ECLI:NL:CBB:2021:70
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 19/1329
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 26 januari 2021 in de zaak tussen
Maatschap [naam 1] en [naam 2] , te [plaats] , appellante
(gemachtigde: mr. J.J.J. de Rooij),
en
de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, verweerder
(gemachtigde: mr. J. Cortet).
Procesverloop
Bij besluit van 5 januari 2018 (het primaire besluit) heeft verweerder op grond van artikel 23, derde lid, van de Meststoffenwet (Msw) het fosfaatrecht van appellante vastgesteld.
Op 5 januari 2018 heeft verweerder een melding bijzondere omstandigheden van appellante ontvangen.
Bij besluit van 1 februari 2018 heeft verweerder het bezwaar van appellante niet-ontvankelijk verklaard.
Bij besluit van 18 april 2018 (het herzieningsbesluit) heeft verweerder de melding bijzondere omstandigheden goedgekeurd en het fosfaatrecht van appellante verhoogd.
Bij besluit van 5 juni 2019 (het bestreden besluit) heeft verweerder het besluit van 1 februari 2018 ingetrokken, het bezwaar van appellante ongegrond verklaard en het herzieningsbesluit gehandhaafd.
Appellante heeft beroep ingesteld tegen het bestreden besluit.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 14 december 2020. Partijen zijn, met voorafgaand bericht, niet verschenen.
Overwegingen
Relevante bepalingen
1.1
Ingevolge artikel 23, derde lid, van de Msw stelt de minister het op een bedrijf rustende fosfaatrecht per 1 januari 2018 vast in overeenstemming met de forfaitaire productie van dierlijke meststoffen in een kalenderjaar door melkvee dat op 2 juli 2015 op het bedrijf is gehouden en geregistreerd.
1.2
Ingevolge artikel 23, zesde lid, van de Msw, bepaalt de minister, indien een landbouwer voor 1 april 2018 meldt en aantoont dat het reguliere fosfaatrecht minimaal vijf procent lager is door, voor zover hier van belang, diergezondheidsproblemen (de 5%-drempel), het fosfaatrecht aan de hand van het melkvee waarover deze landbouwer zonder deze buitengewone omstandigheden zou hebben beschikt (de knelgevallenregeling).
1.3
Het recht op eigendom is neergelegd in artikel 1 van het Eerste Protocol bij het 	Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EP). Het verzekert het recht op het ongestoord genot van eigendom, maar tast op geen enkele wijze het recht aan dat een Staat heeft om die wetten toe te passen die hij noodzakelijk oordeelt om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang.
Feiten
2.1
Appellante exploiteert een melkveehouderij. Tot en met 2011 was dit een gecombineerd bedrijf met vleesvarkens en melkvee. Appellante heeft in 2011 het plan opgevat de varkenstak van het bedrijf te beëindigen en de melkveetak uit te breiden. Op 1 april 2011 hield appellante 69 melk- en kalfkoeien en 51 stuks jongvee. Ook hield zij 405 vleesvarkens. Appellante beoogde 100 melk- en kalfkoeien en 70 stuks jongvee te gaan houden. Ten behoeve van de uitbreiding is appellante op 11 mei 2012 een financieringsovereenkomst aangegaan ter hoogte van €325.000,-. Gedurende 2012 is de varkensstal gesloopt en de ligboxenstal verbouwd.
2.2
Appellante beschikt sinds 31 mei 2012 over een omgevingsvergunning voor sloop- en verbouwingswerkzaamheden aan de stallen om de beoogde dieraantallen te kunnen houden. Daarin was ook een verklaring van geen bedenkingen opgenomen op grond van de Natuurbeschermingswet 1998 voor het houden van de beoogde dieraantallen.
2.3
Gedurende 2014 hebben zich diergezondheidsproblemen onder het vee voorgedaan. Als gevolg hiervan zijn 4 melkkoeien overleden en 31 melkkoeien afgevoerd.
2.4
Op 2 juli 2015 hield appellante 69 melk- en kalfkoeien en 63 stuks jongvee.
Besluiten van verweerder
3.1
Verweerder heeft bij het primaire besluit het fosfaatrecht van appellante vastgesteld op 3.656 kg. Hij is daarbij uitgegaan van de dieraantallen die op 2 juli 2015 op het bedrijf aanwezig waren. Verweerder heeft de generieke korting van 8,3% toegepast.
3.2
Bij het herzieningsbesluit, gehandhaafd bij het bestreden besluit, heeft verweerder het fosfaatrecht van appellante verhoogd naar 4.002 kg. Hij heeft daarbij het beroep op de knelgevallenregeling gegrond verklaard en is voor de dieraantallen uitgegaan van de alternatieve peildatum van 1 januari 2014 en de melkproductie van 2014.
Beroepsgronden
4.1
Appellante voert aan dat het stelsel van fosfaatrechten niet kan worden aangemerkt als een noodzakelijke maatregel als bedoeld in artikel 5, vijfde lid, van Richtlijn 91/676/EEG van de Europese Raad van 12 december 1991 inzake de bescherming van water tegen verontreiniging door nitraten uit agrarische bronnen (de Nitraatrichtlijn). Verder voert appellante aan dat de vaststelling van fosfaatrechten in strijd is met artikel 107, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU), omdat sprake is van ongeoorloofde staatssteun. Van dat laatste is sprake omdat de EU-nitraatnorm van 50mg/l in Nederland wordt overschreden. Daarnaast stelt appellante zich op het standpunt dat verweerder in het bestreden besluit onvoldoende op deze grond is ingegaan, zodat het bestreden besluit onvoldoende is gemotiveerd.
4.2
Ook voert appellante aan dat verweerder een onjuiste toepassing heeft gegeven aan de knelgevallenregeling door een alternatieve peildatum te hanteren voorafgaand aan de bijzondere omstandigheid. Verweerder had moeten uitgaan van de dieraantallen die appellante op 2 juli 2015 zou hebben gehad indien de diergezondheidsproblemen zich niet hadden voorgedaan. Appellante zou dan op de peildatum minimaal 95 melk- en kalfkoeien met bijbehorend jongvee op het bedrijf hebben gehad.
4.3
Tot slot heeft appellante aangevoerd dat het fosfaatrechtenstelsel in strijd met artikel 1 van het EP het ongestoord genot van haar eigendom aantast. Zij stelt dat in haar geval sprake is van een individuele en buitensporige last. Appellante is al in 2012 omgeschakeld van een gecombineerd bedrijf met varkens en melk- en kalfkoeien naar een bedrijf met enkel melkvee. Voor deze omschakeling heeft appellante de benodigde vergunningen aangevraagd en de benodigde investeringen gedaan. Appellante is in 2014 geconfronteerd met diergezondheidsproblemen. De groei is hierdoor gestagneerd. Door de invoering van het fosfaatrechtenstelsel met de peildatum van 2 juli 2015 kan appellante niet de door haar beoogde dieraantallen houden. Dit heeft tot gevolg dat appellante negatieve bedrijfsresultaten heeft. Ter onderbouwing van haar stelling dat op appellante een individuele en buitensporige last rust, heeft appellante een berekening van 8 juni 2018, opgesteld door PPP-Agro Advies, ingediend. Uit dit rapport blijkt dat met het toegekend aantal fosfaatrechten sprake is van een negatieve marge. Ook heeft zij een brief van Accon Avm adviseurs en accountants van 23 november 2018 overgelegd. Volgens deze brief blijkt uit de berekening van 8 juni 2018 dat het voorbestaan van het bedrijf ernstig in gevaar komt.
Standpunt van verweerder
5.1
Verweerder stelt zich gemotiveerd op het standpunt dat het stelsel van fosfaatrechten niet in strijd is met de Nitraatrichtlijn en dat het stelsel geen ongeoorloofde staatssteun oplevert.
5.2
Verweerder stelt zich verder op het standpunt dat hij op een juiste wijze toepassing heeft gegeven aan de knelgevallenregeling. Niet in geschil is dat op het bedrijf van appellante sprake was van diergezondheidsproblemen. Verweerder heeft daarom de alternatieve peildatum, zoals door appellante in haar melding bijzondere omstandigheden is aangegeven, gehanteerd. Anders dan appellante betoogt, houdt de knelgevallenregeling geen rekening met een hypothetische situatie op de peildatum. Er moet worden teruggekeken naar een alternatieve peildatum in het verleden. Verweerder verwijst naar kamerstukken en eerdere uitspraken van het College. De bewijslast om aan te tonen dat van een andere alternatieve peildatum moet worden uitgegaan ligt bij appellante. Aan deze bewijslast heeft appellante niet voldaan.
5.3
Verder stelt verweerder zich op het standpunt dat artikel 1 van het EP niet wordt geschonden. Hij heeft de achtergrond van het stelsel van fosfaatrechten uiteengezet en gewezen op eerdere uitspraken van het College hierover. Verder is in het geval van appellante geen sprake van een individuele en buitensporige last. Gelet op het tijdstip van de investeringsbeslissing, de omstandigheden en de mate waarin is geïnvesteerd, is verweerder van mening dat de door appellante genomen beslissingen niet navolgbaar zijn. Appellante is toen het stelsel voor haar voorzienbaar was in weerwil hiervan toch blijven vasthouden aan de geplande groei. De investeringen die zij heeft gedaan komen dus voor haar eigen risico en rekening. Verweerder stelt verder dat zich geen bijzondere omstandigheden voordoen die maken dat sprake is van een individuele en buitensporige last. Appellante heeft de noodzakelijkheid van het afstoten van de varkenstak en het uitbreiden van de melkveehouderij niet aangetoond. Dit is een ondernemerskeuze van appellante. Voor zover deze noodzaak er wel zou zijn, heeft appellante niet aangetoond dat sprake is van een bedrijfseconomische noodzaak voor een uitbreiding van 69 melk- en kalfkoeien met bijbehorend jongvee naar 100 melk- en kalfkoeien met bijbehorend jongvee. Volgens verweerder had appellante slechts 12 melk- en kalfkoeien nodig om het verlies van de afgestoten varkenstak te compenseren. Voor deze koeien heeft appellante al fosfaatrechten toegekend gekregen. Voor zover appellante stelt dat de bijzondere omstandigheid is gelegen in de diergezondheidsproblemen, stelt verweerder zich tot slot op het standpunt dat, nu de stal in 2012 al gereed was, appellante voordat sprake was van diergezondheidsproblemen al ruimschoots de gelegenheid had om de beoogde groei te realiseren.
5.4
Verweerder stelt dat het bestreden besluit zorgvuldig tot stand is gekomen en voldoende is gemotiveerd.
Beoordeling
6.1
Voor zover appellante betoogt dat sprake is van strijd met artikel 5, vijfde lid, van de Nitraatrichtlijn, slaagt het beroep niet. Het College verwijst in dat verband naar zijn uitspraak van 23 juli 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:291, onder 6.5.1 tot en met 6.5.4, 6.7.3 en 6.7.5.4), waarin hij al de noodzaak van het fosfaatrechtenstelsel in het kader van de toets van het stelsel aan artikel 1 van het EP heeft bevestigd.
6.2
Het betoog dat de Nitraatrichtlijn onvoldoende grondslag biedt voor het stelsel van fosfaatrechten en dat sprake is van ongeoorloofde staatssteun faalt. Het College wijst in dit verband naar zijn eerdere uitspraken hierover, bijvoorbeeld 23 juli 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:291) en 26 november 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:615).
6.3.1
Voor zover appellante aanvoert dat verweerder een onjuiste toepassing heeft gegeven aan de knelgevallenregeling, oordeelt het College als volgt. Zoals het College in zijn uitspraak van 9 januari 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:4, onder 5.2) heeft geoordeeld en in zijn uitspraak van 11 juni 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:232, onder 4.1) heeft bevestigd, wordt bij de toepassing van de knelgevallenregeling geen rekening gehouden met op de peildatum (nog) niet gerealiseerde uitbreidingsplannen en wordt een vergelijking gemaakt tussen de bedrijfssituatie op het moment van het intreden van de buitengewone omstandigheid, in dit geval de diergezondheidsproblemen, en de bedrijfssituatie op de peildatum van 2 juli 2015. Daarbij is het aan appellante om aan te tonen wat de alternatieve peildatum moet zijn (vergelijk de uitspraak van 25 juni 2019, ECLI:NL:CBB:2019:246, onder 3.5).
6.3.2
Appellante heeft in de door haar ingediende melding bijzondere omstandigheden aangegeven dat de diergezondheidsproblemen zijn ingetreden op 1 januari 2014. Verweerder is dan ook terecht van de door appellante in deze melding opgegeven alternatieve peildatum uitgegaan. De beroepsgrond slaagt niet.
6.4
Appellante heeft verder niet aannemelijk gemaakt dat het fosfaatrechtenstelsel een individuele en buitensporige last op haar legt. Het College overweegt hiertoe als volgt.
6.5.1
Bij de beoordeling of de last voor de betrokken melkveehouder buitensporig is, weegt het College alle betrokken belangen van het individuele geval af. In dat verband is vooral relevant de mate waarin het fosfaatrechtenstelsel de individuele melkveehouder raakt. Niet ieder vermogensverlies als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel en het toegekende fosfaatrecht vormt een buitensporige last. Voor de situatie waarin sprake is van een uitbreiding van het bedrijf, zoals hier, is het verder van belang of en zo ja op welk moment, in welke mate en met welke noodzaak of andere motieven de melkveehouder zijn bedrijf legaal heeft uitgebreid op grond van door de overheid verleende vergunningen voor het houden van specifieke aantallen melkvee en daartoe onomkeerbare investeringen is aangegaan (zie de uitspraak van 23 juli 2019, ECLI:NL:CBB:2019:291, onder 6.8.2).
6.5.2
Zoals het College heeft overwogen in zijn uitspraak van 25 februari 2020 (ECLI:NL:CBB:2020:114, onder 6.7) ontstaat de last op 1 januari 2018, het moment waarop het fosfaatrechtenstelsel van kracht werd, en bestaat de last van de individuele melkveehouder in beginsel uit het aantal fosfaatrechten dat hij als gevolg van het fosfaatrechtenstel tekortkomt om zijn bestaande, c.q. aantoonbaar voorgenomen, bedrijfsvoering (inclusief de uitbreidingsplannen) te kunnen voeren.
6.5.3
Bij de beoordeling of de last buitensporig is, staat verder voorop dat de beslissingen van melkveehouders om te investeren in productiemiddelen als stallen, grond, melkvee en machines, om deze te verhuren of te verkopen, of om bestaande stalruimte (nog) niet te benutten, moeten worden gezien als ondernemersbeslissingen waaraan risico’s inherent zijn. Het College hanteert als uitgangspunt dat de individuele melkveehouder zelf de gevolgen van die risico’s draagt en dat niet ieder vermogensverlies als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel een individuele en buitensporige last vormt. Dit uitgangspunt wordt alleen bij uitzondering verlaten. Daarvoor moet dan wel de ondernemersbeslissing in de gegeven omstandigheden – wat betreft het tijdstip waarop de beslissing is genomen, de omstandigheden waaronder de beslissing is genomen, de mate waarin en de reden waarom is geïnvesteerd – navolgbaar zijn, mede bezien in het licht van de afschaffing van het melkquotum en de maatregelen die in verband met die afschaffing te verwachten waren en waarover het College in zijn uitspraak van 23 juli 2019 (hiervoor aangehaald, onder 6.7.5.4) heeft geoordeeld. Bovendien moeten er goede redenen zijn om aan te nemen dat geen evenwicht bestaat tussen de belangen die zijn gediend met het fosfaatrechtenstelsel (de bescherming van het milieu en de volksgezondheid en het voldoen aan de verplichtingen die voortvloeien uit de Nitraatrichtlijn) en de belangen van de melkveehouder (zie de uitspraak van het College van 25 februari 2020, hiervoor aangehaald, onder 6.9).
6.5.4
Over de betekenis van financiële rapportages als bewijsmiddel, heeft het College in de uitspraak van 25 februari 2020 (hiervoor aangehaald, onder 6.13) overwogen dat hij daaraan slechts beperkte waarde toekent. Dat een rapportage aangeeft dat bedrijfscontinuering met het vastgestelde aantal fosfaatrechten niet realistisch is, laat met name zien dat de last substantieel is en vormt verder een factor van belang in de uiteindelijke beoordeling of er goede redenen zijn om de belangen van de melkveehouder zwaarder te laten wegen dan de belangen die gediend zijn met het fosfaatrechtenstelsel, maar betekent op zichzelf genomen niet dat de last ook individueel en buitensporig is. Omgekeerd is het ook niet zo dat een dergelijke last slechts wordt aangenomen indien de bedrijfscontinuïteit op het spel staat. Ten aanzien van de scenariovergelijkingen heeft het College in de uitspraak van 25 februari 2020 overwogen dat slechts het scenario dat de ontwikkeling van het bedrijf schetst op basis van het vastgestelde fosfaatrecht aansluit bij de bepaling van de last zoals hiervoor onder 6.5.2 weergegeven en in zoverre enig inzicht biedt in wat de financiële gevolgen zijn van het fosfaatrechtenstelsel voor de melkveehouder. In de door appellante ingediende berekening van 8 juni 2018 van PPP‑Agro Advies ontbreekt een dergelijk scenario.
6.5.5
In het geval van appellante komt de vergelijking die in 6.5.2 is beschreven, neer op het verschil tussen fosfaatrechten voor 100 melk- en kalfkoeien en 70 stuks jongvee (zijnde de beoogde bedrijfsvoering aan de hand van de vergunde situatie) en de vastgestelde 4.002 kg fosfaatrecht, zijnde de situatie op 1 januari 2014 (81 melk- en kalfkoeien en 61 stuks jongvee). Het College wil wel aannemen dat appellante door het fosfaatrechtenstelsel financieel (stevig) wordt geraakt, maar dat alleen is onvoldoende om aan te nemen dat sprake is van een individuele en buitensporige last. Zoals onder 6.5.3 is overwogen, draagt appellante zelf de risico’s die zijn verbonden aan haar investeringsbeslissingen en kan zij de nadelige gevolgen van een door haar genomen beslissing om om te schakelen dan wel uit te breiden in beginsel niet afwentelen. In wat appellante heeft aangevoerd, ziet het College geen aanleiding om hier van dat uitgangspunt af te wijken.
6.5.6
In dat verband is van belang dat appellante in 2011 heeft besloten om de vleesvarkenstak te beëindigen en de melkveehouderij uit te breiden. Zij heeft vanaf 2012 geïnvesteerd in de verbouwing dan wel bouw van een ligboxenstal, potstal en loods. Niet is gesteld of gebleken dat voor de omschakeling en de investeringen in de nieuwe stal een bedrijfseconomische noodzaak of andere dwingende redenen waren. Voor zover appellante heeft gesteld dat deze dwingende reden ligt in het verplicht worden van een luchtwasser in de varkensstal die vanwege de omvang van het bedrijf financieel niet interessant was, volgt het College haar daarin niet. Appellante had er immers ook voor kunnen kiezen in de varkenstak te investeren. Gelet daarop was sprake van een ondernemerskeuze die voor risico van appellante moet blijven. Appellante heeft in de aanvulling op het beroepschrift nog aangevoerd dat zij is gestopt met de varkenstak vanwege de negatieve maatschappelijke reactie op het houden van vleesvarkens op een intensieve manier. Ook dat is naar het oordeel van het College geen dwingende reden voor de omschakeling. Gezien het tijdstip waarop de investeringen in de stal zijn gedaan, acht het College die beslissingen, mede bezien in het licht van de aankondiging van de afschaffing van het melkquotum in 2007 en de maatregelen die in verband met die afschaffing vanaf 2009 te verwachten waren en waarover het College in de uitspraak van 23 juli 2019 (onder 6.7.5.4) heeft geoordeeld, zonder nadere toelichting, niet navolgbaar. Het had immers voor melkveehouders al vanaf het moment dat bekend werd dat het melkquotum zou worden afgeschaft en bijgevolg een einde zou komen aan de begrenzing van mestproductie voor rundvee, redelijkerwijs duidelijk moeten zijn dat een ongeremde groei van de melkveehouderij niet mogelijk was en dat in verband met die afschaffing maatregelen te verwachten waren. Appellante had ten tijde van haar uitbreidingsplannen een zekere mate van voorzichtigheid kunnen en moeten betrachten en zich moeten realiseren dat de omschakeling en uitbreiding van de melkveetak voor haar meer dan de gebruikelijke ondernemersrisico’s met zich mee zou brengen. Nu het College tot het oordeel komt dat de beslissingen zoals genomen door appellante niet navolgbaar zijn, acht het College het niet van belang in welke mate de (beoogde) uitbreiding een compensatie is voor het verlies aan inkomen vanwege het beëindigen van de varkenstak, zoals door verweerder is berekend en door appellante is betwist in de aanvulling op het beroepschrift. Dat de bedrijfsuitbreiding, die vanaf 2012 is gestart, vertraagd is door de diergezondheidsproblemen en appellante zich, zonder die omstandigheid, in een andere positie had bevonden op de peildatum, onderkent het College maar is onvoldoende om te concluderen dat sprake is van een individuele en buitensporige last. De knelgevallenregeling biedt een voorziening voor stagnatie in bedrijfsontwikkeling door externe omstandigheden. Appellante is in dit kader gecompenseerd. Dat de impact van het fosfaatrechtenstelsel desondanks zodanig is dat sprake is van een buitensporigheid zal zij moeten aantonen. Zoals hiervoor is overwogen is zij daarin niet geslaagd. Met verweerder acht het College in dat verband van belang dat de stal eind 2012 gereed is gekomen en dat appellante in de periode voorafgaand aan de dierziekte in 2014 dus de gelegenheid heeft gehad om de beoogde groei te realiseren maar daarin niet is geslaagd. Dat appellante er voor heeft gekozen om in verband met het ontbreken van melkquotum via eigen aanwas te groeien is een ondernemerskeuze die voor haar risico moet blijven.
6.5.7
De bescherming van het milieu en de volksgezondheid en het voldoen aan de verplichtingen die voortvloeien uit de Nitraatrichtlijn wegen in dit geval zwaarder dan de belangen van appellante. Het vervangingsbesluit is niet in strijd met artikel 1 van het EP.
Slotsom
7.1
Omdat het bestreden besluit pas in beroep is voorzien van een toereikende motivering is dit in strijd met artikel 7:12 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) niet deugdelijk gemotiveerd. Het College ziet aanleiding om dit gebrek te passeren met toepassing van artikel 6:22 van de Awb, aangezien aannemelijk is dat appellante door dit gebrek niet is benadeeld. Met een deugdelijke motivering zou een besluit met gelijke uitkomst zijn genomen. Dit leidt ertoe dat het beroep ongegrond zal worden verklaard.
7.2
In dat gebrek ziet het College aanleiding te bepalen dat het door appellante betaalde griffierecht aan haar wordt vergoed en verweerder te veroordelen in de proceskosten van appellante in beroep. Deze kosten worden op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op €534,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, met een waarde per punt van €534,- en een wegingsfactor 1).
Beslissing
Het College:
verklaart het beroep ongegrond;
bepaalt dat verweerder het betaalde griffierecht van € 345,- aan appellante dient te vergoeden;
veroordeelt verweerder in de proceskosten van appellante tot een bedrag van € 534,-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. A.W.C.M. van Emmerik, in aanwezigheid van
mr. [NAAM]. L. van Loon, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 26 januari 2021.
De voorzitter en de griffier zijn buiten staat deze uitspraak te ondertekenen.