ECLI:NL:GHSHE:2020:2912
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.276.708/01
arrest van 22 september 2020
gewezen in het incident ex artikel 351 Rv in de zaak van
1
de openbare rechtspersoon gemeente Zundert,
zetelend te Zundert,
2. de publiekrechtelijke rechtspersoon
de Politie,
zetelend te [vestigingsplaats 1] ,
appellanten in de hoofdzaak,
eiseressen in het incident,
advocaat: mr. D. van Tilborg te Breda,
tegen
1
de rechtspersoon naar vreemd recht Divine Investments Limited,
gevestigd te [vestigingsplaats 1] , Verenigde Arabische Emiraten, in deze zaak woonplaats gekozen hebbend ten kantore van haar advocaat [NAAM]. J.B. Maliepaard te Rotterdam,
2.
Recreatiepark Fort Oranje B.V. ,
gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,
geïntimeerden in de hoofdzaak,
verweersters in het incident,
advocaat: mr. J.B. Maliepaard te Rotterdam,
op het bij exploot van dagvaarding van 6 april 2020 ingeleide hoger beroep van het vonnis in kort geding van 20 maart 2020, door de voorzieningenrechter in de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, gewezen tussen appellanten – hierna te noemen: de gemeente respectievelijk de politie, tezamen te noemen: de gemeente c.s. – als twee van de gedaagden en geïntimeerden – hierna te noemen: Divine respectievelijk Fort Oranje , tezamen te noemen: Divine c.s. – als eiseressen.
1
Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/02/366641 / KG ZA 19-731)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep met grieven en producties tevens houdende incidentele vordering ex artikel 351 Rv;
de antwoordmemorie in het incident van Divine c.s. met een productie;
de memorie van antwoord met producties;
de akte van de gemeente c.s.;
de antwoordakte van Divine c.s.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest in het incident bepaald.
3
De beoordeling
In het incident
3.1.
Het hof gaat voor de beoordeling van de incidentele vordering uit van de navolgende relevante feiten.
3.1.1.
Camping Fort Oranje was een camping/recreatiepark gelegen aan de [adres] te ( [postcode] ) [vestigingsplaats 1] .
3.1.2.
Naar Divine c.s. meent, heeft de gemeente onrechtmatig gehandeld door het beheer van Camping Fort Oranje over te nemen en de wijze waarop de gemeente dit beheer feitelijk heeft  uitgeoefend.
3.1.3.
Ter voorbereiding van een civiele dagvaardingsprocedure heeft Divine c.s. de gemeente c.s. in kort geding gedagvaard voor de voorzieningenrechter in de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, en op de voet van artikel 843a Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) gevorderd, dat de gemeente c.s. tezamen met een derde, uitvoerbaar bij voorraad en op straffe van verbeurte van een dwangsom, hoofdelijk wordt veroordeeld om binnen tien dagen na het te wijzen vonnis aan Divine c.s. afschrift te verstrekken van:
- het projectplan en/of de stukken waarin beschreven is welke deelnemer welke interventie(s) gaat uitvoeren althans heeft uitgevoerd op basis van welke informatie, in het project bekend onder de naam ‘ [project] ’;
- de gevoerde e-mailcommunicatie tussen de Belastingdienst en het RIEC (Regionaal Informatie- en Expertisecentrum) betreffende de subjecten [subject 1] , Fort Oranje , [subject 2] en [subject 3] , waaronder in het bijzonder (a) de e-mail van 16 augustus 2013, (b) de e-mail van 23 augustus 2013, (c) de e-mail van 24 januari 2014 en (d) de
e-mail van 27 maart 2014.
3.1.4.
De voorzieningenrechter heeft bij het bestreden vonnis in kort geding van 20 maart 2020 de gemeente c.s. hoofdelijk veroordeeld om een afschrift van het projectplan en/of de stukken waarin beschreven is welke deelnemer welke interventie(s) gaat uitvoeren althans heeft uitgevoerd op basis van welke informatie, in het project bekend onder de naam ‘ [project] ’ binnen 10 dagen na het vonnis aan Divine c.s. te verstrekken op straffe van een dwangsom van € 1.000,- per dag met een maximum van € 500.000,-, met hoofdelijke veroordeling van de gemeente c.s. in de proceskosten. De voorzieningenrechter heeft het vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard en het meer of anders gevorderde afgewezen.
3.1.5.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft Divine c.s. het bestaan van de gevorderde stukken met betrekking tot het project ‘ [project] ’ voldoende aannemelijk gemaakt en heeft zij ook rechtmatig belang bij deze stukken. Voorts mag naar het oordeel van de voorzieningenrechter worden aangenomen dat de gemeente en de politie, zeker als bij de grootschalige interventie betrokken partners, over de stukken betreffende het project ‘ [project] ’ konden en kunnen beschikken.
3.1.6.
De gemeente c.s. heeft bij brief van 30 maart 2020 ter uitvoering van de veroordeling door de voorzieningenrechter stukken aan Divine c.s. verstrekt (productie 1 bij dagvaarding in hoger beroep). Een afschrift van het projectplan en/of de stukken waarin beschreven is welke deelnemer welke interventie(s) gaat uitvoeren althans heeft uitgevoerd op basis van welke informatie, in het project bekend onder de naam ‘ [project] ’, tot de verstrekking waarvan de gemeente c.s. door de voorzieningenrechter bij vonnis van 20 maart 2020 is veroordeeld, heeft de gemeente c.s. niet aan Divine c.s. verstrekt.
3.2.
Tegen het vonnis in kort geding van 20 maart 2020 heeft de gemeente c.s. hoger beroep ingesteld bij dit hof. Daarbij heeft de gemeente c.s. tevens een incidentele vordering ingesteld teneinde de uitvoerbaarheid bij voorraad van het vonnis te schorsen op grond van artikel 351 Rv. De gemeente c.s. legt aan haar incidentele vordering ten grondslag dat haar belang bij schorsing van de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis zwaarder weegt dan het belang van Divine c.s. bij onmiddellijke tenuitvoerlegging daarvan. Voorts betoogt de gemeente c.s. dat het vonnis waarvan beroep berust op juridische en feitelijke misslagen.
3.3.
Divine c.s. heeft de incidentele vordering van de gemeente c.s. gemotiveerd bestreden. Divine c.s. vordert de gemeente c.s. in haar vordering in incident niet-ontvankelijk te verklaren, althans deze vordering af te wijzen, met veroordeling van de gemeente c.s. in de proceskosten van het incident. Het verweer van Divine c.s. zal hierna bij bespreking van de gronden die de gemeente c.s. aanvoert voor schorsing van de tenuitvoerlegging worden betrokken.
3.4.
Bij de beoordeling van de onderhavige incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het kort geding vonnis van 20 maart 2020 heeft op grond van HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2026 het volgende te gelden.
a. Uitgangspunt is dat een uitgesproken veroordeling, hangende een hogere voorziening, uitvoerbaar dient te zijn en zonder de voorwaarde van zekerheidstelling ten uitvoer kan worden gelegd. Afwijking van dit uitgangspunt kan worden gerechtvaardigd door omstandigheden die meebrengen dat het belang van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand zolang niet op het door hem ingestelde rechtsmiddel is beslist, of diens belang bij zekerheidstelling, ook gegeven dit uitgangspunt, zwaarder weegt dan het belang van degene die de veroordeling in de ten uitvoer te leggen uitspraak heeft verkregen, bij de uitvoerbaarheid bij voorraad daarvan of bij deze uitvoerbaarheid zonder dat daaraan de voorwaarde van zekerheidstelling wordt verbonden.
b. Bij de toepassing van de onder a genoemde maatstaf moet worden uitgegaan van de beslissingen in de ten uitvoer te leggen uitspraak en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen, en blijft de kans van slagen van het tegen die beslissing aangewende of nog aan te wenden rechtsmiddel buiten beschouwing, met dien verstande dat de rechter in zijn oordeelsvorming kan betrekken of de ten uitvoer te leggen beslissing(en) berust(en) op een kennelijke misslag.
c. Indien de beslissing over de uitvoerbaarheid bij voorraad in de ten uitvoer te leggen uitspraak is gemotiveerd, moet de eiser, afgezien van het geval dat deze beslissing berust op een kennelijke misslag, aan zijn vordering feiten en omstandigheden ten grondslag leggen die bij het nemen van deze beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de betrokken uitspraak hebben voorgedaan en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken.
3.5.
In het vonnis in kort geding van 20 maart 2020, waarvan beroep, heeft de voorzieningenrechter geen gemotiveerde beslissing gegeven op de vordering van Divine c.s.  om het vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Anders dan Divine c.s., leest het hof in rechtsoverweging 3.5. van het beroepen vonnis geen verwerping van het verweer van de gemeente c.s. in eerste aanleg (conclusie van antwoord, randnummer 62) met betrekking tot de uitvoerbaarheid bij voorraad. Daarbij is de genoemde rechtsoverweging in het vonnis van de voorzieningenrechter opgenomen onder het kopje ‘Spoedeisend belang’. De gemeente c.s. hoeft dan ook geen nieuwe feiten en omstandigheden aan haar incidentele vordering ten grondslag te leggen die bij het nemen van de beslissing met betrekking tot de uitvoerbaar bij voorraad verklaring niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de betrokken uitspraak hebben voorgedaan en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken.
3.6.
Voor zover de gemeente c.s. heeft gesteld dat haar belang bij schorsing van de tenuitvoerlegging zwaarder dient te wegen dan het belang van Divine c.s. bij executie van het bestreden vonnis overweegt het hof als volgt.
3.7.
Bij de belangenafweging is een belangrijk gezichtspunt dat de voorzieningenrechter de vordering (gedeeltelijk) heeft toegewezen en dat moet worden voorkomen dat het instellen van hoger beroep wordt gebruikt als middel om uitstel van executie te verkrijgen. Het uitgangspunt is dus dat een veroordeling hangende hoger beroep uitvoerbaar dient te zijn. Afwijking van dit uitgangspunt kan worden gerechtvaardigd door omstandigheden die meebrengen dat het belang van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand zolang niet op het door hem ingestelde rechtsmiddel is beslist, zwaarder weegt dan de belangen van degene die de veroordeling heeft verkregen.
3.8.
De gemeente c.s. heeft aangegeven hoe zij meent te hebben voldaan aan de veroordeling. Zij heeft de documenten die in het kader van de RIEC-casus [project] zijn opgemaakt respectievelijk gedeeld, en betrekking hebben op daadwerkelijk gepleegde interventies aan Divine c.s. verstrekt. Zij stelt dat zij de veroordeling in die zin leest, dat onder “interventies” moet worden verstaan: uitoefening van enige publiekrechtelijke bevoegdheid door een van de betrokken convenantpartners jegens Fort Oranje c.s. althans op het terrein van de camping. Voor zover de informatie breder moet worden opgevat, doet zij een beroep op het bestaan van gewichtige redenen die zich tegen afgifte verzetten.
Het belang bij de gevorderde schorsing is met name gelegen in het risico om omvangrijke dwangsommen te verbeuren en te worden blootgesteld aan procedures die ertoe strekken de dwangsommen van de gemeente c.s. in te vorderen.
3.9.
Divine c.s. benadrukt haar belang bij de nakoming van het kort gedingvonnis dat uitvoerbaar bij voorraad is verklaard. De door haar gevorderde bescheiden zijn noodzakelijk om de vordering in de bodemzaak te onderbouwen. Divine c.s. geeft aan dat zij niet zit te wachten op een executiegeschil met betrekking tot de verschuldigdheid van de dwangsommen  Deze dienen, zo geeft Divine c.s. aan, als middel om bepaalde handelingen af te dwingen. Het gaat haar niet om het geld maar om de stukken.
3.10.
Naar het oordeel van het hof weegt het belang van de gemeente c.s. bij het afwachten van de uitkomst van het hoger beroep in de hoofdzaak in dit geval zwaarder dan het belang van Divine c.s. bij dadelijke tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis voor zover de gemeente c.s. daaraan nog niet heeft voldaan. Gelet op de opstelling van beide partijen na het wijzen van het kort gedingvonnis zal het mogelijk verder verbeuren van de dwangsommen er, naar de inschatting van het hof, niet toe leiden dat de gemeente c.s. Divine andere stukken in afschrift verstrekt dan de stukken die al zijn afgegeven. In dat geval zou een verdere tenuitvoerlegging van het kort gedingvonnis neerkomen op het trachten te innen van dwangsommen.
3.11.
Divine c.s. heeft naar het voorlopig oordeel van het hof niet een dermate zwaarwegend belang bij de gevorderde stukken dat zij niet de uitspraak in de hoofdzaak in dit hoger beroep omtrent het recht op afgifte van de gevorderde stukken (een uitspraak in kort geding) kan afwachten. Daarvoor is onvoldoende dat de gemeente, naar Divine c.s. stelt, miljoenen van haar vordert op grond van door de gemeente beweerdelijk gemaakte kosten voor het beheer van de camping en Divine c.s. die vordering mogelijk alleen kan weerleggen indien zij erin slaagt de beweerdelijke onrechtmatigheid van het handelen van de gemeente aan te tonen, waarvoor zij de gevorderde stukken stelt nodig te hebben. Het hof neemt hierbij mede in aanmerking dat Divine c.s. de bodemprocedure waarbij naar moet worden aangenomen (in ieder geval) de gemeente aansprakelijk zal worden gesteld voor beweerdelijk door Divine c.s. geleden schade wegens - kort gezegd - onrechtmatige overheidsdaad, kennelijk nog niet is begonnen. Divine c.s. heeft niet betwist dat zij daarvoor ook na een beslissing van het hof in de hoofdzaak, indien daarbij de bestreden veroordeling tot het verstrekken van stukken in stand blijft, nog voldoende tijd heeft. Daarbij dient mede in aanmerking te worden genomen dat het handelen van de gemeente dat (kennelijk) het onderwerp vormt van de nog te starten bodemprocedure reeds enkele jaren geleden heeft plaatsgevonden en dat de daardoor beweerdelijk geleden schade reeds is ingetreden. Op zich laat dit onverlet dat Divine c.s. recht en belang heeft bij de tenuitvoerlegging van het kort gedingvonnis, maar de door het hof onder 3.8 geschetste belangen van de gemeente c.s. rechtvaardigen een handhaving van de bestaande situatie totdat het hof in de hoofdzaak van deze procedure zal hebben beslist.
3.12.
De slotsom is dat de incidentele vordering tot schorsing van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad zal worden toegewezen. Aan een beoordeling of het bestreden vonnis juridische en feitelijke misslagen bevat, zoals de gemeente c.s. verder heeft aangevoerd, komt het hof gelet op het voorgaande niet toe.
3.13.
Het hof zal de beslissing over de proceskosten van het incident aanhouden tot de einduitspraak in de hoofdzaak.
In de hoofdzaak
3.14.
De hoofdzaak wordt verwezen naar de rol van 6 oktober 2020 voor fourneren. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
4
De beslissing
Het hof:
in het incident
:
schorst de tenuitvoerlegging van het vonnis in kort geding van de voorzieningenrechter in de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, van 20 maart 2020;
houdt de beslissing over de proceskosten aan tot de einduitspraak in de hoofdzaak;
in de hoofdzaak:
verwijst de zaak naar de rol van 6 oktober 2020 voor fourneren;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. S.M.A.M. Venhuizen, M.G.W.M. Stienissen en J.M.H. Schoenmakers en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 22 september 2020.
griffier					rolraadsheer