ECLI:NL:GHSHE:2020:3422
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team handelsrecht
zaaknummer 200.254.075/01
arrest van 3 november 2020
in de zaak van
[De besloten vennootschap]
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
hierna “ [appellante] ”,
advocaat: mr. S.X.J. Zuidema,
tegen
[geïntimeerde]
,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
hierna “ [geïntimeerde] ”,
advocaat: mr. J.J.M. Goumans,
op het bij exploot van dagvaarding van 6 december 2018 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 19 september 2018 dat door de kantonrechter bij de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, is gewezen in de zaak met nummer 6358316 CV EXPL 17-7423 tussen [appellante] als eiseres en [geïntimeerde] als één van de gedaagden (hierna: het eindvonnis).
1
Het geding bij de kantonrechter
Voor het verloop van de procedure bij de kantonrechter verwijst het hof naar het eindvonnis en naar het tussenvonnis in dezelfde zaak van 21 maart 2018 (hierna: het tussenvonnis).
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven met producties;
de memorie van antwoord met een productie;
de akte van [appellante] (abusievelijk genaamd ‘antwoordakte’);
de antwoordakte van [geïntimeerde] .
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
Waar deze zaak over gaat
3.1.
Centraal in deze zaak staat de vraag of [geïntimeerde] [appellante] moet betalen voor door [appellante] op basis van een overeenkomst van opdracht verrichte werkzaamheden. [appellante] voert daarvoor ten eerste aan dat [geïntimeerde] persoonlijk met [appellante] de overeenkomst van opdracht is aangegaan. Ten tweede beroept [appellante] zich erop dat [geïntimeerde] zich tegenover haar persoonlijk garant heeft gesteld voor betaling door [interieurbouw] (hierna: [interieurbouw] ), althans dat hij persoonlijk heeft toegezegd te zullen betalen. Ten derde stelt [appellante] dat [geïntimeerde] bij het aangaan van de overeenkomst onrechtmatig heeft gehandeld. [geïntimeerde] bestrijdt wat [appellante] heeft aangevoerd en stelt zich op het standpunt dat hij aan [appellante] niets verschuldigd is.
Opmerking vooraf
3.2.
[appellante] is deze procedure bij de kantonrechter begonnen tegen drie gedaagden. Naast [geïntimeerde] waren dat zijn zonen [zoon 1] en [zoon 2] . De dagvaarding in hoger beroep is echter uitsluitend uitgebracht tegen [geïntimeerde] . [zoon 1] en [zoon 2] zijn in dit hoger beroep geen partij meer. Dit hoger beroep beperkt zich dan ook tot de vraag of van [geïntimeerde] betaling verlangd kan worden.
De feiten
3.3.
Het hof gaat uit van de volgende (niet bestreden) feiten.
a. [appellante] is een onderneming die zich toelegt op het exploiteren van een tentoonstellingsbouwbedrijf; zij bouwt stands op beurzen en evenementen. De heer [directeur appellante] (hierna: [directeur appellante] ) is directeur van [appellante] .
[interieurbouw] , waarvan [geïntimeerde] de statutair bestuurder was, was een onderneming die zich toelegde op interieurbouw.
[appellante] en [interieurbouw] hebben in het verleden verschillende keren zaken gedaan. Daarbij trad [appellante] op als (onder)aannemer van [interieurbouw] .
Op een datum eind oktober/begin november 2015 heeft [geïntimeerde] een gesprek gehad met [directeur appellante] van [appellante] . Dat gesprek vond plaats op het kantoor van [appellante] . Tijdens dat gesprek is door [geïntimeerde] de opdracht gegeven om op de kerstmarkt in Aken een chalet op te bouwen en na afloop af te breken. Die opdracht is door [appellante] aanvaard. De opdrachtgever van [interieurbouw] was de wijnhandel [wijnhandel] . De werkzaamheden zijn uitgevoerd van 7 tot en met 11 november en 28 tot en met 30 december 2015.
Voor haar werkzaamheden heeft [appellante] aan [interieurbouw] een factuur gestuurd, gedateerd 4 januari 2016, voor een bedrag van € 8.374,41. De factuur is nooit betaald.
Op 10 november 2015 is het faillissement van [interieurbouw] uitgesproken.
De door [appellante] in de procedure bij de kantonrechter ingestelde vorderingen en het oordeel van de kantonrechter daarover
3.4.1.
In de procedure bij de kantonrechter vorderde [appellante] de veroordeling van [geïntimeerde] , [zoon 1] en [zoon 2] tot betaling aan haar van een bedrag van € 8.374,41 als ook een bedrag van € 170,--, dus in totaal € 8.544,71, te vermeerderen met rente en kosten en veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure.
3.4.2.
Voor zover voor dit hoger beroep van belang, overwoog de kantonrechter in het tussenvonnis dat het aan [appellante] is om de juistheid van de door haar aangevoerde eerste grondslag, dat de gestelde overeenkomst tussen haar en [geïntimeerde] in persoon is gesloten, te bewijzen. De kantonrechter droeg daarom [appellante] op feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit dat voortvloeit (rechtsoverweging 4.2.). Over de tweede grond ( [geïntimeerde] heeft zich persoonlijk garant gesteld voor de betaling onder de overeenkomst tussen [appellante] en [interieurbouw] dan wel heeft toegezegd persoonlijk voor betaling zorg te dragen) overwoog de kantonrechter dat deze op zichzelf niet tot toewijzing van de vordering van [appellante] kan leiden, omdat de uitlatingen van [geïntimeerde] die [appellante] in dit verband aanhaalt daarvoor te weinig concreet zijn en te zeer gericht op de wens het werk voortgang te doen vinden in plaats van op de wil persoonlijk voor betaling zorg te dragen (rechtsoverweging 4.3.). De kantonrechter overwoog verder dat die uitlatingen wel bij zouden kunnen dragen aan het oordeel dat [geïntimeerde] (als bestuurder van [interieurbouw] ) een zodanig ernstig verwijt treft dat dit in het kader van de derde door [appellante] aangevoerde grond tot persoonlijke aansprakelijkheid van [geïntimeerde] leidt (eveneens rechtsoverweging 4.3.).
3.4.3.
Nadat naar aanleiding van de in het tussenvonnis aan [appellante] gegeven bewijsopdracht vijf getuigen waren gehoord, besliste de kantonrechter in het eindvonnis dat [appellante] het bewijs niet had geleverd (rechtsoverweging 2.1.). Verder bleef de kantonrechter bij zijn oordeel dat de tweede door [appellante] voor haar vordering aangevoerde grond niet tot toewijzing ervan kan leiden, omdat - kort gezegd - ook de door de diverse getuigen afgelegde verklaringen per saldo onvoldoende steun bieden aan die tweede grond (rechtsoverweging 2.2.). Over de derde door [appellante] voor haar vordering aangevoerde grond overweegt de kantonrechter, samengevat, dat de door de getuigen afgelegde verklaringen geen nadere aanwijzingen hebben opgeleverd voor het oordeel dat [geïntimeerde] als bestuurder van [interieurbouw] zodanig ernstig verwijtbaar jegens [appellante] heeft gehandeld dat hij persoonlijk aansprakelijk is (rechtsoverweging 2.3.). De kantonrechter wees de vorderingen af met veroordeling van [appellante] in de proceskosten.
3.5.
[appellante] voert in hoger beroep zes grieven aan. Op basis daarvan concludeert zij tot vernietiging van het eindvonnis en tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen met veroordeling van, zo begrijpt het hof, [geïntimeerde] in de kosten van deze procedure in beide instanties.
Het hoger beroep van [appellante] slaagt niet
3.6.
De grieven van [appellante] slagen niet. De beslissingen van de kantonrechter, voor zover in dit hoger beroep bestreden, zullen in stand blijven. Het hof komt tot dat oordeel op basis van het volgende.
Grief I: Kwam de overeenkomst van opdracht tot stand tussen [appellante] en [interieurbouw] , vertegenwoordigd door [geïntimeerde] , of tussen [appellante] en [geïntimeerde] in privé?
3.7.1.
Met grief I bestrijdt [appellante] het oordeel van de kantonrechter in rechtsoverweging 2.1. van het eindvonnis dat [appellante] er niet in is geslaagd bewijs te leveren van feiten en omstandigheden waaruit voortvloeit dat de overeenkomst van opdracht is gesloten tussen haar en [geïntimeerde] .
3.7.2.
Ter toelichting op grief I betoogt [appellante] ten eerste, kort samengevat, dat de vraag wie partij is bij de gestelde overeenkomst moet worden beantwoord aan de hand van de zogenoemde ‘Haviltex’-maatstaf. Toepassing daarvan voert volgens [appellante] , in het licht van de omstandigheden die in deze zaak aan de orde zijn, tot de conclusie dat [geïntimeerde] de overeenkomst van opdracht voor eigen rekening en risico sloot, en niet namens [interieurbouw] , en dat [appellante] er daarom gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat [geïntimeerde] contractspartij is, en niet [interieurbouw] . De hier relevante omstandigheden blijken uit haar akte in de procedure bij de kantonrechter van 22 juni 2018 (het hof verstaat: 25 juni 2018), waaraan de kantonrechter zonder motivering voorbij is gegaan. Die akte laat zien dat na het faillissement van [interieurbouw] de aan [appellante] opgedragen werkzaamheden zijn verricht buiten medeweten van de curator. Daarom is een nadere verklaring waaruit onomstotelijk blijkt dat [geïntimeerde] de overeenkomst van opdracht op eigen naam aanging, niet vereist. [geïntimeerde] zelf heeft [appellante] gevraagd de stand op de kerstmarkt te Aken af te breken. Gelet op artikel 23 Fw kan [geïntimeerde] die opdracht niet hebben gegeven namens het toen al failliete [interieurbouw] ; [geïntimeerde] was immers niet bevoegd [interieurbouw] te vertegenwoordigen, aldus [appellante] .
3.7.3.
Het hof stelt voorop dat tussen partijen niet in geschil is dat met [appellante] een overeenkomst van opdracht is gesloten. De vraag die partijen verdeeld houdt is
wie
met [appellante] de overeenkomst is aangegaan: [interieurbouw] , vertegenwoordigd door haar bestuurder [geïntimeerde] , of [geïntimeerde] voor zichzelf in privé. Ook staat tussen partijen vast dat de overeenkomst van opdracht is gesloten voordat [appellante] op 7 november 2015 begon met het opbouwen van de stand en daarmee tevens voordat [interieurbouw] op 10 november 2015 failleerde, Daaraan doet niet af dat partijen van mening verschillen over wanneer de overeenkomst precies tot stand kwam ( [appellante] stelt dat dit eind oktober/begin november 2015 is gebeurd, terwijl [geïntimeerde] stelt dat de overeenkomst al eerder tot stand kwam en dat het gesprek van eind oktober/begin november 2015 diende, kort gezegd, om er nader over te spreken). Verder is door [appellante] zelf in dit geding bij herhaling gesteld dat de oorspronkelijk tot stand gekomen overeenkomst zowel het opbouwen als het afbreken van de stand omvatte (Inleidende dagvaarding, randnr. 4; memorie van grieven, randnr. 34). Door [geïntimeerde] is dat niet betwist, zodat ook dit tussen partijen vaststaat. De door [appellante] voor het eerst in dit hoger beroep aangevoerde (maar door [geïntimeerde] betwiste) stelling, kort gezegd, dat sprake was van twee aparte opdrachten, de eerste voor het opbouwen van de stand en de tweede voor het afbreken ervan, passeert het hof. Die stelling is niet verenigbaar met de hiervoor genoemde, door [appellante] al in de procedure bij de kantonrechter aangevoerde en vervolgens in hoger beroep herhaalde, stelling dat de voorafgaand aan de start van de werkzaamheden gesloten overeenkomst zowel het opbouwen als het afbreken van de stand omvatte. Daarnaast heeft [appellante] haar stelling dat de opdracht voor het afbreken van de stand na datum faillissement nogmaals apart is gegeven onvoldoende concreet onderbouwd. Het enkele feit dat over het afbreken van de stand in december 2015 per WhatsApp is gecorrespondeerd, rechtvaardigt niet de conclusie dat er sprake is van een tweede overeenkomst. Dat corresponderen kan immers heel goed ook het gevolg zijn van een al eerder daartoe gegeven opdracht, zeker nu niets in de inhoud van de overgelegde correspondentie erop duidt dat daarmee toen apart opdracht is gegeven voor het afbreken van de stand.
3.7.4.
Het antwoord op de vraag wie partij is bij de overeenkomst van opdracht hangt, zoals [appellante] terecht betoogt, af van wat partijen ten tijde van het sluiten van de overeenkomst over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen, overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mochten toekennen, hebben afgeleid. Daarnaast kunnen ook omstandigheden van belang zijn die na de contractsluiting zijn voorgevallen; het moet dan gaan om omstandigheden die licht werpen op wat zich bij het sluiten van de overeenkomst tussen partijen heeft voorgedaan. Op grond van artikel 150 Rv is het in beginsel aan [appellante] om feiten en omstandigheden te stellen, en bij gemotiveerde betwisting door [geïntimeerde] te bewijzen, waaruit volgt dat [geïntimeerde] zich op zodanige wijze heeft geuit of gedragen dat [appellante] daaruit mocht afleiden dat [geïntimeerde] de overeenkomst van opdracht met [appellante] is aangegaan voor zichzelf in privé, en niet namens [interieurbouw] . Daarin is [appellante] niet geslaagd. Het hof komt tot dat oordeel op basis van het volgende.
3.7.5.
[appellante] heeft in deze procedure gesteld dat [directeur appellante] , directeur van [appellante] , en [geïntimeerde] , destijds bestuurder van [interieurbouw] , bekenden van elkaar waren en dat [appellante] en [interieurbouw] in het verleden wel eens zaken met elkaar hebben gedaan. Tijdens zijn verhoor als getuige in de procedure bij de kantonrechter verklaarde [directeur appellante] in gelijke zin (proces-verbaal van 25 juni 2018). Tijdens dat verhoor heeft [directeur appellante] ook verklaard dat [geïntimeerde] in het gesprek op 2, 3 of 4 november 2015 wel heeft gezegd dat hij zou zorgen voor betaling, maar niet uitdrukkelijk ook dat deze opdracht door hem in privé werd gegeven, en niet door of namens [interieurbouw] . Verder heeft [directeur appellante] verklaard dat [geïntimeerde] hem om hulp vroeg wegens gebrek aan personeel. Ook [projectmanager] , project manager bij [appellante] , heeft als getuige verklaard dat hij heeft meegekregen dat [geïntimeerde] geen personeel had en om die reden het verzoek deed om personeel en vervoer ter beschikking te stellen. Al deze omstandigheden, in onderlinge samenhang beschouwd, brengen naar het oordeel van het hof mee dat [appellante] , toen [geïntimeerde] opdracht gaf voor het opbouwen en afbreken van de stand, redelijkerwijs diende te begrijpen dat haar inschakeling voor die werkzaamheden een zakelijk karakter had en verband hield met de ondernemingsactiviteiten van [interieurbouw] . Zij diende daarom tevens redelijkerwijs te begrijpen dat [geïntimeerde] bij het verstrekken van de opdracht optrad namens [interieurbouw] , zodat [interieurbouw] haar opdrachtgever was. Dat zij het ook zo heeft begrepen, blijkt uit het feit dat [appellante] de werkzaamheden aan de stand door middel van een op 4 januari 2016 gedateerde factuur in rekening gebracht bij [interieurbouw] , terwijl zij wist dat [interieurbouw] failliet was. Concrete uitingen of gedragingen van [geïntimeerde] waaruit [appellante] redelijkerwijze mocht afleiden dat [geïntimeerde] de bedoeling had om persoonlijk de contractuele wederpartij van [appellante] bij de overeenkomst van opdracht te worden, zijn ook uit de getuigenverhoren niet gebleken.
3.7.6.
Anders dan [appellante] betoogt, wordt dat niet anders door de feiten en omstandigheden die blijken uit de stukken die door [appellante] bij haar akte van 25 juni 2018 in het geding zijn gebracht. Zoals [appellante] op zichzelf terecht betoogt, komt wat uit die stukken blijkt erop neer, kort gezegd, dat de curator er destijds niet van op de hoogte was dat [appellante] nog werkzaamheden aan de stand uitvoerde en dat daarmee die werkzaamheden dus zonder diens medeweten en instemming zijn voortgezet. [appellante] betoogt dat deze omstandigheid als ook de omstandigheid dat zij zelf de curator niet heeft benaderd met de vraag of hij wenste dat [appellante] de overeenkomst zou nakomen, bewijst dat zij er vanuit ging dat [geïntimeerde] persoonlijk haar contractspartij was. De zojuist genoemde omstandigheden hebben zich alle voorgedaan ná het sluiten van de overeenkomst. Zij werpen echter niet ook licht op wat zich voor of bij het sluiten van de overeenkomst tussen partijen heeft voorgedaan en wat partijen op grond daarvan over en weer redelijkerwijs mochten verwachten omtrent, in dit geval, de vraag wie partij bij de overeenkomst is geworden. Zij kunnen daarom niet bijdragen aan de beantwoording van die vraag en rechtvaardigen niet de conclusie dat niet [interieurbouw] , maar [geïntimeerde] persoonlijk partij is geworden bij de overeenkomst. Datzelfde geldt voor het Whatsapp-bericht van 24 december 2015 (productie 14 van [appellante] ) en het e-mailbericht namens [wijnhandel] van 24 oktober 2018 (productie 16 van [appellante] bij memorie van grieven). Ook die dateren van ná de contractsluiting, maar bevatten niets over wie bij het sluiten van de overeenkomst daarbij partij is geworden.
3.7.7.
[appellante] maakt in dit kader verder nog bezwaar tegen de waardering door de kantonrechter van de verklaring die door [directeur appellante] , directeur en eigenaar van [appellante] , als getuige is afgelegd. [appellante] betoogt dat, anders dan de kantonrechter overweegt, de verklaring van [directeur appellante] wel bewijs in het voordeel van [appellante] kan opleveren, ondanks dat hij partijgetuige is, omdat zij strekt ter aanvulling van wat de stukken die door [appellante] bij akte van 25 juni 2018 in het geding zijn gebracht, volgens [appellante] bewijzen, te weten dat [geïntimeerde] voor eigen rekening heeft gehandeld, zo begrijpt het hof. Dat bezwaar, wat er inhoudelijk van zij, is echter niet relevant, omdat - zoals hiervoor al is overwogen -  die stukken niet leiden tot wat [appellante] op grond daarvan bepleit.
3.7.8.
[appellante] bepleit ook nog dat [geïntimeerde] , als (enig) aandeelhouder en bestuurder van [interieurbouw] , [appellante] op de datum van het faillissement van [interieurbouw] (10 november 2015) daarvan op de hoogte had moeten brengen en haar had moeten laten weten dat geen betaling meer zou volgen. Het nalaten [appellante] hierover te informeren is onrechtmatig tegenover [appellante] en [geïntimeerde] treft hiervan een ernstig verwijt, zo vervolgt [appellante] . Met dit betoog stelt [appellante] de persoonlijke aansprakelijkheid van [geïntimeerde] als bestuurder van [interieurbouw] aan de orde, zo begrijpt het hof. Daarop ziet ook grief III. Het hof zal dit bezwaar van [appellante] daarom behandelen bij zijn beoordeling van grief III.
3.7.9.
Verder doet [appellante] in hoger beroep wederom een bewijsaanbod dat voor een deel betrekking heeft op stellingen die zij aanvoert ter onderbouwing van haar eerste grondslag (memorie van grieven, randnr. 47). Ten eerste biedt zij in dat verband aan te bewijzen, in het bijzonder door middel van getuigen, dat [geïntimeerde] de overeenkomst in privéhoedanigheid is aangegaan. Daarop had ook de bewijslevering in de procedure bij de kantonrechter betrekking. Zij noemt daarbij [directeur appellante] , [projectmanager] , [geïntimeerde] en diens zonen [zoon 1] en [zoon 2] . Zij hebben in hun eerder verhoor als getuigen daarover al verklaringen afgelegd. Gelet daarop, had [appellante] in hoger beroep concreet moeten aangeven in welk opzicht zij in een nader verhoor meer of anders zouden kunnen verklaren dan zij tijdens hun eerdere verhoor hebben gedaan. Dat heeft [appellante] nagelaten. Verder noemt [appellante] heel algemeen nog overig personeel van [appellante] , echter zonder te concretiseren wie dat zijn en wat maakt dat zij in de positie verkeren om te getuigen dat [geïntimeerde] de overeenkomst in privéhoedanigheid is aangegaan. Het hof passeert daarom dit deel van het bewijsaanbod als onvoldoende specifiek.
Grief II: persoonlijke garantstelling door [geïntimeerde] ?
3.8.1.
Met grief II komt [appellante] op tegen het oordeel van de kantonrechter in rechtsoverweging 2.2. van het eindvonnis dat (hij blijft bij zijn oordeel in het tussenvonnis dat) de tweede door [appellante] aangevoerde grondslag, dat [geïntimeerde] zich persoonlijk garant heeft gesteld voor de nakoming van de betalingsverplichting door [appellante] (het hof verstaat: [interieurbouw] ), niet kan leiden tot toewijzing van haar vordering. [geïntimeerde] bestrijdt wat [appellante] in het kader van grief II heeft aangevoerd.
3.8.2.
Het hof stelt voorop dat zij grief II zo begrijpt, dat deze zich ook richt tegen de overwegingen van de kantonrechter in het tussenvonnis voor zover deze de afwijzing van de vordering van [appellante] op basis van de tweede grondslag onderbouwen en overweegt het hof het volgende.
3.8.3.
Het antwoord op de vraag of door [geïntimeerde] aan [appellante] een toezegging is gedaan met de door [appellante] gestelde inhoud en strekking hangt af van wat partijen hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid, overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mochten toekennen.
3.8.4.
[appellante] voert aan, kort samengevat, dat zelfs als [geïntimeerde] [interieurbouw] heeft willen binden, hij daarnaast ook meermaals een persoonlijke garantstelling heeft afgegeven, althans persoonlijk heeft toegezegd te zullen betalen. [appellante] beroept zich daartoe op de verklaringen van de in de procedure bij de kantonrechter gehoorde getuigen. Daarover stelt zij dat daaruit blijkt dat (i) [directeur appellante] en [geïntimeerde] elkaar al 45 jaar kennen, (ii) partijen eerder onenigheid hebben gehad over de betaling van door [appellante] verrichte werkzaamheden en dat [appellante] daarna behoedzaam handelde, (iii) [interieurbouw] met personeelsproblemen kampte toen zij werd ingeschakeld en zij dit destijds door [geïntimeerde] verteld kreeg, en (iv) [directeur appellante] tegen die achtergrond heeft gevraagd naar de wijze van betaling en [geïntimeerde] daarop heeft geantwoord dat hij garant stond voor de betaling omdat hij nog betaald zou krijgen van zijn opdrachtgever ( [wijnhandel] ).
3.8.5.
De omstandigheden (i), (ii) en (iii) zijn geen verklaringen of gedragingen van [geïntimeerde] waaruit [appellante] redelijkerwijze heeft mogen afleiden dat [geïntimeerde] op enigerlei wijze heeft toegezegd persoonlijk in te staan voor de betaling. Daarbij kan in het midden blijven of deze omstandigheden op basis van de getuigenverklaringen als vaststaand kunnen worden aangenomen, zoals [appellante] stelt en [geïntimeerde] betwist.
3.8.6.
Voor wat betreft de door [appellante] gestelde omstandigheid (iv) geldt dat, anders dan [appellante] stelt, geen van de getuigen in die zin heeft verklaard. De verklaringen van de getuigen [zoon 1] en [zoon 2] komen erop neer dat zij geen weet hebben van betalingstoezeggingen door [geïntimeerde] persoonlijk. Getuige [directeur appellante] heeft daarover verklaard (p.-v. 25 juni 2018, p. 2):
“(…) ik wil je best nog eens helpen, maar ik wil geen gezeik met de betaling zoals de vorige keer. (…). Hij heeft mij geantwoord: je hoeft je daar geen zorgen over te maken. Ik sta garant voor de betaling van de uren (van de mensen van [appellante] ), mijn opdrachtgever moet de arbeidsuren ook nog aan mij betalen. Ik zorg ervoor dat jij netjes betaald krijgt. Ik heb hieruit begrepen dat hij er persoonlijk voor zou zorgen dat ik in elk geval betaald zou krijgen.”
Getuige [projectmanager] heeft hierover verklaard (p.-v. 25 juni 2018, p. 4):
“ [geïntimeerde] heeft iets geantwoord als: de betaling is geen probleem.”
Getuige [geïntimeerde] heeft hierover verklaard (p.-v. 25 juni 2018, p. 5/6):
“Ik had geen enkele reden om te zeggen dat ik (persoonlijk) voor de betaling zou zorgen. (…). Als ik in mijn SMS van 24 december (productie 14.1) zeg dat ik de betaling kan regelen via de opdrachtgever dan doel ik op [wijnhandel] .”
Uit deze verklaringen, zowel afzonderlijk als in onderlinge samenhang, blijkt naar het oordeel van het hof niet van een verklaring of gedraging van [geïntimeerde] waaruit [appellante] (in de persoon van haar directeur [directeur appellante] ) redelijkerwijze mocht afleiden dat [geïntimeerde] persoonlijk garant stond voor de betaling. De verklaring die daar nog het dichtste bij komt, is die van [directeur appellante] . Ook die duidt echter niet op een zonder voorbehoud gedane persoonlijke betalingstoezegging door [geïntimeerde] , maar op een betaling die zal volgen nadat [interieurbouw] betaald zal zijn door [wijnhandel] . Daar komt bij dat [directeur appellante] partijgetuige is, zodat aan zijn verklaring geen bewijs in het voordeel van [appellante] kan worden ontleend tenzij deze strekt ter aanvulling van onvolledig ander bewijs. Dergelijk ander bewijs is door [appellante] niet geleverd. De conclusie is dan ook dat uit wat de getuigen hebben verklaard niet blijkt van uitingen of gedragingen waaruit [appellante] redelijkerwijze heeft mogen afleiden dat [geïntimeerde] persoonlijk instond voor de betaling aan [appellante] , zodat daarop niet zijn veroordeling tot betaling kan worden gebaseerd.
3.8.7.
In het kader van haar subsidiaire grondslag betoogt [appellante] verder nog, met een beroep op artikel 3:70 BW, dat [geïntimeerde] als gevolg van het faillissement van [interieurbouw] zonder machtiging van de curator een schijngevolmachtigde was die niet bevoegd was [interieurbouw] tegenover [appellante] te binden. Daarom moet worden aangenomen dat hij zichzelf heeft gebonden. Het is aan [geïntimeerde] om het bestaan van zijn volmacht te bewijzen, aldus nog steeds [appellante] . Bij de beoordeling in het voorafgaande van wat [appellante] stelt ter onderbouwing van haar eerste grondslag is echter al beslist dat de overeenkomst tot stand kwam voordat het faillissement van [interieurbouw] is uitgesproken. [geïntimeerde] was als haar bestuurder toen bevoegd om de overeenkomst namens [interieurbouw] aan te gaan. Daarop stuit dit betoog van [appellante] af.
3.8.8.
[appellante] biedt in hoger beroep bewijs aan van haar stelling dat [geïntimeerde] heeft gezegd dat hij garant stond voor de betaling en zodoende betalingstoezeggingen heeft gedaan (memorie van grieven, randnr. 47), in het bijzonder door getuigen. Hij noemt in dat verband [directeur appellante] , [projectmanager] , [geïntimeerde] en diens zonen [zoon 1] en [zoon 2] . Die hebben daarover tijdens hun verhoor als getuige in de procedure bij de kantonrechter al verklaard. Hiervoor is in rechtsoverweging 3.8.6. al beslist dat uit wat die getuigen hebben verklaard niet blijkt dat [geïntimeerde] heeft toegezegd persoonlijk in te zullen staan voor de betaling aan [appellante] , zodat daarop niet zijn veroordeling tot betaling kan worden gebaseerd. Gelet daarop, had [appellante] in hoger beroep concreet moeten aangeven in welk opzicht zij in een nader verhoor meer of anders zouden kunnen verklaren dan zij tijdens hun eerdere verhoor hebben gedaan. Dat heeft [appellante] nagelaten. Verder noemt [appellante] heel algemeen nog overig personeel van [appellante] , echter zonder te concretiseren wie dat zijn en wat maakt dat zij in de positie verkeren om te getuigen dat [geïntimeerde] heeft toegezegd persoonlijk in te zullen staan voor de betaling. Het hof passeert daarom dit deel van het bewijsaanbod.
Grief I (deels) en grief III: Is [geïntimeerde] persoonlijk aansprakelijk wegens onrechtmatige daad?
3.9.1.
Met grief I (deels) en grief III komt [appellante] op tegen het oordeel van de kantonrechter in rechtsoverweging 2.3 van het eindvonnis dat de getuigenverklaringen geen nadere aanwijzingen hebben opgeleverd voor het oordeel dat [geïntimeerde] als bestuurder van [interieurbouw] tegenover [appellante] zodanig verwijtbaar heeft gehandeld (door bijvoorbeeld een verplichting aan te gaan waarvan hij wist dat [interieurbouw] deze niet zou kunnen nakomen) dat hij persoonlijk aansprakelijk is. In de toelichting betoogt [appellante] dat wel degelijk sprake is van onrechtmatig handelen van [geïntimeerde] . Zij voert daartoe aan, kort gezegd, met een beroep op de norm die voortvloeit uit de zogeheten ‘Beklamel’-uitspraak (ECLI:NL:HR:1989:AB9521) dat sprake is van onrechtmatig handelen van [geïntimeerde] als bestuurder van [interieurbouw] . Toen [geïntimeerde] aan [appellante] opdracht gaf wist hij dat er een faillissementsverzoek lag. [geïntimeerde] wist dus ook dat [interieurbouw] er financieel slecht voorstond, althans hij had dat moeten begrijpen. Daarnaast waren er, zoals blijkt uit de getuigenverklaringen, personeelsproblemen die ook verband zullen hebben gehouden met de slechte financiële situatie van [interieurbouw] . Verder heeft [geïntimeerde] , zelfs toen hij door het faillissement van [interieurbouw] niet meer bevoegd was haar te vertegenwoordigen, [appellante] toch nog haar werkzaamheden laten verrichten en haar niet geïnformeerd dat de werkzaamheden onbetaald zouden blijven, aldus [appellante] . [geïntimeerde] bestrijdt het betoog van [appellante] .
3.9.2.
Naar het oordeel van het hof levert het door [appellante] gestelde in het licht van de verdere feiten en omstandigheden in deze zaak, geen onrechtmatig handelen van [geïntimeerde] (al dan niet als bestuurder) op. Het hof baseert dit oordeel op het volgende.
3.9.3.
Tussen partijen staat vast dat [geïntimeerde] tijdens het gesprek dat eind oktober/begin november 2015 plaats vond, heeft verteld dat er problemen waren met het personeel van [interieurbouw] . Daarover heeft getuige [directeur appellante] verklaard, kort gezegd, dat [geïntimeerde] aan hem te kennen heeft gegeven dat het personeel in opstand was gekomen, dat [geïntimeerde] zelfs iemand op staande voet had ontslagen omdat deze niet wilde werken zolang hij geen loon kreeg en dat hij daarom de betaling van de werkzaamheden die [appellante] zou gaan verrichten, aan de orde stelde (p.-v. 25 juni 2018, p. 2). Hieruit leidt het hof af dat [directeur appellante] uit de uitlatingen van [geïntimeerde] toen ten minste heeft begrepen dat [interieurbouw] er financieel niet goed voorstond. [geïntimeerde] is daarover naar het oordeel van het hof destijds voldoende open geweest. [geïntimeerde] betwist dat toen al een faillissementsverzoek aanhangig was en heeft onweersproken gesteld dat destijds bij [interieurbouw] weliswaar sprake was van een krappe liquiditeitspositie, maar dat [geïntimeerde] er, gelet op de omvang van de opdracht voor de bouw van de kerststand, waarmee naar zeggen van [geïntimeerde]
€ 150.000,00 was gemoeid, op mocht vertrouwen dat de opdrachten konden worden betaald. In het licht van dit gemotiveerde verweer lag het op de weg van [appellante] om haar stellingen op dit punt nader te onderbouwen en dat heeft [appellante] nagelaten. Het hof is daarom van oordeel dat van persoonlijk onrechtmatig handelen van [geïntimeerde] tegenover [appellante] niet is gebleken. Ook kan daarom niet worden vastgesteld dat [geïntimeerde] in zijn hoedanigheid van bestuurder met [appellante] een overeenkomst is aangegaan waarvan hij bij het sluiten ervan wist dan wel redelijkerwijze moest begrijpen dat [interieurbouw] deze niet zou nakomen en geen verhaal zou bieden. Dat staat in de weg aan het aannemen van de door [appellante] bepleite ‘Beklamel’-variant van bestuurdersaansprakelijkheid.
3.9.4.
Ook wat [appellante] verder (onder grief I) heeft aangevoerd is - mede in het licht van al het voorgaande - onvoldoende voor de conclusie dat [geïntimeerde] in persoon jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld. [geïntimeerde] heeft gemotiveerd betwist dat hij wist dat [appellante] onbetaald zou blijven. Hij heeft aangevoerd dat hij er op basis van de vlak voor faillissement in zijn hoedanigheid van bestuurder met [wijnhandel] gemaakte afspraken vanuit ging dat deze wenste dat het werk voortging en desnoods de onderaannemers rechtstreeks zou betalen.
Daarbij had het op de weg van [appellante] gelegen om na het faillissement contact met de curator op te nemen omdat het aan de curator was, en niet aan [geïntimeerde] , om zich uit te spreken over wat verder met de overeenkomst diende te gebeuren (art. 37 Fw).
3.9.5.
De conclusie is dat de vorderingen ook op deze grondslag worden afgewezen.
Grieven IV, V en VI delen het lot van de grieven I, II en III
3.10..	De grieven IV, V en VI hebben geen zelfstandige betekenis naast de grieven I, II en III, maar bouwen daarop voort. Zij delen daarom het lot van die grieven. Wat [appellante] voor het overige aan feiten en omstandigheden naar voren heeft gebracht kan niet tot een ander oordeel leiden, zodat voor bewijslevering als door [appellante] aangeboden geen aanleiding is. Haar bewijsaanbod wordt daarom als niet relevant gepasseerd.
De slotsom
3.11.
De conclusie is dat geen van de grieven slaagt. Het bestreden eindvonnis kan in stand blijven en zal worden bekrachtigd. [appellante] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het geding in hoger beroep worden veroordeeld.
4
De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis van 21 maart 2018 voor zover in dit hoger beroep bestreden;
veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op € 318,00 aan griffierecht en op € 1.138,50 (1,5 punt x tarief I) aan salaris advocaat;
verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.J. van Craaikamp, J.I.M.W. Bartelds en B.E.L.J.C. Verbunt en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 3 november 2020.
griffier					rolraadsheer