ECLI:NL:GHAMS:2021:699
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
Afdeling civiel recht en belastingrecht
Team III (familie- en jeugdrecht)
Zaaknummer: 200.278.982/01
Zaaknummer rechtbank: C/13/669424 / FA RK 19-4295
Beschikking van de meervoudige kamer van 9 maart 2021 inzake
[de man] ,
wonende te [woonplaats] ,
verzoeker in het principaal hoger beroep,
verweerder in het incidenteel hoger beroep,
verder te noemen: de man,
advocaat: mr. A. Tariki te Arnhem,
en
[de vrouw] ,
wonende te [woonplaats] ,
verweerster in het principaal hoger beroep,
verzoekster in het incidenteel hoger beroep,
verder te noemen: de vrouw,
advocaat: mr. N. Nuwenhoud te Amsterdam.
Als (overige) belanghebbenden zijn aangemerkt:
- de minderjarige [kind 1] (verder te noemen: [kind 1] )
- de minderjarige [kind 2] (verder te noemen: [kind 2] ).
In zijn adviserende taak is in de procedure gekend:
de Raad voor de Kinderbescherming,
gevestigd te Den Haag, locatie Amsterdam,
hierna te noemen: de raad.
1
Het verloop van het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Amsterdam (hierna: de rechtbank) van 4 maart 2020, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
De man is op 2 juni 2020 in hoger beroep gekomen van een gedeelte van voornoemde beschikking van 4 maart 2020.
2.2
De vrouw heeft op 10 juli 2020 een verweerschrift tevens houdende incidenteel hoger beroep ingediend.
2.3
De man heeft op 21 augustus 2020 een verweerschrift op het incidenteel hoger beroep ingediend.
2.4
Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:
- een journaalbericht van de zijde van de man van 8 juni 2020 met bijlage, ingekomen op dezelfde datum;
- een brief van de zijde van de man van 18 juni 2020 met bijlage, ingekomen op dezelfde datum;
- een journaalbericht van de zijde van de man van 14 september 2020, ingekomen op dezelfde datum;
- een journaalbericht van de zijde van de vrouw van 21 december 2020 met bijlagen, ingekomen op dezelfde datum;
- een brief van de zijde van de man van 24 december 2020 met bijlagen, ingekomen op dezelfde datum
.
2.5.
De voorzitter heeft voorafgaand aan de zitting met [kind 1] en [kind 2] gesproken.
2.6
De mondelinge behandeling heeft op 8 januari 2021 plaatsgevonden. Verschenen zijn:
- de man, bijgestaan door zijn advocaat;
- de vrouw, bijgestaan door haar advocaat;
- de raad, vertegenwoordigd door mevrouw I. Stuifbergen.
De advocaat [NAAM].
3
De feiten
3.1
Uit de (in augustus 2009 verbroken) relatie van de vrouw en de man (hierna gezamenlijk te noemen: de ouders) zijn geboren:
- [kind 1] , geboren [in] 2004 te [geboorteplaats] ,
- [kind 2] , geboren [in] 2005 te [geboorteplaats] ,
(hierna gezamenlijk te noemen: de kinderen).
De ouders oefenen gezamenlijk het gezag uit over de kinderen. De man heeft de kinderen erkend. De kinderen hebben hun hoofdverblijf bij de vrouw.
3.2
Bij beschikking van 11 september 2013, die is hersteld bij beschikking van 16 oktober 2013, heeft de rechtbank een zorgregeling vastgesteld, waarbij – kort samengevat – de man de kinderen een zaterdag, twee woensdagen en een weekend per maand bij zich heeft. Sinds december 2013 wordt geen uitvoering meer gegeven aan de zorgregeling en hebben de kinderen geen contact meer met de man.
3.3
Bij beschikking van 8 januari 2014 heeft de rechtbank – conform de tussen partijen gesloten vaststellingsovereenkomst – bepaald dat de man met ingang van 1 mei 2013 als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen (hierna ook: kinderalimentatie) € 50,- per maand zal voldoen aan de vrouw. Deze alimentatie bedraagt met ingang van 1 januari 2021 ingevolge de wettelijke indexering € 57,48 per maand.
3.4
Bij beschikking van 1 mei 2015 zijn de kinderen onder toezicht gesteld van de gecertificeerde instelling Jeugdbescherming Regio Amsterdam. De ondertoezichtstelling is geëindigd op 3 november 2018.
4
De omvang van het geschil
4.1
Bij de bestreden beschikking is het zelfstandige verzoek van de man een zorgregeling vast te stellen, waarbij de kinderen één keer per twee weken het weekend en tevens gedurende de helft van de vakanties en feestdagen alsmede op de verjaardag van de man en op Vaderdag bij de man zullen verblijven, althans een zodanige zorgregeling als de rechtbank juist acht, afgewezen. Ook het inleidende verzoek van de vrouw om te bepalen dat de man aan haar een kinderalimentatie van € 257,- per kind per maand dient te betalen met ingang van 1 januari 2019, per datum beschikking bij vooruitbetaling te voldoen, is afgewezen.
4.2
De man verzoekt in het principaal hoger beroep, met vernietiging van de bestreden beschikking in zoverre, zijn zelfstandige verzoek alsnog toe te wijzen en een zorgregeling vast te stellen waarbij de man begeleide contactmomenten heeft met de kinderen, althans een zodanige beschikking te wijzen als het hof juist acht met het oog op het belang van de kinderen.
4.3
De vrouw verzoekt in het principaal hoger beroep de bestreden beschikking te bekrachtigen en het verzoek van de man af te wijzen.
De vrouw verzoekt in het incidenteel hoger beroep, met vernietiging van de bestreden beschikking in zoverre, haar inleidende verzoek alsnog toe te wijzen en te bepalen dat de man aan haar een kinderalimentatie van € 257,- per kind per maand dient te betalen, met ingang van 1 januari 2019, per datum beschikking bij vooruitbetaling te voldoen telkens voor de eerste maand en te bepalen dat deze alimentatie zal zijn onderworpen aan de wettelijke indexering.
4.4
De man verzoekt in het incidenteel hoger beroep, primair de bestreden beschikking te bekrachtigen en het inleidende verzoek van de vrouw af te wijzen. Subsidiair verzoekt de man een nieuwe bijdrage vast te stellen, waarbij rekening worden gehouden met de schulden van de man, de kosten van zijn andere twee kinderen en het recht op de zorgkorting en de bijdrage vast te stellen met ingang van de datum van de beschikking, althans een zodanige bijdrage en ingangsdatum vast te stellen als het hof juist acht.
5
De motivering van de beslissing
5.1
Aan het hof liggen de vragen voor welke zorgregeling het meest in het belang van de kinderen is en of de kinderalimentatie dient te worden gewijzigd.
zorgregeling
5.2
Ingevolge artikel 1:253a lid 4 van het Burgerlijk Wetboek (BW) in samenhang met artikel 1:377e BW kan de rechter op verzoek van de ouders of van een van hen een beslissing inzake de uitoefening van het ouderlijk gezag alsmede een door de ouders onderling getroffen regeling daarover wijzigen op de grond dat nadien de omstandigheden zijn gewijzigd of dat bij het nemen van de beslissing van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan. Deze gewijzigde regeling kan – voor zover hier van belang – omvatten een toedeling aan ieder der ouders van de zorg- en opvoedingstaken.
5.3
De man betoogt dat de rechtbank ten onrechte zijn verzoek een zorgregeling vast te stellen heeft afgewezen en voert daartoe het volgende aan. Tot augustus 2009 had hij een zeer goed contact met de kinderen. Nadien zijn partijen in verschillende juridische procedures verzeild geraakt ten gevolge van het feit dat de vrouw telkens weer eenzijdig de nakoming van de zorgregeling stopzette. Inmiddels heeft hij al lange tijd geen contact met de kinderen. De man meent dat de kinderen door het handelen van de vrouw in een ernstig loyaliteitsconflict zijn geraakt. De kinderen hebben zich geen eigen mening over hem kunnen vormen. Het handelen van de vrouw kan desastreuze gevolgen hebben voor de kinderen. Om te voorkomen dat de kinderen nog verder in het loyaliteitsconflict raken en om bovendien te voorkomen dat hij volledig vervreemd raakt van zijn kinderen, verzoekt hij – als laatste mogelijkheid – het hof een zorgregeling vast te stellen.
5.4
De vrouw betoogt dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat het, gelet op de leeftijd van de kinderen, de voorgeschiedenis en hun weerstand tegen het contact met de man, niet in het belang van de kinderen is nu nog een keer druk te leggen op het contactherstel. Dit zal de weerstand van de kinderen waarschijnlijk alleen maar vergroten. Nog steeds is het zo dat de kinderen geen contact met hun vader willen en hun mening dient gerespecteerd te worden. De kinderen zijn op een leeftijd dat zij niet gedwongen kunnen worden om contact met hun vader te hebben. De kinderen willen ook niets meer te maken hebben met instanties die tot doel hebben het contact met hun vader erdoor te krijgen. Zij hebben veel last gehad van de bemoeienissen van Jeugdzorg. Naar eigen zeggen kregen zij hierdoor veel stress en konden zij zich niet op school concentreren. Jeugdzorg dreigde ermee dat zij uit huis geplaatst zouden worden als zij niet naar hun vader zouden gaan. Ook werd negatief gesproken over hun moeder, omdat zij hen zou tegenhouden in het contact met hun vader. De kinderen zagen Jeugdzorg als een verlengstuk van hun vader, dat ervoor zou kunnen zorgen dat zij hun veilige haven moesten verlaten. De kinderen hebben geen behoefte aan het contact met hun vader en willen noch vanuit instanties, noch vanuit hun vader de druk ervaren om tegen hun eigen wil in, contact met hem te hebben. De man richt in zijn beroepsschrift wederom al zijn pijlen op de vrouw als het gaat om de onwil van de kinderen om contact met hem te hebben. De vrouw blijft bestrijden dat zij de kinderen bewust of onbewust tegenhoudt om contact met hun vader te hebben. Ook bestrijdt zij dat sprake is van een loyaliteitsconflict of ouderverstoting. De enige manier om uiteindelijk tot een vorm van contactherstel te komen, is de kinderen rust en ruimte daarvoor te geven, zodat zij uit zichzelf contact met hun vader kunnen zoeken. De vrouw is dan ook van mening dat aan de man de omgang dient te worden ontzegd.
5.5
De raad heeft ter zitting in hoger beroep naar voren gebracht dat het hebben van contact met beide ouders in het belang van de kinderen is. Dat is ook de reden dat de raad van meet af aan heeft geadviseerd het contact tussen de man en de kinderen te herstellen. Verschillende pogingen zijn daartoe ondernomen, maar het is niet gelukt om het contact tussen de man en de kinderen tot stand te brengen. De raad begrijpt dat dit frustrerend en verdrietig moet zijn voor de man. Het had ook op de weg van de vrouw gelegen om dit meer te stimuleren. De strijd tussen partijen is verhard door alle juridische procedures. Inmiddels zijn de kinderen vijftien respectievelijk zestien jaar oud en willen zij – om hen moverende redenen – geen contact met de man. De raad meent dat het op dit moment in het belang van de kinderen is om hen rust te gunnen en de druk op hen niet verder op te voeren. Hoe begrijpelijk het ook is dat een ouder blijft strijden voor een kind; voor het kind is het beter als de strijd stopt. De kinderen zullen verder in de weerstand schieten als zij druk blijven ervaren. De raad adviseert de man het standpunt van de kinderen te respecteren. Belangrijk is dat de kinderen weten dat hij voor hen beschikbaar is. Niemand zal kunnen zeggen dat de man niet zijn best heeft gedaan. Het is echter aan de kinderen zelf om de stap te zetten wanneer zij de behoefte hebben aan het contact met hun vader. De raad vraagt de man erop te vertrouwen dat de kinderen deze stap zullen zetten, zodra zij meer willen weten over hun achtergrond en wortels. De raad adviseert dan ook de bestreden beschikking op dit punt te bekrachtigen.
5.6
Het hof overweegt als volgt.
Uit de overgelegde stukken en hetgeen ter zitting in hoger beroep is besproken, blijkt dat partijen al jarenlang zijn verwikkeld in een (juridische) strijd over de kinderen. Op 26 november 2014 heeft de rechtbank de raad verzocht een onderzoek in te stellen en te adviseren met betrekking tot het verzoek van de man om nakoming door de vrouw van de vastgelegde zorgregeling aangaande de kinderen. Blijkens het rapport van 20 februari 2015 signaleerde de raad dat beide kinderen te maken hebben met een ernstig loyaliteitsconflict en vanuit dat conflict een keuze hebben gemaakt voor hun moeder en hun vader afwijzen. De raad achtte de situatie van de kinderen dermate zorgelijk, dat niet alleen is geadviseerd de omgang tussen de kinderen en de man professioneel te laten begeleiden door en vast te stellen op geleide van de bevindingen van Jeugdbescherming Regio Amsterdam (JBRA), maar ook een onderzoek naar een kinderbeschermingsmaatregel noodzakelijk werd geacht. Dit beschermingsonderzoek heeft uiteindelijk geleid tot de ondertoezichtstelling van de kinderen per 1 mei 2015. Gedurende de ondertoezichtstelling heeft JBRA ingezet op het verminderen van de strijd tussen de ouders en het loyaliteitsconflict van de kinderen. Ondanks de ingezette hulpverlening is het partijen niet gelukt hun onderlinge strijd te staken. De ondertoezichtstelling is zonder resultaat geëindigd. Het loyaliteitsconflict van de kinderen lijkt onverminderd aanwezig. De kinderen staan nog altijd afwijzend tegenover het contact met hun vader, zoals zij ook hebben aangegeven in het kindgesprek met de voorzitter. De kinderen hebben de voorzitter in het kindgesprek laten weten dat zij voor het laatst in 2013 contact gehad met hun vader en hem daarna alleen nog gezien hebben bij de jaarlijks terugkerende rechtszaken. De kinderen hebben genoeg van de juridische procedures. Zij hebben op dit moment geen behoefte aan contact met hun vader en willen daartoe ook niet verplicht worden. Mocht dit in de toekomst veranderen, dan zullen zij zelf het initiatief nemen. Zij voelen zich daarin niet belemmerd door hun moeder, aldus de kinderen. Het hof is met de raad van oordeel dat de wens van de kinderen moet worden gerespecteerd. De kinderen hebben inmiddels een leeftijd bereikt dat aan hun mening een zwaar gewicht moet worden toegekend, ongeacht of deze mening gekleurd is door onjuiste informatie, zoals de man stelt. Naar het oordeel van het hof zal het forceren van contact met de man een negatieve weerslag hebben op de kinderen. Het zal de verhouding tussen de man en de kinderen verder beschadigen en een mogelijk contactherstel in de toekomst in de weg staan. Het hof acht het vaststellen van een zorgregeling zoals de man heeft verzocht op dit moment niet in het belang van de kinderen en is dan ook van oordeel dat de rechtbank het verzoek van de man op de juiste gronden heeft afgewezen.
kinderalimentatie
5.7
Voorts is aan de orde de vraag of zich een relevante wijziging van omstandigheden heeft voorgedaan in de zin van artikel 1:401 lid 1 BW.
5.8
Ingevolge artikel 1:401 lid 1 BW kan een overeenkomst betreffende levensonderhoud bij latere rechterlijke uitspraak worden gewijzigd of ingetrokken, wanneer zij nadien door wijziging van omstandigheden ophoudt aan de wettelijke maatstaven te voldoen.
De vrouw betoogt dat de in 2013 tussen partijen overeengekomen kinderalimentatie was gebaseerd op een minimuminkomen van de man. Hij werkte destijds als oproepkracht en verdiende volgens zijn opgave destijds gemiddeld € 1.073,79 per maand. In de loop van 2018 heeft zij vernomen dat de man sinds enige tijd een fulltime baan had. De vrouw leeft van een bijstandsuitkering en heeft van de gemeente te verstaan gekregen dat zij een verhoging van de kinderalimentatie moet verzoeken. De man heeft de vrouw laten weten dat zijn inkomen niet is gewijzigd, dat hij nog steeds een minimuminkomen heeft en heeft haar een jaaropgave van 2018 van zijn voormalige werkgever TCA toegestuurd, waaruit een jaarloon van € 9.704 bruto blijkt. De vrouw gaat er echter van uit dat dit niet zijn volledige inkomen kan zijn.
De man heeft gemotiveerd betwist dat hij over een hoger inkomen beschikt. Hij heeft nog steeds geen werk en leeft van losse opdrachten, klusjes in huis of tuin en (financiële) bijdragen van familie.
5.9
Het hof overweegt als volgt.
Op grond van artikel 150 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) rust op de vrouw de stelplicht en, zo nodig, de bewijslast van haar stellingen met betrekking tot de gewijzigde omstandigheden, nu zij zich op het rechtsgevolg daarvan beroept. In dat kader heeft de vrouw naar voren gebracht dat zij het vermoeden heeft dat de man nog altijd werkt als taxichauffeur, al dan niet als zelfstandige zonder personeel (zzp-er) en dat daardoor zijn inkomen is toegenomen. Zij heeft de man na afloop van de zitting in eerste aanleg zien wegrijden in een wit taxibusje en heeft nog geprobeerd daarvan een foto te maken, maar dat is mislukt. Van een vriendin, die in de buurt van de man woont, heeft de vrouw gehoord dat de man nog steeds vaak te zien is rijdend in een auto of busje met blauw kenteken. De vrouw heeft hem zelf ook meerdere keren voor de school van [kind 1] zien rijden in verschillende soorten taxiauto’s en onlangs werd [kind 1] op straat door de man aangesproken, nadat hij uit een grijze Toyota met blauw kenteken stapte, waarvan hij zelf bestuurder was. Ter onderbouwing van haar stellingen heeft de vrouw drie schriftelijke verklaringen in het geding gebracht: een eigen verklaring en twee verklaringen van de kinderen. De man heeft het voorgaande gemotiveerd betwist door het overleggen van de afwijzende beslissing van het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen (UWV) van 10 april 2020 op zijn aanvraag van een uitkering op basis van de Werkloosheidswet (WW). Uit de beslissing van het UWV blijkt dat de man een WW-uitkering is geweigerd, omdat hij niet heeft voldaan aan het vereiste van ten minste 26 weken werken in de 36 weken voordat hij werkloos werd. Daarnaast heeft de man een schermafdruk van de internetpagina Mijn UWV in het geding gebracht, waaruit blijkt dat hij geen arbeidsverleden heeft opgebouwd sinds 2018. Verder heeft de man gesteld dat het niet mogelijk is om ‘zwart’ op een taxi te rijden vanwege de strenge (tachograaf)controles. De vrouw heeft ter zitting in hoger beroep desgevraagd verklaard dat zij de (naam van de) man niet heeft kunnen vinden in het register van de Kamer van Koophandel.
Het hof is van oordeel dat de vrouw haar stellingen ter zake van het gewijzigde inkomen van de man, in het licht van de betwisting door de man, onvoldoende heeft onderbouwd. In haar (incidenteel) beroepschrift heeft de vrouw aangekondigd foto’s en getuigenverklaringen over te leggen. De vrouw heeft echter volstaan met het overleggen van verklaringen van zichzelf en haar twee dochters. Dit zijn zogenoemde partijgetuigen en hun verklaringen op zich zijn van onvoldoende gewicht om te dienen ter onderbouwing van de stellingen van de vrouw. Het had op de weg van de vrouw gelegen om naast deze verklaringen concrete informatie in het geding te brengen, waaruit blijkt dat de man werkzaam is en inkomsten heeft. Nu de vrouw dit heeft nagelaten en daarmee niet aan haar stelplicht heeft voldaan, zal het hof – net als de rechtbank – haar verzoek met betrekking tot de kinderalimentatie afwijzen.
5.10
Uit het bovenstaande volgt dat de bestreden beschikking dient te worden bekrachtigd.
6
Beslissing
Het hof, beschikkende in het principaal en het incidenteel hoger beroep:
bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Amsterdam van 4 maart 2020.
Deze beschikking is gegeven door mr. J.M.C. Louwinger-Rijk, mr. J.M. van Baardewijk en mr. M. Fiege, in tegenwoordigheid van mr. J.E. Betlem als griffier en is op 9 maart 2021 in het openbaar uitgesproken door de voorzitter.