ECLI:NL:GHDHA:2020:2593
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer	: 200.263.516/01
Rolnummer rechtbank	: C/10/558651 / HA ZA 18-880
arrest van 22 december 2020
inzake
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant in het principaal appel,
geïntimeerde in het incidenteel appel,
hierna te noemen: [appellant],
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,
tegen
ERASMUS UNIVERSITAIR MEDISCH CENTRUM ROTTERDAM,
gevestigd te Rotterdam,
geïntimeerde in het principaal appel,
appellante in het incidenteel appel,
hierna te noemen: Erasmus MC,
advocaat: mr. E.J. Eijsberg te Rotterdam.
Het verloop van het geding
Bij exploot van 29 mei 2019 is [appellant] in hoger beroep gekomen van het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam van 6 maart 2019. Bij memorie van grieven in het principaal hoger beroep heeft [appellant] vijf grieven aangevoerd. Deze grieven zijn door
Erasmus MC bestreden bij memorie van antwoord in het principaal hoger beroep, tevens memorie van grieven in het incidenteel hoger beroep, waarbij Erasmus MC op haar beurt een incidentele grief heeft aangevoerd. Deze incidentele grief is door [appellant] bestreden bij memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep. Partijen hebben arrest gevraagd.
Beoordeling van het principaal en het incidenteel hoger beroep
1. De feiten in deze zaak zijn weergegeven in het arrest van dit hof van 29 mei 2018 (zaaknummer 200.189.850/01, ECLI:NL:GHDHA:2018:1175). Het hof gaat uit van deze feiten en zal deze hier niet herhalen.
2. Dit hoger beroep gaat over schadebegroting. In genoemd arrest van 29 mei 2018 is geoordeeld dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming van Erasmus MC in haar verplichtingen ingevolge de tussen partijen gesloten vaststellingsovereenkomst. Om die reden is Erasmus MC schadeplichtig jegens [appellant].
3. Het debat over de schadebegroting betreft drie onderwerpen.
De gemiste inkomsten over de laatste twee maanden van de tijdelijke overeenkomst tussen [appellant] en het Waterlandziekenhuis, namelijk de maanden november en december 2010. De
principale grief 2
keert zich tegen de begroting van deze schade.
[appellant] stelt dat hij inkomsten heeft misgelopen door het verlies van een kans, bestaande uit het niet tot stand komen van een overeenkomst tot toelating tot het Waterlandziekenhuis voor onbepaalde tijd (akte na verwijzing sub 6). De
principale grief 1
keert zich tegen het afwijzen van een schadevergoeding op deze grondslag.
[appellant] stelt dat hij immateriële schade heeft geleden. De
principale grief 4
keert zich tegen het afwijzen van een schadevergoeding op deze grondslag.
Gemiste inkomsten over november en december 2010
4. De rechtbank heeft de daadwerkelijk gegenereerde inkomsten over de eerste vier maanden van de overeenkomst opgeteld en gedeeld door vier om tot een maandbedrag te komen. Dit maandbedrag is vervolgens vermenigvuldigd met twee (maanden). Het hof vindt het redelijk om niet uit te gaan van de inkomsten van de eerste maanden, een inwerkperiode, maar in plaats daarvan de inkomsten van de laatste maand (oktober 2010) als maatgevend te nemen. In deze laatste maand was [appellant] vol aan de slag. Het gaat dan om een bruto maandbedrag van € 13.793,46. De misgelopen bruto inkomsten zijn dan twee keer dit bedrag, dus in totaal € 27.586,92 bruto.
5. Het hof acht anders dan [appellant] niet aannemelijk dat de inkomsten in november en december 2010 hoger zouden zijn geweest dan in oktober 2010, vanwege een toename van de werkzaamheden in deze twee maanden. Daarvoor bestaat te weinig aanknoping. Het is te speculatief om daar van uit te gaan.
6. [appellant] rekent ook met het mislopen van een vergoeding aan goodwill. Het hof gaat hier niet in mee. Niet is in te zien op welke grond [appellant], die zelf geen goodwillvergoeding heeft betaald of hoeven betalen, van een eventuele opvolger na afloop van de tijdelijke overeenkomst betaling van goodwill had kunnen verlangen. Dit is door [appellant] onvoldoende onderbouwd.
7. Het hof is het met de rechtbank eens dat er op de bruto vergoeding een aftrek van 30% voor kosten moet plaatsvinden. Volgens [appellant] zijn de bruto bedragen die hij van het Waterlandziekenhuis ontving eigenlijk netto bedragen. Daarbij wijst [appellant] er op dat op deze bruto bedragen al kosten waren ingehouden en dat hij via Erasmus MC was verzekerd tegen arbeidsongeschiktheid. Dit overtuigt niet. De kosten die het Waterlandziekenhuis inhield waren de administratieve kosten die zij maakte. Dat de arbeidsongeschiktheidsverzekering van Erasmus MC ook voor het verlies van inkomen uit de werkzaamheden van [appellant] in het Waterlandziekenhuis afdoende dekking verleende is onvoldoende onderbouwd. Op dit laatste punt is van belang dat [appellant] parttime voor Erasmus MC werkte, maar inclusief de werkzaamheden bij het Waterlandziekenhuis werkte hij fulltime. Verder is van belang dat [appellant] in eerste aanleg een beroep heeft gedaan op de in zijn opdracht gemaakte schadeberekening van Baker Tilly Berk (productie 19). Daarin wordt gerekend – afhankelijk van de gekozen rekenoptie – met rond de 30% aan te maken kosten.
8. Uit het voorgaande volgt dat de inkomensschade (70% x € 27.586,92 =)
€ 19.310,84 bedraagt. Dit bedrag is toewijsbaar, evenals de niet betwiste wettelijke rente daarover vanaf 8 december 2010.
Kansschade?
9. [appellant] stelt dat er een reële kans was – alle seinen stonden op groen – dat hij een toelatingsovereenkomst voor onbepaalde tijd met het Waterlandziekenhuis zou sluiten om daar langdurig werkzaamheden voor te verrichten. Door de toerekenbare tekortkoming van Erasmus MC heeft hij deze kans gemist. De schade die [appellant] lijdt als gevolg van het missen van deze kans, komt volgens hem voor vergoeding in aanmerking. Daarmee doet [appellant] een beroep op de leer van de kansschade (laatstelijk
HR 21 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX7491).
10. Het hof verwerpt dit standpunt, om de volgende redenen.
10.1.
Erasmus MC heeft aangevoerd dat voor het aangaan van een overeenkomst voor onbepaalde tijd een economische afweging moet worden gemaakt. Daarvoor diende een schriftelijke businesscase neurologie te worden opgemaakt. Daarbij wijst zij op de getuigenverklaring van voormalig directeur van het Waterlandziekenhuis [naam 1] op het punt van de door [naam 2] en [appellant] beoogde samenwerking, namelijk dat de houding van het bestuur altijd duidelijk was en
“[w]ij wilden eerst weten of het Rugcentrum al dan niet moest worden gecontinueerd of afgebouwd en ik vraag altijd bij dat soort wensen naar een schriftelijke businesscase”
.
10.2.
Dat er om een schriftelijke businesscase is gevraagd vindt bevestiging in de e-mail van [naam 1] van 2 maart 2011 aan de stafmedewerkers financieel beheer van het ziekenhuis (productie 15 van [appellant]). Daarin staat:
“Op advies van het stafbestuur zou ik jullie willen vragen om op korte termijn een Businesscase neurologie op te stellen. Het doel is om te bezien hoe de neurochiru[r]gie (NCHR) in het waterlandziekenhuis opgenomen zou moeten worden. Zo ja. Hoe. Wij zijn nu tevreden over de NCHR maar vinden het wel belangrijk dat het niet kwetsbaar is met maar 1 N-chirurg. Het aanbod van [appellant] ligt er om [naam 2] in de
toekomst
weer te gaan ondersteunen. Onderdeel van de vraagstelling: is NCHR rendabel voor het WLZ, past NCHR binnen ons profiel, wat is het volume wat bij 2 NCHR-en behaal[d] moet worden (indien wij met combinatie [naam 2]-[appellant] verder zouden gaan).[…]”
. Verder wijst ook de brief van [naam 1] van 11 maart 2011 aan Erasmus MC (overgelegd bij conclusie van antwoord) daar op, omdat daar in is geschreven:
“In overleg met het stafbestuur is besloten om op korte termijn te komen tot een business case neurochirurgie op basis waarvan wij een besluit zullen nemen over de toekomst van de neurochirurgie in ons ziekenhuis
”.
10.3.
Erasmus MC heeft verder aangevoerd dat zo’n (sluitende) businesscase neurologie voor de besluitvorming temeer belangrijk was vanwege de onzekerheid over de financiering van de medische specialistische zorg die door de stelselwijziging per 1 januari 2012 in werking zou treden. Als gevolg van deze systeemwijziging zouden dbc's geen vast honorarium voor medisch specialisten meer bevatten, maar zou het honorariumdeel voor medisch specialisten integraal onderdeel vormen van het totale bedrag dat ziekenhuizen voor behandelingen in rekening konden brengen. Dit zorgde in deze periode voor onzekerheid, aangezien medisch specialisten met ziekenhuisbesturen afspraken moesten maken over de verdeling van het honorarium. Dit betekende ook dat specialisten van verschillende vakgebieden gezamenlijk afspraken dienden te maken over de verdeling van het door het ziekenhuis ter beschikking gestelde honorarium. Hiermee was nog geen ervaring opgedaan. Bij een beperking van de beschikbare middelen voor het uitbetalen van de honoraria aan de medisch specialisten is het logisch dat niet direct verder geïnvesteerd wordt in een specialisme dat sterk onder vuur heeft gelegen. Het hof acht deze voorstelling van zaken door Erasmus MC overtuigend. Zij is door [appellant] ook niet gemotiveerd betwist. Het hof gaat daarom uit van het belang van een (sluitende) businesscase neurologie voor de besluitvorming over het aangaan van een toelatingsovereenkomst voor onbepaalde tijd.
10.4.
Een schriftelijke businesscase is niet gemaakt. Dat het niettemin toch economisch verantwoord voor het Waterlandziekenhuis was om met [appellant] een toelatingsovereenkomst voor onbepaalde tijd te sluiten, is niet onderbouwd. Op dit punt is van onvoldoende betekenis dat [naam 2] en [appellant] een langdurige samenwerking wel zagen zitten. Bij deze stand van zaken is niet relevant dat [appellant] bij een positieve businesscase een serieuze kandidaat zou zijn geweest voor een vaste aanstelling.
11. Het hof concludeert dat de toerekenbare tekortkoming van Erasmus ertoe heeft geleid dat [appellant] de kans is ontnomen om in december 2010 – aansluitend op de overeenkomst van bepaalde tijd – een contract voor onbepaalde tijd te sluiten. Bij toepassing van de leer van de kansschade moet de omvang van de schadevergoeding wegens het missen van deze kans worden vastgesteld aan de hand van de goede en kwade kansen die zouden hebben bestaan als Erasmus niet was tekortgeschoten. Naar het oordeel van het hof geldt dat als Erasmus niet toerekenbaar tekort was geschoten en de overeenkomst voor bepaalde tijd niet voortijdig zou zijn geëindigd, niet zonder meer kan worden aangenomen dat er een reële kans bestond dat het Waterlandziekenhuis en [appellant] daarop aansluitend een contract voor onbepaalde tijd hadden gesloten. Daarvoor was immers noodzakelijk dat sprake zou zijn van een sluitende businesscase. Gesteld noch gebleken is dat een dergelijke businesscase in december 2010 (toen het contract voor bepaalde tijd eindigde) wel had kunnen gemaakt. Deze is immers een paar maanden later – toen het Waterlandziekenhuis alsnog heeft onderzocht of het [appellant] een overeenkomst voor onbepaalde tijd zou aanbieden – ook niet tot stand gekomen. Het hof is daarom van oordeel dat er – ook in december 2010 – geen reële kans op een overeenkomst voor onbepaalde tijd bestond. Omdat er geen een reële kans was dat [appellant] een toelatingsovereenkomst voor onbepaalde tijd met het Waterlandziekenhuis zou sluiten om daar langdurig werkzaamheden voor te verrichten, lijdt hij geen schade als gevolg van het verliezen van deze kans.
11. Erasmus MC stelt met haar
incidentele grief
dat de rechtbank zich over dit vraagstuk inhoudelijk niet had moeten uitlaten omdat in het vonnis van 6 januari 2016 besloten ligt dat ook het beroep op kansschade was afgewezen en het oordeel daarover tussen partijen gezag van gewijsde heeft gekregen. Erasmus MC heeft gezien het voorgaande echter geen belang bij een oordeel over deze grief. Erasmus MC heeft dit standpunt in de eerste aanleg ook aangevoerd en het hof had vanwege de devolutieve werking van het hoger beroep zich hierover moeten uitlaten indien bij dat verweer belang zou bestaan. Het incidentele hoger beroep is daarom onnodig ingesteld. Een proceskostenveroordeling in het incidentele hoger beroep is daarom niet aan de orde.
11. De
principale grief 4
luidt dat ten onrechte de vergoeding van de immateriële schade niet is toegewezen. Deze grief faalt. Voor de toewijzing van een vordering tot vergoeding van immateriële schadevergoeding is vereist dat in elk geval is voldaan aan het bepaalde in art. 6:106 lid 1 BW. De enkele verwijzing naar het effect van een gedwongen vertrek in de kleine kring van neurochirurgen, gevoegd bij de verwijzing naar het standpunt in eerste aanleg, vormen een onvoldoende onderbouwing van de door [appellant] gestelde immateriële schade.
11. Met de
principale grief 5
beklaagt [appellant] zich er over dat hij niet is geïnformeerd over de samenstelling van de enkelvoudige kamer van de rechtbank die het eindvonnis heeft gewezen. Deze rechter was niet betrokken bij de vonnissen tot en met 6 januari 2016 en ook niet bij de getuigenverhoren. [appellant] stelt dat als hij dit had geweten hij zou hebben gevraagd om een nieuwe mondelinge behandeling of om het opnieuw horen van getuigen. Volgens [appellant] is het bestreden vonnis daarom niet rechtsgeldig tot stand gekomen. Deze grief faalt. Het standpunt van [appellant] vindt geen steun in het recht. Bovendien heeft [appellant] de zaak ter volledige herbeoordeling in dit hoger beroep aan het hof kunnen voorleggen zodat hij niet in zijn belangen is geschaad.
11. Het hof gaat niet in op het bewijsaanbod van [appellant] in het principaal hoger beroep omdat het niet ter zake dienend is.
11. Uit het voorgaande volgt dat het
principaal hoger beroep
grotendeels faalt. Het vonnis zal worden vernietigd op het punt van het bedrag van de schadevergoeding en voor het overige worden bekrachtigd. [appellant] zal als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het principaal hoger beroep, de nakosten daaronder begrepen. De kostenveroordeling zal uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard zoals gevorderd. Het
incidenteel hoger beroep
zal – als gezegd –  niet worden beoordeeld en een proceskostenveroordeling zal in het incidenteel hoger beroep niet worden uitgesproken.
Beslissing in het principaal en het incidenteel hoger beroep
Het hof:
- vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam van
6 maart 2019, voorzover daarbij Erasmus MC is veroordeeld om aan [appellant] te betalen een bedrag van € 13.348,50, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 8 december 2010 tot de dag van volledige betaling,
en
in zoverre opnieuw rechtdoende
:
veroordeelt Erasmus MC om aan [appellant] te betalen een bedrag van € 19.310,84, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 8 december 2010 tot de dag van volledige betaling;
bekrachtigt het vonnis voor het overige;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, aan de zijde van Erasmus MC tot op heden begroot op € 2.020,-- aan griffierecht en € 5.501,-- aan salaris advocaat (1 punt tarief VIII) en op € 157,- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 82,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.S. van Coevorden, J.M.T. van der Hoeven-Oud en
C.A. Joustra en is ondertekend en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer
mr. J.E.H.M. Pinckaers, op 22 december 2020.