ECLI:NL:GHDHA:2021:572
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer	: 200.270.145/01
Zaaknummer rechtbank	: 7383579 CV EXPL 18-51770
arrest van 6 april 2021
inzake
1. Ferenpar B.V.
tevens handelend onder de naam
[naam] & Partners Gerechtsdeurwaarders
,
gevestigd te Houten,
2. Cugini B.V.
,
gevestigd te Rotterdam,
appellanten,
hierna te noemen: Ferenpar en Cugini, en gezamenlijk ook Ferenpar c.s.,
advocaat: mr. G.C. Haulussy te Rotterdam,
tegen
mr. H.J. Alberts
, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van
De Gerechtsdeurwaarster B.V.
kantoorhoudende te Tilburg,
geïntimeerde,
hierna te noemen: de curator,
advocaat: mr. H.J. Alberts te Tilburg.
1
Het geding
1.1.
Het verloop van de procedure in het hoger beroep tegen het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam van 6 september 2019 (hierna: het bestreden vonnis) blijkt uit:
de hogerberoepdagvaarding van 20 november 2019
het arrest van 24 december 2019
het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 5 februari 2020
de memorie van grieven, met producties 1-3
de memorie van antwoord, met producties 1-24
de akte uitlaten van Ferenpar c.s.
de akte uitlaten van de curator.
1.2.
Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd en is arrest nader bepaald op heden.
2
Beoordeling van het hoger beroep
2.1.
De door de rechtbank in het bestreden vonnis onder 2. vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal (mede) van die feiten uitgaan.
korte aanduiding van de zaak
2.2.
[bestuurder Gerechtsdeurwaarster] (hierna: [bestuurder Gerechtsdeurwaarster]) was bestuurder van De Gerechtsdeurwaarster B.V. (hierna: De Gerechtsdeurwaarster).
2.3.
Ferenpar dreef in de voor deze zaak relevante periode eveneens een gerechtsdeurwaarderskantoor. [bestuurder Ferenpar] (hierna: [bestuurder Ferenpar]) was de bestuurder van Ferenpar en Cugini.
2.4.
Op 30 december 2016 hebben De Gerechtsdeurwaarster en Ferenpar een overeenkomst gesloten. In deze overeenkomst, waarin Ferenpar met [bestuurder Ferenpar] wordt aangeduid, staat voor zover van belang:
“- [bestuurder Ferenpar] zal uit naam van de Gerechtsdeurwaarster de feitelijke dossierbehandeling van alle dossiers die de Gerechtsdeurwaarster in haar beheer heeft ter hand nemen en de Gerechtsdeurwaarster zal hiervoor alle middelen aanreiken die [bestuurder Ferenpar] daarvoor nodig acht;
- [bestuurder Ferenpar] zal de gerechtsdeurwaarster in financiële zin ondersteunen en daar waar noodzakelijk financiële verplichtingen van de Gerechtsdeurwaarster voldoen waarbij heeft te gelden dat de door [bestuurder Ferenpar] voldane financiële verplichtingen ten behoeve van de Gerechtsdeurwaarster met preferentie zal worden voldaan uit de gegenereerde en te genereren revenuen van de Gerechtsdeurwaarster. Per datum ondertekening zal [bestuurder Ferenpar] dan ook alle middelen van de Gerechtsdeurwaarster aangereikt krijgen om hieraan correcte opvolging te geven. Partijen komen overeen dat [bestuurder Gerechtsdeurwaarster] inzagerecht heeft op de  derdengeldenrekening van de Gerechtsdeurwaarster”
2.5.
Op 16 maart 2017 heeft de heer [betrokkene], een medewerker van Ferenpar die toen feitelijk werkzaam was op het kantoor van De Gerechtsdeurwaarster (hierna: [betrokkene]), in overleg met [bestuurder Ferenpar] een bedrag van € 10.000,-- van de derdengeldrekening van De Gerechtsdeurwaarster overgemaakt naar de reguliere bankrekening van De Gerechtsdeurwaarster. Dit bedrag heeft hij diezelfde dag vanaf die rekening overgemaakt naar de bankrekening van Cugini.
2.6.
De Gerechtsdeurwaarster is bij vonnis van 27 juni 2017 in staat van faillissement verklaard.
2.7.
Bij brieven van 13 november 2018 aan Ferenpar c.s. heeft de curator met een beroep op de faillissementspauliana (artikel 42 Fw) de nietigheid ingeroepen van de hiervoor in 2.5 vermelde betalingen.
vordering en vonnis in eerste aanleg
2.8.
In eerste aanleg heeft de curator hoofdelijke veroordeling van Ferenpar c.s. gevorderd tot betaling van € 10.000,-- vermeerderd met buitengerechtelijke kosten (€ 875,--), wettelijke handelsrente en proceskosten. Aan deze vordering legde hij, voor zover van belang, de hiervoor in 2.7 genoemde faillissementspauliana ten grondslag, alsmede de stelling dat Ferenpar c.s. onrechtmatig heeft gehandeld.
2.9.
De kantonrechter heeft de vordering op de subsidiaire grondslag van onrechtmatige daad toegewezen, met dien verstande dat hij niet wettelijke handelsrente maar wettelijke rente toewees, vanaf de dag van de inleidende dagvaarding.
vordering in het hoger beroep
2.10.
In het hoger beroep concludeert Ferenpar c.s. tot vernietiging van het bestreden vonnis en afwijzing van de vordering van de curator, met veroordeling van de curator in de kosten van beide instanties. De curator concludeert tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van Ferenpar c.s. in de kosten van het hoger beroep. Aan zijn vordering legt hij aanvullend een beroep op artikel 47 Fw ten grondslag.
beoordeling van de vordering in het hoger beroep
2.11.
De curator beroept zich primair op artikel 42 Fw (de betaling De Gerechtsdeurwaarster-Cugini kwalificeert als onverplichte rechtshandeling) en subsidiair op artikel 47 (de betaling strekte tot inlossing van een opeisbare schuld). Het hof kan de primaire grondslag onbesproken laten. Ook als er veronderstellenderwijs vanuit wordt gegaan dat de betaling strekte tot inlossing van een op dat moment opeisbare schuld, is de vordering van de curator toewijsbaar. Het hof licht dit als volgt toe.
2.12.
Volgens artikel 47 Fw kan in het faillissement van een schuldenaar een voordien verrichtte voldoening van een opeisbare schuld worden vernietigd wanneer wordt aangetoond dat de betaling het gevolg was van overleg tussen de schuldenaar en de schuldeiser met als doel laatstgenoemde boven andere schuldeisers te begunstigen.
2.13.
Ferenpar c.s. heeft niet voldoende gemotiveerd weersproken dat in dit geval aan deze voorwaarden is voldaan. Tussen partijen is niet (langer) in geschil dat de betaling aan Cugini feitelijk is verricht door [betrokkene] in overleg met [bestuurder Ferenpar], en buiten medeweten van [bestuurder Gerechtsdeurwaarster]. [bestuurder Ferenpar] oefende op dat moment via Ferenpar feitelijk zeggenschap uit over De Gerechtsdeurwaarster (hiervoor, 2.4), althans over de bankrekening van De Gerechtsdeurwaarder (memorie van antwoord, 41), en was tegelijkertijd bestuurder van Cugini. [bestuurder Ferenpar] was aldus nauw betrokken bij de gang van zaken rond de betaling, terwijl hij op dat moment zeggenschap uitoefende over zowel De Gerechtsdeurwaarster als Cugini. Overleg over de betaling tussen De Gerechtsdeurwaarster en Cugini is daarmee gegeven.
2.14.
[bestuurder Ferenpar] wist op dat moment, of moest weten, dat het faillissement van De Gerechtsdeurwaarster te verwachten was. Dit blijkt genoegzaam uit de verklaring van [bestuurder Ferenpar] op de mondelinge behandeling in het hoger beroep dat hij op het moment van betaling al aan [bestuurder Gerechtsdeurwaarster] had medegedeeld dat hij de samenwerking stopzette, en dat hij op dat moment ook op de hoogte was van de liquiditeitsproblemen bij De Gerechtsdeurwaarster. “Die tent ging sowieso failliet, met 60 dossiers kun je geen kantoor draaien”, aldus [bestuurder Ferenpar]. Hiermee is gegeven dat de betaling het gevolg was van overleg (hiervoor, 2.13) met als doel Cugini boven de andere schuldeisers van De Gerechtsdeurwaarster te begunstigen.
2.15.
Met deze paulianeuze betaling, die Cugini op grond van artikel 51 lid 1 Fw aan de curator moet restitueren, is tevens een onrechtmatige daad gepleegd, die (ook) aan Ferenpar moet worden toegerekend. Ferenpar was immers de vennootschap die op grond van de samenwerkingsovereenkomst met De Gerechtsdeurwaarster de bankrekening waar vanaf de betaling werd verricht beheerde en bij wie [betrokkene], die de betaling feitelijk verrichtte, in dienst was. Ferenpar is daarom naast Cugini (hoofdelijk) aansprakelijk.
2.16.
Het debat tussen partijen over de vraag of de voorafgaande betaling vanaf de derdenrekening naar de eigen rekening van De Gerechtsdeurwaarster geoorloofd was, behoeft bij deze uitkomst geen bespreking. Dit is voor toewijzing van de vordering van de curator irrelevant.
2.17.
Het hof gaat voorbij aan het in algemene termen gestelde bewijsaanbod van Ferenpar c.s. De grieven behoeven verder geen bespreking. Het hof zal het bestreden vonnis bekrachtigen, met veroordeling van Ferenpar c.s. in de kosten van het hoger beroep. Het hof begroot deze aan de zijde van de curator tot op heden op € 324,-- voor het griffierecht en € 1.571,-- voor het salaris van de advocaat, totaal € 1.895,--.
3
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het bestreden vonnis;
veroordeelt Ferenpar c.s. in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op € 1.895,--;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. Frieling, R.S. van Coevorden en G.C. de Heer en is ondertekend en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 6 april 2021 door mr. J.E.H.M. Pinckaers, rolraadsheer, in aanwezigheid van de griffier.