ECLI:NL:CBB:2021:367
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 19/1298
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 6 april 2021 in de zaak tussen
Melkvee [naam 1] , te [plaats] , appellante
(gemachtigde: mr. L. Kooijman-Arends),
en
de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, verweerder
(gemachtigde: C. Zieleman).
Procesverloop
Bij besluit van 5 januari 2018 (het primaire besluit) heeft verweerder op grond van artikel 23, derde lid, van de Meststoffenwet (Msw) het fosfaatrecht van appellante vastgesteld.
Bij besluit van 15 mei 2019 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellante ongegrond verklaard.
Appellante heeft beroep ingesteld tegen het bestreden besluit.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 7 januari 2021. Namens appellante zijn verschenen [naam 2] en [naam 3] , bijgestaan door hun gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
Overwegingen
Relevante bepalingen
1.1
Ingevolge artikel 23, derde lid, van de Msw stelt de minister het op een bedrijf rustende fosfaatrecht per 1 januari 2018 vast in overeenstemming met de forfaitaire productie van dierlijke meststoffen in een kalenderjaar door melkvee dat op 2 juli 2015 op het bedrijf is gehouden en geregistreerd.
1.2
Ingevolge artikel 33Ab van de Msw kan bij algemene maatregel van bestuur een percentage worden vastgesteld waarmee het fosfaatrecht wordt verminderd, indien dit noodzakelijk is voor de naleving van een verplichting op grond van een voor Nederland verbindend verdrag of besluit van een volkenrechtelijke organisatie (generieke korting of afroming). Ingevolge artikel 72b, eerste lid, van het Uitvoeringsbesluit Meststoffenwet (Uitvoeringsbesluit) wordt het fosfaatrecht verminderd met 8,3%. Het tweede lid van deze bepaling bepaalt dat het eerste lid niet van toepassing is op een bedrijf waarvan de productie van dierlijke meststoffen door melkvee in kilogrammen fosfaat in het kalenderjaar 2015, verminderd met de fosfaatruimte in dat kalenderjaar, negatief of nul is (grondgebonden).  Het derde lid van deze bepaling bepaalt dat bij de toepassing van het percentage, bedoeld in het eerste lid, het fosfaatrecht slechts verminderd wordt voor zover een gehele uitoefening van het fosfaatrecht de fosfaatruimte in het kalenderjaar 2015 van dat bedrijf te boven gaat.
1.3
Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onder ll, sub 1, van de Msw is fosfaatruimte de hoeveelheid dierlijke meststoffen, uitgedrukt in kilogrammen fosfaat, die in een kalenderjaar ingevolge artikel 8, onderdeel c, van de Msw mag worden gebracht op of in de tot het desbetreffende bedrijf behorende oppervlakte landbouwgrond. De fosfaatgebruiksnorm voor meststoffen, bedoeld in artikel 8, aanhef en onder c, van de Msw is bepaald in artikel 21a van het Uitvoeringsbesluit Meststoffenwet (Uitvoeringsbesluit) en gaat uit van de tot het bedrijf behorende oppervlakte landbouwgrond. Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onder m, van de Msw is tot het bedrijf behorende oppervlakte landbouwgrond, in Nederland gelegen oppervlakte landbouwgrond, die in het kader van een normale bedrijfsvoering bij het bedrijf in gebruik is. De tot het bedrijf behorende oppervlakte landbouwgrond in enig kalenderjaar is de oppervlakte landbouwgrond die op 15 mei van dat jaar tot het bedrijf behoort (artikel 24, eerste en tweede lid, van het Uitvoeringsbesluit).
1.4
Het recht op eigendom is neergelegd in artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EP). Het verzekert het recht op het ongestoord genot van eigendom, maar tast op geen enkele wijze het recht aan dat een Staat heeft om die wetten toe te passen die hij noodzakelijk oordeelt om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang.
Feiten
2.1
Appellante, een vennootschap onder firma van vader en zoon, exploiteert een melkveehouderij te [plaats] . Ten behoeve van de uitbreiding van de ligboxenstal heeft appellante op 21 oktober 2013 met de bank een financieringsovereenkomst gesloten voor een bedrag van € 330.000,-. Voor de bouw van de ligboxenstal heeft zij op 19 december 2013 een aanneemovereenkomst gesloten ten bedrage van € 234.740,-.
2.2
Op 4 maart 2014 heeft het college van burgemeester en wethouders van de gemeente [gemeente] een omgevingsvergunning aan appellante verleend voor de uitbreiding van de ligboxenstal.
2.3
Op 7 april 2014 hebben de Gedeputeerde Staten van de provincie Overijssel een vergunning aan appellante verleend op grond van de Natuurbeschermingswet 1998 (Nbw). Op grond van deze vergunning mag appellante 124 melk- en kalfkoeien en 80 stuks jongvee houden. Deze vergunning is op 28 oktober 2014 onherroepelijk geworden.
Besluiten van verweerder
3.	Verweerder heeft het fosfaatrecht van appellante vastgesteld op 4.592 kg. Hij is daarbij uitgegaan van de dieraantallen die op 2 juli 2015 op het bedrijf aanwezig waren, te weten 94 melk- en kalfkoeien en 78 stuks jongvee. Verweerder heeft de generieke korting van 8,3% toegepast. Bij het bestreden besluit heeft hij het primaire besluit gehandhaafd.
Beroepsgronden
4.1
Appellante stelt dat zij op 2 juli 2015 het kalf met levensnummer NL […] heeft afgevoerd. Verweerder heeft ten onrechte geen fosfaatrecht voor dit dier vastgesteld.
4.2
Appellante is van mening dat het fosfaatrechtenstelsel het ongestoord genot van haar eigendom aantast, omdat dit stelsel, en meer in het bijzonder de peildatum van 2 juli 2015, niet voorzienbaar was. Ook de afschaffing van het melkquotum gaf geen aanleiding om rekening te houden met de invoering van een nieuw quotum. Door middel van de jaarlijkse 1% verruiming werd immers uitdrukkelijk aangegeven dat een beperkte groei van de melkveestapel mogelijk was. Ten onrechte voorziet het fosfaatrechtenstelsel slechts in een beperkte knelgevallenregeling, waardoor melkveehouders, die voor 2 juli 2015 hebben geïnvesteerd in de uitbreiding van hun bedrijf en deze uitbreiding niet meer kunnen realiseren, onevenredig worden getroffen.
4.4
Appellante voert verder aan dat sprake is van een individuele en buitensporige last. Zij heeft fors geïnvesteerd om het melkveebedrijf uit te breiden naar 124 melk- en kalfkoeien en 80 stuks jongvee. Deze uitbreiding is noodzakelijk om een inkomen te kunnen verdienen voor twee vennoten. De zoon is in 2001 (voor 80 tot 100%) arbeidsongeschikt verklaard op grond van de Wet arbeidsongeschiktheidsvoorziening jonggehandicapten (Wajong), waardoor het voor hem niet makkelijk is om een baan te vinden. Tot juli 2013 werkte hij bij AB Oost, maar na het eindigen van zijn arbeidsovereenkomst is hij toegetreden tot het melkveebedrijf. De uitbreiding van het bedrijf is tevens ingegeven door de relatief lage melkprijs die appellante krijgt van de coöperatie aan wie zij haar melk levert. Om meer te verdienen is appellante  genoodzaakt schaalvergroting toe te passen, nu melk leveren aan een andere melkfabriek niet mogelijk is. Vanwege een gebrek aan eigen liquide middelen heeft appellante besloten om haar veestapel te laten groeien door middel van eigen aanwas, waardoor zij op 2 juli 2015 nog niet het beoogde aantal dieren had. Door de invoering van het fosfaatrechtenstelsel is er sprake van een structurele onderbezetting op het melkveebedrijf en komt de bedrijfsvoering onder druk te staan. Ter onderbouwing van dit standpunt verwijst appellante naar het door haar overgelegde deskundigenrapport van 24 april 2018, opgesteld door [naam 4] , bedrijfsspecialist werkzaam bij Countus accountants en adviseurs en de aanvulling van 29 april 2019, opgesteld door [naam 5] , bedrijfskundige, werkzaam bij Alfa accountants en adviseurs.
4.3
Daarnaast voert appellante aan dat zij eigenaar is van de kavels [kavel 1] (14,80 ha) en [kavel 2] (16,80 ha) aan de [adres] te [plaats] . In 2015 heeft zij 3,27 ha van [kavel 1] en 7,55 ha van [kavel 2] verpacht voor de teelt van uien, respectievelijk aardappelen. Door de verpachting behoorde deze grond op 15 mei 2015 niet tot het bedrijf van appellante en is zij extra gekort op haar fosfaatrecht. Met de verpachte gronden is de totale fosfaatruimte van het melkveebedrijf 4.778 kg en zou de generieke korting dalen van 416 kg naar 225 kg fosfaat. De extra korting treft appellante onevenredig, terwijl zij ten tijde van het aangaan van de pachtovereenkomst niet kon voorzien dat de verpachting zou leiden tot een extra korting op haar fosfaatrecht. Bovendien heeft appellante haar mest wel uitgereden op de verpachte percelen, waarmee zij in lijn handelde met de grondgebondenheid. Ter onderbouwing van haar standpunt dat hierom sprake is van een individuele en buitensporige last, verwijst appellante naar de uitspraak van het College van 13 augustus 2019, ECLI:NL:CBB:2019:341. Ter zitting heeft appellante aangevoerd dat zij in de zomer van 2015 afspraken heeft gemaakt met het Flevolandschap over het pachten van 23,24 hectare grond. Met deze grond is appellante grondgebonden en heeft verweerder de generieke korting ten onrechte toegepast.
Standpunt van verweerder
5.1
Verweerder erkent dat appellante op 2 juli 2015 één kalf in categorie 101 heeft afgevoerd, waardoor de hoeveelheid fosfaatrecht moet worden vastgesteld op grond van 94 melk- en kalfkoeien en 79 stuks jongvee. Verweerder verzoekt het College daarom het fosfaatrecht vast te stellen op 4.600 kg.
5.2
Verweerder acht het fosfaatrechtenstelsel niet in strijd met het in artikel 1 van het EP neergelegde recht op eigendom. Hij heeft de achtergrond van het fosfaatrechtenstelsel uiteengezet en gewezen op de uitspraken van het College die hierover al zijn gedaan. Voorts betwist verweerder dat op appellante een individuele en buitensporige last rust in verband met de toegepaste generieke korting. Daartoe voert hij aan dat appellante niet met bewijsstukken inzichtelijk heeft gemaakt dat het verpachten van de gronden een eenmalige en tijdelijke aangelegenheid betrof. Bovendien hangt de generieke korting samen met de uitbreiding van haar bedrijf. Het aantal melk- en kalfkoeien is vanaf 1 april 2014 ongeveer 34% gegroeid, waardoor ook de fosfaatproductie is gegroeid en appellante meer grond nodig heeft om grondgebonden te blijven. De vergelijking met de door appellante genoemde uitspraak gaat daarom niet op.
5.3
Evenmin is er sprake van een individuele en buitensporige last, omdat het fosfaatrechtenstelsel de uitbreidingsplannen van appellante heeft doorkruist. Verweerder stelt zich op het standpunt dat de beslissing van appellante om het melkveebedrijf uit te breiden een ondernemerskeuze is en geen bijzondere omstandigheid. Er zijn immers meer melkveehouders, die in zicht van het aflopen van het melkquotum wensten te groeien. Onder verwijzing naar de uitspraak van het College van 29 oktober 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:534) voert verweerder aan dat het genereren van een inkomen voor twee vennoten onvoldoende is om een bedrijfseconomische noodzaak aan te nemen voor deze schaalvergroting. Tevens dienen de gevolgen van de keuze om de veestapel met eigen aanwas te laten groeien, voor het risico van appellante te blijven. Verweerder vindt dat appellante een groot risico heeft genomen door eind 2013 financiële verplichtingen aan te gaan en in 2014 de stal te bouwen, terwijl nadere productiebeperkende maatregelen voorzienbaar waren. Verder acht verweerder van belang dat appellante voor een deel van de uitbreiding, namelijk 24 melk- en kalfkoeien, wel fosfaatrechten heeft gekregen, met de daaraan verbonden economische waarde.
Beoordeling
6.1
Het betoog van appellante dat het fosfaatrechtenstelsel op het niveau van de regeling strijd oplevert met artikel 1 van het EP faalt. Het College verwijst hiervoor naar zijn heropeningsbeslissing van 17 oktober 2018 (ECLI:NL:CBB:2018:522) en uitspraken van 9 januari 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:1-7). Daarin heeft het College al geoordeeld dat het fosfaatrechtenstelsel op regelingsniveau verenigbaar is met artikel 1 van het EP. In de uitspraak van 23 juli 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:291) heeft het College dit oordeel verder gemotiveerd.
6.2
Het betoog van appellante dat de knelgevallenregeling te beperkt is, omdat het niet voorziet in een voorziening voor uitbreidende bedrijven, slaagt evenmin. Zoals het College in zijn heropeningsbeslissing van 17 oktober 2018 (hiervoor aangehaald, onder 5.9.5) reeds heeft geoordeeld, levert de omstandigheid dat binnen het stelsel niet is voorzien in een categoriale regeling voor bedrijven die financiële verplichtingen zijn aangegaan om te kunnen uitbreiden en deze uitbreiding op 2 juli 2015 nog niet volledig hadden gerealiseerd op zich zelf geen strijd op met artikel 1 van het EP.
6.3
Appellante heeft niet aannemelijk gemaakt dat het fosfaatrechtenstelsel een individuele en buitensporige last op haar legt. Het College overweegt hiertoe als volgt.
6.4.1
Bij de beoordeling of de last voor de betrokken melkveehouder buitensporig is, weegt het College alle betrokken belangen van het individuele geval af. In dat verband is vooral relevant de mate waarin het fosfaatrechtenstelsel de individuele melkveehouder raakt. Niet ieder vermogensverlies als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel en het toegekende fosfaatrecht vormt een buitensporige last. Voor de situatie waarin sprake is van een uitbreiding van het bedrijf, zoals hier, is het verder van belang of en zo ja op welk moment, in welke mate en met welke noodzaak of andere motieven de melkveehouder zijn bedrijf legaal heeft uitgebreid op grond van door de overheid verleende vergunningen voor het houden van specifieke aantallen melkvee en daartoe onomkeerbare investeringen is aangegaan (zie de uitspraak van 23 juli 2019, hiervoor aangehaald, onder 6.8.2).
6.4.2
Zoals het College heeft overwogen in zijn uitspraak van 25 februari 2020 (ECLI:NL:CBB:2020:114, onder 6.7) ontstaat de last op 1 januari 2018, het moment waarop het fosfaatrechtenstelsel van kracht werd, en bestaat de last van de individuele melkveehouder in beginsel uit het aantal fosfaatrechten dat hij als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel tekortkomt om zijn bestaande, c.q. aantoonbaar voorgenomen, bedrijfsvoering (inclusief de uitbreidingsplannen) te kunnen voeren.
6.4.3
Verder geldt, met uitzondering van grondgebonden bedrijven, voor alle melkveehouders dat hun fosfaatrecht op grond van artikel 72b van het Uitvoeringsbesluit Meststoffenwet wordt verminderd. Dat deel van de last draagt iedere (niet-grondgebonden) melkveehouder (vergelijk de uitspraak van het College van 26 november 2019, ECLI:NL:CBB:2019:624, onder 6.4.1). In zoverre is de last (ook) voor de melkveehouder niet individueel en bestaat – ongeacht de bedrijfseconomische gevolgen – in beginsel geen grond om een individuele en buitensporige last aan te nemen.
6.4.4
Bij de beoordeling of de last buitensporig is, staat voorts voorop dat de beslissingen van melkveehouders om te investeren in productiemiddelen als stallen, grond, melkvee en machines, om deze te verhuren of te verkopen, of om bestaande stalruimte (nog) niet te benutten, moeten worden gezien als ondernemersbeslissingen waaraan risico’s inherent zijn. Het College hanteert als uitgangspunt dat de individuele melkveehouder zelf de gevolgen van die risico’s draagt en dat niet ieder vermogensverlies als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel een individuele en buitensporige last vormt. Dit uitgangspunt wordt alleen bij uitzondering verlaten. Daarvoor moet dan wel de ondernemersbeslissing in de gegeven omstandigheden – wat betreft het tijdstip waarop de beslissing is genomen, de omstandigheden waaronder de beslissing is genomen, de mate waarin en de reden waarom is geïnvesteerd – navolgbaar zijn, mede bezien in het licht van de afschaffing van het melkquotum en de maatregelen die in verband met die afschaffing te verwachten waren en waarover het College in zijn uitspraak van 23 juli 2019 (hiervoor aangehaald, onder 6.7.5.4) heeft geoordeeld. Bovendien moeten er goede redenen zijn om aan te nemen dat geen evenwicht bestaat tussen de belangen die zijn gediend met het fosfaatrechtenstelsel (de bescherming van het milieu en de volksgezondheid en het voldoen aan de verplichtingen die voortvloeien uit de Nitraatrichtlijn) en de belangen van de melkveehouder (zie de uitspraak van het College van 25 februari 2020, hiervoor aangehaald, onder 6.9).
6.4.5
Over de betekenis van financiële rapportages als bewijsmiddel, heeft het College in de uitspraak van 25 februari 2020 (hiervoor aangehaald, onder 6.13) overwogen dat hij daaraan slechts beperkte waarde toekent. Dat een rapportage aangeeft dat bedrijfscontinuering met het vastgestelde aantal fosfaatrechten niet realistisch is, laat met name zien dat de last substantieel is en vormt verder een factor van belang in de uiteindelijke beoordeling of er goede redenen zijn om de belangen van de melkveehouder zwaarder te laten wegen dan de belangen die gediend zijn met het fosfaatrechtenstelsel, maar betekent op zich zelf genomen niet dat de last ook individueel en buitensporig is. Omgekeerd is het ook niet zo dat een dergelijke last slechts wordt aangenomen indien de bedrijfscontinuïteit op het spel staat. Ten aanzien van de scenariovergelijkingen heeft het College in de uitspraak van 25 februari 2020 overwogen dat slechts het scenario dat de ontwikkeling van het bedrijf schetst op basis van het vastgestelde fosfaatrecht (in dit geval scenario 0 van het rapport van 24 april 2018, opgesteld door [naam 4] , bedrijfsspecialist werkzaam bij Countus accountants en adviseurs) aansluit bij de bepaling van de last zoals hiervoor onder 6.4.2 weergegeven en biedt in zoverre enig inzicht in wat de financiële gevolgen zijn van het fosfaatrechtenstelsel voor de melkveehouder.
6.4.6
In het geval van appellante komt de last als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel op basis van de onder 6.4.2 weergegeven vergelijking neer op het verschil tussen fosfaatrechten voor 124 melk- en kalfkoeien en 80 stuks jongvee (zijnde de beoogde bedrijfsvoering, zoals door appellante is gesteld) en de vastgestelde 4.600 kg fosfaatrecht (zijnde situatie op 2 juli 2015 met 94 melk- en kalfkoeien en 79 stuks jongvee). Het College wil, mede gelet op het overgelegde deskundigenrapport, wel aannemen dat appellante door het fosfaatrechtenstelsel financieel stevig wordt geraakt, maar dat alleen is onvoldoende om aan te nemen dat sprake is van een individuele en buitensporige last. Zoals onder 6.4.3 is overwogen, draagt appellante zelf de risico’s die zijn verbonden aan haar investeringsbeslissingen en kan zij de nadelige gevolgen van een door haar genomen beslissing om uit te breiden in beginsel niet afwentelen op het collectief. In wat appellante heeft aangevoerd, ziet het College geen aanleiding om hier van dat uitgangspunt af te wijken.
6.4.7
In dat verband is van belang dat appellante in 2013 het plan heeft opgevat om haar bedrijf uit te breiden. Met oog daarop heeft zij in 2013 en 2014 investeringen gedaan in de verbouwing van de ligboxenstal. Gezien het tijdstip waarop de investeringen zijn gedaan en het ontbreken van een bedrijfseconomische noodzaak of andere dwingende redenen voor het doen van die investeringen, acht het College die beslissingen, mede bezien in het licht van de afschaffing van het melkquotum en de maatregelen die in verband met die afschaffing te verwachten waren, waarover het College in de uitspraak van 23 juli 2019 (onder 6.7.5.4) heeft geoordeeld, niet navolgbaar. Dat appellante wenst te groeien vanwege het toetreden van de zoon tot het melkveebedrijf en de relatief lage melkprijs die zij voor haar melk krijgt, betekent niet dat voor de uitbreiding een bedrijfseconomische noodzaak aanwezig is. Ook de beslissing om de veestapel te laten groeien met eigen aanwas is een ondernemerskeuze waarvan de gevolgen voor rekening van appellante dienen te blijven. Het had voor melkveehouders al vanaf het moment dat bekend werd dat het melkquotum zou worden afgeschaft en bijgevolg een einde zou komen aan de begrenzing van mestproductie voor rundvee, redelijkerwijs duidelijk moeten zijn dat een ongeremde groei van de melkveehouderij niet mogelijk was en dat in verband met die afschaffing maatregelen te verwachten waren. Vanaf 2009 zijn maatregelen aangekondigd in verband met de afschaffing van het melkquotum en vanaf 2013 is gewaarschuwd dat (dreigende) overschrijding van het fosfaatproductieplafond kon leiden tot productiebeperkende maatregelen, waaronder dierrechten. Ook daarna zijn in aanloop naar de afschaffing van het melkquotum nog verschillende soortgelijke waarschuwingen vanuit de markt en de overheid gevolgd. Appellante had daarom ten tijde van haar uitbreidingsplannen een zekere mate van voorzichtigheid kunnen en moeten betrachten en zich moeten realiseren dat de uitbreiding voor haar meer dan de gebruikelijke ondernemersrisico’s met zich zou brengen.
6.4.8
Wat betreft de stelling dat verweerder ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de verpachte gronden, waardoor appellante door de toegepaste generieke korting onevenredig wordt getroffen, overweegt het College dat slechts in uitzonderingsgevallen verpachting (dan wel verhuur) van percelen landbouwgrond, die leidt tot een korting op het fosfaatrecht, omdat de betrokken melkveehouder daardoor niet meer grondgebonden is, een individuele en buitensporige last kan opleveren. Het moet dan gaan om een eenmalige en tijdelijke aangelegenheid waarvan de nadelige gevolgen voor de individuele melkveehouder ten tijde van het aangaan van de pachtovereenkomst niet waren te voorzien (zie de uitspraken van 13 augustus 2019, ECLI:NL:CBB:2019:341 en 3 september 2019, ECLI:NL:CBB:2019:389). Ter zitting is namens appellante verklaard dat de grond iedere keer voor een jaar is verpacht, dat per jaar wordt beslist of de grond voor het melkveebedrijf wordt gebruikt of dat deze opnieuw wordt verpacht en dat al vaker grond is verpacht voor de teelt van aardappelen en uien. Uit deze verklaring volgt dat geen sprake is van een eenmalige en incidentele verpachting, maar dat het verpachten van gronden onderdeel uitmaakt van de bedrijfsvoering. De risico’s van deze beslissing komen daarom voor rekening van appellante. Evenmin zijn er bijzondere omstandigheden aanwezig, die maken dat de generieke korting van 416 kg een individuele en buitensporige last vormt.
6.4.9
Verder is niet gebleken dat verweerder bij de vaststelling van de fosfaatruimte ten onrechte de door appellante gepachte gronden buitenbeschouwing heeft gelaten. Voor de vaststelling van de fosfaatruimte wordt uitgegaan van de op 15 mei 2015 tot het bedrijf behorende oppervlakte landbouwgrond. Dit volgt uit de artikelen 21a en 24, eerste en tweede lid, van het Uitvoeringsbesluit. Uit de begripsomschrijving in artikel 1, eerste lid, aanhef en onder m, van de Msw volgt dat grond voor de toepassing van de Msw uitsluitend mag worden opgevoerd als tot het bedrijf behorende oppervlakte landbouwgrond wanneer deze in het kader van een normale bedrijfsvoering bij dat bedrijf in gebruik is. Deze laatste eis brengt, zoals ook blijkt uit de wetsgeschiedenis, met zich dat appellante de feitelijke beschikkingsmacht moet hebben over de betreffend grond, in die zin dat zij in de praktijk in staat is het teeltplan en bemestingsplan op elkaar af te stemmen en deze plannen in samenhang kunnen realiseren. Appellante heeft ter onderbouwing van haar standpunt dat het melkveebedrijf grondgebonden is, vier pachtovereenkomsten met het waterschap Zuiderzeeland en een pachtovereenkomst met het Flevolandschap overgelegd. Daargelaten dat twee van de vier overeenkomsten met het waterschap Zuiderzeeland op 16 januari 2017 zijn getekend, heeft appellante niet aannemelijk gemaakt dat zij op 15 mei 2015 de feitelijke beschikkingsmacht had over deze gepachte gronden. Uit de overeenkomst met het Flevolandschap blijkt dat de pacht van de 23,24 hectare grond is ingegaan op 1 december 2015, zodat appellante op 15 mei 2015 nog niet over deze grond beschikte. Voor zover appellante deze grond op 15 mei 2015 feitelijk al wel in gebruik had, had zij daarvoor geen geldige titel (vergelijk de uitspraak van het College van 29 oktober 2019, ECLI:NL:CBB:2019:543). Verweerder heeft de gepachte gronden dus terecht niet meegenomen bij het bepalen van de fosfaatruimte en appellante terecht als niet-grondgebonden aangemerkt.
6.4.10
De bescherming van het milieu en de volksgezondheid en het voldoen aan de verplichtingen die voortvloeien uit de Nitraatrichtlijn wegen in dit geval zwaarder dan de belangen van appellante. Het bestreden besluit is niet in strijd met artikel 1 van het EP.
Slotsom
7.1
Gelet op verweerders nadere standpunt in het verweerschrift, moet het fosfaatrecht  worden verhoogd. Dit betekent dat het beroep gegrond is. Het College vernietigt het bestreden besluit en ziet aanleiding zelf in de zaak te voorzien, in die zin dat het fosfaatrecht wordt vastgesteld op 4.600 kg.
7.2
Het College ziet aanleiding verweerder te veroordelen in de proceskosten van appellante in bezwaar en beroep. Deze kosten worden op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 2.136,- (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen op de hoorzitting, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 534,- en een wegingsfactor 1).
Beslissing
Het College:
verklaart het beroep gegrond;
vernietigt het bestreden besluit;
herroept het primaire besluit, stelt het fosfaatrecht van appellante vast op 4.600 kg en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit;
draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 360,- aan appellante te vergoeden;
veroordeelt verweerder in de proceskosten van appellante tot een bedrag van € 2.136.
Deze uitspraak is gedaan door mr. M.C. Stoové, in aanwezigheid van mr. C.M.J. Rouwers, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 6 april 2021.
De voorzitter is verhinderd				De griffier is verhinderd
de uitspraak te ondertekenen		           de uitspraak te ondertekenen