ECLI:NL:GHARL:2021:1760
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.223.142/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland (C/18/153463)
arrest van 23 februari 2021
in de zaak van
mr. C.H.J. van der Maas
in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Garage [geïntimeerden 1 t/m 3] B.V.,
wonende te Haren,
appellant in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: eiser in conventie en verweerder in reconventie,
hierna:
de curator
advocaat: mr. P.C. van der Maas, kantoorhoudend te Haren, die schriftelijk heeft gepleit,
tegen
1
[geïntimeerde1] ,
wonende te [A] ,
hierna:
[geïntimeerde1]
,
2. [geïntimeerde2] ,
wonende te [A] ,
hierna:
[geïntimeerde2]
,
geïntimeerden in het principaal hoger beroep,
eisers in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagden in conventie en eisers in reconventie,
hierna samen te noemen:
[geïntimeerden 1 en 2] ,
advocaat: mr. J. Faas, kantoorhoudend te Groningen, die schriftelijk heeft gepleit.
3
[geïntimeerde3] Volvo Service B.V.,
gevestigd te [A] ,
hierna:
[geïntimeerde3]
,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
niet verschenen,
hierna gezamenlijk te noemen:
[geïntimeerden 1 t/m 3] c.s.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
De mondelinge behandeling (comparitie) die in het arrest van 9 april 2019 is bevolen, is in verband met coronamaatregelen niet doorgegaan. Partijen hebben ermee ingestemd in plaats daarvan schriftelijk te pleiten. Nadat de pleitaantekeningen waren ingediend, is het hof gevraagd opnieuw uitspraak te doen.
2
Waar gaat deze zaak over?
2.1
In deze zaak stelt de curator de formele en de feitelijk oud-bestuurders van een gefailleerd garagebedrijf aansprakelijk voor het boedeltekort. Het geschil heeft de volgende achtergrond.
2.2
Garage [geïntimeerde3] BV (het autobedrijf) is op 9 augustus 2011 failliet verklaard. [geïntimeerde3] was vanaf de oprichting op 7 maart 2003 tot 7 maart 2021 zowel enig aandeelhouder als bestuurder van het autobedrijf. In die periode was [geïntimeerde2] enig aandeelhouder en bestuurder van [geïntimeerde3] . Zij heeft zich echter nooit met de gang van zaken binnen het autobedrijf bemoeid en is bij de oprichting ervan alleen als formeel bestuurder benoemd omdat zij over een middenstandsdiploma beschikte. Haar man, [geïntimeerde1] , was van meet af aan de feitelijk bestuurder en volledig gevolmachtigde.
2.3
[geïntimeerde3] heeft haar aandelen in het autobedrijf en in [geïntimeerde3] Service BV (een in hetzelfde pand gevestigd  autoschadebedrijf) op 24 december 2010 aan FinLife BV verkocht. Dat pand was eigendom van [geïntimeerde3] . In de koopakte van de aandelen is als beoogde datum van levering 15 januari 2011 genoemd en is bepaald dat de exploitatie van beide ondernemingen vanaf 1 januari 2011 voor rekening en risico van FinLife zou komen. Verder werd bepaald dat [geïntimeerde1] vanaf die datum, voor de duur van een jaar, bij FinLife (althans, afgaand op de arbeidsovereenkomst: [B] ) in dienst trad. Het bedrijfspand is enkele dagen daarvoor, op 30 december 2010, door [geïntimeerde3] aan Kaynar Holding BV geleverd. Deze heeft het daarna aan FinLife overgedragen. De levering van de aandelen aan FinLife is echter uitgesteld, omdat FinLife in gebreke bleef met de (periodieke) betaling van de koopsom. In verband daarmee hebben het auto- en het autoschadebedrijf op 17 februari 2011 tot zekerheid van de betaling van de vordering van [geïntimeerde3] op FinLife een pandrecht gevestigd op de inventaris van het autobedrijf en het autoschadebedrijf. De aandelen zijn uiteindelijk op
7 maart 2011 geleverd. FinLife werd tot 9 april 2011 bestuurd door [C] en met ingang van die datum door de al genoemde [B] , die toen ook aandeelhouder is geworden.
2.4
[geïntimeerde3] en FinLife hebben nadien afspraken gemaakt over de betaling van de koopsom. Die afspraken zijn vastgelegd in een akte d.d. 22 april 2011: de oorspronkelijke koopsom van € 250.000,- is verlaagd met € 75.000,-. Hierop heeft een aanbetaling plaatsgevonden van € 37.500,-. Na aftrek van enkele bedragen resteerde een vordering van € 80.000,-. Afgesproken werd verder dat [geïntimeerde1] de sleutels van het pand per 22 april 2011 zou overdragen aan [B] , en dat deze zijn eigen administrateur zou belasten met de verzorging van de financiële administratie.
2.5
Ook op 22 april 2011 (na zijn aanstelling als bedrijfsleider) is [geïntimeerde1] door de exploitant van de wasstraat in hetzelfde bedrijfspand waar het autobedrijf was gevestigd  ( [D] ) met de dood  bedreigd: hij is bij zijn keel gegrepen, terwijl [D] een scherp voorwerp in zijn hand hield en zei dat hij [geïntimeerde1] dood zou steken. Uit angst, en op aanraden van de politie, heeft [geïntimeerde1] zich daarna niet meer in het bedrijfspand vertoond. Enkele maanden later volgde het faillissement van het garagebedrijf.
2.6
De curator heeft het bedrijfspand kort na het uitspreken van het faillissement bezocht, maar heeft toen niet de roerende zaken aangetroffen die bij een normale bedrijfsuitoefening mogen worden verwacht. Ook heeft hij vrijwel geen administratie aangetroffen. De curator heeft daarna de vernietiging ingeroepen van de verpanding. De curator heeft [geïntimeerden 1 t/m 3] c.s. onder meer verweten dat zij niet op zodanige wijze een administratie hebben gevoerd en de daartoe behorende gegevensdragers op zodanige wijze hebben bewaard, dat kan worden vastgesteld of de boekhouding voldoet aan de daaraan te stellen eisen
. De curator houdt [geïntimeerden 1 en 2] en [geïntimeerde3] daarom als bestuurders van het garagebedrijf wegens onbehoorlijke taakvervulling aansprakelijk voor het boedeltekort in het faillissement van het garagebedrijf
.
2.7
De rechtbank heeft vastgesteld dat deze administratieplicht inderdaad was geschonden en is om die reden uitgegaan van het wettelijke vermoeden dat een onbehoorlijke taakvervulling door [geïntimeerden 1 t/m 3] c.s. en FinLife een belangrijke oorzaak was van het faillissement
. De wet biedt deze partijen wel de mogelijkheid dit vermoeden te ontzenuwen, maar volgens de rechtbank was dat in dit geval niet mogelijk omdat het faillissement ook volgens [geïntimeerden 1 t/m 3] c.s. zelf zijn oorzaak vond in het handelen van het bestuur. Dat wil zeggen: de wijze waarop FinLife de onderneming na 1 januari 2011 heeft geëxploiteerd. Ook oud-bestuurders kunnen dan aansprakelijk worden gehouden voor het tekort.
2.8
De wet biedt [geïntimeerden 1 t/m 3] c.s. de mogelijkheid te bewijzen dat de onbehoorlijke taakvervulling niet aan hen te wijten was, en dat zij niet nalatig zijn geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden.
De rechtbank heeft [geïntimeerden 1 t/m 3] c.s. in staat gesteld dat bewijs te leveren en heeft het uiteindelijk ook geleverd geacht. Om die reden zijn de vorderingen van de curator tegen [geïntimeerden 1 t/m 3] c.s. afgewezen, met veroordeling van de curator in de proceskosten. FinLife is wel veroordeeld het boedeltekort aan de curator te betalen, maar die partij is niet in hoger beroep gekomen. Een door [geïntimeerde3] en [geïntimeerde1] uiteindelijk voorwaardelijk ingestelde eis ‘in reconventie’ heeft de rechtbank niet beoordeeld, omdat de voorwaarde waaronder die was ingesteld (toewijzing van de vorderingen van de curator) niet was ingetreden.
2.9
De strekking van de bezwaren (de grieven) van de curator is, dat de vorderingen tegen [geïntimeerden 1 t/m 3] c.s. alsnog moeten worden toegewezen. Hij heeft zijn vordering daarbij verhoogd (vermeerderd). Tegen die eiswijziging is op zichzelf geen bezwaar gemaakt, en er is ook geen sprake van schending van enige procedurele regel. De wijziging wordt daarom toegelaten.
2.10
Het hoger beroep van [geïntimeerden 1 en 2] heeft niet als inzet dat een beslissing van de rechtbank wordt vernietigd, maar dient ter onderbouwing van het verweer van die partijen.
3.
Het oordeel van het hof
De opzet en de conclusie van deze uitspraak
3.1
Het hof zal de bezwaren van de curator en ook die van [geïntimeerden 1 en 2] hierna thematisch bespreken. Daarbij wordt gebruikgemaakt van tussenkopjes. Samen vormen die een samenvatting van de uitspraak.
3.2
De conclusie zal zijn dat de bestreden vonnissen zullen worden bekrachtigd. De afwijzing van de vorderingen van de curator tegen [geïntimeerden 1 t/m 3] c.s. blijft dus in stand.
Het hof gaat er net als de rechtbank vanuit dat een onbehoorlijke taakvervulling door [geïntimeerden 1 t/m 3] c.s. een belangrijke oorzaak was van het faillissement
3.3
[geïntimeerden 1 t/m 3] c.s. hebben terecht aangevoerd dat [geïntimeerde1] niet kan worden aangesproken op grond van het feit dat hij het beleid bepaalde van de formele bestuurder van het autobedrijf, [geïntimeerde3] . Dergelijke aansprakelijkheid volgt niet uit de artikelen 2:248 lid 7 en
2:11 BW. Daarin is geregeld (i) dat de rechtspersoon die het beleid heeft bepaald als ware hij bestuurder, ook als bestuurder moet worden aangemerkt en (ii) dat hetzelfde geldt voor de bestuurder van die rechtspersoon. Die laatste regel is alleen voor formele bestuurders gegeven, en niet voor beleidsbepalers van die formele rechtspersoon-bestuurder. Het onweerlegbare wettelijke vermoeden dat hier speelt, strekt zich niet uit tot [geïntimeerde1] als beleidsbepaler van [geïntimeerde3] .
3.4
Hier staat echter tegenover dat de curator op zijn beurt terecht heeft aangevoerd dat Harmeijer ook van het autobedrijf beleidsbepaler was. Andere medewerkers in dat bedrijf waren immers aan hem ondergeschikt, en zijn vrouw – die hem volledige volmacht had gegeven - bemoeide zich niet met de bedrijfsvoering. Dat iemand anders dan Harmeijer, naar wie het bedrijf is vernoemd - in ieder geval tot 1 januari 2011 - de feitelijke leiding had, blijkt ook nergens uit. In tegendeel: de verklaringen van de getuigen die in het bedrijf werkzaam waren, wijzen er juist wel op dat hij de leiding binnen het bedrijf had. Hierop kan de aansprakelijkheid van Harmeijer wel worden gebaseerd.
3.5
Vast staat dat de curator geen relevante administratie heeft aangetroffen, terwijl die volgens [geïntimeerden 1 t/m 3] c.s. tot kort voor het faillissement nog wel aanwezig was. [geïntimeerden 1 t/m 3] c.s.  verwijten de curator dat hij daarover geen contact met boekhouder [E] heeft opgenomen. Maar als de curator dat al heeft nagelaten, dan betekent dat nog niet dat wel sprake was van een deugdelijke administratie. [E] heeft immers niet verklaard dat hij daarover beschikte. Evenmin is van belang of [geïntimeerden 1 t/m 3] c.s. kan worden verweten dat de administratie niet meer aanwezig was toen de curator het bedrijfspand betrad. Het wettelijke vermoeden dat een onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak was van het faillissement, is namelijk gebaseerd op de collectieve verantwoordelijkheid van (gewezen) bestuurders voor deugdelijk bestuur en de eis dat de administratie deugdelijk wordt bijgehouden en bewaard. Het vermoeden van onbehoorlijk bestuur, dat een zeer algemene strekking heeft, beperkt zich niet tot het verwijt dat sprake is van een ondeugdelijke administratie.
3.6
[geïntimeerden 1 en 2] hebben in hoger beroep niet bestreden dat de wet aan de schending van de administratieplicht onontkoombaar de consequentie verbindt dat sprake is van een onbehoorlijke taakvervulling en het vermoeden dat dit een belangrijke oorzaak was van het faillissement.
Het hof is met de rechtbank van oordeel dat [geïntimeerden 1 t/m 3] c.s. niet de ruimte kan worden geboden dat vermoeden te ontzenuwen. De vraag is daarom ook in hoger beroep of zij zich voor dit onbehoorlijk bestuur kunnen disculperen. Die vraag zal het hof hierna onder 3.10 en verder beantwoorden. Daaraan gaan enkele overwegingen vooraf.
Voor de verdere beoordeling is niet van belang of [geïntimeerden 1 t/m 3] c.s. ook zijn tekortgeschoten in andere wettelijke verplichtingen dan de administratieplicht
3.7
Met het voorgaande staat vast dat een onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak was van het faillissement. De curator heeft geen belang bij de bespreking van grieven die tot dezelfde conclusie leiden. Het gaat daarbij om het standpunt dat ook de publicatieplicht is geschonden (artikelen 2:394 lid 3 en 2:248 lid 2 BW). Het hof zal daar dan ook niet op ingaan.
Uitgangspunt bij de verdere beoordeling is, dat FinLife [geïntimeerde3] op 7 maart 2011 als bestuurder heeft ontslagen, en dat FinLife in haar plaats tot algemeen directeur is benoemd
3.8
De curator heeft aangevoerd dat [geïntimeerde3] (de ‘verkoper’) in de akte van levering van de aandelen tot bestuurder is benoemd (en dat tot aan de datum van het faillissement is gebleven). De rechtbank heeft die stelling verworpen. Dat oordeel en de daarvoor gegeven onderbouwing zijn juist: uit die akte blijkt dat FinLife aan [geïntimeerde3] als statutair directeur ontslag heeft verleend en dat haar decharge is verleend voor de door haar als directeur verrichte werkzaamheden - zoals in artikel 4 van de koopovereenkomst is overeengekomen. Met ingang van de dagtekening van de akte van levering is FinLife vervolgens als bestuurder in de KvK ingeschreven.
3.9
Het belang van deze constatering is er met name in gelegen dat FinLife formeel bestuurder van het autobedrijf was toen [geïntimeerde1] op 22 april 2011 gedwongen was daar te vertrekken. Het hof zal dat hierna nog toelichten.
Het hof is het met de rechtbank eens dat de onbehoorlijke taakvervulling niet aan [geïntimeerden 1 t/m 3] c.s. te wijten was, en dat zij niet nalatig zijn geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden
3.10
[geïntimeerden 1 t/m 3] c.s. kunnen zich voor de onbehoorlijke taakvervulling disculperen als zij bewijzen dat hun geen verwijt treft van het kennelijk onbehoorlijk vervullen van hun taken en dat zij niet nalatig zijn geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen af te wenden
. Bij de beantwoording van de vraag of zij daarin zijn geslaagd, staat de datum
22 april 2011 centraal. Het verweer kan slagen, ten eerste (i) als komt vast te staan dat tot dat moment sprake was van een deugdelijke bedrijfsvoering van een levensvatbare onderneming. De rechtspersoon [geïntimeerde3] , waarvan [geïntimeerde2] formeel bestuurder was, was immers al vanaf 7 maart 2011 niet meer de formele bestuurder van het autobedrijf, en [geïntimeerde1] heeft er vanaf 22 april dat jaar feitelijk geen leiding meer aan gegeven. Ten tweede (ii) moet aannemelijk zijn dat [geïntimeerden 1 t/m 3] c.s. niet nalatig zijn geweest in het treffen van maatregelen om te voorkomen dat het autobedrijf na het vertrek van [geïntimeerde1] in een toestand zou terechtkomen waarin dat bedrijf wel zou ophouden haar debiteuren te betalen.
Ad (i)
3.11
Het hof beschikt over de jaarstukken vanaf 2006 tot aan het faillissement (over 2010 in concept). Over de betrouwbaarheid van die stukken bestaat geen serieus te nemen twijfel, omdat aannemelijk is dat ze zijn gebaseerd op een deugdelijke administratie. Zo heeft getuige [F] heeft verklaard dat de administratie tot 31 december 2010 compleet was en er geen achterstanden waren. In dezelfde zin heeft de latere administrateur van het autobedrijf, [E] , verklaard dat de boekhouding in het bedrijf aanwezig was.
3.12
Uit deze jaarstukken kan niet worden opgemaakt dat sprake was van een situatie waarin faillissement dreigde. Er was immers sprake van een positief resultaat van de groep waar het autobedrijf deel van uitmaakte (samen met de andere dochters van [geïntimeerde3] , het autoschadebedrijf en [geïntimeerde3] Sappemeer BV). [F] daarover: de groep maakte per jaar in totaal circa € 20.000,- tot € 30.000,- winst, en die winst was voor een groot deel toe te rekenen aan het garagebedrijf. Daarbij moet worden bedacht dat de huur en het managementfee geheel ten laste van het garagebedrijf werden gebracht. Er is geen aanleiding voor de veronderstelling dat in de bedrijfsvoering in 2011 verandering is gekomen tot het vertrek van [geïntimeerde1] in april dat jaar. In tegendeel, volgens automonteur [G] , die ook als getuige is gehoord, veranderde er na 1 januari niet veel: [geïntimeerde1] kwam in loondienst, maar zijn rol veranderde niet wezenlijk. Ook getuige [H] (administratief medewerkster) merkte in eerste instantie in de dagelijkse praktijk weinig van de overdracht van de garage. [geïntimeerde1] bevestigt dat er nog gewoon klanten waren. Na zijn vertrek werd het pas ingewikkeld, omdat [H] bij de dagelijkse werkzaamheden soms hulp, instructie of goedkeuring nodig had en er niemand meer was om die te geven. De nieuwe werkgever, [B] , bood die hulp niet. Er ontstond volgens deze getuige toen een onwerkbare situatie: ‘Ik weet wel dat naarmate het faillissement dichterbij kwam het steeds minder werd, het bloedde dood: de telefoon ging minder, er kwamen minder opdrachten binnen. De administratie werd in deze periode gewoon gedaan, zij het dat die administratie, gelet op het feit dat er minder werk was, beperkter was."
3.13
Er is geen aanwijzing voor dat bedrijfsmiddelen op dat moment al waren ontvreemd. De curator bestrijdt desalniettemin dat [geïntimeerden 1 t/m 3] c.s. onder hun aansprakelijkheid kunnen uitkomen: al voordat de aandelen werden geleverd, zou het autobedrijf zijn leeggehaald en in een feitelijke faillissementstoestand gebracht: debiteuren zijn zonder vergoeding aan [geïntimeerde3] overgedragen, rekeningcourantverhoudingen zijn versneld afgelost en in het boekjaar 2010 zijn liquide middelen aan de vennootschap onttrokken. Ook is de inventaris van het autobedrijf  ten behoeve van [geïntimeerde3] verpand voor een schuld van FinLife aan [geïntimeerde3] en zijn debiteuren geïnd op een bankrekening waarvan later is gezegd dat die buiten de overdracht zou blijven.
3.14
Deze argumenten zijn door de rechtbank uitgebreid besproken en verworpen in het vonnis van 3 mei 2017 in de rechtsoverwegingen 1.15 en verder. Het hof acht die overwegingen juist en neemt ze hier over.
Ad (ii)
3.15
De curator bestrijdt niet dat [geïntimeerde1] goede reden had na 22 april 2011 niet meer in de garage terug te keren. Dat hem van de doodsbedreiging enig verwijt valt te maken, is ook niet aangevoerd. Dat betekent dat [geïntimeerde1] vanaf dat moment buiten zijn schuld geen invloed meer kon uitoefenen op de bedrijfsvoering. De (formele) rol van [geïntimeerde3] en [geïntimeerde2] was voordien, op 7 maart 2011, al uitgespeeld. Het lag daarom vanaf
22 april 2011 op de weg van FinLife als bestuurder van het autobedrijf om te voorzien in adequate voortzetting van de bedrijfsvoering. Vast staat echter, dat zij daar geen enkel initiatief toe heeft genomen en – in de woorden van administratief medewerkster [H] - het bedrijf in korte tijd heeft laten doodbloeden. Ook de curator, die heeft opgemerkt dat de onderneming tot 22 april doordraaide
, erkent dat na 22 april nagenoeg geen activiteiten meer in het autobedrijf zijn ontplooid
. Een belangrijk deel van de activa werd na het vertrek van [geïntimeerde1] ontvreemd
, en lopende schulden werden niet meer voldaan. Een medewerker van leverancier Brezan, [I] , bevestigt dat: de nieuwe eigenaar, FinLife, kocht veel materialen op rekening, maar betaalde deze rekeningen niet.
De conclusie: de bestreden vonnissen worden bekrachtigd
3.16
Het voorgaande betekent dat [geïntimeerden 1 t/m 3] c.s. niet aansprakelijk zijn voor het boedeltekort in het faillissement van het autobedrijf. De bestreden vonnissen zullen daarom worden bekrachtigd. De curator zal ook in het hoger beroep de proceskosten van [geïntimeerden 1 en 2] moeten betalen (tariefgroep VI, 2 punten). In het incidenteel hoger beroep zal geen proceskostenveroordeling worden uitgesproken, omdat die procedure niet de strekking had enige beslissing van de rechtbank te vernietigen. Daarbij tekent het hof aan dat een subsidiaire vordering die in het incidenteel appel door [geïntimeerde3] en [geïntimeerde1] wordt genoemd, niet in hun vordering zelf terugkeert. Bovendien is die vordering aangekondigd voor het geval de vordering van de curator (deels) wordt toegewezen. Aan die voorwaarde is niet voldaan.
De beslissing
Het hof bekrachtigt de vonnissen van de rechtbank Noord-Nederland in Groningen van
3 februari 2016 en 3 mei 2017 en veroordeelt de curator in de kosten van het hoger beroep. Tot aan deze uitspraak worden die kosten aan de kant van [geïntimeerden 1 t/m 3] c.s. vastgesteld op
€ 1.628- aan procedurele kosten (verschotten) en op € 4.982- aan salaris.
Wat verder  is gevorderd, wordt afgewezen.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.W. Zandbergen,  I. Tubben en J. Smit en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op
23 februari 2021.
Schending van de administratieplicht uit artikel 2:10 lid 1 BW; ECLI:NL:HR:2014:2923
Artikel 2:248 BW in verbinding met artikel 2:11 BW
Hij kon dat doen op grond van een wettelijk vermoeden dat is geregeld in artikel 2:248 lid 2 BW.
Dit is een mogelijkheid van bestuurders om aan aansprakelijkheid te ontkomen (zich te disculperen; artikel 2:248 lid 3 BW).
HR 6 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:522
Memorie van Grieven 40
Memorie van Grieven 20 en 39
Memorie van Grieven 20