ECLI:NL:GHAMS:2020:3106
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 	: 200.256.423/01
zaak-/rolnummer rechtbank Noord-Holland	: C/15/244778/HA ZA 16-393
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 17 november 2020
inzake
ITD REAL ESTATE B.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
appellante,
advocaat: mr. A.J. Bakhuijsen te Amsterdam,
tegen
GEMEENTE PURMEREND,
zetelend te Purmerend,
geïntimeerde,
advocaat: mr. V.H. Affourtit te Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna ITD en de gemeente genoemd.
ITD is bij dagvaarding van 14 december 2018 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 20 juni 2018, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen ITD als eiseres en de gemeente als gedaagde.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met een productie;
- memorie van antwoord.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 29 september 2020 doen bepleiten door hun voornoemde advocaten, ITD aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.
Ten slotte is arrest gevraagd.
ITD heeft - na vermeerdering/wijziging eis - geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog haar in eerste aanleg ingestelde vorderingen zal toewijzen en daarbij onder de schade van ITD mede te verstaan de schade van KVS, met veroordeling van de gemeente in de kosten van het geding in beide instanties.
De gemeente heeft geconcludeerd tot bekrachtiging, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van ITD in de kosten van het geding in hoger beroep met nakosten en rente.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2
Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1. tot en met 2.14. de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
2.1
Kantoorgebouw Verrijn Stuartweg 42 Diemen B.V. (hierna: KVS) was vanaf 1989 eigenaar van het pand aan de Van IJsendijkstraat 403-409 te Purmerend.
2.2
Op 9 oktober 2002 heeft ITD, destijds huurder van voornoemd pand, bij de gemeente vrijstelling van het bestemmingsplan aangevraagd teneinde het pand als tweedehands meubelhal te kunnen inrichten en gebruiken. De gemeente heeft de vrijstelling bij besluit van 24 oktober 2002 geweigerd. Tegen dit weigeringsbesluit is ITD een bestuursrechtelijke procedure begonnen.
2.3
Bij beslissing op bezwaar van 2 juni 2004 is het bezwaar van ITD ongegrond verklaard. Bij uitspraak van de rechtbank Haarlem van 4 november 2004 is het beroep van ITD ongegrond verklaard. Bij uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) van 5 oktober 2005 is het hoger beroep van ITD gegrond verklaard en is de uitspraak van de rechtbank Haarlem alsmede het besluit op bezwaar van de gemeente vernietigd. De Afdeling heeft onder meer overwogen dat zonder nadere motivering niet valt in te zien waarom de beoogde meubelhal niet voor de gevraagde vrijstelling in aanmerking komt.
2.4
Op 24 november 2005 heeft de gemeente bij nieuwe beslissing op bezwaar het bezwaar van ITD wederom ongegrond verklaard. Bij uitspraak van de rechtbank Haarlem van 3 juli 2006 is het beroep van ITD ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 6 juni 2007 heeft de Afdeling het hoger beroep van ITD gegrond verklaard en de uitspraak van de rechtbank van 3 juli 2006 en de beslissing op bezwaar van 24 november 2005 vernietigd, onder meer wegens, wederom, een motiveringsgebrek.
2.5
Een overeenkomst van 24 augustus 2007 tussen ITD en KVS houdt onder meer het volgende in: “
(…) The municipality of Purmerend have constantly refused to provide the appropriate permissions. ITD has (…) a ongoing court case with Purmerend concerning this issue. (...) ITD transfer all it activities, rights, assets and any rights to the court case against municipality Purmerend for a total of 1 euro
.”
2.6
Op 19 september 2007 heeft een algemene vergadering van aandeelhouders van ITD plaatsgevonden, waarbij ITD is ontbonden.
2.7
Bij notariële akte van 28 september 2007 heeft ITD haar vordering op de gemeente beoogd te leveren aan KVS. Eén minuut later is een tweede notariële akte verleden waarbij ITD heeft verklaard dat haar algemene aandeelhoudersvergadering op 19 september 2007 heeft besloten de vennootschap per die datum te ontbinden, dat er geen baten zijn en dat ITD derhalve op 19 september 2007 is opgehouden te bestaan.
2.8
In een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel van 1 oktober 2007 staat vermeld dat ITD op 19 september 2007 door een besluit van de algemene vergadering is ontbonden en dat ITD op die datum is opgehouden te bestaan, omdat geen bekende baten meer aanwezig zijn . De bestuursrechtelijke procedure is daarna door KVS voortgezet als rechtsopvolger van ITD.
2.9
Op 30 juni 2008 heeft de gemeente bij beslissing op bezwaar het bezwaar van ITD wederom ongegrond verklaard. Bij uitspraak van de rechtbank Haarlem van 1 juli 2009 heeft de rechtbank het beroep van ITD gegrond verklaard en de beslissing op bezwaar van de gemeente van 30 juni 2008 vernietigd.
2.10
Op 16 oktober 2009 heeft de gemeente aan KVS, als rechtsopvolger onder bijzondere titel van ITD, de verzochte vrijstelling alsnog verleend.
2.11
Op 19 oktober 2009 heeft Svenska Handelsbanken (hierna S-H) aan KVS verzocht pandlijsten in te vullen en terug te sturen ter uitvoering van een geregistreerde pandakte van 10 december 1993. Bij brief van 18 november 2009 heeft S-H aan de gemeente medegedeeld dat KVS haar vordering op de gemeente aan haar heeft verpand.
2.12
Op 14 december 2009 is het pand aan de Van IJsendijkstraat 403-409 te Purmerend executoriaal verkocht voor € 2.103.500,-.
2.13
Op 26 mei 2010 heeft de Afdeling het hoger beroep van de gemeente tegen de uitspraak van de rechtbank Haarlem van 1 juli 2009 ongegrond verklaard en onder meer overwogen:
‘Vorenstaande omstandigheden in aanmerking genomen, heeft het college de gevraagde vrijstelling in redelijkheid niet kunnen weigeren.’
2.14
Op 23 juni 2014 heeft S-H aan de gemeente bericht dat op de vordering van ITD of KVS op de gemeente geen pandrecht meer rust.
2.15
Bij beschikking van de rechtbank Amsterdam van 24 december 2015 is op verzoek van KVS de vereffening van het vermogen van ITD heropend. In deze beschikking is – voor zover hier van belang – het volgende te lezen:
‘De rechtbank stelt vast dat uit hetgeen Kantorengebouw Verrijn Stuartweg heeft aangevoerd genoegzaam is gebleken van de noodzaak de vereffening te heropenen en een vereffenaar te benoemen. Er heeft zich immers alsnog een schuldeiser aangediend (Kantorengebouw Verrijn Stuartweg), terwijl bovendien blijkt van een (potentiële) bate (de schadevordering op de gemeente Purmerend). (…)’
3
Beoordeling
3.1
ITD heeft in eerste aanleg gevorderd - kort gezegd - voor recht te verklaren dat de gemeente jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld door bij besluit van 24 oktober 2002 te weigeren vrijstelling te verlenen voor het voeren van detailhandel in het pand aan de IJsendijkstraat 403-409 in Purmerend en de gemeente te veroordelen tot vergoeding van de schade die als gevolg daarvan is geleden, nader op te maken bij staat en met veroordeling van de gemeente in de kosten van de procedure.
Zij heeft toen aan haar vordering ten grondslag gelegd dat met de uitspraak van de Afdeling van 26 mei 2010 vaststaat dat de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld door bij besluit van de gemeente van 24 oktober 2002 te weigeren de verzochte vrijstelling te verlenen. Door dit onrechtmatig handelen is de gemeente aansprakelijk voor alle schade die ITD daardoor heeft geleden, waaronder verlies aan huurinkomsten, waardevermindering van het pand, juridische kosten en kosten van deskundigen. Ter onderbouwing van de door haar geleden schade heeft ITD gesteld dat het een feit van algemene bekendheid is dat een detailhandelsvergunning bij een bedrijfsruimte op een industrieterrein tot waardevermeerdering leidt. Bovendien heeft zij in het pand geen detailhandelsbedrijf kunnen (laten) uitoefenen. Als gevolg van uitblijvende huurinkomsten is het pand in december 2009 executoriaal verkocht voor € 2.103.500,- terwijl bij volledige verhuur en inclusief de detailhandelsbestemming het pand een beleggingswaarde van circa € 5.682.380,- zou hebben. De gemeente heeft gemotiveerd verweer gevoerd en zich onder meer op verjaring beroepen.
3.2
De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen. Zij heeft het verjaringsverweer van de gemeente gepasseerd, maar het verweer van de gemeente dat de onrechtmatigheid van het primaire weigeringsbesluit niet vast is komen te staan, gehonoreerd. Tegen deze laatste beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt ITD met haar grieven op. Ook beoogt ITD met het hoger beroep de schade die door KVS is geleden als schade van ITD vergoed te krijgen.
3.3
De gemeente heeft in hoger beroep betoogd, net als in eerste aanleg, dat de vordering van ITD hoe dan ook moet worden afgewezen omdat onder meer niet is komen vast te staan dat de vordering aan ITD toebehoort dan wel omdat de vordering is verjaard. Zij heeft ter toelichting op dat eerste aangevoerd dat ITD tegenstrijdige stellingen heeft ingenomen, zoals de rechtbank ook heeft overwogen, te weten enerzijds dat zij door een gebrek aan baten is opgehouden te bestaan en anderzijds dat de vordering altijd in haar vermogen is gebleven. Maar (de algemene aandeelhoudersvergadering, de facto [X] , [indirect] bestuurder van) ITD heeft zelf bij besluit van 19 september 2007 tot ontbinding van ITD besloten omdat geen baten meer aanwezig waren. [X] was van die vordering volledig op de hoogte dus is de vordering voor die datum waarschijnlijk overgedragen. De notariële akte van 28 september 2007 waarbij werd beoogd de vordering te leveren kan het besluit van de aandeelhouders-vergadering van 19 september 2007 in elk geval niet verklaren. ITD heeft verder geen inzicht gegeven in het hoe en wat van dat besluit. Ook is niet uitgesloten dat de vordering is overgedragen bij akte van 28 september 2007, omdat [X] bij het passeren van de akte aanwezig was en van rechtswege kan zijn aangemerkt als vereffenaar van ITD. Ten slotte is ook nog mogelijk dat de vordering is overgedragen bij de onderhandse overeenkomst van 24 augustus 2007.
Indien de vordering niet is overgedragen en ITD altijd rechthebbende op de vordering is geweest, is zij niet opgehouden te bestaan en is de vordering verjaard. ITD kan niet én altijd de rechthebbende op de vordering zijn geweest én zijn opgehouden te bestaan, aldus de gemeente.
3.4
ITD heeft, daarnaar ter terechtzitting in hoger beroep gevraagd, niet duidelijk kunnen maken wat de precieze feitelijke gang van zaken is geweest rondom de overeenkomst van 24 augustus 2007 (zie rov. 2.5) en de latere in september 2007 beoogde notariële levering van de vordering aan KVS, waarvan [X] eveneens [indirect] bestuurder was. Dit overigens ondanks dat [X] tijdens de procedure rondom de ontbinding van ITD op 19 september 2007 en de latere gang naar de notaris juridische bijstand genoot in de persoon van [naam notaris] . ITD heeft daarover in feite niet meer gezegd dan dat “men” ervan uitging dat de overeenkomst van 24 augustus 2007 niet gold en dat de vordering nogmaals werd overgedragen. Wie “men” was wist zij niet duidelijk te maken. ITD heeft ook verklaard dat later duidelijk is geworden dat wat betreft de tijdstippen fouten zijn gemaakt bij het opmaken van de notariële aktes, waardoor de akte met betrekking tot de levering van de vordering pas is opgemaakt na het opmaken van de akte met betrekking tot de ontbinding van ITD. ITD ging er daarom vanuit dat de levering niet had plaatsgevonden en dat de vordering nog wel tot haar vermogen behoorde. De tegenstrijdige stellingen die ITD in eerste aanleg heeft ingenomen heeft zij in hoger beroep niet verder verduidelijkt, en evenmin is de gang van zaken omtrent het voorgaande nu helder geworden. Het had, gezien het al in eerste aanleg gevoerde verweer van de gemeente op dit punt, wel op de weg van ITD gelegen die helderheid te geven.
3.5
De vraag is dan of ITD erin is geslaagd aan te tonen dat de vordering op de gemeente nog aan haar toebehoort. Dat is naar het oordeel van het hof niet het geval. Daartoe dient in aanvulling op hetgeen hierboven is overwogen het volgende. De vordering van ITD op de gemeente heeft voor haar kenbaar tot haar vermogen behoord. Op 24 augustus 2007 hebben ITD en KVS een overeenkomst gesloten waarbij de vordering  voor één euro aan KVS is verkocht. De algemene aandeelhoudersvergadering van ITD heeft vervolgens op 19 september 2007 besloten tot de ontbinding van ITD. ITD heeft bij monde van [X] verklaard dat er toen geen baten meer waren en dat ITD per die datum is opgehouden te bestaan. Deze situatie heeft ITD beoogd bij de notaris vast te leggen. Een en ander is aldus bij de Kamer van Koophandel geregistreerd. KVS heeft als rechtsopvolger van ITD de procedure tegen de gemeente voortgezet en de vordering op de gemeente op enig moment aan S-H verpand. Eind 2009 is daarvan nog mededeling gedaan aan de gemeente. Het voorgaande in onderlinge samenhang bezien duidt erop dat de vordering van ITD op de gemeente na 24 augustus 2007 niet meer tot haar vermogen behoorde. Waarom dat op dit moment anders zou moeten zijn heeft ITD onvoldoende toegelicht. Dat ITD beoogde de vordering op 28 september 2007 (nogmaals) te leveren aan KVS (en dat daarbij fouten zijn gemaakt die later aan het licht zijn gekomen) is in dat verband niet genoeg. Het verweer van de gemeente dat ITD er niet in is geslaagd aan te tonen dat de vordering tot haar vermogen behoort slaagt. Dat betekent dat de vordering reeds daar op strandt.
3.6
Overigens overweegt het hof dat als zou moeten worden aangenomen dat de vordering wel in het vermogen van ITD is gebleven het verjaringsverweer van de gemeente slaagt. De vennootschap is dan weliswaar op 19 september 2007 ontbonden maar, anders dan [X] heeft verklaard bij de notaris, toen niet opgehouden te bestaan omdat zij in dat geval wel degelijk met de vordering een bekende bate had. [X] , die zowel KVS als ITD vertegenwoordigde wist dat, althans behoorde dat te weten. De verlengingsgrond als bedoeld in artikel 2:23c lid 2 jo. 3:320 BW ten aanzien van de verjaring van rechtsvorderingen van de rechtspersoon is dan niet aan de orde. De verjaringstermijn van de door ITD gepretendeerde vordering is vijf jaar. Ook als uitgegaan wordt van de meest recente door ITD bepleite datum waarop de verjaringstermijn is begonnen te lopen, 26 mei 2010, dan betekent dit dat ten tijde van het instellen van de vordering bij de inleidende dagvaarding op 7 juni 2016  de verjaringstermijn was overschreden. De vordering is in dat geval dus, anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, verjaard en niet toewijsbaar. Dat de vereffening is heropend is niet voldoende om daar anders over te oordelen omdat dit slechts is gebeurd op basis van de stellingen van ITD en KVS (ten aanzien van beide in feite dus stellingen van [X] ) en de gemeente daarin niet was betrokken. In deze procedure staat het de gemeente dus vrij te betogen dat ITD niet was opgehouden te bestaan.
3.7
De gemeente heeft nog besproken wat het gevolg zou zijn indien de vordering zou zijn verpand dan wel (anderszins) zou zijn overgedragen, maar ITD heeft die feiten of omstandigheden niet aan haar vordering ten grondslag gelegd, zodat die hypothetische situaties hier niet behandeld hoeven worden. Voor zover ITD nog heeft betoogd dat de gemeente in de procedure tegen S-H zou hebben erkend dat de vordering nog aan ITD toebehoorde heeft de gemeente dat gemotiveerd betwist en is die stelling verder onvoldoende onderbouwd.
3.8
De grieven, die tot uitgangspunt nemen dat de vordering tot het vermogen van ITD behoort en niet is verjaard, kunnen gelet op hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen hoe dan ook niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden en behoeven verder geen bespreking.  Evenmin is de gewijzigde vordering van ITD toewijsbaar. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd omdat het hof, hoewel op andere gronden, tot dezelfde beslissing als de rechtbank komt. ITD zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in appel. Voor bewijslevering is geen plaats omdat geen bewijs is aangeboden van feiten en omstandigheden, die indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden.
4
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt ITD in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van de gemeente begroot op € 726,- aan verschotten en € 2.148,- voor salaris en op € 157,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 82,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;
verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. L.A.J. Dun, M.A. Wabeke en C.A.H.M. ten Dam en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 17 november 2020.