ECLI:NL:RBROT:2021:2114
Rechtbank ROT — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team handel en haven
zaaknummer / rolnummer: C/10/595619 / HA ZA 20-420
Vonnis van 10 maart 2021
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
GUNVOR PETROLEUM ROTTERDAM B.V.
,
gevestigd te Rotterdam,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat [NAAM]. J.W.T.M. IJsseldijk te Rotterdam,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[naam gedaagde 1]
,
gevestigd te [vestigingsplaats gedaagde 1],
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
2.
[naam gedaagde 2]
,
wonende te [woonplaats gedaagde 2],
gedaagde in conventie,
3.
[naam gedaagde 3]
,
wonende te [woonplaats gedaagde 3],
gedaagde in conventie,
4.
[naam gedaagde 4]
,
wonende te [woonplaats gedaagde 4],
gedaagde in conventie,
advocaat [NAAM]. B.G. van Twist te ’s-Gravendeel.
Partijen zullen hierna Gunvor en [naam gedaagde 1], [naam gedaagde 2], [naam gedaagde 3] en [naam gedaagde 4] genoemd worden. Gedaagden in conventie gezamenlijk zullen [gedaagden] genoemd worden.
1.
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaardingen van 31 maart 2020 en 2 april 2020;
de akte overleggen producties met producties 1 tot en met 39 van Gunvor;
de conclusie van antwoord in conventie tevens eis in reconventie, met producties 1 tot en met 18;
de conclusie van antwoord in reconventie met producties 1A tot en met 10;
het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 15 december 2020, alsmede de daaraan gehechte reactie op het proces-verbaal van [naam gedaagde 1] en de reactie daarop van Gunvor;
de spreekaantekeningen van [naam gedaagde 1];
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.
De feiten
2.1.
Gunvor is exploiteert sedert 1 januari 2018 een olieraffinaderij te Rotterdam. Deze olieraffinaderij werd tot dat moment geëxploiteerd door Kuwait Petroleum Europoort B.V. (hierna: KPE).
2.2.
[naam gedaagde 1] ontwikkelt, produceert, onderhoudt software en geeft ook software uit, en zij verleent technische computerdiensten. Enig bestuurder en aandeelhouder van Gunvor is Triplegee Holding B.V. [naam gedaagde 2] en [naam gedaagde 3] zijn bestuurders van Triplegee Holding B.V. [naam gedaagde 4] is in dienst bij [naam gedaagde 1] als accountmanager en/of consultant.
2.3.
Op 9 november 2015 nodigde [naam 1] van KPE [naam gedaagde 1] uit tot het doen van een aanbod ten behoeve van het ontwikkelen van software voor het zogenoemde KPE Inspection Masterplan.
2.4.
Hierop heeft [naam gedaagde 1] een
information pack
opgesteld en deze met een vijftal offertes aan Gunvor gestuurd.
2.5.
In de loop van 2015 en 2016 wordt de opdracht middels verschillende
purchase orders
(PO’s) door KPE aan [naam gedaagde 1] verstrekt.
2.6.
Op 1 januari 2018 heeft KPE het contract met [naam gedaagde 1] overgedragen aan Gunvor.
2.7.
De software is niet opgeleverd.
3.
Het geschil
in conventie
3.1.
Gunvor vordert dat de rechtbank bij vonnis, alles voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
1. [naam gedaagde 1] veroordeelt om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Gunvor te voldoen een bedrag van € 300.821,00, te vermeerderen met btw, alsmede te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf elke betaaldatum van elk bedrag door Gunvor aan [naam gedaagde 1], althans vanaf 25 februari 2020, althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening,
2. [naam gedaagde 1] veroordeelt veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Gunvor te voldoen een bedrag van € 101.680,00, te vermeerderen met btw, alsmede te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 25 februari 2020, althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening,
3. [naam gedaagde 1] veroordeelt om de overige schade van Gunvor te voldoen, waaronder, maar niet beperkt daartoe, al haar interne kosten en alle gemiste besparingen, alles op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
4. [naam gedaagde 1] voordeelt om de buitengerechtelijke kosten aan Gunvor te vergoeden, te begroten op € 25.000,00, althans een door de rechtbank in goede justitie te begroten bedrag,
5. alles met veroordeling van [naam gedaagde 1] in de kosten van het geding, eveneens zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,
6. alsmede, [naam gedaagde 2], [naam gedaagde 3] en [naam gedaagde 4] hoofdelijk veroordeelt, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, om voornoemde bedragen, zoals hierboven genoemd onder punt 1 tot en met 5, aan Gunvor te voldoen bij gebreke van (tijdige) betaling door [naam gedaagde 1],
7. datgene te doen en [gedaagden] te veroordelen tot dat, wat de Rechtbank in de onderhavige zaak dienstbaar acht.
3.2.
Hieraan heeft Gunvor kort samengevat ten grondslag gelegd dat zij, althans destijds KPE [naam gedaagde 1] vanaf december 2015 opdracht had gegeven tot het bouwen van een softwareapplicatie ten behoeve van haar afdeling Inspection. [naam gedaagde 1] heeft de softwareapplicatie niet opgeleverd, waarop Gunvor de overeenkomst met [naam gedaagde 1] bij brief van 18 februari 2020 heeft opgezegd. Gunvor vordert de door haar betaalde bedragen terug, alsmede een schadevergoeding.
3.3.
[gedaagden] voert verweer, strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van Gunvor in haar vorderingen, althans tot afwijzing van de vorderingen van Gunvor, althans tot het niet uitvoerbaar bij voorraad verklaren van eventueel toegewezen vorderingen, met veroordeling van Gunvor in de kosten van het geding, de nakosten inbegrepen, te vermeerderen met de wettelijke rente.
3.4.
[gedaagden] heeft hieraan kort samengevat onder meer ten grondslag gelegd dat Gunvor zelf de overeenkomst niet meer nakwam, waardoor zij verdere nakoming van de overeenkomst door [naam gedaagde 1] onmogelijk maakte. [naam gedaagde 1] heeft zich in dat kader beroepen op opschorting. Bovendien is [naam gedaagde 1] niet in verzuim geraakt, zodat Gunvor de overeenkomst niet heeft kunnen ontbinden.
3.5.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.6.
[naam eiseres] vordert dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
I.	voor recht verklaart dat Gunvor toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomsten, meer in het bijzonder de verplichtingen uit hoofde van de PO K133717, meer in het bijzonder de Letter of Understanding;
II.	Gunvor veroordeelt om aan [naam eiseres] de schade te vergoeding die [naam eiseres] heeft geleden als gevolg van de tekortkomingen zijdens Gunvor, en deze te begroten op een bedrag van € 349.960,00, althans op een bedrag nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
III.	Gunvor veroordeelt in de proceskosten.
3.7.
[naam eiseres] heeft hieraan ten grondslag gelegd dat Gunvor, door telkens met nieuwe eisen te komen aan de te bouwen softwareapplicatie, het voor [naam eiseres] onmogelijk maakte om de softwareapplicatie te bouwen, waardoor [naam eiseres] geen vermarktbare applicatie kon bouwen. Hierdoor heeft [naam eiseres] schade geleden.
3.8.
Gunvor voert verweer, strekkende tot afwijzing van de vorderingen in reconventie.
3.9.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.
De beoordeling
in conventie
Nietigheid dagvaarding
4.1.
Namens [naam gedaagde 4] is aangevoerd dat de dagvaarding die tegen hem is uitgebracht, nietig is omdat de dagvaarding niet de juiste en volledige datum van betekening vermeldt.
4.2.
Nu [naam gedaagde 4] is verschenen en gesteld noch gebleken is dat hij onredelijk in zijn belangen is geschaad, wordt het beroep op nietigheid van de dagvaarding ingevolge artikel 122 Rv verworpen.
De overeenkomst
4.3.
Gunvor heeft toegelicht dat zij een overeenkomst van opdracht had met [naam gedaagde 1] tot het ontwikkelen van een softwareapplicatie voor de afdeling Inspectie van Gunvor. Volgens Gunvor is [naam gedaagde 1] deze overeenkomst niet (goed) nagekomen, waarop Gunvor de overeenkomst uiteindelijk bij brief van 18 februari 2020, zo begrijpt de rechtbank, heeft ontbonden.
4.4.
[gedaagden] heeft hiertegen ingebracht dat Gunvor zelf de overeenkomst niet meer nakwam, waardoor zij verdere nakoming van de overeenkomst door [naam gedaagde 1] onmogelijk maakte. Volgens [naam gedaagde 1] was geen sprake van een overeenkomst van opdracht in de zin van artikel 7:400 BW, maar van een samenwerkingsovereenkomst op basis waarvan een ontwerp voor standaardsoftware zou worden gemaakt, waarbij geen sprake was van maatwerk. Het ontwerp en de software zouden in eigendom zijn en blijven van [naam gedaagde 1] en worden gebouwd als door [naam gedaagde 1] vermarktbare standaardsoftware met specifiek door KPE (en later Gunvor) gewenste functionaliteiten. Gunvor zette tijdens het traject tegen de afspraken in een aantal zaken
on hold
, waardoor [naam gedaagde 1] geen totaalbeeld kon krijgen van wat zij precies diende op te leveren. Bovendien kwam Gunvor telkens met nieuwe eisen, die [naam gedaagde 1] telkens doorvoerde. In het kader van de samenwerking werd daarom flexibel met de termijnen omgegaan, zodat [naam gedaagde 1] niet in verzuim is geraakt. [naam gedaagde 1] heeft zich in dat kader tevens beroepen op opschorting en schuldeisersverzuim aan de zijde van Gunvor.
4.5.
Partijen twisten over de inhoud van de overeenkomst. Voor het antwoord op de vraag welke zin partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijze mogen toekennen aan een overeenkomst en wat zij te dien aanzien redelijkerwijze van elkaar mogen verwachten zijn de omstandigheden van het geval, waaronder de aard van de transactie, de omvang en gedetailleerdheid van het contract en de wijze van totstandkoming ervan van belang. In dat kader acht de rechtbank het volgende van belang.
4.5.1.
Ten behoeve van de aanvraag van een offerte bij [naam gedaagde 1] mailt [naam 1] van KPE op 9 november 2015:
“Hierbij nodigen wij u uit voor het maken van een aanbieding t.b.v. het ontwikkelen van software t.b.v. het KPE Inspection Masterplan.”
De daarbij gevoegde brief voegt daaraan toe:
“U dient zich te houden aan de scope of work waarin de uit te voeren werkzaamheden nader staan beschreven (zie bijlage 1 Scope of Work “ontwikkeling Inspection Masterplan”).”
4.5.2.
Op 12 november 2015 bericht [naam gedaagde 1] KPE:
“Naar aanleiding van ons onderhoud doe ik u hierbij een offerte toekomen voor het produceren van gewenste (Secondary Essentials) algemeen toepasbare (reusable) maatwerk uitbreidingen en aanpassingen aan Pocket LRS Suite om aan te sluiten op de behoeften van KPE Inspectie zoals omschreven in de KPE Inspection workflow zoals gepresenteerd door [naam 2]. Deze offerte wordt in de nabije toekomst vergezeld door andere offertes die de specifieke en éénmalige functionaliteit bieden die uitsluitend van toepassing zijn op de in de KPE Inspection workflow vastgelegde functionaliteit.”
4.5.3.
Ook de daarbij gevoegde offerte van [naam gedaagde 1] vermeldt:
“Deze offerte omschrijft het produceren van gewenste (Secondary Essentials) algemeen toepasbare (reusable) maatwerk uitbreidingen en aanpassingen (…) Pocket LRS Suite om aan te sluiten op de behoeften van KPE Inspectie zoals omschreven in de KPE Inspection workflow zoals gepresenteerd door [naam 2]. Deze offerte wordt in de nabije toekomst vergezeld door andere offertes die de specifieke en éénmalige functionaliteit bieden die uitsluitend van toepassing zijn op de in de KPE Inspection workflow vastgelegde functionaliteit.”
4.5.4.
Bij de offerte heeft [naam gedaagde 1] een zogenoemd
information pack
gevoegd. Daarin is onder meer opgenomen dat een en ander in ieder geval voor TA2018, de
turn around
die in 2018 gepland stond, opgeleverd diende te zijn. Er staat onder meer:
“Gezien het plan is om de software volledig in te gaan zetten in de TA2017.2018 wil men in 2016 alle voorbereidingen doen en is het plan om in 2016 van start te gaan met de in gebruik name van de standaard software en aanpassingen hierop.”
4.5.5.
In de prioriteitenmatrix in het information pack staat:
“
Urgentie
(mate van spoed in relatie tot Due Date en omvang/complexiteit)
Hoog
Korte termijn
doelstelling: dient voor scoping TA2018 [operationeel] te zijn (Due 1Q2016)
Midden
Middenlange termijn
doelstelling: dient voor voorbereiding TA2018 opp te zijn (Due 1Q2017)
Laag
Lange termijn
doelstelling; dient voor uitvoering TA2018 [operationeel] te zijn (Due 1Q2018)”
4.5.6.
Op 17 december 2015 stuurt [naam gedaagde 1] aan Gunvor een zogenoemde
letter of understanding
, waarin onder meer het volgende is opgenomen:
“2. Voorzieningen die zijn getroffen in de aangeboden offertes en het information pack prevaleren boven Algemene Leveringsvoorwaarden, de voorwaarden van de licentieovereenkomst en die van de Onderhoudsovereenkomst. De aangeboden producten en diensten worden geleverd zoals overeengekomen in de aangeboden offertes en het information pack, waarmee onzes inziens een volledige oplossing wordt geboden.
(…)
5. De werkwijze zoals deze is opgesloten in het ontwerp is opgesteld door KPE. De uitwerking van deze werkwijze in een ontwerp voor standaard software opgenomen en derhalve is er geen sprake van maatwerk. Het ontwerp en de software is eigendom van [naam gedaagde 1] en wordt gebouwd als door [naam gedaagde 1] vermarktbare standaardsoftware.
9. [naam gedaagde 1] houdt zich aan de door KPE IT opgestelde requirements en wensen. Daarbij is specifiek opgenomen dat de initiële installatie on-site dient te gebeuren en dat deze wordt begeleid door KPE IT. (…)”
4.5.7.
Op 23 december 2015 volgt de eerste
purchase order
, met ordernummer K133717/S/1/. De purchase order ziet onder meer op 1) ‘het implementeren van upgrades (5 licenties) van Pocket LRS naar Pocket LRS Tablet voor de afdeling Inspectie’, 2) ‘het ontwikkelen van de functionaliteiten (primary essential) ten behoeve van het dashboard (DB)’, 3) ‘het implementeren van fase 2 "preparation" binnen de nieuw te ontwikkelen Pocket LRS Tablet en IIERT add-on’, 4) ‘het ontwikkelen van de functionaliteiten (secondary essential) ten behoeve van het dashboard (DB)’ en 5) ‘het ontwikkelen van de functionaliteit ten behoeve van de inspection forms management tool (IFMT)’, een en ander ‘conform onze offerte aanvraag QR8559, uw offerte 151210-INL-0489 d.d. 14 december 2015 en het information pack, in het bijzonder het document inspection masterplan (planning), versie 0.2, positie 010 en 020’. De laatste
delivery date
in deze
purchase order
voor onderdeel 5 is 16 juni 2016.
4.5.8.
Op onder meer 2 en 28 augustus 2017 volgen nog twee
purchase orders
, met delivery dates op 30 september 2017 resp. 1 november 2017. De
purchase orders
zien op ‘vaststellen en configureren master- & key data t.b.v. inspection workflow en formulieren overeenkomstig bijgevoegde offerte met nummer 170801-bnl-0797 d.d. 01-08-2017’ en onder meer op ‘Digitaal authoriseren & deselectie’, ‘markeren verplichte velden & aanpassing rating’, ‘uitbreiden vraag in flow met default antwoord uit een externe informatiebron’ en ‘native database’.
4.6.
Uit de tekst van de offerteaanvraag, alsmede de offerte van [naam gedaagde 1] en de
purchase orders
maakt de rechtbank op dat KPE aan [naam gedaagde 1] een opdracht wenste te geven tot het ontwikkelen van een softwareapplicatie voor het afdeling Inpectie. Uit de
letter of understanding
maakt de rechtbank op dat [naam gedaagde 1] van mening was dat zij aan de wensen van KPE tegemoetkwam middels vermarktbare standaardsoftware.
4.6.1.
Niet blijkt echter dat sprake was van een samenwerkingsovereenkomst, in die zin dat KPE, en later Gunvor, verplichtingen had in het kader van het vermarktbaar of standaard maken of houden van de door [naam gedaagde 1] te ontwikkelen software. Als dat was bedoeld, dan had het voor de hand gelegen dat er afspraken waren gemaakt over de diensten die Gunvor in dit kader moest (blijven) verrichten en vergoedingen daarvoor. Het had in dat geval ook voor de hand gelegen dat, als de intentie was geweest om samen software te ontwikkelen die mede aan derden ter beschikking kon worden gesteld, afspraken te maken over verdeling van de winst die daarbij gemaakt zou kunnen worden. De afwezigheid van dergelijke afspraken past niet bij het karakter van de overeenkomst zoals [naam gedaagde 1] dat voorstaat.
4.6.2.
Uit de totstandkoming van de overeenkomst maakt de rechtbank derhalve op dat er sprake was van een overeenkomst van opdracht van KPE als opdrachtgever en [naam gedaagde 1] als opdrachtnemer tot het bouwen van software voor de afdeling Inspectie van KPE (later Gunvor). Dat KPE zich ervan bewust moet zijn geweest dat [naam gedaagde 1] beoogde standaardsoftware te ontwikkelen die zij later aan derden zou kunnen vermarkten, doet hieraan niets af.
4.7.
Uit het door [naam gedaagde 1] opgestelde
information pack
maakt de rechtbank op dat [naam gedaagde 1] zich ervan bewust was dat KPE de softwareapplicatie voor de TA 2017/2018 wilde kunnen inzetten.
Tekortkoming en verzuim
4.8.
Volgens Gunvor is [naam gedaagde 1] tekortgeschoten in de nakoming van deze overeenkomst, doordat [naam gedaagde 1] zich niet als goed opdrachtnemer heeft gedragen. Zo heeft [naam gedaagde 1] de software niet opgeleverd, heeft ze Gunvor niet goed op de hoogte gehouden van de voortgang en ontwikkelingen en heeft [naam gedaagde 1] de instructies van Gunvor niet (goed) opgevolgd.
4.9.
[gedaagden] heeft toegelicht dat zij niet tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst, nu bijna alle componenten van de applicatie bij Gunvor zijn geïnstalleerd en goedgekeurd. Het enige dat nog ontbreekt is volgens [gedaagden] het overkoepelende deel van de software dat alle componenten met elkaar verbindt om er één werkend systeem van te maken. Voorts heeft [gedaagden] toegelicht dat [naam gedaagde 1] niet in verzuim is geraakt, omdat aan de ingebrekestellingen geen werking toekomt, omdat partijen altijd flexibel omgingen met opleverdata. Ook is er sprake van schuldeisersverzuim aan de zijde van Gunvor omdat zij haar afspraken niet nakwam. [naam gedaagde 1] komt een beroep op haar opschortingsrecht toe, omdat Gunvor haar afspraken niet nakwam. Gunvor kwam haar afspraken niet na doordat zij essentiële onderdelen
on hold
zette, weigerde de onderhoudsovereenkomst voor de software te verlengen, weigerde de Escrow-overeenkomst voort te zetten en eenzijdig uit het Project Management Team (PMT) stapte. Hierdoor heeft de voortgang van het project vertraging opgelopen, omdat [naam gedaagde 1] de softwareaanvullingen niet langer adequaat kon inbouwen.
4.10.
De rechtbank oordeelt als volgt.
4.10.1.
Uit de eigen stellingen van [gedaagden] maakt de rechtbank op dat zij geen werkende softwareapplicatie heeft opgeleverd aan Gunvor, nu het overkoepelende deel van de software dat voor een werkend systeem moest zorgen, ontbreekt. In zoverre is [naam gedaagde 1] derhalve tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst van opdracht met Gunvor.
4.10.2.
[gedaagden] heeft nog aangevoerd dat [naam gedaagde 1] niet in verzuim is geraakt. [gedaagden] heeft in dit kader toegelicht dat partijen altijd flexibel met opleverdata omgingen en er geen sprake was van fatale termijnen.
4.10.3.
Uit de door Gunvor overgelegde correspondentie blijkt inderdaad dat Gunvor aan [naam gedaagde 1] herhaaldelijk een nieuwe termijn gaf voor de oplevering. Zo mailt Gunvor op 19 juli 2018 aan [naam gedaagde 1] het volgende:
“Geachte [naam gedaagde 2],
Eind december 2015 heeft [naam gedaagde 1] opdracht (Purchase Order K133717 d.d. 23-12-2015) gekregen om een softwareapplicatie te bouwen ten behoeve van onze afdeling Inspection. De functionaliteit van de applicatie is beschreven in het Information Pack behorende bij de offerte van [naam gedaagde 1] d.d. 14 december 2015.
Volgens de opdracht diende het eerste deel van de geoffreerde werkzaamheden op 17 juni 2016 opgeleverd te worden. Op 9 december 2016 is de opdracht geplaatst (Purchase Order K138526) om het tweede deel van de werkzaamheden uit te voeren met als opleverdatum 31 december 2016.
De opdrachten zijn overeenkomstig de originele planning verstrekt. Het is van meet af aan de bedoeling geweest om de applicatie in werking te hebben voor de TA van 2018. De applicatie is echter niet binnen de planning opgeleverd. In eerste instantie zou de oplevering plaats hebben in december 2017. Bij demonstratie van de software bleek deze echter niet te werken, zodat de demonstratie voortijdig is beëindigd. In tweede instantie was een opleverdatum gepland op 28 mei 2018. Deze is door u echter op 25 mei 2018 opnieuw afgeblazen.
U zult begrijpen dat wij niet tevreden zijn over de gang van zaken tot dusver. Ruim 18 maanden na de geplande opleverdatum en meer dan een kwart miljoen euro verder hebben wij nog steeds geen werkende applicatie. Als gevolg hiervan hebben wij veel extra kosten moeten maken voor de inhuur van arbeidskrachten.
In verband hiermee willen wij op korte termijn een afspraak met u maken waarbij wij de volgende punten met u willen bespreken:
- De voortgang van het project:
- Planning van het project met een uiterste leverdatum;
- De continuïteit/bedrijfszekerheid.”
4.10.4.
Dat er meermalen uitstel is gekomen en dat partijen dat lange tijd in onderlinge overeenstemming hebben bepaald, staat er echter niet aan in de weg dat Gunvor [naam gedaagde 1] een laatste termijn voor nakoming kon geven, om zo te bepalen tot welk tijdstip nakoming nog mogelijk is, zonder dat van een tekortkoming sprake is. Bij gebreke van tijdige nakoming komt de schuldenaar, [naam gedaagde 1], in verzuim. Ook uit de aard van de overeenkomst vloeit voort dat Gunvor op zeker moment de oplevering van de softwareapplicatie mag eisen, als nakoming uitblijft.
4.10.5.
[gedaagden] heeft nog aangevoerd dat zij niet in verzuim is geraakt doordat zij niet
kon
nakomen. Gunvor had volgens [gedaagden] zaken
on hold
had gezet en kwam telkens met nieuwe eisen. Gelet op de verklaring van [gedaagden] ter zitting dat zij de ontwikkelde componenten in het systeem had kunnen opleveren, ondanks dat een aantal aspecten onduidelijk was, is niet in te zien dat of waarom het
on hold
zetten van enkele aspecten door Gunvor aan de nakoming van de overeenkomst door [gedaagden] in de weg stond. Daarmee is niet gebleken dat Gunvor met het
on hold
zetten van de formulieren haar verbintenissen niet nakwam.
4.10.6.
Voor zover [gedaagden] heeft aangevoerd dat de telkens bijkomende nieuwe eisen van Gunvor, wat daar ook van zij, in de weg stonden aan een deugdelijke nakoming van de overeenkomst, dan had het op de weg van [naam gedaagde 1] als goed opdrachtnemer gelegen om Gunvor hierop en op de gevolgen ervan te wijzen. Gelet op de met correspondentie onderbouwde stellingen van Gunvor had [gedaagden] haar standpunt op dit punt nader moeten onderbouwen.
[gedaagden] heeft nog aangevoerd dat Gunvor tekort is geschoten doordat zij geen nieuwe onderhouds- en escrow-overeenkomst had gesloten. Dit verweer van [gedaagden] tegen de stellingen van Gunvor kan niet slagen, nu Gunvor [naam gedaagde 1] reeds op 30 november 2018 in gebreke had gesteld, waarbij Gunvor [naam gedaagde 1] tot 10 december 2018 de tijd had gegeven om nog na te komen. Op 10 december is geen volledig werkende softwareapplicatie opgeleverd. Nu [naam gedaagde 1] haar verbintenis uit de overeenkomst reeds niet nakwam en reeds in verzuim was voordat zij Gunvor had verzocht om voor 1 mei 2019 de onderhouds- en escrow-overeenkomsten te sluiten, althans toen Gunvor het PMT verliet, wat daar ook van zij, kan het beroep op schuldeisersverzuim en/of opschorting niet slagen. De vraag of Gunvor gehouden was een onderhouds- en een escrowovereenkomst te sluiten, kan daarmee in het midden blijven.
Ontbinding
4.11.
Nu [naam gedaagde 1] in verzuim was, kon Gunvor de overeenkomst bij brief van 18 februari 2020 ontbinden. Voor zover [gedaagden] bedoeld heeft aan te voeren dat een tekortkoming haar niet kan worden toegerekend, merkt de rechtbank op dat in beginsel iedere tekortkoming, ook een niet-toerekenbare tekortkoming, de bevoegdheid tot ontbinding geeft, zodat dit verweer niet slaagt.
4.12.
[naam gedaagde 1] heeft betoogd dat alleen nog een overkoepelend onderdeel moest worden opgeleverd, dat alle eerder opgeleverde onderdelen met elkaar zou verbinden. De rechtbank verwerpt dit beroep op de uitzondering van artikel 6:271 lid 1 BW. Juist de samenwerking van verschillende onderdelen van een systeem maakt dat het systeem functioneert zoals mag worden verwacht; van een tekortkoming van bijzondere aard of geringe betekenis, is dan ook geen sprake.
4.13.
Ingevolge artikel 6:271 BW heeft de ontbinding door Gunvor tot gevolg dat ongedaanmakingsverbintenissen ontstaan voor reeds nagekomen verbintenissen uit de overeenkomst. Voor zover Gunvor terugbetaling vordert van hetgeen zij aan [naam gedaagde 1] heeft betaald, is dit onder 1 gevorderde ingevolge artikel 6:271 BW toewijsbaar. Ingevolge de brief van Gunvor van 18 februari 2020 wordt de wettelijke rente toegewezen met ingang van 25 februari 2020, nu de ongedaanmakingsverbintenissen niet met de onderliggende facturen zijn ontstaan, maar met de ontbinding. Gunvor heeft nog, zo begrijpt de rechtbank, vergoeding van btw gevorderd over de ongedaanmakingsverbintenis. Dat deel van de vordering moet worden afgewezen, nu is gesteld noch gebleken dat Gunvor geen ondernemer is of dat geen sprake is van een voor een ondernemer vrijgestelde prestatie.
4.14.
De onder 2 gevorderde betaling van € 101.680,00 voor de kosten die Gunvor voor AICT B.V. heeft gemaakt, zal worden afgewezen. Volgens Gunvor heeft zij A-ICT ingeschakeld om de voortgang van [naam gedaagde 1] met de ontwikkeling van de software te beoordelen. [gedaagden] had hiertegen aangevoerd dat niet is onderbouwd dat deze kosten in causaal verband staan met de verweten tekortkoming. De rechtbank is van oordeel dat blijkens de eigen stellingen van Gunvor zij deze kosten ook zou hebben gemaakt indien [naam gedaagde 1] de overeenkomst wel deugdelijk was nagekomen, zodat er geen causaal verband is tussen de aan [naam gedaagde 1] verweten tekortkoming en de gevorderde schade.
4.15.
Het onder 3 gevorderde is ingevolge artikel 6:277 BW toewijsbaar, nu Gunvor aannemelijk heeft gemaakt schade te hebben geleden. Gunvor heeft toegelicht dat de
turn around
goedkoper en efficiënter zou zijn verlopen indien zij daarbij gebruik had kunnen maken van de door [naam gedaagde 1] te ontwikkelen softwareapplicatie. De door [gedaagden] hiertegen gevoerde verweren kunnen in de schadestaatprocedure aan de orde komen; voor nu is voldoende dat de mogelijkheid van schade aannemelijk is geworden en dat is het geval.
4.16.
De rechtbank stelt vast dat de onder 4 gevorderde buitengerechtelijke kosten in het geheel niet zijn onderbouwd, terwijl [gedaagden] hier wel verweer tegen heeft gevoerd. De vordering wordt derhalve afgewezen.
Hoofdelijkheid
4.17.
Gunvor heeft nog gevorderd dat [naam gedaagde 2], [naam gedaagde 4] en [naam gedaagde 3] hoofdelijk worden veroordeeld voor hetgeen waarvoor ook [naam gedaagde 1] wordt veroordeeld.
4.18.
De rechtbank stelt in dit kader voorop dat indien een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, het uitgangspunt is dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is evenwel, naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap. Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid is vereist dat de bestuurder ter zake van de benadeling, persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Aldus gelden voor het aannemen van aansprakelijkheid van een bestuurder naast de vennootschap hogere eisen dan in het algemeen het geval is (zie Hoge Raad 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2627 (RCI Financial Services)).
4.18.1.
Van ernstige persoonlijke verwijtbaarheid van de bestuurder van een vennootschap sprake zijn indien deze namens de vennootschap een verbintenis is aangegaan terwijl hij wist, althans behoorde te weten, dat de vennootschap de daaruit voortvloeiende verplichtingen niet zou kunnen nakomen en evenmin verhaal zou bieden (Hoge Raad 6 oktober 1989, ECLI:NL:HR:1989:AB9521 (Beklamel)).
4.18.2.
Van persoonlijke ernstige persoonlijke verwijtbaarheid van de bestuurder kan ook sprake zijn indien de bestuurder willens en wetens heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt met schade voor zijn wederpartij als voorzienbaar gevolg (verhaalsfrustratie) (Hoge Raad 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758 (Ontvanger/Roelofsen).
4.19.
Gunvor heeft toegelicht dat [naam gedaagde 2], [naam gedaagde 4] en [naam gedaagde 3] wisten, althans moeten hebben geweten dat [naam gedaagde 1] de softwareapplicatie niet kon opleveren. Nog daargelaten dat niet is onderbouwd dat [naam gedaagde 4] bestuurder of feitelijk leidinggevende zou zijn van [naam gedaagde 1], heeft Gunvor niet gesteld dat [naam gedaagde 1] geen verhaal zou kunnen bieden. Ook heeft Gunvor niet aangevoerd dat sprake zou zijn van verhaalsfrustratie. De vordering onder 6 wordt derhalve reeds hierom afgewezen.
Overige beslispunten in conventie
4.20.
In de vordering onder 7 zal Gunvor niet-ontvankelijk worden verklaard, nu deze vordering onvoldoende gespecificeerd is.
4.21.
[naam gedaagde 1] zal als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten van Gunvor in conventie worden veroordeeld. Deze kosten worden aan de zijde van Gunvor tot op heden begroot op:
- dagvaardingen	€ 	179,40
- griffierecht	€ 	4.131,00
- salaris advocaat
€  	6.428,00
(2,0 punten × tarief € 3.214,00)
Totaal	€ 	10.738,40
4.22.
Als de tegenover [naam gedaagde 2], [naam gedaagde 4] en [naam gedaagde 3] geheel in het ongelijk te gestellen partij wordt Gunvor veroordeeld in de door hen gemaakte proceskosten, die door de rechtbank worden begroot op nihil. Alle gedaagden zijn bij één advocaat [NAAM]posities van deze drie gedaagden zijn geen vergoedbare extra kosten gemaakt.
4.23.
De rechtbank ziet aanleiding om de veroordelingen van [naam gedaagde 1] uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, nu [gedaagden] haar verweer daartegen in het geheel niet heeft onderbouwd.
in reconventie
4.24.
[naam eiseres] heeft aan haar reconventionele vorderingen ten grondslag gelegd dat Gunvor tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst, waardoor [naam eiseres] schade heeft geleden.
4.25.
Gelet op hetgeen in conventie is overwogen ten aanzien van de ontbinding van de overeenkomst door Gunvor, geldt dat partijen ontheven zijn van hun verplichtingen uit die overeenkomst voor zover deze (nog) niet waren nagekomen. De gevorderde veroordeling tot betaling van schadevergoeding (onder II) dient derhalve reeds hierom te worden afgewezen. De gevorderde verklaring voor recht is onvoldoende specifiek, zodat [naam eiseres] in haar vordering onder I niet-ontvankelijk zal worden verklaard.
4.26.
[naam eiseres] zal als de in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten in reconventie worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Gunvor worden tot op heden begroot op € 3.214,00 (2,0 punten × factor 0,5 × tarief € 3.214,00).
4.27.
De door Gunvor gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
4.28.
Onder verwijzing naar rechtsoverweging 4.23 zal de rechtbank ook de proceskostenveroordeling in reconventie uitvoerbaar bij voorraad verklaren.
5.
De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1.
veroordeelt [naam gedaagde 1] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Gunvor te voldoen een bedrag van € 300.821,00, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 25 februari 2020 tot aan de dag der algehele voldoening;
5.2.
veroordeelt [naam gedaagde 1] om de overige schade van Gunvor, veroorzaakt door ontbinding van de overeenkomst, op grond van artikel 6:277 BW te voldoen, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
5.3.
veroordeelt [naam gedaagde 1] in de proceskosten, aan de zijde van Gunvor tot op heden begroot op € 10.738,40;
5.4.
veroordeelt Gunvor in de proceskosten, aan de zijde van [naam gedaagde 2], [naam gedaagde 3] en [naam gedaagde 4] tot op heden begroot op nihil;
5.5.
verklaart onderdelen 5.1, 5.2 en 5.3 van dit vonnis in conventie uitvoerbaar bij voorraad;
5.6.
verklaart Gunvor niet-ontvankelijk in haar vordering onder 7;
5.7.
wijst het meer of anders gevorderde af;
in reconventie
5.8.
verklaart [naam eiseres] niet ontvankelijk in de vordering onder I;
5.9.
wijst de vorderingen onder II en III af;
5.10.
veroordeelt [naam eiseres] in de proceskosten in reconventie, aan de zijde van Gunvor tot op heden begroot op € 3.214,00;
5.11.
veroordeelt [naam eiseres] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [naam eiseres] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat [NAAM];
5.12.
verklaart de veroordelingen van dit vonnis in reconventie uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. [NAAM]. J. van den Bos. Het is ondertekend door mr. J.F. Koekebakker, rolrechter, en door deze in het openbaar uitgesproken op 10 maart 2021.
3178/1407