ECLI:NL:GHARL:2021:3084
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.246.836/01
(zaaknummer rechtbank Overijssel C/08/211593)
arrest van 30 maart 2021
in de zaak van
1
[appellant] ,
wonende te [A] ,
hierna:
[appellant]
,
2. [appellante]
,
wonende te [A] ,
hierna:
[appellante]
,
appellanten,
bij de rechtbank: gedaagden,
hierna gezamenlijk te noemen:
[appellanten] c.s.
,
advocaat: mr. A.A. Bos, die kantoor houdt te Zwolle,
tegen
1
Hekkert Vastgoed B.V.,
gevestigd te Zwolle,
hierna:
Hekkert
,
2. Beheersmaatschappij Pleijsier B.V.
,
gevestigd te Genemuiden,
hierna:
Pleijsier
,
geïntimeerden,
bij de rechtbank: eisers,
hierna gezamenlijk te noemen:
Hekkert c.s.
,
advocaat: mr. B.J. van den Berg, die kantoor houdt te Zwolle.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 17 september 2019 hier over.
1.2
In aansluiting op dat tussenarrest hebben op 17 december 2019 en op
11 november 2020 getuigenverhoren plaatsgevonden. De hiervan opgemaakte
processen-verbaal bevinden zich in afschrift bij de stukken.
1.3
Daarna hebben Hekkert c.s. een memorie na enquête en [appellanten] c.s. een antwoordmemorie na enquête genomen.
1.4
Vervolgens hebben [appellanten] c.s. de na het tussenarrest gewisselde processtukken overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof een datum voor arrest bepaald.
2
Waar gaat het in deze zaak nog om?
2.1
In het tussenarrest heeft het hof Hekkert c.s. in de gelegenheid gesteld te bewijzen dat zij een bedrag van € 50.000,- hebben geleend aan [appellanten] c.s. De achtergrond van deze bewijsopdracht is dat Hekkert c.s. eind 2009/begin 2010 betrokken zijn geweest bij de financiering van de doorstart van de ondernemingsactiviteiten van [appellanten] c.s. in
Dorgelo Tegelwerken B.V. (hierna: Tegelwerken) door Tegelcentrum Zwolle B.V. (hierna: Tegelcentrum). [appellanten] c.s. waren (middellijk) aandeelhouders van beide vennootschappen, die respectievelijk in januari 2010 en oktober 2016 in staat van faillissement zijn verklaard.
2.2
Tussen partijen staat niet ter discussie dat Tegelcentrum het bedrag van € 50.000,- aan Hekkert c.s. verschuldigd is op grond van een overeenkomst van geldlening. Zij verschillen van mening over de vraag of dit bedrag ook aan [appellanten] c.s. is uitgeleend. Omdat [appellanten] c.s. de stelling van Hekkert c.s. dat zij het bedrag van € 50.000,- (ook) aan [appellanten] c.s. hebben uitgeleend gemotiveerd hebben weersproken, heeft het hof Hekkert c.s., op wie stelplicht en bewijslast rusten, in de gelegenheid gesteld hun stelling dat dit het geval is te bewijzen.
2.3
Hekkert c.s. hebben hun stelling niet bewezen. Om die reden zal hun vordering alsnog worden afgewezen. Het hof zal dit oordeel hierna motiveren.
3
3.	De motivering van de beslissing
3.1
Hekkert c.s. hebben drie getuigen laten horen, de heren [B] en [C] en mevrouw [D] . [appellanten] c.s. hebben [appellant] als getuige laten horen. [B] en [C] zijn als bestuurder van respectievelijk Hekkert en Pleijzier partijgetuigen. Dat betekent dat hun verklaringen slechts kunnen dienen ter aanvulling van onvolledig bewijs; er moet dan ook aanvullend bewijs aanwezig zijn dat zodanig sterk is en zodanig essentiële punten betreft dat dit de verklaringen van de partijgetuigen voldoende geloofwaardig maakt. Anders dan [appellanten] c.s. betogen, is Hop geen partijgetuige. Het enkele feit dat zij de levenspartner van [C] is, maakt haar in elk geval nog niet tot partijgetuige in de zin van artikel 164 Rv.
3.2
Tijdens de getuigenverhoren is gebleken dat de afspraken over de financiële hulp die Hekkert c.s. zouden bieden bij de doorstart door [C] en [appellant] zijn gemaakt. De andere getuigen - [B] en [D] - hebben die afspraken niet gemaakt en waren ook niet aanwezig toen ze werden gemaakt. Het is dan ook zeer relevant wat [C] en [appellant] over deze afspraken hebben verklaard.
3.3
[C] heeft verklaard dat hij uitdrukkelijk met [appellant] heeft besproken dat het geld van de borgstelling aan [appellanten] c.s. in privé aan hen werd uitgeleend.
Volgens [C] was dat ook overigens ook zonder dat dit uitdrukkelijk besproken zou zijn wel duidelijk geweest.
[appellant] heeft in zijn verhoor expliciet ontkend dat dit besproken is: ‘
Dat is niet zo. Daar is niet over gesproken
’.
De verklaringen van [C] en [appellant] staan op dit cruciale punt dan ook lijnrecht tegenover elkaar.
3.4
De verklaring van [B] ligt op dit punt wel in lijn met de verklaring van
[C] . Volgens hem was het steeds de bedoeling dat de lening in privé aan [appellanten] c.s. zou worden verstrekt en heeft hij dat ook aan [C] doorgegeven. Hij heeft dat zelf echter niet met [appellanten] c.s. besproken. Dat [C] het ook zo met [appellant] heeft besproken, kan hij uiteraard niet bevestigen, omdat hij niet bij het gesprek tussen [C] en [appellant] aanwezig is geweest.
3.5
Dat laatste geldt ook voor [D] . Zij verklaart wel dat zij van [C] heeft begrepen dat het bedrag van € 25.000,- (de helft van € 50.000,-), anders dan een ook door Pleijzier in verband met de doorstart betaald bedrag van € 40.000,-, een betaling in privé ten behoeve van [appellanten] c.s. betrof. [D] heeft er bij haar verklaring op gewezen dat in het Excelbestand waarin de betalingen werden bijgehouden de betaling van € 25.000,-  was omschreven als ‘
verstrekking privé’
. Dat Excelbestand was eerder in de procedure overgelegd, maar toen waren het woord ‘privé’ nog niet vermeld. Daarmee geconfronteerd, heeft [D] verklaard dat de woorden op een later moment zijn toegevoegd, ‘
toen duidelijk was dat er een onderscheid gemaakt moest worden in de boekhouding tussen de vordering op [appellant] in privé en de vordering op Tegelcentrum Zwolle
’, aldus [D] .
Het hof vindt de verklaring van [D] verre van overtuigend. Enerzijds verklaart zij dat zij van [C] heeft begrepen dat € 25.000,- een vordering op [appellanten] c.s. in privé betreft, anderzijds is onduidelijk waarom zij dat niet van meet af aan in de administratie heeft verwerkt, als het kennelijk nodig was om dat in de administratie te vermelden.
3.6
[C] heeft als getuige ook geen bevredigende verklaring kunnen geven voor het feit dat in de rentefacturen geen onderscheid werd gemaakt tussen een vordering op Tegelcentrum van € 40.000,- en een vordering op [appellanten] c.s. in privé. Volgens [C] heeft hij dat met de accountant van [appellanten] c.s. afgesproken, maar dit - cruciale - onderdeel van zijn verklaring wordt, hoewel dat wel voor de hand had gelegen, niet ondersteund door een verklaring van deze accountant. Hekkert c.s. hebben de accountant niet als getuige laten horen en hebben ook geen schriftelijke verklaring van hem in het geding gebracht.
3.7
In het tussenarrest heeft het hof al overwogen dat voor de standpunten van beide partijen goede argumenten zijn te geven en dat daarom bewijslevering zal dienen plaats te vinden. Na de bewijslevering is dat nog steeds zo. De bewijslevering heeft de balans in elk geval niet in het voordeel van Hekkert c.s. laten doorslaan. Het is nog steeds onduidelijk of partijen nu wel of niet hebben afgesproken dat het bedrag van in totaal € 50.000,- aan/ten behoeve van [appellanten] c.s. in privé beschikbaar is gesteld. Het risico van deze onduidelijkheid, ligt bij Hekkert c.s., op wie de bewijslast rust.
3.8
Omdat Hekkert c.s. niet zijn geslaagd in de bewijslevering, is hun vordering op [appellanten] c.s., die erop is gebaseerd dat [appellanten] c.s. in privé € 50.000,- aan hen verschuldigd zijn, niet toewijsbaar. Dat geldt ook voor de nevenvorderingen. De grieven tegen het oordeel van de rechtbank dat de vorderingen wel toewijsbaar is, slagen dan ook.
3.9
Het hof zal het vonnis van de rechtbank vernietigen en de vordering van Hekkert c.s. alsnog afwijzen. Hekkert c.s. zullen in de proceskosten bij de rechtbank (2 punten, tarief
€ 1.074,- per punt) en het hof (3 punten, tarief IV à € 2.031,- per punt) worden veroordeeld, te vermeerderen met wettelijke rente en het nasalaris (conform het vanaf 1 februari 2021 geldende tarief
3.10
Ook zullen Hekkert c.s. worden veroordeeld tot terugbetaling van wat [appellanten] c.s. op basis van het vonnis van 8 augustus 2018 aan hen hebben betaald, vermeerderd met wettelijke rente als hierna vermeld.
4
4.	De beslissing
Het hof:
vernietigt het vonnis van de rechtbank Overijssel van 8 augustus 2018 tussen partijen gewezen en doet opnieuw recht als volgt:
wijst de vorderingen van Hekkert c.s. af;
veroordeelt Hekkert c.s. tot terugbetaling van wat [appellanten] c.s. op basis van het vonnis van 8 augustus 2018 aan hen hebben betaald, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot aan de dag van terugbetaling;
veroordeelt Hekkert c.s. hoofdelijk - in die zin dat indien de een betaalt de ander zal zijn bevrijd - tot betaling van de door [appellanten] c.s. gemaakte proceskosten, en bepaalt deze kosten:
- voor de procedure bij de rechtbank op € 883,- aan verschotten en op € 2.148,- voor geliquideerd salaris van de advocaat;
- voor de procedure bij het hof op € 824,01 aan verschotten en op € 6.093,- voor geliquideerd salaris van de advocaat,
te vermeerderen met de wettelijke rente over de hiervoor vermelde bedragen en vermeerderd vanaf 14 dagen na dagtekening van dit arrest en te vermeerderen met € 163,- aan nasalaris, verhoogd met € 85- indien Hekkert c.s. niet binnen 14 dagen na de datum van dit arrest aan de veroordelingen hebben voldaan èn betekening heeft plaatsgevonden;
verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. H. de Hek, I. Tubben en W.F. Boele en is in het openbaar uitgesproken op 30 maart 2021 door de rolraadsheer, in aanwezigheid van de griffier.