ECLI:NL:GHDHA:2019:2803
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Kamer voor het Kwekersrecht
Zaaknummer	: 200.204.297/01
Zaaknummer rechtbank	: C/09/384910/ HA ZA 11-176
arrest van 29 oktober 2019
inzake
[X B.V.]
,
gevestigd te [plaats 1] ,
appellante in principaal beroep, geïntimeerde in incidenteel beroep,
hierna te noemen: [X B.V.] ,
advocaat: mr. T.F.W. Overdijk te Amsterdam,
tegen
1
CV [naam 6] & ZN. ,
gevestigd te [plaats 2] ,
2.	FA. [naam 6] & ZN. V.O.F.
,
gevestigd te [plaats 2] ,
3. 	[geïntimeerde 3]
,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerden in principaal beroep, appellanten in incidenteel beroep,
hierna afzonderlijk te noemen [Y CV] , [Y VOF] en [geïntimeerde 3] en gezamenlijk aangeduid als: [Y c.s.] ,
advocaat: mr. P.J.L.J. Duijsens te Den Haag.
1
Het geding
1.1.
Op 13 februari 2018 heeft het hof een tussenarrest gewezen (hierna: het tussenarrest). Voor het verloop van het geding tot die datum wordt verwezen naar rechtsoverwegingen 1.1 en 1.2 van het tussenarrest.
1.2.
Vervolgens hebben partijen aktes genomen over de ontvankelijkheid van [X B.V.] in het beroep tegen [Y VOF] en [Y CV] en zijn op 16 april 2018 en 4 september 2018 getuigen verhoord, waaraan voorafgaand partijen stukken hebben overgelegd. Op 2 oktober 2018 heeft [X B.V.] een akte houdende overlegging aanvullende producties genomen. Daarna hebben [Y c.s.] en [X B.V.] een memorie na enquête, respectievelijk antwoord-memorie na enquête genomen. Op 1 juli 2019 hebben zij de zaak doen bepleiten door hun hiervoor genoemde advocaten, beiden aan de hand van overgelegde pleitnotities. Ter gelegenheid van het pleidooi heeft [Y c.s.] een akte houdende overlegging aanvullende producties genomen, met producties 9 en 10, en heeft [X B.V.] aanvullende producties 25 en 26 overgelegd. Ten slotte is arrest gevraagd.
2
De verdere beoordeling van het hoger beroep
partijen
2.1.
Omdat het vonnis in eerste aanleg is gewezen tegen [Y VOF] , is [X B.V.] ontvankelijk in haar beroep tegen [Y VOF] . [X B.V.] is ook ontvankelijk in haar beroep tegen [Y CV] , of – zoals [X B.V.] het in haar memorie van grieven aanduidt – tegen [Y VOF] ‘thans voortgezet als’ [Y CV] . Het hof is namelijk met [X B.V.] van oordeel dat [Y CV] moet worden beschouwd als een voortzetting van de vennootschap [Y VOF] met behoud van identiteit en dat [Y VOF] en [Y CV] dus moeten worden aangemerkt als dezelfde partij.
2.2.
Dat [Y CV] de voortzetting is van [Y VOF] met behoud van identiteit volgt uit de met uittreksels uit het Handelsregister onderbouwde en niet, althans onvoldoende gemotiveerd bestreden stellingen van [X B.V.] :
 dat [Y CV] de onderneming van [Y VOF] met alle rechten en verplichtingen heeft voortgezet;
 dat [Y CV] dezelfde beherend vennoten heeft als [Y VOF] had;
 dat [Y CV] vanaf hetzelfde adres en onder dezelfde handelsnaam ‘ [naam 6] & Zn ’ (zonder aanduiding van de vorm van de vennootschap) aan het rechtsverkeer deelneemt als [Y VOF] heeft gedaan;
 dat de uitschrijving van [Y VOF] uit het Handelsregister en de inschrijving van [Y CV] pas jaren na de ingeschreven ingangsdatum van de voortzetting is geregistreerd in het Handelsregister (registratie op 22 oktober 2010 van een voortzetting per 23 juli 2006).
Bovendien is gesteld noch gebleken dat het vennootschapsvermogen van [Y VOF] is vereffend en verdeeld na de voortzetting van de onderneming door [Y CV] . Het enkele feit dat een commandiet is toegetreden tot de vennootschap en dat in verband daarmee de vorm van de vennootschap is omgezet van een VOF in CV en [Y CV] (jaren later) onder een ander nummer is ingeschreven in het Handelsregister, is in het licht van deze feiten en omstandigheden onvoldoende om [Y CV] aan te merken als een andere partij dan [Y VOF] .
2.3.
Gelet op het voorgaande zullen [Y VOF] en [Y CV] hierna worden beschouwd als één partij, aangeduid met de naam ‘ [Y] ’.
bewijswaardering
2.4.
Tussen partijen staat vast dat [Y] in het voorjaar van 2010 de bollenteelt op een perceel aan de [perceel 1] (hierna: [perceel 1] ) en een perceel aan [perceel 2] (hierna: [perceel 2] ) heeft overgenomen van [naam 1] , waaronder de teelt van bollen van de in rechtsoverweging 2.3 van het tussenarrest genoemde, kwekersrechtelijk beschermde rassen (hierna: de beschermde rassen). Partijen verschillen van mening over het antwoord op de vraag of [Y] de bollen van de beschermde rassen verder heeft geteeld en heeft verkocht (standpunt [X B.V.] ) of heeft laten versnipperen (standpunt [Y] ). Bij het tussenarrest heeft het hof het standpunt van [X B.V.] voorshands voor juist gehouden en [Y c.s.] in de gelegenheid gesteld tegenbewijs te leveren. Zoals hierna zal worden toegelicht is het hof van oordeel dat [Y c.s.] niet is geslaagd in het leveren van tegenbewijs.
2.5.
De getuigen die [Y c.s.] naar voren heeft gebracht hebben verklaringen afgelegd die op diverse punten lijnrecht staan tegenover verklaringen van getuigen die [X B.V.] naar voren heeft gebracht. In verband daarmee, en omdat de getuigen banden hebben met partijen, heeft het hof bij de navolgende bewijswaardering vooral gelet op de verenigbaarheid van de getuigenverklaringen met de schriftelijke bewijsmiddelen die partijen hebben ingediend, in het bijzonder documenten die afkomstig zijn van personen of instanties die geen belang hebben bij de uitkomst van dit geschil, zoals de Stichting Bloembollenkeuringsdienst (hierna: BKD) en de deurwaarder.
BKD-certificaten
2.6.
Gelet op het voorgaande zijn voor de bewijswaardering ten eerste van belang de certificaten van de BKD die [X B.V.] heeft overgelegd als producties 1a en 1b in hoger beroep. Uit die producties blijkt dat de BKD op 29 juli 2010 en 22 september 2010 certificaten aan [Y] heeft afgegeven met betrekking tot de kwaliteit van leverbare bollen en plantgoed, waaronder leverbare bollen en plantgoed van de beschermde rassen, die werden geteeld op [perceel 1] en [perceel 2] . [X B.V.] heeft, onderbouwd met een verklaring van de BKD (productie 16 in hoger beroep), aangevoerd dat [Y] de op de certificaten vermelde partijen bollen en plantgoed aan de BKD ter keuring heeft aangeboden en dat de BKD de partijen kort voor de datum van afgifte van de certificaten op de teeltlocaties heeft gekeurd.
2.7.
[Y c.s.] heeft hier onvoldoende tegenin gebracht. De authenticiteit van de door [X B.V.] overgelegde BKD-certificaten staat niet ter discussie. Integendeel, [Y c.s.] erkent dat de certificaten zijn aangevraagd (memorie van antwoord, paragraaf 22) en zijn afgegeven omdat er is gekeurd (memorie van antwoord, paragraaf 30). De suggestie van [Y c.s.] dat de keuringen hebben plaatsgevonden ruim voor de versnippering in april 2010, moet worden verworpen. Die suggestie is niet verenigbaar met de afgiftedata (29 juli 2010 en 22 september 2010) in combinatie met de hierboven genoemde verklaring van de BKD, waaruit blijkt dat keuringen in het algemeen maximaal een week voor de afgiftedatum worden gedaan. Gelet op het doel van de certificaten, te weten het bevestigen van de kwaliteit van vergankelijk materiaal, is ook niet geloofwaardig dat de BKD de certificaten op de vermelde data zou hebben afgegeven als het materiaal voor het laatst in april 2010 is geïnspecteerd. [Y c.s.] geeft bovendien zelf aan niet te weten wanneer de keuringen hebben plaatsgevonden, hoewel [X B.V.] , onderbouwd met de hiervoor genoemde verklaring van de BKD, heeft aangevoerd dat de informatie over de keuringsdata nog beschikbaar is bij de BKD en dat de BKD die informatie desgevraagd aan [Y] (maar zonder toestemming van [Y] niet aan [X B.V.] ) zal verstrekken. [Y c.s.] heeft geen gebruik gemaakt van die mogelijkheid, althans [Y c.s.] heeft de resultaten daarvan niet overgelegd, ook niet nadat [X B.V.] [Y c.s.] op die mogelijkheid had gewezen bij haar akte van 2 oktober 2018 waarbij de brief van de BKD is overgelegd.
2.8.
Gelet op het voorgaande moet ervan worden uitgegaan dat de bollen en het plantgoed die op de certificaten zijn vermeld, kort voor de afgiftedata zijn gekeurd. De keuring rond die data is niet te verenigen met de stelling van [Y c.s.] dat de bollen en het plantgoed van de beschermde rassen in april 2010 zijn versnipperd. Het staat immers buiten kijf dat de BKD geen versnipperd materiaal keurt en geen certificaten afgeeft voor versnipperd materiaal. Tegelijkertijd ondersteunen de certificaten de stelling van [X B.V.] dat [Y] de teelt van de bollen en het plantgoed heeft afgemaakt met het oog op de verkoop van de bollen en het plantgoed. Daarnaast ondersteunt de afgiftedatum van het certificaat voor de leverbare bollen (29 juli 2010) de stelling van [X B.V.] dat [Y] de leverbare bollen in augustus en september 2010 heeft geoogst en geleverd aan [naam 2] .
2.9.
Het betoog van [Y c.s.] dat het feit dat blijkens de afleverbonnen die [X B.V.] heeft overgelegd (zie daarover hierna r.o. 2.19 e.v.) de leverbare bollen in augustus 2010 grotendeels waren gerooid niet verenigbaar is met afgiftedata van de BKD-certificaten, is ongegrond. Het BKD-certificaat dat betrekking heeft op de leverbare bollen is afgegeven op 29 juli 2010, dus juist voorafgaand aan het rooien van leverbare bollen in augustus 2010. In die zin ondersteunt de afgiftedatum juist de door [X B.V.] gestelde en met de afgiftebonnen onderbouwde gang van zaken met betrekking tot de leverbare bollen.
2.10.
Het betoog van [Y c.s.] dat het niet kan kloppen dat de BKD het materiaal uiterlijk een week voor de afgiftedatum heeft gekeurd, omdat een week voor de afgiftedatum van het tweede certificaat (22 september 2010) beide tuinen ‘al bijna helemaal’ gerooid waren, moet worden verworpen. De redenering is niet sluitend omdat de stelling dat de tuinen bijna helemaal gerooid waren, niet uitsluit dat het plantgoed waarop het bedoelde certificaat betrekking had, er nog wel stond. [Y c.s.] heeft zelf aangevoerd dat er nog tien kappen stonden (pleitnota in eerste aanleg, paragraaf 13). Dat is wat [X B.V.] ook stelt. [X B.V.] stelt dat eind september weliswaar een groot deel van de bollen was gerooid, maar dat dit niet gold voor het plantgoed van de beschermde rassen, dat volgens [X B.V.] pas in oktober 2010 is gerooid.
2.11.
Het betoog van [Y c.s.] dat [X B.V.] heeft erkend dat er geen materiaal van de beschermde rassen meer in de kas stond bij een bezoek van [X B.V.] en zijn advocaat [NAAM]21 september 2010 in de kas aan [perceel 1] , is ongegrond. [X B.V.] heeft slechts gesteld dat een groot deel van de kas was gerooid en daarbij uitdrukkelijk opgemerkt dat ter plaatse niet duidelijk kon worden vastgesteld of bollen van de beschermde rassen op dat moment nog wel of niet meer in de kassen aanwezig waren.
proces-verbaal deurwaarder september 2010
2.12.
Voor de bewijswaardering is ten tweede van belang het proces-verbaal van de deurwaarder van 3 september 2010 dat [X B.V.] heeft overgelegd als productie 11. De authenticiteit van die productie staat niet ter discussie. In het proces-verbaal doet de deurwaarder verslag van zijn bevindingen op de percelen aan [perceel 1] en [perceel 2] , die hij heeft bezocht in het kader van het leggen van het beslag op plantenmateriaal ten laste van [naam 1] , [naam 3] en [geïntimeerde 3] . In het proces-verbaal meldt de deurwaarder onder meer dat de kas aan [perceel 1] bestaat uit 22 spanten, ‘waarvan 5 spanten (recent) waren gerooid’. Hij vermeldt dat geen restanten van delen van bollen zijn aangetroffen in de lege bedden. Daarnaast bevat het proces-verbaal de volgende constateringen van de deurwaarder:
Bij kap 36 trof ik in 2 bakken, staand op het rijpad naast de bedden van kap 36, gerooide bollen aan met het opschrift “Nymph”. Op dat zelfde moment werd het blad van de bollen in pak 36 versneden en verscheen op een kwart van het eerste veld een bordje met het opschrift “Nymph”. [naam 4] deelde mede dat de arbeiders zo dadelijk zouden overgaan tot het rooien van Nymph-bollen. Onder kap 33 is nog een bordje aangetroffen met het opschrift “Popov”. Hierachter stond nog ca. 40 m2 bolgewas. Tot slot zijn door mij diverse foto’s gemaakt van het aanwezige plantgoed in kratten/kisten voor in de kas. Op diverse kisten stonden de aanduidingen van de rasbenamingen en/of merknamen Nymph, Popov, Charmeur en Vivaldi.
Met betrekking tot de locatie aan [perceel 2] vermeldt het proces-verbaal dat volgens [geïntimeerde 3] vanaf augustus 2010 een aanvang is genomen met de reguliere oogst van de bollen en dat de kas bij binnenkomst voor meer dan 50% leeg was. Er zijn volgens het proces-verbaal in deze kas geen sporen aangetroffen van gehakseld plantmateriaal.
2.13.
Uit het proces-verbaal kan worden afgeleid dat op 3 september 2010 op beide teeltlocaties de bollen en het plantgoed er nog stonden of (recent) waren gerooid. Dat het onder meer ging om materiaal van de beschermde rassen, wordt ondersteund door in het proces-verbaal beschreven vermelding van die rassen op opschriften op bakken met gerooide bollen, op naambordjes die werden aangetroffen in de nog niet gerooide bedden en op kisten. Die constateringen, in combinatie met de opmerking van de deurwaarder dat er geen restanten van delen van bollen zijn aangetroffen in de lege bedden, zijn niet te verenigen met de stelling van [Y c.s.] dat de bollen en het plantgoed van de beschermde rassen in april 2010 zijn versnipperd. De constateringen van de deurwaarder ondersteunen daarentegen wel de stelling van [X B.V.] dat [Y] de teelt van de bollen en het plantgoed van de beschermde rassen heeft afgemaakt en leverbare bollen in augustus of september 2010 heeft geoogst.
2.14.
Het verweer van [Y c.s.] dat de waarnemingen van de deurwaarder enkel zijn gebaseerd op berichten van [naam 5] moet worden verworpen. Uit het proces-verbaal blijkt voldoende duidelijk waar het gaat om een weergave van mededelingen van [naam 5] en waar het gaat om een beschrijving van eigen waarnemingen van de deurwaarder, omdat de deurwaarder dat onderscheid uitdrukkelijk benoemt. Bovendien is het feit dat de deurwaarder constateringen van [naam 5] aanhaalt, geen reden om die constateringen volledig buiten beschouwing te laten (zie ook hierna r.o. 2.33).
2.15.
Het betoog van [Y c.s.] dat op basis van het verslag ‘volstrekt onduidelijk’ is hoe de situatie was, is ongegrond. [Y c.s.] trekt in twijfel of bij de bordjes met de rasnamen POPOV en NYMPH bollen stonden. Uit het verslag blijkt echter duidelijk dat achter het naambordje POPOV circa 40 m2 bolgewas stond en dat op een veld met bollen waarvan het blad werd versneden het naambordje NYMPH verscheen. De stelling van [Y c.s.] dat die naambordjes zijn verplaatst en blijven liggen na de versnippering, is niet onderbouwd en strijdig met het verslag en de getuigenverklaring van [naam 5] (zie hierna r.o. 2.33 e.v.). Verder betwist [Y c.s.] dat de heer [naam 4] heeft meegedeeld dat zou worden overgegaan tot het rooien van de NYMPH-bollen, maar die betwisting is niet onderbouwd en strijdig met het proces-verbaal van de deurwaarder.
2.16.
De stelling van [Y c.s.] dat uit de foto’s bij de verslaglegging niet blijkt dat er nog gewas van de beschermde rassen stond is ongegrond. [naam 5] heeft in zijn getuigenverklaring verklaard dat die foto’s wel degelijk bloemen en bladeren van die rassen laten zien (zie ook hierna r.o. 2.28 e.v.). [Y c.s.] heeft daar niets anders tegenover gezet dan een blote betwisting.
2.17.
Ten slotte heeft [Y c.s.] aangevoerd dat de waarnemingen van de deurwaarder en [naam 5] over de aantallen bollen die er nog stonden tijdens de beslaglegging op 3 september 2010 niet verenigbaar zijn met de aflevernota’s die [X B.V.] heeft overgelegd. Volgens [Y c.s.] zou uit die aflevernota’s blijken dat op het moment van de beslaglegging circa 95% van de bollen gerooid moet zijn geweest. Echter, [X B.V.] heeft de juistheid van dat percentage bestreden en [Y c.s.] heeft niet inzichtelijk gemaakt hoe zij het percentage heeft berekend. Daarom moet voorbij worden gegaan aan dit betoog. Daarbij weegt mee dat uit het proces-verbaal van de deurwaarder en het verslag van [naam 5] duidelijk blijkt dat de deurwaarder en [naam 5] ook hebben geconstateerd dat een aanzienlijk deel van de bollen op dat moment al was gerooid. Met betrekking tot de tuin aan [perceel 2] vermelden de deurwaarder en [naam 5] bijvoorbeeld percentages van meer dan 50%, respectievelijk 75%. Dat uit de aflevernota’s volgt dat op het moment van de beslaglegging een aanzienlijk deel van de bollen al was geleverd of kort daarna is geleverd (en dus, rekening houdend met het proces van drogen en sorteren, al moest zijn gerooid) staat dus niet op gespannen voet met de constateringen van de deurwaarder en [naam 5] . Integendeel, die bewijsmiddelen sluiten goed op elkaar aan.
exploot deurwaarder mei 2010
2.18.
Niet in geschil is dat door de deurwaarder in opdracht van [X B.V.] op 19 mei 2010 ten laste van [naam 1] en [geïntimeerde 3] conservatoir beslag tot afgifte is gelegd op planten en bollen van de beschermde rassen die zich op dat moment bevonden in de kassen op de percelen aan [perceel 1] en [perceel 2] . Dat feit ondersteunt de stelling van [X B.V.] dat de bollen van de beschermde rassen op dat moment nog in de grond zaten en dat de teelt dus is voortgezet en is moeilijk te verenigen met de stelling van [Y c.s.] dat alle bollen van de beschermde rassen in april 2010 zijn vernietigd. Op zich merkt [Y c.s.] terecht op dat het exploot niet uitdrukkelijk vermeldt dat de deurwaarder het daarin opgesomde materiaal heeft aangetroffen. Aangenomen moet echter worden dat als het materiaal op dat moment was versnipperd, de deurwaarder daarop zou zijn geattendeerd en het exploot daarvan melding had gemaakt.
afleverbonnen 2010
2.19.
Zoals in het tussenarrest al is geoordeeld, staat tussen partijen vast dat [Y] bollen heeft geleverd aan het bedrijf van [naam 2] en dat op de door [Y] getekende nota’s voor die leveringen namen van beschermde rassen worden vermeld (productie 20 van [X B.V.] in eerste aanleg). Ook niet in geschil is dat op de facturen die behoren bij de hiervoor bedoelde aflevernota’s (productie 20 van [X B.V.] in eerste aanleg) de namen van de beschermde rassen zijn vervangen door POLARIS, de naam van een ras dat niet is beschermd door een kwekersrecht van [X B.V.] . De vraag is dus of [Y] bollen van de beschermde rassen heeft geleverd en die onder de naam POLARIS heeft gefactureerd, zoals de afleverbonnen suggereren, of dat [Y] onder namen van de beschermde rassen bollen heeft geleverd van het ras POLARIS, zoals de facturen suggereren.
2.20.
Naar het oordeel van het hof is om de volgende redenen aannemelijker dat de afleverbonnen de werkelijkheid juist weergeven dan dat de facturen dat doen. Ten eerste staat vast dat [Y] de bollen voor prijzen rond de € 2,00 heeft verkocht. [X B.V.] heeft gesteld dat dit een gebruikelijke prijs was voor bollen van de beschermde rassen, maar dat de prijs voor POLARIS-bollen eerder in de buurt van € 1,00 lag. [Y c.s.] heeft dat wel bestreden, maar de door [Y c.s.] zelf overgelegde documenten uit de administratie van [Y] ondersteunen de juistheid van de stelling van [X B.V.] . Ten tweede heeft [X B.V.] onderbouwd en onbestreden opgemerkt dat geen enkele afnemer van de bollen erover heeft geklaagd dat hij bollen van een ander ras heeft ontvangen dan was vermeld op de afleverbonnen. Dat feit ondersteunt de stelling van [X B.V.] dat de afleverbonnen het ras van de bollen juist weergeven. De verklaring die [Y c.s.] ervoor geeft, te weten dat de professionele afnemers van het bedrijf van [naam 2] het verschil tussen de rassen niet opmerken, is in zijn algemeenheid niet geloofwaardig, in het bijzonder niet omdat een van de afnemers [X B.V.] was (de levering die [Y] op 31 augustus 2010 in rekening heeft gebracht onder factuur nummer 2010012). Aangenomen moet worden dat het in ieder geval [X B.V.] zou zijn opgevallen als hij bollen van zijn eigen ras bestelde, maar POLARIS-bollen geleverd had gekregen.
2.21.
Daar komt bij dat er wel een plausibele verklaring is voor onjuiste facturen, maar niet voor onjuiste afleverbonnen. Zoals [X B.V.] heeft opgemerkt, kunnen de onjuiste facturen worden verklaard door het feit dat die zijn opgesteld door [beherend vennoot van Y 1] op een moment dat [X B.V.] [Y] had gesommeerd vanwege de kwekersrechtelijke inbreuk. Als beherend vennoot van [Y] had [beherend vennoot van Y 1] een belang bij het verbloemen van de werkelijke rassen. Omgekeerd heeft [Y c.s.] geen plausibele verklaring gegeven voor onjuiste afleverbonnen. De stelling van [Y c.s.] dat [naam 2] ‘illegaal’ bollen van de beschermde rassen in zijn eigen tuin had staan en dat [naam 2] daarom zijn broer [naam 1] fictieve bonnen heeft laten opmaken voor leveringen van bollen van de beschermde rassen door [Y] aan [naam 2] , moet worden verworpen. Die stelling heeft [X B.V.] uitdrukkelijk betwist en heeft [Y c.s.] alleen onderbouwd met de verklaring van [naam 2] dat hij de bollen heeft verkocht onder zijn eigen certificaatnummer in plaats van de nummers van de aan [Y] uitgegeven certificaten. In zijn getuigenverklaring heeft [naam 2] toegelicht dat hij die andere nummers heeft vermeld uit administratief gemak, zodat hij bij leveringen geen onderscheid hoefde te maken tussen bollen uit zijn eigen tuinen en bollen uit de voormalige tuinen van [naam 1] . Dat klinkt aannemelijk. Omgekeerd ligt niet voor de hand dat als [naam 2] bollen uit zijn eigen tuin zou hebben willen laten doorgaan voor bollen uit de tuinen die van [naam 1] waren, hij wel zijn broer aflevernota’s laat vervalsen, maar de bollen in zijn eigen administratie verwerkt onder zijn eigen certificaatnummer waardoor de werkelijke herkomst van de bollen eenvoudig is vast te stellen. Bovendien zijn de afleverbonnen ook getekend door [naam 6] , terwijl die niet betrokken is bij de gestelde samenwerking tussen [naam 1] en [naam 2] . De stelling van [Y c.s.] dat [naam 6] alleen heeft getekend voor aantallen, kwaliteit en tijdige levering en zich niet bemoeide met het ras, is niet geloofwaardig.
2.22.
Daarnaast heeft [Y c.s.] aangevoerd dat [naam 1] voorafgaand aan de overname van zijn bollenkraam al afspraken had gemaakt met [naam 2] over de verkoop van de bollen, dat [naam 2] die bollen al had voorverkocht aan zijn afnemers en dat [naam 1] de aflevernota’s heeft opgesteld aan de hand van de bestellijsten van [naam 2] , terwijl de medewerkers van [Y] POLARIS-bollen hadden ingepakt omdat de bollen van de beschermde rassen waren versnipperd. Die uitleg is niet te verenigen met de hiervoor besproken uitleg over de aflevernota’s. Die tegenstrijdige verklaringen zijn op zich een reden om beide verklaringen in twijfel te trekken. Bovendien staat ook die verklaring op gespannen voet met het feit dat de afleverbonnen zijn getekend door [naam 6] en is die verklaring niet verenigbaar met de hiervoor besproken bewijsmiddelen, te weten de BKD-certificaten en het proces-verbaal van de deurwaarder.
aflevernota’s en facturen 2011
2.23.
In hoger beroep heeft [X B.V.] als productie 6 een aantal documenten overgelegd die eruit zien als aflevernota’s en facturen betreffende leveringen van bollen van de beschermde rassen door [Y] aan drie afnemers in 2011. [Y c.s.] heeft aangevoerd dat deze documenten ‘wellicht vervalsingen’ zijn. Als enige onderbouwing voor die gesuggereerde vervalsing, heeft [Y c.s.] opgemerkt dat het op de bonnen vermelde telefoonnummer en e-mailadres van [naam 1] is. De vermelding van de contactgegevens van [naam 1] is, anders dan [Y c.s.] aanvoert, als zodanig niet vreemd, gelet op het feit dat [naam 1] destijds werkzaam was bij [Y] en belast was met werkzaamheden met betrekking tot de bollen. Andere aanwijzingen voor vervalsingen zijn er niet. [Y c.s.] heeft – anders dan hij heeft gedaan voor het jaar 2010 – bijvoorbeeld niet een verklaring van zijn accountant of documenten uit zijn boekhouding overgelegd waaruit zou kunnen volgen dat de bollen die worden genoemd op de door [X B.V.] overgelegde stukken niet door [Y] zijn geleverd en niet door [Y] in rekening zijn gebracht.
getuigenverklaringen [naam 2]
2.24.
Tijdens het getuigenverhoor van [naam 2] van 4 april 2011 heeft [naam 2] verklaard dat hij in 2010 leverbare bollen heeft gekocht van [Y] . Het ging daarbij aldus [naam 2] om ‘de hele bollenkraam van [naam 1] , dus de rassen van [X B.V.] , maar ook rassen van [Y] en rassen van broer [naam 1] zelf’. Daarnaast heeft hij verklaard dat hij na ontvangst van een lijst van wat er te kopen was, een bod heeft gedaan op het plantgoed uit de tuin van [naam 1] . Tijdens het getuigenverhoor van 5 januari 2012 heeft [naam 2] daaraan toegevoegd dat hij niets weet van versnippering van de bollen. Ook heeft hij bij dat verhoor verklaard dat de bollen die hij in juni 2010 heeft gekocht in augustus en september 2010 aan hem zijn geleverd en dat het onder meer bollen van de beschermde rassen waren afkomstig van de terreinen van zijn broer. Hij verklaart dat hij het deel van de geleverde bollen dat op zijn terrein kwam, heeft geïnspecteerd op ras, soort of kleur en dat hij zich herinnert dat er in ieder geval ook bollen van de rassen NYMPH, WHITE NYMPH en CHERRY NYMPH bij zaten. Daarnaast verklaart hij dat, als het bollen van andere rassen waren geweest, hij daarover klachten had gekregen van de klanten, maar dat hij geen klachten heeft gekregen.
2.25.
Deze getuigenverklaringen ondersteunen het standpunt van [X B.V.] dat [Y] de teelt van de beschermde bollen heeft afgemaakt en de leverbare bollen heeft verkocht en zijn niet te verenigen met de door [Y c.s.] gestelde versnippering van de bollen.
2.26.
Dat [naam 2] in 2010 leverbare bollen afkomstig van de tuinen aan [perceel 2] en [perceel 1] heeft gekocht van [Y] is niet in geschil. Ook staat niet ter discussie dat [naam 2] lijsten heeft gekregen met leverbare bollen en plantgoed die hij kon kopen. Gelet daarop is van minder belang of [naam 2] die lijsten heeft ontvangen van [teeltbegeleider van Y] of [Y] , zoals [naam 2] heeft verklaard, of van [naam 1] , zoals [Y c.s.] stelt, mede gelet op het feit dat [naam 1] op dat moment in dienst was van [Y] .
2.27.
Dat [naam 2] dezelfde adviseur heeft als [X B.V.] en bollen van de beschermde rassen teelde en verkocht is onvoldoende om zijn verklaring volledig buiten beschouwing te laten. De stellingen van [Y c.s.] dat [naam 2] zijn verplichtingen ten opzichte van [Y] niet kon nakomen en dat er daarom ‘grote spanningen’ waren tussen [naam 2] en [Y] en dat [naam 2] onder druk is gezet door [X B.V.] , zijn betwist en niet onderbouwd en moeten daarom worden verworpen.
getuigenverklaringen [naam 1]
2.28.
Tijdens het getuigenverhoor van 29 september 2011 heeft [naam 1] onder meer verklaard dat hij alle bollen die in zijn tuin stonden heeft verwerkt op de ‘ [bedrijfslocatie] ’ [het hof begrijpt: een bedrijfslocatie van [Y] aan de [bedrijfslocatie] te [plaats 2] ] en dat daar bollen van de beschermde rassen bij zaten. Daarnaast verklaart hij dat bij zijn weten de bollen van de beschermde rassen niet zijn versnipperd en dat hij die wetenschap baseert op het feit dat hij de bollen zelf heeft verwerkt en hij bij de verwerking aan de bollen kon zien dat er ook bollen van de beschermde rassen bij zaten. Bij het getuigenverhoor van 4 september 2018 heeft [naam 1] de hiervoor genoemde verklaringen bevestigd en daarnaast verklaard dat plantgoed van de beschermde rassen dat in 2010 is gerooid, vervolgens in 2011 in de grond is gegaan van het perceel aan [perceel 2] en dat de bollen zijn verkocht onder andere rasnamen.
2.29.
Deze getuigenverklaringen ondersteunen het standpunt van [X B.V.] dat [Y] de teelt van de beschermde bollen heeft afgemaakt en de leverbare bollen heeft verkocht en zijn niet te verenigen met de door [Y c.s.] gestelde versnippering van de bollen.
2.30.
Dat [naam 1] op de locatie aan de [bedrijfslocatie] de bollen die afkomstig zijn van de tuinen aan [perceel 1] en [perceel 2] heeft verwerkt, is niet in geschil. [Y c.s.] heeft zelf ook gesteld dat [naam 1] die rol had (pleitnota in eerste aanleg, paragraaf 6). Of hij al dan niet de leiding had bij het sorteren van de bollen is van minder belang.
2.31.
De stelling van [Y c.s.] dat het dienstverband tussen [naam 1] en [Y] is geëindigd ‘met een hoop narigheid’, is onvoldoende om zijn getuigenverklaring buiten beschouwing te laten. Vast staat namelijk dat dit dienstverband niet voor december 2011 is geëindigd. [naam 1] heeft zijn getuigenverklaringen van 4 april 2011 en 29 september 2011 dus afgelegd tijdens zijn dienstverband. Gelet daarop had [naam 1] er juist een belang bij om
geen
negatieve verklaring af te leggen over [Y c.s.] Zo beschouwd biedt de door [Y c.s.] gestelde ‘narigheid’ juist een verklaring voor het door [Y c.s.] geconstateerde feit dat de getuigenverklaring die het dichtst ligt bij de beëindiging van het dienstverband negatiever is voor [Y c.s.] dan zijn eerdere getuigenverklaring. Zo verklaart [naam 1] in april 2011 nog dat ‘het best zou kunnen’ dat er op de [bedrijfslocatie] bollen van de beschermde rassen door zijn handen gingen, maar dat hij dat niet meer precies weet. In september 2011 ‘verduidelijkt’ [naam 1] die verklaring in die zin dat hij uitdrukkelijk verklaart dat er bollen van de beschermde rassen bij zaten. Er zijn geen aanwijzingen dat dit zou zijn ingegeven door rancune en niet door het feit dat [naam 1] zich in september 2011 minder geremd voelde ten nadele van zijn werkgever te verklaren.
2.32.
De suggestie dat de voor [Y c.s.] negatieve verklaringen van [naam 1] samenhangen met de intrekking van de procedure van [X B.V.] tegen [naam 1] moet ook worden verworpen. Ten eerste heeft [naam 1] ook al getuigenverklaringen afgelegd die het standpunt van [X B.V.] onderschrijven voordat de procedure in november 2012 tegen hem werd ingetrokken. Ten tweede heeft [X B.V.] een plausibele verklaring gegeven voor het intrekken van die procedure die losstaat van de getuigenverhoren, te weten het feit dat [naam 1] in maart 2012 failliet was verklaard.
verslag en getuigenverklaring [naam 5]
2.33.
Een door [X B.V.] overgelegd intern verslag dat de heer [naam 5] heeft gemaakt van de beslaglegging door de deurwaarder op 3 september 2010 (productie 19 in eerste aanleg) en de verklaring die [naam 5] over dat bezoek heeft afgelegd als getuige (proces-verbaal van het getuigenverhoor van 4 september 2018) moeten worden gelezen in combinatie met het hiervoor besproken proces-verbaal van de deurwaarder van de beslaglegging. Het verslag en de getuigenverklaring van [naam 5] bevestigen de genoemde constateringen van de deurwaarder en voegen daar een aantal waarnemingen aan toe. Zo vergelijkt [naam 5] zijn waarnemingen op 3 september 2010 met tellingen van de beschermde rassen die hij op 24 maart 2010 heeft gedaan op de tuinen aan [perceel 2] en [perceel 1] . [naam 5] constateert op basis daarvan dat in een aantal bedden waar hij op 24 maart 2010 bollen en plantgoed van de beschermde rassen POPOV, NYMPH en WHITE NYMPH heeft geteld, op 3 september 2010 nog steeds bollen en plantgoed stonden in hoeveelheden die overeen komen met zijn tellingen op 24 maart 2010 en dat het naar zijn mening niet mogelijk is dat de bollen zijn vervangen door andere bollen. Dat het onder meer ging om bollen van het beschermde ras NYMPH werd volgens [naam 5] bevestigd door naambordjes die nog in de bedden stonden en door zijn eigen waarneming van bladeren en bloemen. Daarnaast vermeldt [naam 5] in zijn verslag dat een deel van de bedden waar in maart 2010 bollen van het ras CHERRY NYMPH hebben gestaan, op dat moment leeg waren. Uit het feit dat de lege bedden waren bedekt met vers afgesneden loof leidt [naam 5] af dat de bollen een of enkele weken ervoor zijn gerooid.
2.34.
Op zich heeft [Y c.s.] er terecht op gewezen dat [naam 5] werkzaam is voor [R C.V.] (hierna: [R C.V.] ), dat [R C.V.] (financiële) banden heeft met [X B.V.] en dat [R C.V.] ook betrokken is geweest bij deze zaak. Om die reden moet de verklaring extra kritisch worden beoordeeld. [X B.V.] heeft echter terecht en onbestreden opgemerkt dat het verslag van [naam 5] en zijn getuigenverklaring goed verenigbaar zijn met een aantal vaststaande feiten en objectieve bewijsmiddelen. Zo staat niet ter discussie dat [naam 5] de deurwaarder heeft vergezeld bij de beslaglegging op 3 september 2010 en is ook niet in geschil dat [naam 5] op 24 maart 2010 de bollen van de beschermde rassen heeft geteld op de tuinen aan [perceel 2] en [perceel 1] en dus kon weten in welke vakken die bollen stonden. Verder corresponderen de constateringen van [naam 5] met de constateringen van de deurwaarder of vullen die op logische wijze aan.
2.35.
Het betoog van [Y c.s.] dat het verslag en de getuigenverklaring van [naam 5] op het punt van de naambordjes onverenigbaar is met de getuigenverklaring van [naam 1] is ongegrond. [naam 1] heeft in zijn getuigenverklaring weliswaar aangegeven dat er bordjes met soortnamen waren verwisseld (om te verhullen dat er bollen van de beschermde rassen werden geteeld). Die verklaring heeft echter betrekking op de teelt in 2011, terwijl het verslag en de getuigenverklaring van [naam 5] betrekking hebben op de teelt in 2010.
getuigenverklaring [naam 6]
2.36.
Tijdens het getuigenverhoor van 4 april 2011 heeft [naam 6] verklaard dat hij met [naam 1] heeft afgesproken dat hij de bollen verder zou telen. Hij verklaart ook dat hij [X B.V.] heeft gebeld en heeft laten weten dat hij de royalty’s voor de bollen van de beschermde rassen wilde betalen, maar dat [X B.V.] hem geen factuur wilde sturen omdat hij dan zijn rechten ten opzichte van [naam 1] zou verspelen. Hij verklaart dat de bollen nog stonden op het terrein na de verkoop aan [naam 3] en dat de bollen in september zijn gerooid, maar dat hij niet betrokken is bij de verhandeling van de bollen en niet weet welke rassen er precies stonden op de terreinen van [naam 1] . In zijn verklaring maakt hij geen melding van versnippering van bollen. Deze verklaring ondersteunt dus eerder het standpunt van [X B.V.] , dan het standpunt van [Y c.s.]
getuigenverklaring [beherend vennoot van Y 2]
2.37.
Tijdens het getuigenverhoor van 29 september 2011 heeft [beherend vennoot van Y 2] , beherend vennoot van [Y] , verklaard dat [naam 1] hem had verteld dat er nog wat rassen van [X B.V.] waarover royalty’s waren verschuldigd, stonden op de tuinen aan [perceel 2] en [perceel 1] . Volgens [beherend vennoot van Y 2] heeft hij daarover contact opgenomen met [X B.V.] en is hij vervolgens met zijn vader op het kantoor van [X B.V.] geweest om diverse scenario’s te bespreken, waarbij [X B.V.] heeft aangegeven dat zij niet kon ingaan op de voorstellen omdat zij dan haar rechten zou verspelen tegenover [naam 1] . Tot zover is de getuigenverklaring in overeenstemming met de standpunten van beide zijden.
2.38.
[beherend vennoot van Y 2] heeft echter ook verklaard dat de bollen van de beschermde rassen op advies van [teeltbegeleider van Y] zijn versnipperd en dat hij niet meer weet wanneer dat precies heeft plaatsgevonden, maar dat de bollen al waren versnipperd toen [naam 2] omstreeks juni met de verkoop is begonnen. Hij verklaart dat hij voor het versnipperen aannemingsbedrijf [naam 8] heeft gebeld en dat zijn bedrijfsleider [naam 4] het verder heeft geregeld. Die verklaringen ondersteunen het standpunt van [Y c.s.] , maar zijn niet te verenigen met de hiervoor besproken bewijsmiddelen die [X B.V.] naar voren heeft gebracht.
getuigenverklaring [naam 3]
2.39.
[naam 3] heeft als getuige verklaard dat hij in mei 2010 heeft gezien dat delen van de tuin versnipperd waren. Hij verklaart echter niet te weten om hoeveel banen het ging en uit zijn verklaring is ook niet af te leiden welk materiaal heeft gestaan in de versnipperde delen van de tuin. De verklaring is daarom van beperkte waarde.
2.40.
De ter gelegenheid van het getuigenverhoor door [Y c.s.] overgelegde foto’s die [naam 3] volgens [Y c.s.] in september 2010 heeft genomen, kunnen ook niet bijdragen aan het tegenbewijs. [Y c.s.] leidt uit de foto af dat de vakken waar de beschermde rassen stonden in september 2010 volstonden met onkruid. De kwaliteit van de aan het hof overlegde kopie van de foto’s staat echter niet toe te zien of er in de met een pijl aangeduide vakken wel of geen onkruid staat. Bovendien heeft [Y c.s.] niet toegelicht hoe kan worden vastgesteld dat de aangeduide vakken de vakken zijn waar bollen van de beschermde rassen hebben gestaan.
getuigenverklaringen medewerkers en teeltbegeleider van [Y]
2.41.
Diverse medewerkers van [Y] en de teeltbegeleider van [Y] , [teeltbegeleider van Y] , hebben als getuigen verklaringen afgelegd. Die verklaringen ondersteunen tot op zekere hoogte het standpunt van [Y c.s.] , maar zijn niet te verenigen met de hiervoor besproken bewijsmiddelen die [X B.V.] naar voren heeft gebracht.
2.42.
Het feit dat de desbetreffende personen medewerkers zijn van [Y c.s.] brengt mee dat aan hun verklaring minder waarde kan worden gehecht dan aan de processen-verbaal van de deurwaarder en de afleverbonnen. Hetzelfde geldt voor [teeltbegeleider van Y] , die naar eigen zeggen tot 2001 in dienst is geweest bij [X B.V.] en daar is vertrokken vanwege meningsverschillen en vanaf dat moment teeltbeleidingsdiensten levert aan [Y] . Aan de geloofwaardigheid van de verklaringen van de medewerkers [medewerker 1] , [medewerker 2] en [medewerker 3] wordt bovendien afbreuk gedaan door het feit dat [Y c.s.] voorafgaand aan de getuigenverhoren ongetekende schriftelijke verklaringen van die medewerkers heeft overgelegd en vervolgens heeft ingetrokken (bijlage 3 bij het procesverbaal van het verhoor van [medewerker 1] ). Bij de verhoren hebben de medewerkers verklaard die documenten niet te kennen en niet te hebben besproken.
getuigenverklaring [naam 8]
2.43.
De getuigenverklaring van [naam 8] is van beperkte waarde. Volgens [Y c.s.] toont die verklaring aan dat in april 2010 bollen van de beschermde rassen door het bedrijf van [naam 8] zijn vernietigd in opdracht van [Y] . [naam 8] verklaart zelf echter dat hij geen herinneringen heeft aan de gestelde opdracht.
2.44.
[naam 8] verwijst in zijn verklaring naar opdrachtbonnen, waarvan bij het getuigenverhoor afschriften zijn overgelegd. Uit die bonnen volgt volgens [naam 8] dat medewerkers van zijn bedrijf op 26 en 28 april 2010 voor [Y] versnipperingswerkzaamheden hebben uitgevoerd in de tuinen aan [perceel 1] en [perceel 2] . Uit die bonnen is echter niet af te leiden op welke vakken de vermelde werkzaamheden betrekking hebben. Zoals [naam 8] zelf bevestigt in zijn verklaring, is uit de bonnen ook niet af te leiden welke rassen er zijn versnipperd. Sterker nog, op basis van de bonnen en de getuigenverklaring kan niet worden vastgesteld of de vermelde werkzaamheden betrekking hadden op bollen, in plaats van ander materiaal zoals bladeren. Bovendien bestrijdt [X B.V.] de authenticiteit van de bonnen. Daarbij heeft [X B.V.] erop gewezen dat [Y c.s.] geen facturen heeft overgelegd die betrekking hebben op de gestelde opdracht.
administratie en verklaring accountant [Y]
2.45.
Als productie 2 in hoger beroep heeft [Y c.s.] een aantal documenten overgelegd die zij aanduidt als haar volledige administratie, waaronder de facturen die [Y] in 2010 aan het bedrijf van [naam 2] heeft gestuurd voor de levering van bollen. Zoals het hof hiervoor al heeft overwogen, kan uit het feit dat deze documenten geen namen van de beschermde rassen vermelden, niet worden afgeleid dat [Y] geen bollen van de beschermde rassen heeft geleverd. Om dezelfde reden moet voorbij worden gegaan aan de verklaring van de accountant over de omvang van de leveranties door [Y] aan het bedrijf van [naam 2] (productie 3 van [Y c.s.] in hoger beroep).
monsterneming
2.46.
Niet in geschil is dat [X B.V.] op 7 september 2010 monsters heeft laten nemen van het materiaal dat op dat moment nog in de tuinen aan [perceel 1] en [perceel 2] stond. Anders dan [Y c.s.] betoogt, kan uit het feit dat [X B.V.] niet heeft laten onderzoeken of dat materiaal van de beschermde rassen is, niet worden afgeleid dat het materiaal niet van de beschermde rassen is. [X B.V.] heeft toegelicht dat zij ervoor heeft gekozen de hoge kosten van een onderzoek aan dat materiaal uit te sparen, omdat zij erop vertrouwt al voldoende bewijsmateriaal te hebben overgelegd. Overigens heeft [Y c.s.] zelf aangevoerd dat de resultaten van een onderzoek ‘nietszeggend’ zouden zijn omdat de bollen door [X B.V.] kunnen zijn verwisseld.
FloraHolland
2.47.
De stelling van [Y c.s.] dat [Y] alle geoogste bloemen moet aanvoeren bij FloraHolland en dat [Y] in de periode 2010-2014 alleen maar eigen soorten bloemen, zoals bloemen van het ras POLARIS, heeft aangevoerd bij FloraHolland, kan niet leiden tot een ander oordeel. Ten eerste betreffen de gestelde inbreuken niet de verhandeling van bloemen, maar de verhandeling van bollen. Ten tweede heeft [X B.V.] gesteld dat [Y] bollen van de beschermde rassen heeft geleverd onder de naam POLARIS. Daarvan uitgaande sluit het feit dat [Y] onder de rasnaam POLARIS materiaal heeft geleverd aan FloraHolland niet uit dat er materiaal van de beschermde rassen is geleverd.
overige stellingen
2.48.
De ongeloofwaardigheid van het standpunt van [Y c.s.] dat de bollen van de beschermde rassen in april 2010 zijn vernietigd wordt vergroot door het feit dat [X B.V.] als zodanig onweersproken heeft gesteld dat [Y] nooit melding heeft gemaakt van versnippering van de bollen tijdens de diverse contacten met [X B.V.] in 2010 of naar aanleiding van de sommaties en licentievoorstellen die (de advocaat [NAAM]) [X B.V.] op 27 juli 2010, 4 augustus 2010 en 17 augustus 2010 heeft gestuurd (producties 14, 17 en 18 van [X B.V.] in eerste aanleg) en dat [Y] in plaats daarvan [X B.V.] onder meer heeft verteld dat de bollen van de beschermde rassen geen onderdeel uitmaakten van haar deal met [naam 1] en dat zij niet wist waar de circa 90.000 bollen waren. [Y c.s.] heeft ook niet gesteld dat zij [X B.V.] heeft ingelicht over de gestelde versnippering, althans niet dat zij dat al heeft gedaan voorafgaand aan het bezoek van [X B.V.] eind september 2010, toen er – volgens [Y c.s.] – nauwelijks bollen meer in de grond zaten.
2.49.
Daarnaast wordt de geloofwaardigheid van het standpunt van [X B.V.] ondersteund door het niet ter discussie staande feit dat [Y] voor de betreffende bollen op naambordjes en op facturen (ook) gebruik heeft gemaakt van de rasnaam WHITE PEARL. [X B.V.] heeft aangevoerd dat dit een fictieve rasnaam is en dat [Y] die heeft gebruikt om te verhullen dat het bollen van de beschermde rassen waren. Dat WHITE PEARL een fictieve naam is, heeft [Y c.s.] niet bestreden en [Y c.s.] heeft ook niet toegelicht waarom [Y] gebruik heeft gemaakt van die naam.
2.50.
Het betoog van [Y c.s.] dat [Y] een bloementeler is en dat zij daarom geen belang heeft bij plantmateriaal, moet worden verworpen. Het feit dat [Y] een bloementeler is, laat onverlet dat zij door overname van de ‘bollenkraam’ van [naam 1] de beschikking kreeg over een grote hoeveelheid bollen van de beschermde rassen. Omdat die bollen een aanzienlijke waarde vertegenwoordigden, had [Y] een duidelijk belang bij het afmaken van de teelt en de verhandeling van de geoogste bollen. Dat de bollenhandel voor haar ongebruikelijk was, neemt dat belang niet weg. Bovendien voert [Y c.s.] zelf aan dat zij de handel in de bollen overliet aan [naam 1] , die daar wel ervaring mee had, dus een eventueel gebrek aan ervaring bij [Y] stond ook niet in de weg aan de bollenhandel. Dat wordt bevestigd door het – niet ter discussie staande – feit dat [Y] in ieder geval de leverbare bollen van andere rassen dan de beschermde rassen heeft geleverd aan het bedrijf van [naam 2] .
licentie
2.51.
Bij het tussenarrest heeft het hof al beslist dat niet als vaststaand kan worden aangenomen dat [naam 3] heeft betaald voor een licentie voor de teelt- en verkoopactiviteiten van [Y] . Het hof ziet geen reden om terug te komen van die beslissing.
2.52.
Bij de memorie na enquête heeft [Y c.s.] de stelling dat [naam 3] licentiegelden heeft betaald nader onderbouwd. [X B.V.] betwist die stelling nog altijd onder verwijzing naar onder meer correspondentie die destijds is gevoerd over die betaling. Daar komt bij dat [X B.V.] heeft opgemerkt dat de licentieovereenkomst met [naam 1] in mei 2010 is beëindigd. Die stelling heeft [X B.V.] onderbouwd met correspondentie (producties 8 en 9 van [X B.V.] in eerste aanleg) en is door [Y c.s.] niet gemotiveerd weersproken. Mede gelet op die beëindiging van de licentieovereenkomst, kan nog steeds niet als vaststaand worden aangenomen dat [naam 3] heeft betaald voor een licentie, laat staan een licentie voor teelt- en verkoopactiviteiten door [Y] . [Y c.s.] heeft voor en na het tussenarrest niet, althans niet voldoende specifiek bewijs aangeboden van zijn stelling, terwijl de bewijslast bij [Y c.s.] rust.
tussenconclusie
2.53.
Op grond van het voorgaande moet worden geconcludeerd dat [Y] in 2010 de door [naam 1] aangevangen teelt van bollen van de beschermde rassen heeft afgemaakt en uit die teelt afkomstige leverbare bollen heeft verkocht. Zoals het hof bij het tussenarrest heeft geoordeeld, zijn die teelt- en verkoophandelingen zowel onder de Zaaizaad en plantgoedwet (hierna: ZPW), als onder de Gemeenschapskwekersrechtverordening
(hierna: GKVo) voorbehouden aan de kwekersrechthebbende [X B.V.] en staat dus vast dat [Y] daarmee inbreuk heeft gemaakt op de kwekersrechten van [X B.V.] .
2.54.
Het voorgaande brengt mee dat in de zaak tegen [Y] in ieder geval grieven I en II van [X B.V.] slagen en dat het vonnis van de rechtbank in zoverre moet worden vernietigd. De vastgestelde inbreuken zijn voldoende voor toewijzing van een verbod ten opzichte van [Y] . Ook de vordering tot afgifte van inbreukmakend matereriaal is toewijsbaar, zelfs als zou worden aangenomen dat [Y] , zoals [Y c.s.] stelt, momenteel geen inbreukmakend materiaal meer onder zich heeft. De vordering omvat in ieder geval de afgifte van inbreukmakend materiaal dat in bewaring is genomen. Opnieuw rechtdoende zal het hof die vorderingen daarom toewijzen, in combinatie met de gevorderde dwangsomveroordeling, die het hof wel zal maximeren. Voor matiging van de dwangsom ziet het hof geen aanleiding.
2.55.
De tegen [geïntimeerde 3] gerichte vordering tot het gehengen en gedogen van de afgifte van het inbreukmakend materiaal is niet toewijsbaar. Blijkens de door [X B.V.] gegeven toelichting is de vordering nodig in verband met de afgifte door [Y] van inbreukmakend plantmateriaal dat nog op het perceel van [geïntimeerde 3] aanwezig zou zijn. [Y] heeft echter onbetwist aangevoerd dat de huur van het perceel van [geïntimeerde 3] is beëindigd en dat het perceel leeg en ontruimd is opgeleverd. Gelet daarop heeft [X B.V.] geen belang bij de vordering tegen [geïntimeerde 3] en heeft de rechtbank die vordering dus terecht afgewezen. In zoverre moet het vonnis worden bekrachtigd.
2.56.
[X B.V.] heeft ook gevorderd [Y] te bevelen opgave te doen van – samengevat – een door een accountant gecontroleerde opgave van het geteelde en verhandelde plantmateriaal van de beschermde rassen en de daarmee behaalde winst. [X B.V.] voert echter zelf aan dat de administratie van [Y] geen juist beeld geeft van de teelt en handel in materiaal van de beschermde rassen door [Y] . Gelet daarop zal toewijzing van het bevel onvermijdelijk leiden tot executieproblemen. Daarnaast bieden de door partijen overgelegde gegevens, zoals hierna zal blijken, al voldoende aanknopingspunten om de omvang van de door [Y] met de inbreuken gerealiseerde winst te bepalen. In zoverre heeft [X B.V.] ook geen belang bij de opgaveplicht. Het hof zal daarom de af te dragen winst bij dit arrest begroten en het opgavebevel afwijzen.
winstafdracht en schade
winstafdracht
2.57.
[X B.V.] vordert primair afdracht van de winst die [Y] heeft genoten door de vastgestelde inbreuken op het kwekersrecht. Niet in geschil is dat, uitgaande van de vastgestelde inbreuken, [X B.V.] aanspraak kan maken op winstafdracht krachtens artikel 97 GKVo en artikel 70, zesde lid, ZPW. Bij de berekening van de winst moet een onderscheid worden gemaakt tussen de leverbare bollen en het plantgoed (waarmee hierna, tenzij anders aangegeven, wordt bedoeld leverbare bollen en/of plantgoed van een beschermd ras).
winst leverbare bollen
2.58.
Op grond van het voorgaande moet worden geconcludeerd dat [Y] de leverbare bollen heeft afgeteeld en ten minste een deel daarvan heeft verkocht aan het bedrijf van [naam 2] .
2.59.
[X B.V.] heeft op basis van een overzicht van de aflevernota’s en facturen aangetoond dat [Y] ten minste 57.520 leverbare bollen heeft verkocht aan het bedrijf van [naam 2] en dat [Y] daarvoor een bedrag van in totaal € 96.568,40 heeft ontvangen (producties 21 en 22 van [X B.V.] in eerste aanleg). De juistheid van die cijfers heeft [Y c.s.] niet, althans niet voldoende gemotiveerd bestreden. [Y c.s.] heeft wel aangevoerd dat de bollen van slechte kwaliteit waren en daarom weinig zouden hebben kunnen opbrengen, maar die stelling kan niet worden volgehouden in het licht van het BKD-certificaat betreffende de leverbare bollen, dat – naar [X B.V.] onweersproken heeft gesteld – vermeldt dat de bollen van de hoogste kwaliteitsklasse zijn, en de facturen, die de daadwerkelijk gerealiseerde verkoopprijzen tonen.
2.60.
Aangenomen moet worden dat er meer leverbare bollen in de door [Y] overgenomen tuinen hebben gestaan dan de hiervoor genoemde 57.520 bollen. [X B.V.] heeft, onder verwijzing naar tellingen die [R C.V.] in maart 2010 heeft gedaan (bijlage bij productie 9 van [X B.V.] in eerste aanleg) en naar het certificaat dat de BKD in juli 2010 heeft afgegeven (productie 1a [X B.V.] in hoger beroep), aangevoerd dat het gaat om 3527 m2 teeltoppervlakte met gemiddeld 25 leverbare bollen per vierkante meter, dus om in totaal 88.175 bollen. De juistheid van het teeltoppervlakte heeft [Y c.s.] onvoldoende bestreden gelet op onderbouwing die [X B.V.] heeft gegeven. De juistheid van het gemiddeld aantal bollen per vierkante meter is niet in geschil. [Y c.s.] gaat uit van een hoger aantal bollen per vierkante meter (32), maar stelt dat maar 75 tot 80% daarvan een leverbare maat heeft. Dat komt dus ook neer op ongeveer 25 leverbare bollen per vierkante meter. Daarnaast moet worden aangenomen dat [Y] al deze bollen heeft verkocht, zoals [X B.V.] primair stelt. Die stelling heeft [Y c.s.] vooral bestreden met haar hiervoor al verworpen betoog dat de bollen van de beschermde rassen zijn versnipperd. Omdat het hof verder zal uitgaan van de primaire stelling van [X B.V.] , kan haar subsidiaire stelling dat [Y] het restant bollen heeft gebruikt voor de bloementeelt en de daarop gebaseerde winstberekening onbesproken blijven.
2.61.
Precieze cijfers over de omzet die [Y] heeft gerealiseerd met het restant van 30.655 bollen zijn niet beschikbaar. Bij gebreke daarvan moet dat deel van de omzet worden geschat. Het hof volgt daarbij de door [X B.V.] gepresenteerde schatting, die is gebaseerd op het aannemelijke uitgangspunt dat dit restant bollen voor dezelfde prijs is verkocht als de 57.520 bollen die aan het bedrijf van [naam 2] zijn geleverd, te weten € 1,6789 per bol (€ 96.568,40 : 57.520 bollen). Daarvan uitgaande moet worden aangenomen dat [Y] met de verkoop van de leverbare bollen een omzet heeft gerealiseerd van € 148.034,05 (88.175 bollen × € 1,6789).
2.62.
Over de kosten die [Y] heeft moeten maken, verschillen partijen van mening. [Y c.s.] neemt het standpunt in dat die kosten € 1.052.199,95 bedroegen (pleitnota in eerst aanleg paragraaf 7). [X B.V.] baseert zich op een door [beherend vennoot van Y 2] bij zijn verhoor als getuige gedane schatting van € 200.000,00.
2.63.
In de berekening van [Y c.s.] zit een bedrag van € 460.800,00  aan ‘waarde plantmateriaal 24.000m2 geleverd door C.V. [naam 6] ’. [X B.V.] heeft terecht betoogd dat die kosten alleen betrekking hebben op de eigen bollen van [Y] en niet op de beschermde rassen. [Y c.s.] heeft de bollen van de beschermde rassen immers niet aan [naam 1] geleverd. Die kosten moeten daarom buiten beschouwing worden gelaten bij de berekening van de winst die [Y] heeft behaald met de verkoop van de leverbare bollen van de beschermde rassen.
2.64.
De overige kosten, waaronder energiekosten, huurkosten en arbeidskosten, heeft [Y c.s.] ten dele gespecificeerd bij pleidooi in eerste aanleg. [X B.V.] heeft die kosten echter gemotiveerd bestreden. [X B.V.] heeft er daarbij onder meer op gewezen dat [Y] de teelt pas in april 2010 heeft overgenomen en dus alleen de energiekosten van de periode april tot en met juli 2010 heeft hoeven dragen en dat [naam 1] in die periode kosteloos heeft gewerkt vanwege zijn verplichtingen ten opzichte van de Rabobank. Daarnaast zijn de door [Y c.s.] berekende kosten veel hoger dan de schattingen van de kosten die bij de getuigenverhoor naar voren zijn gebracht door [beherend vennoot van Y 2] (€ 200.000) en [naam 1] (€ 250.000 tot € 300.000) en dan de kosten die [Y c.s.] in haar memorie na enquête noemt (circa € 300.000). Gelet daarop kan zonder onderbouwing niet worden uitgegaan van de kostenspecificatie die [Y c.s.] in eerste aanleg naar voren heeft gebracht. Die onderbouwing heeft [Y c.s.] niet gegeven, hoewel [Y] – en niet [X B.V.] – moet worden geacht over de relevante documenten te beschikken. Daarom moeten de stellingen van [Y c.s.] over de kosten bij gebrek aan onderbouwing worden verworpen en moet het bewijsaanbod van [Y c.s.] op dit punt worden gepasseerd.
2.65.
Bij gebrek aan concrete cijfers moet het hof de kosten schatten. Het hof schat de kosten op € 250.000,00 omdat dit bedrag het midden vormt tussen de laatstelijk door partijen naar voren gebrachte schattingen (€ 200.000 volgens [X B.V.] en € 300.000 volgens [Y c.s.] bij de memorie van antwoord na enquête en pleidooi na enquête). Bovendien valt dit bedrag binnen de schatting die [naam 1] heeft gemaakt van de kosten van het afmaken van de teelt (€ 250.000 tot € 300.000 blijkens zijn getuigenverklaring).
2.66.
De door [Y c.s.] gemaakte kosten hebben betrekking op zowel de leverbare bollen van de beschermde rassen als andere bollen. Niet in geschil is dat het relevante deel van de kosten kan worden berekend door de oppervlakte van de teelt van de leverbare bollen van de beschermde rassen te vergelijken met de totale oppervlakte van de tuinen. [X B.V.] heeft aangevoerd dat de totale oppervlakte van de tuinen 34.000 m2 was en dat daarvan 3.527 m2 werd gebruikt voor de teelt van de leverbare bollen van de beschermde rassen. Dat de totale oppervlakte van de tuinen 34.000 m2 was, heeft [Y c.s.] niet bestreden. Integendeel, ook [Y c.s.] gaat ervan uit dat de tuinen ongeveer die oppervlakte hadden. De oppervlakte van de teelt van de beschermde rassen wordt ondersteund door het BKD-certificaat en kan ook worden berekend op basis van de hiervoor vastgestelde aantallen leverbare bollen in combinatie met het niet ter discussie staande aantal van circa 25 bollen met vierkante meter. Op grond hiervan moeten de kosten van [Y] met betrekking tot de leverbare bollen van de beschermde rassen worden berekend op € 25.933,82 (€ 250.000,00 × [3.527 : 34.000]) en de winst dus op € 122.100,23 (€ 148.034,05 - € 25.933,82).
2.67.
Het door [Y c.s.] in het geding gebrachte rapport van Lengkeek (productie 10 in hoger beroep) kan niet leiden tot een andere uitkomst. In het rapport bespreekt Lengkeek vijf scenario’s om het nadeel dat [X B.V.] lijdt te bepalen. Geen van die scenario’s komt volledig overeen met de hiervoor vastgestelde inbreuken. Het dichtst in de buurt komt scenario 4, waarin ervan wordt uitgegaan dat de bollen niet zijn vernietigd en niet zijn teruggeleverd. Lengkeek berekent de verkoopwaarde van de leverbare bollen in dat scenario op hetzelfde bedrag als het hof hiervoor is uitgekomen (€ 148.034). In zoverre ondersteunt het rapport dus die begroting van de winst. Lengkeek trekt van die winst de teeltkosten en de aankoopwaarde van de bollen af. Die teeltkosten en aankoopwaarde zijn in het rapport niet onderbouwd en kunnen dus niets veranderen aan het hiervoor gegeven oordeel over de kosten.
winst plantgoed
2.68.
Op grond van het voorgaande moet worden aangenomen dat [Y] in 2010 plantgoed van de beschermde rassen heeft geteeld en gerooid. Daarnaast staat als onvoldoende bestreden vast dat dit plantgoed het volgende seizoen weer in de grond is gegaan en is verkocht. Dat wordt ondersteund door de aflevernota’s uit 2011 en de getuigenverklaring van [naam 1] van 4 september 2011. [Y c.s.] heeft hier slechts tegenin gebracht dat het plantgoed in april 2010 is versnipperd en dat [naam 1] de facturen heeft vervalst. Die stellingen heeft het hof hiervoor al verworpen.
2.69.
De stelling van [X B.V.] dat het plantgoed in 2011 is vermeerderd en dat een deel van het in 2011 geoogste materiaal is gebruikt voor verdere teelt en verkoop in daarop volgende jaren, moet worden verworpen bij gebrek aan onderbouwing. Die stelling heeft [Y c.s.] bestreden en wordt niet ondersteund door de bewijsmiddelen die [X B.V.] naar voren heeft gebracht.
2.70.
[X B.V.] heeft, onder verwijzing naar het BKD-certificaat voor het plantgoed en de tellingen van [R C.V.] in mei 2010, aangevoerd dat het plantgoed werd geteeld op 750 m2. Daarbij gaat [X B.V.] ervan uit dat gemiddeld 80 bollen per vierkante meter werden geteeld en dat de bollen na de tweede teelt in 2011 als leverbare bollen zijn verkocht voor dezelfde verkoopprijs als [Y c.s.] heeft gerealiseerd met de verkopen aan het bedrijf van [naam 2] . De juistheid van die cijfers heeft [Y c.s.] niet, althans niet voldoende gemotiveerd bestreden. Uitgaande van die cijfers moet de door [Y] met het plantgoed behaalde omzet worden berekend op € 100.734,00 (750 × 80 bollen × € 1,6789).
2.71.
De kosten van [Y] voor het telen en oogsten van het plantgoed in 2010 kunnen, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen over de kosten, worden berekend op € 5.514,71 (€ 250.000,00 × [750 : 34.000]). Over de kosten voor het telen en oogsten van het plantgoed in 2011 hebben partijen geen specifieke stellingen ingenomen. Bij die teelt had [Y] niet de voordelen van de teelt in 2010 (geen aanloopkosten en geen kosten voor het werk door [naam 1] ). Daarom zullen die kosten, gelet op de door partijen gegeven schattingen van de kosten voor 2010, worden begroot op € 8,82 per vierkante meter (€ 300.000,00 : 34.000 m2). Ervan uitgaande dat in 2011 weer 25 bollen per vierkante meter zijn geteeld, zoals gebruikelijk bij leverbare bollen, is in dat jaar gebruik gemaakt van een teeltoppervlakte van 2.400 m2 ([750 × 80 bollen] : 25). De kosten in 2011 komen dus in totaal op € 21.176,47 (2.400 m2 × € 8,82). De met het plantgoed behaalde winst zal daarom worden begroot op € 74.042,82 (€ 100.734,00 - € 5.514,71- € 21.176,47).
2.72.
Het door [Y c.s.] in het geding gebrachte rapport van Lengkeek kan ook met betrekking tot het plantgoed niet tot een andere uitkomst leiden, vanwege de niet onderbouwde aannames die daarin zijn gedaan met betrekking tot de kosten. Bovendien komt geen van de vijf scenario’s die Lengkeek bespreekt overeen met de hiervoor vastgestelde inbreuk. Zo gaat Lengkeek in scenario 4 ervan uit dat het plantgoed is verkocht in plaats van verder geteeld en verkocht als leverbare bollen.
schade
2.73.
Op grond van het voorgaande moet worden geconcludeerd dat [X B.V.] recht heeft op winstafdracht ten bedrage van € 196.143,05 (€ 122.100,23 + € 74.042,82). Gesteld noch gebleken is dat de winst die [X B.V.] heeft misgelopen door de inbreuken groter is dan dat bedrag. Het hof zal daarom de winstafdracht toewijzen in plaats van een vergoeding voor winstderving.
2.74.
Aangenomen moet worden dat met de toe te wijzen winstafdracht ook de schade voor het door [X B.V.] gestelde onrechtmatig profiteren van wanprestatie volledig is vergoed. Het hof zal daarom die subsidiaire grondslag van de vorderingen van [X B.V.] onbesproken laten.
2.75.
[X B.V.] heeft terecht aangevoerd dat de bewezen handelingen van [Y] met betrekking tot de beschermde rassen niet alleen een inbreuk op het kwekersrecht meebrengen, maar ook een schending van de verplichting om materiaal van de beschermde rassen in de handel te brengen onder de rasbenaming (artikel 17 GKVo en artikel 46 ZPW). [Y] heeft immers bollen van de beschermde rassen onder de namen van zijn eigen rassen in de handel gebracht. [X B.V.] heeft toegelicht dat zij daardoor schade lijdt, omdat – samengevat – enerzijds [X B.V.] de mogelijkheid wordt ontnomen om de reputatie van de beschermde rassen op te bouwen en anderzijds zijn concurrent [Y] de reputatie van zijn rassen kan opbouwen op basis van de kwaliteit van de beschermde rassen. Het verweer van [Y c.s.] dat [X B.V.] geen enkele schade lijdt omdat voor afnemers alleen de kleur van de bloem telt, moet worden verworpen. Zonder onderbouwing kan niet worden aangenomen dat bij afnemers de kwaliteit van een Amaryllisbol geen enkele rol speelt. Aan de andere kant kan [X B.V.] ook niet worden gevolgd in zijn betoog dat de schade ten gevolge van het niet-vermelden van de rasbenaming even groot is als de winst die [Y] heeft behaald met de handel in de desbetreffende bollen en dat [Y] dus moet worden veroordeeld tot betaling van de dubbele winst (winstafdracht wegens inbreuk plus schadevergoeding begroot op die winst wegens onjuiste rasbenaming).
2.76.
Bij gebrek aan concrete gegevens over de omvang van de schade moet het hof die schatten. Het hof zal die schade, conform het voorstel van [X B.V.] , begroten aan de hand van de winst die [Y] heeft gerealiseerd met de verkoop van de bollen. De schade kan echter niet gelijk worden gesteld aan die winst. Het is niet aannemelijk dat het effect van het niet noemen van de rasbenaming in dit geval een schade van die omvang heeft veroorzaakt. Zoals [X B.V.] zelf heeft aangevoerd zijn de afnemers in het algemeen in staat het ras van bollen vast te stellen, zelfs als de bollen onder een andere naam worden geleverd. Bovendien staat vast dat tenminste een deel van de bollen wel onder de juiste rasbenaming is afgeleverd. Gelet daarop moet worden aangenomen dat het effect van de onjuiste rasbenaming relatief gering is geweest. Het hof begroot de schade daarom op 2,5% van de vastgestelde winst en dus op € 4.903,58.
2.77.
Dat [X B.V.] nog andere schade heeft geleden dan de hiervoor besproken schadeposten is gesteld noch gebleken. Er bestaat daarom geen aanleiding voor de gevorderde verwijzing naar de schadestaatprocedure. De totale schade kan worden begroot op € 201,046,63.
incidenteel beroep
2.78.
In de zaak tegen [geïntimeerde 3] treedt de voorwaarde waaronder het incidenteel beroep is ingesteld niet in. Omdat het principaal beroep in de zaak tegen [Y] wel slaagt, komt het hof in die zaak toe aan het voorwaardelijk ingestelde incidenteel beroep.
2.79.
Uit de bewijswaardering in dit arrest volgt dat de rechtbank terecht als vaststaand heeft aangenomen dat [Y] bollen van de beschermde rassen heeft verkocht en dat ongeloofwaardig is dat [Y] alle bollen van de beschermde rassen heeft vernietigd. Grief 2 van [Y c.s.] , die gericht is tegen dat oordeel van de rechtbank, moet daarom worden verworpen.
2.80.
Bij het tussenarrest heeft het hof al geoordeeld dat vast staat dat [X B.V.] houder is van de kwekersrechten waarop zij een beroep doet. Grief 1 van [Y c.s.] tegen hetzelfde oordeel van de rechtbank, moet daarom worden verworpen.
proceskosten
2.81.
Gelet op het voorgaande moet [X B.V.] in de zaak tegen [Y] zowel in eerste aanleg als in principaal en incidenteel hoger beroep worden beschouwd als de grotendeels in het gelijk gestelde partij en moet [Y] worden veroordeeld in de proceskosten. Aangezien de toegewezen vorderingen zijn gebaseerd op een kwekersrechtinbreuk moeten die kosten worden begroot overeenkomstig artikel 1019h van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering.
2.82.
[X B.V.] heeft haar kosten met betrekking tot het geding in eerste aanleg begroot op € 146.220,96, exclusief de kosten van de bewaring van de monsters ten bedrage van € 5.202 (€ 1.734 × 3 jaar). In principaal en incidenteel hoger beroep begroot [X B.V.] haar kosten op € 107.501,50 aan advocaatkosten plus € 22.997,00 aan verschotten, te vermeerderen met een
succes fee
van 50% van de advocaatkosten. De gevorderde kosten heeft [X B.V.] onderbouwd met proceskostenspecificaties die – anders dan [Y c.s.] meent – voldoende inzicht bieden in de verrichte werkzaamheden.
2.83.
[Y c.s.] heeft terecht aangevoerd dat een deel van de proceskosten van [X B.V.] in eerste aanleg niet voor vergoeding in aanmerking komt, omdat die kosten geen betrekking hebben op het geschil met [Y] , maar op geschillen met anderen, zoals [naam 1] , [naam 3] en [geïntimeerde 3] . [X B.V.] heeft bij pleidooi in hoger beroep erkend dat deze kosten in mindering moeten worden gebracht op haar kostenoverzicht. Zij begroot de desbetreffende kosten op een bedrag van € 20.000,00. De juistheid van die begroting heeft [Y c.s.] niet bestreden. Daarom zal het hof dat bedrag in mindering brengen.
2.84.
Het verweer van [Y c.s.] dat de gestelde kosten niet zijn gemaakt door [X B.V.] moet worden verworpen. De door [X B.V.] overgelegde facturen zijn weliswaar gericht aan [R C.V.] , maar gelet op het als zodanig niet ter discussie staande feit dat [R C.V.] optreedt als dienstverlener en vertegenwoordiger van [X B.V.] , moet worden aangenomen dat [R C.V.] de kosten doorbelast aan [X B.V.] , zoals [X B.V.] stelt.
2.85.
Ook het betoog van [Y c.s.] dat de kosten niet redelijk en evenredig zijn moet worden verworpen. Op zich heeft [Y c.s.] terecht opgemerkt dat de kosten aanzienlijk hoger zijn dan de indicatietarieven die de rechtbanken en hoven hanteren bij de beoordeling van de redelijkheid en evenredigheid van proceskosten. In deze zaak bieden die indicatietarieven geen goede indicatie van de redelijkheid en evenredigheid, omdat er in deze zaak uitzonderlijk veel bewijsverrichtingen nodig zijn geweest ter weerlegging van het onjuiste, maar door [Y c.s.] stellig verdedigde standpunt dat [Y] bollen van de beschermde rassen heeft versnipperd. In dat licht kunnen ook de omvang van bepaalde werkzaamheden, zoals de tijd besteed aan de memorie na enquête, en het feit dat [X B.V.] kosten heeft gemaakt om bewijs te bewaren dat zij niet heeft ingebracht, zoals de monsters van plantmateriaal en de in bewaring genomen computer van [naam 1] , niet worden aangemerkt als onnodig of niet redelijk en evenredig. [X B.V.] kan ook niet worden verweten kosten te hebben gemaakt naar aanleiding van het door [Y c.s.] ingenomen standpunt dat [getuige] niet kon worden verhoord vanwege een op hem rustende geheimhoudingsplicht. Daarnaast heeft [Y c.s.] bezwaar gemaakt tegen het feit dat meerdere advocaten aan de zaak hebben gewerkt en dat intern overleg is gevoerd. Die feiten zijn als zodanig echter niet ongebruikelijk of onredelijk, zeker niet in een relatief complexe zaak.
2.86.
Ook het bezwaar van [Y c.s.] tegen de kosten van de heer [naam 9] is ongegrond. [Y c.s.] betoogt dat niet duidelijk is welke werkzaamheden [naam 9] heeft verricht. [X B.V.] heeft echter toegelicht dat [naam 9] oud-accountant is en thans haar financieel adviseur is en dat [naam 9] haar in deze procedure heeft geadviseerd en ondersteund bij ‘het boven tafel brengen van de waarheid’. Gelet op het feit dat de boekhoudkundige en financiële aspecten in deze zaak een substantiële rol spelen, onder meer bij de begroting van de schade en de waardering van het bewijsmateriaal, moet worden geoordeeld dat het redelijk was om [naam 9] in te schakelen. Omdat het aantal uren en het tarief dat [naam 9] in rekening heeft gebracht niet, althans niet gemotiveerd zijn bestreden, komen de kosten van zijn werkzaamheden in aanmerking voor vergoeding.
2.87.
[Y c.s.] heeft wel terecht aangevoerd dat de aanvullende vergoeding van 50% die [X B.V.] overeen is gekomen met haar advocaat [NAAM], niet redelijk en evenredig is. Op zich is denkbaar dat proceskosten inclusief een
succes fee
redelijk en evenredig zijn, zoals [X B.V.] heeft betoogd onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad in de zaak AIB/Novisem.
In dit geval heeft [X B.V.] echter zelf aangevoerd dat de
succes fee
komt bovenop ‘het gebruikelijke tarief’. Daarvan uitgaande leidt de ophoging van de kosten met een
succes fee
in dit geval tot een ongewoon hoog honorarium in de zin van het arrest van het Hof van Justitie in de zaak United Video.
Bovendien heeft [X B.V.] zelf aangevoerd dat haar advocaat [NAAM]hoger beroep wordt toegewezen. Gelet daarop leidt afwijzing van de
succes fee
er ook niet toe dat [X B.V.] minder kosten vergoed krijgt dan zij heeft gemaakt.
2.88.
Op grond van het voorgaande zal het hof de proceskosten van [X B.V.] in de zaak tegen [Y] in eerste aanleg begroten op € 131.422,96 (€ 146.220,96 + € 5.202,00 - € 20.000,00). Haar kosten van het hoger beroep zullen worden begroot op € 130.498,50 (€ 107.501,50 + € 22.997).
2.89.
In de zaak tegen [geïntimeerde 3] is [X B.V.] in eerste aanleg en hoger beroep aan te merken als de in het ongelijk gestelde partij. De proceskostenveroordeling die de rechtbank heeft uitgesproken moet daarom worden bekrachtigd voor zover die betrekking heeft op [geïntimeerde 3] . Ook in hoger beroep moet [X B.V.] worden veroordeeld in de proceskosten van [geïntimeerde 3] . [geïntimeerde 3] heeft uitdrukkelijk geen aanspraak gemaakt op een proceskostenveroordeling krachtens artikel 1019h Rv. Zijn kosten zullen daarom overeenkomstig het liquidatietarief worden begroot op € 1.611,00 (maximale aantal van 3 punten × tarief II × 0,5 in verband met de verdeling van de kosten over [geïntimeerde 3] en [Y] ).
3
Beslissing
Het hof
in de zaak tegen [Y]
3.1.
vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag van 6 juli 2016 en opnieuw rechtdoende:
3.1.1.
beveelt [Y] met onmiddellijke ingang na betekening van dit arrest te staken en gestaakt te houden iedere inbreuk op de Nederlandse c.q. Communautaire kwekersrechten voor de beschermde rassen, meer in het bijzonder door zich met betrekking tot ieder teelt-, oogst- of ander plantmateriaal van deze rassen te onthouden van het:
a. voortbrengen of vermeerderen;
b. conditioneren ten behoeve van de vermeerdering;
c. te koop aanbieden;
d. verkopen of op andere wijze in de handel brengen;
e. uitvoeren;
f. invoeren; en
g. het voor een van de onder a t/m f genoemde doeleinden in voorraad hebben alsmede deze handelingen doen verrichten; en
h. het verhandelen van teelt-, oogst-, of plantmateriaal van deze rassen onder andere aanduidingen dan de ingeschreven rasbenaming;
3.1.2.
beveelt [Y] om binnen zeven dagen na betekening van dit arrest de in beslag genomen en de door [Y] (al dan niet bij derden) in voorraad gehouden plantmaterialen van de beschermde rassen, om niet aan [X B.V.] af te geven en/of in eigendom over te dragen;
3.1.3.
bepaalt dat, indien en voor zover [Y] met de naleving van de hiervoor gegeven bevelen in gebreke blijft, zij aan [X B.V.] een dwangsom zal verbeuren van € 25.000,00 (zegge: vijfentwintigduizend euro) voor iedere overtreding van (een van) deze bevelen, dan wel - zulks ter keuze van [X B.V.] - een dwangsom van € 10.000,00 (zegge: tienduizend euro) voor iedere dag of dagdeel dat de overtreding van (een van) deze bevelen zal voortduren, met een maximum van € 1.000.000,00;
3.1.4.
veroordeelt [Y] binnen twee weken na dit arrest aan [X B.V.] te betalen een bedrag groot € 201,046,63, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
3.1.5.
veroordeelt [Y] in de proceskosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van [X B.V.] tot op heden begroot op € 131.422,96;
3.1.6.
wijst af wat meer of anders is gevorderd;
3.2.
veroordeelt [Y] in de proceskosten van het geding in principaal en incidenteel beroep, aan de zijde van [X B.V.] tot op heden begroot op € 130.498,50;
3.3.
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
in de zaak tegen [geïntimeerde 3]
3.4.
bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag van 6 juli 2016;
3.5.
veroordeelt [X B.V.] in de proceskosten van het geding in principaal beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde 3] begroot op € 1.611,00.
Dit arrest is gewezen door mr. P.H. Blok, mr. R. Kalden, mr. C.J.J.C. van Nispen, mr. J.M.A. de Roos en mr. C.J.A. Groenewoud en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 29 oktober 2019 in aanwezigheid van de griffier.
Verordening (EG) Nr. 2100/94 van de raad inzake het communautaire kwekersrecht.
HR13 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3304.
HvJ EU 28 juli 2016, C-57/15, ECLI:EU:C:2016:611.