ECLI:NL:RBOBR:2021:293
Rechtbank OBR — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK OOST-BRABANT
Civiel Recht
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
zaaknummer / rolnummer: C/01/365303 / KG ZA 20-714
Vonnis in kort geding van 26 januari 2021
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiser]
,
gevestigd te [plaats] ,
eiseres,
advocaat [NAAM]. R.L.A. van Buul te Eindhoven,
tegen
1
[gedaagde 1] ,
wonende te [plaats] ,
2.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde 2]
,
gevestigd te [plaats] ,
gedaagden,
advocaat [NAAM]. Th.S.A. Berkhout te Deurne.
Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagden] genoemd worden. Daar waar nodig zullen gedaagden afzonderlijk worden aangeduid als [gedaagde 1] en [gedaagde 2] .
1
De procedure
1.1.
Het verloop blijkt uit:
de dagvaarding van 31 december 2020 met 34 producties;
de brief van 7 januari 2021 van mr. [NAAM]35 tot en met 41;
de brief van 8 januari 2021 van mr. [NAAM]26 producties;
de mondelinge behandeling van 11 januari 2021 te 13.30 uur die via een Skype-verbinding heeft plaatsgevonden, waarbij van de zijde van [gedaagden] om aanhouding is verzocht;
de voortzetting van de mondelinge behandeling van 12 januari 2021 te 9.30 uur die eveneens via een Skype-verbinding heeft plaatsgevonden;
de pleitnota van mr. [NAAM][eiser] ;
de pleitnota van mr. [NAAM][gedaagden] .
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.	1337
Holding B.V. (hierna te noemen: 1337 Holding) is op 8 maart 2017 opgericht door [eiser] en [gedaagde 1] onder de naam “1337 Media B.V.”. Vervolgens is de naam gewijzigd in 1337 Holding en is voorts op 30 juli 2018 door 1337 Holding 1337 Media B.V. opgericht (hierna te noemen: 1337 Media). [eiser] en [gedaagde 1] hebben op 14 februari 2019 Vitaa B.V. (hierna te noemen: Vitaa) opgericht.
2.2.
[eiser] en [gedaagde 2] houden ieder 50% van de aandelen in 1337 Holding.  [eiser] en [gedaagde 1] houden ieder 50% van de aandelen in Vitaa. [eiser] en [gedaagde 2] zijn gezamenlijk bestuurders van 1337 Holding. [eiser] en [gedaagde 1] zijn gezamenlijk bestuurders van Vitaa.
2.3.
De door de vennootschappen gedreven onderneming houdt zich bezig met de exploitatie van de webshops, waarop CBD-producten worden verhandeld.
2.4.
Partijen zijn in het najaar van 2019 tot de conclusie gekomen dat de samenwerking tussen hen moet worden beëindigd en partijen hebben verschillende voorstellen met elkaar gewisseld om tot een afwikkeling te komen.
2.5.
Medio februari 2020 hebben partijen afgesproken dat zij een deskundige zullen aanwijzen die tussen partijen zal bemiddelen om tot afspraken te komen over de wijze waarop partijen uit elkaar gaan en over de taakverdeling voor de periode totdat partijen definitief uit elkaar zijn.
2.6.
Vervolgens zijn partijen het eens geworden over de deskundige aan wie de opdracht zou worden verstrekt: [bedrijf 1] (hierna te noemen: [bedrijf 1] ).
2.7.
[A] (hierna te noemen: [A] ) van [bedrijf 1] heeft partijen op 20 april 2020 een plan van aanpak met opdrachtbevestiging toegestuurd.
2.8.
Op 15 mei 2020 heeft de adviseur van [gedaagden] , [B] van [bedrijf 2] (hierna te noemen: [B] ) de adviseur van [eiser] , [C] van [bedrijf 3] (hierna te noemen: [C] ) bericht dat zij ten overstaan van [bedrijf 1] afspraken wensen te maken over de dagelijkse gang van zaken van de onderneming en de daarbij behorende taakverdeling en over de wijze waarop partijen uit elkaar zullen gaan. Tot slot wordt opgemerkt dat de bindende waardebepaling door [bedrijf 1] daar niet bij hoort.
2.9.
Vervolgens heeft [C] namens [eiser] aan [gedaagden] (aan [B] ) – voor zover thans van belang – op 15 mei 2020 het volgende bericht:
“Het enige punt waar [gedaagde 1] dus nog een probleem mee heeft , is dat [bedrijf 1] de waarde van de aandelen bindend zal vaststellen. (…)
Nu [gedaagde 1] die stap kennelijk nog niet wil maken, gaat [eiser] ermee akkoord dat we wat de waardebepaling betreft vooralsnog het bindend karakter daarvan laten vallen en dat alsnog een indicatieve waardebepaling per datum opdracht (of koop/verkoop) wordt opgesteld.”
2.10.
Daarna hebben partijen op 18 mei 2020 via hun adviseurs afgesproken dat de volgende taakomschrijving aan [bedrijf 1] verstrekt zou worden:
Afspraken vast te leggen over de dagelijkse gang van zaken binnen de onderneming en het maken van een duidelijke taakverdeling om zo de huidige operatie zo goed mogelijk te laten lopen.
Bindend vast te stellen wie zijn aandelen aan wie gaat aanbieden en hoe partijen op een fatsoenlijke manier uit elkaar gaan. Dit alles vanuit de continuïteitsgedachte en het belang van de ondernemingen.
2.11.
[C] is namens [eiser] bij e-mail van 22 mei 2020 akkoord gegaan met de adviesopdracht aan [bedrijf 1] .
2.12.
[A] van [bedrijf 1] heeft bij e-mail van 25 mei 2020 de aangepaste opdracht bevestigd en daarin is – voor zover thans van belang – het volgende opgenomen:
“1. Opdracht
De aandeelhouders van 1337 Holding B.V. hebben al geruime tijd vertroebelde onderlinge verhoudingen en hierdoor wordt niet meer gezamenlijk leiding gegeven aan de werkmaatschappij 1337 Media B.V.. Om deze impasse te doorbreken is [bedrijf 1] gevraagd te begeleiden bij:
Het vastleggen van afspraken voor de dagelijkse gang van zaken binnen de onderneming en het maken van een duidelijke taakverdeling om zo de huidige operatie zo goed mogelijk te laten lopen.
Het bindend vaststellen wie zijn aandelen aan wie gaat aanbieden en hoe partijen op een fatsoenlijke manier uit elkaar gaan. Dit alles vanuit de continuïteitsgedachte en het belang van de onderneming.”
2.13.
[B] heeft namens [gedaagden] bij e-mail van 29 mei 2020 aangegeven dat [gedaagde 1] er alleen voor openstaat zijn aandelen in 1337 Holding, 1337 Media en Vitaa te verkopen aan [eiser] als voor hem de prijs acceptabel is.
2.14.
De raadsvrouwe van [gedaagden] heeft bij e-mail van 5 juni 2020 de door [gedaagde 1] getekende opdrachtbevestiging van 25 mei 2020 van [bedrijf 1] de raadsman van [eiser] toegestuurd.
2.15.
De raadsman van [eiser] heeft bij e-mail 5 juni 2020 namens [eiser] opgemerkt dat wat hem betreft de opdracht aan [bedrijf 1] gewijzigd kon worden in een opdracht de actuele marktconforme prijs van de onderneming te bepalen.
2.16.
De raadsvrouwe van [gedaagden] heeft bij e-mail van 9 juni 2020 gemeld dat [gedaagde 1] bereid is zijn aandelen te verkopen en daarmee de noodzaak van een mediationtraject is weggenomen, maar dat dat niet betekent dat een formele aanbieding wordt gedaan. Daaraan is toegevoegd dat [gedaagde 1] akkoord is de aandelen te verkopen als de voorwaarden die daaraan verbonden zijn voor hem akkoord zijn. Voorts dienen die voorwaarden wat [gedaagde 1] betreft in ieder geval te zien op de verkoopprijs en de mogelijkheid van [eiser] om die prijs in een keer te voldoen.
2.17.
Bij e-mail van 19 juni 2020 heeft de raadsman van [eiser] de raadsvrouwe van [gedaagden] bericht en hierin – voor zover thans van belang – het volgende aangegeven:
“Het is dus aan [bedrijf 1] om, aan de hand van de gesprekken, etc. met partijen (hoe [bedrijf 1] dit beëindigingstraject inricht is uiteraard aan haar), conclusies te trekken en bindend vast te stellen (naast wie aan wie moet aanbieden), hoe de (marktconforme) prijs moet worden bepaald en welke voorwaarden zullen gelden. Ter voorkoming van misverstand wijs ik er op dat hiermee dus niet aan [bedrijf 1] is opgedragen zelf de prijs te bepalen.”
2.18.
[bedrijf 1] heeft partijen bij e-mail van 24 juni 2020 – voor zover thans van belang – het volgende bericht:
“In de bespreking zit ik bij voorkeur met zijn drieën en wil ik geen besluiten afdwingen, maar wel jullie allebei dezelfde uitleg geven over de voor- en nadelen van te maken keuzes.”
2.19.
Na een bespreking van partijen en [A] van [bedrijf 1] heeft [A] bij e-mail van 8 juli 2020 de volgende afspraken bevestigd:
“We spraken het volgende af:
Voor de korte termijn. De ondernemingen worden geleid door [eiser] en [gedaagde 1] is bereid taken op te pakken. Duidelijk instructies en tijdlijnen zijn noodzakelijk om misverstanden te voorkomen. [eiser] zal minimaal twee weken wachten met het in het belang van de continuïteit de bezetting uitbreiden met één of twee medewerkers. De huidige exploitatie is kwetsbaar.
Voor de deal. [gedaagde 1] is bereid om zijn aandelenbelang te verkopen aan [eiser] . Het spreekt voor zich dat er een faire deal moet komen. Gezien de actuele situatie zit hier een aantal voetangels, die [A] wil bespreken met jullie vertrouwenspersonen van. Hij maakt op korte termijn afspraken met [B] en [C] om dit face-to-face of eventueel virtueel met hen te bespreken.
Streven is om op zeer korte termijn een deal structuur te hebben staan, waarbij alle partijen realiseren dat er geen grote winnaars en verliezers zijn. Wel is het noodzakelijk om breed draagvlak te creëren, zodat we ook achteraf de deal goed kunnen uitleggen.”
2.20.
[gedaagde 1] is op 8 juli 2020 akkoord gegaan met de e-mail van [A] van 8 juli 2020.
2.21.
Vervolgens heeft er een bespreking plaatsgevonden op 15 juli 2020 tussen [eiser] , [gedaagde 1] en [bedrijf 1] en in aansluiting daarop heeft [A] partijen bij e-mail van 17 juli 2020 de gemaakte afspraken bevestigd. Daarin is geconcludeerd met de laatste afspraak:
“Op basis van het bovenstaande kom ik met een uitgewerkte dealstructuur. Hierin staat naast de prijsopbouw ook de betalingsstructuur, de garanties/vrijwaringen, de verplichtingen en verantwoordelijkheden en een tijdslijn.”
2.22.
Op 2 oktober 2020 heeft [bedrijf 1] het conceptrapport uitgebracht. Het doel van de opdracht is daarin als volgt omschreven:
“De actuele verhouding binnen het bestuur van de opdrachtgever is de aanleiding. De werkzaamheden die wij uitvoeren zijn erop gericht om de opdrachtgever inzicht te verschaffen in de gevolgen van de onwerkbare relatie tussen de bestuurders/aandeelhouders en het aandragen van een oplossingsrichting. Hiervoor wordt gekeken naar de economische ondernemingswaarde van 1337 Holding B.V. en Vitaa B.V.. Voor andere dan deze doeleinden kan deze rapportage niet worden gebruikt.”
2.23.
[eiser] heeft [gedaagde 1] bij e-mail van 27 oktober 2020 bericht dat hij verwacht aan het eind van die week het definitieve voorstel wel te zullen ontvangen.
2.24.
Na het verwerken van op- en aanmerkingen van partijen heeft [bedrijf 1] op 10 november 2020 haar eindrapportage toegestuurd en daarin een opzet gegeven voor de dealstructuur na het uit elkaar gaan van partijen.
3
Het geschil
3.1.
[eiser] vordert in kort geding voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
[gedaagden] te veroordelen om het bindend advies van 10 november 2020 na te komen en daartoe:
1. [gedaagde 1] te veroordelen tot:
a. het verlenen van medewerking aan de levering van alle aandelen die hij houdt in 1337 Holding tegen de vastgestelde upfrontbetaling van € 425.000,00 te vermeerderen met rente van 4% vanaf 1 juli 2020 tot 22 december 2020, en te vermeerderen met het vanaf 1 juli 2020 opgenomen salaris van € 5.000,00 bruto per maand, zulks binnen acht dagen na dit vonnis, onder verbeurte van een dwangsom van € 2.500,00 per dag;
b. het verlenen van medewerking aan het vastleggen van de voorwaarden in het bindend advies in een koop/earn-out-overeenkomst en een leningovereenkomst binnen acht dagen na dit vonnis, onder verbeurte van een dwangsom van
€ 2.500,00 per dag;
[gedaagde 2] te veroordelen tot:
c. het verlenen van medewerking aan de levering van alle aandelen die hij houdt in Vitaa tegen de vastgestelde upfrontbetaling van € 75.000,00 te vermeerderen met rente van 4% vanaf 1 juli 2020 tot 22 december 2020, zulks binnen acht dagen na dit vonnis, onder verbeurte van een dwangsom van € 2.500,00 per dag;
d. het verlenen van medewerking aan het vastleggen van de voorwaarden in het bindend advies in een koop/earn-out-overeenkomst en een leningovereenkomst binnen acht dagen na dit vonnis, onder verbeurte van een dwangsom van
€ 500,00 per dag;
a. [gedaagden] te verbieden om ten laste van 1337 Holding en/of Vitaa over liquide middelen of andere middelen te beschikken, gelden op te nemen/aan zichzelf over te maken, onder verbeurte van een dwangsom van € 500,00 per dag;
b. [gedaagden] te veroordelen de middelen en andere goederen die zij na 1 juli 2020, naast de salarissen, hebben opgenomen/gebruikt of nog zullen opnemen terug te geven/betalen aan de desbetreffende vennootschap, onder verbeurte van een dwangsom van € 500,00 per dag;
3. [gedaagde 2] te veroordelen om:
a. aan 1337 Holding te voldoen een bedrag van € 2.000,00;
b. aan Vitaa te voldoen een bedrag van € 4.000,00;
overeenkomstig het bindend advies;
4. alles met hoofdelijke veroordeling van [gedaagden] in de kosten van deze procedure, alsmede de nakosten en wettelijke rente.
3.2.
[eiser] legt daaraan het volgende ten grondslag.
Partijen hebben aan [bedrijf 1] de opdracht gegeven een bindend advies uit te brengen. Partijen zijn daarom nu gehouden medewerking te verlenen aan de uitvoering van het bindend advies. [eiser] heeft een spoedeisend belang bij de vordering, omdat samenwerking al sinds september 2019 niet meer mogelijk is en [gedaagden] weigeren tot een afwikkeling te komen. [gedaagden] handelen hiermee in strijd met de redelijk en billijkheid  - die [gedaagden] op grond van artikel 2:8 BW in acht moeten nemen - en ook in strijd met de belangen van de onderneming.
3.3.
[gedaagde 1] voert verweer dat er in de kern op neerkomt dat er geen sprake is van een bindend advies dat is uitgebracht door [bedrijf 1] . Een bindende waardebepaling was nadrukkelijk geen onderdeel van de opdracht die aan [bedrijf 1] werd verstrekt.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
Partijen zijn het erover eens dat samenwerking al geruime tijd niet meer tot de mogelijkheden behoort en zij uit elkaar moeten. [gedaagden] voeren al geruime tijd geen werkzaamheden meer uit voor de door de vennootschappen geëxploiteerde onderneming,  maar ontvangen wel honorarium voor de (niet) verrichte werkzaamheden. Daarmee is het spoedeisend belang van [eiser] bij haar vorderingen gegeven.
4.2.
De te beantwoorden vraag is of partijen zijn overeengekomen dat [bedrijf 1] bindend vast zal stellen onder welke voorwaarden [eiser] de aandelen van [gedaagden] in 1337 Holding en Vitaa zal overnemen en [gedaagden] kunnen worden veroordeeld conform de eindrapportage van [bedrijf 1] van 10 november 2020 hun aandelen in 1337 Holding en Vitaa aan [eiser] te leveren. In kort geding kunnen de vorderingen van [eiser] slechts worden toegewezen als aannemelijk is dat ook de bodemrechter [gedaagde 1] zal veroordelen de aandelen in 1337 Holding en Vita conform de eindrapportage van [bedrijf 1] van 10 november 2020 aan [eiser] te leveren.
4.3.
In art. 7:900 lid 2 BW wordt de mogelijkheid van een bindend advies gegeven. Door uitleg van hetgeen tussen partijen is afgesproken moet worden vastgesteld of [eiser] en [gedaagden] [bedrijf 1] hebben opgedragen bindend vast te stellen onder welke voorwaarden [eiser] de aandelen in 1337 Holding en Vitaa van [gedaagde 1] zal overnemen. Voor het antwoord op de vraag of van een bindende adviesopdracht sprake is, kan (onder omstandigheden) van belang zijn hoe [bedrijf 1] de opdracht heeft verstaan.
4.4.
[eiser] stelt dat er tussen hem en [gedaagden] een overeenkomst bestaat met betrekking tot een door [bedrijf 1] uit te brengen bindend advies die in lijn is met de opdracht aan [bedrijf 1] van 19 juni 2020 en de afspraken blijkend uit de e-mail van [A] van 17 juli 2020. [gedaagden] zijn volgens [eiser] gebonden aan die overeenkomst en dienen deze na te komen. Het bestaan van de overeenkomst blijkt in de visie van [eiser] onder meer uit het laatste punt in de genoemde e-mail van 17 juli 2020 waarin de afspraken tussen partijen zijn bevestigd;
“Op basis van het bovenstaande kom ik met een uitgewerkte dealstructuur. Hierin staat naast de prijsopbouw ook de betalingsstructuur, de garanties/vrijwaringen, de verplichtingen en verantwoordelijkheden en een tijdslijn.”
4.5.
[gedaagden] betwisten dat zij de door [eiser] gestelde overeenkomst zouden zijn aangegaan. [gedaagden] hebben zich enkel bereid verklaard de rol van verkoper op zich te nemen en de mogelijkheid voor de voorwaarden waaronder nader te bepalen, maar een bindende waardebepaling was uitdrukkelijk geen onderdeel van de opdracht. Ten tijde van de onderhandelingen tussen partijen is daarover wel gesproken, maar gelet op hetgeen [gedaagden] in de door hen overgelegde e-mailcorrespondentie hebben aangevoerd, zijn zij niet akkoord gegaan met het door [eiser] gestelde bindend advies.
4.6.
Gelet op hetgeen door partijen naar voren is gebracht en aannemelijk is geworden is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat tussen partijen niet is afgesproken dat [bedrijf 1] bindend de voorwaarden zou vaststellen voor de overdracht van de aandelen van [gedaagde 1] cs in 1337 Holding en Vitaa aan [eiser] . Daarbij acht de voorzieningenrechter van belang dat uit de e-mail van de zijde van [gedaagde 1] van 29 mei 2020 blijkt, dat overdracht van zijn aandelen aan [eiser] slechts akkoord is als voor hem de prijs acceptabel is. Dat duidt juist niet op een traject dat – ten aanzien van de verkoopprijs – bindend zal zijn. Ook spreekt [A] erover in zijn e-mail van 24 juni 2020 dat hij geen besluiten wil afdwingen. Dat [bedrijf 1] een bindend advies zou uitbrengen, kan ook daaraan niet worden ontleend. Daar komt bij dat [eiser] in de e-mail van 27 oktober 2020 aangeeft dat hij verwacht aan het eind van die week het definitieve voorstel wel te zullen ontvangen, hetgeen duidt op de noodzaak tot nader overleg en niet op een bindend advies.
4.7.
Dat de door [eiser] gestelde overeenkomst niet tot stand is gekomen, blijkt ook uit de concept rapportage en de definitieve rapportage van [bedrijf 1] . [bedrijf 1] ziet niet [eiser] en [gedaagden] als haar opdrachtgever, maar noemt 1337 Holding als zodanig. Daaraan voegt zij toe: “De werkzaamheden die wij uitvoeren zijn erop gericht om de opdrachtgever inzicht te verschaffen in de gevolgen van de onwerkbare relatie tussen bestuurders/aandeelhouders en het aandragen van een oplossingsrichting”.
4.8.
Omdat tussen partijen geen overeenkomst tot stand is gekomen, dienen de vorderingen die zien op nakoming van de door [eiser] gestelde overeenkomst te worden afgewezen.
4.9.
[eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagden] worden begroot op:
- griffierecht	€ 	667,00
- overige kosten		  0,00
- salaris advocaat
980,00
Totaal	€ 	1.647,00
5
De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagden] tot op heden begroot op € 1.647,00,
5.3.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. E. Loesberg en in het openbaar uitgesproken op 26 januari 2021.