris een e-mail aan klaagster gestuurd met Richel in cc dat
“alle benodigde gelden”
waren ontvangen op de derdengeldenrekening. Daarbij werd gemeld dat er een inhouding van een bedrag van € 68.000,- zou zijn, ter verrekening van de huur over de maand augustus.
2.28.
Op 21 juli 16.34 uur reageert [bestuurder 1] per e-mail akkoord te gaan met de inhouding van het bedrag. Eventuele achterstanden worden eerst verrekend met de nog openstaande niet betaalde huren. Klaagster gaat er van uit dat dit bedrag zonder problemen aan haar wordt doorgestort per 15 september 2017.
2.29.
De notaris heeft daarna gereageerd dat hij die boodschap direct aan koper zou meedelen.
2.30.
Op 21 juli 2017 om 17.27 uur reageerde [advocaat B] naar Richel per e-mail:
“Cliënte, kopende partij, ziet zich hierdoor genoodzaakt de notaris te verzoeken het dossier en aldus de levering vooralsnog aan te houden.
Geachte heer [notaris] : hierbij derhalve namens cliënte, kopende partij, het verzoek het dossier, en aldus de levering vooralsnog
aan te houden
”.
2.31.
Op zaterdag 22 juli 2017 zijn er tussen partijen over en weer en de notaris diverse e-mails gestuurd. Klaagster had zich op het standpunt gesteld dat het transport niet op het overeengekomen tijdstip is doorgegaan en daardoor koper in verzuim is. [bestuurder 1] heeft daarbij om 8.20 uur – onder meer – het volgende aan de notaris gemaild:
“(…)
Namens [bedrijf X] trekken wij bij deze het aanbod om in te stemmen met deze inhouding op de koopsom in. Thans geldt weer onverkort dat een bedrag van € 6.960.278,50, vermeerderd met de kosten koper dient te worden betaald.
(…)’’
Koper was het hier niet mee eens en zij wijst de wens om geen verrekening te laten plaatsvinden resoluut af.
De notaris vraagt aan Richel en [bestuurder 1] met wie hij moet communiceren, omdat het verwarrend is dat zij beiden e-mails sturen. Bij diezelfde mail heeft de notaris het volgende bericht:
“(…)
Ik heb u en verkopers gisteren al bevestigd dat koper het volledig benodigde bedrag minus de (door koper geschatte) maand huur ad EUR 68.000,-- op mijn derdengeldenrekening heeft voldaan. Die mededeling volstaat. Ik ben immers de verantwoordelijk notaris.
(…)’’
2.32.
Op maandag 24 juli 2017 ontvangt de notaris telefonisch de instructie van koper om te passeren. Bij nader inzien wil hij niet langer wachten op de ontbrekende informatie.
“Die komt wel achteraf”
.
2.33.
Op 24 juli 2017 beginnen de medewerkers van het notariskantoor aan de her-recherche bij het Kadaster en de Kamer van Koophandel. Dit duurt tot 11.33 uur en daaruit bleek dat er geen andere hypotheken of beslagen zijn gevestigd dan de reeds bekende.
2.34.
Op 24 juli 2017 om 11.40 uur ontvangt de notaris een bericht van [bestuurder 2] . Hij meldt dat de gelden op rekening van [bedrijf X] moeten komen onder vermelding van het bankrekeningnummer.
2.35.
Op 24 juli 2017 om 12.15 uur heeft de notaris de akte van hypotheek gepasseerd, waarbij het verkochte wordt ondergezet en gefinancierd door [C] en diens kinderen.
2.36.
Op 24 juli 12.20 uur heeft de notaris de akte van levering gepasseerd, waarbij het verkochte door [bedrijf X] wordt overgedragen aan [C] en diens kinderen.
2.37.
Op 24 juli 2017 om 12.25 heeft de notaris de akte van levering gepasseerd, waarbij het verkochte door klaagster wordt overgedragen aan [C] .
2.38.
[bestuurder 2] neemt om 13.03 uur telefonisch contact op met het notariskantoor en vraagt naar de stand van zaken. Gemeld wordt dat de akte van levering is gepasseerd op basis van de op 21 juli 2017 verzonden derde voorlopige nota van afrekening minus het bedrag van € 68.000,-. [bestuurder 2] wordt boos en meldt dat klaagster niet akkoord was met de verrekening van die € 68.000,-.
2.39.
Op 24 juli 2017 om 17.37 uur informeert de notaris partijen dat de overdracht van het verkochte heeft plaatsgevonden.
2.40.
Op 25 juli 2017 om 9.05 uur wordt door koper voor een bedrag van € 800.000,- beslag gelegd onder de derdengelden ten laste van klaagster.
2.41.
Op 25 juli 2017 om 13.00 uur heeft de notaris de op de nota van afrekening vermelde bedragen uitbetaald. Het bedrag van € 800.000,- kon vooralsnog niet worden uitgekeerd.
2.42.
Op 25 juli 2017 om 18.44 uur heeft Richel de notaris bericht dat bij e-mail van 22 juli 2017 om 8.21 uur van [bestuurder 1] het aanbod was afgewezen.
2.43.
Op 25 mei 2018 om 15.57 uur heeft de notaris van [advocaat B] de mededeling ontvangen per mail dat het beslag als opgeheven heeft te gelden en het bedrag van € 800.000,- direct moet worden uitbetaald aan klaagster.
2.44.
Op 25 mei 2018 om 16.25 uur ontving de notaris van Richel het bankrekeningnummer waarop het bedrag van € 800.000,- kan worden uitbetaald.
2.45.
Op 25 mei 2018 om 17.35 uur heeft de notaris aan partijen bericht dat hij het bedrag heeft uitbetaald aan klaagster.
3
Standpunt van klaagster
Klaagster verwijt de notaris het volgende:
1) De notaris had zich na 9 februari 2017 moeten afvragen of hij in de persoon van [bedrijf X] en [directeur] wel te maken had met de op 7 februari 2017 door [A] aangewezen meester(s) en zo nee, of het [A] dan op dat moment nog vrij stond deze nieuw opgerichte partij als meester naar voren te schuiven. Als de notaris wist dat [C] en [B] niet de personen waren achter de oprichting van [bedrijf X] en het dus een geheel nieuwe naar voren geschoven entiteit betrof, dan had de notaris klaagster daarover moeten informeren en moeten onderzoeken of er wel sprake was van een geldige koopovereenkomst. De notaris heeft zich niet onafhankelijk opgesteld. Terwijl Richel had aangegeven het daar niet mee eens te zijn, heeft de notaris zich op het standpunt gesteld dat
“niets meer aan het transport in de weg stond”
, terwijl de koopsom nog niet op de kwaliteitsrekening stond en hij [bedrijf X] is gaan steunen in haar niet op de overeenkomst te baseren eis om nadere gegevens te krijgen en om die reden het transport uit te stellen.
2) De notaris diende terughoudend te zijn om zijn ministerie te verlenen aan de levering aan [bedrijf X] . Het was reeds waarschijnlijk, althans er bestond een gerede kans, dat [bedrijf X] in verzuim verkeerde;
De notaris heeft verder verzuimd te onderkennen dat [bedrijf X] op 22 juli 2017 nogmaals ernstig toerekenbaar tekort was geschoten en door niet de volledige koopsom bij de notaris te storten en opnieuw het transport op te houden op grond van een niet bestaande opschortingsbevoegdheid.
3) De notaris heeft de volmacht gebruikt in strijd met de eraan door de bestuurders van klaagster verbonden voorwaarden. Ten onrechte heeft de notaris het transport doorgezet, ondanks het feit dat niet de volledige koopsom op de kwaliteitsrekening stond en ondanks de gerede twijfel over de (nog) geldigheid van de titel.
De notaris heeft nagelaten het noodzakelijke onderzoek te verrichten dat onder de gegeven omstandigheden van hem mocht worden verwacht naar de vraag of er wel volledige wilsovereenstemming was. Het stond de notaris niet vrij om gebruik te maken van de volmacht;
4) De notaris wist dat [C] de aangewezen meester was en die als aangewezen meester bij uitsluiting bevoegd was om eventueel de rechtshandeling van [bedrijf X] te bekrachtigen als zij de oprichter was van deze vennootschap. Alleen in dat geval mocht zij volmacht geven aan [directeur] als bestuurder van de vennootschap. Zou hieraan een gebrek kleven dat had de notaris tot geen andere conclusie kunnen komen dan dat de overdracht aan [bedrijf X] om die reden zonder geldige titel plaatsvond. Ook voor een overdracht aan [A] was er dan geen titel (meer). De notaris had [bedrijf X] hierover moeten informeren, juist ook vanwege de gevolgen die het tussenschuiven van deze constructie in potentie zou kunnen hebben voor de verhaalspositie van klaagster, die ook daadwerkelijk illusoir lijkt te zijn geworden. De informatieplicht rust op de notaris. Tot op heden heeft de notaris geweigerd de informatie te verstrekken.
4
Beoordeling
4.1.
De kamer heeft in de bestreden beslissing de klacht van klaagster tegen de notaris ongegrond verklaard.
Klachtonderdelen 2 en 3
4.2.
De eerste grond in het beroepschrift ziet op de klachtonderdelen 2 en 3. Het hof zal deze gezamenlijk behandelen, aangezien deze klachtonderdelen zo nauw met elkaar zijn verweven dat dit een gezamenlijke bespreking rechtvaardigt.
4.3.
Deze klachtonderdelen komen er in de kern op neer dat de notaris tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld door een akte van levering te passeren met gebruikmaking van een volmacht terwijl de voorwaarde die aan deze volmacht was gesteld niet (langer) vervuld was. Onder de hiervoor weergegeven feiten en omstandigheden had de notaris de akte van levering niet mogen passeren omdat op de koopsom € 68.000,- was ingehouden, aldus klagers.
4.4.
Op vrijdagmiddag 21 juli 2017 is [bestuurder 1] per e-mail van 16.34 uur akkoord gegaan met de inhouding van het bedrag van € 68.000,-. De notaris stelt dat hij de daaropvolgende e-mail van [bestuurder 1] op zaterdagochtend, zoals weergegeven onder 2.31, niet heeft gelezen. Dit wordt door klaagster betwist.
Of de notaris de bewuste e-mail nu wel of niet heeft gelezen is voor de beoordeling van dit klachtonderdeel niet relevant. Uit de tekst van die e-mail volgt namelijk niet dat de door klaagster verleende volmacht is ingetrokken. Dit volgt evenmin uit de overige e-mails die door klaagster zijn overgelegd. De stelling van klaagster dat de volmacht slechts was verleend onder de voorwaarde dat er op vrijdag 21 juli 2017 werd gepasseerd wordt niet door bewijsstukken gesteund. Uit de koopakte blijkt overigens dat de daarbij betrokken partijen als fatale datum van de levering 1 augustus 2017 zijn overeengekomen.
Uit het dossier blijkt dat er door [bestuurder 1] , [bestuurder 2] en Richel met de notaris veelvuldig is gecommuniceerd. Daarbij geldt dat de inhoud van de e-mails van zowel [bestuurder 1] als [bestuurder 2] en de wetenschap die één van hen heeft aan klaagster (de vennootschap) kunnen worden toegerekend. Om misverstanden in de communicatie – voor zover die er zijn – te voorkomen, had het op de weg van de notaris gelegen om zich uitsluitend tot Richel als aanspreekpunt te richten. De notaris heeft pas in een laat stadium aan Richel gevraagd met wie hij zich nu dient te verstaan. Dit doet echter niet af aan het gegeven dat de notaris bij de behandeling van dit (omvangrijke) dossier strak de regie heeft weten te houden. Hem valt op dit punt dan ook geen tuchtrechtelijk verwijt te maken. Uit het samenstel van e-mails die verband houden met het voorgenomen passeren en de mail van [bestuurder 2] op maandagochtend 24 juli 2017 met de betaalinstructie mocht de notaris erop vertrouwen dat er nog steeds wilsovereenstemming tussen de bij de leveringsakte betrokken partijen was. Dat de notaris de leveringsakte op maandag 24 juli 2017 heeft gepasseerd is dan ook niet tuchtrechtelijk verwijtbaar.
Hetgeen klaagster hieromtrent verder nog naar voren heeft gebracht, behoeft geen verdere bespreking nu dit van ondergeschikte betekenis is, omdat het, indien al juist bevonden, niet leidt tot gegrondbevinding van deze klachtonderdelen. Deze klachtonderdelen zijn derhalve door de kamer terecht ongegrond bevonden.
Klachtonderdelen 1 en 4
4.5.
De tweede grond in het beroepschrift ziet op de klachtonderdelen 1 en 4. Deze klachtonderdelen lenen zich eveneens voor gezamenlijke behandeling omdat deze betrekking hebben op de aangewezen meester.
4.6.
In de koopovereenkomst staat dat [A] handelt voor een “nader te noemen meester’’. Dit laatste betekent dat de koper op een later moment kan worden aangedragen. Uit de koopovereenkomst blijkt niet dat er aanvullende eisen of voorwaarden zijn verbonden aan de aanwijzing en de aanvaarding van het meesterschap. De notaris heeft dan ook terecht aangevoerd dat hij de ontwikkelingen omtrent het meesterschap alleen maar lijdelijk kon afwachten. Met andere woorden: de notaris kan pas in de leveringsakte opnemen wie de meester is op het moment dat deze meester wordt genoemd en deze het meesterschap heeft aanvaard. Hierin is geen zelfstandige onderzoeks- of informatieplicht voor de notaris weggelegd. De beoordeling van de solvabiliteit van een partij behoort – anders dan klaagster stelt – evenmin tot de notariële zorgplicht. Dat de vastgoedportefeuille uiteindelijk in handen is gekomen bij een partij waar klaagster achteraf gezien geen zaken mee wil doen, kan niet aan de notaris worden tegengeworpen. Klaagster heeft daaromtrent als verkoopster immers geen voorwaarden gesteld.
Deze klachtonderdelen zijn dus ook terecht ongegrond verklaard.
Op grond van deze beoordeling van alle klachtonderdelen zal het hof de bestreden beslissing van de kamer bevestigen.
5
Beslissing
Het hof:
- bevestigt de bestreden beslissing.
Deze beslissing is gegeven door mrs. C.H.M. van Altena, H.T. van der Meer en
T.K. Lekkerkerker en in het openbaar uitgesproken op 23 maart 2021 door de rolraadsheer.