ECLI:NL:RBOVE:2021:1277
Rechtbank OVE — Uitspraak 


RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats: Zwolle
zaaknummer	: 8735303 CV EXPL 20-3577
datum		: 23 maart 2021
Vonnis in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
eiseres,
gemachtigde: mr. M. Fuselier-Eikelboom te Zwolle,
tegen
[gedaagde] , h.o.d.n. [X] ,
wonende te [woonplaats] ,
gedaagde,
gemachtigde: mr. B.J. Driessen te Nijmegen.
Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagde] genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het (tussen)vonnis van 22 december 2020 waarbij een mondelinge behandeling is bevolen
- de brief van [eiseres] van 10 februari 2021 met productie 11 t/m 14
- de mondelinge behandeling op 23 februari 2021 via Skype waarvan de griffier zittingsaantekeningen heeft gemaakt.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
[eiseres] is een makelaarskantoor dat zich onder meer bezighoudt met het bemiddelen bij aankoop, verkoop, huur en verhuur van roerende en onroerende zaken, een en ander in het bijzonder met betrekking tot de horecabranche.
2.2.
[gedaagde] exploiteerde onder de handelsnaam [X] een horecabedrijf (wijnbar) in Deventer.
2.3.
[gedaagde] heeft aan [eiseres] de exclusieve opdracht gegeven tot bemiddeling inzake de verkoop van zijn onderneming. Deze opdracht is op 19 april 2018 schriftelijk vastgelegd (hierna: de overeenkomst). De overeenkomst luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
1.1.
Opdrachtgever verstrekt aan Opdrachtnemer de opdracht, welke Opdrachtnemer aanvaardt, inzake de verkoop van de hierna omschreven roerende zaken, verder aan te duiden met: '
Object
'.
Object: Verkoop van het huurdersbelang alsmede de bedrijfsexploitatie van “ [X] ” zoals gevoerd in het huurpand staande en gelegen te ( [postcode] ) Deventer aan de [adres] , bestaande uit de complete bedrijfsinrichting, inventaris, goodwill en de handelsnaam.
1.2.
De Opdrachtgever en Opdrachtnemer zijn voorts het volgende overeengekomen:
De vraagprijs is bepaald op:
Roerende zaken en goodwill		€ 59.000,--
De waarde is bepaald op:
Roerende zaken en goodwill		€ 51.000,--
2.1.
Op deze overeenkomst zijn van toepassing de algemene voorwaarden NVM voor professionele Opdrachtgevers, vastgesteld door de Nederlandse Vereniging van Makelaars in onroerende goederen NVM (versie zoals geldend op dag ondertekening opdracht tot bemiddeling). Hierin zijn de rechten en verplichtingen van de Opdrachtgever en de Opdrachtnemer nader omschreven. De Opdrachtgever verklaart de tekst van de voornoemde voorwaarden in zijn bezit te hebben en daarvan kennis te hebben genomen. De voorwaarden zijn aldus onverminderd van toepassing behoudens voor zover hierna van deze voorwaarde uitdrukkelijk wordt afgeweken. Opdrachtgever heeft zich verbonden tot het betalen van courtage voor zover dit uit de met Opdrachtnemer gemaakte tariefafspraken of de van toepassing verklaarde Voorwaarden voortvloeit.
3.1.
De courtage welke de Opdrachtgever in rekening wordt gebracht, wordt berekend conform de tarieven als vermeld op de bij deze overeenkomst gevoegde bijlage II (courtagetarieven [eiseres]).
3.2.
Indien Opdrachtgever en de Opdrachtnemer overeen zijn gekomen tot diensten bij verkoop van inventaris en goodwill, zal tevens courtage over de huurprijs verschuldigd zijn conform het gestelde ad. 3 van bijlage II (Courtagetarieven [eiseres] ).
4.4.
Mocht Opdrachtgever de opdracht intrekken dan is hij aan Opdrachtnemer een vergoeding verschuldigd van 10% van de courtage, passend bij de laatst gehanteerde vraagprijs, maar tenminste € 1.000,-- ex. BTW bedragend. Opzegging van de opdracht dient schriftelijk te geschieden bij aangetekend schrijven met bericht van ontvangst en met inachtneming van een opzegtermijn van 1 maand. (…).
5.4.
Opdrachtgever onthoudt zich lopende de opdracht van activiteiten die Opdrachtnemer bij het vervullen van zijn opdracht kunnen belemmeren of diens activiteiten kunnen doorkruisen. Hij maakt geen gebruik van diensten van anderen dan Opdrachtnemer. Buiten Opdrachtnemer om brengt hij geen overeenkomst tot stand en voert daartoe ook geen onderhandelingen. Indien in strijd met het hier bepaalde een overeenkomst tot stand komt heeft Opdrachtnemer recht op courtage.
2.4.
Artikel II van de hiervoor bedoelde algemene voorwaarden luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
7. De opdrachtgever onthoudt zich van activiteiten die het NVM-lid bij het vervullen van zijn opdracht kunnen belemmeren of diens activiteiten kunnen doorkruisen. De opdrachtgever maakt geen gebruik van soortgelijke diensten van anderen dan het NVM-lid behoudens in zoverre uitdrukkelijk andere afspraken zijn gemaakt. Hij brengt buiten het NVM-lid om geen overeenkomst tot stand en voert daartoe ook geen onderhandelingen.
16. De opdrachtgever is eveneens courtage verschuldigd indien de overeenkomst weliswaar tot stand komt na het einde van de opdracht maar het gevolg is van handelen in strijd met artikel II.7 (…).
2.5.
In Bijlage II bij de overeenkomst, getiteld ‘Courtage tarieven [eiseres] ’, staat onder meer het volgende:
Inzake verkoop/verhuur.
1. Courtage te berekenen over de koopsom: onroerende zaken:
(…)
2. Courtage te berekenen over de koopsom: inventaris en goodwill:
tot € 50.000,-- € 5.000,--
(…)
3. Huur en verhuur: onroerende zaken:
tot € 250.000,-- 16% met een minimum van € 5.000,--
meer dan € 250.000,-- € 40.000-- + 14% over het meerdere boven € 250,000,--
Indien het bedrijfspand door opdrachtgever wordt gehuurd zal bij verkoop van de
exploitatie 75% van bovenstaande courtage in rekening worden gebracht.
2.6.
[eiseres] heeft werkzaamheden verricht in het kader van de opdracht. [eiseres] heeft daarbij onder meer reiskosten, kosten Kadaster, legeskosten en advertentiekosten gemaakt, ter hoogte van in totaal € 1.518,20 exclusief btw.
2.7.
[gedaagde] heeft een aantal keer per email aan [eiseres] te kennen gegeven dat hij niet tevreden is over de werkzaamheden van [eiseres] en dat hij de overeenkomst wil beëindigen ‘met gesloten beurzen’. Dit schrijft hij onder meer op 17 september 2018 en 28 november 2018.
2.8.
[eiseres] stemt niet in met het voorstel om de opdracht met gesloten beurzen te beëindigen.
2.9.
Op 25 september 2019 schrijft [gedaagde] aan [A] , bestuurder van [eiseres] , het volgende:
Goedenmiddag [A] ,
Dank je voor je reactie.
Ik wil hier het volgende over kwijt.
Ten eerste vind ik het ontzettend teleurstellend dat [Y] helemaal niet heeft gereageerd, dit terwijl ik met hem een onenigheid heb.
Ten tweede begrijp ik dat jullie het niet met gesloten beurs op willen lossen, maar vind ik het ontzettend jammer dat jullie je aan het contract willen houden.
Jullie hebben aardig wat fouten gemaakt en ik zou het dan ook enorm op prijs stellen als jullie mij tegemoet zouden komen.
Dit om de fouten te compenseren.
Want als ik het goed begrijp ben ik sowieso €5000 kwijt mocht diegene die interesse heeft mijn bedrijf kopen.
Dat vind ik een fors bedrag voor het nemen van foto’s, stuk tekst en een aantal bezichtigingen.
Daar komt bij dat ik deze partij bij jullie heb aangeleverd.
Ik hoor graag van je.
2.10.
In maart 2020 heeft [gedaagde] zijn onderneming verkocht tegen een koopprijs van
€ 22.000,00.
2.11.
Op 7 mei 2020 heeft [eiseres] een factuur van
€ 12.424,52 inclusief btw verzonden. [gedaagde] heeft deze factuur onbetaald gelaten.
3
Het geschil
3.1.
[eiseres] vordert betaling van [gedaagde] van een bedrag van € 13.516,59 inclusief btw, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over het bedrag van € 12.424,52 vanaf 1 augustus 2020, en veroordeling van [gedaagde] in de proces- en nakosten.
3.2.
Aan haar vordering legt [eiseres] , samengevat, ten grondslag dat zij op grond van artikel 5.4 van de overeenkomst recht heeft op betaling van courtage. [gedaagde] heeft namelijk zijn onderneming buiten [eiseres] om verkocht aan een derde. Daarmee heeft [gedaagde] gehandeld in strijd met het in artikel 5.4 van de overeenkomst neergelegde onderhandelings- en contracteerverbod en kan [eiseres] aanspraak maken op de overeengekomen courtage. De courtage bedraagt op grond van bijlage II bij de overeenkomst € 10.268,20 exclusief btw, bestaande uit het minimumtarief met betrekking tot de bedrijfsexploitatie van € 5.000,00, het huurdersbelang van € 3.750,00 (75% van € 5.000,00) en de gemaakte kosten van € 1.518,20 (reiskosten, kosten Kadaster, legeskosten en advertentiekosten). Daarnaast maakt [eiseres] aanspraak op vergoeding van wettelijke handelsrente van € 192,82 en buitengerechtelijke incassokosten van € 899,25.
3.3.
[gedaagde] voert als verweer dat [eiseres] in haar dienstverlening is tekortgeschoten en dat partijen hebben afgesproken dat zij na de verkoop van de wijnbar nadere afspraken zouden maken om deze tekortkoming van [eiseres] financieel te compenseren. Volgens [gedaagde] is [eiseres] deze afspraak niet nagekomen. Subsidiair stelt [gedaagde] zich op het standpunt dat de overeenkomst middels (stilzwijgende) opzegging is geëindigd op grond waarvan [eiseres] slechts recht heeft op vergoeding van de door haar gemaakte kosten, alsmede een naar redelijkheid en billijkheid vast te stellen courtage. Meer subsidiair betoogt [gedaagde] dat hij niet heeft begrepen dat ook courtage gerekend zou worden over het huurdersbelang, zodat hij door dwaling geen vergoeding is verschuldigd van dat deel van het gevorderde bedrag.
3.4.
Op de stellingen en verweren van partijen zal de kantonrechter, voor zover nodig voor de beoordeling van het geschil, hierna ingaan.
4
De beoordeling
4.1.
[gedaagde] heeft op 22 februari 2021 een brief overgelegd met daarbij een bijlage. De kantonrechter zal deze brief vanwege strijd met de goede procesorde buiten beschouwing laten, omdat deze brief eerst daags voor de mondelinge behandeling is ontvangen, terwijl partijen – overeenkomstig artikel 4.5 van het Landelijk procesreglement voor rolzaken kanton – in rechtsoverweging 2.4 en 3.9 van het vonnis van 22 december 2020 expliciet erop zijn gewezen dat zij eventuele nadere stukken ten behoeve van de mondelinge behandeling tot uiterlijk tien dagen voor de mondelinge behandeling in het geding kunnen brengen en [gedaagde] niet heeft toegelicht waarom hij daar ten aanzien van deze brief en bijlage niet toe in staat was.
4.2.
De kantonrechter stelt vast dat tussen partijen niet in geschil is dat [gedaagde] en [eiseres] een overeenkomst zijn aangegaan op grond waarvan [eiseres] zou bemiddelen bij de verkoop van de onderneming van [gedaagde] en [gedaagde] onder meer zich zou onthouden van onderhandelings- en verkoopactiviteiten. Partijen zijn immers een overeenkomst aangegaan met een onderhandelings- en contracteerverbod (artikel 5.4 van de overeenkomst), bij overtreding waarvan [eiseres] recht heeft op betaling van courtage.
4.3.
[gedaagde] stelt zich op het standpunt dat van deze overeenkomst is afgeweken, omdat een nadere afspraak is gemaakt. Volgens [gedaagde] zou hij financieel gecompenseerd worden vanwege gebrekkige dienstverlening door [eiseres] . In dat kader stelt de kantonrechter vast dat [gedaagde] weliswaar bij e-mails van 17 september 2018 en 28 november 2018 heeft voorgesteld om de samenwerking met gesloten beurzen te beëindigen, maar dat [eiseres] daarop beide keren afwijzend heeft gereageerd. Dat een nadere afspraak is gemaakt, is daarom niet komen vast te staan. Daarnaast stelt [gedaagde] zich op het standpunt dat de overeenkomst (stilzwijgend) is opgezegd. Niet is gebleken dat [gedaagde] de opdracht overeenkomstig het bepaalde in artikel 4.4 van de overeenkomst heeft opgezegd (‘ingetrokken’). [gedaagde] heeft onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd waaruit dit volgt. De overeenkomst is daarom nog steeds, en ongewijzigd, van toepassing tussen partijen. Aan de stellingen dat [eiseres] tekort zou zijn geschoten in de nakoming van de overeenkomst heeft [gedaagde] geen gevolg verbonden. [gedaagde] heeft bijvoorbeeld geen ontbinding of schadevergoeding gevorderd. De kantonrechter gaat daarom aan deze stellingen voorbij. Voorts staat vast dat [gedaagde] zijn onderneming buiten [eiseres] om aan een derde heeft verkocht waardoor hij in strijd heeft gehandeld met het in de overeenkomst en de algemene voorwaarden opgenomen onderhandelings- en contracteerverbod. [eiseres] heeft daarom ingevolge artikel 5.4 van de overeenkomst in beginsel recht op de overeengekomen courtage. Het voorgaande leidt ertoe dat bij de afrekening van de werkzaamheden van [eiseres] de courtagetarieven, zoals opgenomen in bijlage II van de overeenkomst, als uitgangspunt hebben te gelden.
4.4.
De stelling van [gedaagde] dat hij niet beter wist dan dat hij bij verkoop van de wijnbar aan [eiseres] een courtage verschuldigd zou zijn van 2% van de koopsom met een minimum van € 5.000,00 en dat geen vergoeding voor het huurdersbelang is overeengekomen, kan de kantonrechter niet volgen. De tekst van de overeenkomst, waarbij de opdracht expliciet ziet op verkoop van het huurdersbelang, laat immers aan duidelijkheid niet te wensen over. [gedaagde] heeft de overeenkomst bovendien voor akkoord ondertekend. Als professionele partij wordt [gedaagde] geacht zich daarmee voldoende van zijn rechten en plichten uit de overeenkomst te hebben vergewist. Anders dan [gedaagde] betoogt, vindt zijn standpunt geen steun in zijn e-mail van 25 september 2018 aan [eiseres] . [gedaagde] noemt in dat emailbericht wel een (verkeerd) courtagebedrag, maar niet duidelijk is hoe hij tot dat bedrag is gekomen. Of het huurdersbelang wel of niet is meegerekend, is niet duidelijk. Dit betekent dat als vaststaand moet worden aangenomen dat partijen ook een vergoeding voor [eiseres] zijn overeengekomen vanwege het huurdersbelang en dat het beroep van [gedaagde] op dwaling niet wordt gevolgd.
4.5.
De kantonrechter begrijpt de stellingen van [gedaagde] verder aldus dat hij zich beroept op matiging van de verschuldigde courtage. Daartoe voert [gedaagde] aan dat hij meerdere keren heeft aangegeven ontevreden te zijn over de (kwaliteit van de) dienstverlening van [eiseres] , reden waarom partijen hadden afgesproken dat [gedaagde] na verkoop van zijn onderneming financieel zal worden gecompenseerd.
4.6.
De kantonrechter stelt voorop dat [eiseres] nakoming vordert van de met [gedaagde] gemaakte courtageafspraak. Dat betekent dat matiging slechts aan de orde is indien het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn dat [eiseres] aanspraak maakt op volledige betaling.
4.7.
In dat kader overweegt de kantonrechter enerzijds dat [eiseres] aan de hand van haar productie 11 t/m 14 voldoende heeft toegelicht waaruit haar werkzaamheden hebben bestaan (o.a. het aanbieden van de onderneming van [gedaagde] op haar website en Funda in Business, het verstrekken van informatie aan gegadigden, het plannen en uitvoeren van bezichtigingen, het voeren van onderhandelingen met gegadigden) en dat zij kosten heeft gemaakt ter hoogte van € 1.518,20. Anderzijds waren de gedane biedingen van potentiële kopers op de onderneming van [gedaagde] alle meer dan de helft lager dan de vraagprijs en de waarde van de roerende zaken en goodwill zoals partijen die zijn overeengekomen (zie artikel 1.2 van de overeenkomst) en heeft [gedaagde] de vraagprijs op advies van [eiseres] verlaagd tot € 44.000,00 om de onderneming uiteindelijk te verkopen voor slechts de helft van dat bedrag. Voor wat betreft dit laatste heeft de kantonrechter geen reden te twijfelen aan de door [gedaagde] gestelde verkoopprijs van € 22.000,-, temeer omdat namens [eiseres] ter zitting is erkend dat een vergelijkbaar bedrag op de onderneming was geboden door een potentiële koper waar [eiseres] mee had gesproken en [gedaagde] nader heeft toegelicht dat de coronacrisis de prijs drukte. Een courtage van € 12.424,52 zou dan meer dan 50 % van de koopprijs bedragen. Verder heeft [A] , tijdens de zitting onder meer verklaard dat hij eind 2018 richting [gedaagde] heeft aangegeven dat hij in principe vrij was om de overeenkomst op te zeggen en dat [eiseres] dan niet de door [gedaagde] gestelde “boete” van € 5.000,00 maar ex artikel 4.4 van de overeenkomst een courtage van tenminste € 1.000,00 exclusief btw plus de gemaakte kosten in rekening zou brengen. In dat geval had [gedaagde] € 2.518,20 exclusief btw aan [eiseres] betaald (€ 1.000,00 + kosten ad € 1.518,20). Uit het emailbericht van [gedaagde] van 25 november 2018 volgt dat [gedaagde] dat niet heeft begrepen, omdat hij daarin schrijft dat hij ‘sowieso € 5000,- kwijt’ zou zijn. [eiseres] heeft dat niet in een reactie aan [gedaagde] weersproken, hoewel zij wist dat [gedaagde] de overeenkomst graag wilde beëindigen.
4.8.
Bij deze stand van zaken is de kantonrechter van oordeel dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn dat [eiseres] aanspraak zou kunnen maken op de volledige courtage, zodat de kantonrechter deze zal matigen. Naar het oordeel van de kantonrechter kan [eiseres] redelijkerwijs aanspraak maken op de volledige kosten ad € 1.518,20 die zij voor uitvoering van de opdracht heeft gemaakt en de helft van de courtage, zijnde € 4.375,00 (€ 5.000,00 + € 3.750,00 : 2). Inclusief btw komt dat neer op
€ 7.130,77. De gevorderde betaling zal daarom tot dit bedrag worden toegewezen.
4.9.
Ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomst handelde [gedaagde] in de uitoefening van een bedrijf. Nu betaling van het op grond van een handelsovereenkomst verschuldigde niet tijdig heeft plaatsgevonden, zal de gevorderde wettelijke handelsrente vanaf 22 mei 2020, zijnde de vervaldatum van de factuur van 7 mei 2020, worden toegewezen.
4.10.
[eiseres] maakt voorts aanspraak op vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten ad € 899,25. Nu [eiseres] niet heeft onderbouwd dat zij buitengerechtelijke incassowerkzaamheden heeft verricht, zal de gevorderde vergoeding van de hier bedoelde kosten worden afgewezen.
4.11.
Beide partijen zijn deels in het gelijk en deels in het ongelijk gesteld. De kantonrechter zal daarom de kosten van partijen compenseren zodat ieder de eigen kosten draagt.
5
De beslissing
De kantonrechter:
5.1.
veroordeelt [gedaagde] om aan [eiseres] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen het bedrag van € 7.130,77 inclusief btw, vermeerderd met de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW over dit bedrag vanaf 22 mei 2020 tot aan de dag der algehele voldoening,
5.2.
verklaart de in 5.1 uitgesproken veroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
5.3.
compenseert de proceskosten, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,
5.4.
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. E.C. Rozeboom, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 23 maart 2021.