ECLI:NL:RBNHO:2021:1689
Rechtbank NHO — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK NOORD-HOLLAND
Handel, Kanton en Bewind
Zittingsplaats Alkmaar
zaaknummer / rolnummer: C/15/312466 / KG ZA 21-31
Vonnis in kort geding van 2 maart 2021
in de zaak van
[eiseres]
,
wonende te [woonplaats],
eiseres,
advocaat [NAAM]. S.R. van der Boom te Alkmaar,
tegen
[gedaagde]
,
wonende te [woonplaats],
gedaagde,
advocaat [NAAM]. J.A.Th. Spoor te Amsterdam.
Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagde] genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 28 januari 2021 met 17 producties,
de producties 1 tot en met 12 van de zijde van [gedaagde];
de mondelinge behandeling die heeft plaatsgevonden op 16 februari 2021,
de spreekaantekeningen van [eiseres]
de pleitnota van [gedaagde].
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De uitgangspunten
2.1.
[eiseres] is een kunstenares en ontwerpster. Zij heeft onder meer de serie Phenomeneon ontworpen. Dit betreft organisch vormgegeven neonlampen.
De Phenomeneon lampen bestaan uit aparte glazen delen, die aan elkaar geschakeld worden.
2.2.
[gedaagde] is zelfstandig ondernemer als glasblazer en neon ontwerper onder de naam Ray of Light. Hij maakt onder meer kunstwerken met neonglas en mond geblazen glas.
2.3.
[eiseres] heeft [gedaagde] benaderd voor het vervaardigen van kunstwerken in de Phenomeneon-lijn. [gedaagde] heeft meerdere delen voor meerdere projecten voor [eiseres] vervaardigd.
2.4.
Ten behoeve van drie tentoonstellingen in China heeft [gedaagde] op verzoek van [eiseres] het werk Phenomeneon China vervaardigd. Partijen hebben hierover mondeling afspraken gemaakt. Op advies van [gedaagde] heeft [eiseres] een glasoven aangeschaft ten behoeve van het pompen van de ontwerpen (het vullen van de neonbuis met edelgas).
2.5.
In een e-mail van 12 juni 2017 heeft [eiseres] de afspraken neergelegd die partijen in haar ogen hebben gemaakt met betrekking het Phenomeneon China werk en over de voor de vervaardiging daarvan benodigde glasoven.
[eiseres] schrijft, voor zover hier van belang, onder meer het volgende:
“We zijn een paar weken geleden naar Limburg en België geweest (..) om naar de glasoven te kijken. En we hebben besloten dat ik deze dan koop voor een bedrag van 2700 Euro ex BTW (..) Uiteraard zou het logischer zijn dat jij hem koopt, maar jij hebt de middelen daar nu niet voor (..). Mochten we de samenwerking beëindigen dan komt de glasoven binnen 2 maanden mijn kant weer op. Met deze aankoop van deze glasoven investeer ik graag in onze goede samenwerking verbeterde kwaliteit op het project ‘Phenome
neon
’.
(..)
PHENOME
NEON
De ontwerpen zijn allemaal anders en organisch (..). Momenteel worden deze met de hand geblazen en dan koud gepompt. Maar volgens jou is het beter om deze in een oven te pompen (..). Daardoor een langere levensduur en een minimale garantie van 5 jaar.
(..)
We kunnen de oven meteen inwijden; want ik plaats dan meteen een order voor een grote ‘Phenomeneon’ voor China! Opleverdatum is eind juli.
Graag even je bevestiging op bovenstaande’
.
2.6.
[gedaagde] heeft dezelfde dag een e-mail terug gestuurd, waarin hij is ingegaan op de kosten van de oven en voor het overige, voor zover hier van belang, het volgende schreef:
“Ik hoop dat ik eind van deze maand de opstelling klaar kan hebben voor het overpompen. Wellicht zullen er speciale onderdelen besteld moeten worden vanuit het buitenland. Ik hoop dus op een snelle levering van enkele onderdelen. Ik zal ook eerst enkele systemen moeten testen voor we verder kunnen”
.
2.7.
[gedaagde] is in juli 2017 meegereisd naar China om het werk daar op een correcte wijze te installeren. Het werk bestond uit 16 aparte delen.
2.8.
Voor het werk aan Phenomeneon China heeft [gedaagde] bij [eiseres] een bedrag van € 13.381,39 inclusief btw in rekening gebracht. [eiseres] heeft dit bedrag voldaan.
2.9.
[eiseres] heeft in mei 2019 per WhatsApp-bericht aan [gedaagde] laten weten dat zes glasdelen van het Phenomeneon China werk een bruine aanslag op de binnenzijde van het glas vertoonden en heeft één deel voor herstel aan [gedaagde] afgegeven.
2.10.
[eiseres] heeft [gedaagde] gesommeerd om het werk Phenomeneon China schoon te maken en de bruine aanslag te verwijderen. [gedaagde] is hiertoe niet overgegaan.
3.	Het geschil
3.1.
[eiseres] vordert  samengevat - veroordeling van [gedaagde] om binnen drie weken na de betekening van dit vonnis de overeenkomst van 12 juni 2017, althans de overeenkomst tot vervaardiging van het in het lichaam van de dagvaarding bedoelde werk Phenomeneon China na te komen, primair door meer concreet de bruine aanslag aan de binnenzijde van het werk Phenomeneon China te verwijderen c.q. schoon te maken en het werk Phenomeneon China aan [eiseres] af te geven, subsidiair door (kosteloos) een nieuw Phenomeneon China werk te vervaardigen en aan [eiseres] af c.q. op te leveren en om binnen zeven dagen na de betekening van dit vonnis het werk Phenomeneon China dat
[gedaagde] onder zich heeft aan [eiseres] af te geven, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom en onder veroordeling om ter zake van de buitengerechtelijke incassokosten een bedrag van € 1.093,84 aan [eiseres] te voldoen, een en ander onder veroordeling van
[gedaagde] in de kosten van dit geding.
3.2.
[eiseres] legt aan haar vordering, samengevat, ten grondslag dat partijen op
12 juni 2017 een overeenkomst hebben gesloten en dat zij [gedaagde] opdracht heeft gegeven om het werk Phenomeneon China te vervaardigen. [gedaagde] heeft zijn werkzaamheden niet conform de eisen van goed en deugdelijk werk verricht, aangezien op de binnenzijde van het glas van zes delen van het werk Phenomeneon China een bruine aanslag is aangetroffen. [eiseres] heeft [gedaagde] hierop aangesproken en het werk voor herstel aan [gedaagde] afgegeven. [gedaagde] dient het werk Phenomeneon China zo snel mogelijk schoon te maken. Indien revisie niet mogelijk is, kan van [gedaagde] worden verlangd dat hij het werk Phenomeneon China kosteloos opnieuw zal vervaardigen. [eiseres] heeft een potentiële koper voor Phenomeneon China, die het werk voor een bedrag van € 50.000,- exclusief btw wenst te kopen. Het werk dient daarvoor in onberispelijke staat te zijn, zodat [eiseres] er belang bij heeft dat [gedaagde] zo spoedig mogelijk overgaat tot herstel en oplevering van het werk.
3.3.
[gedaagde] voert verweer.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
De vordering in kort geding kan alleen worden toegewezen als [eiseres] daarbij een spoedeisend belang heeft. [eiseres] stelt – zonder nadere onderbouwing – dat er een potentiële koper is die het werk Phenomeneon China voor een bedrag van € 50.000,- exclusief btw wil kopen. [gedaagde] voert verweer op dit punt en stelt dat het werk Phenomeneon China ten behoeve van de expositie in China is vervaardigd en niet ten behoeve van de verkoop. Ter zitting heeft [eiseres] toegelicht dat de potentiële koper een Italiaanse hoteleigenaar is die de werken in zijn hotel wil hangen en dat zij de identiteit van de man niet wenst prijs te geven. Hoewel [eiseres] niet nader heeft onderbouwd dat de door haar genoemde Italiaanse man daadwerkelijk bereid is het Phenomeneon China werk te kopen voor genoemd bedrag, acht de voorzieningenrechter haar toelichting net voldoende om het spoedeisend belang aan te nemen.
4.2.
De vraagt ligt voor of [gedaagde] voor het werk Phenomeneon China garanties heeft gegeven, waar [eiseres] zich op dit moment (nog) op kan beroepen. Tussen partijen is niet in geschil dat de Phenomeneon China werken in eerste instantie zijn vervaardigd ten behoeve van een drietal tentoonstellingen in China en dat de werken daar succesvol hebben gehangen. Het werk is daarmee opgeleverd naar het oordeel van de voorzieningenrechter.
4.3.
[gedaagde] heeft voorts voldoende onderbouwd dat het Phenomeneon China werk een kunstproject betreft waarbij de werken zijn vervaardigd op een wijze zoals dat nooit eerder ergens is gedaan. Uit de WhatsApp-correspondentie tussen partijen blijkt dat het vervaardigen van de werken zich nog in een experimentele fase bevond. [gedaagde] heeft bijvoorbeeld op 4 april 2017 gewezen op het risico dat het glas zou kunnen smelten bij te grote temperatuurverschillen.
In reactie op de onder 2.5. genoemde e-mail van 12 juni 2017 heeft [gedaagde] [eiseres] erop gewezen dat hij eerst enkele systemen zou moeten testen alvorens verder te kunnen met de productie. Ook per WhatsAppbericht van 19 juni 2017 heeft [gedaagde] [eiseres] meegedeeld een testperiode nodig te hebben. Daarnaast heeft [gedaagde] onbetwist gesteld dat partijen een voorlopige prijs per meter hadden afgesproken, omdat vanwege het vele testen onduidelijk was hoeveel tijd en materiaal er in het vervaardigen van de Phenomeneon China werken zou gaan zitten.
Het betrof hier naar het oordeel van de voorzieningenrechter dan ook geen gewone opdracht van aanneming van werk, maar een experimenteel kunstproject.
4.4.
[eiseres] legt aan haar vordering tot nakoming een schriftelijke overeenkomst ten grondslag. [gedaagde] betwist gemotiveerd dat sprake is van een schriftelijke overeenkomst tussen partijen. Vast staat dat [gedaagde] de door [eiseres] in haar e-mail van 12 juni 2017 geformuleerde afspraken niet heeft bevestigd. [eiseres] doet een beroep op de door haar in die e-mail opgenomen garantietermijn van vijf jaar, terwijl [gedaagde] stelt dat partijen, in afwijking van de door hem in zijn Algemene Voorwaarden gehanteerde garantietermijn van drie maanden na levering, een garantietermijn van twee jaar zijn overeengekomen.
[gedaagde] stelt in aanvulling daarop dat hij [eiseres] gelet op de korte productietijd heeft voorgehouden dat het testen op vlekken normaal enkele maanden in beslag neemt en dat hij niet aansprakelijk wenste te zijn als het mis zou gaan, omdat die benodigde tijd vanwege de korte deadline ontbrak.
4.5.
Voor toewijzing van een vordering in kort geding is slechts plaats als met een zeer grote mate van waarschijnlijkheid moet worden aangenomen dat ook in een eventueel aan te spannen bodemprocedure toewijzing van de vordering te verwachten is.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat zonder grondig feitenonderzoek en/of bewijslevering niet kan worden vastgesteld wat partijen zijn overeengekomen en of
[gedaagde] [eiseres] de garantie heeft verleend waarop zij zich beroept. In deze kort geding procedure is dit onvoldoende duidelijk geworden, nu [gedaagde] de stellingen van [eiseres] gemotiveerd heeft betwist. In het beperkte bestek van dit kort geding is voor nader onderzoek en bewijslevering echter geen plaats, anders dan in een bodemprocedure.
Hierdoor kan niet met de vereiste mate van waarschijnlijkheid worden aangenomen dat de
bodemrechter de vordering van [eiseres] zal toewijzen. Dit leidt ertoe dat de vorderingen in dit kort geding moeten worden afgewezen.
4.6.
[eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van dit geding, welke kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op € 309,- aan griffierecht en op € 1.016,- aan salaris van de advocaat.
5.	De beslissing
De voorzieningenrechter:
5.1.
wijst het gevorderde af;
5.2.
veroordeelt [eiseres] in de kosten van dit geding, welke kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op € 309,- aan griffierecht en op € 1.016,- aan salaris van de advocaat.
Dit vonnis is gewezen door mr. L.J. Saarloos, voorzieningenrechter, en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier op 2 maart 2021.
LK/LJS