ECLI:NL:GHARL:2017:6196
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.160.722
(zaaknummer rechtbank Gelderland 260210)
arrest van 18 juli 2017
in de zaak van
de besloten vennootschap
Kollen Holding B.V.
,
gevestigd te Oene,
appellante,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie/eiseres in voorwaardelijke reconventie,
hierna: Kollen Holding,
advocaat: mr. N.S. Commijs,
tegen:
de besloten vennootschap
Bouwbedrijf [geïntimeerde] B.V.
,
gevestigd te [A] ,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiseres in conventie/verweerster in reconventie,
hierna: [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. P.C.W. Viëtor.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Het hof verwijst naar het tussenarrest van 20 december 2016 ingevolge waarvan op 10 mei 2017 een comparitie van partijen heeft plaatsgevonden. Het proces-verbaal van deze zitting maakt deel uit van de stukken.
1.2
Partijen hebben ter gelegenheid van deze comparitie inlichtingen verstrekt en geen schikking bereikt. Vervolgens heeft het hof arrest bepaald op de reeds gefourneerde stukken.
2
De verdere beoordeling van de grieven en de vordering
Kortingsregeling
2.1
Zoals in het tussenarrest is overwogen, staat vast dat [geïntimeerde] door oplevering op 13 mei 2013 is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichting om het werk op
14 december 2012 op te leveren. Kollen Holding kan van het aan de overeengekomen oplevertermijn verbonden boetebeding geen nakoming vorderen indien [geïntimeerde] stelt – en bij gemotiveerde betwisting bewijst – dat de tekortkoming in de nakoming van de verplichting het werk op 14 december 2012 op te leveren haar niet kan worden toegerekend (artikel 6:92 lid 3 BW). Gelet op het partijdebat, dient beoordeeld te worden of de vertraging in de gegeven omstandigheden geheel of gedeeltelijk voor rekening van opdrachtgever Kollen dient te blijven, hetzij omdat die vertraging het gevolg is van omstandigheden die [geïntimeerde] niet kunnen worden toegerekend, hetzij omdat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [geïntimeerde] (zoals overeengekomen) aansprakelijk zou zijn voor de desbetreffende vertragingsoorzaken en/of fouten van de onderaannemer. Daarbij kan (mede) een rol spelen dat de onderaannemers waren voorgeschreven en de contracten reeds door Kollen met de onderaannemers waren uit-onderhandeld. De termijnoverschrijding kan [geïntimeerde] niet worden toegerekend voor zover deze het gevolg is van functioneel ongeschikte gevelpanelen, nu deze door de opdrachtgever met deskundige bijstand van haar architect Vorsselman specifiek waren voorgeschreven (artikel 7:760 lid 2 BW). Voor het geval moet worden geoordeeld dat de termijnoverschrijding het gevolg is van verschillende omstandigheden, die deels aan [geïntimeerde] en deels aan Kollen Holding moeten worden toegerekend, kan Kollen Holding naar het oordeel van het hof slechts gedeeltelijke (proportioneel) nakoming van het boetebeding vorderen (artikel 6:92 lid 3 BW), althans kan in zoverre matiging van de boete aangewezen zijn, waarop [geïntimeerde] zich in eerste aanleg ook heeft beroepen.
Afstand van recht
2.2
Als meest verstrekkende verweer heeft [geïntimeerde] in eerste aanleg gesteld dat Kollen Holding voor de problematiek van de gevelpanelen (mondeling) afstand heeft gedaan van haar recht zich op de kortingsregeling te beroepen. [geïntimeerde] heeft echter geen (voldoende concrete) feiten en omstandigheden gesteld die de conclusie kunnen dragen dat zij erop mocht vertrouwen dat Kollen Holding afstand deed van haar recht op nakoming van de kortingsregeling bij termijnoverschrijding (artikel 6:160 lid 1 BW). Vaststaat dat hierover in het verslag van de vierde bouwvergadering d.d. 1 november 2012 niets is terug te vinden, terwijl in het verslag van de vijfde bouwvergadering d.d. 29 november 2012 reeds is opgenomen dat de problemen met de gevelbeplating geen reden mag zijn voor uitstel van oplevering en dat het een maand daarvoor gedane verzoek om ‘enige coulance’ niet meer aan de orde is omdat na vier weken overleg de problemen nog steeds niet zijn opgelost. Ook in de daaropvolgende e-mailcorrespondentie zijn geen concrete toezeggingen van Kollen te lezen en wordt, integendeel, onverminderd aan de kortingsregeling vastgehouden. Zo al begin november 2012 van de zijde van Kollen, toen de gevelproblematiek zich openbaarde, aanvankelijk in geruststellende bewoordingen over de kortingsregeling is gesproken, heeft [geïntimeerde] niet concreet gesteld welke mededelingen wanneer precies zijn gedaan op grond waarvan zij zou hebben mogen begrijpen dat Kollen daarbij zonder meer afstand deed van haar recht zich terzake op de kortingsregeling te beroepen, ook voor het geval de gevelproblematiek over langere tijd onopgelost zou blijven. De door [geïntimeerde] gestelde mededelingen van Kollen – zoals toegelicht ter comparitie in hoger beroep – komen er veeleer op neer dat door Kollen aanvankelijk in geruststellende bewoordingen over de kortingsregeling is gesproken. Dergelijke algemene stellingen zijn onvoldoende om daaraan de door [geïntimeerde] gestelde vergaande conclusie te verbinden, dat Kollen zich jegens [geïntimeerde] nimmer meer ter zake op de kortingsregeling zou (mogen) beroepen. [geïntimeerde] heeft, ten slotte, nog aangevoerd dat Kollen Holding door aan te blijven dringen op – volgens [geïntimeerde] : onverplicht – herstel, afstand van de kortingsregeling heeft gedaan. Ook hierin kan [geïntimeerde] niet worden gevolgd. Zonder nadere toelichting, die niet is gegeven, volgt uit het aandringen op herstel als zodanig nog niet dat Kollen Holding (dat zelf niet uitging van het onverplichte karakter van het herstel) jegens [geïntimeerde] afstand zou hebben gedaan van de overeengekomen opleverdatum. Nu [geïntimeerde] evenmin bewijs van voldoende concrete feiten en omstandigheden heeft aangeboden, gaat het hof aan het op de gestelde afstand van recht betrokken bewijsaanbod voorbij.
Oorzaken tegenvallende esthetische kwaliteit
2.3
Uit de bouwverslagen en correspondentie, alsmede de verklaringen afgelegd ter comparitie in hoger beroep, blijkt dat het werk in november/december 2012 stil kwam te liggen in verband met de ontstane discussie over de volgens beide partijen tegenvallende esthetische kwaliteit van de aangebrachte op verschillende plaatsen vervormde panelen en de wijze waarop herstel plaats zou moeten vinden.
2.4
Ten aanzien van de oorzaken van deze tegenvallende esthetische kwaliteit komt is sprake van een diffuus beeld. Uit het, ter zitting door de deskundige nader toegelichte, rapport BDA maakt het hof op dat een belangrijke oorzaak kan worden gevonden in de ongeschiktheid van de platen, die eenvoudig konden worden ingedrukt, terwijl de daardoor ontstane oneffenheden door de gladde afwerking ook snel zichtbaar werden. Volgens het rapport moeten de oorzaken echter tevens worden gevonden in montagefouten in combinatie met het snelle optreden van oneffenheden als gevolg van het zachte binnenmateriaal van de panelen. De deskundige heeft destijds blijkens zijn rapport geconstateerd dat ‘op veel locaties vervorming van de flens [is] waargenomen als gevolg van een kwalitatief onvoldoende bevestiging’, ‘bij een aantal tussensteunpunten de achterliggende constructie wat verder naar binnen is geplaatst hetgeen zorgt voor een afstand tussen paneel en staal’ waardoor bij het aanschroeven van de panelen het paneel naar de achterliggende staalconstructie zal willen trekken. Dit laatste is, aldus het rapport ‘in veel gevallen gebeurd’. Voor zover de deskundige ter gelegenheid van de comparitie in hoger beroep de oorzaak desondanks overwegend of zelfs uitsluitend in het materiaal zoekt, vindt dit geen steun in zijn destijds opgemaakte op dat punt uitdrukkelijk andersluidend rapport. Het hof houdt het er op dat punt dan ook voor dat verschillende, elkaar onderling versterkende, oorzaken aan de tegenvallende esthetische kwaliteit van de buitenwanden hebben bijgedragen. Dit zijn zowel de functionele ongeschiktheid van de gladde panelen met hun zachte binnenmateriaal als (in combinatie daarmee) een gebrekkige montage van de panelen.
2.5
Dat, naar Kollen Holding ter comparitie nog heeft aangevoerd, ook ander (nadien gebleken) ondeugdelijk werk het tegenvallende uiterlijke beeld van de panelen, en daarmee aan het stilliggen van het werk en de vertraging, heeft veroorzaakt, heeft zij onvoldoende onderbouwd. Ook overigens is niet gebleken dat andere dan de esthetische bezwaren – met de verschillende door BDA genoemde oorzaken – een rol hebben gespeeld bij (vertraging in de) oplevering op 13 mei 2013.
2.6
Nu beide partijen, naar ook ter gelegenheid van de comparitie is verklaard, het destijds erover eens waren dat het esthetische beeld niet acceptabel was en een oplossing moest worden gevonden, kan verder in het midden blijven of de oneffenheden in de panelen al dan niet de door de deskundige genoemde norm overschreden. Overigens is het hof van oordeel dat, onder meer op grond van het rapport BDA en de ter zitting getoonde foto’s, voldoende is gebleken dat het uiterlijke beeld aan de kantoorzijde van de bedrijfshal Kollen niet voldeed aan hetgeen Kollen Holding mocht verwachten, welke oorzaken van de tekortschietende esthetische kwaliteit mede aan [geïntimeerde] moeten worden toegerekend.
Op grond van het rapport BDA en het verhandelde ter comparitie is het hof al met al van oordeel dat de oorzaken van de tegenvallende esthetische kwaliteit voor 50% moeten worden gezocht in functionele ongeschiktheid van het materiaal en voor 50% in fouten bij de montage van de panelen. Onder verwijzing naar het onder 2.1 (slot) overwogene, is het hof van oordeel dat Kollen Holding slechts nakoming van het boetebeding kan vorderen voor zover de (oorzaken van) de termijnoverschrijding aan [geïntimeerde] (kunnen) kan worden toegerekend, derhalve slechts voor 50%, althans dat de billijkheid in de gegeven omstandigheden klaarblijkelijk eist dat de boete over de termijnoverschrijding tot 50% moet worden gematigd.
Voor een verdere toerekening van de factor ‘fouten bij de montage van de panelen’ aan Kollen Holding op grond van het feit dat zij onderaannemer Leemrijse heeft uitgezocht en voorgeschreven, bestaat geen aanleiding, nu daarvoor (uiteindelijk) onvoldoende feiten en omstandigheden zijn gesteld en komen vast te staan. Het hof verwijst hierbij mede naar het in het tussenarrest onder 5.8 overwogene.
Vertraging bij het zoeken naar een oplossing
2.7
Ter gelegenheid van de comparitie hebben partijen zich ook uitgelaten over de vraag in hoeverre de duur van de overschrijding van de oplevertermijn kan worden toegerekend aan de opstelling van partijen (en onderaannemer Leemrijse) in de desbetreffende periode en of het herstel voortvarender had kunnen worden opgepakt. De stelplicht en bewijslast voor haar – door Kollen Holding gemotiveerd betwiste – stelling dat de duur van de vertraging mede aan Kollen Holding is toe te rekenen, rusten op [geïntimeerde] .
2.8
Uit hetgeen ter gelegenheid van de comparitie is verklaard volgt genoegzaam dat een belangrijk deel van de vertraging, van tenminste een maand, voortkomt uit door [geïntimeerde] met Leemrijse gevoerde onderhandelingen. [geïntimeerde] heeft uiteindelijk onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld (en te bewijzen aangeboden) om te kunnen oordelen dat de met de duur van die onderhandelingen gemoeide aanzienlijke vertraging, geheel of gedeeltelijk aan Kollen Holding zou moeten worden toegerekend. Ook overigens is niet voldoende (onderbouwd) gesteld of gebleken dat Kollen Holding bij het zoeken naar een oplossing heeft ‘gedraald’ zoals [geïntimeerde] betoogt. Onvoldoende is komen vast te staan dat grond bestaat voor een verdere beperking van de door [geïntimeerde] verschuldigde boete wegens vertraging aan de zijde van Kollen Holding.
Onwerkbaar weer
2.9
Dit ligt anders voor het onwerkbare weer. Naar het oordeel van het hof is [geïntimeerde] geen korting verschuldigd over onwerkbare werkdagen. Het (eerst) ter comparitie in hoger beroep door Kollen Holding ingenomen standpunt dat [geïntimeerde] in de periode na 14 december 2012 (toch) ook over dagen met onwerkbaar weer de korting zou zijn verschuldigd is te laat aangevoerd en wordt ook overigens door het hof verworpen. Partijen zelf zijn bovendien in 2013 ook ervan uitgegaan dat [geïntimeerde] de kortingsregeling niet is verschuldigd over dagen dat zij niet had kunnen werken, zo blijkt onder meer uit het verslag van oplevering d.d. 13 mei 2013 (productie 4 bij conclusie van antwoord in conventie/eis in reconventie).
2.10
[geïntimeerde] heeft ter gelegenheid van de comparitie voldoende toegelicht – hetgeen onvoldoende weersproken is gebleven – dat op 14 december 2012 de bedrijfshal met uitzondering van de gevelproblematiek en enig buitenwerk (montage, goten en kozijnen) klaar was. Het hof gaat in het kader van het onwerkbare weer dan ook voorbij aan de onvoldoende onderbouwde en toegelichte stelling van Kollen, dat [geïntimeerde] na 14 december 2012 bij onwerkbaar weer toch nog aan de binnenzijde werkzaamheden had kunnen verrichten. [geïntimeerde] heeft haar stelling dat in de periode 14 december 2012 tot 8 mei 2013 op 32 werkdagen sprake was van onwerkbaar weer, onderbouwd met een uitdraai van de website ‘Bouwend Nederland – MeteoGroup’. Kollen Holding heeft de uitgangspunten voor het onwerkbaar weer betwist, stellende dat moet worden uitgegaan van een gevoelstemperatuur van minus 6 en neerslag en windkracht buiten beschouwing moeten worden gelaten, maar zij heeft deze stelling niet nader onderbouwd en evenmin geconcretiseerd welke door [geïntimeerde] gestelde onwerkbare werkdagen zouden vervallen, indien van de door haar gestelde norm wordt uitgegaan. Zij heeft bovendien bij haar nota ten behoeve van de comparitie in eerste aanleg als productie 8 dezelfde uitdraai overgelegd als die waarop [geïntimeerde] het door haar gestelde onwerkbare weer heeft gebaseerd. Hiermee heeft Kollen Holding het door [geïntimeerde] onderbouwd gestelde onwerkbare weer, onvoldoende gemotiveerd en onderbouwd betwist. Nu ook het gestelde aantal feestdagen onweersproken is gebleven, moet ervan worden uitgegaan dat in de periode tussen              14 december 2012 en de oplevering op 13 mei 2013, sprake is geweest van (14 + 32 =) 46 onwerkbare werkdagen. Over deze dagen is [geïntimeerde] de boete niet verschuldigd.
2.11
Het voorgaande betekent dat [geïntimeerde] in verband met de te late oplevering ingevolge de overeengekomen kortingsregeling een bedrag van (102 werkdagen – 46 onwerkbare werkdagen = 56 dagen x 50% van 1500,- =) € 42.000,- dient te betalen. De vordering van Kollen Holding is in zoverre toewijsbaar.
2.12
Gelet op het voorgaande slagen de
grieven II t/m VII, IX en XI
, die ertoe strekken dat [geïntimeerde] de gehele boete verschuldigd is over de gehele vertraging, gedeeltelijk. Zij behoeven voor het overige geen verdere bespreking.
Schadevordering
2.13
Met
grief VIII
klaagt Kollen Holding dat de rechtbank ten onrechte en ongemotiveerd haar (voorwaardelijke) schadevordering ten bedrage van € 117.580,- heeft afgewezen. Kollen Holding heeft de onderhavige, bij conclusie van antwoord, onder 16 gespecificeerde, schadevordering voorwaardelijk ingesteld, voor het geval haar beroep op de contractuele korting zou worden afgewezen. [geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord betwist dat naast de boete plaats is voor schadevergoeding en zij heeft voorts betwist dat
Kollen Holding voor vergoeding vatbare schade heeft geleden.
2.14
Kollen Holding heeft ook in hoger beroep ter onderbouwing van haar schadevordering slechts verwezen naar de door haar in eerste aanleg gegeven – summiere – specificatie (conclusie van antwoord, onder 16). Hoewel het verweer van [geïntimeerde] daartoe aanleiding gaf, heeft Kollen Holding haar schadevordering in deze procedure, ook ter gelegenheid van de comparitie in hoger beroep, niet voldoende concreet toegelicht en onderbouwd. Zo er al naast de (gedeeltelijk toegewezen) boete nog ruimte zou bestaan voor schadevergoeding, heeft Kollen Holding onvoldoende concrete aanknopingspunten verschaft voor toewijzing van enig schadebedrag. Grief VIII faalt derhalve.
Buitengerechtelijke incassokosten
2.15
De vordering ter zake van de buitengerechtelijke incassokosten heeft de rechtbank toegewezen tot een bedrag van € 2.372,09. Tegen dit oordeel keert zich
grief X
, met de klacht dat de door [geïntimeerde] verrichte (geringe) buitengerechtelijke werkzaamheden in een (eventuele) proceskostenveroordeling moeten worden geacht te zijn begrepen.
[geïntimeerde]  heeft bij memorie van antwoord haar buitengerechtelijke werkzaamheden nader omschreven, welke omschrijving vervolgens niet meer (voldoende) is betwist. Deze werkzaamheden zijn voldoende om toewijzing van dit deel van de vorderingen te rechtvaardigen. De grief faalt.
Conclusie: toewijsbaarheid vorderingen
2.16
Nu tegen de hoogte van het door de rechtbank in conventie toegewezen bedrag aan (ten tijde van het eindvonnis nog) openstaande facturen van € 159.709,- (excl. btw) vermeerderd met wettelijke handelsrente vanaf 31 januari 2014 als zodanig geen (principale of incidentele) grief is gericht, gaat ook het hof uit van dit factuurbedrag. Wel dient hierop, gelet op het slagen van grief I, een bedrag van € 3.271,50 excl. BTW wegens minderwerk in mindering te worden gebracht, zodat € 156.437,50 (excl. btw) resteert. [geïntimeerde] heeft niet (voldoende gemotiveerd) betwist dat een eventuele uit de kortingsregeling voortvloeiende vordering van Kollen Holding voor verrekening vatbaar is met de nog verschuldigde aanneemsom.
Het beroep van Kollen Holding op verrekening met haar tegenvordering van € 42.000,- slaagt dan ook in zoverre, zodat in conventie per saldo een toewijsbare vordering van
(€ 156.437,50 (excl. btw) – € 42.000,- =) € 114.437,50 (excl. btw) resteert, welk bedrag moet worden vermeerderd met de (als zodanig niet betwiste) wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119a BW vanaf 31 januari 2014 en met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119a BW over het bedrag van € 18.041,- met ingang van 31 januari 2014 tot 18 mei 2014.
Voorts is in conventie toewijsbaar de vordering met betrekking tot de buitengerechtelijke incassokosten. De in eerste aanleg in conventie gevorderde schadevergoeding wegens tijdgebonden kosten als gevolg van de uitgelopen bouwtijd heeft de rechtbank afgewezen, waartegen [geïntimeerde] geen incidentele grief heeft gericht.
Door de verrekening van de vordering ter zake van de contractuele boete met de vordering in conventie, met als gevolg de verlaging van de vordering in conventie voor de openstaande facturen en daarmee verbonden rentevordering, is de rentevordering in reconventie niet toewijsbaar.
2.17
Gelet op de verrekening in conventie, behoeft de voorwaardelijk ingestelde vordering in reconventie ter zake van de boete geen bespreking meer. De overige vorderingen in reconventie zijn niet toewijsbaar.
3
De slotsom
3.1
Grief I slaagt geheel, de grieven II tot en met VII, IX en XI slagen gedeeltelijk en de grieven VIII en X falen, zodat het vonnis (gedeeltelijk) moet worden vernietigd.
3.2
Gelet op de over en weer (ten opzichte van het gevorderde) toewijsbaar geoordeelde bedragen, dient Kollen Holding in beide instanties zowel in conventie als in (voorwaardelijke) reconventie als de overwegend in het ongelijk gestelde partij te worden aangemerkt, zodat zij de proceskosten zal dienen te dragen. Het vonnis zal daarom voor wat betreft de daarin gegeven kostenveroordeling worden bekrachtigd.
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op:
- griffierecht		€   5.114,-
- salaris advocaat
€   6.580,-
(2,5 punten x tarief V)
Totaal				€ 11.694,-.
4
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
vernietigt het in conventie en (voorwaardelijke) reconventie gewezen vonnis van de rechtbank Gelderland (team kanton en handelsrecht, zittingsplaats Zutphen) van 15 oktober 2014 zoals hersteld bij herstelvonnis van 17 december 2014, behoudens de veroordeling in conventie tot vergoeding van de buitengerechtelijke incassokosten en de in conventie en reconventie gegeven proceskostenveroordelingen, bekrachtigt het vonnis in zoverre en doet voor het overige opnieuw recht;
veroordeelt Kollen Holding tot betaling aan [geïntimeerde] van € 114.437,50  (excl. btw), te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119a BW vanaf 31 januari 2014 en vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119a BW over het bedrag van € 18.041,- met ingang van 31 januari 2014 tot 18 mei 2014;
veroordeelt Kollen Holding in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 5.114,- voor griffierecht en op € 6.580,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. B.J. Lenselink, F.W.J. Meijer en A.E.B. ter Heide en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 18 juli 2017.