ECLI:NL:GHSHE:2021:110
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.249.967/01
arrest van 19 januari 2021
in de zaak van
[appellant] , handelend onder de naam [de eenmanszaak]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
hierna aan te duiden als [de eenmanszaak] ,
advocaat: mr. F.P.G.F. de Moel te Eindhoven,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. V.G.G. Veldhuis te Breda,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 25 augustus 2020 in het hoger beroep van het door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, onder zaaknummer C/02/336857 / HA ZA 17-688 gewezen vonnis van 15 augustus 2018.
5
Het verloop van de procedure
5.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenarrest van 25 augustus 2020;
de akte van [de eenmanszaak] van 22 september 2020 met productie 26;
de antwoordakte van [geïntimeerde] van 20 oktober 2020 met productie 6.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
6
De verdere beoordeling
6.1.
In het tussenarrest van 25 augustus 2020 heeft het hof geoordeeld dat  [de eenmanszaak] vanwege de opzegging van de overeenkomst tot het uitvoeren van de timmerwerkzaamheden recht heeft op vergoeding van de gemaakte kosten, de verrichte arbeid en de winst die [de eenmanszaak] over het gehele werk zou hebben gemaakt en dat het aan [de eenmanszaak] is om de omvang daarvan te stellen en zo nodig te bewijzen.
Vervolgens heeft het hof vastgesteld dat [de eenmanszaak] met het timmerwerk (832 uur x € 39,00 per uur is) € 32.448,00 in rekening zou hebben gebracht en partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de vraag of voornoemd uurtarief primair een vergoeding voor te verrichten arbeid behelst, of daarnaast mogelijk ook een vergoeding voor te maken (reis)kosten en/of een winstcomponent.
6.2.1.
[de eenmanszaak] heeft in zijn akte het volgende gesteld. [de eenmanszaak] zou alle uren in het project zelf hebben uitgevoerd, wat ook steeds werd verlangd door [geïntimeerde] . In zijn uurtarief is geen kostencomponent opgenomen. [de eenmanszaak] werkt als zelfstandige en koopt aldus geen uren in. Natuurlijk maakt [de eenmanszaak] wel algemene bedrijfskosten, maar deze zijn niet afhankelijk van de door [de eenmanszaak] te werken uren in een jaar en zien niet specifiek op het project van [geïntimeerde] .
Voor zover het uurtarief wel gesplitst zou moeten worden in een winstcomponent en
kostencomponent, kan dit berekend worden door de jaarlijkse algemene kosten, zoals premie arbeidsongeschiktheidsverzekering, bedrijfskosten en afschrijvingen, te delen door het aantal uren dat jaarlijks wordt gewerkt. [de eenmanszaak] heeft zijn accountant, [accountant] (hierna: [accountant] ), gevraagd de kostencomponent en de winstcomponent in zijn uurtarief op basis van jaarlijkse gemiddelden te berekenen en deze berekening als productie 26 overgelegd.
[accountant] heeft deze berekening gemaakt over de jaren 2014, 2015, 2017 en 2018. Het jaar 2016 is weggelaten uit de berekening van de gemiddelden omdat dit een niet representatief jaar is voor de gemaakte kosten en het aantal gemaakte uren doordat het werk van [geïntimeerde] in dat jaar is weggevallen. Op basis van een jaarlijks gemiddeld aantal gewerkte uren van 1.920 komt [accountant] over 2014, 2015, 2017 en 2018 uit op een gemiddelde kostencomponent van € 13,25 per uur. Daarmee bevat het overeengekomen uurtarief ad
€ 39,00 een winstcomponent van € 25,75.
Omdat [de eenmanszaak] de reiskosten voor het project van [geïntimeerde] niet heeft hoeven te maken, overeengekomen is dat er geen reisuren in rekening zouden worden gebracht, en in de overeenkomst verder niets is overeengekomen over de reiskosten, dienen de niet gemaakte reiskosten als besparing in mindering gebracht te worden op de vordering van [de eenmanszaak] omdat deze kosten anders wel gemaakt zouden zijn. [accountant] heeft de reiskosten berekend op € 1.659,84, zijnde een enkele reis van 42 km tussen [plaats] en [plaats] , heen en terug, vermenigvuldigd met € 0,19 per kilometer.
[de eenmanszaak] stelt primair recht te hebben op 832 uren maal € 39,- min de bespaarde reiskosten ad € 1.659,84, oftewel een totaalbedrag van € 30.788,16. Subsidiair stelt [de eenmanszaak] , wanneer rekening moet worden gehouden met de algemene bedrijfskosten, dat de winstcomponent van zijn uurtarief € 25,75 bedraagt en hij dus recht heeft op een bedrag van € 19.764,16, (€ 25,75 x 832 uren is € 21.424,- minus de reiskosten ad
€ 1.659,84). Meer subsidiair refereert [de eenmanszaak] zich aan het oordeel van het hof ten aanzien van de vraag hoeveel winst hij van € 32.448,00 over zou hebben gehouden.
6.3.1.
[geïntimeerde] heeft in zijn antwoordakte het volgende gesteld. Er was wel degelijk
de mogelijkheid voor [geïntimeerde] om zelf een extra timmerman (naast [de eenmanszaak] ) in te huren, waardoor het aantal aan [de eenmanszaak] te betalen uren lager zou komen te liggen.
Dat [de eenmanszaak] uiteindelijk daadwerkelijk fulltime bij [geïntimeerde] werkzaam zou zijn geweest, lijkt onwaarschijnlijk omdat [de eenmanszaak] in het 3e en 4e kwartaal 2016, blijkens het overzicht gefactureerde omzet (productie 23 [de eenmanszaak] ) werkzaamheden (met een behoorlijke omvang) heeft uitgevoerd die niet zomaar ‘uit de lucht zijn komen vallen’.
[geïntimeerde] betoogt primair dat, nu [de eenmanszaak] vervangend werk heeft gevonden, de ingestelde vorderingen dienen te worden afgewezen. Het toekennen van de door [de eenmanszaak] gevorderde vergoeding zou het doel van artikel 7:764 lid 2 BW voorbijschieten. Uit de Kamerstukken met betrekking tot dit wetsartikel volgt immers dat dit wetsartikel in het leven is geroepen ter compensatie voor het plotseling wegvallen van omzet, zodat de aannemer er financieel niet op achteruitgaat. Dat [de eenmanszaak] er door de opzegging allerminst financieel op achteruit is gegaan staat vast.
Subsidiair geldt volgens [geïntimeerde] dat enkel de gemaakte kosten en arbeid dienen te worden vergoed, dat de door [de eenmanszaak] in productie 26 opgenomen bedrijfskosten over de jaren 2014 en 2015 niet overeenstemmen met de bedrijfskosten zoals opgenomen in de door [de eenmanszaak] als productie 20 overgelegde jaarrekening 2015 en dat niet voldoende is onderbouwd waarom het jaar 2016 niet is meegenomen in de door [accountant] opgestelde berekening. [de eenmanszaak] heeft in dat jaar met andere werkzaamheden omzet behaald.
Dat betekent dat [de eenmanszaak] subsidiair recht heeft op een vergoeding van € 9.364,16 (kostencomponent en arbeidscomponent van het uurtarief volgens [de eenmanszaak] , zijnde
€ 13,25 x 832 uren min de reiskosten ad € 1.659,84).
Meer subsidiair heeft [de eenmanszaak] recht op € 18.158,40 (€ 23,82 winstcomponent x 832 uren min de reiskosten ad € 1.659,84), uitgaande van de jaarrekening 2015 (productie 20 [de eenmanszaak] ).
6.3.2.
Tot slot wijst [geïntimeerde] erop dat [de eenmanszaak] zijn vordering na het instellen van het hoger beroep heeft verlaagd met meer dan € 40.000,00 (van € 71.239,50 naar
€ 30.788,16). [geïntimeerde] verzoekt het hof om hiermee rekening te houden door in geval van een veroordeling tot betaling van wettelijke rente die te beperken door de rente in te laten gaan vanaf de datum van het te wijzen arrest en door de proceskosten zodanig te compenseren, dat iedere partij in hoger beroep zijn eigen kosten draagt, althans om deze te matigen. De ‘hoge inzet’ van [de eenmanszaak] is een belangrijke oorzaak van de duur van de procedure en de (verstarde) verhouding tussen partijen.
6.4.1.
Het hof passeert het primaire betoog van [geïntimeerde] dat de vorderingen dienen te worden afgewezen omdat [de eenmanszaak] elders werk heeft gevonden. In rov. 3.4.5. van het tussenarrest heeft het hof reeds overwogen dat artikel 7:764 lid 2 BW met besparingen rekening houdt in de situatie dat een voor het gehele werk geldende prijs is overeengekomen en dat in de situatie van een regie-overeenkomst de gemaakte kosten, de verrichte arbeid en de winst die de aannemer over het gehele werk zou hebben gemaakt dienen te worden vergoed. Voor zover [geïntimeerde] verzoekt om op deze overweging terug te komen (door ook bij de regie-overeenkomst rekening te houden met besparingen), gaat het hof daaraan voorbij. Omdat sprake is van een regieovereenkomst dient de verschuldigde prijs te worden berekend op de grondslag van artikel 7:764 lid 2, tweede zin BW. [geïntimeerde] miskent dat ingevolge artikel 7:764 lid 2, tweede zin, BW de aannemer aanspraak kan maken op de winst die deze over het gehele werk zou hebben gemaakt, ongeacht of de aannemer vervangende inkomsten heeft weten te genereren.
Ten aanzien van de stelling van [geïntimeerde] dat hij zelf een extra timmerman (naast [de eenmanszaak] ) zou hebben ingehuurd, waardoor het aantal aan [de eenmanszaak] te betalen uren lager zou komen te liggen, geldt het volgende. Het hof heeft in het tussenarrest reeds beslist dat [de eenmanszaak] met het timmerwerk (832 uur x € 39,00 per uur is) € 32.448,00 in rekening zou hebben gebracht. Dat sprake is van een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, op grond waarvan het hof op deze beslissing terug zou kunnen komen, heeft [geïntimeerde] onvoldoende gesteld. Ook indien [geïntimeerde] zou worden gevolgd in zijn stelling dat [de eenmanszaak] ander werk heeft uitgevoerd nadat [geïntimeerde] de overeenkomst had opgezegd, is dat naar het oordeel van het hof onvoldoende basis om de winst die [de eenmanszaak] over het gehele werk zou hebben behaald op een lager niveau vast te stellen. [geïntimeerde] heeft daarover niets gesteld.
Ook het betoog (subsidiair) van [geïntimeerde] dat slechts de kostencomponent en de arbeidscomponent van het uurtarief voor vergoeding in aanmerking zouden komen kan niet slagen. Nu het gaat om een regieovereenkomst dient de verschuldigde prijs conform de tweede zin van artikel 7:764 lid 2 BW als overwogen (mede) de winst die de aannemer over het gehele werk zou hebben gemaakt te omvatten.
6.4.2.
Het hof passeert voorts de stelling van [de eenmanszaak] dat in het uurtarief geen kostencomponent is opgenomen omdat [de eenmanszaak] als zelfstandige werkt en geen uren inkoopt. Ook een zelfstandige heeft over het algemeen (bedrijfs)kosten. Dat dit ook bij [de eenmanszaak] het geval is, blijkt uit de financiële gegevens die [de eenmanszaak] heeft overgelegd waarin de kosten van de eenmanszaak staan openomen. Dat deze kosten niet afhankelijk zijn van de door [de eenmanszaak] te werken uren in een jaar en niet specifiek zien op het project van [geïntimeerde] , maakt dat niet anders. De kosten zijn gemaakt om de werkzaamheden in de eenmanszaak te kunnen uitoefenen en moeten daarom naar het oordeel van het hof in mindering worden gebracht op de omzet van het bedrijf om de winst te kunnen vaststellen.
Tussen partijen is niet in geschil dat de kostencomponent van het uurtarief in dat geval dient te worden berekend door de jaarlijkse algemene kosten, meer specifiek de premie voor de arbeidsongeschiktheidsverzekering, de bedrijfskosten en de afschrijvingen, te delen door het aantal uren dat jaarlijks wordt gewerkt.
[geïntimeerde] betwist dat de berekening alleen over de jaren 2014, 2015, 2017 en 2018 had moeten worden gemaakt en niet ook over het jaar 2016. Het hof passeert deze stelling. [geïntimeerde] heeft het betoog van [de eenmanszaak] dat 2016 niet representatief is voor de gemaakte kosten en het aantal uren doordat het werk van [geïntimeerde] is weggevallen niet (voldoende) betwist. De enkele stelling dat [de eenmanszaak] in het 3e en 4e kwartaal van 2016 met een andere opdracht omzet heeft behaald is daartoe onvoldoende.
6.4.3.
[geïntimeerde] heeft gesteld dat de berekening als overgelegd bij productie 26 niet klopt omdat de bedrijfskosten over de jaren 2014 en 2015 niet overeenstemmen met de bedrijfskosten over de jaren 2014 en 2015 die staan opgenomen in de jaarrekening 2015 welke eerder door [de eenmanszaak] is overgelegd als productie 20. In de jaarrekening over 2015 staan in de winst- en verliesrekening als bedrijfskosten over 2014 respectievelijk 2015 vermeld: € 21.557,89 (2014), € 24.761,01 (2015).  In de als productie 26 overgelegde  berekening is van deze gegevens uit de jaarrekening afgeweken en is uitgegaan van bedrijfskosten van € 13.963,89 (2014) respectievelijk € 17.156,01 (2015).  [de eenmanszaak] heeft dat verschil onvoldoende toegelicht. Bewijslevering is daarom niet aan de orde.
Het voorgaande betekent dat het hof met [geïntimeerde] uitgaat van de in de door [de eenmanszaak] overgelegde jaarrekening 2015 opgenomen cijfers over de jaren 2014 respectievelijk 2015 en daarom van een kostencomponent van € 15,18 euro en van een daarmee corresponderende winstcomponent van € 23,82 (€ 39,- min € 15,18).
De als gevolg van de opzegging misgelopen winst stelt het hof vast op € 23,82 maal 832 uur is € 19.818,24 min de reiskosten ad € 1.659,84 = € 18.158,40.
Grief II slaagt in zoverre.
6.5.
Ten aanzien van grief III, waarmee [de eenmanszaak] betoogt dat de rechtbank hem ten onrechte als grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten heeft veroordeeld, oordeelt het hof dat deze grief slaagt. [de eenmanszaak] wordt immers in het gelijk gesteld in die zin dat de verklaring voor recht dat tussen [de eenmanszaak] en [geïntimeerde] voor wat betreft het timmerwerk sprake was van een overeenkomst van aanneming van werk is toegewezen en [geïntimeerde] aan [de eenmanszaak] een bedrag van
€ 18.158,40 plus rente moet betalen.
Slotsom
6.6.1.
Het hof zal het bestreden vonnis vernietigen met uitzondering van de verklaring voor recht dat tussen [de eenmanszaak] en [geïntimeerde] voor wat betreft het timmerwerk sprake was van een overeenkomst van aanneming van werk. [geïntimeerde] zal worden veroordeeld om aan [de eenmanszaak] tegen kwijting te betalen een bedrag € 18.158,40, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 31 december 2017. Het hof ziet geen aanleiding om de wettelijke rente eerst per datum van dit arrest te laten ingaan.
[geïntimeerde] zal worden veroordeeld in de proceskosten van beide instanties, met dien verstande dat het hof deze proceskosten voor wat betreft het salaris advocaat [NAAM]toegewezen hoofdsom hoort.
Het anders of meer gevorderde zal worden afgewezen.
6.6.2.
De gevorderde wettelijke handelsrente wijst het hof af omdat [de eenmanszaak] in het licht van de betwisting door [geïntimeerde] niet (voldoende) heeft onderbouwd dat [geïntimeerde] handelt in het kader van beroep of bedrijf.
De gevorderde buitengerechtelijke incassokosten wijst het hof eveneens af. [de eenmanszaak] heeft niet (voldoende) gesteld dat het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten van toepassing is. Verder heeft [geïntimeerde] betwist dat buitengerechtelijke kosten zijn gemaakt en heeft [de eenmanszaak] in dit licht onvoldoende onderbouwd dat werkzaamheden zijn verricht anders dan het versturen van een (herhaalde) aanmaning, het doen van een niet aanvaard schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op de gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier.
6.6.3.
Het hof zal [geïntimeerde] veroordelen om aan [de eenmanszaak] te voldoen de door [de eenmanszaak] onverschuldigd voldane proceskosten ad € 3.031,00.
7
De uitspraak
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep  met uitzondering van de verklaring voor recht dat tussen [de eenmanszaak] en [geïntimeerde] voor wat betreft het timmerwerk sprake was van een overeenkomst van aanneming van werk;
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [geïntimeerde] om aan [de eenmanszaak] tegen kwijting te betalen een bedrag
€ 18.158,40, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 31 december 2017;
veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [de eenmanszaak] op € 83,51 aan dagvaardingskosten, op € 883,00 aan griffierecht en op € 1.086,00 aan salaris advocaat [NAAM]€ 99,91 aan dagvaardingskosten, op € 726,00 aan griffierecht en op € 3.759,00 aan salaris advocaat [NAAM];
en voor wat betreft de nakosten op € 157,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 239,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
verklaart bovengenoemde veroordelingen tot betaling uitvoerbaar bij voorraad;
veroordeelt [geïntimeerde] om aan [de eenmanszaak] te voldoen de door [de eenmanszaak] onverschuldigd voldane proceskosten ad € 3.031,00;
wijst het anders of meer gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. Y.L.L.A.M. Delfos-Roy, A.L. Bervoets en E.H. Pijnacker Hordijk en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 19 januari 2021.
griffier					rolraadsheer