ECLI:NL:GHARL:2021:965
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.254.630
(zaaknummer rechtbank Gelderland, 314837)
arrest van 2 februari 2021
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
H.C.B. Vastgoed B.V.
,
gevestigd te Barneveld,
appellante,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna: HCB,
advocaat: mr. H.C.J. Coumou,
tegen:
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Dro Dun Projectontwikkeling Assen B.V.
,
gevestigd te Lunteren,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Byma Holding B.V.
,
gevestigd te Lunteren,
3.
[geïntimeerde3]
,
wonende te [A] ,
geïntimeerden,
in eerste aanleg: gedaagden,
advocaat: mr. T.J. van Veen.
Geïntimeerde sub 1 zal hierna Dro Dun, geïntimeerde sub 2 Byma Holding, geïntimeerde sub 3 [geïntimeerde3] en geïntimeerden gezamenlijk zullen Dro Dun c.s. worden genoemd.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 18 juli 2020 hier over. Bij dat arrest is een comparitie van partijen bepaald.
1.2
De comparitie heeft - digitaal - plaatsgevonden op 30 november 2020. Van de zitting is proces-verbaal opgemaakt.
1.3
Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.
2
De vaststaande feiten
2.1
In hoger beroep kan van het volgende worden uitgegaan.
2.2
HCB is een onderneming die zich (onder andere) bezig houdt met de aan- en
verkoop en exploitatie van onroerend goed en de ontwikkeling van bouwprojecten.
Enig aandeelhouder en bestuurder van HCB is de heer [B] .
2.3
Dro Dun is eveneens een onderneming die zich bezighoudt met het aan- en
verkopen en exploiteren van registergoederen, het tot ontwikkeling brengen van
bouwprojecten en het bemiddelen tot het doen uitvoeren van tot ontwikkeling gebrachte
bouwprojecten. Dro Dun is op 8 november 2007 opgericht door [geïntimeerde3] en de heer [C] . De aandelen van Dro Dun waren in handen van Dro Dun Holding B.V. die op haar
beurt werd bestuurd door Byma Holding en [F] Beheer B.V., de financiële holdings
van respectievelijk [geïntimeerde3] (en zijn echtgenote) en [C] . Sinds 27 maart 2013 heeft [C] de onderneming verlaten en is Byma Holding (al dan niet indirect) enig aandeelhouder en bestuurder van Dro Dun.
2.4
HCB en Dro Dun zijn op 21 december 2007 een stille maatschapsovereenkomst
aangegaan met het doel de ontwikkeling van het door HCB verworven perceel aan de
Graswijk 33 in Assen (hierna verder: het perceel). Het perceel grenst aan een (te
ontwikkelen) bedrijventerrein. Voor zover relevant is in de maatschapsovereenkomst het
volgende opgenomen:
"(…)
Winstverdeling
Artikel 8
(…)
3.	De winst (...) wordt als volgt verdeeld:
a.	allereerst komt toe aan vennoot 1 [hof: HCB] een totaalbedrag aan winst over alle jaren tezamen van (...) € 2.000.000,00
b.	de winst die vervolgens over alle jaren boven de twee miljoen euro wordt gemaakt komt voor het één/derde deel toe aan vennoot 1 en voor het twee/derde deel aan vennoot twee (hof: Dro Dun), met dien verstande dat vennoot 1 tot maximaal één miljoen euro (...) op deze wijze in de sub b. bedoelde winst deelt.
c.	alle overige winst is voor vennoot 2,
Derhalve zal vennoot 1 boven en naast zijn vergoedingen voorde gedane inbreng (...) nooit tot een hoger bedrag in de winst gerechtigd zijn dan totaal (...) € 3.0000.000,00.
Een eventueel geleden verlies zal worden gedragen door vennoot 1 van het één/derde gedeelte en door vennoot 2 voor het twee/derde gedeelte
.
(...)
Concurrentiebeding
Artikel 10
1.	Een vennoot zal gedurende het bestaan van de maatschap op geen enkele wijze betrokken mogen zijn bijeen onderneming met geheel of gedeeltelijk hetzelfde doel als dat van de maatschap (...)
Het betreft projectontwikkeling op het gemelde kadastrale perceel. Voor naastgelegen
en in de nabijheid gelegen
percelen geldt deze beperking niet, met dien verstande dat indien; één van de vennoten of een groepsvennootschap van een vennoot de mogelijkheid krijgt om registergoederen in eigendom te verkrijgen of beperkte rechten hierop te verkrijgen en deze registergoederen zich bevinden binnen een straal van drie kilometer van een van de in het doel genoemde registergoederen, deze vennoot zijn rechten zal uitoefenen ten behoeve van de maatschap indien de overige vennoten hiertoe beslissen. (...)
3.	Indien een vennoot handelt in strijd met het in dit artikel bepaalde verbeurt hij aan de andere vennoten gezamenlijk een eenmalige boete van (...) € 100.000,00 en een boete van (...) € 1.000,00 per dat voor iedere dag dat de overtreding voortduurt. (...)
4.	Elke vennoot is bevoegd ondermaatschappen of andere samenwerkingsverbanden aan te gaan (...)
Ontbinding
Artikel 11
De maatschap wordt ontbonden:
1.	door een schriftelijke beëindigingsovereenkomst tussen de vennoten;
2.	door het einde van het project (….)
5.	door opzegging door eén van de vennoten met inachtneming van een termijn van drie maanden indien de beherend vennoot langer dan (...) één jaar zodanig arbeidsongeschikt is, dat hij niet in staat is zijn overeengekomen werkzaamheden te verrichten, (...)
6.	door ontbinding door de rechter (...)
7.	door ontbinding op grond van gewichtige redenen ter beoordeling van de in deze overeenkomst bedoelde scheidsmannen;
8.	doordat vennoot 1 zijn inbreng en een winstdeel van (...) € 3.000.000,00 heeft ontvangen. (…)"
2.5
HCB heeft de economische eigendom van het perceel, naast een geldbedrag, ingebracht in de stille maatschap. Dro Dun Assen heeft eveneens een geldbedrag in de maatschap ingebracht.
2.6
Voor de ontwikkeling van het perceel zijn door de maatschap diverse
mogelijkheden onderzocht. [geïntimeerde3] , die naast de samenwerking met HCB andere
projecten had lopen, is omstreeks 2012 via Byma Holding ook een samenwerkingsverband
aangegaan met een derde, Innax Duurzame Energie B.V. (hierna verder: Innax). Innax is
een onderneming die zich bezighoudt met het financieren, realiseren en exploiteren van
duurzame energie. Doel van de samenwerking tussen Byma Holding en Innax was het
leveren van energie aan woningbouwlocaties en bedrijventerreinen in Assen door middel
van een mestvergistingsinstallatie. Het idee ontstond om deze mestvergistingsinstallatie te
plaatsen op het perceel.
2.7
Op 17 januari 2012 hebben HCB en het samenwerkingsverband Innax-Byma een
intentieovereenkomst gesloten met het doel verkoop van het perceel aan een door Innax-
Byma op te richten project-bv welke bv in ieder geval een mestvergistingsinstallatie op het
perceel zal aanleggen ten behoeve van het bedrijventerrein van de gemeente Assen. De
ontwikkeling van het perceel zou niet (langer) op kosten van de onder 3.4 bedoelde stille
maatschap plaatsvinden, maar op kosten van het samenwerkingsverband Innax-Byma.
In de intentieovereenkomst is het volgende opgenomen:
"(...) nemen in aanmerking:
a.
a)	dat HCB eigenaar is van de percelen (...), hierna genoemd “het Registergoed" (…)
c)	dat Byma met HCB een stille maatschap is aangegaan die ten doel heeft het Registergoed te ontwikkelen tot bedrijfsterrein;
d)	dat Innax Duurzame Energie BV een onderneming drijft die zich onder andere bezighoudt met ontwikkelen, realiseren en beheren van Full Service Duurzame Energie installaties;
e)	dat Innax en Byma een samenwerking zijn aangegaan, hierna te noemen Innax-Byma, met het doel woningbouwlocaties en bedrijventerreinen te voorzien van Duurzame Energie;
f)	dat Innax-Byma voor de ontwikkeling en exploitatie van het Registergoed een project BV zullen oprichten; (….)
i.
i)	dat de gemeente Assen de ambitie heeft het aan te leggen bedrijventerrein Assen Zuid C02-neutraal te maken waarop Innax-Byma met de gemeente Assen heeft overlegd over het aanleggen van een Duurzame Energie voorziening die aansluit bij de ambitie van de
gemeente Assen, hierna te noemen “het Project”;
j)	dat de gemeente Assen Innax-Byma heeft uitgenodigd tot het verder uitwerken van de
Duurzame Energievoorziening tot een concrete vergunningsaanvraag ten behoeve van het Project;
k)	Innax-Byma deze werkzaamheden willen opstarten als er overeenstemming is over de
koopsom van het Registergoed;
l)	HCB en Innax-Byma hiertoe deze intentieovereenkomst hebben opgesteld en ondertekend;
Komen het volgende overeen:
Artikel 1 Doel van deze overeenkomst
Het doel van de onderhavige overeenkomst is het gezamenlijk schepen (sic! ) van een kader waarbinnen partijen de verkoop van het Registergoed aan de op te richten Project BV gestalte kunnen geven.
Artikel 2 Aankoop percelen grond
1.	De totale koopsom van het Registergoed bedraagt € 3.115.000,-k.k. (...)
3.	De overdracht van de grond aan Innax-Byma vindt plaats uiterlijk 4 weken na het onherroepelijk worden van de benodigde vergunningen. (...)
4.	Voor de overdracht van de grond zal een koopovereenkomst opgesteld worden indien de
gemeente toestemming geeft aan levering van de grond aan de project BV zonder dat de
gemeente daarbij aanvullende financiële of kostenverhogende voorwaarden stelt aan Innax-Byma. (….)
Artikel 3 Kaders
1.	Innax-Byma zullen alle benodigde vergunningen en bestemmingswijziging aanvragen die benodigd zijn voor de realisatie van het Project. (...)
Artikel 5 Einde van deze overeenkomst
1.	Deze overeenkomst eindigt doordat alle overeenkomstig het bepaalde in deze overeenkomst (...) verschuldigde betalingen zijn gedaan en aan de in deze overeenkomst afgesproken verplichtingen is voldaan.
2.	Partijen hebben het recht deze overeenkomst te beëindigen indien Innax-Byma er, niet binnen 2,5 jaar na ondertekening van deze overeenkomst, in slaagt de benodigde vergunningen en bestemmingswijziging te verkrijgen tegen condities die naar de mening van Innax-Byma passend zijn om het Project te kunnen realiseren. (...)"
2.8
Bij brief van 28 november 2014 is namens het samenwerkingsverband Innax-Byma
de intentieovereenkomst met HCB beëindigd. De brief luidt voor zover relevant als volgt:
"(…) Het samenwerkingsverband is er, in de periode die genoemd is in artikel 5 lid 2, niet in geslaagd de gewenste bestemmingswijziging en benodigde vergunningen te verkrijgen.
Wij willen u hierbij daarom formeel informeren dat wij definitief hebben besloten de door ons beoogde duurzame energievoorzieningen, waaronder in ieder geval een mestvergistingsinstallatie, te vestigen op het werklandschap van de gemeente Assen en derhalve geen gebruik te zullen maken van de verlengingsoptie die in artikel 5 lid 2 in de intentieovereenkomst is opgenomen. Hierdoor wordt de intentieovereenkomst beëindigd. (…)"
2.9
HCB heeft bij brief van 20 februari 2015 aan Dro Dun Holding B.V., Dro Dun en [geïntimeerde3] de maatschapsovereenkomst met Dro Dun ontbonden met de
volgende toelichting:
"(…) Gezien de afspraken in de overeengekomen z.g. stille maatschap is door u herhaalde malen duidelijk gemaakt dat er geen mogelijkheden meer zijn voor een verdere ontwikkeling. Volgens artikel 11 van de aangegane maatschapsakte wordt deze ontbonden door het einde van het project. Wij stellen daarom vast dat de stille maatschap per heden ontbonden is. (...)
Wel willen wij u als betrokken vennootschappen maar ook u als bestuurder persoonlijk bij deze aansprakelijk houden voor de financiële schade die er is en zal ontstaan in het project. (...)"
3
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg en in hoger beroep
3.1
HCB heeft in eerste aanleg - samengevat - gevorderd:
I.	een verklaring voor recht dat Dro Dun c.s. in strijd met het concurrentieverbod hebben gehandeld;
II.	hoofdelijke veroordeling van Dro Dun c.s. tot betaling aan HCB van de vanwege deze overtreding verbeurde boete van € 100.000,--;
III.	Dro Dun te veroordelen tot nakoming van haar verplichtingen als vennoot door betaling van tweederde van het verlies dat is geleden binnen de stille maatschap, te vermeerderen met de wettelijke rente, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
IV	Dro Dun c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de schade die de maatschap lijdt, bestaande primair uit het totale verlies dat is geleden binnen de stille maatschap en subsidiair van tweederde van het verlies dat is geleden binnen de stille maatschap, te vermeerderen met de wettelijke rente, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
V	veroordeling van Dro Dun c.s. in de proceskosten.
3.2
Bij vonnis in het incident van 26 april 2017 heeft de rechtbank zich onbevoegd verklaard van de vorderingen van HCB jegens Dro Dun in de hoofdzaak kennis te nemen vanwege het in de maatschapsovereenkomst opgenomen arbitraal beding.
3.3
De rechtbank heeft bij vonnis van 5 september 2018 de vorderingen van HCB (jegens Byma Holding en [geïntimeerde3] ) afgewezen.
3.4
HCB heeft in de memorie van grieven haar eis gewijzigd en in hoger beroep
-samengevat - gevorderd:
I.	een verklaring voor recht dat Dro Dun c.s. toerekenbaar zijn tekortgeschoten, dan wel onrechtmatig hebben gehandeld door deel te nemen in een andere vennootschap dan de stille maatschap en/of diens beide vennoten HCB en Dro Dun, via die andere vennootschap eenzijdig het overeengekomen ontwikkelingsplan voor de stille maatschap te staken, diens belangen te veronachtzamen en uitsluitend te handelen naar eigen belang en voor eigen rekening en gewin;
II.	Dro Dun c.s. hoofdelijk te veroordelen tot de schade die de stille maatschap van diens beide vennoten HCB en Dro Dun lijdt, bestaande primair uit het totale verlies dat is geleden binnen de stille maatschap, en subsidiair van tweederde van het verlies dat is geleden binnen de stille maatschap, te vermeerderen met de wettelijke rente, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
III.	Dro Dun c.s. hoofdelijk te veroordelen tot vergoeding van de gederfde winst, het geleden verlies, rente en kosten die door HCB, zowel voor zichzelf als in hoedanigheid van vennoot in de stille maatschap met Dro Dun, is geleden, dan wel in de toekomst nog zal worden geleden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
IV.	Dro Dun c.s. hoofdelijk te veroordelen tot terugbetaling van al hetgeen zij onverhoopt uit hoofde van het op 5 september 2018 gewezen vonnis van of ten laste van HCB mochten hebben ontvangen, te vermeerderen met de rente en de kosten vanaf de dag van ontvangst tot aan de dag der algehele terugbetaling en vergoeding;
V.	hoofdelijke veroordeling van Dro Dun c.s. in de proceskosten.
4
De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1
Uit de appeldagvaarding blijkt dat HCB het hoger beroep heeft ingesteld tegen Dro Dun, Byma Holding en [geïntimeerde3] en dat zij in hoger beroep komt van het incidentele vonnis van 26 april 2017, het tussenvonnis van 6 september 2017 en het eindvonnis van 5 september 2018. In de memorie van grieven heeft HCB vervolgens met grief 1 weliswaar bezwaren gericht tegen de overwegingen 2.5 en 2.6 van het vonnis in het incident van 26 april 2017, maar hieraan niet de conclusie verbonden dat het hof zich alsnog bevoegd dient te verklaren ten aanzien van de vordering van HCB tegen Dro Dun. De grief keert zich kennelijk tegen rechtsoverweging 4.9 van het eindvonnis van 5 september 2018, waarin de rechtbank oordeelt onbevoegd te zijn om van de vorderingen van HCB tegen DroDun kennis te nemen, gelet op het arbitrale beding in de maatschapsovereenkomst. Daardoor is volgens HCB nu de weg afgesneden om te kunnen beoordelen of Dro Dun een wanprestatie of een onrechtmatig handelen kan worden verweten, kan de vraag niet worden beantwoord of de maatschapsovereenkomst is beëindigd en kan niet worden toegekomen aan beoordeling van de stelling van HCB dat zij ten onrechte met het verlies in de stille maatschap blijft zitten zonder dat Dro Dun verhaal biedt.
4.2
Het hof stelt voorop dat de rechtbank zich bij vonnis in incident van 26 april 2017 onbevoegd heeft verklaard van de vordering van HCB jegens Dro Dun in de hoofdzaak kennis te nemen. Met dit vonnis in het incident heeft de rechtbank een einde gemaakt aan het geschil tussen HCB en Dro Dun. In zoverre betreft het een eindvonnis en had HCB meteen hoger beroep moeten instellen tegen dit vonnis. Nu zij dit niet tijdig heeft gedaan (en overigens ook geen grieven tegen het onbevoegdheidsoordeel van de rechtbank heeft gericht), is zij niet-ontvankelijk in haar hoger beroep met betrekking tot Dro Dun. Voor het overige zal grief 1 in het navolgende worden meegenomen.
4.3
Het hof constateert verder dat HCB in hoger beroep haar eis heeft gewijzigd en dat zij in hoger beroep haar vordering met betrekking tot de hoofdelijke veroordeling tot betaling van de contractuele boete niet langer handhaaft (zie punt 22 van de memorie van grieven). Daarvan zal hierna dan ook worden uitgegaan.
Byma Holding
:
- Wanprestatie en/of onrechtmatig handelen
4.4
Met grief 5 handhaaft HCB haar standpunt dat Byma Holding is tekortgeschoten in de nakoming van de intentieovereenkomst van 17 januari 2012, dan wel dat zij onrechtmatig heeft gehandeld in het kader van haar verplichtingen uit deze intentieovereenkomst. Volgens HCB moet niet alleen naar de letterlijke tekst van de intentieovereenkomst worden gekeken, maar ook naar de zin die partijen over en weer aan de bepalingen mochten toekennen. Bovendien kunnen de rechten en plichten uit de intentieovereenkomst niet los worden gezien van de hoedanigheid van Byma Holding als (middellijk) bestuurder van Dro Dun. Door het bijzondere belang van Byma Holding via Dro Dun bij de stille maatschap, stond het haar niet vrij om zonder meer de intentieovereenkomst eenzijdig te beëindigen. De - na de eenzijdige opzegging van de intentieovereenkomst - voortgezette samenwerking tussen Byma Holding en Innax vormde een inbreuk op de belangen van Dro Dun en HCB bij het welslagen van de stille maatschap. Byma Holding heeft bij de eenzijdige beëindiging van de intentieovereenkomst haar eigen belang boven de belangen van Dro Dun en HCB laten prevaleren. Hierdoor schiet zij toerekenbaar tekort in de nakoming van de intentieovereenkomst en heeft zij onrechtmatig gehandeld jegens de stille maatschap en diens vennoten.
4.5
Het hof volgt HCB niet in haar betoog. De intentieovereenkomst van 17 januari 2012 is aangegaan tussen drie partijen: HCB, Byma Holding en Innax. In de preambule van deze overeenkomst is opgemerkt dat Byma Holding en Innax voor hun gezamenlijke project een BV zouden oprichten, maar in de overeenkomst zijn Byma en Innax formeel nog afzonderlijke partijen, die wel onder één noemer van “samenwerking” worden gebracht. De opzegging van de intentieovereenkomst is gedaan door de brief van 28 november 2014 (productie 2 van de conclusie van antwoord, zie onder overweging 2.8) namens “het samenwerkingsverband Innax Duurzame energie B.V. en Byma Holding B.V., ondertekend door [D] en [E] , kennelijk vertegenwoordigers van Byma Holding en Innax. Uit de stellingen van partijen blijkt dat zij ervan uitgaan dat de opzegging door Byma Holding tevens als opzegging door Innax heeft te gelden en de reden voor de opzegging tevens Byma Innax betreft. Op grond van artikel 5 lid 2 van de intentieovereenkomst van 17 januari 2012 hebben partijen het recht de overeenkomst te beëindigen wanneer Innax-Byma er niet binnen 2,5 jaar na ondertekening van de overeenkomst in is geslaagd de benodigde vergunning en bestemmingswijzing te verkrijgen tegen condities die naar de mening van Innax-Byma passend zijn om het project te kunnen realiseren. Dat Byma Holding uit de zin die partijen over en weer aan de bepaling van artikel 5 lid 2 mochten toekennen, heeft moeten begrijpen dat zij de intentieovereenkomst niet zonder meer kon opzeggen als hierdoor de belangen van HCB en de stille maatschap werden geschaad, is door HCB onvoldoende onderbouwd. Dit geldt te meer nu HCB - naar het oordeel van het hof - onvoldoende feiten en omstandigheden heeft aangevoerd op grond waarvan kan worden aangenomen dat Byma Holding in het onderhavige geval misbruik heeft gemaakt van haar recht om de intentieovereenkomst na 2,5 jaar te beëindigen. Niet in geschil is dat het Innax-Byma niet is gelukt om binnen 2,5 jaar de benodigde vergunningen en bestemmingswijzigingen te verkrijgen. Dat Byma Holding dan wel Innax-Byma zich onvoldoende zou hebben ingespannen om de vergunningen en bestemmingswijzigingen te verkrijgen, of dat zij de vervulling van de voorwaarden zou hebben gefrustreerd, is gesteld noch gebleken. HCB voert nog wel aan dat de samenwerking van Byma Holding met Innax alleen mogelijk was door het akkoord van HCB, die haar toestemming aan Byma Holding enkel verleende omdat daarmee een oplossing werd gevonden voor de ontwikkeling van de terreinen van de stille maatschap, maar dit is door Byma Holding gemotiveerd betwist en levert overigens geen grond op om anders te oordelen.
Het standpunt van HCB dat de gemeente Assen na een investering van € 50.000,- wel akkoord zou zijn gegaan met een bestemmingswijziging en dat Byma Holding onrechtmatig heeft gehandeld door desondanks de intentieovereenkomst op te zeggen, is door HCB eveneens onvoldoende concreet onderbouwd. Bovendien is ook niet uit gestelde feiten en omstandigheden gebleken dat Byma Holding elders een project heeft opgestart dat - bij realisatie - de gerechtvaardigde belangen van HCB of de stille maatschap tekort zou hebben gedaan. Het project in Assen is – voor zover dat al betrekking had op een locatie die voldoende dicht bij de locatie van de stille maatschap was gelegen – niet gerealiseerd. En met betrekking tot het project in Apeldoorn hebben Dro Dun c.s. onvoldoende betwist aangevoerd dat dit geen vergelijkbaar project was. Het betrof immers een mestverwerkingsinstallatie en geen mestvergistingsinstallatie.
Grief 5 faalt.
- Ongerechtvaardigde verrijking
4.6
HCB handhaaft met grief 6 haar standpunt dat Byma Holding zich ongerechtvaardigd heeft verrijkt ten koste van het vermogen van de stille maatschap en daarmee ten koste van het vermogen van de door haar bestuurde vennootschap Dro Dun en van het vermogen van HCB. Volgens HCB had Byma Holding zich door middel van de intentieovereenkomst verbonden om een verliesgevend resultaat binnen de maatschap te voorkomen. Door het (eenzijdig) beëindigen van de intentieovereenkomst en door alsnog met Innax andere projecten tot volledige wasdom te brengen, kans te maken op de revenuen uit haar samenwerking met Innax en het geleden verlies binnen de maatschap tussen HCB en Dro Dun voor rekening van HCB te laten, heeft Byma Holding zich als bestuurder van Dro Dun ongerechtvaardigd verrijkt, aldus HCB.
4.7
Deze grief faalt eveneens. Niet dan wel onvoldoende is gebleken dat Byma Holding zich ten koste van HCB ongerechtvaardigd heeft verrijkt. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat om vast te stellen dat sprake is van ongerechtvaardigde verrijking, de verrijking van de één ten koste moet gaan van de ander die ongerechtvaardigd wordt verarmd en daardoor schade lijdt. Niet is op grond van concrete feiten en omstandigheden gebleken dat Byma Holding de samenwerking met HCB heeft beëindigd om vervolgens elders winst te maken. Uit hetgeen het hof hiervoor reeds heeft overwogen volgt dat niet is gebleken dat het project een mestvergistingsinstallatie in Assen te realiseren op uiteindelijk op een andere locatie in de gemeente Assen dan op de gronden van de stille maatschap is verwezenlijkt. Evenmin is gebleken dat door de beëindiging van het project in Assen de ontwikkeling van een mestwerkingsinstallatie in Apeldoorn mogelijk werd. HCB heeft - gelet op de gemotiveerde betwisting door Dro Dun c.s. - onvoldoende gesteld dat een verband bestaat tussen deze projecten.
- Aansprakelijkheid als bestuurder
4.8
Voor zover HCB zich nog op het standpunt heeft gesteld dat Byma Holding als bestuurder van Dro Dun aansprakelijk is voor de door haar geleden schade, zal het hof dit standpunt hierna bij de bespreking van de aansprakelijkheid van [geïntimeerde3] als (middellijk) bestuurder meenemen.
[geïntimeerde3]
:
- Aansprakelijkheid [geïntimeerde3] als bestuurder van Byma Holding
4.9
Met grief 2 handhaaft HCB haar standpunt dat [geïntimeerde3] als bestuurder van Byma Holding een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt.
Volgens HCB heeft [geïntimeerde3] als bestuurder van Byma Holding eerst HCB ertoe bewogen om in te stemmen met de deelneming van Byma Holding in Innax. Daarna heeft hij de intentieovereenkomst gesloten om deze daarna eenzijdig te laten beëindigen. Deze handelwijze van [geïntimeerde3] is onzorgvuldig. Geen redelijk denkend en redelijk bestuurder gaat eerst verplichtingen aan om ze daarna eenzijdig te eindigen, aldus HCB. De stille maatschap is - volgens HCB - door de handelwijze van [geïntimeerde3] elke kans op winst ontnomen. [geïntimeerde3] had erop moeten toezien dat Byma Holding als bestuurder van Dro Dun naar behoren uitvoering zou geven aan de maatschapsakte.
4.10
Het hof stelt voorop dat wanneer een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, uitgangspunt is dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is evenwel, naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap. Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder ten aanzien van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Het antwoord op de vraag of de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt als zojuist bedoeld kan worden gemaakt, is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval. Zie HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2627, NJ 2015, 22, RCI Financial Services/K.
4.11
In geval van benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering kan volgens vaste rechtspraak (zie met name het arrest van de Hoge Raad d.d. 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006: AZ0758, NJ 2006, 659, Ontvanger/Roelofsen) naast de aansprakelijkheid van de vennootschap mogelijk ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (i) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt (vgl. HR 18 februari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4873, NJ 2000, 295).
4.12
Voor de onder (i) bedoelde gevallen is in de rechtspraak de maatstaf aanvaard dat, kort gezegd, persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder van de vennootschap kan worden aangenomen wanneer deze bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem ter zake van de benadeling geen persoonlijk verwijt gemaakt kan worden (de zogenoemde Beklamelnorm naar HR 6 oktober 1989, ECLI:NL:HR:1989:AB9521, NJ 1990, 286, laatstelijk geduid in HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2627, NJ 2015, 22, RCI Financial Services/K waaruit volgt dat deze norm in de kern de eis inhoudt dat de bestuurder bij het aangaan van de verbintenis wist of behoorde te begrijpen dat de schuldeiser van de vennootschap als gevolg van zijn handelen schade zou lijden).
4.13
In de onder (ii) bedoelde gevallen kan de betrokken bestuurder voor schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden wanneer zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen. In dit onder (ii) bedoelde geval draait het, kort gezegd, om frustratie van betaling en verhaal.
4.14
Het ligt daarbij in zowel de hiervoor onder (i) als de onder (ii) bedoelde gevallen op de weg van de benadeelde schuldeiser om per aangesproken bestuurder te stellen, en zo nodig te bewijzen, dat de betrokken bestuurder persoonlijk jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld (HR 8 januari 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2812, NJ 1999, 318, r.o. 3.6 en volgende).
4.15
Het hof heeft in het voorgaande reeds overwogen dat niet is gebleken dat Byma Holding tekort is geschoten in de nakoming van de intentieovereenkomst of dat zij onrechtmatig heeft gehandeld door deze op te zeggen. Hieruit volgt dat ook aan [geïntimeerde3] als bestuurder van Byma Holding geen ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt van het opzeggen van de intentieovereenkomst, zodat de grondslag van bestuurdersaansprakelijkheid niet kan slagen. In dat verband herhaalt het hof dat niet is gebleken dat Byma Holding een ander project is gestart dat – bij realisatie – gerechtvaardigde belangen van HCB of de stille maatschap tekort zou hebben gedaan of dat Byma Holding anderszins ten koste van HCB of de stille maatschap financieel voordeel heeft gehaald door deze opzegging.
Nu geen sprake is van aansprakelijkheid van Byma Holding, faalt de grondslag van bestuurdersaansprakelijkheid van Byma Holding en [geïntimeerde3] . In zoverre kan ook geen sprake zijn van een verwijt aan Byma Holding dat zij geen verhaal zou bieden.
- Aansprakelijkheid Byma Holding, dan wel [geïntimeerde3] als (middellijk) bestuurder van Dro Dun
4.16
De grieven 1 en 3 lenen zich voor een gezamenlijke bespreking. Met deze grieven handhaaft HCB haar standpunt dat Byma Holding en [geïntimeerde3] als middellijk bestuurders van Dro Dun op eigen, zelfstandige gronden aansprakelijk zijn jegens HCB voor het verlies van de maatschap en de daarmee verband houdende schade die HCB lijdt. De verplichtingen uit de maatschapsakte spelen hierbij een belangrijke rol. Als (indirect) bestuurders van Dro Dun zijn Byma Holding en [geïntimeerde3] immers (volgens HCB) rechtstreeks gebonden om de verplichtingen uit de maatschapsovereenkomst in acht te nemen. Het arbitragebeding staat volgens HCB niet in de weg aan een onderzoek naar het verzuim door wanprestatie of onrechtmatige daad van Dro Dun. Het verzuim van Dro Dun is immers mede het gevolg van het toerekenbaar handelen en nalaten aan de zijde van Byma Holding en [geïntimeerde3] . [geïntimeerde3] kan in het bijzonder worden verweten dat door zijn toedoen het zicht op een positief resultaat teniet is gegaan. Door de intentieovereenkomst eenzijdig op te (doen) zeggen, heeft hij veroorzaakt dat de situatie omsloeg van een winstverwachting naar een zwaar verliesgevende situatie waarbij uitsluitend HCB het verlies moet dragen. Daarnaast biedt Dro Dun geen verhaal om haar aandeel in het verlies te vergoeden. [geïntimeerde3] had de projectvennootschap Dro Dun moeten voorzien van financiële middelen om de schadevergoeding door toerekenbaar verzuim te kunnen voldoen. [geïntimeerde3] valt een ernstig verwijt te maken dat Dro Dun niet kan bijdragen in het verlies, aldus nog steeds HCB.
4.17
Het hof oordeelt als volgt. Zelfs als er veronderstellenderwijs van uit wordt gegaan dat Dro Dun heeft gehandeld in strijd met de maatschapsovereenkomst, in die zin dat zij zich onvoldoende heeft ingespannen om het doel van de maatschap te bereiken, dan wel dat zij HCB onvoldoende heeft geïnformeerd, dan nog kan zonder deugdelijke onderbouwing – die ontbreekt – niet worden gezegd dat Byma Holding dan wel [geïntimeerde3] via Byma Holding hiervan een persoonlijk ernstig verwijt als onder 4.13 bedoeld kan worden gemaakt.
Weliswaar hebben Byma Holding en [geïntimeerde3] via Byma Holding een dubbele rol gespeeld als bestuurder van Dro Dun en als partner van Innax met eigen verplichtingen uit hoofde van de intentieovereenkomst, maar zoals hiervoor reeds is overwogen is niet gebleken dat de intentieovereenkomst is opgezegd met het doel dat Byma Holding of [geïntimeerde3] daardoor ten koste van de stille maatschap zelf financieel voordeel zouden behalen. Byma Holding is geen ander project gestart dat – bij realisatie – aan gerechtvaardigde belangen van HCB of de stille maatschap tekort zou hebben gedaan. Ook is niet gebleken dat Byma Holding ten koste van HCB of de stille maatschap financieel voordeel heeft gehaald door de intentieovereenkomst op te zeggen. Het hof verwijst naar hetgeen hiervoor in rechtsoverweging 4.5, laatste alinea, is overwogen.
4.18
Voor zover HCB Byma Holding en [geïntimeerde3] nog het verwijt maakt dat niet voldoende financiële middelen in de maatschap of in Dro Dun aanwezig zijn om het door de maatschap geleden verlies te dragen te dragen, is evenmin gebleken dat Byma Holding of [geïntimeerde3] hiervan een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt. HCB heeft – gelet op de gemotiveerde betwisting door Dro Dun c.s. – onvoldoende gesteld dat Byma Holding, dan wel [geïntimeerde3] bij het namens de vennootschap (Dro Dun) aangaan van verbintenissen wisten of redelijkerwijze behoorden te begrijpen dat de vennootschap niet haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden of dat zij wisten of redelijkerwijze hadden behoren te begrijpen dat de door hen bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Het standpunt van HCB dat zij niet wist dat zij de stille maatschapsovereenkomst aanging met een lege vennootschap die uitsluitend werd opgericht met het doel het betrokken project te realiseren, acht het hof niet aannemelijk. Uit artikel 3 van de maatschapsakte volgt dat de vennoten in de maatschap hun kennis, arbeid en vlijt inbrengen. De daarnaast ingebrachte financiële middelen staan vervolgens bij de slotbepalingen (“A. Inbreng van goederen”) van de akte omschreven. Onder punt 2 staat omschreven dat Dro Dun bedragen van respectievelijk € 270.000,- en € 400.000,- zou inbrengen, die zij uiteindelijk ook inderdaad heeft ingebracht: aanvankelijk een bedrag van € 670.000,- en later nog € 170.000,-. Overige verplichtingen tot inbreng van kapitaal staan in de akte niet omschreven. HCB was er dus van op de hoogte dat verder geen financiële middelen zouden worden ingebracht. De grieven 1 en 3 falen.
- Aansprakelijkheid [geïntimeerde3] pro se
4.19
HCB stelt zich voorts met grief 4 nog op het standpunt dat [geïntimeerde3] niet alleen in zijn hoedanigheid van statutair bestuurder een ernstig verwijt valt te maken, maar ook voor zichzelf (pro se). Volgens HCB handelt [geïntimeerde3] in strijd met een op hem rustende zorgvuldigheidsnorm. Hierbij dient reguliere maatstaf van 6:162 BW te worden gehanteerd, aldus HCB.
De projectvennootschappen van [geïntimeerde3] zijn leeg en hebben geen omzet of vermogensbestanddelen. Zij zijn echter wel verplichtingen met derden aangegaan. Volgens HCB heeft [geïntimeerde3] Dro Dun en HCB in de steek gelaten en is hij verder gegaan met Innax-Byma. Dro Dun is als een lege huls achtergebleven. Door het persoonlijk verzuim van [geïntimeerde3] is niet voldaan aan de verplichting van Dro Dun om bij te dragen in het maatschapsverlies.
4.20
Het hof begrijpt dat HCB in dit verband aanknoopt bij het Spaanse Villa-arrest (HR 23 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX5881). Ook deze grondslag kan HCB niet baten nu zij, gelet op de gemotiveerde betwisting door Dro Dun c.s. ook in dit opzicht onvoldoende concreet heeft gesteld en onderbouwd op grond van welke gedragingen van [geïntimeerde3] in privé onrechtmatig jegens HCB zou hebben gehandeld. Grief 4 faalt.
4.21
Het bewijsaanbod van HCB wordt gepasseerd. HCB heeft geen concrete feiten en omstandigheden aangevoerd die, indien deze worden bewezen, tot een andere beslissing zouden moeten leiden.
4.22
Grief 7 faalt eveneens. Deze grief richt zich tot de proceskostenveroordeling in eerste aanleg. Nu HCB ook in hoger beroep in het ongelijk wordt gesteld, is zij terecht veroordeeld in de proceskosten in eerste aanleg
5
De slotsom
5.1
De grieven falen of kunnen niet tot een ander oordeel leiden. Hieruit volgt dat de vorderingen van HCB in hoger beroep ook niet op grond van de gewijzigde eis kunnen worden toegewezen. De bestreden vonnissen van 6 september 2017 en 5 september 2018 zullen dan ook worden bekrachtigd. Het hoger beroep tegen het vonnis van 26 april 2017 en tegen partij Dro Dun zal niet-ontvankelijk worden verklaard.
5.2
Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof HCB in de kosten van het hoger beroep veroordelen.
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Dro Dun c.s. zullen worden vastgesteld op:
- griffierecht		€ 1.978,-
- salaris advocaat		€ 2.228,- (2 punten x tarief II € 1.114,-)
5.3
Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.
6
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
verklaart HCB niet-ontvankelijk in haar hoger beroep tegen het vonnis van 26 april 2017 en tegen partij Dro Dun;
bekrachtigt de vonnissen van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 6 september 2017 en 5 september 2018;
veroordeelt HCB in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Dro Dun c.s. vastgesteld op € 1.978,- voor verschotten en op € 2.228,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
veroordeelt HCB in de nakosten, begroot op € 163,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 85,- in geval HCB niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;
verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. van Sandick, R.A. van der Pol en P.V. Eijsvoogel, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 2 februari 2021.