ECLI:NL:RBAMS:2020:7043
Rechtbank AMS — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
zaaknummer / rolnummer: C/13/689934 / KG ZA 20-837 MDvH/MvG
Vonnis in kort geding van 26 oktober 2020
in de zaak van
1
[eiser 1] ,
2.
[eiser 2] ,
beiden wonende te [woonplaats] ,
eisers bij dagvaarding van 22 september 2020,
advocaten mr. M. Zwennes en mr. Z. Zahir te Amsterdam,
tegen
1
[gedaagde 1] ,
wonende te [woonplaats] ,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat [NAAM]. D.J.A. van den Berg te Amsterdam,
2
[gedaagde 2] ,
wonende te [woonplaats] ,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat [NAAM]. P. Stibbe te Amsterdam.
Partijen zullen hierna ook [eiser 1] , [eiser 2] , [gedaagde 1] en [gedaagde 2] worden genoemd.
1
De procedure
1.1.
Gedagvaard is tegen 14 oktober 2020, maar na overleg met partijen is de mondelinge behandeling verplaatst naar 12 oktober 2020. Op de mondelinge behandeling hebben [eiser 1] en [eiser 2] hun vorderingen toegelicht. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben afzonderlijk van elkaar verweer gevoerd en hebben allebei tegenvorderingen ingesteld. [eiser 1] en [eiser 2] hebben de tegenvorderingen bestreden. Eisers en [gedaagde 1] hebben producties in het geding gebracht. Alle partijen hebben een pleitnota ingediend.
1.2.
Tijdens de mondelinge behandeling waren aanwezig:
aan de zijde van eisers: [eiser 1] met mr. [NAAM],
[gedaagde 1] met mr. [NAAM]n Berg en
[gedaagde 2] met mr. [NAAM].
1.3.
[gedaagde 1] heeft op de dag van de mondelinge behandeling een aanvullende productie in het geding gebracht. Het gaat om een inspectierapport van 75 pagina’s van Ing. G.E. Poots van P&P Taxaties B.V. [eiser 1] en [eiser 2] hebben aangevoerd dat deze productie buiten beschouwing moet worden gelaten, omdat deze minder dan 24 uur voor de zitting is ingediend. [gedaagde 1] heeft aangevoerd dat [eiser 1] en [eiser 2] bekend zijn met het rapport nu mr. [NAAM]een bladzijde uit dit rapport als productie heeft overgelegd. Mr. [NAAM]kennen. Ter zitting is beslist dat de productie niet wordt toegelaten.
1.4.
Vonnis is bepaald op heden.
2
De feiten
2.1.
[eiser 1] is eigenaar en (samen met [eiser 2] ) de bewoner van de woning aan de [adres 1] . [gedaagde 1] is eigenaar en bewoner van de woning aan de [adres 2] . [gedaagde 2] is eigenaar van de woning aan de [adres 3] , die zij niet zelf bewoont maar verhuurt.
2.2.
De woningen van [gedaagde 1] en [eiser 1] hebben een mandelige scheidingsmuur met daaronder een mandelige fundering.
2.3.
De woningen van [gedaagde 2] en [eiser 1] zijn tegen elkaar aangebouwd. Er is nog geen duidelijkheid of, en zo ja hoe hun woningen met elkaar zijn verbonden.  Anders dan onder r.o. 2.3. van het vonnis van 10 juni 2020 (zie hierna onder 2.16) staat vermeld, is ook nog niet duidelijk of sprake is van een mandelige muur en/of fundering.
2.4.
[eiser 1] heeft op 3 december 2019 een omgevingsvergunning verkregen voor funderingsherstel. In een constructietekening van [bedrijf 1] (hierna: [bedrijf 1] ), die deel uitmaakt van de omgevingsvergunning, staat
“Kasdiepte is 2/3 van de muurdikte van de op te vangen muur, met een minimum van 200m”
.
2.5.
Op 27 februari 2020 hebben [gedaagde 1] , [eiser 1] , [eiser 2] en [naam] van [bedrijf 2] B.V. (hierna: [bedrijf 2] ) gesproken over herstel van de (gemeenschappelijke) fundering.
2.6.
[gedaagde 1] heeft Ing. G.E. Poots van P&P Taxaties B.V. (hierna: Poots) ingeschakeld. Poots is op 12 maart 2020 een onderzoek gestart naar de noodzaak en risico’s van de funderingswerkzaamheden in het kader van de mandelige bouwmuur van [gedaagde 1] en [eiser 1] .
2.7.
In de week van 6 april 2020 is [bedrijf 2] in opdracht van [eiser 1] gestart met werkzaamheden en het treffen van voorbereidingen voor het plaatsen van nieuwe funderingspalen. [eiser 1] heeft hierover geen overleg gevoerd met [gedaagde 2] . Naar aanleiding van een bericht van Poots is [gedaagde 2] bekend geraakt met de bouwplannen van [eiser 1] .
2.8.
Bij brief van 10 april 2020 heeft (de advocaat [NAAM]) [gedaagde 1] [eiser 1] en [eiser 2] onder verwijzing naar artikel 5:67 lid 2 Burgerlijk Wetboek (BW) gesommeerd de werkzaamheden per direct te stoppen totdat in overleg met een door [gedaagde 1] en [eiser 1] te benoemen deskundige is vastgesteld dat en hoe de door [eiser 1] voorgenomen werkzaamheden kunnen worden verricht zonder schade te veroorzaken aan de mandelige muur en/of fundering en de woning van [gedaagde 1] .
2.9.
Bij e-mail van 13 april 2020 heeft [eiser 1] de advocaat [NAAM][gedaagde 1] bericht geen aanleiding te zien om de bouwwerkzaamheden te laten stoppen, omdat [gedaagde 1] nooit bezwaar heeft gemaakt tegen de werkzaamheden en hij zich heeft gehouden aan alle bouwkundige en vergunningstechnische eisen en regels.
2.10.
In een rapport van Poots van 21 april 2020 staat, voor zover van belang, het volgende:
“(…)
Schade en causaliteit bij uitvoering funderingsadvies 2019 huisnr. [adres 1]
Conform verstrekte rapportages is geadviseerd tot vernieuwing/vervanging van de fundering. Zoals te doen gebruikelijk door middel van een nieuw aan te brengen palenplan waarop een dragende en in de muren ingekaste gewapend beton vloer.
Bij deze methode wordt de mandelige muur tussen nr. [adres 1] en nr. [adres 2] eveneens gefixeerd. Hierdoor ontstaat er het risico voor het ontstaan van een verschil in (toekomstige) zakkingen/zettingen van de overige bouwdelen van de nrs. [adres 2] tot en met [nummer 1] .
Indien dit risico zich verwezenlijkt zal dit onherroepelijk in de komende jaren resulteren in dezelfde schade aan voor- en achtergevel van nr. [adres 2] zoals dat is ontstaan bij nr. [adres 1] na de bouw van het blok nrs. [nummer 2] en [adres 3] .
(…)
Schade en risico [adres 2]
(…)
De uiteindelijke (risico’s) op vervolgschade voor nr. [adres 2] zijn tweeërlei.
Allereerst is er het risico op primaire (directe) gevolgschade door het ontstaan van met optreden van ongelijkmatige zetting (waarvan de afgelopen 6 jaar conform onze vloer waterpassing geen sprake is geweest) met scheurvorming in gevels en wanden met vloerverzakking(en).(…)”.
2.11.
Bij e-mail van 5 mei 2020 heeft de advocaat [NAAM][gedaagde 1] [eiser 1] gesommeerd hem uiterlijk 6 mei 2020 te bevestigen dat de bouwwerkzaamheden worden gestaakt. [eiser 1] heeft hieraan geen gehoor gegeven.
2.12.
In een brief van 13 mei 2020 van Poots aan de advocaat [NAAM][gedaagde 1] staat, voor zover van belang, het volgende:
“(…) Op basis van het vervolgens aan ons verstrekte onderzoeksrapport van [bedrijf 1] (…) is door ons
vastgesteld
dat er sprake is van een zogenaamd scharnierpand.
Hierbij is sprake van een mandelige (
meer
) verzakkende bouwmuur met fundering tussen nr. [adres 2] en nr. [adres 1] ten opzichte van de gefixeerde - en dus mandelige - gezamenlijk (
minder
) verzakkende bouwmu
ren
met fundering
en
tussen nr. [adres 1] en nr. [adres 3] . (…)”.
2.13.
Bij afzonderlijke dagvaardingen van 13 mei 2020 hebben [gedaagde 1] en [gedaagde 2] [eiser 1] en [eiser 2] (en de door hun ingeschakelde aannemer) gedagvaard tegen de zitting van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 18 mei 2020. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] vorderden, kort gezegd, staking van het funderingsherstel. Deze zaken zijn tijdens de mondelinge behandeling op 18 mei 2020 gelijktijdig behandeld. Na de mondelinge behandeling zijn de procedures pro forma aangehouden om partijen de gelegenheid te bieden hun geschil te regelen.
2.14.
Bij e-mail van 25 mei 2020 heeft de advocaat [NAAM][eiser 1] en [eiser 2] aan de advocaten van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] een concept vraagstelling gestuurd, voor te leggen aan een nog door partijen gezamenlijk te benoemen deskundige.
2.15.
Bij e-mail van 2 juni 2020 heeft de advocaat [NAAM][gedaagde 1] de advocaat [NAAM][eiser 1] en [eiser 2] als volgt bericht:
“
Voor goede orde laat ik u nog weten waarom mijn cliënte heeft besloten om vonnis te vragen.
De omstandigheid dat in de afgelopen dagen in het pand van uw cliënten tenminste drie keer (mogelijk vaker) werkzaamheden zijn verricht zonder dat dit tevoren is aangekondigd/toegelicht, de recent geconstateerde nieuwe schades/scheuren in het pand van mijn cliënte en de weinig objectieve bewoordingen van de (concept-) vragen voor de deskundige hebben mijn cliënte gebracht tot de beslissing om de bouwstop nu eerst te laten formaliseren voordat wij verder van gedachten wisselen over de persoon/personen van de te benoemen deskundigen en de aan deze(n) te stellen vragen.”
2.16.
Omdat partijen geen schikking hadden bereikt, is in de onder 2.13. genoemde procedures op 10 juni 2020 vonnis gewezen. Daarin is de vordering van [gedaagde 1] als volgt toegewezen:
“
7.1.	veroordeelt gedaagden hoofdelijk om de werkzaamheden aan de mandelige fundering en scheidingsmuur tussen de panden [adres 1] en [adres 2] te [woonplaats] met ingang van 11 juni 2020 te staken en gestaakt te houden totdat een door partijen gezamenlijk benoemde onafhankelijke deskundige zal hebben geadviseerd over de wijze van funderingsherstel en [gedaagde 1] en [eiser 1] als eigenaren van de mandelige onroerende zaak overeenstemming hebben bereikt over de te verrichten werkzaamheden, op straffe van een hoofdelijk te verbeuren dwangsom van € 25.000,00 per dag dat gedaagden niet aan deze veroordeling voldoen,
”
en de vordering van [gedaagde 2] als volgt:
7.6.
veroordeelt gedaagden hoofdelijk om de funderingswerkzaamheden aan de [adres 1] te staken en gestaakt te houden tot [gedaagde 2] toestemming heeft gegeven voor de uitvoering van de werkzaamheden, dan wel [eiser 1] hiervoor van de rechter (vervangende) toestemming heeft gekregen, op straffe van een hoofdelijk te verbeuren dwangsom van € 50.000,00 ineens plus € 10.000,00 per dag dat gedaagden niet aan deze veroordeling voldoen,”
.
2.17.
In een e-mail van 17 juli 2020 van de advocaat [NAAM][gedaagde 2] aan de advocaat [NAAM][eiser 1] en [eiser 2] staat, voor zover van belang, het volgende:
“
Hierdoor reageer ik op de bezichtiging van afgelopen dinsdag
(14 juli 2020, vzr)
.
(…) Mevrouw [gedaagde 2] was er met haar vriend (aannemer) en mevrouw [gedaagde 1] met constructeur Poots. Van de zijde van uw cliënt waren mevrouw [eiser 2] en haar zoon aanwezig en twee vrouwen die zich niet hebben voorgesteld. (…)
Mevrouw [gedaagde 2] heeft wel kunnen constateren dat er geen sprake is van een voorzet wand of spouw tussen de muur van [adres 1] en [adres 3] . Zoals al eerder door mij gesuggereerd zijn de twee muren met elkaar verbonden en dus naar alle waarschijnlijkheid ook de fundering. De berekeningen van [bedrijf 1] staan daarmee haaks op de bevindingen ter plaatse. [bedrijf 1] stelt ten onrechte dat er wel een spouw is en een ruimte van minimaal 8 cm tussen beide muren, daarmee suggererend dat de panden los van elkaar staan. Dat is dus niet zo.
Mevrouw [gedaagde 2] wil in overleg met [eiser 1] een onafhankelijk constructeur onderzoek laten doen naar de constructie van de twee panden en hun onderlinge verbondenheid. Mevrouw [gedaagde 2] is ervan overtuigd dat iedere bouwactie van de zijde van [eiser 1] nu tot aanzienlijke schade zal leiden aan haar pand, omdat geen rekening wordt gehouden met deze verstrengeling.
Als uw cliënt niet bereid is mee te werken aan een dergelijk onderzoek dan ontvangt mevrouw [gedaagde 2] van [bedrijf 1] / [eiser 1] graag de bevestiging dat zij achter hun rapport blijven staan en de aansprakelijkheid voor eventuele schade door de verbouwing aan [adres 3] op zich nemen.”
.
2.18.
In reactie op deze e-mail heeft [eiser 1] op 19 juli 2020 aan (de advocaat [NAAM]) [gedaagde 2] gemeld dat hij ermee akkoord is om een onafhankelijk constructeur onderzoek te laten doen naar de constructie en de onderlinge verbondenheid van hun panden. Hij heeft voorgesteld om Duyts Bouwconstructies te Amsterdam dit onderzoek te laten verrichten. [gedaagde 2] is hier niet mee akkoord gegaan.
2.19.
In een rapport van Poots, opgesteld naar aanleiding van de bezichtiging van het pand van [eiser 1] en [eiser 2] op 14 juli 2020, staat onder meer het volgende:
“
(…)
Door de scharnier eigenschap van [adres 1] is het beoogde regulier funderingsherstel niet mogelijk, althans niet zonder de scharnier eigenschap daarmee te verplaatsen.
(…)
Hoe dan ook zullen externe deskundigen, waaronder architect, constructeur en funderingsdeskundige hun licht over de situatie ter plaatse moeten laten schijnen. (…)
[eiser 1] en zijn adviserende deskundigen hebben nagelaten de scharnierwerking te onderkennen en tijdig (nood)maatregelen te treffen.
Wij stelden bij onze inspectie op 14 juli jongstleden vast dat onmiddellijke noodmaatregelen getroffen moeten worden.
(…)
”.
2.20.
Bij e-mails van 23 juli 2020 hebben de advocaten van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] de advocaat [NAAM][eiser 1] en [eiser 2] bericht, kort gezegd, dat het pand van [eiser 1] en [eiser 2] zo spoedig mogelijk door stempels moet worden ondersteund en er een constructie moet komen om de panden van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] te beschermen tegen verdere schade. De advocaat [NAAM][gedaagde 2] heeft daarbij meegedeeld dat het stempelwerk niet door [bedrijf 2] of [bedrijf 1] kan worden gedaan.
2.21.
In opdracht van [eiser 1] en [eiser 2] heeft Meting in Uitvoering een lintvoegwaterpassing, een vloerwaterpassing, een N.A.P.-waterpassing en een deformatiemeting uitgevoerd in/aan [adres 1] . De resultaten daarvan zijn vastgelegd in een rapport van 7 augustus 2020. Een lintvoegwaterpassing heeft als oel, kort gezegd, de scheeftstand van een gevel van een gebouw te bepalen. Ondestaande tekening is het resultaat van de lintvoegwaterpassing:
In verband met de privacy is de afbeelding verwijderd.
2.22.
In een notitie van [bedrijf 1] van 31 augustus 2020 naar aanleiding van het rapport van Meeting in Uitvoering staat, voor zover van belang, het volgende:
“
(…)
Voor de resultaten zie het rapport van Meting in Uitvoering (…)
Die laat zien dat dat zakking doorgaat en zelfs iets toeneemt. Uit de laatste meting blijkt dat de voorgevel ter plaatse van [adres 1] - [adres 2] zakt met een snelheid van 4,1 mm per jaar. Dat was 4.0 mm/jaar. 3-4 mm wordt al gezien als een grote zakkingssnelheid en groter dan 4 als zeer groot. Zie onderstaande tabel uit de F3O (…)
Uit dezelfde F3O richtlijn komt onderstaande tabel dat bij grote tot zeer grote zakkingssnelheden en onderlinge zakkingsverschillen de classificatie slecht is en er een handhavingstermijn is van 0-1 jaar.
(…)
Aangezien deze zakkingssnelheden zich al jaren voortzetten, is er alle reden toe om per omgaande tot funderingsherstel over te gaan om de stabiliteit van het pand te garanderen.
(…)
Er moet zo spoedig mogelijk een oplossing komen om uit deze impasse te komen en verdere schade door toename van scheefstand en toename van scheurvorming te stoppen. Als de uitspraak tot het opheffen van de bouwstop uitblijft, stellen we voor om tijdelijke maatregelen te treffen om de stabiliteit van het pand te garanderen.
Op de volgende bladzijde is een stut- en stempelplan uitgewerkt.
(…)”.
3
Het geschil in conventie
3.1.
[eiser 1] en [eiser 2] vorderen, samengevat en na wijziging van eis:
primair [gedaagde 1] en [gedaagde 2] te veroordelen om het herstellen van de fundering en het vervangen van de begane grondvloer van [adres 1] te gehengen en te gedogen en daaraan waar nodig alle medewerking te verlenen,
subsidiair: vervangende toestemming te verlenen voor het herstellen van de fundering en het vervangen van de begane grondvloer van [adres 1] ,
primair en subsidiair: hen te ontheffen van alle veroordelingen als opgenomen in het kortgedingvonnis van 10 juni 2020 tussen partijen,
met veroordeling van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] in de proces- en nakosten, beide te vermeerderen met de wettelijke rente.
3.2.
[eiser 1] en [eiser 2] hebben het volgende aan hun vorderingen ten grondslag gelegd. Het vonnis van 10 juni 2020 berust klaarblijkelijk op een juridische misslag, omdat dat vonnis is gegrond op artikel 5:67 BW, terwijl dit artikel toepassing mist in het onderhavige geval. Het gaat hier namelijk om het herstel van een mandelige fundering en niet om een scheidingsmuur. [eiser 1] en [eiser 2] hebben er alles aan gedaan om in overleg met [gedaagde 1] en [gedaagde 2] een onafhankelijke deskundige in te schakelen. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben niet gereageerd op de conceptvraagstelling en ook geen deskundige voorgedragen. Bij e-mail van haar advocaat [NAAM]17 juli 2020 heeft [gedaagde 2] toestemming gegeven voor de funderingsherstelwerkzaamheden.
In jurisprudentie is bepaald dat een mede-eigenaar op grond van artikel 5:65 BW indien er een reëel gevaar bestaat dat niet alleen de mandelige fundering zelf, maar ook de daarmee verbonden woningen ernstige schade zullen oplopen en zelfs verloren zullen gaan, de bevoegdheid heeft om op eigen initiatief funderingsherstelwerkzaamheden te laten uitvoeren. Uit het rapport van Meting in Uitvoering en de notitie van [bedrijf 1] volgt dat er reëel gevaar bestaat op schade vanwege de grote zakkingssnelheid van het pand van [eiser 1] en [eiser 2] en dat per omgaande de fundering moet worden hersteld. Het belang van [eiser 1] en [eiser 2] bij zo spoedig mogelijk herstel van de fundering dient zwaarder te wegen dan het belang van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] , die de daaraan verbonden kosten zo lang mogelijk willen uitstellen.
3.3.
[gedaagde 1] heeft het volgende verweer gevoerd. Het is nog steeds onduidelijk hoe de panden van [eiser 1] en [gedaagde 2] aan elkaar zijn verbonden. Zolang daarover geen duidelijkheid bestaat, is funderen onverantwoord en zal [gedaagde 1] geen toestemming voor de werkzaamheden geven. [adres 1] tot en met [nummer 1] vormen samen een zogenaamd ‘bouwblok’ en nummers [adres 3] tot en met [nummer 3] samen ook. Het pand van [eiser 1] staat scheef door het zakkingsverschil met de naastgelegen panden. Het ‘bouwblok’ [adres 1] tot en met [nummer 1] is (met uitzondering van het pand van [eiser 1] met nummer [adres 1] ) vrijwel gelijkmatig gezakt en dat levert geen problemen op. Het zakkingsverschil tussen de linker- en rechterzijde van zijn pand bedraagt 10.8 centimeter. Als gevolg van het zakkingssnelheidsverschil tussen de beide bouwblokken is het pand van [eiser 1] een scharnierpand geworden. Als [eiser 1] zijn plannen uitvoert, wordt de scharnierwerking verplaatst naar het pand van [gedaagde 1] met als gevolg dat zij en de panden 40 tot en met [nummer 1] hun fundering moeten fixeren. Daaraan zijn hoge kosten verbonden, terwijl de fundering van die panden goed is. De adviseurs van [eiser 1] hebben geen rekening gehouden met de bouwkundige eenheid (het ‘bouwblok’) [adres 1] tot en met [nummer 1] . Er had naar het geheel moeten worden gekeken, en dat heeft (de adviseur van) [eiser 1] niet gedaan. Als alleen de fundering van [eiser 1] wordt hersteld, is sprake van partieel funderingsherstel binnen een bouwblok. Daarover heeft Ir. S. de Lange een afstudeerscriptie geschreven, die aan de basis heeft gelegen van het Handboek Funderingsherstel van Ing. A.T.P.J. Opstal. Hierin worden een aantal herstelvarianten beschreven in het geval van partieel funderingsherstel. Een van de mogelijkheden die wordt beschreven is dat het scharnierpand – het pand van [eiser 1] – wordt losgekoppeld. [eiser 1] dient dan wel te kiezen aan welk niveau– het pand van [gedaagde 1] (en dus het gezakte bouwblok met nummers [adres 1] tot en met [nummer 1] ) of het pand van [gedaagde 2] (en dus het niet gezakte bouwblok met nummers [adres 3] tot en met [nummer 3] ) – hij zijn pand wil aanpassen. Dit is in zijn plannen niet terug te vinden.
3.4.
[gedaagde 2] heeft het volgende verweer gevoerd. Deze procedure leent zich niet voor een kort geding. het is nog altijd niet duidelijk hoe de panden van [gedaagde 2] en [eiser 1] met elkaar zijn verbonden. De gevolgen van een eventueel te geven beslissing zijn daarom niet te overzien en onomkeerbaar.
[eiser 1] stelt ten onrechte dat hij aan het vonnis van 10 juni 2020 heeft voldaan. De e-mail van zijn advocaat [NAAM]benoemen deskundige is gestuurd voordat er vonnis was gewezen. Ten onrechte heeft [eiser 1] gesteld dat niet op die e-mail is gereageerd. [gedaagde 2] heeft steeds het standpunt ingenomen dat er opnieuw onderzoek gedaan moet worden. Dat wil zeggen: een lintwaterpasmeting, een vloerwaterpasmeting, het graven van een put en het boren in de muren van [eiser 1] en [gedaagde 2] om te kunnen vaststellen hoe hun muren zijn verbonden. Pas als dat duidelijk is, kunnen er vragen aan een onafhankelijk deskundige worden gesteld. [eiser 1] heeft na het wijzen van het vorige vonnis weliswaar voorgesteld om Duyts Bouwconstructies onderzoek te laten verrichten naar hun panden, maar [gedaagde 2] had al eerder meegedeeld niet met die deskundige te willen samenwerken.
De wijze waarop [eiser 1] zijn fundering wil herstellen zal niet leiden tot verbetering van zijn pand. Dat zal immers scheef blijven staan. Funderingsherstel zal het pand van [eiser 1] niet rechtzetten, maar wel aanzienlijke schade toebrengen aan de panden van [gedaagde 2] en [gedaagde 1] .
3.5.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
Het geschil in reconventie
Vordering [gedaagde 1]
4.1.
vordert, enigszins samengevat en na wijziging van eis:
I. [eiser 1] en [eiser 2] hoofdelijk te veroordelen om:
binnen acht dagen na het wijzen van dit vonnis een daartoe deskundig onafhankelijk bureau, niet zijnde [bedrijf 1] , opdracht te geven een ondersteuningsconstructie te ontwerpen waarmee de panden [adres 3] , [adres 1] en [adres 2] adequaat kunnen worden ondersteund na de verwijdering van de balklaag van de begane grondvloer van het pand [adres 1] , en dit ontwerp binnen een maand na het wijzen van dit vonnis aan [gedaagde 1] en [gedaagde 2] voor te leggen;
binnen een maand na het wijzen van dit vonnis aan [gedaagde 1] en [gedaagde 2] een voorstel te doen voor een aannemer, niet zijnde De Vlucht Funderingswerken of een daaraan gelieerde entiteit, die de ondersteuningsconstructie zal aanbrengen;
na goedkeuring door zowel [gedaagde 1] als [gedaagde 2] van zowel het ontwerp voor de ondersteuningsconstructie als de partij die deze zal aanbrengen, de goedgekeurde ondersteuningsconstructie binnen een maand door de goedgekeurde aannemer te laten aanbrengen;
II. te bepalen dat [eiser 1] en [eiser 2] hoofdelijk een dwangsom verbeuren voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij niet (volledig) voldoen aan het onder I. a tot en met c gevorderde, met dien verstande dat zij deze dwangsom(men) niet verschuldigd zijn indien niet zowel [gedaagde 1] als [gedaagde 2] binnen twee weken na ontvangst van de onder I. a en b genoemde voorstellen, deze ofwel hebben goedgekeurd, ofwel gemotiveerd hebben afgewezen;
III. in goede justitie voorzieningen te treffen;
IV. [eiser 1] en [eiser 2] hoofdelijk te veroordelen in de proces- en nakosten, beide te vermeerderen met de wettelijke rente.
4.2.
[gedaagde 1] heeft het volgende aan haar vordering ten grondslag gelegd. Tijdens het vorige kort geding is duidelijk geworden dat [eiser 1] tussen het uitbrengen van de dagvaarding in die procedure en de mondelinge behandeling de begane grond vloer inclusief balklaag van zijn pand heeft laten verwijderen. De balklaag vormde een essentieel onderdeel van het pand van [eiser 1] en geeft zijn pand stevigheid. Sindsdien treedt er schade op aan het pand van [gedaagde 1] . Er dienen snel stempels en een ondersteuningsconstructie te worden aangebracht om verdere schade te voorkomen.
4.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
Vordering [gedaagde 2]
4.4.
[gedaagde 2] vordert, enigszins samengevat, dat:
I. zij binnen een maand na het wijzen van dit vonnis een deskundige kan aanwijzen, niet zijnde [bedrijf 1] , [bedrijf 2] of een daaraan gelieerde partij, die door onderzoek ter plaatse, door middel van afgravingen en boringen op verschillende locaties en verschillende hoogten van de muur van [adres 3] en [adres 1]  controleert hoe en of deze twee panden met elkaar zijn verbonden;
II. deze deskundige vervolgens advies geeft over de wijze waarop de fundering van [adres 1] kan worden hersteld op een zodanige manier dat er geen schade wordt toegebracht aan de panden [adres 3] en [adres 2] ;
III. [eiser 1] zijn volledige medewerking moet geven aan dit onderzoek,
IV. een en ander gebeurt op kosten van [eiser 1] ;
V. in goede justitie een voorziening zal worden getroffen;
VI. [eiser 1] en [eiser 2] hoofdelijk worden veroordeel in de proces- en nakosten, beide te vermeerderen met de wettelijke rente.
4.5.
[gedaagde 2] heeft het volgende aan haar vordering ten grondslag gelegd. Op grond van hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt dient [eiser 1] uit te zoeken hoe de muren van hun panden met elkaar zijn verbonden. Aangezien hij dat al maanden niet laat doen, maar wel zegt aan dit onderzoek mee te willen werken, heeft [gedaagde 2] er belang bij dat op korte termijn een door haar goedgekeurde en door [eiser 1] betaalde deskundige dit onderzoek zal verrichten.
4.6.
[eiser 1] en [eiser 2] hebben verweer gevoerd.
4.7.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5
De beoordeling in conventie en in reconventie
5.1.
Gelet op de samenhang zullen de vorderingen in conventie en die in reconventie samen worden behandeld.
5.2.
In het vonnis van 10 juni 2020, dat nog steeds als uitgangspunt dient, is geoordeeld dat bij het herstel van de fundering van [eiser 1] en [eiser 2] inkassingen tot meer dan de helft in de mandelige muur van [eiser 1] en [eiser 2] en [gedaagde 1] worden aangebracht en dat dit niet is toegestaan op grond van artikel 5:67 BW. De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding om daar nu anders over te oordelen. Het had op de weg van [eiser 1] en [eiser 2] gelegen om tegen het vonnis van 10 juni 2020 in hoger beroep te gaan als zij het daar niet mee eens waren. Maar ook in het geval artikel 5:67 BW toepassing mist, dan nog geldt dat eigenaren van naburige erven op zorgvuldige wijze met elkaars belangen moeten omgaan en [eiser 1] en [eiser 2] niet zomaar zonder toestemming en/of overleg met hun buren mochten starten met de werkzaamheden (verwezen wordt naar r.o. 6.1-6.2) van het vonnis van 10 juni 2020).
5.3.
Artikel 5:65 BW bepaalt dat mandelige zaken, indien nodig, op kosten van alle mede-eigenaars worden vernieuwd. Als een mede-eigenaar verplicht is bij te dragen in de kosten van vernieuwing van een gemeenschappelijke fundering indien die vernieuwing nodig is, is hij logischerwijs ook verplicht mee te werken aan die vernieuwing. Hieruit volgt dat als een mede-eigenaar weigert mee te werken de andere mede-eigenaar zelfstandig, dus zonder de toestemming van zijn mede-eigenaar, tot vernieuwing van de gemeenschappelijke fundering kan overgaan zonder in strijd met de wet te handelen, indien de vernieuwing nodig is. Het begrip “nodig” veronderstelt niet een situatie van acuut gevaar – maar laat evenmin ruimte voor proactief optreden. Waar de grens ligt, is afhankelijk van alle omstandigheden van het geval (ECLI:NL:GHAMS:2015:94 en ECLI:NL:RBAMS:2020:2065).
5.4.
Zowel Poots als [bedrijf 1] adviseren om zo spoedig mogelijk noodmaatregelen te treffen om (verdere) schade aan de panden van partijen te voorkomen. Daarmee is voorshands aannemelijk dat er reëel gevaar dreigt dat schade zal ontstaan, voor zover dat al niet is gebeurd, aan de panden van partijen, indien niet snel maatregelen worden getroffen.
5.5.
Het is echter maar zeer de vraag of de wijze waarop [eiser 1] de fundering wil herstellen, de juiste maatregel is. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben dit gemotiveerd betwist. Zij stellen onder verwijzing naar Poots en het Handboek Funderingsherstel dat de deskundigen van [eiser 1] onvoldoende rekening hebben gehouden met de bouwkundige eenheid [adres 1] tot en met [nummer 1] en dat het pand van [eiser 1] dient te worden losgekoppeld, waarbij hij dient te kiezen aan welk niveau hij zijn pand wil aanpassen, hetgeen hij niet heeft gedaan. Voorshands bestaat er voldoende aanleiding om dit verder te (laten) onderzoeken.
5.6.
[eiser 1] stelt dat hij zijn uiterste beste heeft gedaan om gezamenlijk een onafhankelijke deskundige te benoemen. Hij wordt daarin niet gevolgd. Het is  immers nog altijd niet duidelijk is hoe zijn pand en dat van [gedaagde 2] met elkaar in verbinding staan. Het is daarom niet onredelijk van [gedaagde 2] dat zij eerste wilde weten wat de feitelijke situatie is, voordat vragen kunnen worden geformuleerd aan een door partijen te benaderen deskundige. Ook het standpunt van [eiser 1] dat [gedaagde 2] in de e-mail van 17 juli 2020 van haar advocaat (zie 2.17.) toestemming heeft gegeven voor de werkzaamheden wordt niet gevolgd. Dit valt niet in deze e-mail te lezen. Bovendien is alleen de toestemming van [gedaagde 2] niet voldoende, nu ook [gedaagde 1] toestemming zal moeten geven voor de werkzaamheden. Dit alles betekent dat de vorderingen van [eiser 1] en [eiser 2] , die er feitelijk toe strekken dat hij op de hem voorgenomen wijze mag funderen, worden afgewezen.
5.7.
Het is voorshands voldoende aannemelijk dat een reëel gevaar op schade aan de panden van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] bestaat door de thans reeds door [eiser 1] uitgevoerde (sloop)werkzaamheden en dat dit kan worden weggenomen door het pand van [eiser 1] te stempelen. Waarschijnlijk zal daarnaast ook een ondersteuningsconstructie moeten worden aangebracht aan de panden van [eiser 1] , [gedaagde 1] en [gedaagde 2] . Gelet op hetgeen hiervoor onder 5.5. is overwogen, lijkt stempelen en mogelijk het aanbrengen van een ondersteuningsconstructie de aangewezen weg om het reële gevaar op schade aan de panden van partijen weg te nemen.
5.8.
De vorderingen in reconventie van [gedaagde 1] strekken ertoe dat door [eiser 1] en [eiser 2] een onafhankelijke deskundige wordt ingeschakeld. De vordering in reconventie van [gedaagde 2] strekt ertoe dat zij op kosten van [eiser 1] en [eiser 2] een onafhankelijke deskundige mag inschakelen. Na het vorige kort geding is het partijen niet gelukt om gezamenlijk een onafhankelijke deskundige te benoemen. Te verwachten is dat een door de ene partij in te schakelen deskundige, niet de goedkeuring zal dragen van de andere partij en dit mogelijk tot een nieuwe procedure zal leiden. In dit verband is van belang dat de wet voorziet in de mogelijkheid tot het bevelen van een voorlopig deskundigenbericht. Als de deskundige wordt benoemd door de rechtbank, wordt voor een groot deel tegemoet gekomen aan de bezwaren die gelden bij inschakeling van een niet door de rechter benoemde deskundige. Een voorlopig deskundigenbericht kan op de voet van artikel 202 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering worden bevolen op verzoek van de belanghebbenden. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] dienen daartoe een verzoekschrift in te dienen bij de (handelskamer van) deze rechtbank. Deze vorderingen in reconventie zullen dan ook worden afgewezen.
5.9.
Zoals hiervoor onder 5.7 is overwogen, lijkt het noodzakelijk dat spoedig noodmaatregelen worden getroffen om (verdere) schade aan de panden van partijen te voorkomen. De door partijen ingeschakelde deskundigen verschillen echter van mening over de te nemen maatregelen. [gedaagde 2] heeft bovendien geen deskundige voorgesteld die de werkzaamheden zou kunnen/moeten uitvoeren. Het is niet aan de voorzieningenrechter om een uitvoerend aannemer of deskundige te zoeken. In het licht hiervan is deze vordering daarom moeilijk toewijsbaar. Bovendien lijkt het beter om eerst door een door de rechtbank te benoemen deskundige (in een voorlopig deskundigenbericht) ook hierover advies uit te laten brengen. Niet gesteld of gebleken is bovendien dat het treffen van deze noodmaatregelen niet nog even kan wachten. Het staat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] vrij een verzoekschrift in te dienen, maar het lijkt in belang van alle partijen om een gezamenlijk verzoek in te dienen. Partijen kunnen er vanzelfsprekend ook alsnog voor kiezen gezamenlijk een onafhankelijke deskundige benoemen die in ieder geval kan adviseren over de te nemen noodmaatregelen.
5.10.
[eiser 1] en [eiser 2] zullen als de in het ongelijk gestelde partij in conventie worden veroordeeld in de proceskosten van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] , bij beiden tot op heden begroot op € 980,00 aan salaris advocaat [NAAM]€ 304,00 aan griffierecht.
5.11.
[gedaagde 1] en [gedaagde 2] zullen als de in het ongelijk gestelde partij in reconventie worden veroordeeld in de proceskosten van [eiser 1] en [eiser 2] , die vanwege de samenhang met de conventie op nihil worden begroot.
6
De beslissing
De voorzieningenrechter
in conventie
6.1.
weigert de gevraagde voorzieningen,
6.2.
veroordeelt [eiser 1] en [eiser 2] hoofdelijk in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van [gedaagde 1] begroot op € 1.284,00, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van veertien dagen na betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
6.3.
veroordeelt [eiser 1] en [eiser 2] hoofdelijk in de na dit vonnis ontstane kosten aan de zijde van [gedaagde 1] , begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen met € 82,00 en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit vonnis plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
6.4.
veroordeelt [eiser 1] en [eiser 2] hoofdelijk in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van [gedaagde 2] begroot op € 1.284,00, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van veertien dagen na betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
6.5.
veroordeelt [eiser 1] en [eiser 2] hoofdelijk in de na dit vonnis ontstane kosten aan de zijde van [gedaagde 2] , begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen met € 82,00 en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit vonnis plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
6.6.
verklaart deze kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad,
in reconventie
6.7.
weigert de door [gedaagde 1] en [gedaagde 2] gevraagde voorzieningen,
6.8.
veroordeelt [gedaagde 1] en [gedaagde 2] in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van [eiser 1] en [eiser 2] begroot op nihil.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.A. Dudok van Heel, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M.F. van Grootheest, griffier,  en in het openbaar uitgesproken op 26 oktober 2020.
type:  MvG
coll: MV