ECLI:NL:OGHACMB:2021:46
OGHACMB — Uitspraak 


Burgerlijke zaken over 2021				Vonnis no.:
Registratienummers: CUR201500984 – CUR2019H00082
Uitspraak: 9 februari 2021
GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE
van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en
van Bonaire, Sint Eustatius en Saba
Vonnis in de zaak van:
de naamloze vennootschap
GIROBANK N.V.,
gevestigd te Curaçao,
hierna te noemen: Girobank
oorspronkelijk eiseres, thans appellante,
gemachtigde: mr. M.R. Hammoud,
tegen
[Geïntimeerde],
wonende te Curaçao,
hierna te noemen: [Geïntimeerde],
oorspronkelijk gedaagde, thans geïntimeerde,
gemachtigde: mr. M.F. Murray.
1
Het verloop van de procedure
1.1.
Voor hetgeen in eerste aanleg is gesteld en gevorderd, voor de procesgang aldaar en voor de overwegingen en beslissingen van het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao (hierna: het Gerecht), wordt verwezen naar het tussen partijen op 4 februari 2019 uitgesproken vonnis.
1.2.
Girobank is bij akte van appel op 12 maart 2019 in hoger beroep gekomen van voornoemd vonnis. In een op 23 april 2019 ingekomen memorie van grieven, met producties, heeft zij tien grieven voorgedragen en geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en  toewijzing van haar gewijzigde vorderingen, met veroordeling van [Geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, uitvoerbaar bij voorraad.
1.3. [
[Geïntimeerde] heeft in een memorie van antwoord het appel bestreden en geconcludeerd tot bevestiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van Girobank in de kosten van het hoger beroep.
1.4.
Op 1 januari 2020, de voor schriftelijk pleidooi bepaalde dag, hebben de gemachtigden van partijen pleitaantekeningen overgelegd.
1.5.
Uitspraak is nader bepaald op heden.
2
De ontvankelijkheid
Girobank is tijdig en op de juiste wijze in hoger beroep gekomen en kan daarin worden ontvangen.
3
De grieven
Voor de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
4
Beoordeling
4.1.
In eerste aanleg heeft Girobank van [Geïntimeerde], [Naam 1] en de naamloze vennootschap Giro Holdings N.V. gevorderd hoofdelijke veroordeling tot betaling van een bedrag van in totaal USD 10.260.000,-. Het Gerecht heeft de vorderingen jegens [Geïntimeerde] afgewezen en verstaan dat de procedure tegen [Naam 1] en Giro Holdings is geschorst op grond van artikel 25 Fb. In het hoger beroep tegen [Geïntimeerde] heeft Girobank haar eis verminderd (memorie van grieven onder 2-4). Zij vordert thans USD 7.260.000,- vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 22 maart 2013.
4.2.
Ten aanzien van het gevorderde bedrag heeft het Gerecht overwogen:
Het bedrag van USD 7.260.000
4.3.
De vordering van Girobank is grotendeels gebaseerd op het rapport van FSC. Daarnaast beroept Girobank zich op verklaringen die in een andere procedure, waarbij [Geïntimeerde] geen partij was, door getuigen zijn afgelegd. Het gerecht acht de volgende feiten uit het betoog van Girobank van belang, samengevat weergegeven:
i.	In 2012 heeft Girobank voor een lening van BGL Born Group de Venezuela C.A. (hierna: BGL) een bankgarantie verstrekt onder nummer GB2012GUI-6070 (hierna ook: de Girobank-garantie). Zowel lening als bankgarantie golden voor een bedrag van USD 9.444.444. De bankgarantie is door [Geïntimeerde] ondertekend. De schuldeiser van BGL heeft de bankgarantie op 7 maart 2013 vrijgegeven (“Liberacion Total”).
ii.	Voor maximaal het onder i. genoemde bedrag (“hasta por un cantidad maxima”) heeft Total Bank Curaçao N.V. (hierna: TBC) een bankgarantie afgegeven aan Girobank (“Beneficiario”) voor hetgeen BGL (“Sujeto Obligado”) aan Girobank is verschuldigd (hierna ook: de TBC-garantie). De bankgarantie vermeldt:
Esta garantía mantendrá su vigencia hasta la total cancelación de las acreencias del “Beneficiario” frente al “Sujeto Obligado”.
iii.	Een “commitment letter” van 22 maart 2013 houdt in dat Girobank een bedrag van USD 7.260.000 leent aan BGL. De lening heeft tot doel “to finance working capital components”. Als zekerheid vermeldt de commitment letter de TBC-garantie, die volgens de commitment letter is tot stand gekomen op 1 februari 2013. Onder de commitment letter staan de handtekeningen van [Naam 1] en [Geïntimeerde] (namens Girobank) en [Naam 2] (namens BGL).
iv.	Bij het openen van de rekening van BGL en het goedkeuren van de op naam van BGL gestelde leningsaanvraag zijn verschillende administratieve fouten gemaakt, zoals een gebrekkige procedure in de kredietcommissie en een onvolledig dossier.
v.	Op 22 maart 2013 en 11 april 2013 is het bedrag van USD 7.260.000 bijgeschreven op een rekening bij Girobank die op naam staat van BGL. Daarnaast is op 30 september 2013 via een cheque een bedrag van USD 547.000 op deze rekening gestort, afkomstig van IIG Trade Opportunity Fund N.V. (hierna: IIG).
vi.	Het op de rekening bijgeschreven bedrag is in verschillende tranches overgeboekt naar rekeningen van verschillende entiteiten. Hieronder bevinden zich twee bedragen van in totaal bijna USD 200.000 op de rekening van “Eclipse Curaçao”, een eenmanszaak van de moeder van [Geïntimeerde].
vii.	[Naam 2], directeur van BGL en van wie de handtekening op de “commitment letter” staat, heeft in een procedure tussen TBC en Girobank onder ede verklaard dat BGL nooit een lening bij Girobank heeft afgesloten, nooit geld heeft ontvangen van Girobank en geen rekening aanhoudt bij Girobank. [Naam 2] heeft ook verklaard dat de enige relatie die BGL met Girobank heeft gehad de bankgarantie uit 2012 betrof in verband met de onder i. bedoelde lening van een derde.
4.3.
Het Gerecht heeft de vordering van Girobank afgewezen. Hiertegen richt zich het hoger beroep van Girobank.
Akte Girobank
4.4.
In de memorie van grieven maakt Girobank gedetailleerd [Geïntimeerde], voormalig Managing Director & Chief Financial & Operations Officer (CFO & COO) van Girobank, een groot aantal verwijten. [Geïntimeerde] heeft ervoor gekozen deze niet in de memorie van antwoord, maar pas bij schriftelijk pleidooi gedetailleerd te weerspreken. Dit is niet zoals het hoort. Het subsidiaire verzoek van Girobank (pleitnota mr. [NAAM], onder 4) om een akte te mogen nemen, wordt in verband met hoor en wederhoor ingewilligd.
Akte [Geïntimeerde]
4.5.
Het Hof wil dat ook [Geïntimeerde] een akte neemt en antwoord geeft op de hierna volgende vragen die
a prima vista
bij het Hof zijn gerezen waarop ook bij pleidooi in hoger beroep onvoldoende antwoord is gekomen. Het Hof verwacht dat in [Geïntimeerde]’s akte per vraag een duidelijk en nauwkeurig antwoord wordt gegeven.
KYC
4.6.
De vordering van de Girobank is gebaseerd op bestuurdersaansprakelijkheid als bedoeld in artikel 2:14 BW. Op grond van die bepaling is elke bestuurder tegenover de rechtspersoon gehouden tot een behoorlijke vervulling van de hem opgedragen taak. De bestuurder die ernstig in die taakuitoefening tekortschiet is daarvoor jegens de rechtspersoon aansprakelijk. Deze bepaling wordt naar vaste rechtspraak zo uitgelegd dat voor aansprakelijkheid noodzakelijk is dat aan de bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Daarbij moeten alle omstandigheden van het geval worden betrokken. Aansprakelijkheid is aan de orde indien geen redelijk denkend bestuurder – onder dezelfde omstandigheden – aldus gehandeld zou hebben. Het gaat verder om hetgeen de bestuurder wist of kon voorzien ten tijde van de gewraakte handeling. Er moet van worden uitgegaan dat een gefabriceerde bankrekening van BGL bij Girobank is geopend en dat BGL van niets wist (zie de verklaring afgelegd onder ede van de directeur van BGL). Volgens Girobank (memorie van grieven, onder 35-36) heeft [Geïntimeerde] zelf de gefabriceerde BGL-rekening geopend, hetgeen niet gebruikelijk is. Bovendien zijn de bij de Girobank geldende regels en procedures door [Geïntimeerde] veronachtzaamd, zoals een gebrekkige procedure in de kredietcommissie en een onvolledig dossier.
4.7.
Vraag a
. Waarom heeft [Geïntimeerde], bestuurder (CFO & COO) zijnde, de (gefabriceerde) BGL-rekening zelf geopend en dat niet overgelaten aan de desbetreffende financiële afdeling?
4.8.
Vraag b
. Klopt het dat de ‘account opening forms’ niet volledig waren ingevuld?
4.9.
Vraag c
. Op welke grond heeft [Geïntimeerde] zijn handtekening gezet achter de (kopieën van) paspoorten van buitenlandse vertegenwoordigers van BGL? Heeft [Geïntimeerde] de originele paspoorten gezien? Heeft [Geïntimeerde] op enigerlei wijze een verificatie/‘authentication’/certificering toegepast? In het bijzonder: heeft [Geïntimeerde] telefonisch of fysiek in persoon met betrokkenen gesproken?
4.10.
Vraag d
. Waarom zet [Geïntimeerde] zijn handtekening achter een verlopen paspoort (memorie van grieven, onder 35)?
4.11.
Vraag e
. Waarom heeft [Geïntimeerde] niet uitdrukkelijk de kredietcommissie gewezen op het risico dat Total Bank Curacao N.V. (TBC) zal betwisten dat de tweede lening aan BGL van USD 7.260.000,- eveneens gedekt is door haar eerder voor de eerste BGL-lening gebruikte garantie?
4.12.
Kennelijk heeft geen verificatie/‘authentication’/certificering plaatsgevonden, nu ervan moet worden uitgegaan dat BGL van niets wist. Naar het voorlopig oordeel van het Hof levert dit dan ernstige verwijtbaarheid op. Van de heden ten dage als uiterst belangrijk geziene KYC (‘Know Your Customer’)-procedure is immers dan een wassen neus gemaakt.
4.13.
In het algemeen geldt dat procedurevoorschriften bij een bank van grote betekenis zijn: ter vermijding van fraude door een enkeling. Naar het voorlopig oordeel van het Hof levert overtreding van bancaire procedurevoorschriften spoedig ernstige verwijtbaarheid op van een bestuurder, die beter weet althans behoort te weten. Dat [Geïntimeerde] als CFO & COO vertrouwen stelde in [Naam 1], de CEO (Chief Executive Officer) van Girobank, disculpeert hem niet.
4.14.
Volgens Girobank  heeft [Geïntimeerde] ook eigenhandig rekeningen geopend van rechtspersonen die betrokken waren bij de ‘scam’ (memorie van grieven, onder 61 jo 56).
4.15.
Vraag f.
Waarom  heeft [Geïntimeerde], bestuurder (CFO & COO) zijnde, dit zelf gedaan en niet overgelaten aan de desbetreffende afdeling?
Telefonisch contact
4.16. [
[Geïntimeerde] heeft een overboeking van de gefabriceerde BGL-rekening, kennelijk met een gefabriceerde BGL-overboekingsopdracht, teruggedraaid omdat de begunstigde de transactie niet herkende (memorie van grieven, onder 40-41). Het ging hier om een groot bedrag (bijna USD 4 miljoen).
4.17.
Vraag g
. Waarom heeft [Geïntimeerde] vervolgens niet gebeld of laten bellen of anderszins contact opgenomen of laten opnemen met BGL?
4.18.
Vraag h
. Heeft [Geïntimeerde] nimmer gebeld of laten bellen met BGL wat betreft de overboekingsopdrachten? Klopt het dat – afgezien van internetbankieren waarbij persoonlijke geheime codes worden gebruikt – bellen met buitenlandse opdrachtgevers cruciaal is in de praktijk?
4.19.
Vraag i
. Waarom heeft [Geïntimeerde] niet gereageerd toen Girobankmedewerkster [Naam 3] aan de bel trok ten aanzien van het BGL-dossier (memorie van grieven, onder 43)? Zie hiervóór rov. 4.12.
Bonus
4.20.
Er is ca. USD 400.000 van de gefabriceerde BGL-rekening, kennelijk met een gefabriceerde BGL-opdracht, overgemaakt naar een bankrekening van [Geïntimeerde]’s moeder met een valse omschrijving (memorie van grieven, onder 50 en 55).
4.21.
Volgens [Geïntimeerde] gaat het hier om een Girobankbonus voor hem. [Geïntimeerde] biedt aan anderen, die op dezelfde wijze Girobankbonussen zouden hebben ontvangen, als getuige te horen (pleitnota mr. [NAAM], onder 33).
4.22.
Vraag j
. Bedoelt [Geïntimeerde] dat deze andere personen ook hun pretense Girobankbonus ontvingen vanuit een – al dan niet gefabriceerde – rekening van een
klant
van Girobank?
4.23.
Vraag k
. Heeft [Geïntimeerde] gemeend dat BGL hem een bonus wilde geven of zich wilde lenen als tussenpersoon?
4.24.
Voordat de bonus naar [Geïntimeerde]’s moeder werd overgemaakt vanuit de gefabriceerde BGL-rekening, werd er, met medeweten van [Geïntimeerde], voldoende aanvullend geld op deze rekening gestort door IIG Capital (Curaçao) Collections N.V. (memorie van grieven, onder 49).
4.25.
Vraag l
. Moet hieruit niet worden afgeleid dat
deze vennootschap
– die volgens Girobank belang betrokken bij de ‘scam’ (memorie van grieven, onder 73 en 83) – en niet Girobank (er bestaan geen besluiten van de Raad van Commissarissen tot toekenning van deze bonus; memorie van grieven, onder 55), aan [Geïntimeerde] een bonus wilde toekennen voor bewezen diensten?
Schade
4.26.
De gefabriceerde Girobanklening aan BGL, waarvan BGL niets wist, zal door de gefabriceerde lener BGL niet worden afgelost. De garantie door Total Bank Curaçao N.V. (zie hiervóór rov. 4.2 onder ii) zal Girobank geen soelaas brengen. Zelfs als deze garantie zo moet worden uitgelegd, zoals [Geïntimeerde] bepleit, dat deze ook nieuwe leningen aan BGL bestrijkt, dan moet het wel gaan om
echte
leningen aan BGL, niet om door bestuurders van Girobank gefabriceerde leningen.
4.27.
Vraag m.
Bestaat de schade van Girobank van de onderhavige ‘scam’ uit de door Girobank op de gefabriceerde BGL-rekening gestorte bedragen ad USD 7.260.000,- (memorie van grieven onder 39 en 43), verminderd met wat na het wegsluizen nog resteert op die rekening (volgens inleidend verzoekschrift, onder 3, vrijwel niets)?
Conclusie
4.28.
Girobank en [Geïntimeerde] krijgen de gelegenheid gelijktijdig een akte te nemen. Daarna volgt de gelegenheid voor een gelijktijdige  antwoordakte.
4.29.
Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
5
Beslissing
Het Hof:
- stelt partijen in de gelegenheid de in rov. 4.4 en 4.5 bedoelde aktes te nemen;
- verwijst de zaak daartoe naar de rolzitting van 9 maart 2021;
- houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mrs. F.W.J. Meijer, Th.G. Lautenbach en J. de Boer, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba en ter openbare terechtzitting van het Hof in Curaçao uitgesproken op 9 februari 2021 in tegenwoordigheid van de griffier.