ECLI:NL:GHAMS:2020:860
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 	: 200.239.119/01
zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam	: C/13/611297/ HA ZA 16-654
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 17 maart 2020
inzake
[X] BOUW B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
advocaat: mr. A. Paternotte te Hoofddorp,
tegen
VERENIGING VAN EIGENAARS VAN HET SERVICEFLATGEBOUW [naam] , GELEGEN TE [plaats] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,
advocaat: mr. M.A. van der Lubbe te Arnhem.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [X] en de VvE genoemd.
[X] is bij dagvaarding van 23 maart 2018 in hoger beroep gekomen van  vonnissen van de rechtbank Amsterdam van 18 oktober 2017 (het tussenvonnis) en 27 december 2017 (het eindvonnis), onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen [X] als gedaagde in verzet en de VvE als eiseres in het verzet.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, tevens wijziging van eis, met producties;
- akte aanvulling producties;
- memorie van antwoord, met producties;
- akte zijdens [X] , met een productie;
- antwoordakte zijdens de VvE, met een productie.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 18 juni 2019 doen bepleiten, [X] door mr. [NAAM]. C.J. Loggen-ten Hoopen, advocaat [NAAM]. Van der Lubbe voornoemd, beiderzijds aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. [X] heeft ter zitting een akte genomen houdende producties en een eiswijziging. De VvE heeft bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[X] heeft geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog de vorderingen van [X] , zoals in hoger beroep gewijzigd, zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten, inclusief de beslagkosten. De VvE heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van de bestreden vonnissen, met - uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2
Feiten
2.1
De rechtbank heeft in het tussenvonnis onder 2.1 tot en met 2.6 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Met grief  I bestrijdt [X] deze feitenvaststelling. De grief komt erop neer, kort gezegd, dat [X] meent dat de rechtbank ten onrechte de indruk wekt dat de financiële afwikkeling heeft plaatsgevonden overeenkomstig het geciteerde bestek en de genoemde brief van 12 november 2015, terwijl [X] niet akkoord is met het in die brief genoemde bedrag en partijen volgens haar nadere afspraken hebben gemaakt over het verrichten van meerwerk. Met deze grief wordt de juistheid van de door de rechtbank vastgestelde feiten niet betwist, terwijl de door [X] gestelde nadere afspraak niet onder de vaststaande feiten thuishoort, omdat die door de VvE is betwist. Hetgeen [X] in het kader van grief I heeft aangevoerd zal bij de beoordeling van het geschil worden betrokken.
2.2
De door de rechtbank vastgestelde feiten zijn in hoger beroep dus niet in geschil en dienen ook het hof als uitgangspunt. Die feiten zijn de volgende.
a. Bij overeenkomst van 21 augustus 2014 heeft de VvE opdracht gegeven aan
[X] tot het uitvoeren van diverse bouwkundige werkzaamheden aan de gevel van het Serviceflatgebouw [naam] te [plaats] , een en ander zoals opgenomen in het vooraf daartoe door de VvE opgestelde bestek (hierna: de hoofdovereenkomst). In het bestek is onder meer het navolgende opgenomen:
13. FINANCIËLE AFHANDELING
- Prijzen exclusief btw
- (...)
- Bij de eerste oplevering laatste nota van 15% indienen en opheffing bankgarantie tenzij de kostprijs van de geconstateerde gebreken bij de eerste oplevering de opschorting van het niet betalen van nota’s rechtvaardigt. Na 3 maanden tweede oplevering met overzicht eindafrekening en slottermijn (opleveringstermijn) van 5% (...)
b. De opdracht van de VvE aan [X] houdt onder meer het volgende in:
Namens het bestuur van de VvE van Servicefiatgebouw [naam] [adres]
, dragen wij u op het uitvoeren van de werkzaamheden conform ons bestek/werkomschrijving en nota van inlichtingen van 11 juni 2014 exclusief het onderdeel balkonhekken artikel 8.2.1 t/m 8.2.4 van de hiervoor genoemde bestek/werkomschrijving. De totale aannemingssom bedraagt derhalve € [bedrag handgeschreven; hof] 176.736,30 exclusief de verschillende btw percentages. Voor de verrekening van het meer en minderwerk zal de door uw aangeboden open begroting onderdeel van uw offerte van 9 juli 2014 worden aangehouden. Als onderdeel van deze opdracht zullen het bestek/werkomschrijving en nota van aanvullingen door de opdrachtgever en door de aannemer gelijktijdig worden ondertekent en geparafeerd per bladzijde voor akkoord voorafgaande aan de overhandiging van deze opdracht. Zoals aangegeven dient het eventuele meer en minderwerk voorafgaande aan de uitvoering schriftelijk door de directie te zijn opgedragen. Zonder schriftelijke opdracht is er geen recht op verrekening,
• In verband met het feit dat u te maken hebt met de bewoners van een serviceflat mogen de werkzaamheden niet eerder aanvangen dan 08.00 uur in de morgen. U houd zoveel als mogelijk is met uw werkplanning dat de middag rust wordt gewaardeerd.
• Aanvang van de werkzaamheden aan de zuidgevel vinden plaats niet later dan medio 15 september 2014 en het werk zal gereed zijn uiterlijk op 19 december 2014. De oplevering is wel afhankelijk van het aantal onwerkbare dagen.
c. Bij brief van 10 december 2014 heeft [X] aan de VvE het door haar opgedragen meerwerk bevestigd. In deze brief is onder meer het volgende opgenomen:
Totaalprijs meerwerk d.d. 10-12-2014 inclusief BTW € 118.057,46
d. De VvE heeft op de door [X] uitgebrachte facturen een bedrag van in totaal
€ 301.454,90 (incl. btw) betaald, zijnde het bedrag van de eerste zes termijnfacturen en het gehele meerwerk dat is genoemd onder c. Een deel van de facturen is door de VvE onbetaald gelaten.
e. Bij brief van 12 november 2015 heeft de VvE aan [X] onder meer het
volgende bericht:
Naar aanleiding van eerdere reacties van ons op jullie aannemingssom en meerwerk constateren wij een door jullie zelf doorgevoerde verlaging van jullie totaal bedrag.
Op 26-10-2015 melden jullie hiervoor een totaal eindbedrag van € 398.965,74 excl. btw.
Ondanks de verlaging naar nu € 398.965,74 zitten er in deze opsomming nog steeds een aantal fouten en posten waar wij niet mee akkoord kunnen gaan.
(...)
Met deze opzet hebben wij getracht een aanvaardbaar beeld in kaart te brengen wat betreft de totale kosten.
(…)
Aannemingssom en meerwerk 			€ 315.092,32 excl. btw
en minderwerk
f. [X] heeft na daartoe verkregen verlof op 23 december 2015 ten laste van de VvE conservatoir beslag gelegd.
3
Beoordeling
3.1.1
Bij inleidende dagvaarding van 18 maart 2016 heeft [X] gevorderd dat de VvE wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 171.379,88, althans een bedrag van € 79.806,81, althans een door de rechtbank te bepalen bedrag, vermeerderd met buitengerechtelijke kosten en met de wettelijke rente over de hoofdsom.
De primair gevorderde hoofdsom is (blijkens het als productie 19 bij de inleidende dagvaarding overgelegde overzicht) opgebouwd uit de onbetaald gebleven zevende termijnfactuur van 27 oktober 2015 (factuurnummer 2150498) ten bedrage van € 9.652,47 incl. btw en drie onbetaald gebleven meerwerkfacturen van 27 oktober 2015 en 17 november 2015 (factuurnummers 2150498, 2150499 en 2150533) ten bedrage van resp. € 121.316,23, € 6.494,54 en € 33.934,65 telkens incl. btw (opgeteld is het totaalbedrag van deze vier facturen overigens € 171.397,89 incl. btw).
De subsidiair gevorderde hoofdsom is het door de VvE erkende bedrag van € 315.092,92 (zie hiervoor onder 2.e.), verhoogd met een bedrag aan btw en verminderd met het betaalde bedrag van € 301.454,90 (zie hiervoor onder 2.d.).
3.1.2
Bij verstekvonnis van 1 juni 2016 is de primaire vordering toegewezen. De VvE is tegen dat vonnis in verzet gekomen. De VvE heeft tegen de primaire vordering ingebracht dat zij betwist dat het opgevoerde meerwerk is verricht, dat zij daartoe opdracht heeft gegeven en dat zij gehouden is daarvoor te betalen. Met betrekking tot het subsidiair gevorderde bedrag heeft de VvE een beroep op opschorting gedaan en het toegepaste btw-tarief bestreden.
3.1.3
Bij het tussenvonnis heeft de rechtbank samengevat als volgt overwogen.
[X] heeft onvoldoende beargumenteerd en toegelicht dat zij het door haar gestelde meerwerk heeft verricht. Voor zover [X] dat meerwerk al zou hebben verricht, is voorts niet gebleken dat de VvE daartoe ook schriftelijk opdracht heeft gegeven, zoals tussen partijen bij de opdracht was overeengekomen, en ook niet dat partijen nader zijn overeengekomen dat opdracht tot meerwerk voortaan ook mondeling zou kunnen worden verstrekt. Voor zover al opdracht zou zijn verstrekt tot meerwerk, is ten slotte niet gebleken dat [X] tijdig heeft gewaarschuwd voor de noodzaak van de daaruit voortvloeiende prijsverhoging (artikel 7:755 BW).
Met betrekking tot het subsidiair gevorderde bedrag geldt het volgende. Nu [X] heeft erkend nog gehouden te zijn een zonnescherm en een raam te herstellen, mag de VvE de betaling van de laatste termijn opschorten. De toepassing door [X] van het hoge tarief op arbeid (dat geldt bij oplevering vanaf 1 juli 2015) is niet te rijmen met haar standpunt dat de oplevering heeft plaatsgevonden in juni 2015. Aan de stelling dat ook op de arbeid het hoge tarief moet worden toegepast, wordt daarom als onvoldoende gemotiveerd voorbij gegaan.
De rechtbank heeft [X] in de gelegenheid gesteld bij akte uiteen te zetten welk deel van haar vordering betrekking heeft op arbeid.
3.1.4
Bij het eindvonnis heeft de rechtbank overwogen dat tussen partijen niet langer in geschil was dat het bedrag van € 306.255,53 excl. btw (€ 315.092,32 - € 8.836,79) moest worden verhoogd met een bedrag van € 27.588,56 aan btw. De rechtbank heeft de VvE veroordeeld tot betaling van het verschil tussen het totaalbedrag van € 333.844,10 en het reeds betaalde, een bedrag van € 32.389,20 incl. btw, verhoogd met handelsrente vanaf de dag van de inleidende dagvaarding en een bedrag van € 40,= aan buitengerechtelijke kosten. De rechtbank heeft verzuimd het verstekvonnis geheel of gedeeltelijk te vernietigen.
3.2
Bij memorie van grieven heeft [X] de door haar primair gevorderde hoofdsom gewijzigd van (lees:) € 171.397,89 incl. btw in € 168.148,34 incl. btw. De verlaging is het gevolg van enerzijds het corrigeren van een dubbeltelling ad € 11.486,19 incl. btw en anderzijds het toevoegen van drie onbetaalde facturen uit 2016, 2017 en 2018 met betrekking tot de (doorlopende) huur van geplaatste hekwerken ten bedrage van in totaal € 10.038,40 incl. btw. In het verlengde van dit laatste heeft [X] bij gelegenheid van het pleidooi haar eis vermeerderd met een bedrag van € 4.061,37 incl. btw op grond van twee facturen van januari en juni 2019 met betrekking tot diezelfde hekken. De VvE heeft tegen die eisvermeerdering bezwaar gemaakt op de grond dat die te laat zou zijn gebeurd en heeft zich in dit verband beroepen op de zogenaamde tweeconclusieregel. Het bezwaar wordt verworpen. Het gaat hier om een doorlopende vordering. De desbetreffende facturen dateren van na de memorie van grieven, zodat [X] haar eis in dat processtuk niet reeds daarmee heeft kunnen vermeerderen. Dat zij dat bij pleidooi alsnog heeft gedaan is ook niet in strijd met de goede procesorde, integendeel, de proceseconomie is erbij gebaat dat over die facturen niet een afzonderlijk geding hoeft te worden gevoerd.
3.3
De grieven II tot en met V hebben betrekking op het door de rechtbank afgewezen meerwerk, grief VI bestrijdt de honorering van het beroep op opschorting, de grieven VII en VIII zien op het toegewezen btw-bedrag en grief IX gaat over de ingangsdatum van de wettelijke handelsrente. Hoewel [X] in hoger beroep toewijzing van een hoger bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten vordert, heeft zij geen als zodanig herkenbare grief gericht tegen de overweging die de rechtbank ten grondslag heeft gelegd aan de toewijzing van het wettelijke minimumbedrag van € 40,=, zodat het meerdere ook in hoger beroep niet toewijsbaar is.
3.4
De rechtbank heeft onder 4.3 van het tussenvonnis overwogen dat [X] onvoldoende gemotiveerd heeft gesteld dat sprake is van meerwerk, omdat het enkel in het geding brengen van diverse producties waaruit het gestelde meerwerk zou volgen, zonder enige nadere toelichting ten aanzien van de aard van de werkzaamheden en de verhouding tot het beloop van de vordering een onvoldoende invulling vormt van de op [X] rustende stelplicht. Met de grieven II en III komt [X] tegen deze overweging op. Zij heeft onder 2.35 van haar memorie twaalf meerwerkposten opgesomd waarover partijen het oneens zijn. Ter zitting heeft [X] bevestigd dat het geschil van partijen wat het meerwerk betreft, zich toespitst op die twaalf posten. Daarnaast verschillen partijen ook van mening over de verschuldigdheid van de facturen met betrekking tot de geplaatste hekken, die ook als meerwerk zijn te beschouwen.
3.5
Het hof acht zich over de omvang en de grondslag van de vordering van [X] nog immer onvoldoende geïnformeerd om al tot enig oordeel daarover te kunnen komen. Als productie 37 bij memorie van grieven heeft [X] een gecorrigeerde lijst overgelegd van al het door haar verrichte meerwerk. Het hof verzoekt [X] bij nadere memorie aan de hand van (de bedragen in) die lijst het door haar primair gevorderde bedrag te specificeren en voorts op overzichtelijke wijze ten aanzien van elk van de hiervoor bedoelde dertien posten gemotiveerd, met verwijzing naar vindplaatsen en zo mogelijk bijvoeging van bewijsstukken, uiteen te zetten wat de grondslag is van haar vordering. Zij dient daarbij haar in deze procedure tot nu toe ingenomen stellingen en nader gegeven toelichting betreffende deze posten te betrekken, voor zover volgens haar nog aan de orde, zodat over dit laatste geen misverstand zal bestaan. Tevens dient zij daarbij in te gaan op het verweer tegen die posten dat door de VvE in eerste aanleg en hoger beroep is gevoerd, zoals dat blijkt uit de processtukken. De VvE zal op deze memorie bij antwoordmemorie kunnen reageren. Ieder verder oordeel over de grieven II en III wordt aangehouden tot na de memoriewisseling.
3.6
In verband met grief VI wenst het hof voorts van partijen te vernemen in hoeverre het beroep op opschorting na zoveel tijd en ook na het overleg dat partijen na het pleidooi met elkaar hebben gehad, nog immer aan de orde is.
3.7
Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
4
Beslissing
Het hof:
verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 28 april 2020 voor een nadere memorie aan de zijde van [X] met het hiervoor onder 3.5 en 3.6 omschreven doel;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. E.K. Veldhuijzen van Zanten, J.C.W. Rang en S. van Gulijk en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 17 maart 2020.