ECLI:NL:GHSHE:2021:685
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF  ̓s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.262.762/01
arrest van 9 maart 2021
in de zaak van
[de vennootschap ]
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
verder: [appellante] ,
advocaat: mr. B. van Wanrooij te Eindhoven,
tegen:
[de vennootschap 2]
,
handelend onder de naam
[Sneltransport] Sneltransport
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,
verder: [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. G. te Biesebeek te Helmond,
op het bij exploot van dagvaarding van 29 mei 2019 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, gewezen vonnis van 8 mei 2019 (verbeterd bij vonnis van 26 juni 2019) tussen [appellante] als gedaagde en [geïntimeerde] als eiseres.
1
Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/01/337341 / HA ZA 18-549)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en naar het daaraan voorafgaande tussenvonnis van 24 oktober 2018. In eerste aanleg is geïntimeerde aangeduid als [Sneltransport] Sneltransport B.V. (handelend onder de naam [de vennootschap 2] ); dit is dezelfde vennootschap.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep van [appellante] van 29 mei 2019;
- de akte van [appellante] van 3 september 2019 met twee producties;
- de memorie van grieven van [appellante] van 22 oktober 2019 met producties;
- de memorie van antwoord van [Sneltransport] van 3 december 2019 met producties.
Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
De feiten
3.1
In overweging 2. van het eindvonnis van 8 mei 2019 heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de rechtbank vastgestelde feiten vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Tegen twee onderdelen van deze vaststelling zijn grieven gericht; deze komen hierna aan de orde. Voorts staan nog enkele andere feiten tussen partijen vast. Het hof zal hierna een overzicht geven van deze relevante feiten.
[appellante] heeft op 4 juni 2013 aan [Sneltransport] een offerte uitgebracht voor de levering en montage van een PV-installatie (zonnepanelensysteem) voor een bedrag van in totaal € 57.917,= exclusief btw. Op basis daarvan is een overeenkomst gesloten betreffende de levering en montage van een PV-installatie van 64,75 kWp bestaande uit 350 185 Wp zonnepanelen inclusief vier stroomomvormers, montagesysteem, aansluitmaterialen en inclusief aansluiting op het openbare elektriciteitsnet voor een koopprijs van € 56.500,= exclusief btw, € 68.365,= inclusief btw. De schriftelijke  opdrachtbevestiging van 14 juni 2013 is ondertekend door [Sneltransport] enerzijds en [de vennootschap 3] anderzijds.
De zonnepanelen zijn medio 2013 aangebracht op het dak van een aan [Sneltransport] toebehorend gebouw. De opdrachtnemer heeft de montagewerkzaamheden uitbesteed aan een derde (de firma [bedrijf] te [plaats] ).
Op 12 augustus 2013 heeft [appellante] een eindfactuur gestuurd met de aanduiding ‘Deelbetaling ivm werk gereed’. Deze factuur is in oktober 2013, na het installeren van de app Solarman, door [Sneltransport] voldaan.
Ten tijde van het eindvonnis gold dat de PV-installatie nooit een aaneengesloten jaar goed had gefunctioneerd. Snel na de montage was de eerste omvormer defect. Het duurde vier maanden voordat deze omvormer is vervangen.
Bij de PV-installatie is de app ‘Solarman’ meegeleverd. De app is bedoeld om de opbrengst van de PV-installatie mee te kunnen monitoren. De app was ten tijde van het eindvonnis al ruim twee jaar uit de lucht, omdat de leverancier de app niet meer bijwerkte.
In maart 2017 is een aantal zonnepanelen van het dak gewaaid. [Sneltransport] heeft toen contact opgenomen met [appellante] en in overleg met [appellante] heeft [Sneltransport] een deskundige ingeschakeld om de problemen aan de installatie te inventariseren .
Vervolgens heeft [appellante] SolarUnie BV ingeschakeld om een aantal gebreken aan de installatie te verhelpen. Door een verschil van inzicht in de wijze van herstel tussen [appellante] en SolarUnie BV zijn de werkzaamheden gestopt.
Eind 2017 heeft [Sneltransport] SolarUnie BV gevraagd een (tweede) inspectierapport op te stellen. Uit dat rapport blijkt kort gezegd dat de zonnepanelen nog steeds niet goed gemonteerd zijn.
Bij brief van 23 oktober 2017 heeft [Sneltransport] [appellante] in gebreke gesteld . In reactie daarop heeft [appellante] - samengevat - aansprakelijkheid afgewezen.
Op 9 april 2018 heeft [Sneltransport] een verzoek voor het uitbrengen van een voorlopig deskundigenbericht ingediend bij de rechtbank Oost-Brabant. Dat heeft geleid tot benoeming van de heer E.J. Achterberg, van Straight Forward, als deskundige. Het definitieve rapport van de deskundige is op 9 april 2019 uitgebracht. In paragraaf 1.1 van het rapport is vermeld dat het conceptrapport naar beide partijen is gezonden en dat hun reacties in het rapport zijn opgenomen.
De deskundige heeft in zijn rapport een groot aantal gebreken opgesomd. In het eindvonnis van 8 mei 2019 zijn deze onder 2.10 samengevat. De gebreken betreffen, kort gezegd, het ontbreken van documentatie en CE-markeringen, het niet voldoen aan de toepasselijke veiligheidsvoorschriften, de gekozen wijze van montage, de deugdelijkheid van de montage en het gevaar van brand.
Op de vraag “Voldoet de door [appellante] geleverde PV-installatie, zoals beschreven in de offerte en de opdrachtbevestiging aan de kwaliteit, die [Sneltransport] op grond van deze overeenkomst blijkende uit de opdrachtbevestiging en/of de wettelijke voorschriften mocht verwachten?” is het antwoord van de deskundige dat de installatie niet voldoet.
De verminderde opbrengst aan opgewekte energie over de periode van 1 januari 2014 tot 1 januari 2019 begroot de deskundige op ene bedrag van € 2.704,56. Bij vervanging van de gehele installatie dient volgens de deskundige veiligheidshalve het deel van het dak onder de huidige installatie overlaagd te worden. De kosten van het herstel van dat deel van het bitumen dak begroot de deskundige op een bedrag van € 27.500,=.
3.2
In de vaststelling van de feiten is de rechtbank ervan uitgegaan dat [de vennootschap ] de wederpartij van [Sneltransport] bij de overeenkomst is en dat [de vennootschap ] het werk heeft uitbesteed; hiertegen richten zich de eerste grieven van [appellante] . In hoger beroep heeft [appellante] aangevoerd dat niet [de vennootschap ] maar [de vennootschap 3] de wederpartij van [Sneltransport] bij de overeenkomst is , zodat alle vorderingen die [Sneltransport] in deze procedure tegen [de vennootschap ] heeft ingesteld afgewezen dienen te worden. De opdrachtbevestiging, hiervoor in 3.1 onder a) vermeld, en de door [Sneltransport] betaalde factuur zijn gesteld op naam van [de vennootschap 3] , zodat het voor [Sneltransport] aanstonds duidelijk moet zijn geweest dat niet [de vennootschap ] maar [de vennootschap 3] als haar wederpartij had te gelden. [Sneltransport] heeft de verkeerde partij gedagvaard, aldus [appellante] .
3.3
[Sneltransport] heeft een en ander betwist. Volgens haar heeft zij steeds alleen met [de vennootschap ] te maken gehad. Het verschil in tenaamstelling tussen de offerte en de opdrachtbevestiging is haar destijds niet opgevallen en heeft ook geen betekenis voor de vraag wie haar wederpartij is : zij heeft - zoals [appellante] heeft erkend - de overeenkomst gesloten met [de vennootschap ] en dat is ook de partij die zij ook in rechte betrokken, aldus [Sneltransport] .
3.4
Het hof stelt vast dat de overeenkomst van 14 juni 2013 is gesloten op basis van de offerte van [de vennootschap ] . Over de uitvoering van die overeenkomst is vervolgens een uitgebreide correspondentie ontstaan die steeds is gevoerd door [de vennootschap ] , terwijl [de vennootschap 3] daarbij geen rol speelt. In de correspondentie tussen partijen die bij dagvaarding in eerste aanleg is overgelegd, is geen enkel aanknopingspunt te vinden dat [de vennootschap 3] contractspartij was. [Sneltransport] is er steeds van uitgegaan dat zij de overeenkomst heeft gesloten met [de vennootschap ] . Tot en met het eindvonnis van 8 mei 2019 is [de vennootschap ] daar ook van uitgegaan.
Wat daar ook van zij: [appellante] heeft het met zoveel woorden erkend. [appellante] heeft in haar conclusie van antwoord enkele door [Sneltransport] gestelde feiten expliciet als juist erkend, waaronder de stelling dat de overeenkomst is gesloten tussen [Sneltransport] en [appellante] , waarmee in die conclusie alleen [de vennootschap ] wordt aangeduid. Dit is naar het oordeel van het hof aan te merken als een gerechtelijke erkentenis als bedoeld in artikel 154 lid 1 Rv. Door [appellante] zijn geen feiten of omstandigheden aangevoerd die op de voet van artikel 154 lid 2 Rv tot herroeping hiervan kunnen leiden.
[de vennootschap ] heeft als contractspartij van [Sneltransport] te gelden; de enkele tenaamstelling van de opdrachtbevestiging en facturen brengt daarin geen verandering. Alleen daardoor gaat immers een eenmaal gesloten overeenkomst met een bepaalde contractspartij niet over op een andere contractspartij. De eerste twee grieven van [appellante] worden dan ook verworpen.
De procedure bij de rechtbank
3.5
Bij dagvaarding van 29 augustus 2018 heeft [Sneltransport] de onderhavige procedure tegen [appellante] aanhangig gemaakt . In deze procedure stelt [Sneltransport] dat [appellante] jegens haar toerekenbaar geschoten is in de nakoming van de overeenkomst. Zoals blijkt uit het voorlopig deskundigenbericht is de PV-installatie niet deugdelijk en voldoet deze niet aan de overeenkomst .
Op grond hiervan vorderde [Sneltransport] in eerste aanleg, na eiswijziging, samengevat:
een verklaring voor recht dat [appellante] jegens [Sneltransport] (toerekenbaar) tekort is geschoten in de nakoming van de op haar rustende verbintenis;
ontbinding van de overeenkomst ;
veroordeling van [appellante] tot terugbetaling van de koopsom, € 67.760,= inclusief btw, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ;
veroordeling van [appellante] tot betaling van een bedrag van € 36.291,38 aan schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente ;
veroordeling van [appellante] in de kosten, vermeerderd met de wettelijke rente.
Het bedrag van
€ 36.291,38
aan schadevergoeding is opgebouwd uit de volgende posten:
omzetderving					€   2.704,56	(begroting deskundige)
onderzoekskosten SolarUnie BV (2x)		€      650,=
voorlopig deskundigenbericht			€   3.745,=
monteren nieuwe omvormer			€   1.691,82
overlagen bitumen dak  			€ 27 .500,=	(begroting deskundige)
3.6
[appellante] heeft de vorderingen van [Sneltransport] bestreden. Volgens [appellante] had [Sneltransport] de geconstateerde gebreken bij de oplevering kunnen waarnemen, zodat het risico daarvoor toen op [Sneltransport] is overgegaan. [Sneltransport] heeft volgens [appellante] niet tijdig geklaagd. Ook beroept [appellante] zich op verjaring van de vorderingen van [Sneltransport] . [appellante] stelt zich op het standpunt dat zij alles heeft gedaan wat van haar verwacht mocht worden; voor de bedrijven die de materialen hebben geleverd en de montage hebben uitgevoerd voelt [appellante] zich niet verantwoordelijk. De verschillende onderdelen van de vordering van [Sneltransport] zijn door [appellante] bestreden. [Sneltransport] heeft op haar beurt de verweren van [appellante] betwist.
3.7
Bij tussenvonnis van 24 oktober 2018 heeft de rechtbank een comparitie van partijen bepaald, die op 10 april 2019 heeft plaatsgevonden.
Bij eindvonnis van 8 mei 2019 heeft de rechtbank de vorderingen van [Sneltransport] als volgt toegewezen:
ontbindt de tussen partijen gesloten overeenkomst;
veroordeelt [appellante] om aan [Sneltransport] binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis te betalen een bedrag van 67.500,=, vermeerderd met de wettelijke rente over het toegewezen bedrag met ingang van 14 dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;
veroordeelt [appellante] om aan [Sneltransport] te betalen een bedrag van € 35.641,38, vermeerderd met de wettelijke rente over het toegewezen bedrag met ingang van 10 april 2019 tot de dag van volledige betaling;
veroordeelt [appellante] om aan [Sneltransport] te betalen een bedrag van € 650,= vermeerderd met de wettelijke rente over het toegewezen bedrag met ingang van de dag der dagvaarding tot de dag van volledige betaling,
met veroordeling van [appellante] in de proceskosten met nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente, en met afwijzing van het meer of anders gevorderde.
Bij aanvullend vonnis van 26 juni 2019 heeft de rechtbank het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
De gevorderde verklaring voor recht is vanwege gebrek aan belang afgewezen. Bij de terugbetalingsvordering is niet de gevorderde wettelijke handelsrente maar de wettelijke rente toegewezen. De toegewezen bedragen van € 35.641,38 en € 650,= belopen samen het gevorderde bedrag van € 36.291,38 aan schadevergoeding.
3.8
Voor zover de vorderingen van [Sneltransport] zijn afgewezen, heeft zij daartegen niet (incidenteel) geappelleerd, zodat in dit hoger beroep de vorderingen van [Sneltransport] alleen aan de orde zijn in de mate dat deze zijn toegewezen.
3.9
Naast de eerste twee grieven van [appellante] die in het voorgaande zijn verworpen , betreffen de grieven van [appellante] de consequenties van de oplevering (grief III), klachtplicht en verjaring (grief IV), de ontbinding van de overeenkomst (grief V), de omzetderving (grief VI), de kosten van de deskundigen (grief VII) en het dictum van het eindvonnis (grief VIII). Het hof zal deze grieven achtereenvolgens bespreken. Het hof stelt hierbij vast dat [appellante] tegen het overnemen van het voorlopig deskundigenbericht door de rechtbank geen grieven heeft gericht, zodat de daarin opgenomen bevindingen en conclusies ook het hof tot uitgangspunt strekken. Ook tegen het oordeel van de rechtbank dat de algemene voorwaarden van [appellante] niet van toepassing zijn (r.o. 4.2 eindvonnis) zijn geen grieven gericht zodat de toepasselijkheid en de inhoud van die voorwaarden in dit hoger beroep verder niet aan de orde zijn.
De oplevering
3.10
De rechtbank is ervan uitgegaan dat [Sneltransport] met de betaling van de factuur van [appellante] van 12 augustus 2013, hiervoor in 3.1 onder c) vermeld, het werk als opgeleverd heeft beschouwd (r.o. 4.9 eindvonnis). Artikel 7:758 lid 3 BW bepaalt dat de aannemer ontslagen is van de aansprakelijkheid voor gebreken die de opdrachtgever op het tijdstip van oplevering had moeten ontdekken. In dit geval is dat oktober 2013. De rechtbank heeft geoordeeld dat R& R niet deugdelijk heeft onderbouwd hoe en waarom [Sneltransport] bij oplevering de gestelde gebreken had behoren te ontdekken, terwijl veel gebreken pas aan het licht zijn gekomen na inschakeling van een deskundige (r.o. 4.12 eindvonnis).
3.11
Tegen dit oordeel is grief III gericht. Volgens [appellante] had [Sneltransport] direct kunnen constateren dat documentatie, waarschuwingslabels en de CE-markering op de panelen ontbraken, dat de kabels en bevestigingsmaterialen slordig bevestigd waren en dat de dakdoorvoer en randbescherming ondeugdelijk waren. [Sneltransport] heeft deze grief gemotiveerd bestreden.
3.12
Met betrekking tot de toepassing van artikel 7:758 lid 3 BW stelt het hof het volgende voorop. Voor het antwoord op de vraag of een gebrek door een opdrachtgever redelijkerwijs had moeten worden opgemerkt op het tijdstip van de oplevering is diens deskundigheid bepalend (MvT
,
Kamerstukken II 1992/93, 23095, nr. 3, p. 28). In dit geval is bepalend de bij [Sneltransport] zelf aanwezige deskundigheid; gesteld noch gebleken is dat [Sneltransport] werd bijgestaan door een adviseur op het gebied van PV-installaties. Naar aanleiding van het conceptrapport van de deskundige heeft de advocaat [NAAM][appellante] onder meer opgemerkt dat [Sneltransport] een lage prijs heeft betaald en zelf helemaal niets heeft gedaan of gecontroleerd ten aanzien van de kwaliteit van de producten en verrichte arbeid voor, tijdens en na ingebruikname en dat de klant hier ook een behoorlijke verantwoordelijkheid heeft. De deskundige heeft daarop geantwoord dat de aanbiedingsprijs een (commerciële) keuze van [appellante] is en dat deze keuze haar niet ontslaat van de verplichting om deugdelijk werk te leveren. Van de opdrachtnemer kan naar de mening van deskundige niet de kennis en deskundigheid worden verwacht om dit te beoordelen (pagina 41 voorlopig deskundigenbericht). Naar het oordeel van het hof heeft [appellante] ook in hoger beroep niet aannemelijk gemaakt dat en waarom bij [Sneltransport] een dergelijke deskundigheid wel voorhanden was. Hierbij dient in aanmerking genomen te worden dat het gaat om een complexe en omvangrijke installatie met 350 zonnepanelen die op het dak van het gebouw zijn geplaatst. [Sneltransport] heeft een transportbedrijf en kan ook daarom niet verondersteld worden zicht te hebben op de aanwezigheid of afwezigheid van (volgens NEN 1010/IEC 62446 minimaal vereiste) documentatie omtrent over het elektrotechnische ontwerp en de realisatie, markeringen en labels en/of op de technische uitvoering van een installatie die buiten haar eigen bedrijfsvoering is gelegen. Een en ander betekent dat niet gezegd kan worden dat [Sneltransport] de nadien geconstateerde gebreken ten tijde van de oplevering had kunnen en moeten opmerken. Grief III wordt verworpen.
Klachtplicht en verjaring
3.13
De rechtbank is ervan uitgegaan dat kort na de oplevering problemen zijn ontstaan met de omvormers, die [appellante] gedeeltelijk heeft opgelost, en dat de (meeste) klachten die in de rapporten worden genoemd pas in maart 2017 aan het licht zijn gekomen door de onderzoeken van SolarUnie BV naar aanleiding van het afwaaien van panelen. Door [appellante] is onvoldoende onderbouwd waarom [Sneltransport] niet tijdig zou hebben geklaagd en van verjaring op grond van artikel 7:761 BW is geen sprake, aldus de rechtbank (r.o. 4.15).
3.14
Tegen dit oordeel is grief IV gericht. In de toelichting op deze grief maakt [appellante] een onderscheid tussen de situatie dat grief I door het hof wordt gehonoreerd en de situatie dat deze grief wordt verworpen. Dat laatste is het geval, zodat het alleen gaat om de toelichting voor die situatie. [appellante] heeft aangevoerd dat [Sneltransport] over een groot deel van de gebreken pas voor het eerst medio 2017 bij [appellante] heeft geklaagd, ruim vier jaar na de oplevering in 2013. Door het late klagen is [appellante] in haar positie benadeeld. Wanneer [Sneltransport] eerder had geklaagd, had [appellante] de gebreken kunnen herstellen en zouden nadelen als de verminderde opbrengst en het afwaaien van panelen zijn uitgebleven. Bovendien had [appellante] dan meer kunnen bereiken bij haar leverancier en had zij haar onderaannemer, die inmiddels failliet is gegaan, aansprakelijk kunnen stellen, aldus [appellante] . Daarnaast voert [appellante] aan dat [Sneltransport] bij het klagen in 2015 over de omvormer ook heeft geklaagd over het functioneren van de installatie als geheel, waarbij [Sneltransport] erop is gewezen dat dit aan het monitoringsprogramma van de app Solarman was te wijten.
3.15
[Sneltransport] heeft een en ander bestreden en heeft daarbij aangevoerd dat zij in de periode van 2014 - 2017 steeds heeft geklaagd over gebreken die zich toen voordeden en dat [appellante] daar toen niet voldoende adequaat op heeft gereageerd. Toen in 2017 de omvang van de problemen duidelijk werd, is ook toen tijdig geklaagd. Binnen de verjaringstermijn van twee jaar die is opgenomen in artikel 7:761 lid 1 BW is tot dagvaarding overgegaan.
3.16
Het hof overweegt hierover het volgende . Uit de correspondentie die [Sneltransport] bij dagvaarding in eerste aanleg heeft overgelegd (producties 10 t/m 14) blijkt genoegzaam dat [Sneltransport] telkens over de voor haar op een bepaald moment kenbare gebreken heeft geklaagd. Zoals hiervoor bij de bespreking van grief III al is vastgesteld waren de gebreken ten tijde van de oplevering in 2013 voor een leek als [Sneltransport] niet kenbaar.
Voor gebreken die de opdrachtgever op het tijdstip van oplevering niet redelijkerwijs  had moeten ontdekken, en die dus later aan het licht kunnen komen, geldt dat de schuldeiser volgens art. 6:89 BW op een gebrek in de prestatie geen beroep meer kan doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijs had moeten ontdekken, bij de schuldenaar ter zake heeft geprotesteerd . In dit geval heeft [Sneltransport] na oktober 2013, toen het werk als opgeleverd moet worden beschouwd stapsgewijs, in de mate dat problemen zich voordeden en niet adequaat werden verholpen, bij [appellante] geklaagd. Pas na het van het dak waaien van een aantal zonnepanelen en de inschakeling van SolarUnie BV in 2017 is de ondeugdelijkheid van de PV-installatie als geheel aan het licht gekomen . Dat [Sneltransport] [appellante] daarover toen niet binnen bekwame tijd heeft geïnformeerd is niet gesteld of gebleken.
Dat de ondeugdelijkheid van de PV-installatie aan het licht kwam op een moment dat [appellante] ten opzichte van haar leverancier en onderaannemer in een nadelige positie was komen te verkeren is overigens geen omstandigheid die zij aan [Sneltransport] kan tegenwerpen. Wanneer niet gezegd kan worden dat [Sneltransport] niet binnen bekwame tijd heeft geklaagd in de zin van artikel 6:89 BW, en dat is hier het geval, komt die omstandigheid voor risico van [appellante] als contractspartij van [Sneltransport] . De positie van [appellante] ten opzichte van degenen die zij bij het werk heeft ingeschakeld regardeert alleen [appellante] en niet [Sneltransport] .
Artikel 7:761 lid 1 BW bepaalt dat elke rechtsvordering wegens een gebrek in het opgeleverde werk verjaart door verloop van twee jaren nadat de opdrachtgever ter zake heeft geprotesteerd. In maart 2017 zijn de panelen van het dak gewaaid en na verdere correspondentie heeft [Sneltransport] [appellante] in oktober 2017 in gebreke gesteld. Binnen de verjaringstermijn van artikel 7: 761 lid 1 BW heeft [Sneltransport] vervolgens in augustus 2018 [appellante] in rechte betrokken.
Van een niet voldoen aan de klachtplicht door [Sneltransport] of van verjaring is op grond van het voorgaande geen sprake, zodat grief IV wordt verworpen.
De ontbinding van de overeenkomst
3.17
Met betrekking tot de vordering van [Sneltransport] tot ontbinding van de overeenkomst heeft [appellante] aangevoerd dat de tekortkoming in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst met [Sneltransport] te gering zijn om de ontbinding van de overeenkomst te rechtvaardigen. Volgens [appellante] zijn de herstelkosten beperkt terwijl de gevolgen van de ontbinding van de overeenkomst voor haar grote financiële gevolgen heeft. [Sneltransport] heeft dit verweer bestreden. De rechtbank heeft het verweer van [appellante] verworpen (r.o. 4.20 eindvonnis). Hierop heeft grief V betrekking.
3.18
In haar toelichting op deze grief stelt [appellante] zich op het standpunt dat uit hetgeen zij bij de grieven III en IV heeft aangevoerd blijkt dat een groot deel van de door de deskundige berekende schade is komen te vervallen. Daarnaast voert [appellante] aan dat de schade volgens de deskundige € 14.000,= bedraagt en, indien de CE-markering ontbreekt en [appellante] daarvoor verantwoordelijk is, tussen € 40.000,= en € 45.000,=. In beide gevallen rechtvaardigt dat volgens [appellante] niet de ontbinding van de overeenkomst. [Sneltransport] heeft een en ander bestreden.
3.19
Het hof stelt het volgende voorop. Artikel 6:265 lid 1 BW bepaalt dat iedere tekortkoming van een partij in de nakoming van zijn verbintenissen, aan de wederpartij de bevoegdheid geeft om de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te (doen) ontbinden, tenzij de tekortkoming gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt. De hoofdregel en de tenzij-bepaling brengen tezamen de materiële rechtsregel tot uitdrukking dat, kort gezegd, slechts een tekortkoming van voldoende gewicht recht geeft op (gehele of gedeeltelijke) ontbinding van de overeenkomst. Ten aanzien van de stelplicht en bewijslast brengt de structuur van hoofdregel en tenzij-bepaling in de systematiek van het BW echter wel mee dat de schuldeiser moet stellen en zo nodig bewijzen dat sprake is van een tekortkoming aan de zijde van de schuldenaar (en in voorkomend geval dat voldaan is aan de eis van art. 6:265 lid 2 BW dat de schuldenaar in verzuim is), en dat het aan de schuldenaar is om de omstandigheden te stellen en zo nodig te bewijzen die zien op toepassing van de tenzij-bepaling. Bij beantwoording van de vraag of de ontbinding gerechtvaardigd is, kunnen alle omstandigheden van het geval van belang zijn.
3.20
In dit geval staat op grond van het voorlopig deskundigenbericht vast dat de PV-installatie over de hele linie niet voldoet aan de eisen die daaraan contractueel en wettelijk gesteld mogen worden . Eveneens staat vast dat [appellante] door [Sneltransport] in gebreke is gesteld en daarna niet alsnog voor een deugdelijke PV-installatie heeft gezorgd. Dat betekent dat [appellante] in verzuim is geraakt. Het beroep van [appellante] op hetgeen zij bij haar grieven III en IV over de gebreken heeft aangevoerd heeft geen effect nu die grieven in het voorgaande beide zijn verworpen. De PV-installatie deugt niet en de daaraan geconstateerde gebreken zijn van dien aard dat een beroep op de tenzij-bepaling van artikel 6:265 lid 1 BW geen kans van slagen heeft. Ook indien de herstelkosten beperkt zouden kunnen blijven tot de bedragen waar [appellante]  naar verwijst, is dat niet anders. Grief V wordt verworpen.
De omzetderving
3.21
De rechtbank heeft overwogen dat de door de deskundige vastgestelde omzetderving (minderopbrengst van het systeem) ten bedrage van € 2.704 ,56 door [appellante] is erkend en daarom wordt toegewezen (r.o. 4.23 eindvonnis). Op deze post heeft grief VI betrekking.
3.32
In haar toelichting op deze grief voert [appellante] aan dat geen opbrengstgarantie is gegeven maar een vermogensgarantie en dat uit het voorlopig deskundigenbericht niet kan worden afgeleid dat sprake is van een gebrek in het stroomopwekkend vermogen van de PV-installatie. De deskundige vermeldt dat de totaal opgewekte energie niet meer te achterhalen is. Dit onderdeel van de vordering van [Sneltransport] is volgens [appellante] dan ook ongegrond.
3.33
[Sneltransport] heeft hiertegen aangevoerd dat  [appellante] geen grief heeft aangevoerd tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellante] de door de deskundige vastgestelde omzetderving heeft erkend, zodat dit oordeel vaststaat. De erkenning vond plaats tijdens de comparitie van partijen in eerste aanleg. De deskundige heeft, omdat de exacte opgewekte energie niet meer te achterhalen is, een berekening opgesteld die is gebaseerd op hypothetische gegevens; die berekend is gebaseerd op logisch op elkaar volgende conclusies, waarbij een omzet- of vermogensgarantie geen rol speelt.
3.34
Het hof overweegt hierover het volgende. Bij de comparitie van partijen in eerste aanleg is de gewijzigde vordering van [Sneltransport] aan de orde geweest, zoals hiervoor in 3.5 samengevat. De post omzetderving van € 2.704,56 maakt deel uit van de vordering van € 36.291,38 aan schadevergoeding. In het proces-verbaal van deze comparitie is onder meer opgenomen dat namens [appellante] is verklaard:
“Ook het vermogensverlies is reële schade volgens de deskundige. Daar sluiten wij bij aan.”
Deze verklaring kan niet anders worden opgevat als een erkenning van de juistheid van deze post als schade voor [Sneltransport] als gevolg van de wijze waarop [appellante] zich van haar verplichtingen heeft gekweten. Dit is naar het oordeel van het hof aan te merken als een gerechtelijke erkentenis als bedoeld in artikel 154 lid 1 Rv. Door [appellante] zijn geen feiten of omstandigheden aangevoerd die op de voet van artikel 154 lid 2 Rv tot herroeping hiervan kunnen leiden.
3.35
Afgezien daarvan is het hof van oordeel dat de berekening van de deskundige inderdaad gevolgd kan worden. In het voorlopig deskundigenbericht is op bladzijde 36 als antwoord op een vraag van [Sneltransport] onder meer opgenomen:
“Om deze vraag te beantwoorden dient eerst bepaald te worden wat de waarde is van één kWh door de installatie opgewekte elektriciteit. Uitgangspunt van de berekening is dat de financiële waarde van door het zonnestroomsysteem als vermeden inkoop gezien moet worden en dat de waarde gelijk is aan de kosten die aan de leverancier van elektriciteit worden betaald. Om deze waarde te bepalen zijn enkele afrekeningen aangeleverd (Bijlage 4). Uit deze jaarrekeningen is het gewogen gemiddelde van de kWh prijs bepaald [volgt tabel 8B: Bepaling elektriciteitsprijs]. De opgewekte energie in de periode 1 januari 2014 -1 januari 2019 is naar schatting 37.826 kWh lager dan verwacht (2013 en 2019 op basis van tabel 7 pro rata verminderd op totale opbrengstverlies uit tabel 8A). De waarde van dit opbrengstverlies is 37826 x 0,0715 = € 2.704,56.”
De uitgangspunten voor deze berekening en de wijze waarop deze op basis van voorhanden gegevens en aannames is uitgevoerd, zijn door [appellante] niet gemotiveerd betwist. De post van € 2.704,56 zou daarom, ook indien deze niet was erkend, toegewezen dienen te worden. Grief VI wordt verworpen.
Kosten van de deskundigen
3.36
De rechtbank heeft geoordeeld dat [appellante] tegen de gevorderde kosten van de ingeschakelde deskundigen geen specifiek verweer heeft gevoerd en deze kosten toegewezen. Dit betreft het bedrag van € 650,= aan kosten van SolarUnie BV en het bedrag van € 3.745,= aan kosten van het voorlopig deskundigenbericht. Deze posten maken deel uit van de vordering van € 36.291,38 aan schadevergoeding . Met grief VII komt [appellante] hiertegen op. Haar toelichting houdt in dat deze posten niet toewijsbaar zijn omdat voor het overige de vorderingen van [Sneltransport] moeten worden afgewezen. Deze grief wordt verworpen aangezien de grieven tegen de overige vorderingen van [Sneltransport] in het voorgaande zijn verworpen en [appellante] ook in hoger beroep tegen deze posten geen voldoende gemotiveerd verweer heeft gevoerd .
Dictum
3.37
De laatste grief van [appellante] betreft het dictum. Volgens haar kan het dictum gelet op de inhoud van de overige grieven geen stand houden. Deze grief faalt omdat de overige grieven alle zijn verworpen en deze grief daarnaast geen zelfstandige betekenis heeft.
[appellante] merkt nog op dat onder meer een bedrag van € 67.500,= is toegewezen terwijl de aanneemsom € 68.365,= bedroeg. Dat klopt, maar omdat het toegewezen bedrag lager is dan de aanneemsom heeft deze opmerking geen gevolg .
Conclusie
3.38
Nu alle grieven van [appellante] zijn verworpen, zal het eindvonnis van 8 mei 2019 (verbeterd bij vonnis van 26 juni 2019) worden bekrachtigd met veroordeling van [appellante] als in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep met nakosten en wettelijke rente als gevorderd .
4
De uitspraak
Het hof:
veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van [Sneltransport] begroot op € 5.382,= aan griffierecht, op € 3.278,= aan salaris advocaat [NAAM]€ 157,= indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 239,= vermeerderd met de explootkosten indien betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden , met bepaling dat indien [appellante] de proceskosten niet binnen veertien dagen na het wijzen van dit arrest heeft voldaan, [appellante] over het bedrag van de proceskostenveroordeling vanaf de vijftiende dag de wettelijke rente verschuldigd zal zijn, zulks tot aan de dag der algehele voldoening;
verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. L.S. Frakes, J.K.B. van Daalen en B.A. Meulenbroek en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 9 maart 2021.
griffier						rolraadsheer