ECLI:NL:RBOBR:2020:6420
Rechtbank OBR — Uitspraak 


RECHTBANK OOST-BRABANT
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
Bestuursrecht
zaaknummer: SHE 19/2301
uitspraak van de meervoudige kamer van 22 december 2020 in de zaak tussen
[eiseres] , te [woonplaats] , eiseres
(gemachtigde: mr. M.C.W.C. van Zon),
en
het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Best, het college
(gemachtigde: mr. M.T.J.H. Berns).
Procesverloop
Met het besluit van 1 maart 2019 heeft het college vastgesteld dat het functioneren van eiseres is gekwalificeerd als ‘voldoende’ en dat zij daarom geen recht heeft op een uitloopperiodiek.
Eiseres is het niet eens met dit besluit. Daarom is zij hiertegen in bezwaar gegaan. Met het besluit van 24 juli 2019 (het bestreden besluit) heeft het college dit bezwaar ongegrond verklaard.
Omdat eiseres het ook met het bestreden besluit niet eens is, heeft zij hiertegen beroep ingesteld.
Het college heeft een verweerschrift ingediend.
De zitting was op 10 december 2020 en heeft vanwege de maatregelen tegen het coronavirus plaatsgevonden via een skype-verbinding. Eiseres is verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde en B. Vorstenbosch als medegemachtigde. Het college heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
Overwegingen
Feiten en omstandigheden
Per 1 januari 2016 is een nieuw hoofdstuk 3 ingevoerd in de CAR/UWO, de overeenkomst waarin de afspraken over de arbeidsvoorwaarden voor gemeentelijk personeel zijn vastgelegd. Naar aanleiding hiervan heeft het college de Regeling overgangsrecht hoofdstuk 3 CAR Best 2016 (hierna: de Regeling) vastgesteld. Artikel 16 van deze Regeling regelt de toekenning van uitloopperiodieken. Na overeenstemming hierover te hebben bereikt met de ondernemingsraad (OR) is naar aanleiding van dit overgangsrecht de Nota HR-gesprekscyclus 2.0 (hierna: de Nota) en de Notitie criteria toekenning uitloopperiodiek (hierna: de Notitie) vastgesteld.
Eiseres is werkzaam bij de gemeente Best in de functie van invorderingsambtenaar. Op basis van de Notitie heeft eiseres verzocht om een nieuwe beoordeling van haar functioneren. Het beoordelingsgesprek dat hierop is gevolgd, heeft geleid tot de besluitvorming zoals vermeld onder het kopje ‘procesverloop’.
Het geschil
3. In het bestreden besluit heeft het college zijn standpunt gehandhaafd dat eiseres geen recht heeft op een uitloopperiodiek, omdat bij haar beoordeling is vastgesteld dat zij ‘voldoende’ functioneert. Eiseres is het hier niet mee eens. Zij vindt dat haar functioneren in verband met de uitleg van punt F in de Notitie als ‘goed’ moet worden beoordeeld en dat zij daarmee recht heeft op een uitloopperiodiek.
De standpunten van partijen
4. Tijdens de zitting heeft eiseres nader uitgelegd dat zij in beroep de beoordeling op zichzelf niet ter toetsing voorlegt, maar dat zij de interpretatie van punt F van de Notitie centraal stelt: ‘
De medewerker krijgt het voordeel van de twijfel bij verschil van inzicht over de beoordeling met terugwerkende kracht’
. Eiseres wijst erop dat haar beoordelaar ondanks de inhoud van haar zienswijze en bijkomende omstandigheden stelt dat zij voldoende presteert, maar dat zij bij haar mening blijft dat zij goed presteert. Zij is van mening dat zij daarom het voordeel van de twijfel moet krijgen. Daarbij verwijst zij naar de brief van de OR van 22 augustus 2019, waarin deze kenbaar heeft gemaakt zich niet te kunnen vinden in het standpunt van het college over de uitleg van punt F van de Notitie. Eiseres is van mening dat als gevolg van de verkeerde interpretatie van punt F haar beoordeling het resultaat ‘voldoende’ heeft gekregen in plaats van ‘goed’. Daarom is haar ten onrechte een uitloopperiodiek onthouden. Zij heeft uitgebreid informatie verzameld over haar functioneren over 2018 en verder teruggaan in de tijd is niet aan de orde. De informatie kan alleen maar worden geïnterpreteerd als ‘goed’ functioneren. Het feit dat eiseres met haar beoordelaar een verschil van mening heeft over dit resultaat, zou in haar voordeel moeten worden uitgelegd.
5. In reactie op het beroepschrift heeft het college een verweerschrift ingediend. Het college volgt eiseres niet in haar standpunt dat in de situatie dat de beoordeelde het niet eens is met de beoordelaar aan de beoordeelde hoe dan ook het voordeel van de twijfel moet worden gegeven. Volgens het college is een dergelijke uitleg niet in overeenstemming met de onderliggende documentatie en te extensief. Van het begin af aan is het uitgangspunt geweest dat op basis van een op te maken beoordeling zou worden bepaald of een uitloopperiodiek zou worden toegekend. Uit een e-mail van 21 september 2019 van de OR aan de WOR-bestuurder blijkt volgens het college dat de OR zich kon vinden in dit uitgangspunt. Slechts in het geval sprake zou zijn van een verschil van inzicht over het functioneren in de beoordelingsperiode ten opzichte van het functioneren in de periode vóór de formele beoordelingsperiode, zou meer informatie over het functioneren in de periode voorafgaand aan de beoordelingsperiode worden verzameld. Als de leidinggevende zou uitgaan van een voldoende beoordeling (of lager) in de beoordelingsperiode en de medewerker zou op basis van nieuwe informatie een goed/zeer goed functioneren in de periode vóór de beoordelingsperiode aannemelijk kunnen maken, zou de medewerker het voordeel van de twijfel krijgen. Nu eiseres geen informatie heeft overgelegd over haar functioneren in de periode vóór de beoordelingsperiode, heeft zij volgens het college niet aannemelijk gemaakt dat zij in die eerdere periode goed/zeer goed heeft gefunctioneerd. Ook heeft eiseres geen voorbeelden aangedragen waaruit zou blijken dat haar functioneren in de beoordelingsperiode boven de eisen zou zijn gestegen. Eiseres heeft dan ook geen recht op een uitloopperiodiek.
Wettelijk kader
6. In artikel 16 van de Regeling staat, voor zover hier van belang, dat aan de medewerker die het maximumsalaris van zijn functieschaal heeft bereikt en blijk heeft gegeven de functie (kwalitatief en kwantitatief) overwegend op minimaal goede wijze te vervullen, maximaal twee uitloopperiodieken toegekend kunnen worden. De totale beoordeling moet minimaal grotendeels de kwalificatie ‘goed’ hebben, zonder aspecten op ‘onvoldoende’ of ‘matig’. In 2016 zal de nieuwe Nota Beoordelen en Ontwikkelen vastgesteld worden met instemming van de OR. De criteria ten behoeve van de toekenning van de uitloopperiodieken worden daarin meegenomen en nader uitgewerkt.
7. Op basis van artikel 16 van de Regeling zijn de Nota en de Notitie vastgesteld, na instemming van de OR. Beiden gelden met terugwerkende kracht met ingang van 1 januari 2016. Vanaf het moment dat de Nota en de Notitie zijn vastgesteld en gepubliceerd voor de medewerkers hebben deze er een beroep op kunnen doen.
8. De definitieve versie van de Notitie luidt als volgt:
“Voorwaarden en toepassingsafspraken:
1. Een medewerker die  minimaal 3 jaar op het maximum van zijn salarisschaal zit binnen de gemeente Best, kan in aanmerking komen voor toekenning van een uitloopperiodiek.
2. Er kunnen maximaal twee uitloopperiodieken worden toegekend. Tussen de ingangsdatum van de eerste uitloopperiodiek en de tweede uitloopperiodiek zit een periode van minimaal 12 maanden.
3. Aan de toekenning ligt een beoordeling ten grondslag, vastgelegd in het beoordelingsformulier. Het beoordelingsresultaat moet overwegend ”meer dan goed presteren” zijn over de achterliggende periode van 3 jaar.
Meer dan goed presteren
Boven de norm
Goed* presteren
Dit is de norm
(nog) niet goed genoeg presteren
Onder de norm
*de norm ”goed” is onderdeel van de 3-puntschaalnormering  volgens de HR-gesprekscyclus 2.0. en staat gelijk aan ”normaal” volgens de oude 5-puntschaalnormering; in artikel 16 van het overgangsrecht wordt gesproken over ”overwegend op minimaal goede wijze vervullen van de functie”; volgens bovenstaande 3-puntschaal staat dat gelijk aan meer dan goed presteren.
En.
Werkwijze inhaalslag in verband met de terugwerkende kracht van de regeling:
A. De eerste uitloopperiodiek kan op zijn vroegst per 1 januari 2016 worden toegekend.
B. Ingeval er geen beoordelingen beschikbaar zijn, vindt er alsnog een beoordeling plaats. de beoordelingsperiode is dan de 12 maanden voorafgaande aan het beoordelingsmoment. Hiervoor wordt bijgevoegd beoordelingsformat gebruikt. Vervolgens geldt de situatie als bedoeld bij punt C.
C. Ingeval er beoordelingen beschikbaar zijn, waaruit blijkt dat de medewerker voldoet aan de gestelde criterium qua beoordelingsresultaat (overwegend op minimaal goede wijze vervullen van de functie), wordt de 1e uitloopperiodiek toegekend per datum dat de termijn van 3 jaar is verstreken. Dat kan zijn per 1 januari 2016, 1 januari 2017 of 1 januari 2018. Bij toekenning van de eerste uitloopperiodiek per 1 januari 2018 geldt voor toekenning van een eventuele 2e uitloopperiodiek de regulier werkwijze zoals beschreven onder ”voorwaarden en toepassingsafspraken”.
D. Ingeval er wél beoordelingen beschikbaar zijn, maar als daaruit niet of onvoldoende blijkt dat medewerker wel of niet voldoet aan het gestelde criterium qua beoordelingsresultaat, dan vindt er op verzoek van de medewerker dan wel de leidinggevende alsnog een beoordeling plaats. de beoordelingsperiode is dan de 12 maanden voorafgaande aan het beoordelingsresultaat. Als daaruit blijkt dat medewerker voldoet aan het criterium qua beoordelingsresultaat, geldt de situatie als bedoeld bij punt C. Als medewerker niet voldoet aan dit criterium vindt er geen toekenning met terugwerkende kracht plaats.
E. Voor de inhaalslag geldt dat het beoordelingsresultaat overwegend ”goed” of ”zeer goed” zijn gedurende de achterliggende periode van 3 jaar, volgens de volgende (oude) 5 punt schaal:
Zeer goed
Ver boven de norm; de medewerker overtref de gestelde eisen in uitzonderlijke mate.
Goed
Boven de norm; de medewerker overtreft de gestelde eisen.
Normaal
Volgens de norm; de medewerker voldoet aan de gestelde eisen.
Matig
Regelmatig onder de norm; de medewerker voldoet niet geheel aan de gestelde eisen.
onvoldoende
Voortdurend onder de norm; de medewerker voldoet (opnieuw) niet (geheel) aan de gestelde eisen.
F. De medewerker krijgt het voordeel van de twijfel bij verschil van inzicht over de beoordeling met terugwerkende kracht.”
De bevoegdheid tot het nemen van het bestreden besluit
9. Het besluit van 1 maart 2019 en het bestreden besluit zijn namens het college door de afdelingsmanager Advies & Financiën genomen. In artikel 10:3, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) staat echter dat mandaat tot het beslissen op een bezwaarschrift niet wordt verleend aan degene die het besluit waartegen het bezwaar zich richt, krachtens mandaat heeft genomen. Dit betekent dat het bestreden besluit onbevoegd is genomen. Het college heeft dat bevoegdheidsgebrek onderkend en op 19 november 2019 besloten het besluit voor zijn rekening te nemen. Daarmee is het gebrek hersteld. Het is aannemelijk dat eiseres hierdoor niet is benadeeld. Daarom past de rechtbank artikel 6:22 van de Awb toe en zal het gebrek worden gepasseerd. Dit betekent dat het bevoegdheidsgebrek geen gevolgen heeft.
De toepassing van punt F van de Notitie
10. Hoewel de tekst van punt F van de Notitie steun zou kunnen bieden aan het standpunt van eiseres, kan een strikt tekstuele uitleg van dat punt in dit geval niet bepalend zijn. De werkwijze die eiseres met haar uitleg voorstaat, zou namelijk neerkomen op een generaal pardon, omdat de beslissing om wel of geen uitloopperiodiek toe te kennen wordt neergelegd bij de medewerker zelf. Die uitkomst past echter niet bij wat is vastgelegd in artikel 16 van de Regeling en de wijze waarop het college de criteria voor de toekenning van de uitloopperiodieken heeft uitgewerkt in de Notitie. Uit de Regeling blijkt dat er sprake moet zijn van een beoordeling met grotendeels de kwalificatie ‘goed’. Alleen maar een ‘voldoende’ en daarbij het voordeel van de twijfel geven aan de medewerker past daar dus niet bij. Ook blijkt duidelijk dat een beoordeling plaats moet vinden om een uitloopperiodiek te krijgen. Als een medewerker altijd het laatste woord heeft bij een verschil van inzicht, zou een beoordeling geen zin hebben en achterwege gelaten kunnen worden. Dat doet ook geen recht aan de werkwijze zoals die in de Notitie is beschreven voor de inhaalslag in verband met de terugwerkende kracht van de regeling onder de punten A. tot en met E. Dat het college vast heeft willen houden aan het feitelijk beoordelen van medewerkers voor de toepassing van de regeling wordt bevestigd in het e-mailbericht van 29 augustus 2018 van de WOR-bestuurder aan de OR. In dat e-mailbericht wordt het voorstel gedaan om het beoordelingstijdvak aan te passen naar maximaal twaalf maanden voor het beoordelingsmoment en die beoordeling over dat tijdvak van twaalf maanden bepalend te laten zijn voor de toepassing van de regeling. Daar wordt het volgende aan toegevoegd:
‘JE GAAT ER HIERBIJ DUS VANUIT DAT DE BEOORDELING OVER DE AFGELOPEN 12 MAANDEN OOK GELDT VOOR DE DAARAAN VOORAFGAANDE PERIODE. Hier kan een verschil van mening ontstaan als de medewerker van mening is dat hij eerder wel degelijk goed/zeer goed presteerde.
WAT DAN?
We nemen als uitgangspunt dat de meeste medewerkers een redelijk goed beeld hebben van hun eigen prestaties. Vanwege het financiële vooruitzicht én de vergelijking met anderen, is het menselijk dat dit beeld kan worden vertroebeld. Dat kan zowel overschatting als onderschatting zijn. Zo kan het ontstaan dat de medewerker vindt dat hij beter dan normaal gefunctioneerd heeft en zijn beoordelaar niet. Dat kan ook een terechte conclusie zijn, gewoonweg omdat het beeld dan wel de informatie waarover de beoordelaar beschikt onjuist of onvolledig is. Beoordelen blijft tenslotte mensenwerk. Dit uit de weg gaan is geen oplossing. Wel kun je de kwaliteit van de beoordeling optimaliseren. Voor de situatie waarover we het nu hebben, is het voorstel dat zowel de medewerker als de beoordelaar toch terug gaan in de tijd en over die periode zo uitgebreid mogelijk informatie gaan verzamelen. Een herbeoordeling dus over een verder achterliggende periode. Dan zijn we terug bij de reden waarom jullie een generaal pardon voorstellen, dat is juist, maar deze blauwe plek zit nu eenmaal in de regeling. De blauwe plek kunnen we een stuk verkleinen, maar niet helemaal laten verdwijnen. Wat wel toegevoegd kan worden is dat de medewerker het voordeel van de twijfel krijgt bij verschil van inzicht.’
11. Uit deze tekst blijkt voldoende duidelijk dat het college met een verschil van inzicht doelt op de situatie waarin de beoordeling over het tijdvak van twaalf maanden niet leidt tot een uitloopperiodiek, terwijl de medewerker van mening is dat hij over de daaraan voorafgaande periode wel goed/of zeer goed heeft gefunctioneerd. Als deze situatie zich voordoet, gaan de medewerker en de beoordelaar toch verder terug in de tijd en over die periode gaan zij dan informatie verzamelen. Uit het e-mailbericht van 21 september 2018 namens de OR aan de WOR bestuurder volgt dat de OR daarmee heeft ingestemd. In de brief van 22 augustus 2019 staat ook dat het bij de OR heel duidelijk is dat de medewerker en de beoordelaar teruggaan in de tijd en over die periode zo uitgebreid mogelijk informatie gaan verzamelen. Als er alsnog een verschil van inzicht is, dan krijgt de medewerker het voordeel van de twijfel. Uit de afspraak om zo uitgebreid mogelijk informatie te verzamelen, leidt de rechtbank af dat punt F ook zo moet worden uitgelegd dat (zeer) goed functioneren wel in enige mate door de medewerker aannemelijk moet worden gemaakt. In tegenstelling tot het standpunt van eiseres leidt het enkele feit dat zij met haar beoordelaar een verschil van mening heeft over het resultaat van haar beoordeling er dus niet toe dat haar beoordeling over 2018 als goed moet worden gekwalificeerd en is verder teruggaan in de tijd wel aan de orde.
12. Vanwege deze uitleg deelt de rechtbank het standpunt van eiseres dat de onafhankelijke commissie voor de behandeling van bezwaarschriften (OCBB) punt F in haar advies onjuist heeft uitgelegd. De OCBB heeft punt F namelijk zo uitgelegd dat dit betekent dat in het geval de manager bij de beoordeling zou twijfelen of de medewerker een ‘voldoende’ of een ‘goed’ als eindbeoordeling zou moeten krijgen, de medewerker het voordeel van de twijfel zou moeten krijgen. Of dit het geval is, zal per geval beoordeeld moeten worden, waarbij een groot aantal ‘goed’ of ‘uitstekend’ als deelbeoordelingen een aanwijzing kan zijn. Het college heeft voor de motivering van het bestreden besluit verwezen naar het advies dat de OCBB heeft uitgebracht. Dat betekent dat het college in de motivering van het bestreden besluit van een onjuiste uitleg is uitgegaan. Daar komt bij dat het college heeft nagelaten zijn medewerkers volledig te informeren over de toepassing van punt F van de Notitie. De rechtbank is van oordeel dat dit onzorgvuldig is. De medewerkers zijn weliswaar door een publicatie op intranet van de gemeente Best op de hoogte gesteld van de uitvoering van de regeling van de uitloopperiodieken en de Notitie. Uit die Notitie en de gepubliceerde brieven van de OR konden de medewerkers echter niet afleiden dat punt F ziet op de situatie waarin een verschil van inzicht is over het functioneren in het beoordelingstijdvak van twaalf maanden en de periode die daaraan voorafgaat en dat van hen in dat geval wordt verwacht informatie aan te leveren over die voorafgaande periode waarmee zij aannemelijk maken dat zij toen goed of zeer goed hebben gefunctioneerd. Dat konden de medewerkers evenmin afleiden uit de brief van de OR van 22 augustus 2019, omdat in die brief een relevant deel van het voorstel in het e-mailbericht van 29 augustus 2018 is weggelaten. Pas in beroep heeft het college het motiverings- en zorgvuldigheidsgebrek hersteld door dit e-mailbericht volledig te overleggen waardoor eiseres uiteindelijk kon weten in welke situatie en onder welke voorwaarden zij het voordeel van de twijfel zou kunnen krijgen. Dat betekent dat zij toen alsnog had kunnen stellen dat haar functioneren in de periode voor 2018 als goed of zeer goed moet worden gekwalificeerd en die stelling had zij met informatie kunnen onderbouwen. Van die mogelijkheid heeft zij echter geen gebruik gemaakt. Dat leidt er toe dat de rechtbank het aannemelijk acht dat eiseres door het motiverings- en zorgvuldigheidsgebrek niet (langer) is benadeeld. Daarom passeert de rechtbank ook deze gebreken met toepassing van artikel 6:22 van de Awb.
Conclusie
13. Het komt er dus op neer dat eiseres geen gelijk krijgt en dat het beroep ongegrond is.
14. Omdat er gebreken aan het besluit kleven die in beroep zijn gerepareerd, moet het college het griffierecht dat eiseres heeft betaald aan haar vergoeden.
15. Ook ziet de rechtbank aanleiding het college te veroordelen in de proceskosten die eiseres heeft gemaakt. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig aan eiseres verleende rechtsbijstand vast op € 1.050,- (1 punt voor het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 525,- en wegingsfactor 1).
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep ongegrond;
- draagt het college op het betaalde griffierecht van € 174,- aan eiseres te vergoeden;
- veroordeelt het college in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 1.050,-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. G. de Jong, voorzitter, en mr. F.M.S. Requisizione en
mr. P.A.M. Laro, leden, in aanwezigheid van mr. M.E.A. Schokker-Stadhouders, griffier. De uitspraak is in het openbaar geschied op 22 december 2020.
griffier											rechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij Centrale Raad van Beroep.