ECLI:NL:GHSHE:2019:4544
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.233.838/01
arrest van 17 december 2019
in de zaak van
Nederlandse Handelsunie B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante in principaal hoger beroep,
geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als NHU,
advocaat: mr. H.A. Pasveer te 's-Hertogenbosch,
tegen
Gemeente Tilburg,
zetelend te Tilburg,
geïntimeerde in principaal hoger beroep,
appellante in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als de gemeente,
advocaat: mr. E.J.M. van der Ploeg te Breda,
op het bij exploot van dagvaarding van 7 februari 2018 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 15 november 2017, door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, gewezen tussen NHU als eiseres en de gemeente als gedaagde.
1
Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/02/326131/HA ZA 17-62)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven met producties;
de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep met producties;
de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep met producties;
de akte van de gemeente;
de antwoordakte van NHU;
het pleidooi gehouden op 23 oktober 2019, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd en de gemeente kopieën van foto’s in het geding heeft gebracht;
de bij brief van 7 oktober 2019 door NHU toegezonden producties, die zij bij het pleidooi in het geding heeft gebracht.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
in principaal en incidenteel hoger beroep
3.1.
In rov. 3.1 van het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank feiten vastgesteld. Tegen deze feitenvaststelling hebben partijen geen grieven gericht. In dit hoger beroep kan derhalve worden uitgegaan van die feiten. Het hof zal de feitenvaststelling van de rechtbank hierna weergeven.
3.1.1.
NHU exploiteert een handelsbedrijf onder andere op het gebied van reclame-uitingen. De heer [indirect directeur-grootaandeelhouder van NHU] (hierna: [indirect directeur-grootaandeelhouder van NHU] ) is indirect directeur-grootaandeelhouder van NHU. NHU is (of was, gelet op de uitlating zijdens NHU tijdens het pleidooi in hoger beroep) huurder van het pand/bedrijfsgebouw aan het [het pand] in [plaats] (hierna: het pand). De heer [eigenaar van het pand] (hierna: [eigenaar van het pand] ) is eigenaar van het pand. NHU richt zich op de verhuur van flex-werkplekken en vergaderruimtes in het pand aan kleine en middelgrote bedrijven, waaronder ZZP-ers. Huurovereenkomsten worden gesloten voor een periode van tenminste een jaar. Gebruikers van de ruimtes kunnen tegen betaling van een op het dak van het pand geplaatste reclamevoorziening gebruik maken.
3.1.2.
Op het dak van het pand was in het verleden lichtreclame geplaatst bestaande uit vier lichtbakken/frames, voorzien van TL verlichting. Die bakken met reclame hebben meerdere jaren op het dak van het pand gestaan.
3.1.3.
[eigenaar van het pand] heeft op 27 september 2011 van het college van B en W een omgevingsvergunning gekregen voor de bouw van een extra verdieping boven op het pand. Tijdens de bouw zijn de vier lichtbakken met reclame verwijderd. Na de bouw is opnieuw een reclamevoorziening op het dak van het pand geplaatst, nu voorzien van led verlichting. Het ging om een naar het zuiden en een naar het westen gerichte reclame.
3.1.4.
Op 8 mei 2013 heeft de Welstandscommissie over de situatie van [het pand] aan de gemeente geadviseerd als volgt.
“De commissie stemt niet in met het reeds geplaatste LED scherm op deze locatie. Zij adviseert het college geen medewerking te verlenen aan dit initiatief. Op grond van de algemene welstandscriteria zal een reclameobject moeten worden afgestemd op de architectuur van het gebouw en op de omgeving. De LED schermen gaan op geen enkele wijze een relatie aan met de architectuur van het gebouw en doen afbreuk aan de ruimtelijke kwaliteit van de omgeving. Daarnaast is de reclame niet objectgebonden, hetgeen strijdig is met artikel 13.5.2. van de Welstandsnota 2012. De commissie ziet geen redenen om daarvan in dit geval af te wijken.
Het gebouw is gelegen op een zeer prominent zichtbare locatie direct grenzend aan het ontwikkelingsgebied voor de Spoorzone. Daarnaast is er direct zicht op het pand met het LED scherm vanuit de cityring. In beide gebieden wordt ingezet op een hoge beeldkwaliteit. Het LED scherm doet daaraan afbreuk. De commissie is daarom van mening dat hier vanuit welstandsoptiek sprake is van een zogenoemd ‘exces’ o.g.v. artikel 14.3 van de Welstandsnota Tilburg. Dat wil zeggen dat de reclame in ernstige mate strijdig is met de redelijke eisen van welstand. Het betreft hier een duidelijk zichtbare overtreding van de regels.
Het licht en de beweging van de reclame in het LED scherm mogen geen overlast geven. De commissie ontraadt daarom in het algemeen LED schermen toe te staan bij particuliere (individuele) bedrijven. Precedentwerking t.o.v. andere initiatiefnemers moet absoluut worden voorkomen. De impact van LED schermen, zeker als er daarvan meerdere gaan worden toegepast (o.g.v. het gelijkheidsbeginsel) heeft niet te onderschatten gevolgen voor de ruimtelijke kwaliteit ter plaatse.
De commissie adviseert het college hieromtrent beleidsuitspraken vast te leggen. Zij adviseert LED schermen slechts toe te staan op strategische plekken (bv. gekoppeld aan de regionale infrastructuur) en niet in de reguliere woon/werkomgeving. Slechts bij collectieve reclame op bijzondere plekken kan een LED scherm worden toegestaan.”
3.1.5.
Op 7 juni 2013 heeft Prorail de gemeente benaderd in verband met hinder voor het treinverkeer vanwege fel licht van de led schermen. Op 13 juni 2013 is daarop door toezichthouders van de gemeente een bezoek aan het pand gebracht. Toen de led schermen niet vrijwillig werden uitgeschakeld heeft het college van B en W van de gemeente  op 13 juni 2013 mondeling kenbaar gemaakt spoedeisende bestuursdwang toe te passen op grond van artikel 125 van de Gemeentewet jo artikel 5:21 Awb op de grond dat NHU artikel 114 APV
heeft overtreden, waarbij de led lichtreclame zodanig gevaar oplevert voor het spoorverkeer dat genoemde bestuursdwang aan de orde is. Het college heeft alle schakelaars van de reclamevoorziening uitgezet. Dit besluit is op 18 juni 2013 op schrift gesteld.
3.1.6.
[indirect directeur-grootaandeelhouder van NHU] en [eigenaar van het pand] hebben bij brief van 23 juni 2013 tegen dat besluit bezwaar gemaakt. Bij besluit van 11 oktober 2013 heeft het college van B en W het bezwaar van [indirect directeur-grootaandeelhouder van NHU] en [eigenaar van het pand] niet-ontvankelijk verklaard op de grond dat zij geen processueel belang hadden. De rechtbank heeft bij uitspraak van 15 augustus 2014 met betrekking tot het beroep van [eigenaar van het pand] en [indirect directeur-grootaandeelhouder van NHU] zelf voorzien in de zaak en hun bezwaren ongegrond verklaard. Op enig moment in deze periode is de naar het westen gerichte reclame verwijderd.
3.1.7.
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft bij uitspraak van 8 juli 2015 het hoger beroep van [eigenaar van het pand] en [indirect directeur-grootaandeelhouder van NHU] gegrond verklaard en daartoe overwogen:
“4.1. Ingeval een besluit wordt vernietigd, dient de rechtbank de mogelijkheden van definitieve beslechting van het geschil te onderzoeken, waarbij onder meer aan de orde is of er aanleiding is om met toepassing van artikel 8:72, derde lid, van de Awb de rechtsgevolgen van het besluit in stand te laten dan wel zelf in de zaak te voorzien. De rechtbank heeft aan haar beslissing om de bezwaren ongegrond te verklaren, ten grondslag gelegd dat het college uit een oogpunt van verkeersveiligheid onder de gegeven omstandigheden zonder nader onderzoek te verrichten bestuursdwang kon toepassen. Hierbij heeft de rechtbank in aanmerking genomen dat op voorhand niet kon worden uitgesloten dat de led-verlichting, mede gelet op de plaats van de schermen, gevaar kon opleveren voor de verkeersveiligheid.
Hiermee heeft de rechtbank niet onderkend dat de bevoegdheid van het college om handhavend op te treden gelet op het bepaalde in artikel 5:21 juncto artikel 5:31, eerste en tweede lid, van de Awb eerst ontstaat in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift. [indirect directeur-grootaandeelhouder van NHU] en [eigenaar van het pand] hebben voorafgaand aan de opschriftstelling van de beslissing op 18 juni 2013 alsook in bezwaar gemotiveerd betoogd dat zij artikel 114 van de APV niet hebben overtreden en indien daarvan al sprake zou zijn, op minder ingrijpende wijze een eind aan de onveilige situatie gemaakt kan worden. Het college noch de rechtbank zijn op de in dit kader aangevoerde bezwaren ingegaan, zodat geen volledige heroverweging heeft plaats gevonden van het besluit tot toepassing van bestuursdwang, als gevolg waarvan het led-scherm nog steeds buiten werking is gesteld. Gelet daarop heeft de rechtbank ten onrechte zelf in de zaak voorzien door de bezwaren ongegrond te verklaren. Zij had, als zij zelf de vereiste volledige heroverweging niet kon verrichten, moeten volstaan met vernietiging van het bestreden besluit 1, en het aan het college moeten overlaten om in het kader van een nieuw te nemen besluit op bezwaar alsnog in volle omvang op de in het bezwaarschrift van 23 juni 2013 naar voren gebrachte bezwaren te beslissen. Het betoog slaagt.”
3.1.8.
Bij besluit van 13 november 2015 heeft het college van B en W het bezwaar van [eigenaar van het pand] en [indirect directeur-grootaandeelhouder van NHU] tegen het besluit van 18 juni 2013 alsnog gegrond verklaard en hen een proceskostenvergoeding toegekend. Het besluit luidt onder meer als volgt.
“V. De bezwaren.
Reclamanten hebben, samengevat, het volgende naar voren gebracht:
- Reclamanten waren bereid het vermeende gevaar op een andere wijze op te lossen;
- de zodanig gevaarlijke situatie dat spoedeisend moest worden ingegrepen, is ondeugdelijk gemotiveerd, nu uit het bestreden besluit niet blijkt waarom artikel 114 APV is overtreden;
- de lichtreclameborden waren op 13 juni 2013 al 3 maanden in werking, zodat geen aanleiding bestond voor spoedeisend ingrijpen;
- er is al meerdere jaren lichtreclame met toestemming van het college op het dak van het pand aan het [het pand] in [plaats] . Nu de lichtsterkte en de felheid van deze oorspronkelijke borden sterker was, begrijpen reclamanten de noodzaak van spoedeisend optreden niet;
- na de filmopname van 28 mei 2013 hebben reclamanten de lichtsterkte en felheid van de reclameborden aanzienlijk gereduceerd. Hoewel het college hierover is geïnformeerd, is bij het bestreden besluit geen rekening gehouden met dit aspect;
- reclamanten hebben aangegeven dat zij bereid zijn op basis van klachten te bezien welke voorzieningen moeten worden getroffen om aan de milieunormen te voldoen;
- het filmen van licht in het donker kan leiden tot onjuiste effecten op de film;
- ten onrechte heeft het college geen rekening gehouden met het verschil van het effect van de verlichting tussen dag en nacht;
- nu slechts één lichtreclamebord in de richting van het spoor staat opgesteld, bestrijden reclamanten de rechtmatigheid van het bestreden besluit ten aanzien van het tweede reclamebord;
- er is geen rekening gehouden met het cumulatieve effect van beide lichtreclameborden;
- reclamanten bestrijden dat sprake is van een overtreding;
- het bestreden besluit is niet zo spoedig mogelijk bekend gemaakt, zoals artikel 5:31 lid 2 Awb vereist;
- het college heeft ten onrechte geen rekening gehouden met de ingediende zienswijzen;
- het bevreemdt reclamanten dat het college ten aanzien van de lichtreclameborden op het pand [het pand] gevaarlijk acht en grotere lichtreclame-objecten elders heeft vergund;
- reclamanten bestrijden dat de led-schermen in de huidige uitvoering niet vergund zijn.
VI. Beoordeling van de bezwaren.
In bezwaar dient uitsluitend te worden beoordeeld of wij op 13 juni 2013 op goede gronden spoedeisende bestuursdwang hebben toegepast. Vaststaat dat wij op 7 juni 2013 een melding hebben ontvangen van ProRail over overlast (verblinding) die machinisten ondervinden van lichtreclameborden op het gebouw aan het [het pand] in [plaats] . Deze melding is op 10 juni 2013 terechtgekomen bij de afdeling Veiligheid & Wijken van de gemeente Tilburg. Op 13 juni 2013 hebben onze toezichthouders, mevrouw [de toezichthouder 1 bij de afdeling Veiligheid & Wijken van de gemeente] en de heer [de toezichthouder 2 bij de afdeling Veiliheid & Wijken van de gemeente] , een bezoek gebracht aan het pand [het pand] .
Gelet op de ernst van de melding en de noodzaak om onmiddellijk op te treden, hebben wij met toepassing van spoedeisende bestuursdwang de lichtreclameverlichting uitgeschakeld, aangezien één van de eigenaren (dhr. [eigenaar van het pand] ) geweigerd heeft deze zelf uit te schakelen. Dit optreden is gebaseerd op enerzijds de filmbeelden die ProRail van de lichtreclameborden heeft toegestuurd en anderzijds de waarnemingen van de toezichthouders zelf dat de lichtreclameborden fel licht uitstralen.
Het handhavend optreden was, blijkens het bestreden besluit, noodzakelijk, omdat reclamanten handelden in strijd met artikel 114 APV Tilburg 2005 door op hun pand handelsreclame te maken of te voeren waardoor het verkeer in gevaar gebracht werd. In dit geval is gevaar ontstaan voor het spoorwegverkeer. Het is evident dat met het treinverkeer geen risico’s kunnen worden genomen. Het gaat hier om de veiligheid op een drukke personen- en goederenlijn, die dwars door het centrum van Tilburg loopt. De melding van de railbeheerder is - en moest - daarom uitermate serieus worden genomen.
Bij ons onderzoek in heroverweging hebben wij echter geconstateerd dat de aanwezigheid van led-schermen reeds op 2 mei 2015 (lees: 2013) bekend was bij onze toezichthouder, de heer [de toezichthouder] , die naar aanleiding van een melding van concurrenten dat er zonder bouwvergunning een led-scherm was geplaatst een onderzoek ter plaatse heeft ingesteld. De welstandscommissie is ingeschakeld en heeft reeds op 8 mei 2013 - derhalve ruim een maand voor het bestreden besluit - geconcludeerd dat “de reclame in ernstige mate strijdig met de redelijke eisen van welstand.”
Gelet op de omstandigheid dat wij in dit advies blijkbaar geen aanleiding hebben gezien om tot handhavend optreden over te gaan, hadden wij op 13 juni 2013 niet de bevoegdheid om spoedeisende bestuursdwang toe te passen. Niet valt immers in te zien dat wij niet hadden kunnen volstaan met een beschikking tot toepassing van bestuursdwang, zoals bedoeld in artikel 5:24 Awb. Dat betekent dat het bezwaarschrift gegrond is.
Dit betekent echter niet dat reclamanten de led-verlichting op 13 juni 2013 in werking hadden mogen hebben. Artikel 5:24 Awb biedt ons immers de mogelijkheid om op te treden tegen overtreding van artikel 114 APV. Bovendien, nu sprake was van een welstandsexces, was de aanwezigheid van de led-verlichting ten tijde van het bestreden besluit namelijk zonder meer onrechtmatig en hadden wij ook op grond van artikel 12a lid 1, aanhef en onder b jo. artikel 13a van de Woningwet handhavend kunnen optreden.
Indien en voor zover reclamanten de verlichting weer zullen inschakelen, zullen wij opnieuw handhavend optreden, waarbij wij ons kunnen baseren op artikel 13a van de Woningwet. De welstandscommissie heeft immers op 8 mei 2013 en 13 december 2013 geoordeeld dat sprake is van een welstandsexces. Volgens de excessenregeling van de gemeentelijke Welstandsnota treedt het college handhavend op bij evidente en ernstige strijd met welstand (repressief welstandstoezicht).
Nu het bezwaarschrift gegrond is, behoeven de overige bezwaren geen bespreking meer.”
3.1.9.
De rechtbank heeft naar aanleiding van het door [indirect directeur-grootaandeelhouder van NHU] en [eigenaar van het pand] ingestelde beroep tegen dat laatste besluit dit beroep niet-ontvankelijk verklaard. De rechtbank overwoog het volgende.
“3. Voor zover het beroep is gericht tegen het bestreden besluit, hebben eisers bereikt waar zij tijdens de onderhavige beroepsprocedure ten hoogste om konden vragen. Het bestreden besluit strekt namelijk onmiskenbaar tot herroeping van het primaire besluit, en in de motivering van het bestreden besluit heeft het college erkend dat het primaire besluit onrechtmatig is. Het college heeft namelijk toepassing gegeven aan artikel 7:15, tweede lid van de Awb. (…)
Ook ter zitting is namens het college ongeclausuleerd erkend dat bedoeld is het primaire besluit te herroepen. Nu het college blijkens de stukken en hetgeen ter zitting naar voren is gebracht, (expliciet) de onrechtmatigheid van het besluit tot toepassing van spoedeisende bestuursdwang heeft erkend, is geen sprake van een situatie als in de door eisers genoemde uitspraak van de AbRS van 8 december 2004 (ECLI:NL:RVS:2006:AR7111:Delisea). Daarom zal de rechtbank het beroep ook in zoverre niet-ontvankelijk verklaren wegens het ontbreken van procesbelang.
4. Blijkens de gedingstukken en de behandeling ter zitting willen eisers een oordeel van de rechtbank over het standpunt van het college dat het inschakelen van de gewraakte lichtreclame op het pand in strijd komt met artikel 13a van de Woningwet en/of artikel 114 van de Algemene Plaatselijke Verordening gemeente Tilburg (hierna: APV).
Anders dan eisers stellen, kan uit de uitspraak van de AbRS van 8 juli 2015 niet worden afgeleid dat het college was gehouden daarover een oordeel te geven. Het college was gehouden tot een volledige heroverweging. De AbRS heeft overwogen dat het aan het college is “om in het kader van een nieuw te nemen besluit op bezwaar alsnog in volle omvang op de in het bezwaarschrift van 23 juni 2013 naar voren gebrachte bezwaren te beslissen”. De heroverweging mag derhalve tevens inhouden dat het college het primaire besluit (reeds) om andere redenen dan eventuele strijd met artikel 114 van de APV onrechtmatig acht. Dit geldt te meer nu in het bezwaarschrift van 23 juni 2013 - anders dan eisers ter zitting hebben gesteld - tevens expliciet is aangevoerd dat het college “het spoedeisende belang van uw optreden onvoldoende heeft aangetoond en onvoldoende heeft gemotiveerd waarom er geen ‘normale’ bestuursdwang kon worden toegepast”.
Eisers vragen de rechtbank in feite een rechtsoordeel te geven. Zij vragen de rechtbank namelijk om de juistheid van een standpunt te toetsen, dat tot nu toe niet is neergelegd in een appellabel besluit (zoals een herstelsanctie). De rechtbank heeft krachtens de Awb, zoals neergelegd in de jurisprudentie, echter niet de bevoegdheid om een dergelijk, zogeheten ’bestuurlijk rechtsoordeel’ waaruit voor eisers geen rechtsgevolgen voortvloeien, te toetsen. Het is ook niet zeker dat het college (wederom) handhavend gaat optreden tegen het inschakelen van de gewraakte lichtreclame op het pand. Duidelijkheid omtrent de (on)mogelijkheden van LED-reclame op het pand zullen eisers derhalve in eerste instantie moeten trachten te verkrijgen via overleg met (ambtenaren van) het college. Ter zitting is namens het college aangegeven dat deze bereidheid - los van de huidige procedure - aanwezig is.”
3.2.1.
In eerste aanleg heeft NHU bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, gevorderd:
1. de gemeente te veroordelen om aan NHU te betalen de door NHU geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 18 juni 2013, althans de dag van verzuim tot de dag van algehele voldoening;
2. de gemeente te veroordelen om aan NHU te betalen ten titel van voorschot op de door de gemeente uiteindelijk te betalen schadevergoeding een bedrag van € 670.891,-, althans een door de rechtbank te bepalen bedrag;
3. de gemeente te veroordelen om aan NHU te betalen de kosten ter vaststelling van schade tot een bedrag van € 7.713,75, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 18 juni 2013, althans de dag van verzuim tot de dag van algehele voldoening;
4. de gemeente te veroordelen in de proceskosten en de nakosten, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 14 dagen na de datum van het vonnis.
3.2.2.
Aan deze vordering heeft NHU, kort samengevat, ten grondslag gelegd dat met de herroeping van het besluit van 18 juni 2013 door de gemeente is gegeven dat de gemeente onrechtmatig jegens NHU heeft gehandeld. Volgens NHU staat daarmee de verplichting tot vergoeding van de schade die NHU als gevolg daarvan heeft geleden en lijdt vast.
3.2.3.
De gemeente heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
3.3.1.
In een tussenvonnis van 22 maart 2017 heeft de rechtbank een comparitie van partijen bevolen. Deze comparitie heeft plaatsgevonden op 30 mei 2017. Vervolgens heeft NHU een conclusie van repliek en de gemeente een conclusie van dupliek genomen.
3.3.2.
Bij het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank de vordering van NHU afgewezen en NHU, uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten veroordeeld. Daartoe heeft de rechtbank, kort samengevat, het volgende overwogen.
De rechtbank heeft ter zitting de vraag opgeworpen of vast staat dat het besluit van 2013
jegens NHU
onrechtmatig is. Dit, omdat NHU, aan wie het besluit was gericht, geen bezwaar en beroep tegen dat besluit heeft ingesteld, maar alleen [eigenaar van het pand] en [indirect directeur-grootaandeelhouder van NHU] . De rechtbank heeft deze vraag aldus beantwoord dat in beginsel jegens NHU van de formele rechtskracht van het besluit van 18 juni 2013 dient te worden uitgegaan nu NHU de voor haar openstaande administratiefrechtelijke rechtsgang niet heeft benut. Volgens de rechtbank is in dit geval evenwel een uitzondering op het beginsel van de formele rechtskracht gerechtvaardigd omdat de gemeente de onrechtmatigheid van het besluit onvoorwaardelijk heeft erkend (rov. 3.3 tot en met 3.9 van het vonnis waarvan beroep).
Vervolgens heeft de rechtbank aan de orde gesteld of het onrechtmatig handelen van de gemeente in causaal verband staat met de door NHU gevorderde schade, bestaande uit van huurders gederfde inkomsten voor huur en voor gebruik van de led reclame schermen. De rechtbank is tot de slotsom gekomen dat de gemeente indertijd ook op basis van het advies van de welstandcommissie had kunnen besluiten de led reclame op het pand niet toe te staan. Daarbij heeft de rechtbank ook het beroep van NHU op het gelijkheidsbeginsel verworpen. Het vereiste causaal verband tussen het onrechtmatige handelen van de gemeente en de geclaimde schade van NHU ontbreekt, aldus de rechtbank (rov. 3.10 tot en met 3.19 van het vonnis waarvan beroep).
3.4.1.
NHU heeft in (principaal) hoger beroep zes grieven aangevoerd. NHU heeft geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en tot het alsnog toewijzen van haar vordering. Voorts vordert NHU, blijkens de dagvaarding in hoger beroep, veroordeling van de gemeente tot terugbetaling van al hetgeen NHU aan de gemeente heeft betaald op grond van het vonnis waarvan beroep.
3.4.2.
In incidenteel hoger beroep heeft de gemeente één grief aangevoerd. De gemeente heeft geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep voor zover met de grief in het incidenteel hoger beroep bestreden.
3.5.
De grieven 1 en 2 in het principaal hoger beroep en de grief in het incidenteel hoger beroep, die de overwegingen van de rechtbank in rov. 3.3 tot en met 3.9 van het vonnis waarvan beroep ten aanzien van de formele rechtskracht van het besluit van 18 juni 2013 betreffen, lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
3.6.
NHU klaagt erover dat de rechtbank tijdens de comparitie de vraag heeft opgeworpen of vast staat dat het besluit van 2013
jegens NHU
onrechtmatig is. Volgens NHU was dat in strijd met artikelen 24 en 149 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. De rechtbank heeft daarmee het verweer van de gemeente aangevuld, aldus NHU. NHU stelt dat de gemeente in de conclusie van antwoord de onrechtmatigheid heeft erkend.
3.7.
Het hof gaat aan deze klacht voorbij wegens gebrek aan belang. De gemeente heeft namelijk bij conclusie van dupliek (alsnog) betwist dat sprake is van onrechtmatigheid jegens NHU. Daarin heeft zij volhard in hoger beroep. Het hof kan die betwisting daarom niet buiten beschouwing laten.
3.8.
NHU bestrijdt voorts het oordeel van de rechtbank dat in beginsel jegens NHU van de formele rechtskracht van het besluit van 18 juni 2013 dient te worden uitgegaan. Daartoe heeft zij het volgende aangevoerd. Het besluit was gericht aan NHU en het bezwaar en beroep is mede ingesteld door [indirect directeur-grootaandeelhouder van NHU] , DGA van de NHU. In beginsel zou [indirect directeur-grootaandeelhouder van NHU] bestuursrechtelijk niet ontvankelijk zijn, omdat hij geen belanghebbende is. Het besluit richt zich immers niet tot hem. Maar vaste jurisprudentie is dat het beroep van een DGA toegerekend kan worden aan de vennootschap waaraan het besluit is gericht indien de (belangen van) de DGA en de vennootschap vereenzelvigd kunnen worden. Het beroep van [indirect directeur-grootaandeelhouder van NHU] tegen het besluit wordt derhalve geacht ingediend te zijn door NHU. Aldus – steeds – NHU.
3.9.
Ter onderbouwing van dit betoog heeft NHU verwezen naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 12 mei 2004 (ECLI:NL:RVS:2004:AO9213). In deze uitspraak is, voor zover relevant, het volgende overwogen:
“2.4 (…) is er in het geval dat zoals hier de directeur/enig aandeelhouder wel binnen de daarvoor, ingevolge artikel 6:7 van de Algemene wet bestuursrecht, geldende termijn beroep instelt, maar de eenmans-b.v. niet, slechts ruimte voor het toerekenen van het beroepschrift van appellant sub 2 aan appellante sub 1 indien de eenmans-b.v. en haar directeur/enig aandeelhouder met elkaar vereenzelvigd kunnen worden. Hiervan is alleen sprake wanneer vaststaat dat de belangen van de één identiek zijn aan de belangen van de ander en daarover voor andere betrokkenen in het rechtsverkeer geen enkele onduidelijkheid of onzekerheid kan hebben bestaan.”
Naar het oordeel van het hof gaat de vergelijking met het onderhavige geval niet op. [indirect directeur-grootaandeelhouder van NHU] is immers geen directeur/enig aandeelhouder van NHU. Uit het overgelegde uittreksel van de Kamer van Koophandel (productie 1 bij de inleidende dagvaarding) blijkt dat [de holding] Holding B.V. enig aandeelhouder en bestuurder van NHU is. Voorts stelt NHU dat [indirect directeur-grootaandeelhouder van NHU] (indirect) directeur-grootaandeelhouder is van NHU (memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep, 7). Het hof merkt op dat NHU dus niet stelt dat [indirect directeur-grootaandeelhouder van NHU]
enig
aandeelhouder is. Een en ander brengt mee dat niet zonder meer kan worden aangenomen dat de belangen van NHU en [indirect directeur-grootaandeelhouder van NHU] vereenzelvigd kunnen worden.
3.10.
Recente uitspraken van de hoogste bestuursrechtelijke colleges leiden niet tot een ander oordeel. In het onderhavige geval staat onvoldoende vast dat het bezwaar en beroep van [indirect directeur-grootaandeelhouder van NHU] kunnen worden toegerekend aan NHU. NHU heeft onvoldoende onderbouwd dat de belangen van NHU identiek zijn aan die van [indirect directeur-grootaandeelhouder van NHU] en daarover voor andere betrokkenen in het rechtsverkeer geen enkele onduidelijkheid of onzekerheid kan hebben bestaan. In het bijzonder is onduidelijk wat de verhouding is tussen [de holding] Holding B.V. en [indirect directeur-grootaandeelhouder van NHU] . Volgens de eigen stellingen van NHU is [indirect directeur-grootaandeelhouder van NHU] niet enig – mogelijk is zelfs: indirect – aandeelhouder van [de holding] Holding B.V. Het had op de weg van NHU gelegen inzicht te verschaffen in de (andere) aandeelhouders van [de holding] Holding B.V. en de verhouding met [indirect directeur-grootaandeelhouder van NHU] , hetgeen zij niet heeft gedaan.
3.11.
Gelet op het voorgaande onderschrijft het hof het oordeel van de rechtbank dat in beginsel jegens NHU van de formele rechtskracht van het besluit van 18 juni 2013 dient te worden uitgegaan. De gemeente heeft zich op het standpunt gesteld dat de rechtbank ten onrechte een uitzondering op het beginsel van de formele rechtskracht gerechtvaardigd heeft geacht. Het hof volgt de gemeente in dit standpunt. Ter toelichting dient het volgende.
3.12.
De rechtbank heeft haar overweging dat de gemeente de onrechtmatigheid van het besluit onvoorwaardelijk heeft erkend gebaseerd op een passage uit de conclusie van antwoord (conclusie van antwoord, 48). Deze passage luidt als volgt:
“
De (tweede) beslissing op bezwaar van 13 november 2015 is niet herroepen, ingetrokken of vernietigd. Dit besluit van 13 november 2014 heeft daarmee formele rechtskracht gekregen en moet voor rechtmatig worden gehouden. Daarmee is in rechte komen vast te staan dat het besluit van 18 juni 2013 tot toepassing van spoedeisende bestuursdwang als onrechtmatig moet worden aangemerkt.
”
Nog los van de vraag of deze uitlating tijdig zou zijn geweest, blijkt naar het oordeel van het hof uit deze passage niet dat de gemeente heeft bedoeld te erkennen dat het besluit van 18 juni 2013 onrechtmatig is
jegens
NHU. NHU heeft dit ook redelijkerwijs niet zo kunnen opvatten. De vraag of het besluit onrechtmatig is jegens NHU is immers eerst door de rechtbank tijdens de comparitie opgeworpen. In genoemde passage staat ook niet met zoveel woorden dat het besluit van 18 juni 2013 tot toepassing van spoedeisende bestuursdwang als onrechtmatig moet worden aangemerkt jegens NHU
.
Dit zo zijnde is van een gerechtelijke erkentenis in de zin van artikel 154 lid 1 Rv geen sprake. Aan het daarvoor geldende vereiste van uitdrukkelijkheid en ondubbelzinnigheid is niet voldaan. Ook anderszins is niet gebleken dat de gemeente heeft erkend dat het besluit onrechtmatig is jegens NHU.
3.13.
Het vorenstaande brengt mee dat de grieven 1 en 2 in het principaal hoger beroep falen en de grief in incidenteel hoger beroep slaagt.
3.14.
Het hof zal thans de grieven 3 tot en met 6 in het principaal hoger beroep bespreken. Deze grieven hebben betrekking op het verweer van de gemeente dat zij niet gehouden is tot betaling van schadevergoeding uit onrechtmatige daad wegens het ontbreken van causaal verband tussen de onrechtmatige toepassing van spoedeisende bestuursdwang en de schade waarvan NHU vergoeding vordert. Zoals hiervoor is vermeld, heeft de rechtbank dit verweer gehonoreerd.
3.15.
Voor de hier te hanteren causaliteitsmaatstaf verwijst het hof naar rov. 3.3.2 en 3.3.3 van het arrest van de Hoge Raad van 15 maart 2019 (ECLI:NL:HR:2019:354). De Hoge Raad maakt een onderscheid tussen een eerste categorie van gevallen waarin een bestuursorgaan na vernietiging, intrekking of herroeping van een besluit opnieuw in de zaak moet voorzien door het nemen van een nieuw besluit en een tweede categorie van gevallen waarin het bestuursorgaan dat niet hoeft te doen. Het hof stelt vast dat het onderhavige geval valt in de tweede categorie. Het gaat om toepassing van spoedeisende bestuursdwang. Bij het besluit van 13 november 2015 (zie hiervoor rov. 3.1.8) heeft het college van B en W, naar het hof begrijpt, het besluit daartoe herroepen. Het college van B en W hoefde niet in de zaak te voorzien door een nieuw besluit te nemen. Handhavend optreden was niet meer aan de orde, nu de led schermen reeds waren uitgeschakeld (op enig moment is de naar het westen gerichte reclame ook verwijderd).
3.16.
Het bestaan van het causale verband als bedoeld in artikel 6:162 lid 1 BW (het
condicio sine qua non
-verband) dient in deze tweede categorie van gevallen te worden beoordeeld aan de hand van de maatstaf hoe het bestuursorgaan zou hebben beslist of gehandeld indien het niet het onrechtmatige besluit had genomen. Gelet op de motivering van het besluit van 13 november 2015 is duidelijk dat het college van B en W ook dan handhavend zou zijn opgetreden. Het college van B en W geeft slechts aan dat het niet de bevoegdheid had
spoedeisende
bestuursdwang toe te passen. Het stelt te hebben kunnen volstaan met een beschikking tot toepassing van bestuursdwang, zoals bedoeld in artikel 5:24 Awb. Het blijft van oordeel dat de led-verlichting op 13 juni 2013 niet in werking had mogen zijn. Volgens het college was er sprake van een overtreding van artikel 114 APV en had het ook op grond van artikel 12a lid 1, aanhef en onder b jo. artikel 13a van de Woningwet handhavend kunnen optreden. Overigens betwist NHU, zo is ook gebleken tijdens het pleidooi in hoger beroep, niet de gemeente handhavend zou zijn opgetreden tegen het in werking hebben van de led-verlichting.
3.17.
Bij de beoordeling van de vraag of
condicio sine qua non
-verband bestaat tussen een onrechtmatig besluit en de gestelde schade komt het in voormelde tweede categorie van gevallen erop aan welk rechtmatig besluit zou zijn genomen en of dit besluit dezelfde schade tot gevolg zou hebben gehad. Naar het oordeel van het hof zou het college van B en W, indien het zich ervan bewust was geweest dat het geen spoedeisende bestuursdwang mocht toepassen, een beschikking tot toepassing van bestuursdwang zoals bedoeld in artikel 5:24 Awb wegens overtreding van artikel 114 APV hebben gegeven om de led-verlichting buiten werking te stellen en zou zij dit ook hebben mogen doen. Dit besluit zou dezelfde schade tot gevolg hebben gehad, omdat NHU ook dan de huurders van de ruimtes van het pand geen gebruik had kunnen laten maken tegen betaling van de op het dak van het pand geplaatste reclamevoorziening.
3.18.
Voormeld oordeel is gebaseerd op het feit dat op 7 juni 2013 Prorail de gemeente heeft benaderd in verband met hinder voor het treinverkeer die machinisten van passerende treinen ondervonden vanwege fel licht van de led schermen. Volgens de melding die de gemeente van Prorail kreeg werden de machinisten verblind door de lichtreclame en wilde Prorail (als spoorwegbeheerder) dat de gemeente daar iets tegen deed. In navolging van deze melding van Prorail hebben toezichthouders van de gemeente op 13 juni 2013 een bezoek aan het pand gebracht om daar onderzoek te doen. Ook de toezichthouders hebben geconstateerd tijdens hun onderzoek dat de led-schermen – zelfs bij daglicht – fel licht uitstraalden. Tijdens het pleidooi in hoger beroep hebben partijen op de overgelegde foto’s getoond dat het pand gelegen is op de hoek van het [straat 1] en de [straat 2] . De [straat 2] is evenwijdig aan het spoor. De twee led-schermen bevonden zich op het dak van het pand. Gelet op deze situatie ter plaatse – led-reclame vlak langs het spoor – heeft het hof geen aanleiding aan de juistheid van waarnemingen van de machinisten en de bevindingen van de toezichthouders te twijfelen. Dit geldt zowel voor het scherm dat richting het spoor was gekeerd als voor het scherm dat evenwijdig aan het spoor was geplaatst. NHU heeft onvoldoende onderbouwd gesteld dat de melding van Prorail alleen betrekking had op het eerstgenoemde scherm. Aangenomen kan dus worden dat de led-lichtreclame zodanig gevaar opleverde voor het spoorverkeer dat sprake was van een overtreding van artikel 114 APV. Artikel 114 APV verbiedt –  voor zover hier aan de orde – reclame-uitingen waardoor het verkeer in gevaar gebracht wordt en ernstige hinder voor de omgeving ontstaat. Daarom mocht de gemeente handhavend optreden om de led-verlichting buiten werking te stellen.
3.19.
NHU heeft nog een beroep op het gelijkheidsbeginsel gedaan. Zij heeft een aantal gevallen genoemd waarin de gemeente niet heeft opgetreden tegen, volgens haar, vergelijkbare gevallen. Het gaat om led-reclames vergelijkbaar met die van NHU (zij het vaak veel groter) die gelegen zijn op vergelijkbare plaatsen, aldus NHU. Naar het oordeel van het hof heeft de gemeente afdoende gemotiveerd dat in het onderhavige geval geen sprake is van schending van het gelijkheidsbeginsel. Dit reeds omdat in het onderhavige geval sprake was van een risico voor de verkeersveiligheid (op het spoor). Niet gebleken is dat dit in de door NHU genoemde gevallen ook zo was. Het gelijkheidsbeginsel stond derhalve niet in de weg aan handhavend optreden. Gelet op de beginselplicht tot handhaving was de gemeente naar het oordeel van het hof zelfs verplicht zo spoedig mogelijk de voor het treinverkeer gevaarlijke situatie te beëindigen.
3.20.
Evenals de rechtbank komt het hof dan ook tot de conclusie dat het vereiste causaal verband tussen het onrechtmatig handelen van de gemeente en de geclaimde schade van NHU ontbreekt, zij het op een andere grond. De rechtbank heeft geoordeeld dat de led-reclame in strijd met artikel 114 APV is wegens strijd met redelijke eisen van welstand. Het hof honoreert het (reeds in eerste aanleg gevoerde) verweer van de gemeente dat zij handhavend had kunnen optreden wegens strijd met artikel 114 APV als gevolg van gevaar voor de verkeersveiligheid en hinder. De grieven 3 tot en met 6 in het principaal hoger beroep stuiten hierop af.
3.21.
De slotsom is dat de vordering van NHU op twee afzonderlijke zelfstandige gronden niet toewijsbaar is. Ten eerste is niet vast komen te staan dat het besluit van 18 juni 2013 onrechtmatig is jegens NHU. Ten tweede ontbreekt het vereiste causaal verband. Bewijslevering is verder niet aan de orde.
3.22.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd. Dit betekent ook dat de terugbetalingsvordering van NHU dient te worden afgewezen. Als de in het ongelijk gestelde partij zal NHU in de proceskosten in hoger beroep worden veroordeeld. Het hof zal niet afzonderlijk proceskosten liquideren voor het incidenteel hoger beroep gelet op de samenhang met het principaal hoger beroep.
4
De uitspraak
Het hof:
op het principaal en incidenteel hoger beroep
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt NHU in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van de gemeente op € 5.270,- aan griffierecht en op € 3.222,- aan salaris advocaat [NAAM]€ 157,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 239,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
verklaart voormelde proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.P. de Haan, H.K.N. Vos en Z.D. van Heesen-Laclé en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 17 december 2019.
griffier					rolraadsheer
Artikel 114 APV luidde destijds:
Het is verboden op of aan een onroerende zaak handelsreclame te maken of te voeren door middel van een opschrift, aankondiging of afbeelding, waardoor het verkeer in gevaar gebracht wordt, ernstige hinder voor de omgeving ontstaat of wanneer zulks in strijd is met redelijke eisen van welstand dan wel in afwijking van door het college met het oog op die belangen vastgestelde regels
.