ECLI:NL:CBB:2021:310
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 19/1314
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 23 maart 2021 in de zaak tussen
[naam 1] B.V., [plaats] , appellante
(gemachtigde: mr. N. Latka),
en
de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, verweerder
(gemachtigde: mr. S.M. Piron).
Procesverloop
Bij besluit van 13 januari 2018 (het primaire besluit) heeft verweerder op grond van artikel 23, derde lid, van de Meststoffenwet (Msw) het fosfaatrecht van appellante vastgesteld.
Bij besluit van 3 mei 2019 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellante ongegrond verklaard.
Appellante heeft beroep ingesteld tegen het bestreden besluit.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 14 december 2020. Namens appellante is verschenen [naam 2] , bijgestaan door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
Overwegingen
Relevante bepalingen
1.1
Ingevolge artikel 23, derde lid, van de Msw stelt de minister het op een bedrijf rustende fosfaatrecht per 1 januari 2018 vast in overeenstemming met de forfaitaire productie van dierlijke meststoffen in een kalenderjaar door melkvee dat op 2 juli 2015 op het bedrijf is gehouden en geregistreerd.
1.2
Het recht op eigendom is neergelegd in artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EP) en in artikel 17 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (Handvest). Zij verzekeren het recht op het ongestoord genot van eigendom, maar tasten op geen enkele wijze het recht aan dat een Staat heeft om die wetten toe te passen die hij noodzakelijk oordeelt om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang.
Feiten
2.1
Aanvankelijk exploiteerde maatschap [naam 3] (maatschap) een melkveehouderij op de bedrijfslocatie in [plaats] . In 2004 heeft de maatschap een vergistingstak opgestart. In 2007 is de maatschap gestopt met de melkveehouderij.
De eigendomsstructuur van de maatschap veranderde in 2008 toen [naam 4] Beheer B.V. en appellante werden opgericht ter vervanging van de maatschap. [naam 4] Beheer B.V. is enig aandeelhouder van appellante en bezit de onroerende zaken van de maatschap. Appellante bezit de roerende zaken van de maatschap.
2.2
In 2008 heeft appellante de vergistingstak op de bedrijfslocatie verder uitgebreid. Op deze locatie is op 22 september 2009 een revisievergunning verleend op grond van de Wet milieubeheer aan de maatschap voor het houden van een rundveehouderij. Deze vergunning is op 6 januari 2011 gewijzigd met het oog op het exploiteren van een vergistingsinstallatie en het houden van 325 melk- en kalfkoeien en 75 stuks jongvee. In 2011 begon appellante met plannen om de melkveetak weer op de bedrijfslocatie op te starten, omdat zij verlies leed aan de vergistingstak. [Bank 1] stopte in 2013 met het financieren van klanten, waaronder appellante, die zij in 2010 oorspronkelijk van [Bank 2] had overgenomen, waarna appellante op zoek ging naar een nieuwe financier.
2.3
Conform de gecombineerde opgave 2014 hield appellante op 1 april 2014 138 stuks jongvee op haar bedrijf
.
Nadat appellante een geruime tijd had onderhandeld met diverse banken, kon zij samen met [naam 4] Beheer B.V. uiteindelijk op 6 oktober 2014 met de [Bank 3] een financieringsovereenkomst sluiten voor een bedrag van € 3.220.000,- ten behoeve van het exploiteren van een melkveebedrijf en het aflossen van de tot dan toe lopende lening bij [Bank 1] . In 2014 en in 2015 tot aan de peildatum van 2 juli 2015 heeft appellante diverse investeringen gedaan ten behoeve van het verbouwen van een bestaande stal, de bouw van een nieuwe melkstal met een stalcapaciteit van 328 melk- en kalfkoeien en 119 stuks jongvee en de aanschaf van de daarbij benodigde materialen voor een bedrag van ten minste € 175.000,-. Tevens heeft zij ten behoeve van haar melkveebedrijf ammoniakrechten en 330 stuks jongvee gekocht. Sinds 2019 maakt appellante weer winst met haar vergistingstak.
2.4
Op de peildatum 2 juli 2015 hield appellante 99 melk- en kalfkoeien en 221 stuks jongvee.
Besluiten van verweerder
3.	Verweerder heeft het fosfaatrecht van appellante vastgesteld op 6.861 kg. Hij is daarbij uitgegaan van de dieraantallen die op 2 juli 2015 op het bedrijf aanwezig waren en een gemiddelde melkproductie van 8.832 kg per koe. Verweerder heeft de generieke korting van 8,3% toegepast.
Beroepsgronden
4.1
De beroepsgrond van appellante dat verweerder haar ten onrechte niet heeft aangemerkt als starter in de zin van artikel 72 van het Uitvoeringsbesluit, heeft zij ter zitting niet langer gehandhaafd.
4.2
Appellante voert aan dat in haar geval sprake is van een individuele en buitensporige last en dat daarmee in strijd wordt gehandeld met artikel 1 van het EP en artikel 17 van het Handvest. In 2007 is de voormalige maatschap op de bedrijfslocatie van appellante gestopt met de melkveehouderij in verband met de arbeidsintensiteit van het houden van een melkveetak. Als gevolg daarvan heeft appellante vanaf 2008 de vergistingstak verder uitgebreid en heeft zij zich toegelegd op deze tak, totdat deze verlieslijdend werd als gevolg van technische problemen en stijgende prijzen van grondstoffen. Hierdoor zag appellante zich vanaf 2011 genoodzaakt om plannen te maken om de melkveehouderij op haar bedrijf opnieuw op te starten met het oog op het houden van 325 melk- en kalfkoeien en 75 stuks jongvee. Doordat [Bank 1] zich in 2013 terugtrok als financier van appellante moest zij dringend op zoek naar een nieuwe financier en diende zij een solide plan te hebben om zowel haar uitbreiding te kunnen financieren als haar lopende lening bij [Bank 1] te kunnen aflossen. Na vele mislukte onderhandelingen met verschillende banken, slaagde appellante erin om in oktober 2014 een financieringsovereenkomst met de [Bank 3] te sluiten. Toen kon zij eindelijk haar plannen doorvoeren om een melkveehouderij te starten en te gaan groeien middels eigen aanwas. Zij is in 2014 en 2015 voor de peildatum van 2 juli 2015 onomkeerbare financiële verplichtingen aangegaan voor het exploiteren van haar melkveebedrijf. De invoering van het fosfaatrechtenstelsel treft appellante buitensporig, gelet op de hoogte van haar investeringen, het moment waarop appellante haar bedrijfsplan heeft opgezet, de vertraging in het verkrijgen van een financiering en het feit dat haar geval niet onder een knelgevallenregeling valt. Door alle vertraging die zij heeft opgelopen, was appellante op de peildatum van 2 juli 2015 nog volop bezig met het opstarten van haar melkveehouderij. Als gevolg van de invoering van het fosfaatrechtenstelsel kan appellante haar investeringen niet terugverdienen en is het bedrijf van appellante financieel er slechter aan toe dan daarvoor. Ter onderbouwing van haar financiële last heeft appellante een deskundigenrapport overgelegd van 30 september 2019 opgesteld door Alan Accountants en Adviseurs. Verder heeft verweerder het bestreden besluit gebrekkig gemotiveerd door haar betoog ten aanzien van de individuele en buitensporige last af te wijzen wegens de enkele reden dat zij volgens verweerder onvoldoende inzicht zou hebben gegeven in haar bedrijfsmatige gegevens en omstandigheden.
Standpunt van verweerder
5.	Verweerder betwist dat op appellante een individuele en buitensporige last rust. Verweerder stelt zich in het bestreden besluit op het standpunt dat de startersregeling nadrukkelijk alleen is bedoeld voor nieuw gestarte bedrijven en dat in deze situaties geen sprake is van een individuele en buitensporige last. Daarbij geldt dat voor zover appellante met de voor de peildatum van 2 juli 2015 gedane investeringen een last draagt die niet voor alle veehouders geldt, niet is aangetoond dat die last buitensporig is, terwijl de bewijslast hiervan wel op haar rust. In het verweerschrift heeft verweerder zijn standpunt nader uiteengezet en overwogen dat van belang is dat appellante haar investeringsbeslissingen heeft genomen in 2014 en 2015, een periode waarin voorzichtigheid mocht worden betracht gelet op de aangekondigde productiebeperkende maatregelen. Ter zitting heeft verweerder opgemerkt dat appellante tot kort voor de zitting niets heeft aangevoerd ten aanzien van een bedrijfseconomische noodzaak waarbij verweerder het merkwaardig acht dat appellante in een dergelijk laat stadium betoogt dat de noodzaak om een melkveehouderij te exploiteren onder meer is gelegen in de noodzaak om bij een nieuwe financier een bedrijfsplan voor te kunnen stellen, zodat de bestaande lasten konden worden afgelost. Daarbij heeft appellante wel in een vroeg stadium aangegeven dat zij de melkveehouderij weer wilde opstarten in verband met bedrijfsopvolging. Er is in het geval van appellante aldus geen bedrijfseconomische noodzaak voor de forse uitbreiding die appellante beoogt. Verder heeft de [Bank 3] appellante erop gewezen dat haar bedrijfsplan met forse investeringen ambitieus was met als risico dat zij mogelijk haar bedrijf zou moeten verkopen indien haar plannen niet zouden slagen. Appellante heeft desondanks vastgehouden aan haar plannen om een melkveehouderij te exploiteren en middels eigen aanwas fors te groeien, wat ondernemerskeuzes betreffen die voor haar rekening en risico komen. Nu de situatie van appellante niet individueel afwijkend is van andere melkveehouders die in het zicht van het aflopen van het melkquotum zijn gaan uitbreiden, heeft verweerder het deskundigenrapport van appellante niet verder onderzocht.
Beoordeling
6.1
Appellante heeft niet aannemelijk gemaakt dat het fosfaatrechtenstelsel een individuele en buitensporige last op haar legt. Het College overweegt hiertoe als volgt.
6.2
Het College heeft eerder overwogen (zie de uitspraak van 23 juli 2019, ECLI:NL:CBB:2019:291, onder 6.1.5) dat het geen aanwijzingen heeft dat artikel 17 van het Handvest een verdergaande bescherming biedt dan artikel 1 van het EP. Om deze reden zal de beroepsgrond van appellante worden beoordeeld aan de hand van de laatstgenoemde bepaling en de jurisprudentie over die bepaling van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens.
6.3.1
Bij de beoordeling of de last voor de betrokken melkveehouder buitensporig is, weegt het College alle betrokken belangen van het individuele geval af. In dat verband is vooral relevant de mate waarin het fosfaatrechtenstelsel de individuele melkveehouder raakt. Niet ieder vermogensverlies als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel en het toegekende fosfaatrecht vormt een buitensporige last. Voor de situatie waarin sprake is van een uitbreiding van het bedrijf, zoals hier, is het verder van belang of en zo ja op welk moment, in welke mate en met welke noodzaak of andere motieven de melkveehouder zijn bedrijf legaal heeft uitgebreid op grond van door de overheid verleende vergunningen voor het houden van specifieke aantallen melkvee en daartoe onomkeerbare investeringen is aangegaan (zie de uitspraak van 23  juli  2019, hiervoor aangehaald, onder 6.8.2).
6.3.2
Zoals het College heeft overwogen in zijn uitspraak van 25 februari 2020 (ECLI:NL:CBB:2020:114, onder 6.7) ontstaat de last op 1 januari 2018, het moment waarop het fosfaatrechtenstelsel van kracht werd, en bestaat de last van de individuele melkveehouder in beginsel uit het aantal fosfaatrechten dat hij als gevolg van het fosfaatrechtenstel tekortkomt om zijn bestaande, c.q. aantoonbaar voorgenomen, bedrijfsvoering (inclusief de uitbreidingsplannen) te kunnen voeren.
6.3.3
Bij de beoordeling of de last buitensporig is, staat voorts voorop dat de beslissingen van melkveehouders om te investeren in productiemiddelen als stallen, grond, melkvee en machines, om deze te verhuren of te verkopen, of om bestaande stalruimte (nog) niet te benutten, moeten worden gezien als ondernemersbeslissingen waaraan risico’s inherent zijn. Het College hanteert als uitgangspunt dat de individuele melkveehouder zelf de gevolgen van die risico’s draagt en dat niet ieder vermogensverlies als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel een individuele en buitensporige last vormt. Dit uitgangspunt wordt alleen bij uitzondering verlaten. Daarvoor moet dan wel de ondernemersbeslissing in de gegeven omstandigheden – wat betreft het tijdstip waarop de beslissing is genomen, de omstandigheden waaronder de beslissing is genomen, de mate waarin en de reden waarom is geïnvesteerd – navolgbaar zijn, mede bezien in het licht van de afschaffing van het melkquotum en de maatregelen die in verband met die afschaffing te verwachten waren en waarover het College in zijn uitspraak van 23 juli 2019 (hiervoor aangehaald, onder 6.7.5.4) heeft geoordeeld. Bovendien moeten er goede redenen zijn om aan te nemen dat geen evenwicht bestaat tussen de belangen die zijn gediend met het fosfaatrechtenstelsel (de bescherming van het milieu en de volksgezondheid en het voldoen aan de verplichtingen die voortvloeien uit de Nitraatrichtlijn) en de belangen van de melkveehouder (zie de uitspraak van het College van 25 februari 2020, hiervoor aangehaald, onder 6.9).
6.3.4
Over de betekenis van financiële rapportages als bewijsmiddel, heeft het College in de uitspraak van 25 februari 2020 (hiervoor aangehaald, onder 6.13) overwogen dat het daaraan slechts beperkte waarde toekent. Ten aanzien van de scenariovergelijkingen heeft het College in de uitspraak van 25 februari 2020 overwogen dat slechts het scenario dat de ontwikkeling van het bedrijf schetst op basis van het vastgestelde fosfaatrecht (in dit geval scenario II van het rapport van Alan Accountants en Adviseurs van 30 september 2019) aansluit bij de bepaling van de last zoals hiervoor onder 6.3.2 weergegeven en in zoverre enig inzicht biedt in wat de financiële gevolgen zijn van het fosfaatrechtenstelsel voor de melkveehouder.
6.3.5
In het geval van appellante komt de vergelijking die in 6.3.2 is beschreven, neer op het verschil tussen fosfaatrechten voor 325 melk- en kalfkoeien en 75 stuks jongvee (zijnde de beoogde bedrijfsvoering aan de hand van de vergunde situatie) en de vastgestelde 6.861 kg fosfaatrecht, zijnde situatie op 2 juli 2015 (99 melk- en kalfkoeien en 221 stuks jongvee). Het College wil, mede gelet op de overgelegde rapportage, wel aannemen dat appellante door het fosfaatrechtenstelsel stevig financieel wordt geraakt, maar dat alleen is onvoldoende om aan te nemen dat sprake is van een individuele en buitensporige last. Zoals onder 6.3.3 is overwogen, draagt appellante zelf de risico’s die zijn verbonden aan haar investeringsbeslissingen en kan zij de nadelige gevolgen van een door haar genomen beslissing om uit te breiden in beginsel niet afwentelen op het collectief. In wat appellante heeft aangevoerd, ziet het College geen aanleiding om hier van dat uitgangspunt af te wijken.
6.3.6
In dat verband is van belang dat de rechtsvoorganger van appellante in 2007 de melkveehouderij op de bedrijfslocatie heeft beëindigd waarna appellante zich heeft toegelegd op de vergistingstak, totdat deze tak verlieslijdend werd als gevolg van technische problemen en stijgende prijzen van grondstoffen. Het College stelt op basis van het betoog van appellante en de door haar overgelegde financiële stukken vast dat appellante de keuze had tussen het staken van de vergistingstak of het weer opstarten van een melkveehouderij om de verliezen van de vergistingstak te compenseren. Appellante heeft daarom in 2011 plannen gemaakt om de melkveehouderij weer op te starten. Ter zitting heeft zij hierbij toegelicht dat het weer opstarten van een melkveehouderij haar enige optie was om de verliezen te compenseren, omdat de bedrijfsmiddelen (met name de stal) hiervoor aanwezig waren die ook niet anderszins konden worden ingezet. Hoewel het College het begrijpelijk acht dat appellante haar bedrijfsvoering heeft aangepast naar aanleiding van deze omstandigheden, overweegt het dat de door appellante gestelde bedrijfseconomische noodzaak om weer een melkveehouderij te starten is gelegen in de verlieslijdende vergistingstak, hetgeen naar het oordeel van het College tot het ondernemersrisico van appellante behoort. Daarbij acht het College tevens van belang dat appellante haar plannen voor het opnieuw starten van de melkveehouderij pas vanaf eind 2014 daadwerkelijk heeft uitgevoerd. Het had voor melkveehouders al vanaf het moment dat bekend werd dat het melkquotum zou worden afgeschaft en bijgevolg een einde zou komen aan de begrenzing van mestproductie voor rundvee, redelijkerwijs duidelijk moeten zijn dat een ongeremde groei van de melkveehouderij niet mogelijk was en dat in verband met die afschaffing maatregelen te verwachten waren. Vanaf 2013 is gewaarschuwd dat (dreigende) overschrijding van het fosfaatproductieplafond kon leiden tot productiebeperkende maatregelen, waaronder dierrechten. Ook daarna zijn in aanloop naar de afschaffing van het melkquotum nog verschillende soortgelijke waarschuwingen vanuit de markt en de overheid gevolgd. Appellante had daarom ten tijde van haar uitbreidingsplannen een zekere mate van voorzichtigheid kunnen en moeten betrachten en zich moeten realiseren dat de hernieuwde start van een melkveebedrijf met 325 melk- en kalfkoeien voor haar meer dan de gebruikelijke ondernemersrisico’s met zich zou brengen. Dat appellante later dan beoogd kon beginnen met het weer opstarten van de melkveehouderij is voorstelbaar gelet op de langdurige gedwongen zoektocht naar een financier om haar lopende lening bij [Bank 1] af te kunnen lossen, nadat [Bank 1] zich had teruggetrokken. Toch neemt dit niet weg dat zij zelf de verantwoordelijkheid moet dragen voor de risico’s die zij heeft genomen door in een laat stadium te investeren. Datzelfde geldt voor de keuze van appellante om de melkveehouderij middels eigen aanwas weer te starten. Appellante onderscheidt zich daarom naar het oordeel van het College niet op relevante wijze van andere melkveehouders die voor de peildatum van 2 juli 2015 hebben geïnvesteerd in een uitbreiding die op de peildatum van 2 juli 2015 nog niet was voltooid. Gezien het tijdstip waarop de investeringen zijn gedaan acht het College haar investeringsbeslissingen, mede bezien in het licht van de afschaffing van het melkquotum en de maatregelen die in verband met die afschaffing te verwachten waren waarover het College in de uitspraak van 23 juli 2019 (onder 6.7.5.4) heeft geoordeeld, niet navolgbaar. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, laat het College de door appellante overgelegde financiële rapportage verder onbesproken.
6.3.7
De bescherming van het milieu en de volksgezondheid en het voldoen aan de verplichtingen die voortvloeien uit de Nitraatrichtlijn wegen in dit geval zwaarder dan de belangen van appellante. Het bestreden besluit is niet in strijd met artikel 1 van het EP en artikel 17 van het Handvest. De beroepsgrond slaagt niet.
Slotsom
7.1
Omdat het bestreden besluit pas in beroep is voorzien van een toereikende motivering is dit in strijd met artikel 7:12 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) niet deugdelijk gemotiveerd. Het College ziet aanleiding om dit gebrek te passeren met toepassing van artikel 6:22 van de Awb, aangezien aannemelijk is dat appellante door dit gebrek niet is benadeeld. Met een deugdelijke motivering zou een besluit met gelijke uitkomst zijn genomen. Dit leidt ertoe dat het beroep ongegrond zal worden verklaard.
7.2
In dat gebrek ziet het College aanleiding te bepalen dat het door appellante betaalde griffierecht aan haar wordt vergoed en verweerder te veroordelen in de proceskosten van appellante in beroep. Deze kosten worden op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht (Bpb) voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.068,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 534,- en een wegingsfactor 1). Gelet op artikel 2, eerste lid, aanhef en onder b, van het Bpb, in samenhang gelezen met artikel 8:36, tweede lid, van de Awb en artikel 6 van het Besluit tarieven in strafzaken 2003, geldt voor de vergoeding van de gemaakte kosten voor een deskundigenrapport in 2019 een tarief van ten hoogste € 126,47 per uur. Dit betekent dat de door Alan Accountants en Adviseurs gedeclareerde kosten als volgt worden vergoed: 11 uur x € 126,47, 19,6 x het in de urenspecificatie gedeclareerde tarief van € 75,- en 2,6 uur x het in de urenspecificatie gedeclareerde tarief van € 125,-. In totaal komen aldus € 3.186,17 aan gedeclareerde kosten voor vergoeding in aanmerking.
Beslissing
Het College:
- verklaart het beroep ongegrond;
- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 345,- aan appellante te vergoeden;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van appellante tot een bedrag van  € 4.254,17.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.L. Verbeek, in aanwezigheid van mr. E.D.H. Nanninga, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 23 maart 2021.
De voorzitter is verhinderd	De griffier is verhinderd
de uitspraak te ondertekenen	de uitspraak te ondertekenen