ECLI:NL:PHR:2021:198
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer
19/04411
Zitting
12 januari 2021
CONCLUSIE
T.N.B.M. Spronken
In de zaak
[verdachte] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1961,
hierna: de verdachte.
1
Het cassatiemiddel
1.1.
De verdachte is bij arrest van 25 september 2019 door het gerechtshof Amsterdam wegens 1. en 2. “valsheid in geschrift, meermalen gepleegd”, 3 primair “ingevolge de belastingwet verplicht zijnde bescheiden voor raadpleging beschikbaar te stellen, door deze voor dit doel opzettelijk in valse of vervalste vorm beschikbaar stellen, terwijl het feit er toe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, meermalen gepleegd”, 4 primair “oplichting, meermalen gepleegd” en 4 subsidiair “verduistering, meermalen gepleegd” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 36 maanden, met aftrek als bedoeld in art. 27(a) Sr. Tevens heeft het hof de vorderingen tot schadevergoeding van 17 benadeelde partijen (gedeeltelijk) toegewezen en voor de toegewezen vorderingen een schadevergoedingsmaatregel opgelegd, en daarnaast een drietal schadevergoedingsmaatregelen opgelegd, een en ander zoals nader omschreven in het arrest.
1.2.
Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mr. R.J. Baumgardt, mr. P. van Dongen en mr. S. van den Akker, allen advocaat [NAAM], hebben vier middelen van cassatie voorgesteld.
2
Het eerste middel
2.1.
Het middel, dat uiteenvalt in twee deelklachten, is gericht tegen het door het hof onder 3 primair bewezenverklaarde feit.
2.2.
Ten laste van de verdachte is onder 3 primair bewezen verklaard dat:
“hij op omstreeks 27 september 2012 te Maasbree, als degene die ingevolge de Belastingwet verplicht was tot het voor raadpleging beschikbaar stellen van boeken en/of bescheiden en/of (andere) gegevensdragers en/of de inhoud daarvan, opzettelijk deze in vervalste vorm voor dit doel ter beschikking heeft gesteld, terwijl dat feit ertoe strekte dat te weinig belasting werd geheven,
immers heeft de verdachte een bankafschrift (D-095) en een balans per 31 december 2010 (D-097) beschikbaar gesteld voor raadpleging aan de Belastingdienst, terwijl de verdachte wist dat:
op het bankafschrift (D-095) valselijk en in strijd met de waarheid een te hoog beginsaldo en eindsaldo stond vermeld, en
op de balans per 31 december 2010 (D-097) valselijk en in strijd met de waarheid een te hoog bedrag aan liquide middelen en eigen vermogen stond vermeld,
en opzettelijk dat bankafschrift en die balans in vervalste vorm voor raadpleging beschikbaar gesteld;”
2.3.
De bewezenverklaring van het onder 3 primair tenlastegelegde feit berust op 8 bewijsmiddelen die zijn opgenomen in de bijlage bewijsmiddelen bij het arrest.
2.4.
Ten aanzien van deze bewezenverklaring heeft het hof voorts het volgende overwogen:
“Aan de verdachte is tenlastegelegd dat hij twee door hem vervalste documenten (zijnde D-095 en D-097) heeft verstrekt aan de Belastingdienst.
De raadsman heeft, overeenkomstig zijn pleitnotities, ter terechtzitting in hoger beroep vrijspraak bepleit, omdat het wettig en overtuigend bewijs ontbreekt dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan.
De verdachte ontkent dat hij op 27 september 2012 beide documenten aan [betrokkene 2] – ambtenaar bij de Belastingdienst - heeft verstrekt.
Het hof verwerpt het verweer en overweegt daartoe als volgt.
De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat de documenten D-095 en D-097 door hem zijn vervalst. Hij ontkent evenwel dat hij deze documenten
zelf
op 27 september 2012 op het kantoor van [betrokkene 1] aan [betrokkene 2] van de Belastingdienst heeft verstrekt.
[betrokkene 2] heeft op 29 oktober 2018 ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat zij telefonisch op 17 september (
het hof begrijpt bij data hierna: 2012
) bij de verdachte een boekenonderzoek heeft aangekondigd en dit onderzoek heeft ingesteld op 27 september. Aanleiding voor het onderzoek was dat de Belastingdienst gegevens van de bank had ontvangen voor [A] BV die niet aansloten bij de banksaldi volgens de jaarstukken. In hetzelfde telefoongesprek met de verdachte heeft [betrokkene 2] voor 27 september ook een onderzoek naar de inkomstenbelasting aangekondigd.
Zij heeft op 27 september op het kantoor van [betrokkene 1] gesproken met de verdachte en [betrokkene 1] , waarbij ook de administratie door haar is geraadpleegd. De verdachte voerde tijdens de bespreking overwegend het woord. [betrokkene 2] heeft daarbij kopieën gevraagd van zowel D-095 als D-097. Deze documenten zijn haar tijdens het gesprek verstrekt door [betrokkene 1] , dan wel de verdachte, zoals volgt uit een door haar gemaakte aantekening op de in haar dossier aanwezige kopie. Niemand van de aanwezigen protesteerde dat [betrokkene 2] de stukken kreeg. Voor zowel [betrokkene 1] als de verdachte was het expliciet duidelijk dat [betrokkene 2] de stukken vroeg. Gedurende het onderzoek kwam aan het licht dat een deel van het stamrecht vervreemd was (nadat hierover tussen de verdachte en [betrokkene 2] op kantoor van [betrokkene 1] is gesproken) en dat is niet toegestaan.
Ter terechtzitting in hoger beroep op 29 oktober 2018 heeft [betrokkene 1] verklaard dat hij op 25 september (
het hof begrijpt: 2012
) een afspraak met [betrokkene 2] op zijn kantoor had. De verdachte heeft volgens [betrokkene 1] zelf stukken meegenomen naar het gesprek met [betrokkene 2] ; dat waren twee mapjes. Het gesprek duurde een uur en een kwartier. De secretaresse van [betrokkene 1] was ook op kantoor. [betrokkene 2] heeft alleen maar gekregen wat de verdachte meegenomen had. De verdachte zat er bij toen kopieën aan [betrokkene 2] werden gegeven. De controle van [betrokkene 2] zag op het stamrecht, dus op de inkomstenbelasting en de vennootschapsbelasting. Daar was ze volstrekt open in, aldus hetgeen [betrokkene 1] heeft verklaard.
Gelet op het voorgaande stelt het hof vast dat de verdachte op 27 september 2012 aanwezig was bij het gesprek met [betrokkene 2] en [betrokkene 1] , dat de verdachte overwegend het woord voerde en dat hij niet heeft geprotesteerd toen [betrokkene 2] de stukken D-095 en D-097 vroeg en kreeg, terwijl het voor de verdachte duidelijk was dat [betrokkene 2] deze stukken vroeg en dat deze stukken aan haar werden verstrekt.
Het hof is dan ook van oordeel dat de verdachte als degene die ingevolge de Belastingwet verplicht was de documenten voor raadpleging ter beschikking te stellen, deze in vervalste vorm voor dit doel ter beschikking heeft gesteld. De jaarstukken (D-097) alsmede het daarbij gevoegde bankafschrift (D-095) waren zowel van belang voor het door [betrokkene 2] ingestelde onderzoek vennootschapsbelasting ( [A] BV) als het gelijktijdig ingestelde onderzoek inkomstenbelasting (betreffende de verdachte zelf), onder meer vanwege het in de jaarstukken van de BV opgenomen (fiscaal gefacilieerde) stamrecht en het daar tegenover staande (gepretendeerde) banktegoed.
Ten overvloede merkt het hof op dat de vraag of de verdachte de stukken zelf fysiek aan [betrokkene 2] heeft overhandigd (dan wel zag dat [betrokkene 1] en/of zijn secretaresse de stukken aan [betrokkene 2] overhandigde) daarbij niet van belang is. Dat geldt ook voor de vraag of het de verdachte is geweest die D-095 en D-097 heeft meegenomen naar de bespreking of dat de stukken er al lagen. De verdachte wist dat hij die stukken had vervalst, dat ze bij het gesprek voorhanden waren, en dat [betrokkene 2] erom vroeg en dat ze aldus aan de Belastingdienst ter beschikking werden gesteld.”
2.5.
De eerste deelklacht houdt in dat het hof het onder 3 primair tenlastegelegde feit bewezen heeft verklaard zonder te responderen op het uitdrukkelijk onderbouwd standpunt inhoudende dat de verdachte zich niet schuldig heeft gemaakt aan dat feit en daarop ook geen opzet heeft gehad, omdat hij de ambtenaar van de Belastingdienst eerder op de hoogte heeft gesteld dat de betreffende stukken waren vervalst en de ambtenaar daarvan ook op de hoogte was.
2.6.
Gelet op de cassatieschriftuur hebben de stellers van het middel bij deze klacht kennelijk  onder meer het oog gehad op:
- De op het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep van 29 oktober 2018 afgelegde verklaring van de verdachte voor zover inhoudende:
“ [betrokkene 2] is meerdere keren bij [betrokkene 1] geweest en ik ben daar één keer bij geweest. Er is toen gesproken over de aangifte 2009. Ik zou blijkbaar toen een vals stuk aan [betrokkene 2] hebben gegeven, maar dat is niet het geval. Ik had geen belang haar een vals stuk te geven; ze wist al hoe het zat.”
- De verklaring van de verdachte, afgelegd op de terechtzitting in hoger beroep van 31 oktober 2018 voor zover inhoudende:
“Ik had aan [betrokkene 12] valse stukken verstrekt voor de kwartaalverslagen. Op basis daarvan heeft [betrokkene 12] de jaarstukken opgemaakt. Toen heb ik niet gezegd dat de stukken niet klopte. Ik heb direct tegen [betrokkene 2] gezegd dat dit gebeurd is en dat het stamrecht in de B.V. weg was. Er viel een last van me af dat ik het kwijt kon. Ik zag geen enkele reden niet open te zijn.
(…)
De voorzitter houdt mij voor dat [betrokkene 1] zegt dat ik akkoord was dat die stukken gekopieerd werden. Ik had [betrokkene 2] al uitgelegd dat ik stukken had vervalst. Ik wist niet eens dat ik toestemming moest geven. Ik heb die stukken niet gezien. Ik dacht dat het jaarstukken waren en dat zij wist dat het vervalst was. Ik heb haar het valse stuk niet overhandigd, ik had daar geen belang bij. In het gesprek heb ik aangegeven dat ik stukken vals had opgemaakt. (…)
Naar aanleiding van vragen van de advocaat-generaal verklaart de verdachte:
Ik heb eerst een brief gehad met een aankondiging van het boekenonderzoek. Ik heb ook een telefoontje gehad wat het precies in hield. Ik wist dat [betrokkene 2] van de Belastingdienst was. Ik begreep dat het een serieus gesprek was, ik wist niet dat er stukken op tafel zouden komen. Ik ging er vanuit dat [betrokkene 2] stukken had. Het ging over het stamrecht. Het was een prettig gesprek, [betrokkene 2] was integer; zij zette me niet in een criminele hoek. Dat vond ik fijn. [betrokkene 2] heeft inderdaad verklaard dat ze heeft gezegd dat de administratie beschikbaar moest zijn, daarmee werd de controletrigger verklaard. Het gaat er mij om dat ik niet bewust een vals stuk heb overgelegd. Welk belang heb ik daarbij. Dit heb ik echt niet gedaan.”
- De pleitnotities van de raadsman van de verdachte voor zover inhoudende:
“Feit 3.
Betreffende het derde feit zal de verdediging wel een inhoudelijke betoog voeren en u hof trachten te overtuigen van het feit cliënt vrij te spreken hiervoor wegens de afwezigheid van wettig en overtuigend bewijs.
In eerste aanleg is cliënt veroordeeld voor het doen van een onjuiste belastingaangifte door vervalste documenten te beschikking te stellen. De rechtbank heeft ter staving van die stelling vastgesteld dat er op 27 september 2012 een controle zou plaatsvinden ten kantore van de heer [betrokkene 1] op verzoek van [betrokkene 2] .
[betrokkene 2] heeft verklaard de balans en het bankafschrift tijdens het boekenonderzoek te hebben ontvangen en voorts vaststelde dat de gegevens van het jaaroverzicht en het bankafschrift niet overeen kwamen. Bovendien zou cliënt haar hebben verteld dat hij het bankafschrift zou hebben vervalst.
[betrokkene 1] zou op zijn beurt hebben gesteld van cliënt geen stukken op zijn kantoor hebben gehad en deze pas te zien kreeg toen cliënt deze meenam naar zijn kantoor de 27e ten behoeve van de controle. Door [betrokkene 12] zouden dan ook deze stukken niet aan de belastingdienst zijn gestuurd.
Voor cliënt betreft de veroordeling voor dit feit een principiële kwestie nu hij stelt dat wat [betrokkene 1] heeft verklaard absoluut niet juist is. Ten eerste geldt dat de verdediging al tientallen mails aan u hof en de AG heeft overhandigd waaruit volgt dat [betrokkene 1] wel degelijk stukken van cliënt had ontvangen uit de administratie van cliënt.
Sterker nog, het is de stelling van de verdediging dat [betrokkene 1] zonder expliciete machtiging van cliënt heeft opgetreden en voorts de aangifte zelf heef ingediend. Uit de bijgevoegde e-mails volgt dat [betrokkene 1] zich al gemachtigde opstelde, echter tot op heden is die machtiging niet schriftelijk bewezen, daar indien een persoon wordt gemachtigd, dient de belastingplichtige dan ook dit schriftelijk vast te leggen. Dat is aldus nimmer aangetoond, zelfs na aandringen van mr. [NAAM].
(…)
Ten slotte had cliënt geen enkele reden om nadat hij al was aangehouden en op alles beslag was gelegd, alsnog valse stukken zelf te overhandigen om dan een onjuiste aangifte te doen. Mitsdien dient cliënt dan ook te worden vrijgesproken van het tenlaste gelegde."
- Hetgeen door de verdachte is opgemerkt tijdens zijn laatste woord op de terechtzitting in hoger beroep van 14 augustus 2019:
“Aan de verdachte wordt het recht gelaten het laatst te spreken en hij verklaart:
Voor de dingen die ik heb gedaan wil ik de verantwoordelijkheid nemen. Maar feit 3 blijft me dwars zitten. Welk belang heb ik om die stukken aan de Belastingdienst te geven; [betrokkene 2] heeft me een aanslag over 2009 opgelegd. Advocaat [NAAM]boete is op €0 gesteld. De aanslag is verminderd met de toerekening van het stamrecht. ()"
2.7.
In verband met deze deelklacht wijs ik er nog op dat in de cassatieschriftuur ook wordt gewezen op de verklaring van getuige [betrokkene 2] die is afgelegd op de terechtzitting in hoger beroep op de terechtzitting van 29 oktober 2018 en voor zover inhoudende:
“In mijn brief stond dat het nodig was de gehele administratie in te kunnen zien en ik heb dus verzocht de gehele administratie over de jaren 2009-2011 op het controleadres aanwezig te hebben. (…) Ik weet nog wel dat ik op een gegeven moment te horen kreeg dat de FIOD bezig was met een onderzoek; ik denk dat dat op de 25e was. [betrokkene 1] wees me in het eerste gesprek op het onderzoek van de FIOD. Op dat moment heb ik gezegd dat ik even zou stoppen met mijn onderzoek, omdat ik moest kijken of ik daarmee wel verder kon. Ik heb contact opgenomen met de FIOD en overleg gehad. (…) Ik wist toen nog niet welke bankafschriften hij had vervalst. Ik weet niet meer of we tot in detail hebben besproken welke stukken waren vervalst. (…) In mijn aantekeningen staat dat ik ze van [betrokkene 1] en/of [verdachte] heb gekregen; ze waren beiden aanwezig. Misschien heb ik ze fysiek wel van de assistent van [betrokkene 1] ontvangen. Ik heb in ieder geval toestemming gekregen van [betrokkene 1] en/of [verdachte] ze te ontvangen; dat gaat mondeling. Voor mij is het niet relevant of"/" betekent "en/of of "c.q.". Niemand protesteerde dat ik de stukken kreeg (…).
2.8.
Anders dan door de stellers van het middel wordt betoogd lees ik in de onder 2.6 aangehaalde verklaringen van de verdachte en het pleidooi van zijn raadsman niet dat door de verdediging uitdrukkelijk onderbouwd is aangevoerd dat verdachte zich niet aan het tenlastegelegde schuldig heeft gemaakt, omdat de verdachte degene die de stukken ter beschikking heeft gekregen ( [betrokkene 2] van de Belastingdienst) reeds eerder in kennis heeft gesteld dat de stukken waren vervalst en dat verdachte (gelet daarop) ook geen opzet heeft gehad of kunnen hebben het feit te plegen. Aan de vereisten die aan een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt worden gesteld voldoet hetgeen is aangevoerd niet.
2.9.
Voor zover wordt aangevoerd dat de feitelijke grondslag van het verweer ‘ook nog eens wordt ondersteund door het verhandelde ter terechtzitting’, zoals de verklaring van [betrokkene 2] ter terechtzitting omtrent de door verdachte gedane mededelingen, merk ik op dat de door deze getuige op de terechtzitting in hoger beroep afgelegde getuigenverklaring niet inhoudt dat de verdachte haar ervan in kennis had gesteld dat de stukken waren vervalst.
2.10.
De eerste deelklacht faalt.
2.11.
De tweede deelklacht houdt in dat de bewezenverklaring van het onder 3 primair tenlastegelegde feit onjuist en/of onbegrijpelijk is aangezien de door de verdachte valselijk opgemaakte stukken niet zouden hebben kunnen resulteren in het heffen van te weinig belasting. Daartoe wordt in de toelichting op het middel aangevoerd dat indien de Belastingdienst van deze vervalste stukken zou zijn uitgegaan, de Belastingdienst (net zoals de inleggers) zou zijn uitgegaan van te hoge (forse) rendementen zodat dit niet zou hebben kunnen resulteren in het heffen van te weinig belasting maar juist van te veel belasting. Zonder nadere redengeving, die i.c. ontbreekt, is dan ook in te zien dat verdachte de bewezenverklaarde stukken in vervalste vorm ter beschikking heeft gesteld terwijl dit feit ertoe strekte dat te weinig belasting werd geheven. De bewezenverklaring is derhalve onvoldoende met redenen omkleed, aldus de stellers van het middel.
2.12.
Het hof heeft onder meer overwogen dat het van oordeel is dat de verdachte als degene die ingevolge de Belastingwet verplicht was de documenten voor raadpleging ter beschikking te stellen, deze in vervalste vorm voor dit doel ter beschikking heeft gesteld en dat de jaarstukken (D-097) alsmede het daarbij gevoegde bankafschrift (D-095) zowel van belang waren voor het door [betrokkene 2] ingestelde onderzoek vennootschapsbelasting ( [A] BV) als het gelijktijdig ingestelde onderzoek inkomstenbelasting (betreffende de verdachte zelf), onder meer vanwege het in de jaarstukken van de BV opgenomen (fiscaal gefacilieerde) stamrecht en het daar tegenover staande (gepretendeerde) banktegoed.
2.13.
Voor de beantwoording van de vraag of de gestelde gedraging van de verdachte er toe strekt dat te weinig belasting wordt geheven als bedoeld in art. 69 lid 1 Awr is beslissend of die gedraging naar haar aard in het algemeen geschikt is om teweeg te brengen dat onvoldoende belasting wordt geheven.
In de literatuur is over dit vereiste opgemerkt:
“Toevallige omstandigheden waardoor de aanslagregelaar voor de misleiding werd behoed, en waardoor hij uiteindelijk toch van juiste en volledige gegevens kon uitgaan, worden in deze benadering geëcarteerd. Het strekkingsvereiste is ook geen resultaatsvereiste. Er wordt geen bewijs verlangd dat de gedraging daadwerkelijk een te lage belastingheffing heeft veroorzaakt. Overigens zou de eis dat wordt bewezen voor welk bedrag de heffing effectief tekort is gedaan, de zaken ook compliceren omdat de gedraging tegengestelde effecten kan hebben (iemand verzwijgt inkomen waaraan hij een aftrekpost had kunnen verbinden) of gevolgen kan hebben voor verschillende middelen en/of tijdvakken (middeling of verliesverrekening). Zulke factoren kunnen niet afdoen aan de vaststelling dat de gedraging de vereiste strekking van belastingontduiking had.”
2.14.
In de bestreden uitspraak van het hof ligt als zijn oordeel besloten dat het door de verdachte beschikbaar stellen van een vervalst bankafschrift (D-095) waarop een te hoog beginsaldo en eindsaldo stond vermeld en een valselijk en in strijd met de waarheid opgemaakte balans per 31 december 2010 (D-097) waarop een te hoog bedrag aan liquide middelen en eigen vermogen stond vermeld, naar haar aard in het algemeen geschikt is om teweeg te brengen dat onvoldoende belasting wordt geheven. Dat lijkt onlogisch maar is desalniettemin niet onbegrijpelijk, met name omdat het hof heeft overwogen:
“ De jaarstukken (D-097) alsmede het daarbij gevoegde bankafschrift (D-095) waren zowel van belang voor het door [betrokkene 2] ingestelde onderzoek vennootschapsbelasting ( [A] BV) als het gelijktijdig ingestelde onderzoek inkomstenbelasting (betreffende de verdachte zelf), onder meer vanwege het in de jaarstukken van de BV opgenomen (fiscaal gefacilieerde) stamrecht en het daar tegenover staande (gepretendeerde) banktegoed.”
2.15.
Ik maak daaruit op dat het hof heeft aangenomen dat met de te hoge opgave van banktegoeden en daarmee eigen vermogen op de balans, een stamrecht met fiscale voordelen kon worden verantwoord.
Dat kan per saldo tot gevolg hebben dat hierdoor een te laag bedrag aan belasting wordt geheven indien een dergelijk stamrecht op valse gegevens berust. Ook tegen de achtergrond dat geen bewijs wordt verlangd dat de gedraging daadwerkelijk een te lage belastingheffing heeft veroorzaakt is het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk.
2.16.
Het middel faalt.
3
Het tweede middel
3.1.
Het middel valt uiteen in twee deelklachten. De eerste deelklacht houdt in dat het hof ten onrechte hetgeen aan de verdachte onder feit 4 subsidiair ten laste is gelegd bewezen heeft verklaard. Daartoe wordt aangevoerd dat de rechtbank in het vonnis bewezen heeft verklaard dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan de onder feit 4 primair tenlastegelegde oplichting en dat de rechtbank niet bewezen heeft geacht hetgeen aan de verdachte subsidiair/impliciet cumulatief ten laste is gelegd, te weten verduistering van geldbedragen die door geldverstrekkers aan de verdachte waren verstrekt, zodat de verdachte daarvan is vrijgesproken.
3.2.
Het vonnis van de rechtbank houdt als beslissing van de rechtbank onder meer in dat bewezen is verklaard dat de verdachte de onder 1, 2, 3 primair en 4 primair ten laste gelegde feiten heeft begaan en dat de rechtbank de verdachte vrijspreekt van hetgeen ten aanzien van die feiten meer of anders is ten laste gelegd dan is bewezenverklaard.
3.3.
De stellers van het middel wijzen er derhalve terecht op dat de rechtbank het onder feit 4 primair tenlastegelegde heeft bewezenverklaard. Daaruit kan echter niet worden afgeleid dat de verdachte dus is
vrijgesproken
van hetgeen aan hem subsidiair/impliciet cumulatief ten laste is gelegd.
Met een zogenaamde primair-subsidiair-tenlastelegging wordt aangestuurd op veroordeling ter zake van het eerste in de dagvaarding verwerkte delict. Op grond van deze tenlastelegging zal door de rechter eerst moeten wordt onderzocht of op basis van de primaire tenlastelegging een veroordeling kan volgen. Zo nee, dan mag hij pas toekomen aan de subsidiaire tenlastelegging.
Hieruit volgt dat een bewezenverklaring van een primair tenlastegelegd feit, niet automatisch een vrijspraak meebrengt ten aanzien van het subsidiair tenlastegelegde feit: in die situatie komt een rechter niet toe aan een beoordeling van dat subsidiaire feit.
3.4.
In hoger beroep geldt op grond van art. 407 lid 1 Sv dat het hoger beroep slechts tegen het vonnis in zijn geheel kan worden ingesteld. Het hoger beroep kan – op de uitzondering die is opgenomen in art. 407 lid 2 Sv na
– niet worden beperkt tot die delen van het vonnis die de verdachte ongunstig acht. De behandeling in hoger beroep is een nieuwe behandeling. Indien sprake is van een primair-subsidiair-tenlastelegging waarbij ter zake van de primaire tenlastelegging is vrijgesproken en ter zake van de subsidiaire is veroordeeld, kan de verdachte zijn beroep dus niet tot hetgeen waarvoor hij is veroordeeld beperken.
Datzelfde geldt mijns inziens indien sprake is van de spiegelbeeldige situatie waarin de verdachte voor het primair tenlastegelegde feit is veroordeeld en de rechter daardoor aan een beoordeling van het subsidiaire feit niet is toegekomen.
3.5.
Voor zover met het middel wordt aangevoerd dat het openbaar ministerie eveneens hoger beroep had dienen in te stellen om het subsidiaire feit aan het oordeel van de rechter in hoger beroep te onderwerpen faalt het middel op grond van het voorgaande eveneens.
3.6.
De eerste deelklacht kan niet slagen.
3.7.
Het middel bevat voorts de klacht dat het oordeel van het hof dat inhoudt dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan verduistering door de gelden die door de beleggers werden ingelegd om te beleggen niet volgens dat beleggingsmodel te beleggen en daarnaast een deel van die gelden heeft aangewend voor andere doeleinden, onbegrijpelijk is in het licht van de overweging van het hof, dat bij een aantal van de ingestapte individuele inleggers (deels) niet kon worden onderzocht waarom zij overgegaan zijn tot het uitlenen van gelden aan de verdachte, zodat dit niet kon worden vastgesteld.
3.8.
Deze deelklacht richt zich tegen de volgende overweging van het hof:
“(…)
Oplichting (feit 4 primair)
Conclusie oplichting
Op grond van het bovenstaande acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte door het aannemen van een valse hoedanigheid, listige kunstgrepen en een samenweefsel van verdichtsels (meer in het bijzonder dat hij succesvol aan het beleggen was door middel van zijn model, er enorme rendementen werden behaald en de inleg altijd terugbetaald kon worden en dat daar externe controle op was) de in de bewezenverklaring genoemde inleggers heeft bewogen tot afgifte van grote geldbedragen. Aldus de verdachte zich schuldig gemaakt aan het strafrechtelijke delict oplichting.
Partiële vrijspraak oplichting aantal inleggers
De delictsomschrijving van oplichting houdt in dat iemand, derhalve een individu, door een of meer tenlastegelegde oplichtingsmiddel(en) tot iets moet zijn bewogen. Het hof merkt op dat hierin ligt besloten dat - voor zover het bijvoorbeeld betreft wetenschap van het systeem van controleverslagen van [betrokkene 12] - het moet gaan om gebeurtenissen die in tijd bezien vooraf zijn gegaan aan het handelen van de persoon die is opgelicht (in dit geval voor de inleg).
Bij een aantal van de ingestapte individuele inleggers kon (deels) niet worden onderzocht waarom zij overgegaan zijn tot het uitlenen van gelden aan de verdachte. Dit betreffen de inleggers [betrokkene 5] en [betrokkene 6] . Zij zijn in het geheel niet gehoord in deze zaak. Van hen kan dan ook onvoldoende worden vastgesteld waartoe zij zijn bewogen en of zij ook vooraf wetenschap hadden van het systeem van de controleverslagen van [betrokkene 12]. Hoewel ook voor deze inleggers uit de bewijsmiddelen wel blijkt dat hen was medegedeeld dat hun inleg volgens het model zou worden belegd acht het hof deze ‘enkele leugen’ onvoldoende om te komen tot een bewezenverklaring van oplichting van deze twee personen.
Dat geldt ook ten aanzien van de geldverstrekking door [betrokkene 3] en de eerste geldlening van [betrokkene 4] . Uit de door deze beide personen afgelegde verklaringen blijkt onvoldoende dat zij tot inleggen zijn bewogen door meer dan de enkele mededeling dat volgens het model zou worden belegd. Het hof zal de verdachte daarom vrijspreken van het onder 4 primair ten laste gelegde oplichting voor wat betreft de beleggers [betrokkene 5] , [betrokkene 6] , [betrokkene 3] en [betrokkene 4] (1e inleg).
Verduistering (feit 4 subsidiair)
Bij de vier bovengenoemde personen waarvoor de verdachte voor oplichting is vrijgesproken ( [betrokkene 5] , [betrokkene 6] , [betrokkene 3] en [betrokkene 4] (1e inleg)), is het hof van oordeel dat de subsidiair ten laste gelegde verduistering wel bewezen kan worden verklaard. Vastgesteld kan worden dat de verdachte het geld rechtsgeldig, immers op grond van een leenovereenkomst, onder zich heeft gekregen. De gelden werden door hen ingelegd om te beleggen volgens het (vrij risicoloze) beleggingsmodel van de verdachte. De inleggers zouden daarvoor een vergoeding ontvangen van 3% per kwartaal.
De verdachte heeft echter zoals eerder vermeld met de inlegde gelden het door hem ontwikkelde beleggingsmodel vanaf de allereerste lening niet gevolgd en daarnaast ook een deel van de gelden aangewend voor andere doeleinden, zoals het kopen van een huis voor zijn dochter, het betalen van zijn hypotheek en overige privé bestedingen, en het betalen van rente aan de (andere) inleggers. Door aldus te handelen heeft de verdachte de ingelegde gelden zich wederrechtelijk toegeëigend en gelden verduisterd.
3.9.
Ook deze deelklacht kan niet slagen. Ik zie niet in waarom de overweging van het hof dat bij een aantal van de ingestapte individuele inleggers (deels) niet kon worden onderzocht waarom zij overgegaan zijn tot het uitlenen van gelden aan de verdachte, het oordeel van het hof dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan verduistering ten aanzien van die individuele beleggers onbegrijpelijk maakt. Het hof heeft daarmee tot uitdrukking gebracht dat ten aanzien van [betrokkene 5] , [betrokkene 6] , [betrokkene 3] en [betrokkene 4] niet is komen vast te staan dat zij door een of meer door de verdachte gebruikte oplichtingsmiddelen zijn bewogen  tot het uitlenen van gelden, zoals voor een bewezenverklaring van oplichting ex art. 326 Sr is vereist. Aan hen was naar het oordeel van het hof niet meer dan de enkele mededeling gedaan dat het geld zou worden belegd volgens het beleggingsmodel van de verdachte. Wél is vastgesteld dat de verdachte op grond van een leenovereenkomst met de genoemde inleggers van hen gelden onder zich heeft gekregen én die gelden niet heeft besteed om te beleggen volgens het (vrij risicoloze) beleggingsmodel van de verdachte.
Dat brengt mee dat het hof niet onbegrijpelijk heeft geoordeeld dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan verduistering.
3.10.
Het middel faalt.
4
Het derde middel
4.1.
Het derde middel klaagt over de motivering van de straf. Aangevoerd wordt dat het hof niet heeft gerespondeerd op de uitdrukkelijk onderbouwde standpunten dat bij de strafoplegging rekening zal moeten worden gehouden met een aantal factoren waaronder de proceshouding; de omstandigheid dat verdachte direct aan opsporingsambtenaren en benadeelden opening van zaken heeft gegeven; een aantal gedupeerden inmiddels schadeloos heeft gesteld; actief heeft meegewerkt aan een oplossing en gedurende de periode dat hij betaalde werkzaamheden kon verrichten maandelijks een aanzienlijk bedrag heeft betaald en de verdachte ook in de toekomst de door zijn gedragingen veroorzaakte schade zal dienen te vergoeden.
4.2.
In hoger beroep heeft de raadsman van de verdachte volgens de pleitnota die aan het proces-verbaal van de terechtzitting van 14 augustus 2019 is gehecht – voor zover voor de beoordeling van de middelen van belang en met weglating van voetnoten – het volgende naar voren gebracht:
“
Persoonlijke omstandigheden
Dit pleidooi ziet voornamelijk op het betoog om bij een veroordeling cliënt geen onvoorwaardelijke gevangenisstraf op te leggen. Dat cliënt veroordeeld zal worden voor een der feiten staat wel vast, maar nog niet welke straf hij dient te krijgen. In eerste aanleg is cliënt namelijk veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 30 maanden onvoorwaardelijk.
Proceshouding.
Voorop dient te worden gesteld dat cliënt al vanaf het begin direct al zijn fouten heeft toegegeven aan de Fiod en betrokkenen. Het feit dat hij zijn fouten toegaf was geen strategische beslissing, mar een beslissing vanuit menselijk oogpunt.
Client voelde zich dan ook schuldig tegenover de mensen die dicht bij hem staan en hij hen heeft moeten teleurstellen. Spaargelden die in rook op zijn gegaan en mensen nu voorts weer aan het werk moesten om alle eindjes aan elkaar te knopen. Bovendien was cliënt vooral erg teleurgesteld in zich zelf, namelijk dat hij tegen zijn eigen afspraken zich niet aan zijn model heeft gehouden. Hier later meer over.
Allereerst was er de bijeenkomst op de zaterdag nadat cliënt op donderdag uit de politiecel te Alkmaar was vrijgelaten. Opvallend is dan ook dat cliënt nagenoeg direct na zijn vrijlating hen heeft benaderd. Hiervan is door [betrokkene 7] het verslag en de opnamen beschikbaar gesteld aan u hof en de verdediging.
Tevens is er een bijeenkomst geweest te Nuland waar alle gedupeerden aanwezig waren om daar ook uren de situatie uit te leggen. Daarnaast heeft cliënt met verschillende anderen nog gesproken in het kader van proberen de schade te herstellen, achtergronden te vertellen en de emoties enigszins beheersbaar te houden.
Client heeft onder andere meerdere malen met [betrokkene 7] gesproken om te spreken over het plan om door middel van het goed toepassen van het model de schade te repareren. Ook heeft cliënt [betrokkene 13] en [betrokkene 14] twee maal gesproken.
Ook is [betrokkene 8] drie maal bij cliënt thuis op bezoek geweest om spreken om zijn restant schuld te betalen "no matter what". Tevens heeft hij meerder malen (4-6) gesproken met [betrokkene 9] (ex-echtgenote van [betrokkene 10] omdat zij wilde beter begrijpen hoe het allemaal was gebeurd. Zei gaf duidelijk aan dat ze wist dat het door allemaal niet zo was bedacht en dat er geen opzet in het spel was.
Ook is lang en breed gesproken om alle vermogensbestanddelen van cliënt te verkopen om zo nog de geleden schade tegemoet te komen. Client heeft eveneens aangegeven dat hij er alles aan wilde gaan doen om het verlies van iedereen terug te verdienen. Dat werd zelfs door hen in overweging genomen en getuigt wel van enig vertrouwen in cliënt, hoe gek dat na dit debacle ook klinkt. De gedupeerden waren dus zelfs nog van mening dat het beleggingsmodel van cliënt hen zou toekomen omdat dat wellicht toch een waarde zou vertegenwoordigen.
(…)
Verhaalspositie.
Het opleggen van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf zal voor cliënt desastreus zijn. Maar ook voor de benadeelden. Client heeft altijd de stelling gehad om alles terug te betalen. Client is 57 jaar nu. Hij maakt nog gelet op zijn arbeidsverleden een kans een goede baan te krijgen met weer een dik salaris. Hiermee kan hij zijn wens om de benadeelden terug mee te betalen, ook realiseren.
Client heeft nota bene nog na zijn aanhouding en hoge positie ingenomen bij [B] en 220.000 oer jaar verdiend en ook zelfs na zijn verordeling had men nog vertrouwen in hem. Echter door de media aandacht en het feit dat een VOG werd verlangd, diende cliënt te vertrekken.
Ook speelde de omstandigheid mee dat cliënt na zijn veroordeling een gevangenisstraf van 30 maanden boven zijn hoofd hing. Inhoudende dat hierdoor hij diende te vertrekken en nu nergens meer aan de bak komt.
Client leeft van zijn pensioen, ongeveer 2700 per maand. Als cliënt dus weer kan deelnemen aan de arbeidsmarkt, zou hij dus weer de draad op kunnen nemen en dus meer dan zijn pensioen zou kunnen verdienen.
Hoe ouder cliënt zal zijn als deze zaak achter de rug is, des te kleiner de kans dat iemand nog iets terug zal zien. Het probleem van het toewijzen van een vordering benadeelde partij in een strafzaak is dat er geen voorschot door de staat wordt gegeven die het bij de verdachte weer verhaalt. Ook via een civiele procedure zal bij ontoereikende financiële middelen het lastig worden de schade te voldoen.
De woorden van de getuige [betrokkene 11] spreekt in dat kader dan ook boekdelen. Alhoewel hij zelf financieel niet ernstig is getroffen, sprak hij wel zijn zorgen en gevoel uit over degene die wel hierdoor hard zijn geraakt. Zo erg dat dat tot problemen heeft geleid, zie in dat kader hetgeen [betrokkene 15] heeft verklaard, namelijk dat hij noodgedwongen heeft moeten verhuizen en zijn leven anders heeft moeten indelen.
Wat [betrokkene 11] uitsprak is dat het leed van die mensen dient te worden verzacht door hen geldelijk tegemoet te komen zodat zij weer kunnen beschikken over hun pensioen en hun leven weer kunnen oppakken.
De enige optie is dan ook dat cliënt gaat werken en maandelijks wat zal terug betalen, waardoor de verdediging dan ook termen aanwezig om aan cliënt een geheel voorwaardelijke straf op te leggen, in combinatie met een werkstraf.
(…)”
4.3.
Het hof heeft ten aanzien van de strafoplegging onder meer het volgende overwogen:
“De rechtbank Noord-Holland heeft de verdachte voor het in eerste aanleg 1, 2, 3 primair en 4 primair bewezen verklaarde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 30 maanden met aftrek van voorarrest.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het onder 1, 2, 3 primair en 4 primair ten laste gelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 36 maanden met aftrek van voorarrest.
De verdediging pleit voor een geheel voorwaardelijke straf. De raadsman heeft aangevoerd dat verdachte leeft van zijn pensioen van € 2.700 per maand en dat als de verdachte weer kan deelnemen aan de arbeidsmarkt hij meer zou kunnen verdienen en zo de benadeelden meer kan terugbetalen. Een onvoorwaardelijke gevangenisstraf zou dit doorkruizen.
(…)
Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en gelet op de persoon van de verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.
De verdachte heeft zich gedurende meer dan drie jaren schuldig gemaakt aan oplichting en verduistering. De verdachte meende een ingenieus beleggingsmodel te hebben ontwikkeld dat, onafhankelijk van het fluctueren van de beurskoersen, een hoog rendement zou opleveren. Echter, vanaf het moment dat hij met eigen en andermans geld belegde is het verliesgevend geweest en hield de verdachte zich niet aan zijn eigen model. De verdachte heeft vanaf het begin mensen die hem vertrouwden voorgelogen dat het door hem bedachte beleggingsmodel de voorgespiegelde resultaten afwierp en onderbouwde dat met door hem vervalste financiële overzichten, waardoor geldverstrekkers telkens weer opnieuw geld aan hem leenden. De door de verdachte vervalste financiële overzichten en afschriften werden gebruikt richting de Belastingdienst, de Autoriteit Financiële Markten (AFM) en de geldverstrekkers.
Door de handelwijze van de verdachte is een groot aantal personen blijvend (financieel) geruïneerd, zoals ook blijkt uit de verklaringen van de benadeelden ter zitting. De gelden die de benadeelden beschikbaar stelden waren veelal bestemd voor hun oudedagsvoorziening of waren afkomstig van een erfenis. Sommige inleggers hebben hoogstens kans op een zeer beperkt herstel van hun financiën. Dit rekent het hof de verdachte zwaar aan.
Anders dan de verdediging ziet het hof geen enkele ruimte voor een ‘verwijt’ aan de slachtoffers, zij konden geen weet hebben van het door de verdachte vervalsen van stukken, hen treft geen enkel verwijt in deze. Ook kan enig ‘verwijt’ niet worden aangenomen op basis van het gegarandeerde (optimistische) rendement, enerzijds omdat dit moet worden bezien in die tijd en anderzijds omdat de verdachte nu juist voorwendde - door middel van de valse stukken - dat hij deze resultaten ook daadwerkelijk behaalde.
Gezien de ernst van de feiten, de hoogte van de financiële schade voor betrokkenen, is het hof van oordeel dat niet kan worden volstaan met een voorwaardelijke straf en alleen een flinke onvoorwaardelijke vrijheidsbenemende straf passend en geboden is.
Redelijke termijn
(…)
Het hof zou, alle hiervoor genoemde omstandigheden in aanmerking nemende, een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 42 maanden hebben opgelegd. Gelet echter op het feit dat sprake is geweest van de hiervoor vastgestelde overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid van het EVRM, acht het hof een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 36 maanden passend en geboden.
(…)”
4.4.
Vooropgesteld moet worden dat de feitenrechter vrij is in de keuze van de straf en in de waardering van de factoren die hij daartoe van belang acht. Deze afweging is aan hem voorbehouden en zijn oordeel daaromtrent behoeft geen motivering. In cassatie kan derhalve niet worden onderzocht of de juiste straf is opgelegd en evenmin of de straf beantwoordt aan alle daarvoor in aanmerking komende factoren, zoals de ernst van het feit of de persoon van de verdachte. Wel zal de rechter op grond van de wettelijke motiveringseisen moeten  ingaan op uitdrukkelijk onderbouwde standpunten met betrekking tot de strafsoort- en/of strafmaat.
4.5.
Op grond daarvan strandt het middel. Het hof heeft in zijn strafmotivering voldoende gemotiveerd uiteengezet dat het gezien de ernst van de feiten en de hoogte van de financiële schade voor betrokkenen van oordeel is dat niet kan worden volstaan met een voorwaardelijke straf. Daarmee heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat die factoren naar het oordeel van het hof meer gewicht in de schaal leggen dan – kort gezegd – de proceshouding van de verdachte. Dat door de verdachte ook is aangevoerd dat hij een aantal gedupeerden inmiddels schadeloos heeft gesteld; actief heeft meegewerkt aan een oplossing en gedurende de periode dat hij betaalde werkzaamheden kon verrichten maandelijks een aanzienlijk bedrag heeft betaald en de verdachte ook in de toekomst de door zijn gedragingen veroorzaakte schade zal dienen te vergoeden maakt het voorgaande niet anders. Dat neemt immers niet weg dat er nog vele betrokkenen met schade zijn achtergebleven, terwijl het kennelijk oordeel van het hof dat zulks aan de ernst van de feiten niet afdoet niet onbegrijpelijk is.
4.6.
Het middel faalt.
5
Het vierde middel
5.1.
De klacht van het middel heeft betrekking op de vervangende hechtenis bij de opgelegde schadevergoedingsmaatregelen. Het middel klaagt dat het hof ten onrechte ten aanzien van die opgelegde schadevergoedingsmaatregelen vervangende hechtenis heeft opgelegd voor de duur van (tezamen) 365 dagen en dat de Hoge Raad het arrest van het hof in zoverre zal dienen te vernietigen en bepalen dat met toepassing van art. 6:4:20 Sv gijzeling van gelijke duur kan worden toegepast.
5.2.
Voor hetgeen het hof heeft beslist ten aanzien van de oplegging van de schadevergoedingsmaatregelen waarop het middel het oog heeft, volsta ik met een verwijzing naar de bestreden uitspraak.
5.3.
Het middel is, gelet op HR 26 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:914 terecht voorgesteld. De Hoge Raad kan bepalen dat in plaats van vervangende hechtenis gijzeling van gelijke duur zal worden toegepast.
6
Conclusie
6.1.
Het eerste, tweede en derde middel falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 RO ontleende motivering. Het vierde middel slaagt.
6.2.
Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
6.3.
Deze conclusie strekt tot vernietiging van de uitspraak van het hof, maar uitsluitend voor zover bij de schadevergoedingsmaatregelen ten behoeve van de slachtoffers vervangende hechtenis is toegepast, tot bepaling dat met toepassing van art. 6:4:20 Sv gijzeling van gelijke duur kan worden toegepast en tot verwerping voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
Proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 15, 29 en 31 oktober 2018, p. 45.
Proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 15, 29 en 31 oktober 2018, p. 45-55.
De pleitnota is gehecht aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 14 augustus 2019.
Proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 14 augustus 2019, p. 16.
Proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 15, 29 en 31 oktober 2018, p. 46-47.
HR 11 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU9130,
NJ
2006/393, rov. 3.7.1.
Vgl. HR 26 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:ZD2493.
S.C.W. Douma (red.),
Algemene wet inzake rijksbelastingen (Fed Fiscale Studieserie)
, Deventer: Wolters Kluwer 2019, p. 493 en 494.
Zie voor de fiscaal gefacilieerde (of gefaciliteerde) constructie bijvoorbeeld O.C.R. Marres, S.J. Mol-Verver & H. Vermeulen (red.), Hoofdzaken belastingrecht, Den Haag: Boom Juridisch 2020, p. 204, waarin wordt opgemerkt dat het sinds 1 januari 2008 mogelijk is om fiscaal gefacilieerd te sparen voor het pensioentekort bij een bank. Het storten van bedragen op een geblokkeerde bankrekening leidt tot een aftrekpost in box 1. Doel is dat met het opgebouwde kapitaal op enig moment een recht op periodieke uitkeringen (lijfrente) wordt aangekocht of dat ten laste van de geblokkeerde lijfrentespaarrekening pseudolijfrente-uitkeringen worden gedaan. De faciliteit is ook van toepassing op zogenoemde lijfrentebeleggingsrechten. Een stamrecht is hiermee vergelijkbaar.
G.J.M. Corstens,
Het Nederlandse strafprocesrecht
, bew. door M.J. Borgers en T. Kooijmans, Deventer: Wolters Kluwer 2018, p. 671.
Deze uitzondering op het verbod tot het instellen van partieel hoger beroep geldt op grond van art. 407 lid 2 Sv voor gevoegde zaken. Daarbij gaat het om cumulatief ten laste gelegde feiten. Zie B.F. Keulen en G. Knigge,
Strafprocesrecht
, Ons Strafrecht Dl.2, Deventer: Wolters Kluwer 2016, p. 642. In de voorliggende zaak is van cumulatief tenlastegelegde feiten geen sprake.
G.J.M. Corstens,
Het Nederlandse strafprocesrecht
, bew. door M.J. Borgers en T. Kooijmans, Deventer: Wolters Kluwer 2018, p. 948.
Zie in dit verband de conclusie van mijn ambtgenoot Keulen voorafgaand aan HR 23 juni 2020, ECLI:NL:HR:2020:1033 waaruit blijkt dat voor een bewezenverklaring van de verduistering van geldbedragen van belang is dat sprake is van doelbinding.
A.J.A. van Dorst,
Cassatie in strafzaken
, Deventer: Kluwer 2018, p. 264 en 268.