ECLI:NL:GHSHE:2021:755
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.264.110/01
arrest van 16 maart 2021
in de zaak van
[appellant] ,
handelend onder de naam
[naam bedrijf]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
advocaat: mr. M.A.J. Emonds te 's-Hertogenbosch,
tegen
[de vennootschap] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,
advocaat: mr. C.M. van der Corput te 's-Hertogenbosch,
als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 24 september 2019 en 22 september 2020 in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, onder zaaknummer 7426395 18-11090 gewezen vonnis van 2 mei 2019.
8
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenarrest van 22 september 2020;
het proces-verbaal van de enquête van 23 november 2020;
de memorie na enquête van [appellant] met producties;
de memorie van antwoord na enquête van [geïntimeerde] met productie.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
9
De verdere beoordeling
9.1.
Bij genoemd tussenarrest heeft het hof [appellant] toegelaten feiten en omstandigheden te bewijzen die de conclusie rechtvaardigen dat tussen partijen een aannemingsovereenkomst met een vaste aannemingssom van € 26.100,- is overeengekomen.
[appellant] heeft daartoe als getuige doen horen zichzelf, [projectleider bij geintimeerde als getuige 1] bij [geïntimeerde] , [zelfstandig kalkzandsteenlijmer als getuige 2] , [zelfstandig timmerman als getuige 3] , [zelfstandig timmerman als getuige 4] , vader van [appellant] , en [zelfstandig timmerman als getuige 5] . Daarnaast heeft [appellant] bij memorie na enquête nog enige producties overgelegd, waaronder een printscreen van een Whatsapp gesprek met [projectleider bij geintimeerde als getuige 1] en een schriftelijke verklaring van [echtgenote van appellant] , zijn echtgenote.
[geïntimeerde] heeft afgezien van contra-enquête.
9.2.
Waar het thans om gaat is de beoordeling van de vraag of [appellant] voldoende feiten en omstandigheden heeft (gesteld en) bewezen die onder toepassing van de Haviltexmaatstaf kunnen leiden tot het oordeel dat hij met [geïntimeerde] een aannemingsovereenkomst met een vaste aannemingssom van € 26.100,- is overeengekomen, dan wel dat hij de met [geïntimeerde] gesloten overeenkomst op de door de hemzelf voorgestane wijze, namelijk met een vaste aanneemsom, had mogen opvatten.
Daarbij houdt het hof voor ogen dat [appellant] in deze een partijgetuige is, zodat met betrekking tot de feiten die door hem dienen te worden bewezen, aan zijn getuigenverklaring slechts bewijs ten voordele van hem kan worden ontleend, indien aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij de partijgetuigenverklaring voldoende geloofwaardig maken.
9.3.
In chronologische volgorde is naar het oordeel van het hof het volgende relevant voor de beoordeling.
(i)
Bespreking
Op 9 juli 2018 heeft een eerste bespreking plaatsgevonden tussen [appellant] en [projectleider bij geintimeerde als getuige 1] van [geïntimeerde] . [appellant] heeft over de inhoud daarvan niets verklaard, anders dan dat er ten tijde van het uitbrengen van de offerte nooit discussie is geweest met [geïntimeerde] over de hoogte van het uurtarief en de hoogte van de uren. [projectleider bij geintimeerde als getuige 1] heeft verklaard dat hij had aangegeven dat de werkzaamheden op regiebasis uitgevoerd mochten worden, op uurloon: “
[appellant] heeft positief op ons verzoek gereageerd en aangeboden om alsnog een offerte uit te brengen
.”
(ii)
Offerte
[projectleider bij geintimeerde als getuige 1] verklaarde dat er geen behoefte was aan een offerte “
vanwege de bijzondere uitvoeringsomstandigheden. [appellant] heeft vervolgens toch een offerte uitgebracht en daarbij aangegeven dat we later nog konden zien
.”
Als (partij)getuige verklaarde [appellant] dat hij op verzoek van [projectleider bij geintimeerde als getuige 1] een offerte had opgesteld. Over het uurloon verklaarde hij:
“De prijs heb ik bepaald aan de hand van het aantal balken en platen dat is uitgeteld aan de hand van normen die daarvoor zijn vastgesteld, zo ben ik op het bedrag gekomen. Ik heb een extra marge opgenomen in verband met de in- en uitgangsportalen van ambulances. (..) Het uurloon heb ik hoger bijgesteld, omdat [geïntimeerde] in nood zat en het vlug, vlug, vlug moest. De uitloop van de werkzaamheden zou voor mijn rekening komen. (..) Ten tijde van het uitbrengen van de offerte is er nooit discussie geweest met [geïntimeerde] over de hoogte van het uurtarief en de hoogte van de uren
.”
[projectleider bij geintimeerde als getuige 1] verklaarde hierover:
“Na ontvangst van de offerte heb ik telefonisch contact gehad met [appellant] . Het was op dat moment vlak voor de zomervakantie, ik kon mij totaal niet vinden in het eindbedrag. Dit was gigantisch hoog, ik heb [appellant] gevraagd hoe hij dit bedrag berekend heeft. Hij gaf aan dat dit is gebaseerd op het aantal balken en platen en de werkzaamheden die daarmee gemoeid waren. Dit heeft hij ingeschat op 580 uur tegen €45,- per uur. Ik heb hem aangegeven dat wij intern het werk gecalculeerd hebben en op basis daarvan dachten aan een bedrag van circa de helft van het aantal uren. De discussie daarover hebben wij geparkeerd tot na de vakantie.”
De offerte van 19 juli 2018 luidt onder meer:
“
Hartelijk dank voor uw offerteaanvraag. De besproken werkzaamheden en/of leveringen kunnen wij u aanbieden voor de op deze offerte aangegeven prijs.
Omschrijving Aantal  	Prijs    		Totaal
Volgens afspraak het monteren van balken, multiplex 	1,00	26.100,00	26.100,00
platen kruislinks aanbrengen en doorboren van HWA (..)
Overgelegd is een Whatsapp gesprek met [projectleider bij geintimeerde als getuige 1] , waarin [appellant] op 19 juli 2018 schrijft: “
Ik heb het net nog even proberen te versturen maar er zit een fout in snelstart of iets hoop dat ie het vnv doet maar weet het bedrag wel al ongeveer te vertellen alvast bedankt
” waarop [projectleider bij geintimeerde als getuige 1] antwoordde: “
voor de zekerheid [e-mailadres]
”.
De (onbetwist door haar ontvangen) offerte is niet door [geïntimeerde] getekend.
(iii)
Nader overleg
Over het overleg dat hierna is gevolgd heeft [appellant] verklaard:
“
Daarna heb ik nog contact gehad met de heer [projectleider bij geintimeerde als getuige 1] . Ik had toen in mijn vinger gezaagd en [geïntimeerde] zou bijspringen door het leveren van personeel tegen een uurloon van €45,- per uur, die bedragen zouden verrekend worden met het bedrag dat in de offerte was opgenomen
. (..)
Op de vraag wat ik versta onder verrekenbare uren, geef ik aan dat daarmee bedoeld wordt dat uren achteraf met elkaar worden verrekend. Ik had een ongeluk gehad met mijn hand en daarom zouden de uren van ingezette [geïntimeerde] medewerkers in mindering worden gebracht.
[projectleider bij geintimeerde als getuige 1] heeft een andere visie op dat wat daarna is besproken:
“
Half augustus heb ik opnieuw telefonisch contact gehad met de heer [appellant] . Wij hebben toen gediscussieerd over het door [appellant] ingeschatte aantal uren en de hoogte van het uurloon. Het uurloon was hoger dan bij ons intern werd gehanteerd en ook hoger dan dat in de markt gebruikelijk was op dat moment. Ik heb voorgesteld om het uurloon te middelen. [appellant] zou dat met een collega bespreken, maar uiteindelijk was dat voor hem niet akkoord. Daarnaast heb ik voorgesteld om het aantal uren verrekenbaar te maken, daarmee bedoel ik dat de uiteindelijke prijs gebaseerd is op het aantal in het werk gemaakte uren. Dit was voor [appellant] akkoord. (..)
Toen ik half augustus [appellant] sprak, was mij niets bekend over een bedrijfsongeval, dat heb ik pas in de derde week van augustus gehoord. Vanwege zijn ongeval was [appellant] minder inzetbaar, maar hij heeft wel collega’s ingezet. Die uren zijn ook voor €45,- per uur afgerekend, omdat ik zijn inzet en vakmanschap waardeer. (..)
U houdt mij voor dat door de heer [appellant] is verklaard dat de inzet van [geïntimeerde] medewerkers zou worden verrekend met de afgesproken prijs. Ik verklaar daarover dat daarvan geen sprake kan zijn. [geïntimeerde] had op dat moment geen eigen werknemers om in te zetten en eventuele uren van derden zouden separaat worden afgerekend
.
(..)
Vanwege dit ongeluk, heb ik hem aangegeven dat als de nood aan de man is, [geïntimeerde] altijd nog andere mensen van derde partijen zou kunnen inzetten om het werk op tijd gereed te krijgen
.”
(iv)
Ondertekenen contract
[appellant] stelt dat het door [geïntimeerde] (eenzijdig) opgestelde contract pas door hem is getekend toen het werk al voor 50% gereed was. Zelf verklaarde hij:
“
De werkzaamheden zijn gestart op een maandag in september. Op de vrijdag in dezelfde week van aanvang werd mij een contract gegeven met het verzoek om dat te ondertekenen. Ik heb toen in het contract gezien dat het ging om een vaste aanneemsom van circa € 26.000,-. Ik zag toen ook de term “verrekenbare uren”, dat zag op de inzet van medewerkers van [geïntimeerde] . (..)
Ten tijde van de ondertekening van het contract waren [zelfstandig timmerman als getuige 5]
[ [zelfstandig timmerman als getuige 5] , hof]
, [naam] en [zelfstandig timmerman als getuige 4]
[ [zelfstandig timmerman als getuige 4] , hof]
aanwezig op de bouw..(..) Op het moment van ondertekening van het contract, werd ik weggeroepen naar de keet. (..)
Op de vraag wat ik versta onder verrekenbare uren, geef ik aan dat daarmee bedoeld wordt dat uren achteraf met elkaar worden verrekend. Ik had een ongeluk gehad met mijn hand en daarom zouden de uren van ingezette [geïntimeerde] medewerkers in mindering worden gebracht. (..)”
[projectleider bij geintimeerde als getuige 1] verklaarde: “
Wij hebben vervolgens het contract opgesteld en de vrijdag voor aanvang van de werkzaamheden heb ik dit contract met [appellant] doorgesproken op locatie in het [naam project] . De maandag daarop was ik aanwezig bij de start van de werkzaamheden, na afloop daarvan heeft [appellant] het contract in mijn aanwezigheid getekend. Het contract was toen al namens [geïntimeerde] getekend door [directeur bij geintimeerde] .
(..)
Op de vrijdag voorafgaand aan de aanvang van de werkzaamheden is het contract niet ondertekend, maar inhoudelijk doorgenomen, ook omdat wij elkaar sinds 9 juli 2018 niet meer hadden gezien. Daarna is op vrijdagmiddag het contract eerst door onze directeur [directeur bij geintimeerde] getekend en op de maandag daarna door [appellant] .”
Getuige [zelfstandig timmerman als getuige 3] verklaarde: “
Wel heb ik 4 dagen meegewerkt bij de uitvoering van de werkzaamheden. Dit was op maandag en dinsdag 10 en 11 september 2018 en op de donderdag en vrijdag de week erop.(..) Op maandag en dinsdag na de start van de werkzaamheden is hij niet binnengeroepen om het contract te ondertekenen”.
Getuige [zelfstandig timmerman als getuige 4] verklaarde: “
In de eerste week van de werkzaamheden op de vrijdag werd [appellant] in de keet geroepen. Na afloop hoorde ik van hem dat hij het contract had getekend.
”
Getuige [zelfstandig timmerman als getuige 5] verklaarde: “
U vraagt mij naar de ondertekening van het contract. Ik weet nog dat een paar dagen nadat ik begonnen was, het contract is getekend. Ik ben zelf die dinsdag begonnen en een paar dagen later heeft [appellant] het contract getekend. Ik weet dat nog, omdat hij toen worstenbroodjes heeft gehaald voor iedereen. Die dag waren ook [appellant] zelf, [zelfstandig timmerman als getuige 4] en mijn vader in ieder geval aanwezig
.”
In de bij memorie na enquête overgelegde schriftelijke verklaring schrijft Jill [appellant] dat zij met [appellant] naar [plaats] is gereden, omdat hij zelf niet kon en mocht rijden vanwege zijn ingezaagde duim: “
Dat was de maandag voor het werk zou beginnen. Samen met die [projectleider bij geintimeerde als getuige 1] en [appellant] hebben we buiten rondgelopen om te bespreken wat [appellant] zou doen (..) Ik ben even mee in de keet geweest, ze hebben het nog even over het werk gehad (..) Er is niks inhoudelijks doorgesproken verder op dat moment. Er is zeker geen contract of iets ter sprake gekomen of getekend
.”
9.4.
Naar het oordeel van het hof is, gelet op bovenstaande en de niet betwiste stellingen van partijen het volgende komen vast te staan.
( i)	[appellant] en [projectleider bij geintimeerde als getuige 1] hebben overleg gehad over het werk.
(ii)	[projectleider bij geintimeerde als getuige 1] heeft gezegd dat [appellant] het werk op regiebasis mocht uitvoeren, waarna [appellant] aangaf dat hij een offerte wilde uitbrengen (i.e. het werk op basis van een vaste prijs uitvoeren); hierop is door [projectleider bij geintimeerde als getuige 1] schriftelijk niet (negatief) gereageerd, anders dan dat hij zijn emailadres (nogmaals) doorgaf;
(iii)	[projectleider bij geintimeerde als getuige 1] heeft de uitgebrachte offerte ontvangen zonder daarop schriftelijk commentaar te leveren;
(iv)	[appellant] heeft in zijn duim gezaagd waardoor hij niet (volledig) inzetbaar was; er is gesproken tussen hem en [projectleider bij geintimeerde als getuige 1] over het uitvoeren van (delen van) het werk door anderen;
( v)	[appellant] en [projectleider bij geintimeerde als getuige 1] hebben overeenstemming bereikt over het te hanteren uurloon van € 45,00 voor zowel [appellant] als diens collega’s;
(vi)	Het contract en de daarbij behorende specificatie zijn door [geïntimeerde] opgesteld;
(vii)	De ondertekening door [directeur bij geintimeerde] (Directeur van [geïntimeerde] ), [projectleider bij geintimeerde als getuige 1] en [appellant] is ongedateerd; het contract vermeldt onderaan: “
Contract 27-08-2018-(..) d.d. 6-9-2018
”;
(viii)	Het (door [geïntimeerde] opgestelde) contract vermeldt dat de totaalprijs voor de overeenkomst (excl. extra schietnagels à € 400,00) € 26.100,- is, dezelfde prijs als in de offerte genoemd; prijsvast tot einde werk.
9.5.
Discussie bestaat tussen partijen allereerst over de datum van ondertekening van het contract. [directeur bij geintimeerde] (directeur van [geïntimeerde] ) zou het contract op vrijdagmiddag voor de aanvang van het werk hebben getekend, aldus [projectleider bij geintimeerde als getuige 1] als getuige. Gegeven dat het contract volgens de vermelding onderaan is geprint op 6 september 2018 (een donderdag), is de ondertekening door [directeur bij geintimeerde] op zijn vroegst op 7 september 2018 geweest. Uit de overgelegde stukken blijkt dat het werk is aangevangen in week 37, dat wil zeggen op maandag 10 september 2018. [projectleider bij geintimeerde als getuige 1] stelt dat [appellant] het contract die maandag heeft ondertekend, nadat het eerst op 7 september 2018 met hem was besproken. De hierboven geciteerde verklaringen van partijgetuige [appellant] , zijn vader, [zelfstandig timmerman als getuige 3] , [zelfstandig timmerman als getuige 5] en [echtgenote van appellant] weerspreken dit gemotiveerd. De verklaring van [projectleider bij geintimeerde als getuige 1] vindt geen steun in de andere verklaringen of in (producties bij) de stukken in het dossier. Het hof acht het daarom genoegzaam bewezen dat het contract door [appellant] eerst op vrijdag 14 september 2018 is ondertekend.
Hiermee is de stelling van [appellant] dat de werkzaamheden zijn gestart op basis van de door hem uitgebrachte offerte (met een vaste prijs van € 26.100,00) voldoende bewezen. De offerte was door [geïntimeerde] behouden; wat daarover is besproken is niet komen vast te staan. Dat er tussen [appellant] en [projectleider bij geintimeerde als getuige 1] voorafgaand aan de ondertekening over de inhoud van het contract is gesproken - zoals [projectleider bij geintimeerde als getuige 1] verklaart -, is gezien de getuigenverklaring van [appellant] en de schriftelijke verklaring van zijn vrouw evenmin komen vast te staan. Ook hier geldt dat [projectleider bij geintimeerde als getuige 1] alleen staat in zijn verklaring.
Blijkens de door [geïntimeerde] in eerste aanleg overgelegde afrekenstaat waren in week 37 144 uren gewerkt, in week 38 104 uren en in week 39 40 uren. Daarmee is ook de stelling van [appellant] bewezen dat er al 50% van het werk was voltooid toen hij het contract tekende.
9.6.
[geïntimeerde] heeft als verweer tegen de vordering van [appellant] aangevoerd dat geen vaste aanneemsom was overeengekomen ondanks de vermelding daarvan (en het woord “prijsvast”) op de eerste bladzijde van het contract, omdat de specificatie op blz. 3 vermeldt “
580 mu à € 45,- met verrekenbare bestede uren
”.
[appellant] heeft allereerst gewezen op de woorden van het contract, en het ontbreken van enige vermelding naar werken op regiebasis. Als (partij)getuige gehoord heeft hij verklaard hoe hij het begrip “
verrekenbare bestede uren
” heeft uitgelegd, namelijk: te verrekenen met uren die door werknemers van [geïntimeerde] zouden worden gewerkt in verband met de verminderde inzetbaarheid van [appellant] zelf. [projectleider bij geintimeerde als getuige 1] , de projectleider, heeft verklaard dat hij daarmee bedoelde “
dat de uiteindelijke prijs gebaseerd is op het aantal in het werk gemaakte uren
.” Over de uitleg van [appellant] zegt [projectleider bij geintimeerde als getuige 1] dat daarvan geen sprake kan zijn, want [geïntimeerde] had op dat moment geen eigen werknemers beschikbaar. Eventuele uren van derden zouden separaat worden afgerekend. Wel blijkt - ondanks de eerdere ontkenning daarvan door [geïntimeerde]  uit de verklaring van [projectleider bij geintimeerde als getuige 1] dat hij met [appellant] heeft gesproken over het verrichten van de aangenomen werkzaamheden door anderen dan [appellant] en diens eigen collega’s (
“heb ik hem aangegeven dat als de nood aan de man is, [geïntimeerde] altijd nog andere mensen van derde partijen zou kunnen inzetten om het werk op tijd gereed te krijgen
.”).
9.7.
[geïntimeerde] is een groot bouwbedrijf en de inhoud van het contract én van de specificatie is van haar afkomstig. De specificatie is wel door [appellant] gezien, maar niet door hem getekend of geparafeerd, wel door de projectleider. Niet is komen vast te staan dat [appellant] en [projectleider bij geintimeerde als getuige 1] over het contract en de bijbehorende specificatie hebben gesproken. Mede gelet op het gebruik van het woord “verrekenen”(dat niet direct wijst in de richting van werken op regiebasis; de eerder genoemde uitleg van de term door [projectleider bij geintimeerde als getuige 1] is weinig overtuigend), de uitgebrachte offerte voor een vaste prijs, de vermelding van diezelfde vaste prijs op de eerste bladzijde van het contract, het ontbreken van iedere verwijzing naar werken op regiebasis in het contract zelf en het feit dat de werkzaamheden op basis van slechts de offerte al voor de helft gereed waren, is het hof van oordeel dat [appellant] uit de formulering van de specificatie niet behoefde te begrijpen dat [geïntimeerde] daarmee bedoelde dat zij alleen op regiebasis wilde contracteren. Daar doet niet aan af dat [geïntimeerde] de offerte nooit had getekend, nu het totaalbedrag van die offerte wel exact in het contract was overgenomen. Evenmin doet hieraan af dat [appellant] – onbetwist op verzoek van [geïntimeerde] – mandagenregisters en aftekenstaten heeft opgemaakt en aan [geïntimeerde] heeft gezonden. [appellant] kon deze registers en staten in verband brengen met de Wet ketenaansprakelijkheid ( [projectleider bij geintimeerde als getuige 1] heeft verklaard dat zij in elk geval om die reden werden bijgehouden) en hoefde ook daaruit niet af te leiden dat [geïntimeerde] alleen op regiebasis wilde contracteren.
9.8.
De conclusie is dat [appellant] is geslaagd in het hem opgedragen bewijs en de grieven in onderling verband en samenhang beschouwd slagen. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en de vordering van [appellant] zal alsnog worden toegewezen als in het dictum vermeld. De ingangsdatum van de gevorderde wettelijke handelsrente is als zodanig niet betwist, zodat het hof zal uitgaan van 10 november 2018, de vervaldatum van de factuur van [appellant] .
De gevorderde buitengerechtelijke kosten zullen worden afgewezen. [appellant] heeft niet onderbouwd dat kosten zijn gemaakt die betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een (niet aanvaard) schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier.
[geïntimeerde] zal als in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep.
10
De uitspraak
Het hof:
vernietigt het op 2 mei 2019 door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, locatie Eindhoven tussen partijen gewezen vonnis;
en opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [geïntimeerde] om aan [appellant] te betalen het bedrag van € 13.140,00 met de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW over dit bedrag vanaf 10 november 2018 tot aan de dag van de volledige betaling;
veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [appellant] op € 85,44 aan dagvaardingskosten, op €  486,00 aan griffierecht en op € 720,00 aan salaris advocaat [NAAM]€ 81,83 aan dagvaardingskosten, op € 741,00 aan griffierecht, op € 771,00 aan getuigentaxen en op € 3.342,00 aan salaris advocaat [NAAM];
en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag van de betaling;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, W.J.J. Beurskens en A.C. van Campen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 16 maart 2021.
griffier					rolraadsheer