ECLI:NL:GHSHE:2020:3577
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
Uitspraak: 19 november 2020
Zaaknummer 200.284.041/01
Rekestnummer eerste aanleg: C/01/360237/FT RK 20/363
Insolventienummer: [insolventienummer]
in de zaak van
[B.V. 1] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
hierna: [appellante] ,
advocaat: mr. M.J.G.A. Filemon te Veldhoven,
tegen
[B.V. 2] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,
hierna: [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. S.A.C.A. van Vloten te Zwolle.
1
Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant van 29 september 2020, bij welk vonnis [appellante] in staat van faillissement is verklaard en mr. B.G. Arends is aangesteld als curator.
2
Het geding in hoger beroep
2.1.
Bij beroepschrift met producties, binnengekomen bij het hof op 7 oktober 2020, heeft [appellante] verzocht het vonnis van de rechtbank van 29 september 2020 en daarmee het faillissement te vernietigen en – zo begrijpt het hof – het inleidend verzoekschrift alsnog af te wijzen.
2.2.
Bij faxbrief van de curator d.d. 6 november 2020 meldt de curator dat partijen zijn overeengekomen dat de zaak schriftelijk kan worden afgedaan en verzoekt de curator om hiertoe (het schriftelijk afdoen) over te gaan.
Bij faxbrief van 6 november 2020 van mr. [NAAM][geïntimeerde] , heeft mr. [NAAM]hebben bereikt, dat [geïntimeerde] zich niet langer zal verzetten tegen de vernietiging van het faillissement en dat [geïntimeerde] zich schaart achter de inhoud van de faxbrief van de curator d.d. 6 november 2020.
Bij faxbrief van 6 november 2020 heeft mr. [NAAM][appellante] eveneens verzocht deze zaak schriftelijk af te doen ‘in verband met en op basis van de getroffen regeling’.
2.3.
Het hof heeft – gelet op het bovenstaande – besloten de op 11 november 2020 bepaalde mondelinge behandeling niet door te laten gaan en deze zaak schriftelijk af te doen. Partijen zijn hierover schriftelijk geïnformeerd.
2.4.
Het hof heeft voorts kennis genomen van de inhoud van:
- een brief d.d. 6 november 2020 van de curator met bijlagen (faillissementsverslag, overzicht salaris en verschotten en e-mailwisselingen tussen partijen);
- een op telefonisch verzoek van het hof door de curator gegeven toelichting in een brief van 11 november 2020.
3
De beoordeling
3.1.
Het faillissement van [appellante] is in eerste aanleg uitgesproken op verzoek van  [geïntimeerde] . [geïntimeerde] stelt in het inleidend verzoekschrift een vordering uit hoofde van onbetaalde gelaten rekeningen (inschrijving door [appellante] aan een door [geïntimeerde] georganiseerde beurs) te hebben van € 7.441,50 in hoofdsom, te vermeerderen met rente en kosten.
Het faillissement is vervolgens uitgesproken bij het vonnis waarvan beroep.
3.2.
[appellante] stelt in haar beroepschrift – kort en bondig weergegeven – dat de medewerker die heeft ‘ingetekend’ voor een door [geïntimeerde] te houden beurs, hiertoe niet bevoegd was. Daarnaast wordt aangevoerd dat er geen steunvordering is en dat [appellante] niet verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen omdat zij van plan is enige steunvordering, indien die komt vast te staan, te betalen.
3.3.
De curator heeft in zijn brief van 6 november 2020 en het bijbehorende faillissementsverslag en de bijgevoegde e-mailwisseling tussen partijen en in zijn aanvullende brief van 11 november 2020 – zakelijk en samengevat weergegeven – het volgende geschreven.
Er is een preferente vordering van de Belastingdienst van in totaal € 19.146,- (€ 19.071,- OB en € 75,- OB 2e kwartaal 2020) en de vordering is tot die hoogte bij de curator ingediend. Het bedrag van circa € 40.000,- als genoemd in het beroepschrift, is een schatting van de bestuurder van [appellante] , waarin het bedrag van € 19.150,- uitdrukkelijk is meegenomen.
Daarnaast zijn er de kosten voor de aanvraag van het faillissement ad € 1.700,-.
Aan preferente vorderingen in totaal dus een bedrag van € 20.846,-. Aan concurrente schulden is er slechts de vordering van [geïntimeerde] ad € 9.209,82.
Tussen [appellante] en [geïntimeerde] is een regeling getroffen waarbij [appellante] , ter afdoening tegen finale kwijting over en weer, aan [geïntimeerde] een bedrag van € 5.500,- betaalt, welk bedrag reeds op de derdenrekening van mr. [NAAM]. De overige kosten in verband met het hoger beroep en het honorarium voor de curator komen voor rekening van [appellante] . [geïntimeerde] stemt in met de vernietiging van het faillissement.
Het saldo van de faillissementsrekening bedraagt per 6 november 2020 een bedrag van
€ 14.923,32. Dat bedrag is opgebouwd uit een bedrag van € 11.192,49 uit hoofde van de waarborgsom met betrekking tot de onderhuurovereenkomst van het bedrijfspand van gefailleerde. Daarnaast is een bedrag van € 3.730,83 bijgeschreven aan huur voor de maand oktober 2020. Gefailleerde dient eenzelfde bedrag nog te ontvangen voor de huur over de maand november 2020.
De advocaat [NAAM][appellante] heeft de curator bevestigd dat op zijn derdengeldenrekening een bedrag van € 50.000,- staat, dat dient ter voldoening van alle thans nog openstaande vorderingen. Dat bedrag, in combinatie met het thans aanwezige boedelactief, is toereikend om de boedelkosten en de vorderingen van de fiscus (zoals die volgen uit het financieel verslag) integraal te voldoen, aldus de curator. De boedelkosten bedragen tot en met 6 november € 8.284,22 (inclusief btw). In de gegeven omstandigheden adviseert de curator om, na vaststelling van de boedelkosten, het faillissement te vernietigen.
3.4.
Het hof overweegt het volgende.
3.4.1.
De vordering van de faillissementsaanvrager [geïntimeerde] , wordt weliswaar nog in het beroepschrift betwist, maar dit standpunt is – nu partijen vervolgens een regeling hebben getroffen – te beschouwen als een ‘gepasseerd station’.
Uit de getroffen regeling blijkt een vordering van [geïntimeerde] van voldoende omvang om een faillissementsaanvraag te rechtvaardigen. Derhalve is de vordering van de aanvrager van het faillissement naar het oordeel van het hof voldoende (summierlijk) aannemelijk geworden.
3.4.2.
Het bestaan van fiscale steunvorderingen aan de Belastingdienst, te weten een vordering uit hoofde van omzetbelasting ad € 19.071,- en een bedrag van € 75,- aan omzetbelasting over het tweede kwartaal van 2020, blijken uit het verslag van de curator en worden kennelijk niet langer betwist. Daarmee is de pluraliteit van schuldeisers naar het oordeel van hof (summierlijk) aannemelijk geworden.
3.4.3.
Ten aanzien van het verkeren in de toestand van te hebben opgehouden te betalen constateert het hof dat er behoudens [geïntimeerde] en de Belastingdienst geen andere schuldeisers bekend zijn. De curator heeft een bedrag van circa € 15.000,- op zijn boedelrekening en hij verwacht nog een geldbedrag aan onderhuur over de maand november 2020. Het bedrag van de vordering van [geïntimeerde] , inmiddels het nader tussen partijen overeengekomen bedrag van € 5.500,-, is reeds gestort op de derdenrekening van de advocaat [NAAM][geïntimeerde] en daarmee onverkort voor laatstgenoemde beschikbaar zodra het faillissement wordt vernietigd. Daarnaast is op de derdenrekening van mr. [NAAM]€ 50.000,- beschikbaar gesteld dat dient om alle nog openstaande vorderingen te voldoen. Indien het hof de baten (boedelrekening van € 15.000,- + p.m., + het ter beschikking gestelde bedrag van € 50.000,-) en de nog openstaande rekeningen (boedelkosten ad € 8.284,22 +, faillissementsaanvraag ad € 1.900- + vordering Belastingdienst ad circa € 19.1000) beziet, dan constateert het dat alle bekende schulden zijn of kunnen worden betaald en dat na die betaling waarschijnlijk een positief saldo zal resteren. Het hof houdt het er daarom voor dat [appellante] thans niet (langer) verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen. De grief slaagt.
3.5.
Nu niet langer aan de vereisten voor een faillissement is voldaan, zal het hof het vonnis waarvan beroep en daarmee het faillissement vernietigen.
Het hof zal daarbij bepalen dat de faillissementskosten als opgegeven door de curator, te weten een (totaal)bedrag van € 8.284,22 inclusief btw, ten laste komen van [appellante] , zoals ook is afgesproken in de regeling met [geïntimeerde] , en [appellante] ook tot betaling daarvan veroordelen. Deze kostenveroordeling zal ambtshalve uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
4
De uitspraak
Het hof:
vernietigt het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant van 29 september 2020
;
en opnieuw rechtdoende:
wijst het verzoek tot faillietverklaring van [appellante] af;
stelt de boedelkosten inclusief het salaris van de curator vast op € 8.242,22 (inclusief btw), en bepaalt dat dit bedrag ten laste komt van [appellante] , en veroordeelt [appellante] tot betaling van dit bedrag aan de curator;
bepaalt dat de griffier van dit hof onverwijld kennis geeft van deze uitspraak aan de griffier van de rechtbank;
verklaart deze uitspraak voor wat betreft de faillissementskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders verzochte.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.R.M. de Moor, A.P. Zweers-van Vollenhoven en T. van der Valk en in het openbaar uitgesproken op 19 november 2020.