ECLI:NL:RBNNE:2021:957
Rechtbank NNE — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
Afdeling privaatrecht
Locatie Leeuwarden
zaaknummer / rolnummer: C/17/157698 / HA ZA 17-257
Vonnis van 24 maart 2021
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HEIJMANS INFRA B.V.
,
gevestigd te Rosmalen ,
eiseres,
advocaat [NAAM]. J.A.M. Smeekens te Breda,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BALLAST NEDAM SPECIALISTISCH GRONDVERZET B.V.
,
gevestigd te Nieuwegein,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. J.J. van de Velde te Rotterdam.
Partijen zullen hierna Heijmans en Ballast Nedam genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 24 juli 2019 (verder: het tussenvonnis)
akte uitlaten van de zijde van Ballast Nedam
het proces-verbaal van getuigenverhoor van 12 december 2019, tevens akte overlegging producties (producties 15 en 16) van de zijde van Ballast Nedam
het proces-verbaal van voortzetting van getuigenverhoor van 17 januari 2020
het proces-verbaal van voortzetting van getuigenverhoor van 20 februari 2020
het proces-verbaal van voortzetting van getuigenverhoor van 18 en 19 mei 2020, tevens akte overlegging productie 17 van de zijde van Ballast Nedam, alsmede de mededeling van de zijde van Heijmans dat wordt afgezien van contra-enquête
de conclusie na enquête van de zijde van Ballast Nedam
de conclusie van antwoord na enquête, tevens akte vermeerdering van eis van de zijde van Heijmans
de akte uitlaten producties van de zijde van Ballast Nedam.
1.2.
Ten slotte is opnieuw vonnis bepaald.
2
De verdere beoordeling van het geschil
2.1.
Vermeerdering van eis
2.1.1.
Heijmans heeft bij conclusie van antwoord na enquête, tevens eisvermeerdering, haar eis vermeerderd met een bedrag van € 7.440,00.
2.1.2.
Ballast Nedam heeft bezwaar gemaakt tegen deze vermeerdering van eis. Volgens Ballast Nedam is het voor haar niet mogelijk om de desbetreffende schadepost "aanpassing sensiflex ivm storing" inhoudelijk te beoordelen.
2.1.3.
De rechtbank zal het bezwaar van Ballast Nedam verwerpen. Heijmans heeft haar oorspronkelijke vordering ter gelegenheid van het pleidooi verminderd met het bedrag dat haar verzekeraar heeft uitgekeerd, te weten een bedrag van € 221.069,00. Heijmans heeft bij conclusie van antwoord na enquête, tevens eisvermeerdering, gesteld dat van het uitgekeerde bedrag een bedrag van € 7.440,00 betrekking heeft op de post "aanpassing sensiflex ivm storing", van welke schadepost Heijmans
geen
vergoeding van Ballast Nedam heeft gevorderd. De eisvermeerdering ziet derhalve op een correctie van het bedrag waarmee Heijmans haar eis ter gelegenheid van het pleidooi heeft verminderd. Naar het oordeel van de rechtbank is deze eisvermeerdering gelet op de hiervoor bedoelde toelichting van Heijmans niet in strijd met de goede procesorde. De rechtbank zal dus recht doen op de vermeerderde eis.
2.2.
Verzoek van Ballast Nedam om terug te komen op bindende eindbeslissingen
2.2.1.
Ballast Nedam heeft de rechtbank verzocht om terug te komen op hetgeen de rechtbank heeft overwogen en beslist in rechtsoverweging 4.8. van het tussenvonnis voor zover daarbij is overwogen dat er verwarring bestond omtrent het aantal locaties dat herstel behoefde. Voorts heeft Ballast Nedam de rechtbank verzocht om terug te komen op hetgeen zij heeft overwogen en beslist in rechtsoverweging 4.12. van het tussenvonnis, voor zover daarbij is overwogen:
De rechtbank gaat er dan ook van uit dat er geen sprake was van een (zodanige) uitzonderlijke situatie dat Heijmans uit zichzelf had moeten en kunnen begrijpen dat Ballast Nedam de opgedragen werkzaamheden hier hoe dan ook niet kon uitvoeren. Bij die stand van zaken is onvoldoende gesteld of gebleken dat bij een hoek als de onderhavige gebruikelijk is dat er (hoe dan ook) een stalen strip wordt geplaatst (en dus wordt afgezien van ontgraven en beton storten achter de strip). De enkele omstandigheid dat DISA heeft aangegeven dat in de afwijkende hoek het slot niet goed te controleren is in verband met weinig ruimte, is onvoldoende om tot een ander oordeel te komen.
alsmede:
Zoals Heijmans heeft aangevoerd en door Ballast Nedam ter gelegenheid van het pleidooi is erkend, was het slot van buitenaf - te weten in de "brievenbus" - te controleren, zodat het niet kunnen controleren van het slot vanaf de binnenzijde van de bouwput feitelijk geen probleem was.
2.2.2.
De door Ballast Nedam bedoelde beslissingen betreffen (niet in een einduitspraak vervatte) bindende eindbeslissingen. In het vervolg van de procedure is de rechter daaraan in beginsel gebonden. De eisen van een goede procesorde brengen echter mee dat de rechter, nadat partijen de gelegenheid hebben gekregen zich daarover uit te laten, bevoegd is over te gaan tot heroverweging van die eindbeslissingen als blijkt dat die berusten op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag. Daarmee kan worden voorkomen dat de rechter op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen. Een bindende eindbeslissing berust onder meer op een onjuiste feitelijke grondslag indien de rechter, na een dergelijke heroverweging, inziet dat zijn uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven oordeel was gegrond op een onhoudbare feitelijke lezing van een of meer gedingstukken, welke lezing, bij handhaving, zou leiden tot een einduitspraak waarvan de rechter overtuigd is dat die ondeugdelijk zou zijn (ECLI:NL:HR:2010:BN8521).
2.2.3.
Naar het oordeel van de rechtbank is niet (voldoende) gebleken dat de hiervoor bedoelde eindbeslissingen berusten op een onjuiste feitelijke grondslag zoals hiervoor bedoeld. De rechtbank overweegt daartoe dat indien op basis van hetgeen de getuigen hebben verklaard al zou moeten worden aangenomen dat het feitelijk onjuist is (althans dat het genuanceerder ligt) wat in het tussenvonnis is overwogen, daarmee nog niet is voldaan aan de hiervoor vermelde maatstaf. Los daarvan zal hierna blijken dat het niet terugkomen op deze beslissingen niet leidt tot een situatie zoals bedoeld in de slotzin van rechtsoverweging 2.2.2.
2.2.4.
De rechtbank zal gelet op het voorgaande dus niet terugkomen op de hiervoor bedoelde bindende eindbeslissingen.
2.3.
Waardering bewijs
2.3.1.
Ballast Nedam is in het tussenvonnis opgedragen te bewijzen dat partijen een nadere afspraak hebben gemaakt omtrent de afwijkende hoek in die zin dat Ballast Nedam een (stalen) strip tegen die hoek zou plaatsen, dan wel dat Ballast Nedam Heijmans vóór het leegpompen van moot 5 heeft geïnformeerd omtrent de door haar aan te brengen dan wel aangebrachte (stalen) strip.
2.3.2.
Ballast Nedam heeft de navolgende getuigen voorgebracht:
op 12 december 2019:
- [B] (beroepsduiker in dienst van Disa Nederland B.V.)
- [C] (zelfstandig beroepsduiker)
op 17 januari 2020:
- [D] (zelfstandig beroepsduiker)
op 20 februari 2020:
- [E] (destijds bedrijfsleider bij Ballast Nedam Grondverzet)
- [F] (hoofduitvoerder in dienst van Heijmans )
op 18/19 mei 2020:
- [G] (zelfstandig beroepsduiker)
- [H] (hoofduitvoerder bij Ballast Nedam)
- [I] (destijds projectleider bij Ballast Nedam en in het proces-verbaal ten onrechte aangeduid als " [voornamen] ").
Verwezen wordt naar de van de verhoren opgemaakte processen-verbaal, die hier als herhaald en ingelast dienen te worden beschouwd.
2.3.3.
De rechtbank is van oordeel dat met een redelijke mate van zekerheid is vast komen te staan dat partijen een nadere afspraak hebben gemaakt omtrent de afwijkende hoek, in die zin dat Ballast Nedam een (stalen) strip tegen die hoek zou plaatsen. De rechtbank acht Ballast Nedam dan ook geslaagd in het eerste onderdeel van de bewijsopdracht. Daarbij acht de rechtbank de verklaringen van [H] , [I] en [E] doorslaggevend. Deze getuigen hebben allen in bevestigende zin en stellig en overtuigend verklaard over de feiten die Ballast Nedam in zoverre moest bewijzen en zij hebben op de rechter-commissaris een betrouwbare indruk gemaakt. [H] is weliswaar in dienst van Ballast Nedam en dit aspect weegt mee bij de waardering van zijn verklaring, maar [I] en [E] zijn al langere tijd uit dienst van Ballast Nedam.
2.3.4.
Uit de verklaring van [H] volgt dat hij vanaf 16 of 17 oktober 2015 betrokken is geraakt bij de uitvoering van het onderhavige werk en wel als opvolger van [J] , die het werk in overspannen toestand had verlaten. Volgens [H] was hij dagelijks op het werk aanwezig en werkte hij vanuit dezelfde keet als [F] (een keet van Heijmans ). Hoewel [H] desgevraagd heeft verklaard dat hij niet meer weet door wie hij is geïnformeerd, heeft hij stellig en overtuigend verklaard dat hij al op de maandag of dinsdag vóór 5/6 november 2015 (op welke dagen moot 5 door duikers werd geïnspecteerd) is geïnformeerd dat de afwijkende hoek niet schoongemaakt en geïnspecteerd kon worden omdat de opening te smal was. [H] heeft verklaard dat je geen duiker hoefde te zijn om dat te kunnen zien: het probleem was namelijk niet alleen onder water zichtbaar. Volgens [H] heeft hij het er toen met [F] over gehad dat er een plaat moest komen van 11,5 tot 12 meter, van onder tot boven de waterlijn, en dat dat de enige manier was om de hoek dicht te krijgen. [H] heeft verklaard dat hij (Ballast Nedam dus) toen ook direct opdracht heeft gekregen om dat te regelen. Volgens hem heeft [F] - die van deze materie volgens [H] geen verstand had - iets gezegd in de trant van “los het maar op” of “doe het maar en dan overleg ik wel bij ons op kantoor”. Volgens [H] heeft hij aan het eind van de middag van diezelfde dag de e-mail van 3 november 2015 (productie 3 conclusie van dupliek) aan [F] gezonden. Die e-mail gaat volgens hem over de strip in de hoek. [H] heeft verklaard dat hij daarbij dezelfde maten heeft aangehouden als de maten die [K] (de constructeur van Heijmans ) in zijn schets over een (overigens uiteindelijk niet uitgevoerde) reparatie aan de oostkant van moot 5 had aangehouden, te weten 300 x 8 mm. Met deze afmetingen was het echter te zwaar voor de duikers en daarom is er later 5 mm van gemaakt, aldus [H] . Ten slotte heeft [H] verklaard dat toen de duikers na de inspectie hun bevindingen op papier (waarmee hij blijkens zijn verklaring doelt op de tekening die in deze procedure ook wel wordt aangeduid met “de kleurtjestekening”) hadden gezet, zij in de keet zijn gekomen. Volgens [H] heeft dat bezoek ongeveer een kwartier geduurd en was [B] namens Disa hierbij aanwezig. [F] , die er ook bij was, heeft na afloop de tekening meegenomen om deze te scannen. Volgens [H] is tijdens dit overleg gezegd dat er in de hoek een plaatje moest komen. [H] heeft aan deze verklaring toegevoegd dat hij dat in principe al geregeld had.
2.3.5.
Uit de verklaring van [H] volgt dus dat hij mondeling met Heijmans (in de persoon van [F] ) heeft afgesproken dat er een (stalen) strip tegen de hoek zou worden geplaatst. De rechtbank merkt daarbij op dat [H] ten aanzien van zijn e-mail van 3 november 2015 heel stellig heeft verklaard dat deze betrekking heeft op de hoek en niet op een andere reparatie dan wel aanpassing in moot 5.
2.3.6.
De verklaring van [H] wordt ondersteund door de verklaring van [I] . Volgens [I] heeft [H] hem - waarschijnlijk de avond vóór de inspectie van
5 november 2015 - verteld dat hij op 3 november 2015 een overlegje met [F] had gehad in de keet over mogelijke schade aan de damwand en dat hij daar iets mee moest in de zin van reparatiewerk met behulp van duikers. [H] heeft hem ook verteld dat hij daarover
's middags een e-mail heeft gestuurd. [I] heeft nader verklaard dat hij met "schade aan de damwand" een plek bedoelt die reparatie behoefde en dat dit specifiek ging om de afwijkende hoek. [I] heeft voorts verklaard dat de hoek voor hem de trigger was om een complete inspectie te laten uitvoeren, ofwel het laten inspecteren door duikers van de kuip van beneden naar boven en niet alleen van de onderkant van de kuip tot aan de plek waar de bovenkant van het onderwaterbeton zou komen. Volgens [I] vond hij het risico groter worden op basis van wat [H] hem had verteld over de hoek. Hij heeft verklaard hier ook een e-mail over gestuurd te hebben, te weten zijn e-mail van 5 november 2015 om 7:48 uur aan [L] en [F] . Daarin heeft hij gevraagd of “we de andere damwanden in de kuip ook moeten controleren en eventueel video'en”. Zo'n complete inspectie is volgens [I] afwijkend van wat gebruikelijk is. Uit de “kleurtjestekening” blijkt ook dat daadwerkelijk een complete inspectie heeft plaatsgevonden, aldus [I] .
2.3.7.
[E] heeft verklaard dat hij op enig moment - hij weet niet meer wanneer - bij een overleg in de keet aanwezig is geweest waarbij de eerste ideeën zijn gewisseld over de hoek. Volgens [E] waren de duikers van Disa toen al naar beneden geweest, waarschijnlijk om de kuip te inspecteren. De duikers van Disa waren volgens hem al vóór 5/6 november 2015 naar beneden geweest. Volgens [E] waren ze bij bestudering erachter gekomen dat de hoek heel moeilijk was. [E] heeft verklaard dat hij daar zeker niet alleen heeft gezeten namens Ballast Nedam, maar dat hij niet meer weet wie er nog meer aanwezig waren. Dat was waarschijnlijk [J] en ook kunnen [I] of [M] aanwezig zijn geweest en [N] van Disa. Volgens hem was [H] daar zeker niet bij omdat hij pas later kwam om de werkzaamheden van [J] over te nemen. Namens Heijmans was [F] aanwezig. Volgens [E] was er een bouwtekening aanwezig waar de problemen op stonden, zoals de sloten. Welke tekening dat precies was, kan hij zich niet herinneren. Er is toen volgens [E] ter plekke en gewoon uit de hand een schetsje gemaakt van een strip die als oplossing voor de hoek zou kunnen dienen. Wie die schets heeft gemaakt, kan [E] zich niet meer herinneren, maar hij heeft stellig en overtuigend verklaard: ”Ik zie het nog geschetst worden”. Volgens [E] is het expliciet besproken als oplossing voor de bewuste hoek. Het ging over een strip van 30 cm breed en 12 meter lang. [E] weet niet of er ook over een dikte is gesproken. Hoewel [E] zich niet meer precies kan herinneren wat [F] tijdens dit gesprek heeft gezegd over de hoek, heeft hij verklaard dat hij nog wel weet dat het een oplossingsgericht gesprek was. De stemming was: als dit de oplossing is, moeten we het maar zo doen. Het aanbrengen van een strip leek een simpele en doelmatige oplossing, aldus [E] . Op de vraag hoe het kan dat [F] heeft verklaard dat hij pas op 12 januari 2016 - na de uitspoeling - had gehoord van de stalen plaat in de hoek, heeft [E] geantwoord dat hij op grond van gesprekken die hij heeft gehad met [J] en [H] weet dat [F] het af en toe niet zo nauw nam met de waarheid. Volgens [E] heeft hij meerdere malen met [H] besproken dat hij de afspraken met [F] goed schriftelijk moest vastleggen. De e-mail van 3 november 2015 gaat volgens [E] zonder enige twijfel over de strip in de hoek.
2.3.8.
Uit de verklaring van [E] volgt naar het oordeel van de rechtbank dat [E] met [F] heeft besproken dat bij wijze van oplossing een (stalen) strip tegen de hoek zou (kunnen) worden geplaatst. Gelet op de omstandigheid dat volgens [E] [J] toen nog op het werk aanwezig was en [H] volgens hem niet bij dit gesprek aanwezig was, leidt de rechtbank af dat dit een ander gesprek is geweest dan waarover [H] heeft verklaard en dat dit gesprek heeft plaatsgevonden vóór 16/17 oktober 2015, te weten het moment dat [H] bij de werkzaamheden betrokken raakte. De verklaring van [E] ondersteunt in die zin ook de verklaring van [H] , omdat ook [E] heeft verklaard dat er al vóór 5/6 november 2015 over de afwijkende hoek was gesproken en dat het dus juist kan zijn dat [H] vóór die tijd al door iemand was geïnformeerd over de afwijkende hoek.
2.3.9.
Korf heeft verklaard dat overleg meestal plaatsvond met [E] en [I] en dat [E] en [I] met enige regelmaat naar de keet kwamen. Ook uit de verklaring van [F] volgt dat al vóór de inspectie duikers in de kuip waren geweest, al was de kuip toen volgens [F] nog niet op diepte. [F] heeft bovendien verklaard dat je de afwijkende hoek van boven wel kon zien als je er met een bootje naar toe ging. [F] heeft verder bevestigd dat de “kleurtjestekening” door hem is gescand en verspreid en dat de aanwezigen ongetwijfeld met Ballast Nedam over deze tekening hebben gepraat. In zoverre sluit de verklaring van [F] aan bij de overige hiervoor genoemde verklaringen. [F] heeft echter ook verklaard dat hij niet kan zeggen wat er over de “kleurtjestekening” is gezegd. Volgens [F] is het daarbij niet over de hoek gegaan. Volgens hem is gezegd dat de hoek moeilijk te inspecteren was en dat ze sowieso daar - te weten: vlak voor de hoek - nog dieper moesten graven. [F] heeft echter ook verklaard dat het volgens hem wel de bedoeling was van de werkzaamheden van 5/6 november 2015 om de damwanden schopschoon te maken. Hij heeft verklaard dat hij zich absoluut niet kan herinneren dat er toen is gesproken over het aanbrengen van een strip. Ook heeft hij verklaard dat hij zich niet kan herinneren dat er vóór 5/6 november 2015 een overleg is geweest waarbij de hoek besproken is. Volgens [F] kan hij zich ook echt niet herinneren dat het overleg waar [E] het over heeft, heeft plaatsgevonden. [F] heeft aangegeven dat hij één ding wel weet en dat is dat hij niet wist van de plaat in de hoek.
2.3.10.
De hiervoor bedoelde verklaring van [F] is naar het oordeel van de rechtbank
onvoldoende om af te doen aan de verklaringen van [H] , [E] en [I] . [F] is in dienst van Heijmans en dit gegeven - zie hiervoor ook wat is overwogen ten aanzien van de positie van [H] - weegt mee bij de waardering van het bewijs. Voorts weegt de rechtbank mee dat [F] tot op zekere hoogte belang heeft bij een voor zijn werkgever gunstige uitkomst. [F] heeft bovendien minder overtuigend verklaard dan [H] , [E] en [I] en heeft meerdere malen desgevraagd op cruciale punten aangegeven dat hij zich het betreffende punt niet kan herinneren. Daarmee wil de rechtbank niet tot uitdrukking brengen dat zij van oordeel is dat [F] onjuist heeft verklaard. De inhoud van zijn verklaring is alleen onvoldoende om tot het oordeel te kunnen komen dat aan de andere verklaringen geen doorslaggevende betekenis kan worden gehecht.
2.3.11.
De verklaringen van de overige getuigen doen naar het oordeel van de rechtbank niet voldoende toe of af aan het voorgaande. Uit eigen wetenschap kunnen deze getuigen
- waaronder met name de duikers - niet of onvoldoende verklaren omtrent het eerste deel van de bewijsopdracht. Zij hebben met name verklaard over het tweede deel van de bewijsopdracht die inhoudt dat Ballast Nedam Heijmans vóór het leegpompen van moot 5 heeft geïnformeerd omtrent de door haar aan te brengen dan wel aangebrachte (stalen) strip. Aan dit tweede deel van de bewijsopdracht komt de rechtbank echter - nu het eerste deel bewezen is verklaard - niet toe, zodat deze verklaringen onbesproken kunnen worden gelaten.
2.3.12.
Ook hetgeen Heijmans overigens heeft aangevoerd - waaronder bij conclusie na enquête - is onvoldoende om tot een ander oordeel te komen omtrent de waardering van het bewijs ten aanzien van het eerste deel van de bewijsopdracht. Met name in de conclusies na enquête hebben beide partijen (met verschillende uitkomsten) getracht een reconstructie te maken van hetgeen destijds is geschied en besproken en heeft Heijmans gewezen op de punten die volgens haar onduidelijk zijn gebleven of waarin een tegenstrijdigheid voorkomt indien uitgegaan wordt van een bewezenverklaring. De rechtbank overweegt hierover dat de onderhavige werkzaamheden ruim vijf jaar geleden hebben plaatsgevonden, zodat het in de rede ligt dat getuigen geen exacte herinnering meer hebben over wat er toen is voorgevallen en reeds om die reden niet in alle opzichten meer een “sluitende” reconstructie is te maken van de gebeurtenissen van destijds. Daar komt nog het volgende bij. Uit de verschillende getuigenverklaringen is gebleken dat er diverse problemen speelden op het werk en dat er veel overleg is geweest over onder meer het aanpakken van moot 5, die “zo lek was als een zeef”. Achteraf bezien kan worden vastgesteld dat het vinden van een goede oplossing voor de afwijkende hoek een belangrijk onderwerp was. Er is immers grote schade ontstaan als gevolg van het feit dat de strip niet naar boven toe is doorgetrokken. Meerdere getuigen hebben echter verklaard dat destijds het vinden van een goede oplossing geen belangrijk gespreksthema was omdat het technisch gezien op eenvoudige wijze opgelost kon worden. In het licht hiervan valt ook te begrijpen dat op onderdelen geen sprake (meer) is van nauwkeurige herinneringen.
2.3.13.
Onduidelijkheid is onder meer blijven bestaan over de exacte data waarop duikers in moot 5 naar beneden zijn gegaan en wat zij toen hebben gezien en kunnen zien. Uit de verklaringen van [C] , [B] , [E] en [H] en ook uit die van [F] volgt echter dat ook van bovenaf te zien was dat sprake was van een afwijkende hoek (al dan niet met gebruikmaking van een bootje), zodat niet uit te sluiten is dat het door [E] bedoelde overleg en het door [H] en [I] bedoelde overleg van 3 november 2015 niet is gevoerd op basis van wat duikers hebben geconstateerd, maar op basis van hetgeen van bovenaf is geconstateerd en de kennelijk daardoor verwachte problemen. Daarbij acht de rechtbank mede van belang dat [C] heeft verklaard dat het er onder water anders uit kan zien dan van bovenaf maar dan alleen slechter.
2.3.14.
Ook aan het in diverse e-mailberichten genoemde aantal locaties waar herstel diende plaats te vinden, zal de rechtbank onder verwijzing naar hetgeen in rechtsoverweging 4.8. van het tussenvonnis van 24 juli 2019 is overwogen, weinig waarde hechten. Uit de verklaring van [I] en ook uit die van [F] volgt dat sprake was van een telfout aan de zijde van Ballast Nedam, zodat alleen hierdoor al verwarring zal zijn ontstaan. Onduidelijk is immers of in het vervolg van de correspondentie is voortgeborduurd op deze telfout of juist niet.
2.3.15.
Heijmans heeft er nog op gewezen dat het niet logisch is dat duikers van Disa de hoek toch nog hebben gecontroleerd en op de “kleurtjestekening” hebben aangegeven dat het slot in de hoek moeilijk te controleren is, terwijl er - uitgaande van een bewezenverklaring - al was afgesproken dat in die hoek een strip zou worden gelast. De omstandigheid dat wellicht overbodige controlewerkzaamheden hebben plaatsgevonden in de hoek - en er dus niet efficiënt is gewerkt - is echter onvoldoende om niet tot een bewezenverklaring te komen. De vraag is bovendien of de duikers van Disa toen al van die nadere afspraak op de hoogte waren gebracht.
2.3.16.
Ondanks de hiervoor bedoelde onduidelijkheden, blijft overeind staan dat zowel [H] , [I] als [E] stellig en overtuigend hebben verklaard dat (op meerdere momenten) met [F] van Heijmans is gesproken over een oplossing voor de afwijkende hoek in die zin dat een (stalen) strip tegen die hoek een goede oplossing zou zijn en heeft [H] stellig en overtuigend verklaard dat op 3 november 2015 met [F] is afgesproken dat hij ( [H] ) dit namens Ballast Nedam voor Heijmans zou regelen. Deze verklaring wordt op cruciale punten ondersteund door de verklaring van [I] . [I] is weliswaar niet bij het maken van de afspraak aanwezig geweest, maar ook een “van horen zeggen-verklaring” draagt bij aan het bewijs. De hiervoor bedoelde getuigenverklaringen bieden geen 100% zekerheid, maar Ballast Nedam heeft terecht gesteld dat een redelijke mate van zekerheid voor een bewezenverklaring voldoende is. Die redelijke mate van zekerheid acht de rechtbank gelet op het voorgaande aanwezig, mede gelet op haar oordeel dat aan de verklaring van [F] onvoldoende betekenis toekomt om anders over het bijgebrachte bewijs door Ballast Nedam te oordelen.
2.3.17.
Weliswaar is geen uitsluitsel gegeven over de vraag of het onderhavige meerwerk (het plaatsen van de stalen strip) ook daadwerkelijk in rekening is gebracht aan Heijmans , maar omdat uiteindelijk slechts een klein stripje is aangebracht (tot 20 cm boven het onderwaterbeton) en Heijmans zelf heeft aangevoerd dat het gebruikelijk is dat aannemers niet de moeite nemen om beperkte kosten als meerwerk in rekening te nemen, acht de rechtbank dit niet van belang.
2.3.18.
Omdat Ballast Nedam geslaagd is in het eerste deel van de bewijsopdracht, komt de rechtbank niet toe aan een beoordeling van het tweede deel van die bewijsopdracht, dat slechts alternatief is opgedragen. In het midden kan dus blijven of Ballast Nedam Heijmans vóór het leegpompen van moot 5 heeft geïnformeerd omtrent de door haar aan te brengen dan wel aangebrachte (stalen) strip. De vraag of Heijmans al dan niet op de hoogte is geraakt van de aanwezigheid van de strip in de hoek door middel van de planning
- waaronder de aangepaste planning die [I] bij e-mail van 19 november 2015 aan [F] heeft gezonden - kan dan ook in het midden blijven. Dit heeft ook te gelden voor hetgeen [C] heeft verklaard over een overleg tussen [D] en [F] in dan wel bij de bus van Disa nádat de strip was aangebracht. Ook op hetgeen diverse getuigen - met name duikers - hebben verklaard omtrent de wetenschap van [F] omtrent de aanwezigheid van de strip - welke verklaringen overigens met name zijn gebaseerd op aannames - zal niet nader worden ingegaan.
2.3.19.
Zoals reeds in rechtsoverweging 4.11. van het tussenvonnis is overwogen voor het geval Ballast Nedam zou slagen in het opgedragen bewijs, zal de vordering van Heijmans worden afgewezen.
2.3.20.
Heijmans zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding. De kosten aan de zijde van Ballast Nedam worden vastgesteld op:
- griffierecht			€   3.894,00
- salaris voor de advocaat		€ 22.498,00	(7 punten x tarief € 3.214,00)
- getuigentaxen
€   3.334,42
(€ 20,00 + € 1.328,90 + € 689,52 +
€ 151,00 + € 945,00 + € 200,00)
Totaal				€ 29.726,42.
Ook de hierover gevorderde wettelijke rente acht de rechtbank toewijsbaar.
2.3.21.
De door Ballast Nedam gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar op de wijze zoals in de beslissing te melden. De rechtbank wijst er daarbij op dat sinds 1 februari 2021 hogere tarieven gelden, maar nu Ballast Nedam concrete bedragen heeft gevorderd kan de rechtbank slechts het gevorderde toewijzen en niet meer dan dat.
3
De beslissing
De rechtbank
3.1.
wijst de vordering af;
3.2.
veroordeelt Heijmans in de kosten van het geding, aan de zijde van Ballast Nedam vastgesteld op € 29.726,42, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van 14 dagen na het wijzen van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
3.3.
veroordeelt Heijmans in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Heijmans niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan dit vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat,
3.4.
verklaart de veroordelingen onder 3.2. en 3.3. uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. C.M. Telman, mr. H.J. Idzenga en mr. J.M. Coleo-Oude Lohuis en in het openbaar uitgesproken op 24 maart 2021.
82.