ECLI:NL:GHDHA:2021:439
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
afdeling civiel recht
zaaknummer: 200.255.031/01
zaaknummer rechtbank Rotterdam: C/10/537160/HA ZA 17-983
arrest van 30 maart 2021
inzake
UNITED METALS B.V.
,
gevestigd te Middelburg,
appellante,
advocaat: mr. A.D. Lindenbergh te Rotterdam,
tegen
HDI GLOBAL SE
,
gevestigd te Hannover, Bondsrepubliek Duitsland,
geïntimeerde,
advocaat: mr. F. van Kersbergen te Den Haag.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna UM en HDI genoemd.
UM is bij dagvaarding van 19 december 2018 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 19 september 2018, gewezen tussen haar als eiseres en geïntimeerde als gedaagde.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord, met producties.
Vervolgens heeft United Trust & Trade B.V., volgens haar stelling de rechtsopvolgster van UM, een akte, met producties, ingediend, waarop HDI bij antwoordakte, met een productie, heeft gereageerd.
Ten slotte is arrest gevraagd.
2
Feiten
Het gaat in deze zaak om het volgende.
Koster Metalen (hierna: KM), een metaalrecyclingbedrijf, was eigenaar van een schrootschaar (hierna ook: de machine). Deze machine perst staalschroot samen tot een kleiner volume waarna de knipschaar waarmee de machine is uitgevoerd de samengeperste delen op maat knipt. De machine beschikt over hydraulische cilinders, waaronder een ‘aanvoercilinder’ (die de aanvoerschuif van de machine beweegt) en een ‘stampercilinder’ (die het stamperblok van de machine beweegt). Voor deze machine had KM een machineschadeverzekering en bijbehorende bedrijfsschadeverzekering gesloten bij (thans) HDI. Tot de stukken behoren inspectierapporten van (de technische dienst van) KM betreffende de machine, waarin bij verschillende data bijzonderheden zijn vermeld. Deze zullen hierna nader aan de orde komen. De machine is op 20 mei 2014 stilgezet. Op verzoek van KM heeft Recuperma, de leverancier van de machine, de machine op 21 en 22 mei 2014 onderzocht en geconstateerd dat zowel de aanvoercilinder als de stampercilinder onvoldoende druk konden opbouwen. Gebleken is dat bij beide cilinders de borgbouten ontbraken omdat zij geheel verpulverd/verbrijzeld waren. De reparatiewerkzaamheden ten aanzien van beide cilinders zijn uitgevoerd door Recuperma en bestonden uit het honen van de cilinders en het aanbrengen van een nieuwe chroomlaag op de zuigerstang van de aanvoercilinder. Bij de zuigerstang van de stampercilinder kon worden volstaan met het polijsten van de chroomlaag. Op 2 juli 2014 heeft HDI een schademelding ontvangen van Zicht risico- en verzekeringsadviseurs namens KM. Op 8 september 2014 is de machine weer in bedrijf gesteld. KM is in 2015 failliet verklaard. De curator heeft de vordering van KM op HDI uit hoofde van de verzekeringsovereenkomst overgedragen aan UM.
De toepasselijke verzekeringsvoorwaarden waar het in dit geding in het bijzonder om gaat, zijn de volgende:
“
III SCHADE
8
VERPLICHTINGEN IN GEVAL VAN SCHADE
8.1
Verzekerden zijn verplicht:
a.	aan verzekeraars zo spoedig als redelijkerwijs mogelijk is melding te doen van iedere gebeurtenis waaruit voor verzekeraars een verplichting tot schade-uitkering kan ontstaan
(…).
8.2
Indien verzekeringnemer en/of verzekerde(n) een of meer van de in het vorige lid genoemde verplichtingen niet of niet volledig nakomen, kunnen aan deze verzekering geen rechten worden ontleend, voor zover door dit in gebreke blijven verzekeraars in een redelijk belang zijn geschaad.
(…)
8.4
Indien verzekeringnemer en/of verzekerde(n) hebben nagelaten maatregelen te nemen om het onmiddellijk dreigend gevaar van schade af te wenden of om die schade te beperken kunnen aan deze verzekering geen rechten worden ontleend.
(…)
V (INFORMATIE)VERPLICHTINGEN VERZEKERINGNEMER
(…)
13
VOORZORGSMAATREGELEN
Verzekeringnemer en/of verzekerde(n) zijn verplicht alle voorzorgsmaatregelen te nemen om de verzekerde objecten in goede bedrijfsvaardige toestand te houden en om schade te voorkomen, evenals er zorg voor te dragen dat de wettelijke bepalingen en de voorschriften van bevoegde autoriteiten betreffende de beveiliging en behandeling van deze objecten in acht worden genomen.
(…)
15
NIET NAKOMEN INFORMATIEVERPLICHTINGEN
Indien de verzekerde die de schade lijdt de voorzorgsmaatregelen en verplichtingen zoals genoemd in de artikelen 12, 13 en 14 niet is nagekomen, verliest die verzekerde zijn recht op schadevergoeding.
(…)
VIII OVERIGE BEPALINGEN
(…)
24
DEKKING
24.1
Reikwijdte van de verzekering
Een verzekerd object valt onder de reikwijdte van deze Sectie indien het binnen de op het polisblad genoemde gebouwen of terreinen:
1. bedrijfsklaar is opgesteld en wordt gebruikt overeenkomstig de specificaties van de fabrikant
(…).”
3
Beoordeling
3.1.
In eerste aanleg vorderde UM, in de weergave van de rechtbank, een verklaring voor recht dat de (materiële) schade aan de schrootschaar onder de verzekering gedekte schade is, alsmede veroordeling van HDI tot betaling van € 70.758,62 (te vermeerderen met wettelijke rente), kosten van de deskundige, buitengerechtelijke kosten en de proceskosten (met nakosten).
3.2.
De rechtbank heeft HDI veroordeeld tot betaling aan UM van het bedrag van € 48.758,62 te vermeerderen met wettelijke rente, de vorderingen voor het overige afgewezen en bepaald dat iedere partij de eigen proceskosten draagt. Hetgeen de rechtbank daartoe heeft overwogen, kan, voor zover in hoger beroep van belang, als volgt worden samengevat. De schademelding op 2 juli 2014 is op grond van artikel 8 van de polisvoorwaarden te laat gedaan. Het had voor KM direct op 2 mei 2014 althans uiterlijk op 16 mei 2014 duidelijk moeten zijn dat sprake was van een gebeurtenis waaruit voor HDI een verplichting tot schade-uitkering zou kunnen ontstaan. Door HDI niet op de hoogte te stellen en door te gaan met gebruik van de schrootschaar heeft KM niet voldaan aan haar meldingsverplichting. Dat HDI door de niet-nakoming van de mededelingsplicht van KM in een redelijk belang is geschaad, is door UM onvoldoende gemotiveerd bestreden. Voor wat betreft de chroomschade van de zuigerstang van de aanvoercilinder, die een bedrag van € 22.000,- bedraagt, kan HDI zich dan ook op verval van het recht op uitkering beroepen. Bij de afzonderlijk gevorderde verklaring voor recht heeft UM geen (voldoende) belang. De nevenvorderingen zijn niet althans onvoldoende onderbouwd en worden daarom afgewezen.
3.3.
Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde overwegingen komt UM op in hoger beroep. Zij heeft haar vordering in hoger beroep vermeerderd. Haar conclusie bij memorie van grieven houdt in dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende:
1. zal verklaren voor recht dat de schade ontstaan door de twee afgebroken borgbouten als machinebreuk aan de schrootschaar in mei 2014, zowel de materiële schade als de bedrijfsschade, gedekte evenementen zijn;
2. HDI zal veroordelen tot betaling van € 22.000,-, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente, wegens de kosten voor het verchromen van de plunjerstang van de lange opduwer;
3. HDI zal veroordelen mee te werken aan het vaststellen van de bedrijfsschade over een periode van zestien weken;
4. HDI zal veroordelen om de door de experts berekende bedrijfsschade binnen veertien dagen na vaststelling conform de polisvoorwaarden, te betalen aan UM;
5. HDI zal veroordelen tot betaling van de door UM benoemde deskundige op basis van artikel 26.5 en 9.8 van de polisvoorwaarden;
6. HDI zal veroordelen in de proceskosten van beide instanties (met nakosten en wettelijke rente).
3.4.
De conclusie van HDI bij memorie van antwoord houdt in dat het hof, uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van UM afwijst en haar veroordeelt in de proceskosten (met nakosten en wettelijke rente).
3.5.
Naar aanleiding van de grieven oordeelt het hof als volgt.
3.6.
De kern van het geschil tussen partijen betreft de vraag of KM de machine eerder dan op 20 mei 2014 had moeten stilzetten wegens eerdere voor haar redelijkerwijs kenbare signalen van een mogelijke machinebreuk alsmede de vraag of het negeren van die signalen en het niet tijdig informeren van HDI daarover heeft geleid tot verergering van de schade. Onder verwijzing naar een rapport van [naam expertisebureau] (hierna: [naam expertisebureau] ) van 15 mei 2015 en enkele aanvullende berichten van [expert] van [naam expertisebureau] per e-mail heeft HDI betoogd dat deze vragen bevestigend moeten worden beantwoord. Zij heeft daaraan in eerste aanleg de conclusie verbonden dat de bij inleidende dagvaarding gevorderde schadevergoeding wegens herstel van de machine niet volledig voor vergoeding in aanmerking kwam, namelijk niet ten aanzien van een bedrag van € 22.000,- (de gemaakte kosten voor het chromeren van de zuigerstang van de aanvoercilinder). HDI heeft zich daarbij in eerste aanleg beroepen op de hiervoor geciteerde leden van artikel 8 van de verzekeringsvoorwaarden en daarnaast op artikel 7:941 lid 1 BW. Volgens UM moeten beide vragen ontkennend worden beantwoord. Zoals hiervoor weergegeven, heeft de rechtbank het verweer van HDI ten aanzien van de kosten voor het chromeren van de zuigerstang van de aanvoercilinder gevolgd en de vordering van UM in zoverre afgewezen.
3.7.
In hoger beroep heeft UM haar betwisting van het rapport van [naam expertisebureau] van 15 mei 2015 nader onderbouwd met twee verklaringen van [betrokkene] (werkzaam bij Recuperma). In reactie hierop heeft HDI een nader rapport van [naam expertisebureau] van 9 september 2019, alsmede een e-mail van [expert] van [naam expertisebureau] overgelegd. Op basis van het nadere rapport van [naam expertisebureau] heeft HDI haar verweer tegen de (in hoger beroep vermeerderde) vordering van UM uitgebreid met een beroep op de hiervoor geciteerde artikelen 13 en 24.1 van de verzekeringsvoorwaarden. Niet naleving van de verplichtingen in deze bepalingen leidt volgens HDI tot volledig verlies van het recht tot schadevergoeding respectievelijk tot de conclusie dat geen sprake was van een verzekerd evenement. HDI heeft daaraan toegevoegd dat het beroep op de artikelen 13 en 24.1 meebrengt dat zij zich in eerste aanleg onverplicht op het standpunt heeft gesteld dat zij gehouden was tot gedeeltelijke vergoeding van de materiële schade (de herstelkosten), maar dat zij zich zal houden aan de beslissing van de rechtbank tot betaling van € 48.758,62. Ten aanzien van de bedrijfsschade beroept HDI zich op basis van de artikelen 13 en 24.1 wél op volledig verlies van het recht op schadevergoeding respectievelijk stelt zij zich op het standpunt dat geen sprake was van een verzekerd evenement.
3.8.
Het beroep van HDI op de artikelen 13 en 24.1 is van de verste strekking en zal daarom het eerst worden behandeld.
3.9.
HDI heeft in de eerste plaats naar voren gebracht dat KM al voor het ontdekken van externe olielekkages (waarover hierna onder 3.13 en volgende) drukverlies in de machine heeft geconstateerd althans had moeten constateren, maar desondanks met de machine heeft doorgewerkt. Daardoor heeft KM volgens HDI nagelaten maatregelen te nemen om de machine in goede bedrijfsvaardige toestand te houden en om schade te voorkomen en te beperken. HDI baseert haar stellingname kennelijk op het nadere rapport van [naam expertisebureau] onder 43 t/m 49. Het hof leest daar weliswaar over de bevindingen van Recuperma (het hof begrijpt: tijdens het onderzoek door Recuperma van de machine op 21 en 22 mei 2014) ten aanzien van de maximale persdruk van de aanvoercilinder en de stampercilinder, maar het hof leest daar niet dat reeds in de periode vóór stilstand van de machine op 20 mei 2014 drukverlies is geconstateerd of moet zijn geconstateerd (maar genegeerd). Ook het bij antwoordakte overgelegde e-mailbericht van [naam expertisebureau] biedt daarvoor geen aanknopingspunt. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat in de inspectierapporten van KM (wel olielekkages maar) geen drukverliezen zijn genoteerd en dat in voornoemd e-mailbericht is onderkend dat de druk in de aanvoercilinder kan variëren en dat dit geen indicatie is dat er iets mis is met de machine. Dit verweer van HDI moet daarom als onvoldoende toegelicht worden verworpen.
3.10.
HDI baseert haar beroep op de artikelen 13 en 24.1 van de verzekeringsvoorwaarden in de tweede plaats op de stellingname dat KM niet de zuigerstang van de aanvoercilinder tweemaal per dag heeft gereinigd, zoals voorgeschreven door de fabrikant. Als KM dat wel zou hebben gedaan, dan zou niet alleen de externe olielekkage mogelijk eerder zijn ontdekt, maar zouden volgens HDI ook de groeven in de zuigerstang van de aanvoercilinder tijdig zijn ontdekt. HDI verwijst hiervoor naar passages in het nadere rapport van [naam expertisebureau] onder 50 t/m 58. Recuperma heeft in haar reactie (overgelegd bij akte) naar voren gebracht dat de bedoeling van de fabrikant met het voorschrift om tweemaal per dag de zuiger van de aandrukker te reinigen, is: het verwijderen van eventueel zwerfmateriaal (ijzerschroot) in het bereik van de plunjerstang. [naam expertisebureau] heeft in haar bespreking hiervan (overgelegd bij antwoordakte) deze uitleg niet bestreden. Anders dan HDI aanneemt, kan het enkele niet specifiek vermelden in inspectierapporten van KM van het tweemaal per dag reinigen van de zuigerstang naar het oordeel van het hof niet de conclusie rechtvaardigen dat deze werkzaamheid in werkelijkheid niet is uitgevoerd. Dat geldt te meer nu ervan moet worden uitgegaan dat het hier slechts gaat om het verwijderen van eventueel zwerfmateriaal. Uit het nadere rapport van [naam expertisebureau] blijkt niet waarom bij het enkele verwijderen van zwerfmateriaal de groeven in de zuigerstang in een eerder stadium zouden (moeten) zijn ontdekt. Ook op dit punt moet het verweer van HDI daarom als onvoldoende gemotiveerd worden verworpen. De inhoud van het e-mailbericht van [naam expertisebureau] dat HDI bij antwoordakte heeft overgelegd, brengt daarin geen verandering.
3.11.
Nu het beroep van HDI op de artikelen 13 en 24.1 onvoldoende is onderbouwd,  behoeft UM niet in de gelegenheid te worden gesteld daarop nader te reageren. Hiermee komt het hof toe aan bespreking van haar verweer dat KM niet heeft voldaan aan haar verplichtingen uit de artikelen 8.1 aanhef en onder a en 8.4 van de verzekeringsvoorwaarden.
3.12.
Zoals eerder overwogen, gaat het erom of KM op grond van door haar waargenomen signalen de machine eerder dan op 20 mei 2014 had moeten stilzetten en of KM, door dat niet te doen, de schade aan de machine heeft verergerd. Het hof bespreekt achtereenvolgens de door HDI genoemde momenten waarop KM de machine in de visie van HDI had moeten stilzetten.
3.13.
Het eerste is op 2 mei 2014, nadat door de technische dienst van KM de constatering was gedaan “Stamper lekt een beetje hydro”. Het hof is van oordeel dat op grond van de door UM ingenomen stellingen niet kan worden aangenomen dat deze constatering voor KM redelijkerwijs een signaal vormde voor een mogelijke machinebreuk, óók als deze constatering meer dan een enkele druppel olie betrof. Onbestreden is gebleven dat de kunststof afdichting van de cilinder door normaal gebruik van de machine aan slijtage onderhevig is en dat zodanige slijtage ertoe kan leiden dat olie via de afdichting lekt, terwijl, zo begrijpt het hof, het vernieuwen van deze afdichting tot het normale regelmatige onderhoud van de machine behoort. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat het ook volgens het nadere rapport van [naam expertisebureau] niet ongebruikelijk is dat er, door slijtage van de afdichting, extern wat olie weglekt en dat de definitie van ‘normale lekkage’ volgens [naam expertisebureau] rekbaar is.
3.14.
De tweede door HDI genoemde datum waarop de machine volgens haar stilgezet had moeten worden, is 10 mei 2014. In het inspectierapport van die datum is vermeld “Hydro bijvullen 200 l.”. Ook hier geldt dat UM op basis van de opinie van Recuperma een voldoende plausibele toelichting heeft gegeven om de bijvulling van 200 liter olie op 10 mei 2014 niet als alarmerend aan te merken. Toegelicht is dat, naar het hof begrijpt, in een eerdere gebeurtenis een aannemelijke verklaring lag voor deze bijvulling. In een inspectierapport van 5 maart 2014 is namelijk vermeld “Lekkage Cylinder Deksel, gemeld bij TD.” en in een inspectierapport van 2 april 2014 “Reparatie deksel.” De bijvulling was hoogst waarschijnlijk nodig als gevolg van deze (reeds gerepareerde) lekkage, aldus Recuperma. Hetgeen HDI hiertegen heeft ingebracht, leidt het hof niet tot een ander oordeel. Het valt niet in te zien waarom het bijvullen van olie na een eerder olieverlies met een aanwijsbare oorzaak (een defecte cilinderdeksel), welke oorzaak ten tijde van het bijvullen reeds was weggenomen (door reparatie van de deksel), KM niettemin aanleiding had moeten geven tot nader onderzoek. Evenmin valt in te zien waarom de door Recuperma gegeven verklaring onaannemelijk zou zijn. De stellingname dat deze verklaring niet aannemelijk is, vindt in elk geval geen steun in de omstandigheid dat de cilinderdeksel al een maand eerder was gerepareerd (op 2 april 2014), nadat op 5 maart 2014 was geconstateerd dat de cilinderdeksel lekte. Integendeel, de lekkage van de cilinderdeksel heeft kennelijk bijna een maand geduurd en bijvulling van olie heeft na de reparatie kennelijk niet eerder plaatsgehad dan op 10 mei 2014. Dat op 3 maart 2014 al 150 liter olie was bijgepompt, biedt ook geen steun aan het verweer van HDI, aangezien aan deze laatste bijvulling de constatering “Hoofdleiding Messen begint te lekken” was voorafgegaan. HDI heeft ten slotte aangevoerd dat in het geheel niet duidelijk is over welke cilinderdeksel hier gesproken wordt. Zij heeft echter niet uit de doeken gedaan waarom het van belang zou zijn te weten om welke cilinderdeksel het gaat, zodat het hof hieraan voorbij gaat. Ook ten aanzien van de gebeurtenis op 10 mei 2014 komt het hof tot de conclusie dat niet kan worden aangenomen dat deze voor KM redelijkerwijs een signaal vormde voor een mogelijke machinebreuk.
3.15.
De uiterste datum waarop KM volgens HDI de machine ter voorkoming van verdere schade had moeten stilzetten, is 16 mei 2014. In het inspectierapport van deze datum is vermeld “Lange opduwer lekt bij cylinder – 400 liter hydro bijvullen.” Voor de beoordeling hiervan zijn de volgende omstandigheden van belang. Betrekkelijk kort voor 16 mei 2014, op 10 mei 2014, was de olievoorraad van de machine nog bijgevuld. Aangenomen moet daarom worden dat de kennelijke noodzaak om zes dagen later 400 liter olie bij te vullen, betekende dat zich een ernstige lekkage had voorgedaan. Deze ernstige lekkage moet bovendien voor KM duidelijk zijn geweest. Tussen de bijvulling op 10 mei 2014 en de constatering van olielekkage op 16 mei 2014 hebben zich geen kenbare defecten aan de machine voorgedaan die een aannemelijke verklaring voor het olietekort op laatstgenoemde datum vormden, zoals eerder: een lekkende leiding en een lekkende cilinderdeksel. Het standpunt van UM dat KM er niettemin op mocht blijven vertrouwen dat deze ernstige mate van lekkage haar oorzaak vond in een betrekkelijk onschuldig euvel als een door normale slijtage niet meer adequaat functionerende afdichting, overtuigt niet. Ook in de opinie van Recuperma die is overgelegd bij memorie van grieven leest het hof geen overtuigende argumenten daarvoor. Daarin wordt weliswaar de betekenis van het bijvullen van 400 liter olie gerelativeerd door erop te wijzen dat de totale olievoorraad van de machine 10.000 liter bedraagt, maar deze laatstgenoemde hoeveelheid laat onverlet dat het voor KM op 16 mei 2014 duidelijk moet zijn geweest dat zich in enkele dagen tijd een olielekkage van 400 liter had voorgedaan - ook Recuperma spreekt overigens elders in haar opinie van “de ernst van de lekkage” -, terwijl niet in geschil is dat de onderhavige machine in beginsel geen olie verbruikt. De ernst van de lekkage was voor KM bovendien aanleiding Recuperma op 19 mei 2014 te benaderen en te verzoeken een onderzoek in te stellen. De inhoud van de aanvullende opinie van Recuperma die is overgelegd bij akte biedt onvoldoende aanknopingspunten om anders te oordelen. Ook daarin wordt de ernst van de op 16 mei 2014 geconstateerde lekkage gerelativeerd door te spreken van een olieverlies “over een langere periode”, maar daarmee wordt miskend dat het aanzienlijke olieverlies van 400 liter zich in slechts zes dagen tijd heeft voorgedaan. Ook wordt nog naar voren gebracht dat een uitwendige lekkage van de hydraulische cilinder kan worden veroorzaakt door vroegere beschadigingen van de plunjerstang door zwerfmateriaal, maar dat is niet waar het hier om gaat. Het gaat er, als gezegd, om of KM op grond van door haar waargenomen signalen de machine eerder dan op 20 mei 2014 had moeten stilzetten ter voorkoming van verdere schade. Het hof komt op grond van het hier overwogene tot de conclusie dat die signalen zich voordeden op 16 mei 2014. Dat zou mogelijk anders zijn geweest indien aangenomen zou kunnen worden dat KM met de machine heeft doorgewerkt in de te billijken veronderstelling dat de ernstige en betrekkelijk plotseling optredende lekkage zou zijn toe te schrijven aan een min of meer onschuldige oorzaak als een beschadiging van de plunjerstang door zwerfmateriaal, maar daarvoor bestaat geen enkele aanwijzing.
3.16.
De conclusie van het hof is dat KM de machine eerder dan op 20 mei 2014, namelijk op 16 mei 2014, had moeten stilzetten en dat KM, door dat niet te doen, de schade aan de machine heeft verergerd. Deze conclusie wijkt af van die van de rechtbank, die heeft geoordeeld dat het voor KM al eerder, namelijk op 2 mei 2014, duidelijk had behoren te zijn dat sprake was van een gebeurtenis waaruit voor HDI een verplichting tot schadevergoeding zou kunnen ontstaan. De rechtbank heeft haar beslissing gegrond op de overweging dat KM niet heeft voldaan aan de meldingsverplichting van artikel 8.1 aanhef en onder a van de verzekeringsvoorwaarden alsmede haar oordeel dat HDI daardoor in een redelijk belang is geschaad. Waar het echter op aankomt, is of de machine tijdig is stilgezet om het onmiddellijk dreigend gevaar van schade af te wenden of, zoals hier, om die schade te beperken. Het gaat daarom om het voorschrift van artikel 8.4 van de verzekeringsvoorwaarden dat KM niet heeft nageleefd door de machine niet stil te zetten op 16 mei 2014. De door UM opgeworpen vraag of een melding op 16 mei 2014 bij HDI wel zou hebben geleid tot het stilzetten van de machine op dezelfde dag, kan dus onbeantwoord blijven. Het hof tekent nog aan dat artikel 8.4 ook volgens HDI klaarblijkelijk zó moet worden uitgelegd dat het nalaten maatregelen te nemen om de schade te beperken tot gevolg heeft dat aan de verzekering
in zoverre
geen rechten kunnen worden ontleend.
3.17.
Bespreking behoeft nog het betoog van UM dat het stilzetten van de machine op 16 mei 2014 de schade aan de chroomlaag van de zuigerstang van de aanvoercilinder niet zou hebben voorkomen. Volgens UM is veel aannemelijker dat de stang werd beschadigd voordat de metaaldeeltjes van de vergruisde borgbout bij de kraagafdichting arriveerden en daar de kraag aantastten. UM beroept zich op de opinie van Recuperma, die heeft gesteld dat het gelet op de ernst van de lekkage hoogst waarschijnlijk is dat op dat moment al geconstateerd had moeten worden dat de plunjerstang niet zonder verchromen te herstellen zou zijn geweest. Een andere aanwijzing dat de schade in zeer korte tijd (namelijk op 16 mei 2014 binnen één dag) moet zijn ontstaan, is volgens Recuperma dat bij langer doorwerken met de machine ook andere schade zou zijn veroorzaakt, terwijl daarvan in dit geval geen sprake is. HDI heeft een en ander weersproken met een beroep op het bij memorie van antwoord overgelegde nadere rapport van [naam expertisebureau] . Daarin valt onder meer te lezen dat de groeven in de hardchroomlaag pas ontstaan nadat het metaalgruis de kunststof afdichting heeft gepasseerd en tot zichtbare olielekkage heeft geleid, dat met het blote oog waarneembare groeven niet van de ene op de andere dag ontstaan, maar - afhankelijk van de intensiteit van het gebruik - in een periode van enkele dagen of weken, dat de groeven in aantal en omvang toenemen naargelang de machine langer in bedrijf is en dat de omvang van de schade aan de hardchroomlaag van de aanvoercilinder niet meer als machinebreukschade kan worden aangemerkt maar het gevolg is van het te lang doordraaien met de machine nadat de machinebreukschade zich had voorgedaan. Het hof verwerpt ook op dit punt het betoog van UM. Het hof gaat ervan uit dat achteraf, na constatering van de lekkage op 16 mei 2014 en het vervolgens in bedrijf houden van de machine tot in elk geval enig tijdstip op 20 mei 2014, niet meer met voldoende mate van zekerheid valt vast te stellen hoe de toestand van de zuigerstang van de aanvoercilinder zou zijn geweest indien de machine op 16 mei 2014 zou zijn stilgezet. Die onzekerheid vloeit echter voort uit het nalaten door KM de machine tijdig stil te zetten en behoort daarom voor rekening van UM te komen. Het betoog van UM staat aan de toepassing van artikel 8.4 van de verzekeringsvoorwaarden dus niet in de weg.
3.18.
Verder moet nog worden besproken het verweer van HDI dat zij door de schademelding op 2 juli 2014 in haar redelijke belangen is geschaad op de grond die zij heeft genoemd bij memorie van antwoord onder 32 onder d (de gronden onder a t/m c behoeven na het voorgaande geen verdere bespreking meer). HDI betoogt daar dat zij de machine niet meer heeft kunnen onderzoeken, dat de onderdelen allang naar de chromerij waren gestuurd op het moment dat deze gebeurtenissen bij haar werden gemeld en dat zij de groeven van zowel de zuigerstang van de stampercilinder als van de zuigerstang van de aanvoercilinder niet meer heeft kunnen onderzoeken voor de vraag hoe ernstig de groeven waren en dus voor de vraag of er door KM (veel) te lang met de machine is doorgedraaid. Dat maakt, zo concludeert HDI, dat nu in discussie is wanneer de groeven op de zuigerstang van de aanvoercilinder zodanig beschadigd zijn geraakt dat de stang niet meer kon worden geslepen. Het hof verwerpt dit verweer. Voor zover het betrekking heeft op de groeven in de zuigerstang van de aanvoercilinder volgt uit het voorgaande dat HDI belang mist bij haar verweer. Voor zover het betrekking heeft op de groeven in de zuigerstang van de stampercilinder heeft HDI haar verweer onvoldoende gemotiveerd in het licht van de opvatting van haar eigen deskundige. In het nadere rapport dat is overgelegd bij memorie van antwoord noemt deze de nog te repareren groeven in de zuigerstang van de stampercilinder weliswaar een “grijs gebied”, maar neemt hij niet het standpunt in dat deze groeven (anders dan de niet meer te repareren groeven in de zuigerstang van de aanvoercilinder) voorkomen hadden kunnen worden bij eerder stilzetten van de machine.
3.19.
De slotsom van de voorgaande overwegingen is dat de grieven van UM niet tot vernietiging van het bestreden vonnis kunnen leiden. Bij verdere afzonderlijke bespreking van de grieven bestaat onvoldoende belang.
3.20.
UM heeft haar vordering in hoger beroep vermeerderd. Haar vordering strekt in hoger beroep ook tot vergoeding van bedrijfsschade. Haar vordering tot veroordeling van HDI mee te werken aan het vaststellen van de bedrijfsschade over een periode van zestien weken, is niet toewijsbaar reeds omdat een deel van deze periode moet worden toegerekend aan het herstel van de zuigerstang van de aanvoercilinder, terwijl uit de voorgaande overwegingen voortvloeit dat de desbetreffende schade niet voor vergoeding in aanmerking komt. Anders dan UM stelt, kan de door haar overgelegde productie 16 bij memorie van grieven niet de conclusie dragen dat ook HDI van oordeel is dat de periode waarover bedrijfsschade moet worden vergoed zestien weken is. Hieraan kan ten overvloede worden toegevoegd dat HDI de stelling van UM op dit punt betwist. Overigens geldt het volgende. In artikel 9 van de verzekeringsvoorwaarden is voorzien in een schaderegeling. Bepaald is dat het onderzoek naar de omvang en de oorzaak van de schade geschiedt in onderling overleg tussen partijen of door een deskundige bij onderling goedvinden of door drie deskundigen, een en ander zoals nader geregeld in de artikelen 9.2 t/m 9.5. Deze schaderegeling heeft UM ook op het oog bij de formulering van haar vordering. UM heeft echter niet gesteld dat HDI niet bereid is tot medewerking aan de vaststelling van de bedrijfsschade op de voet van artikel 9, terwijl uit de inhoud van de memorie van antwoord kan worden afgeleid dat HDI weliswaar van mening is dat het benoemen van een expert niet meer nodig is, maar dat dit standpunt van HDI slechts voortbouwt op haar door het hof verworpen beroep op de artikelen 13 en 24.1 van de polisvoorwaarden. Bij deze stand van zaken valt niet in te zien dat UM voldoende belang heeft bij haar vordering tot veroordeling van HDI mee te werken aan het vaststellen van de bedrijfsschade. Hetzelfde geldt voor de reeds thans gevorderde veroordeling van HDI om de door experts berekende bedrijfsschade te vergoeden. De vorderingen ter zake van vergoeding van bedrijfsschade (petitum in hoger beroep onder 3 en 4) zijn dus niet toewijsbaar. De gevorderde verklaring voor recht (petitum in hoger beroep onder 1) komt hierna aan de orde.
3.21.
Nu UM geen grief heeft gericht tegen het vonnis onder 4.12, acht het hof de gevorderde verklaring voor recht ten aanzien van de materiële schade niet toewijsbaar. Voor zover de gevorderde verklaring voor recht betrekking heeft op de bedrijfsschade, is deze op grond van artikel 29.1 van de verzekeringsvoorwaarden slechts toewijsbaar voor zover deze schade het gevolg is van de materiële schade die ingevolge de onderhavige uitspraak voor vergoeding door HDI in aanmerking komt. Het hof zal in die zin beslissen in het dictum.
3.22.
Niet toewijsbaar is de gevorderde veroordeling tot betaling van de kosten van de door UM benoemde deskundige, reeds omdat tegen hetgeen de rechtbank heeft overwogen onder 4.13 geen grief is gericht.
3.23.
Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd en het hof zal de bij wege van vermeerdering van eis in hoger beroep geformuleerde vorderingen, behoudens een deel van de gevorderde verklaring voor recht, afwijzen. Ook in hoger beroep bestaat aanleiding te bepalen dat ieder van partijen de eigen proceskosten draagt.
3.24.
Zoals hiervoor onder 1 vermeld, heeft United Trust & Trade B.V. een akte, met een productie, ingediend. In de aanhef van deze akte is United Trust & Trade B.V. aangeduid als rechtsopvolger onder bijzondere titel van UM. In de akte is vermeld dat UM haar vordering op HDI in de zomer van 2019 heeft overgedragen aan United Trust & Trade B.V. Een akte van cessie is daarbij echter niet overgelegd terwijl HDI bij antwoordakte laat weten de gestelde overdracht niet te erkennen zolang niet een akte van cessie is overgelegd. Om redenen van praktische aard zal het hof, zoals uit de aanhef van dit arrest blijkt, dit arrest uitspreken op naam van UM en voorts zal het hof de akte en antwoordakte beschouwen als te zijn gewisseld tussen UM en HDI. Het hof voegt hieraan toe dat het bij dit arrest bekrachtigde vonnis een veroordeling inhoudt ten gunste van UM en dat het vonnis en dit arrest niet een veroordeling inhouden ten laste van UM. Indien United Trust & Trade B.V. inderdaad de rechtsopvolger van UM zal blijken te zijn, zal zij ingevolge artikel 6:142 lid 1 BW op eigen naam kunnen executeren, mits met inachtneming van artikel 431a Rv.
4
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het bestreden vonnis;
verklaart voor recht dat de bedrijfsschade als gedekte schade onder de verzekeringsovereenkomst heeft te gelden voor zover deze schade het gevolg is van de materiële schade die ingevolge de onderhavige uitspraak voor vergoeding door HDI in aanmerking komt;
bepaalt dat ieder van partijen de eigen kosten van het hoger beroep draagt;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.F. Thiessen, D.A. Schreuder en K.J.O. Jansen en is door de rolraadsheer uitgesproken ter openbare terechtzitting van 30 maart 2021 in aanwezigheid van de griffier.