ECLI:NL:RBROT:2021:1696
Rechtbank ROT — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team handel en haven
zaaknummer / rolnummer: C/10/571767 / HA ZA 19-334
Vonnis van 10 februari 2021
in de zaak van
de rechtspersoon naar het recht van Libanon
INTERNATIONAL TRANSIT S.A.L. (OFFSHORE)
,
gevestigd te Beiroet (Libanon),
eiseres,
advocaat [NAAM]. J.W. de Groot te Amsterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
METINVEST B.V.
,
gevestigd te Rotterdam,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. B.W.G. van der Velden te Amsterdam.
Partijen zullen hierna ITO en Metinvest genoemd worden.
1.
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 26 maart 2019, met producties 1 tot en met 99;
de akte overlegging aanvullende producties van ITO, met producties 100 tot en met 106;
de conclusie van antwoord, met producties 1 tot en met 70;
de brief van 4 september 2019 van de rechtbank, waarin de rechtbank partijen heeft opgeroepen voor een comparitie van partijen na antwoord;
de akte overlegging producties van ITO, met producties 107 tot en met 137;
de akte overlegging producties van Metinvest, met productie 71 tot en met 83;
de akte overlegging productie van Metinvest, met productie 84;
de akte overlegging productie van ITO, met productie 138;
het proces-verbaal van comparitie van 31 januari 2020 en de opmerkingen daarbij zijdens Metinvest en ITO bij brieven van 5 maart 2020 respectievelijk 6 maart 2020;
de brief van 5 maart 2020 van mr. S.R.F. Aarts, waarin Metinvest opmerkingen heeft gemaakt over het proces-verbaal;
de brief van 6 maart 2020 van mr. [NAAM], waarin ITO opmerkingen heeft gemaakt over het proces-verbaal;
de brief van 11 maart 2020 van mr. [NAAM], met een correctie op zijn brief van 6 maart 2020;
het faxbericht van 14 april 2020 van mr. [NAAM], met een uitspraak van 18 maart 2020 van de
Economic Court of the Dnipropetrovsk Region
;
de akte uitlating na comparitie, tevens akte overlegging aanvullende producties van 15 mei 2020 van de zijde van ITO, met producties 139 en 140;
de antwoordakte na comparitie van 17 juni 2020 van de zijde van Metinvest.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.
De vaststaande feiten
2.1.
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen – voor zover van belang – het volgende vast.
Partijen
2.2.
ITO is een in Libanon gevestigd offshorebedrijf dat zich bezig houdt met de productie en het verhandelen van staal- en voedselproducten in de Oekraïne en de MENA-regio (het Midden-Oosten en Noord-Afrika). De CEO van ITO is de heer [naam persoon 1] (hierna: [naam persoon 1] ).
2.3.
Metinvest is een in Nederland gevestigde financiële houdstermaatschappij. Zij staat aan het hoofd van de Metinvest-Groep. De Metinvest-Groep bestaat uit circa 160 vennootschappen die actief zijn in de mijnbouw en metaalindustrie in onder meer Oekraïne en de Verenigde Staten. De CEO van Metinvest is de heer [naam persoon 2] (hierna: [naam persoon 2] ).
2.4.
Metinvest heeft een (meerderheids)belang (gehad) in onder meer de volgende vennootschappen:
Metinvest Holding LLC (hierna: Metinvest Holding LLC), waarvan [naam persoon 2] bestuurder is;
Metinvest International S.A. (hierna: Metinvest International);
Metinvest Management B.V (hierna: Metinvest Management);
PrJSC Donetsk Coke (hierna: Donetsk Coke);
PrJSC Yenakieve Iron and Steel works (hierna: EMZ);
JV Metalen LLC (hierna; Metalen);
PrJSC Komsomolske Flux Plant (hierna: Komsomolske);
PrJSC Krasnodon Coal Company (hierna: Krasnodon);
PrJSC Makiivka Iron and Steel Works (hierna: Makiivka).
2.5.
In de geconsolideerde jaarrekening over 2017 van Metinvest staat Metinvest Holding LLC opgenomen op de lijst van ‘
principal subsidiaries
’. Met betrekking tot deze
principal subsidiaries
vermeldt de jaarrekening het volgende:
“
Principles of consolidation
. Subsidiaries are all entities over which the group has control. The group controls an entity when the group is exposed to, or has rights to, variable returns from its involvement with the entity and has the ability to affect those returns through its power over the entity. Subsidiaries are fully consolidated from the date on which control is transferred to the group. They are deconsolidated from the date that control ceases.
”
2.6.
Daarnaast heeft Metinvest op 18 april 2019 – 4,5 jaar na haar aanvraag daartoe – van de Oekraïense mededingingsautoriteit toestemming verkregen voor de overname van PrJSC Dnipro Coke and Chemical Plant (hierna: Dnipro Coke Plant). Deze overname heeft vooralsnog geen doorgang gevonden.
2.7.
De Oekraïense vennootschap Public Joint-Stock Company Dneprovsky Iron & Steel Integrated Works (hierna: DMK) exploiteert hoogovens en is leverancier van staalproducten. Zowel ITO als (een of meer) entiteiten uit de Metinvest-groep hebben van DMK staalproducten afgenomen. Metinvest Holding LLC leverde daarnaast ook ruwe grondstoffen en halffabricaat aan DMK. In verband met deze leveringen had Metinvest Holding LLC in 2017 een vordering op DMK van USD 318 miljoen.
2.8.
Grootaandeelhouder van DMK is de Oekraïense vennootschap Corporation Industrial Union of Donbass (hierna: IUD), die 99,4% van de aandelen houdt. IUD (in diverse stukken ook aangeduid als ISD) is daarnaast (groot)aandeelhouder van:
de Oekraïense vennootschap PrJSC Alchevsk Iron and Steel Works (hierna: AMK), leverancier van DMK;
de Poolse vennootschap ISD Polska Sp. Z.O.O. (hierna: ISD Polska);
de Cypriotische vennootschap Steelhold Limited (hierna: Steelhold) die op haar beurt de aandelen houdt van ISD Dunaferr Zrt. (hierna: ISD Dunaferr).
De schuld van DMK aan ITO
2.9.
De handelsrelatie tussen ITO en DMK dateert van 2003. ITO, DMK en IUD hebben op 17 oktober 2014 overeenkomsten van levering en borgstelling gesloten op grond waarvan DMK (kort) na vooruitbetaling met inachtneming van nadere specificaties staalproducten leverde aan ITO en waarbij IUD en AMK borg stonden voor de nakoming en eventuele schadeloosstelling van ITO. Op grond van de tussen ITO en DMK gesloten leveringsovereenkomst en de in december 2016, januari en februari 2017 overeengekomen nadere specificaties diende DMK uiterlijk in februari en maart 2017 staalproducten te hebben geleverd aan ITO. Deze staalproducten zijn niet geleverd.
2.10.
Ten gevolge van het conflict in Oost-Oekraïne heeft de Oekraïense staat de controle verloren over een aantal regio’s, die naar Oekraïens recht nu worden aangeduid als ‘tijdelijk niet-gecontroleerde gebieden’. Ten gevolge van dit conflict is IUD in 2017 de controle over AMK verloren, waardoor toelevering van cokes van AMK aan DMK niet meer mogelijk was. In het voorjaar van 2017 zijn de activiteiten van DMK (nagenoeg) komen stil te liggen. Ook de Metinvest-Groep heeft door het conflict in Oost-Oekraïne de controle over productiefaciliteiten verloren.
2.11.
In een door DMK en ITO ondertekend document van 1 april 2017 heeft DMK erkend dat zij in verband met de onder 2.9 bedoelde (niet uitgevoerde) leveringen een schuld heeft aan ITO van USD 37.991.289,43.
2.12.
In mei 2017 is voor een door DMK in verband met de uitgebleven levering van staalproducten (zie 2.9) aan ITO te sturen brief een conceptbrief opgesteld. In dit concept staat onder meer het volgende:
“
(...) we hereby undertake and agree that should DMK fail for any reason whatsoever to supply the steel products to (…) ITO by the deadline set forth above, it shall promptly refund in full to ITO the related prepayment amounts (…) in addition to the cost of funds that ITO has incurred (…)
”
2.13.
In een begeleidende e-mail van 11 mei 2017 heeft de heer [naam persoon 3] (hierna: [naam persoon 3] ),
legal director
van IUD, aan vertegenwoordigers van de aandeelhouders van IUD (onder meer Bonum Capital) het volgende geschreven:
“
The essential part is an express promise to return the prepayment and compensate the cost of funds.
”
2.14.
Bij e-mail van eveneens 11 mei 2017 heeft Bonum Capital het volgende geschreven aan onder meer [naam persoon 3] en de andere vertegenwoordigers van de aandeelhouders van IUD:
“
AVod [rb: de heer [naam persoon 4] ; hierna [naam persoon 4] ] asks that this letter not be signed or sent until approval is received from their lawyers, as he sees a risk in this letter for the new shareholder.
”
2.15.
Bij e-mail van 16 mei 2017 heeft [naam persoon 3] het volgende geschreven aan onder meer [naam persoon 4] en vertegenwoordigers van de aandeelhouders van IUD:
“
I understand that, most probably, the new partner is confused by the mention of a possible reimbursement of the cost of funds.
However, in the circumstances, the cost of funds could turn out to be a much lesser evil than possible compensation of various kinds of losses if highly professional litigation lawyers are involved to act on the matter. DMK's position is weak. DMK breached the contract and, quite possibly, caused Intertransit to suffer significant losses.
”
2.16.
Bij brief van 17 mei 2017 heeft DMK aan ITO meegedeeld dat zij onder meer in verband met de tijdelijke spoorblokkade in Oost-Oekraïne niet in staat is om aan haar verplichtingen uit hoofde van de leveringsovereenkomst te voldoen. In deze brief schrijft zij dat zij verwacht dat zij eind juli 2017 wel weer aan ITO kan leveren. In de brief wordt geen melding gemaakt van een eventuele terugbetaling van de vooruitbetaling.
2.17.
Bij brief van 11 augustus 2017 heeft ITO DMK gesommeerd het voorschot van USD 37.991.289,43 vermeerderd met de contractuele boeterente van USD 5.652.825,66 binnen vijf dagen nadien aan haar te betalen. DMK heeft hieraan niet voldaan.
2.18.
Bij brief van 21 augustus 2017 heeft ITO IUD uit hoofde van de borgtochtovereenkomst gesommeerd tot betaling van de onder 2.17 genoemde bedragen. Ook IUD heeft hieraan niet voldaan.
2.19.
In het najaar van 2017 heeft ITO ter zake van haar vordering tegen DMK en IUD arbitrage aanhangig gemaakt bij het Arbitrage Instituut van de Stockholm Chamber of Commerce (hierna: SCC), zie hierna 2.47.
2.20.
Bij e-mail van 12 september 2017 heeft [naam persoon 5] (hierna: [naam persoon 5] ), werkzaam bij ITO, aan IUD gevraagd naar haar voorstellen om een minnelijke regeling te treffen voor de schuld van DMK.
In deze e-mail schrijft [naam persoon 5] onder meer het volgende:
“
Reference to captioned subject, we understand that IUD is suggesting a settlement plan for ITO's dues consisting in dividing them into principal (USD 38 million approx.) and interests. We would like to have further details on your proposal. How the principal and the interests will be paid? What would be the timeline for repayment? According to which benchmark rate the interests will be paid?
We also understand that the principal amount will be settled through a certain agreement with Metinvest. Would you please provide details and documentation in respect thereof?
”
De beoogde overname van DMK
2.21.
Vanaf april 2017 hebben Metinvest en de IUD-Groep in verband met een beoogde overname van DMK (door Metinvest of een door haar aan te wijzen entiteit) gesprekken gevoerd, althans hebben zij de reeds in 2016 over die overname ingezette gesprekken geïntensiveerd. Namens Metinvest was [naam persoon 4] hierbij betrokken.
2.22.
In het kader van de overnamegesprekken tussen Metinvest en de IUD-Groep is een Term Sheet (hierna: de Term Sheet) opgesteld op 22 september 2017, die door Metinvest en DMK is ondertekend. In deze Term Sheet, die is opgesteld in de Russische en de Engelse taal (waarbij het Engels bij verschil tussen beide talen als beslissend geldt) staat, zakelijk weergegeven, onder meer het volgende vermeld:
uiterlijk 31 december 2017, althans een nader te bepalen datum, zullen de aandelen in DMK worden overgedragen aan de door Metinvest aangewezen koper (artikel 8.3);
als opschortende voorwaarde voor de overdracht dient DMK de vorderingen van Metinvest Holding LLC op AMK te verwerven;
de heer [naam persoon 6] (hierna: [naam persoon 6] ), (een voormalig werknemer van de Metinvest Groep), wordt met ingang van 6 juli 2017 aangesteld als bestuurder bij DMK (als
Purchaser Appointee
).
Met betrekking tot de voorwaarden waaronder de
Purchaser Appointee
wordt aangesteld vermeldt de Term Sheet, in artikel 4 onder vii, waarin Metinvest wordt aangeduid als Purchaser, DMK als Asset en IUD als Seller, het volgende:
“
with respect to the person that was appointed as the Director General of the Asset effective 6 July 2017, the Seller shall procure that the person so appointed (“
the Purchaser Appointee
”) is granted and holds (and continues to hold during the term of this appointment) all of those rights, powers and authorities as the person who held such position prior to the Purchaser Appointee as well as such other rights, powers and authorities as would customarily by held by a person holding such a position, including, without limitation, the right to replace the members of the Asset’s executive management team. Unless specified by the Buyer in writing to the Seller, the Seller shall ensure that the Purchaser Appointee shall not be removed from that position by the Asset (or by any shareholder of the Asset) until Closing (or, if so requested by the Purchaser in writing) shall be replaced and a reappointment shall be made upon a replacement nomination of the Purchaser);
provided that if:
(1) the Closing has not occurred, and
(2) direct losses have been caused to the Asset by any gross negligence and/or willful misconduct of the Purchaser Appointee in capacity as Director General of the Asset that occurred from the date of such appointment and until (inclusive) the earlier of: the date of his removal from the office of the Director General of the Asset or termination of this Term Sheet or the Asset Shares Purchase Agreement, then the Purchaser upon the first demand of the Original Sellers to the Seller (if such a demand is justified and proved by necessary documents) by no later than within 10 (ten) Working Days shall provide the Seller with the necessary funds in the amount of all such losses and expenses due to be compensated to the Asset.
”
2.23.
Bij e-mail van 31 mei 2017 heeft [naam persoon 4] in het kader van een overleg een agenda gestuurd aan Metinvest Holding LLC met daarop – voor zover hier van belang – de volgende agendapunten:
What to do with the balance of payables? We want $40 million of the balance written off,
Rafic, instalments needed or a write-off - $32 million,
(…)
5)
Debt assignment from AMK to DMKD, acknowledgement of DMKD’s full debt (including penalties and inflation)
.
2.24.
Met ingang van 5 juli 2017 is [naam persoon 6] ingeschreven als bestuurder van DMK.
2.25.
Tussen juni 2017 en februari 2018 zijn er nadere onderhandelingen gevoerd tussen IUD en vennootschappen van de Metinvest-Groep over de overname van DMK. Bij deze onderhandelingen zijn vertegenwoordigers van groepsmaatschappijen van Metinvest aanwezig geweest onder wie [naam persoon 2] en [naam persoon 4] namens Metinvest Holding LLC. Ook ITO, vertegenwoordigd door [naam persoon 1] , is een aantal keren aanwezig geweest. Bij een bespreking in Riga op 7 en 8 juni 2017 en tijdens een bespreking in Parijs op 15 juni 2017 hebben Metinvest en ITO gesproken over een zogenoemde Frame Sales Agreement, waarbij ITO via de Metinvest-Groep
steel billets
zou kopen van DMK. Tijdens deze besprekingen is de schuld van DMK aan ITO ter sprake gekomen.
2.26.
De onderhandelingen tussen Metinvest en ITO zijn in augustus of september 2017 door ITO, om commerciële redenen, zonder resultaat beëindigd.
2.27.
Op 1 augustus 2017 heeft [naam persoon 3] met betrekking tot de hierna te bespreken cessie (zie 2.28) in een e-mail aan het
Advisory Committee
van de aandeelhouders in DMK het volgende geschreven:
“
After the approval of these agreements by the shareholders' meeting of DMK PJSC, the granting of consent to the assignment of the rights of claim by the General Director of Alchevsky Iron and Steel Works PJSC (the debtor) and the signing of the agreement between Metinvest Holding LLC and Dniprovsky Iron and Steel Works PJSC, the right of claim against Alchevsky Iron and Steel Works PJSC for a total amount of around UAH 11.3 billion will pass to Dniprovsky Iron and Steel Works PJSC, and Metinvest Holding LLC will receive the right of claim against Dniprovsky Iron and Steel Works PJSC for the same amount.
After these operations have been completed, Metinvest Holding LLC will receive a huge package of claims against Dniprovsky Iron and Steel Works PJSC (DMK's legal debt under a direct contract for the supply of iron ore in an amount of more than UAH 5 billion, plus UAH 11.3 billion) which can be used both in bankruptcy proceedings (a very possible scenario) to obtain effective tools of influence and control, as well as a very strong tool to apply pressure on DMK PJSC and the ISD Group as a whole in commercial relations.
(…)
Accordingly, the proposed deals look like they make clear economic sense for Metinvest Holding LLC, but not for Dniprovsky Iron and Steel Works PJSC (as a separate legal entity). Metinvest Holding LLC will receive the right of claim against an operating enterprise in a quiet territory, instead of against a non-operating enterprise located in a "grey zone" with an uncertain legal regime where transportation from Ukraine is not being carried out, etc. This is while DMK PJSC will receive the right of claim against a non-operating enterprise (AMK) without any clear prospect of debt repayment and will contribute to an increase of practically 3 times the rights of claim against itself from potentially its most aggressive and strongest creditor.
”
2.28.
Op 2 augustus 2017 hebben Metinvest Holding LLC en DMK twee overeenkomsten gesloten op grond waarvan Metinvest Holding LLC vorderingen op AMK heeft gecedeerd aan DMK. Deze vorderingen van in totaal USD 440 miljoen zijn gecedeerd voor het bedrag van hun nominale waarde en onder bepaling dat DMK de koopprijs van de gecedeerde vorderingen binnen vijf dagen diende te voldoen. Metinvest heeft (als aandeelhouder van Metinvest Holding LLC) de overeenkomsten van cessie (hierna: de Cessie) goedgekeurd. Ook de aandeelhouders van DMK hebben de Cessie goedgekeurd.
2.29.
Op 10 augustus 2017 hebben Metinvest Holding LLC en DMK aanvullend op de Cessie twee overeenkomsten (addenda) gesloten waarin zij zijn overeengekomen dat DMK de koopprijs voor de vorderingen alsnog binnen vijf dagen nadien zou voldoen, op straffe van een boete van 50% van de koopprijs, en daarmee USD 220 miljoen. Namens DMK is de overeenkomst ondertekend door [naam persoon 6] .
Een van deze addenda luidt – voor zover hier van belang – als volgt:
“
By this Addendum, the Parties agreed on the equivalent of the New Creditor's debt in the amount of UAH 6,250,288,628.19 in foreign currency, namely in USD (in English: United States dollars). The equivalent of the debt in US dollars as of the date of signing of this Addendum is USD 242,970,238.46 at the official rate of the National Bank of
Ukraine as of 10.08.2017 (UAH 2572.4503 per USD 100). The Parties determine the equivalent of financial obligation of the New Creditor (debt) as the amount in foreign currency totalling USD 242,970,238.46.
5. The new Creditor is obliged to pay the Creditor the equivalent of financial obligation (debt) in USD within 5 (five) days from the date of entry of this Addendum into force, by transferring funds in the national currency of Ukraine (UAH) to the Creditor’s current account specified in the Agreement. The penalty amount payable in UAH is determined by the New Creditor at the official USD exchange rate, which is set by the National Bank of Ukraine on the date of payment.
”
2.30.
Bij vonnissen van 11 september 2017 heeft het
Economic Court of Donetsk Region
de geldigheid van de Cessie en de boetes bevestigd en DMK veroordeeld tot betaling aan Metinvest Holding LLC van (omgerekend) USD 660 miljoen. Nadat Metinvest Holding LLC tegen deze beslissingen hoger beroep had ingesteld, zijn deze op 27 februari 2018 bekrachtigd door het
Donetsk Commercial Court of Appeal
.
2.31.
Bij een addendum van 29 december 2017 is de looptijd van de Term Sheet (zie 2.22) verlengd tot 30 juni 2018, althans een nader te bepalen datum.
2.32.
In een e-mail van 31 januari 2018 heeft de heer [naam persoon 7] van Bonum Capital (de vertegenwoordiger van aandeelhouders van IUD, zie ook 2.13) aan andere medewerkers van Bonum Capital het volgende geschreven:
“
As you know, after the Jurmala meeting, we worked out a mechanism for repaying the debt to Intertransit (Rafic) in the amount of $38 million. In addition, the strategic task is to stop the inconsistent supplies of raw materials to the iron & steel works, including through dubious intermediaries/negotiators.
It is proposed that long-term (7 years) contracts be entered into for the supply by Metinvest to Dunaferr of pellets, iron ore concentrate and slab, where the premium on returning the debt to Intertransit in the form of a premium will be taken into account. After lengthy negotiations and coordination with Metinvest, the management of Dunaferr is ready to submit these agreements to the Board of Directors.
”
2.33.
De Term Sheet is voor 30 juni 2018 niet nogmaals verlengd. De overname van DMK door Metinvest heeft uiteindelijk geen doorgang gevonden. [naam persoon 6] is nog altijd bestuurder van DMK.
2.34.
Op 12 oktober 2018 hebben Metinvest Holding LLC en DMK een overeenkomst gesloten op grond waarvan DMK aanvullend op de Cessie met een koopprijs van (omgerekend) USD 440 miljoen en de boete van (omgerekend) USD 220 miljoen, op grond van wisselkoersschommelingen nog een extra vergoeding aan Metinvest Holding LLC diende te voldoen.
2.35.
Vervolgens heeft DMK in een gerechtelijke procedure vernietiging van deze wisselkoersovereenkomst gevorderd. Bij vonnis van 26 november 2018 heeft de rechtbank
Economic Court of Donetsk Region
de vordering van DMK afgewezen en haar in reconventie veroordeeld tot betaling aan Metinvest Holding LLC van het wisselkoers-verschil van 314.442.594,66 Grivna (UAH).
De agentuurovereenkomst
2.36.
Op 3 augustus 2017 heeft DMK een agentuurovereenkomst (hierna: de Agentuurovereenkomst) gesloten met Donetsk Coke (onderdeel van de Metinvest-Groep, zie 2.4) op grond waarvan Donetsk Coke met ingang van 1 september 2017 (
on behalf of and the expense of DMK
) de leveringsverplichting aan ITO zou nakomen, op straffe van een boete van UAH 10.000 (op dat moment gelijk aan ongeveer € 325,00). Donetsk Coke heeft niet binnen de overeengekomen termijn gezorgd voor de nakoming van de verplichtingen van DMK onder de leveringsovereenkomst met ITO.
2.37.
In een gerechtelijke procedure (met nummer 905/2247/17) bij het
Commercial Court of Donetsk Region
heeft DMK in conventie nakoming van de agentuurovereenkomst en betaling van de contractuele boete van UAH 10.000 gevorderd. In reconventie heeft Donetsk Coke de vernietiging van de leveringsovereenkomst tussen ITO en DMK gevorderd. In deze procedure, waarin ITO geen partij was, heeft het
Commercial Court of Donetsk Region
bij vonnis van 10 november 2017 geoordeeld dat de leveringsovereenkomst ongeldig is. Tegen dit vonnis heeft ITO hoger beroep ingesteld bij het
Donetsk Court of Appeal
. Ook Donetsk Coke heeft tegen deze beslissing hoger beroep ingesteld.
2.38.
Bij arrest van 29 november 2017 heeft het
Donetsk Court of Appeal
geweigerd het hoger beroep van Donetsk Coke in behandeling te nemen, omdat zij geen bewijs had overgelegd van betaling van het griffierecht en van toezending van de processtukken aan de andere partijen. Tegen deze beslissing heeft Donetsk Coke meerdere cassatieberoepen ingesteld, die alle zijn verworpen.
2.39.
Vervolgens hebben ook EMZ, Komsomolske, Metalen en Makiiva (alle vier partijen waarin Metinvest een belang heeft, zie 2.4) cassatieklachten ingediend tegen de weigering om het hoger beroep van Donetsk Coke in behandeling te nemen. Ook deze cassatieberoepen zijn bij uitspraken van 27 augustus, 28 augustus en 23 november 2018 verworpen.
2.40.
Uiteindelijk heeft het
Eastern Court of Appeal
bij arrest van 19 april 2019 het vonnis van 10 november 2017 van het
Commercial Court of Donetsk Region
(zie 2.37) vernietigd, zodat de vorderingen tot nakoming van de agentuurovereenkomst alsnog zijn afgewezen.
2.41.
ITO heeft DMK en Donetsk Coke op 8 november 2017 gedagvaard in een procedure eveneens voor het
Economic Court van de Donetsk Region
. In deze procedure (met nummer 905/2550/17) heeft ITO gevorderd de agentuurovereenkomst ongeldig te verklaren.
2.42.
Bij (tussen)vonnis van 27 november 2017 heeft het
Economic Court van de Donetsk Region
in de ongeldigheidsprocedure beslist dat de tegenvordering van DMK niet in behandeling wordt genomen. Tegen deze beslissing heeft DMK hoger beroep ingesteld. Vervolgens heeft het
Donetsk Court of Appeal
op 7 december 2017 besloten deze klacht niet in behandeling te nemen.
2.43.
Tegen de hiervoor bedoelde beslissing van het
Donetsk Court of Appeal
heeft Donetsk Coke op 5 april 2018 beroep in cassatie ingesteld bij de Hoge Raad van Oekraïne. Deze cassatieklacht is op 5 mei 2018 afgewezen. Vervolgens heeft Donetsk Coke op 31 augustus 2018 opnieuw cassatieklachten ingediend tegen diezelfde beslissing. Ook die klachten zijn – wegens misbruik van procesrecht – afgewezen.
2.44.
Tussen mei en september 2018 hebben ook andere vennootschappen – waaronder de tot de Metinvest Groep behorende Krasnodon en EMZ – cassatieklachten ingediend tegen de uitspraak van 7 december 2017. Ook deze klachten zijn – wegens misbruik van procesrecht – afgewezen.
2.45.
Volgens de vertaling van de brief van 3 april 2019 heeft de heer [naam persoon 8] (hierna: [naam persoon 8] ), bestuurder van IUD, het volgende geschreven aan de aandeelhouders van IUD (in de brief aangeduid als ISD):
“
In its memorandum dated 8 November 2017, the management of Corporation “ISD” drew attention of shareholders to the activities of the management of PJSC “DMK”, which was in conflict with the interests of PJSC “DMK” and was aimed at meeting the interests of third parties (the Metinvest Group and its related parties).
“Currently PJSC DMK is under the operational control of a group of managers who are accountable to and controlled by the Metinvest Group.
The management of the ISD Group has very limited information on the state of affairs at PJSC “DMK". Based on various indirect indications, we have reasons to believe that, in relation to PJSC "DMK", with the consent and with the assistance of the current management of PJSC "DMK”, an activity is underway to artificially scale up accounts payable in favor of enterprises affiliated with the Metinvest Group or its shareholders. (…) It is absolutely obvious that PJSC “DMK” is, by all possible means, driven into deep debts that cannot be repaid in the near future. The objectives of such actions may be different, but such actions pose obvious enormous risks for PJSC “DMK”, which is still one of the largest assets of the ISD Group.”
We reasonably suppose that during the time that PJSC “DMK” was under the effective operational control of the Metinvest Group, many events could have occurred, the scale of which can only be understood following a comprehensive multifactor audit (financial, legal, technical, etc.) for the period April 2017 - April 2019.
”
2.46.
Bij vonnis van 22 april 2019 heeft het
Economic Court van de Donetsk Region
in eerste aanleg de vordering van ITO tot ongeldigverklaring van de agentuurovereenkomst afgewezen. Volgens de Engelse vertaling heeft het
Economic Court van de Donetsk Region
– voor zover hier van belang – in dat verband het volgende overwogen:
“
In the ruling dated May 22, 2018 in Case No. 910/14629/17 and in its ruling dated May 22, 2018 in Case No. 923/795/17, the Supreme Court arrives at the conclusion that the feature of fictitiousness must be characteristic of actions of all parties to the transaction. If at least one party tried to achieve the legal result, this transaction may not be recognised as fictitious. The plaintiff that demands the recognition of a transaction as invalid must prove that all parties to the transaction did not intend to create legal consequences at the moment of its conclusion.
However, the plaintiff failed to provide any proper proofs, in the meaning of Article 76 of the Code of Commercial Procedure of Ukraine, of the existence of this intent of both PJSC “Dneprovsky Iron & Steel Integrated Works” and PrJSC “Donetskcoke”, taking into consideration that the non-performance of the transaction by the parties does not by itself mean that it is a fictitious transaction.
At the same time, as it is seen from the case materials, defendant 1 filed the demands to the court regarding the obligation of defendant 2 to perform the provisions of the agency agreement dated 03.08.2017, which suggests the intention of defendant 1 to fulfil the obligations under the agreement in question, which, in its turn, excludes the grounds to recognise this agreement as invalid on the basis of Article 234 of the Civil Code of Ukraine.
”
Tegen deze beslissing heeft ITO hoger beroep ingesteld.
De arbitrage en het exequatur
2.47.
Bij (onherroepelijk) arbitraal vonnis van 19 september 2018 (gecorrigeerd op 8 november 2018) in de arbitrage die ITO met betrekking tot haar vordering uit de leveringsovereenkomst aanhangig had gemaakt tegen DMK en IUD heeft het SCC in de procedure tussen ITO en DMK en IUD geoordeeld dat:
DMK en IUD hoofdelijk aansprakelijk zijn voor betaling van USD 43.644.115,09 aan ITO;
IUD over voormeld bedrag 3% rente dient te betalen met ingang van 1 september 2017 tot aan de dag van voldoening;
DMK aanvullend USD 96.000,00 aan ITO dient te voldoen, te vermeerderen met een rente die met 8 procentpunten de referentierentevoet van de Zweedse Centrale Bank overstijgt vanaf de datum van het vonnis;
IUD aanvullend USD 64.000,00 dient te voldoen, eveneens te vermeerderen met een rente die met 8 procentpunten de referentierentevoet van de Zweedse Centrale Bank overstijgt vanaf de datum van het vonnis.
2.48.
Op 20 november 2018 heeft ITO bij het
Court of Appeal in Kiev
(Oekraïne) verlof tot tenuitvoerlegging van het arbitrale vonnis (hierna: het Arbitrale Vonnis) verzocht. Deze exequaturprocedure is geschorst geweest in verband met de door Donetsk Coke (en andere partijen) ingestelde rechtsmiddelen in de procedure(s) over de agentuurovereenkomst (zie 2.36 en verder).
2.49.
In een uitspraak van 9 januari 2019 heeft het
Court of Appeal in Kiev
op verzoek van DMK geoordeeld dat voor de behandeling van het exequatur de uitspraak in hoger beroep tegen de agentuurovereenkomst diende te worden afgewacht. Tegen deze uitspraak heeft ITO cassatieberoep ingesteld.
2.50.
Op 28 maart 2019 heeft de Hoge Raad van Oekraïne de beslissing van het
Court of
Appeal in Kiev
vernietigd.
2.51.
Bij arrest van 14 juni 2019 heeft het
Court of Appeal in Kiev
alsnog het exequatur verleend. (De bewindvoerder van) DMK en IUD hebben hiertegen cassatieberoep ingesteld. Bij arrest van 17 oktober 2019 heeft de Oekraïense Hoge Raad de cassatieklachten verworpen, waarna het exequatur in Oekraïne onherroepelijk is geworden.
Sommatie
2.52.
Voor het einde van de procedure over de agentuurovereenkomst en voor de verlening van het exequatur in Oekraïne heeft ITO bij brief van 12 november 2018 Metinvest verzocht en gesommeerd zich te onthouden van verdere acties die de verhaalsmogelijkheden van ITO ten opzichte van DMK en IUD benadelen. In deze brief heeft ITO onder meer geschreven dat Donetsk Coke, EMZ, Komsomolske, Krasnodon en Metalen (zie 2.4) in onderlinge samenwerking en door slinkse kunstgrepen met DMK en IUD proberen te voorkomen dat ITO haar vordering verhaalt op DMK en IUD. Verder schrijft ITO in die brief dat Donetsk Coke in samenwerking met DMK/IUD een schijnovereenkomst heeft gesloten om de leveringsovereenkomst tussen DMK en ITO ongeldig te laten verklaren door de (daartoe) onbevoegde Oekraïens rechter. Daarnaast schrijft ITO dat EMZ, Komsomolske, Krasnodon en Metalen zich in die procedures hebben gemengd om deze procedures te dwarsbomen en te vertragen. Tot slot schrijft ITO in die brief dat Metinvest controle uitoefent over DMK.
Metinvest heeft deze brief onbeantwoord gelaten.
Dnipro Coke Plant vs DMK
2.53.
Bij vonnissen van 19 december 2018 en 17 april 2018 heeft het
Economic Court of the Dnipropetrovks Region
DMK veroordeeld tot betaling aan Dnipro Coke Plant van (omgerekend) USD 10 miljoen en USD 25 miljoen in verband met nakoming van overeenkomsten uit 2017 met betrekking tot de levering van producten door Dnipro Coke Plant aan DMK.
2.54.
In voormeld vonnis van 19 december 2018 heeft het
Economic Court of Dnjepropetrovsk Region
DMK ook veroordeeld tot betaling aan Dnipro Coke Plant van (omgerekend) USD 1 miljoen ter zake van wisselkoersschommelingen op grond van een tussen deze partijen op 2 oktober 2018 gesloten overeenkomst.
Beslag in Nederland
2.55.
Na daartoe op 26 februari 2019 verlof te hebben verkregen van de voorzieningen-rechter van deze rechtbank heeft ITO op 27 februari 2019 ten laste van Metinvest conservatoir verhaalsbeslag doen leggen op door Metinvest gehouden aandelen in Metinvest Holding LLC en Metinvest Management B.V. De vordering waarvoor beslag is gelegd is – inclusief rente en kosten – voorlopig begroot op € 42.789.614,78. Aan deze vordering heeft ITO kort gezegd ten grondslag gelegd dat Metinvest doorslaggevende invloed heeft op het beleid van vennootschappen die zijn ingezet om ITO te benadelen in haar verhaals-mogelijkheden voor haar vordering op DMK en dat de benadeling van ITO berust op een vooropgezet plan van Metinvest.
2.56.
Bij vonnis van 16 juli 2019 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank de vordering van Metinvest tot opheffing van de beslagen afgewezen. In dit vonnis heeft de voorzieningenrechter onder meer overwogen dat de vordering waarvoor ITO beslag heeft gelegd is omgeven met veel onduidelijkheden, maar dat op grond van de betrokkenheid van Metinvest bij de Cessie en de Term Sheet en haar kennis van de vordering van ITO op DMK, niet kan worden uitgesloten dat zij meer rekening had moeten houden met de belangen van andere schuldeisers van DMK, waaronder ITO.
De insolventieprocedures
2.57.
Op 31 mei 2019 is in Oekraïne een insolventieprocedure geopend ten aanzien van DMK. De faillissementsaanvraag is gedaan door Technobud Montaz LLC (hierna: Technobud). Na de aanvraag is DMK in surseance van betaling komen te verkeren en is er een bewindvoerder benoemd.
2.58.
Op 26 juni 2019 heeft ITO haar vordering op DMK, door haar inclusief rente en kosten becijferd op UAH 1.156.520.255,88, bij de bewindvoerder ingediend. Deze vordering is op 22 oktober 2019 voor een bedrag van UAH 1.008.587.965,80 (omgerekend toen: USD 40,5 miljoen) door de bewindvoerder erkend. Metinvest Holding LLC heeft op 14 juni 2019 een vordering ingediend van (omgerekend) USD 798 miljoen.
2.59.
Op 29 oktober 2019 heeft de bewindvoerder van DMK een rapport ingediend, waarin hij ingaat op de oorzaken van de insolventie van DMK. Volgens de Engelse vertaling vermeldt dit rapport, waarin de bewindvoerder meldt dat hij onderzoek heeft gedaan over de periode van 31 december 2016 tot en met 31 december 2018, onder meer het volgende:
“
On March 31, 2017, DMK was shut down for hot preservation due to the lack of coke supply (caused by the railway blockade in ATO zone and the cessation of shipments from Alchevsk Coke Plant) and due to shortage of working capital.
Despite the shutdown, the plant continued to incur costs for payment of wages and for maintenance of production facilities. This fact resulted in an increase in accounts payable, in debt accumulation, and also affected future operations of the enterprise. Starting in August 2017, production resumed, but the higher prices of raw materials and supply disruptions had a negative impact on the output in 2017.
In 2018-2019, the Works faced a difficult situation in the markets of raw materials
and finished products. The costs of electricity, coke and scrap were growing faster than prices of finished products. The company was forced to work for its own warehouses, maintaining the rhythm of production, but the margin of sales was extremely low and did not allow the company to effect timely payments to its suppliers and creditors. The combination of adverse external and internal factors resulted in liquidity issues and in failures to fulfil contractual obligations, which ultimately led to inevitable consequences.
”
In dit rapport adviseert de bewindvoerder een doorstart in plaats van een faillissement.
De stemming van de crediteurenvergadering over een eventuele doorstart stond gepland op 18 maart 2020. Indien tegen de doorstart wordt gestemd, wordt DMK geliquideerd. Deze stemming is vervolgens uitgesteld tot 17 juni 2020. Het is de rechtbank niet bekend of de stemming inmiddels heeft plaatsgevonden.
2.60.
AMK (zie 2.8) is op enig moment in staat van faillissement verklaard. Bij brief van 16 december 2019 heeft de curator in het faillissement van AMK aan ITO meegedeeld dat de door haar ingediende vordering ten bedrage van UAH 1.001.096.094,42 niet wordt toegelaten wegens gebrek aan bewijs.
2.61.
In opdracht van ITO heeft Duff & Phelps een berekening gemaakt van de solvabiliteit van DMK. In deze berekening heeft Duff & Phelps de jaarcijfers van DMK over 2017 afgezet tegen de hypothetische situatie waarin de Cessie-overeenkomst en/of de overeenkomst waaruit de boete voortvloeit niet zou(den) zijn gesloten, In het rapport van 16 januari 2020 (hierna: het Rapport Duff & Phelps) staat vermeld dat de activa van DMK over 2017 USD 921.197.000 bedroegen en dat die activa – zonder de Cessie en de boete – voldoende waren om 81% van de schulden te voldoen. Volgens het Rapport Duff & Phelps waren de activa met inachtneming van de Cessie en de boete voldoende om 51% van de schulden te voldoen.
Verhaal op IUD en AMK
2.62.
Op 5 december 2018 heeft ITO op Cyprus een procedure aanhangig gemaakt tegen DMK, IUD en Steelhold (de Cypriotische dochtervennootschap van IUD, zie 2.8) om het Arbitrale vonnis ten uitvoer te leggen. Bij beslissing van 12 december 2018 heeft de Cypriotische rechter op vordering/verzoek van ITO een
freezing order
toegewezen met betrekking tot de vermogensbestanddelen van IUD, waaronder de aandelen in Steelhold.
2.63.
ITO heeft het in Polen gevestigde advocatenkantoor Soltysiński Kaweci & Slęzak opdracht gegeven onderzoek te doen naar haar verhaalsmogelijkheden in Polen. In een memorandum van 13 januari 2020 schrijft het betreffende advocatenkantoor – kort samengevat – dat het vermogen van IUD in Polen geen verhaal biedt voor de vordering van ITO.
2.64.
Op de door IUD gehouden aandelen in ISD Polska is in 2006/2007 een pandrecht gevestigd ten behoeve van Bank Polska Kasa Opieki.
2.65.
ITO heeft het in Hongarije gevestigde advocatenkantoor Szkecskay opdracht gegeven onderzoek te doen naar haar verhaalsmogelijkheden in Hongarije. In een memorandum van 15 januari 2020 schrijft het betreffende advocatenkantoor Szkecskay dat ISD Dunaferr (een kleindochter van IUD, zie 2.8) in een slechte financiële staat verkeert.
2.66.
Op verzoek van de advocaten van ITO heeft het op Cyprus gevestigde advocatenkantoor Chrysostomides onderzoek gedaan naar de procedure van ITO en de verhaalsmogelijkheden van ITO op Cyprus. In een memorandum van 15 januari 2020 schrijft het betreffende advocatenkantoor dat er een regiebeslissing over de verlening van het exequatur verwacht wordt in maart 2020. Verder schrijft het betreffende advocatenkantoor dat voor zover haar bekend DMK geen vermogensbestanddelen heeft op Cyprus. Tot slot schrijft het advocatenkantoor dat – voor zover haar bekend – de enige vermogensbestanddelen van IUD de aandelen in Steelhold (zie 2.8) betreffen en dat deze aandelen op grond van een op 26 september 2008 gesloten overeenkomst zijn verpand aan een derde partij voor een vordering van USD 150.000.000,00.
Overig
2.67.
Vanaf juli 2017 heeft Metinvest International via tussenhandelaren staalproducten ingekocht bij DMK en deze verkocht aan derden.
3.
Het geschil
3.1.
ITO vordert na vermindering van eis – samengevat – veroordeling van Metinvest tot betaling van:
a. USD 43.644.115,09, te vermeerderen met rente van 3% per jaar vanaf 1 september 2017 tot de dag van volledige betaling;
b. USD 3.025.792,69, te vermeerderen met rente van 3% per jaar vanaf 19 september 2017 tot de dag van volledige betaling;
c. USD 160.000,00 te vermeerderen met rente die de referentierentevoet van de Zweedse Centrale Bank met 8 procentpunten overstijgt vanaf 19 september 2017 tot aan de dag van volledige betaling;
d. € 2.366,18 ter zake van buitengerechtelijke kosten, binnen veertien dagen na vonnisdatum te voldoen en te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na de datum van dit vonnis;
met veroordeling van Metinvest in de proceskosten, waaronder de beslagkosten van € 5.128,27 en de nakosten, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente.
3.2.
Aan deze vordering legt ITO het volgende ten grondslag.
3.2.1.
Sinds april 2017 frustreert Metinvest – dat aan het hoofd staat van de Metinvest-Groep en de facto controle heeft over DMK – op allerlei manieren ITO’s verhaal van haar vordering op DMK, die DMK in 2017 kon en wilde betalen.
3.2.2.
Metinvest heeft aan haar gelieerde en door haar gecontroleerde entiteiten (waaronder DMK) ingezet voor (schijn)transacties met het oogmerk om ITO te benadelen. Zo heeft zij DMK overladen met schulden aan aan haar, Metinvest, gelieerde partijen, met name door de Cessie en de boetes en de wederverkoop van de staalproducten. Hierdoor is DMK uitgehold en daarmee ook IUD, waarvan DMK het voornaamste vermogensbestanddeel (
asset
) is. Daarnaast heeft Metinvest verhaalspogingen van ITO voor haar vorderingen op DMK en IUD gedwarsboomd, onder meer door het doen sluiten van de agentuurovereenkomst en het procederen daarover. Hiermee is enerzijds geprobeerd de geldigheid van de leverings-overeenkomst tussen ITO en DMK aan te tasten en anderzijds is hierdoor de erkenning van het arbitraal vonnis in Oekraïne aanzienlijk vertraagd.
3.2.3.
Uit het totaalbeeld kan worden afgeleid dat de betreffende handelingen tezamen onderdeel zijn van een vooropgezet plan van Metinvest om de verhaalspositie van ITO uit te hollen en te frustreren. Dit komt overeen met het dreigement dat Metinvest heeft geuit in Riga in juni 2017 en in Moskou in januari 2018. Op grond van een en ander heeft Metinvest naar Oekraïens recht onrechtmatig gehandeld jegens ITO, aangezien zij heeft gehandeld in strijd met de goede trouw en de redelijkheid en billijkheid, en dus in strijd met artikel 13 van het Oekraïense burgerlijk wetboek (door partijen aangeduid als Civil Code of Ukraine, wet van 16 januari 2003, No. 435-IV, hierna: UCC).
3.2.4.
Ten gevolge van het handelen heeft ITO haar vordering van ruim USD 40 miljoen niet kunnen verhalen op DMK. Metinvest is daarom op grond van artikel 1166 van de UCC aansprakelijk voor de gehele vordering van ITO op DMK en IUD, inclusief rente, zoals vastgesteld in het Arbitrale Vonnis. ITO heeft ter zake van de voldoening van haar vordering € 2.366,18 (inclusief 5% kantoorkosten) aan buitengerechtelijke kosten gemaakt, onder meer voor de brief van 12 november 2018. Deze kosten dienen door Metinvest te worden vergoed.
3.3.
Metinvest voert gemotiveerd verweer en concludeert tot afwijzing van het gevorderde. Zij voert daartoe – samengevat – het volgende aan.
3.3.1.
Naar Oekraïens recht is de eerste voorwaarde dat ITO concreet schade heeft geleden (ten gevolge van de gestelde onrechtmatige daad). Aan die voorwaarde is niet voldaan. ITO heeft een contractuele vordering op DMK, IUD en AMK en deze daadwerkelijke crediteuren bieden verhaal voor in ieder geval een deel van de vordering. ITO heeft ook niet aangetoond dat zij zich wel op DMK en/of IUD had kunnen verhalen indien de betreffende transacties niet hadden plaatsgevonden. Dit betekent dat niet is voldaan aan de vereisten dat sprake moet zijn van schade en causaal verband.
3.3.2.
Metinvest is alleen aansprakelijk indien zij te kwader trouw heeft gehandeld met het oogmerk specifiek ITO te benadelen. Metinvest kan niet vereenzelvigd worden met rechtspersonen die tot haar groep behoren en haar valt geen enkel persoonlijk verwijt te maken. Metinvest betwist dat de Cessie en de wederverkoop van staalproducten schijntransacties betreffen. Zij betwist voorts dat deze transacties – die allemaal een legitiem en commercieel doel hadden – onderdeel uitmaken van een plan om ITO te benadelen. Metinvest betwist voorts dat zij controle uitoefent of heeft uitgeoefend over DMK of over andere vennootschappen die ITO – naar haar eigen stellingen – zouden hebben benadeeld.
Daarnaast is in geen geval sprake geweest van verhaalsfrustratie van ITO’s vordering op IUD.
3.3.3.
Tot slot geldt dat ITO een (onverzekerde) vooruitbetaling heeft gedaan aan een partij die al sinds december 2016 in ernstige financiële problemen verkeerde. De mogelijke onverhaalbaarheid van haar vordering is daarom ook te wijten aan haar eigen schuld.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.
De beoordeling
Inleiding
4.1.
Tussen partijen is in geschil of Metinvest onrechtmatig heeft gehandeld doordat zij en/of aan haar verbonden entiteiten ITO hebben benadeeld bij het verhaal van haar vordering op DMK. De volgens ITO benadelende handelingen betreffen onder meer de Cessie en de daaraan verbonden boete (zie 2.28 en verder), de agentuurovereenkomst (zie 2.36) en de gevoerde gerechtelijke procedures.
Bevoegdheid en toepasselijk recht
4.2.
Gelet op de vestigingsplaats van ITO en de plaats waar de door ITO verweten handelingen zich hebben afgespeeld en waar de gestelde schade is geleden heeft deze zaak internationale aanknopingspunten. Ambtshalve stelt de rechtbank vast dat zij gelet op de vestigingsplaats van Metinvest internationaal bevoegd is tot kennisname van dit geschil. De bevoegdheid van de rechtbank staat tussen partijen overigens ook niet ter discussie.
4.3.
Geen van beide partijen heeft gemotiveerd gesteld dat de schade zich elders heeft voorgedaan dan in Oekraïne. Daarom is, gelet op artikel 10:159 BW in verbinding met artikel 4 van Verordening (EG) nr. 864/2007 betreffende het recht dat van toepassing is op niet-contractuele verbintenissen, Oekraïens recht van toepassing. Beide partijen gaan er ook van uit dat de vorderingen moeten worden beoordeeld naar dat recht.
Juridisch kader
4.4.
Tussen partijen is in geschil of Metinvest aansprakelijk is voor de schade die ITO lijdt omdat de (vaststaande) vordering van ITO op DMK en IUD ten bedrage van USD 46.829.907,78, zoals toegewezen in het Arbitrale Vonnis, onbetaald blijft. Aan haar stelling dat Metinvest dit bedrag aan ITO moet voldoen, heeft ITO ten grondslag gelegd dat Metinvest het verhaal van die vordering door ITO heeft gefrustreerd door middel van een vooropgezet plan waarvoor zij onder meer vennootschappen heeft ingezet die onder haar controle staan. Volgens ITO heeft die verhaalsfrustratie plaatsgevonden door enerzijds DMK (en daarmee IUD) uit te hollen (onder meer door gereed product te verkopen) en door haar te overladen met schulden, en anderzijds door het voeren en vertragen van gerechtelijke procedures over de geldigheid van de leveringsovereenkomst en de verlening van het exequatur. Volgens ITO heeft Metinvest hiermee naar Oekraïens recht (zelfstandig) onrechtmatig gehandeld, al dan niet in de vorm van misbruik van recht.
4.5.
Partijen zijn het er, terecht, over eens dat Metinvest alleen aansprakelijk kan zijn indien zij persoonlijk onrechtmatig heeft gehandeld en dat zij niet aansprakelijk is louter op grond van haar hoedanigheid van moedermaatschappij van andere entiteiten die tot haar groep behoren. ITO doet evenmin een beroep op vereenzelviging. Gelet op de ter comparitie door ITO ingenomen stellingen begrijpt de rechtbank dat ITO zich er niet (langer) op beroept dat sprake is van schijntransacties, in het bijzonder aangaande de agentuurovereenkomst en de Cessie, die een grondslag voor de aansprakelijkheid vormen. Deze andere gronden dan een eigen onrechtmatige daad van Metinvest – tegen welke gronden Metinvest overigens wel verweer heeft gevoerd – kunnen dus verder onbesproken blijven.
4.6.
Partijen hebben ieder twee op deze zaak toegesneden
legal opinions
overgelegd. Voor ITO zijn dit de
legal opinions
van dr. O.P. Martinenko van 9 april 2019 en 25 juni 2019. Voor Metinvest zijn dit de
legal opinions
van de heer prof. A.S. Dovgert van 24 juni 2019 en 9 januari 2020.
4.7.
Deze
legal opinions
vertonen voor wat betreft de inhoud van het Oekraïens recht grote overeenstemming. Net als naar Nederlands recht bestaan er in het Oekraïense recht geen bijzondere wettelijke bepalingen die in het algemeen (buiten faillissement of dergelijke situaties) benadeling van andere schuldeisers door verhaalsfrustratie verbieden. Dit betekent dat een eventuele aansprakelijkheid van ITO gebaseerd moet zijn op artikel 1166 UCC.
4.8.
De vereisten voor aansprakelijkheid op grond van artikel 1166 UCC zijn: (1) onrechtmatig handelen, (2) schade, (3) causaal verband en (4) toerekenbaarheid. Voor de vereisten 1 tot en met 3 ligt de bewijslast bij de benadeelde partij. De benadelende partij kan aan aansprakelijkheid ontkomen indien hij bewijst dat het ontstaan van de schade niet aan hem is toe te rekenen (vereiste 4). Tussen partijen staat ter discussie of aan de eerste drie vereisten is voldaan. De vereisten komen hierna aan de orde.
(1) onrechtmatigheid
4.9.
Artikel 12 UCC bepaalt dat iedere partij in beginsel vrij is haar rechten uit te oefenen, met inachtneming van de grenzen bepaald in artikel 13 UCC. Aangezien er zoals hiervoor reeds overwogen geen specifiek verbod is op de benadeling van andere schuldeisers, kunnen de door ITO aan Metinvest verweten handelingen alleen onrechtmatig zijn indien deze kunnen worden aangemerkt als misbruik van recht in de zin van artikel 13 UCC.
4.10.
In artikel 13 lid 2 UCC is bepaald dat partijen bij de uitoefening van hun rechten geen handelingen mogen verrichten die de rechten van derden schenden. Artikel 13 lid 3 UCC bepaalt dat (a) handelingen die zijn uitgevoerd met de intentie een ander schade te berokkenen (
intention to harm
) en (b) misbruik van recht in enige andere vorm (
abuse of law in other forms
), onaanvaardbaar zijn. Volgens de
legal opinions
wordt onder dit laatste –
abuse of law in other forms
– verstaan handelingen die in strijd zijn met het doel van het betreffende recht of met andere rechtsbeginselen, zoals rechtvaardigheid (
justice/fairness
), de goede trouw (
good faith
) en de redelijkheid (
reasonableness
).
4.11.
Partijen zijn het er over eens dat Metinvest aansprakelijk is indien zou komen vast te staan dat Metinvest ITO met de verweten transacties opzettelijk heeft benadeeld (
intent to harm,
grond (a) in 4.104.10). ITO stelt dat hiervan sprake is; Metinvest betwist dit.
4.12.
Partijen zijn het niet eens over de toepasselijkheid van de grond genoemd onder (b) in 4.104.10. ITO heeft zich op het standpunt gesteld dat (bewuste) benadeling van haar verhaalsmogelijkheden alleen al voldoende zou zijn om onrechtmatigheid aan te nemen. Niet nodig is dat specifiek met het oog op het schaden van ITO is gehandeld, voldoende is dat
negligent
is gehandeld. Metinvest meent dat, gelet op de feitelijke grondslag van de verwijten, slechts de grond (a) in 4.10 relevant is. Zij heeft in dit verband betoogd dat het iedere schuldeiser vrij staat om haar vorderingen te innen en/of om andere transacties aan te gaan en dat zij – buiten faillissement – geen rekening hoeft te houden met andere crediteuren.
4.13.
Dat standpunt van Metinvest gaat naar het oordeel van de rechtbank te ver. De feitelijke grondslag van het betoog van ITO komt erop neer dat Metinvest het beleid van DMK volledig bepaalde en dat de verweten transacties een niet-zakelijk karakter hadden, waardoor DMK, zonder commerciële/zakelijke rechtvaardiging, volledig werd uitgehold en waarbij Metinvest zich ervan bewust was dat DMK haar andere schuldeisers – waaronder ITO – niet meer kon voldoen. Naar het oordeel van de rechtbank kan dergelijk handelen – indien dat zou komen vast te staan – worden beschouwd als handelen in strijd met de goede trouw (de b-grond), zonder dat daarbij is vereist dat opzet aan de zijde van Metinvest om in het bijzonder ITO te schaden komt vast te staan. Voldoende is (naast de invloed van Metinvest op het beleid van DMK) dat er opzet bestaat, af te leiden uit de uiterlijke verschijningsvorm van het handelen, op benadeling van de andere schuldeisers en de wetenschap (die buiten kijf staat) bij Metinvest dat ITO tot die schuldeisers behoort. Hierbij merkt de rechtbank op dat er in de praktijk niet of nauwelijks verschil zal bestaan tussen de uiterlijke verschijningsvorm van handelingen met een onredelijk benadelend karakter die te kwader trouw (
in bad faith
) zijn verricht en handelingen die zijn verricht met de opzet om specifiek ITO te schaden.
Vereist is daarbij voorts, dat komt vast te staan dat het gaat om transacties waarvoor geen behoorlijke commerciële of zakelijke reden bestond. De vrijheid die artikel 12 UCC voorop stelt geeft Metinvest, naar zij terecht stelt, in beginsel wel de vrijheid om haar eigen zakelijke belangen voorrang te geven boven die van andere schuldeisers.
4.14.
Het betoog van Metinvest dat de haar verweten transacties niet (ambtshalve) als schijntransacties zijn vernietigd door de Oekraïense rechter is in dit verband niet relevant, aangezien het hier niet gaat om de vraag of het schijntransacties zijn, maar om de vraag of deze transacties te kwader trouw zijn verricht of met de intentie ITO te schaden.
(2) en (3) schade en causaal verband
4.15.
Tussen partijen staat ter discussie of – nog afgezien van de onrechtmatigheid van het handelen van Metinvest – ITO schade heeft geleden ten gevolge van het vermeend onrechtmatig handelen van Metinvest. Hierbij is van belang of ITO, indien de handelingen van Metinvest worden weggedacht, wél verhaal had kunnen nemen op DMK. Tegen DMK is op 31 mei 2019 een insolventieprocedure geopend, waardoor – in elk geval in de visie van ITO – mag worden aangenomen dat zij in een situatie verkeert waarin zij heeft opgehouden te betalen. Op basis van de na de zitting beschikbaar gekomen beslissing in die insolventieprocedure moet ervan worden uitgegaan dat – mede gelet op de situatie van DMK als werkgever van 9.000 personen – wordt geprobeerd om tot een doorstart te komen. Onduidelijk is op dit moment of respectievelijk in hoeverre ITO na een doorstart van DMK nog enige betaling tegemoet kan zien. Nu partijen het erover eens zijn dat het einde van de insolventieprocedure niet moet worden afgewacht zal de rechtbank er voorshands vanuit gaan, gelet op algemene ervaringsregels, dat na doorstart niet de gehele vordering zal worden betaald.
4.16.4.16.1.	Daarnaast is van belang of ITO verhaal kon of kan nemen op IUD, die hoofdelijk aansprakelijk is voor de schuld van DMK. Hetzelfde geldt – naar Metinvest onweersproken heeft gesteld – voor AMK. Ten aanzien van verhaal op AMK heeft ITO zich niet concreet uitgelaten; zij heeft slechts gesteld dat AMK zich in bezet gebied bevindt. Indien verhaal op DMK ook zonder de vermeend onrechtmatige handelingen van Metinvest niet mogelijk was (geweest) of indien verhaal ook na die handelingen juist nog wel mogelijk is, met andere woorden indiende de litigieuze acties van Metinvest geen verschil hebben gemaakt voor de verhaalbaarheid, is de eventuele schade van ITO (de onverhaalbaarheid van haar vordering) geen gevolg van het handelen van Metinvest. In dat geval bestaat er op grond van artikel 1166 UCC dus geen aansprakelijkheid.
4.16.2.
Het betoog van ITO dat erop neerkomt dat Metinvest ten gevolge van haar handelen naast DMK en IUD hoofdelijk aansprakelijk is, kan niet worden gevolgd.
ITO heeft voor die stelling geen beroep gedaan op enige Oekraïense wettelijke bepaling waaruit die hoofdelijkheid voortvloeit. De algemene wettelijke regeling aangaande onrechtmatig handelen waarop zij zich beroept biedt geen steun. Uit de feiten en uit de eigen stellingen van ITO blijkt immers dat de schuld van DMK (waarvoor IUD en AMK instonden) voortvloeit uit wanprestatie die reeds een feit was voordat het Metinvest verweten gedrag aan de orde was. Die wanprestatie is kennelijk het gevolg van de ontwikkelingen in Oost-Oekraïne, die buiten de invloedssfeer van beide partijen vallen. De schade is het gevolg van die wanprestatie. De gestelde aansprakelijkheid van Metinvest is slechts een afgeleide.
Dat betekent, dat de stelling van ITO, dat het haar vrijstaat om zelf uit te maken wie van haar schuldenaren zij in rechte betrekt, en dat zij daarom Metinvest op gelijke voet als DMK kan aanspreken, niet opgaat. De schade die zij, eventueel, op Metinvest kan verhalen bestaat pas als, en omdat, zij het haar (op grond van wanprestatie) toekomende bedrag zoals vastgesteld bij executabel arbitraal vonnis, niet van DMK (of IUD en/of AMK) ontvangt.
4.16.3.
Indien ITO betaling ontvangt van DMK, IUD en/of AMK wordt haar schade met dat bedrag verminderd. Haar stelling ter comparitie dat zij na betaling door Metinvest haar verhaalsacties tegen DMK en/of IUD niet zal (kunnen) voortzetten, is door haar niet nader toegelicht. ITO heeft zelfs verklaard niet te weten hoe dit zou werken op grond van Oekraïens recht. Ook de bij ITO’s akte na comparitie gevoegde cessie en de stellingen daarover volstaan, gelet op de reactie van Metinvest, niet; er bestaat geen verplichting voor Metinvest om genoegen te nemen met een constructie waar zij alvast betaalt en dan verhaal neemt op DMK (of IUD en AMK). De vrees van Metinvest dat ITO onderaan de streep dubbel betaald zou kunnen worden (namelijk doordat zij naast een betaling waartoe Metinvest zou worden veroordeeld, alsnog verhaal haalt op DMK, IUD of AMK) is echter ongegrond. De rechtbank zal immers pas tot veroordeling tot schadevergoeding overgaan, als en voor zover vaststaat dat verhaal op DMK, IUD en AMK niet mogelijk is.
4.17.
Voorshands acht de rechtbank echter, gelet op de omvang van de vaststaande schuld van DMK (in hoofdsom 43 miljoen USD), de insolventieprocedure die nu geldt voor DMK, de situatie in Oost-Oekraïne voor wat betreft AMK en de tot dusverre vruchteloos gebleken pogingen om verhaal te nemen op IUD, de kans dat ITO niet haar gehele schade op één van hen zal kunnen verhalen voldoende aannemelijk om te komen tot beoordeling van de overige geschilpunten.
(4) toerekenbaarheid
(fault)
4.18.
Naar Oekraïens recht is het ontbreken van de toerekenbaarheid een bevrijdend verweer. Indien de benadelende partij bewijst dat het ontstaan van de schade niet aan hem is toe te rekenen, wordt hij op grond van artikel 1166 lid 2 UCC ontslagen van zijn aansprakelijkheid. Metinvest heeft geen beroep gedaan op het ontbreken van toerekenbaarheid. Een dergelijk beroep lijkt, in het geval de opzet als hiervoor toegelicht komt vast te staan, ook niet goed denkbaar. Indien komt vast te staan dat ITO schade heeft geleden ten gevolge van onrechtmatig handelen van Metinvest, zal de rechtbank er dus van uitgaan dat dit ook aan haar is toe te rekenen.
Verweten transacties
4.19.
In de dagvaarding en ter comparitie heeft ITO een veelheid aan handelingen aangehaald die volgens haar onrechtmatig zijn en/of deel uitmaken van een vooropgezet plan van Metinvest om haar te benadelen. Gelet op hetgeen is overwogen onder 4.11 tot en met 4.15 is van belang of deze handelingen naar Oekraïens recht onrechtmatig zijn en daarmee of zij zijn aangegaan met de intentie ITO te schaden, dan wel of zij te kwader trouw zijn aangegaan, als hiervoor onder 4.10 overwogen. Daarnaast is van belang of de verweten transacties kunnen worden beschouwd als handelingen van Metinvest zelf, althans handelingen die moeten worden beschouwd als handelingen waarvoor Metinvest verantwoordelijk is, en of de verhaalsmogelijkheden van ITO ten gevolge van die handelingen daadwerkelijk zijn verminderd.
4.20.
Voordat de rechtbank overgaat tot de bespreking van de door ITO aan Metinvest verweten transacties stelt de rechtbank vast dat Metinvest op de hoogte was van de schuld van DMK aan ITO. Deze staat immers vermeld op de agenda van een door Metinvest voorzien overleg van 31 mei 2017 (zie 2.23). Daarnaast is deze schuld ter sprake gekomen in Riga en Parijs (zie 2.25). Dat Metinvest volgens haar verklaring voor die schuld geen aansprakelijkheid heeft erkend, doet niet af aan het feit dat zij wel met die schuld bekend was.
4.21.
De door ITO aan Metinvest verweten transacties betreffen transacties tussen DMK en andere partijen dan Metinvest. Om tot het oordeel te komen dat Metinvest onrechtmatig heeft gehandeld is ten minste vereist dat Metinvest op enigerlei wijze bij die transacties betrokken was. ITO heeft in dit verband gesteld dat in de periode waarin de handelingen plaatsvonden – de periode tussen het voorjaar van 2017 en mei 2019 – Metinvest beslissende invloed uitoefende op DMK. Zij heeft hierbij gewezen op de overnamegesprekken tussen Metinvest en IUD, het handelen van [naam persoon 4] , de aanstelling van [naam persoon 6] en de overige bepalingen in de Term Sheet (zie 2.22).
4.22.
Metinvest heeft betwist dat zij invloed heeft uitgeoefend op DMK. Zij heeft daartoe aangevoerd dat zij geen aandeelhouder is (geweest) van DMK en dat [naam persoon 6] ten tijde van zijn aanstelling niet langer in dienst was van (een entiteit van) de Metinvest-Groep.
4.22.1.
Metinvest heeft evenwel niet weersproken dat zij (met IUD) gesprekken heeft gevoerd over de overname van DMK. Metinvest heeft erkend dat [naam persoon 6] haar bekend was als haar ex-werknemer en met haar goedkeuring is benoemd als
Purchaser’s Appointee
en dat zij ter zake van zijn handelen een vrijwaring is overeengekomen. Zij heeft weliswaar betoogd dat [naam persoon 6] volgens de regels van het Oekraïens rechtspersonenrecht kon worden ontslagen, maar zij heeft niet weerlegd dat zij met IUD was overeengekomen dat dit gedurende de looptijd van de Term Sheet niet was toegestaan. Dat [naam persoon 6] ook na het verlopen van de Term Sheet nog altijd in functie is en dat IUD de vrijwaring niet heeft ingeroepen, neemt niet weg dat [naam persoon 6] in ieder geval een deel van de relevante periode (juli 2017 tot en met december 2018) met de goedkeuring van Metinvest in functie was.
4.22.2.
Metinvest heeft ook niet weersproken dat zij voorwaarden heeft gesteld aan de overname van DMK, dat die voorwaarden mede betrekking hadden op de schulden, dat die deels zijn vervuld en dat de overname uiteindelijk geen doorgang heeft gevonden.
4.22.3.
Tot slot heeft Metinvest ook niet weersproken dat [naam persoon 4] zich namens de nieuwe aandeelhouder heeft bemoeid met de inhoud van de aan ITO te zenden brief (zie 2.14) en dat op de agenda van het hiervoor reeds vermelde door Metinvest geplande overleg van 31 mei 2019 stond vermeld: “
Rafic, instalments needed or a write-off - $32 million
” (zie 2.23). Metinvest heeft niet weersproken dat dit agendapunt betrekking heeft op de schuld van DMK aan ITO (waarvan [naam persoon 1] de CEO is).
4.23.
Naar het oordeel van de rechtbank volgt uit het bovenstaande dat Metinvest – kennelijk met het oog op de mogelijke overname – invloed had op het handelen van DMK, ook daar waar het haar beleid met betrekking tot betaling van de schuld aan ITO betrof. De rechtbank stelt de invloed van Metinvest reeds vast op basis van niet (voldoende concreet) weersproken stellingen, zodat aan bewijslevering op dit punt niet wordt toegekomen. Dat DMK de schuld aan Metinvest Holding LLC ook niet heeft voldaan, maakt het voorgaande niet anders. De omstandigheid dat Metinvest invloed had op het beleid van DMK leidt evenwel niet zonder meer tot de conclusie dat Metinvest ook onrechtmatig heeft gehandeld jegens ITO.
4.24.
In het betoog van ITO over de benadeling door Metinvest onderscheidt de rechtbank de volgende handelingen:
de Cessie (zie 2.28);
de boete (zie 2.29);
de wederverkoop van staalproducten van DMK (zie 2.67);
de agentuurovereenkomst (zie 2.36);
de gerechtelijke procedures over de agentuurovereenkomst (zie 2.37 en verder);
de leveringsovereenkomsten tussen DMK en Dnipro Coke (zie 2.53);
de wisselkoersovereenkomsten tussen DMK en Metinvest Holding LLC (zie 2.34 en 2.54) en tussen DMK en Dnipro Coke (zie 2.54);
de faillissementsaanvraag door Technobud.
4.25.
De rechtbank zal van de te bespreken transacties beoordelen of (a) deze een onrechtmatig karakter hebben; (b) Metinvest hierbij betrokken was en (c) deze hebben geleid tot nadeel van ITO. Metinvest heeft op al deze punten steeds verweer gevoerd.
(1) de Cessie en (2) de boete
4.26.
Bij de overeenkomsten van 2 augustus 2017 (zie 2.28) heeft Metinvest Holding LLC twee vorderingen op AMK met een totale waarde van (destijds) USD 440 miljoen gecedeerd aan DMK. Hierbij is de koopprijs bepaald op de nominale waarde van de vorderingen en is overeengekomen dat deze koopprijs binnen vijf dagen diende te worden voldaan. In aanvullende overeenkomsten zijn Metinvest Holding LLC en DMK overeengekomen dat DMK alsnog binnen vijf dagen diende te betalen, zulks op straffe van een boete van USD 220 miljoen (50% van de vordering).
4.26.1.
Dit geheel van overeenkomsten is volgens ITO opmerkelijk en zakelijk niet verklaarbaar, aangezien tussen partijen immers vaststaat dat AMK ten gevolge van het conflict in Oost-Oekraïne al sinds mei 2017 niet meer operationeel was en dat de vordering op AMK voor Metinvest Holding LLC – in ieder geval niet rechtstreeks – inbaar was. Inmiddels is AMK ook in staat van faillissement verklaard.
4.26.2.
Voorts staat tussen partijen vast dat ook DMK op het moment van het sluiten van de cessieovereenkomsten in ernstige financiële problemen verkeerde, zodat bij het aangaan van de overeenkomsten voorzienbaar was dat DMK de koopprijs niet binnen de betaaltermijn kon voldoen, noch ook binnen de verlengde betaaltermijn. Niet zonder meer valt in te zien welk zakelijk belang DMK had bij de overname van een vordering op AMK én om daarbij een verhoging van 50% van de koopprijs te accepteren bij niet-tijdige betaling, welke niet-tijdigheid gezien de eigen problemen van DMK voor de hand lag. ITO heeft gesteld dat de koopprijs te hoog was, de betaaltermijn te kort en de boete exorbitant. ITO heeft in dit verband verwezen naar de e-mail van 1 augustus 2017 van [naam persoon 3] (zie 2.27), waarin hij de aandeelhouders van IUD waarschuwde voor de aan de Cessie verbonden nadelen.
4.27.
Metinvest heeft als verweer aangevoerd dat de Cessie was ingegeven door haar wens om DMK over te nemen zonder dat DMK schulden had aan AMK en/of IUD. Volgens Metinvest heeft DMK de verkregen vorderingen kunnen verrekenen met een rekening-courantschuld aan AMK, zodat de vordering voor DMK wel degelijk waarde had. Daarnaast voorkwam DMK met de Cessie dat Metinvest Holding LLC, die ook een aanzienlijke onbetaalde vordering had, verhaal kon nemen op de rekening-courantvordering van AMK op DMK. Met betrekking tot de verhoging van 50% heeft Metinvest gesteld dat deze verhoging geen boete betrof, maar een vergoeding voor de rente over de bedragen die Metinvest nog van DMK en AMK te vorderen had. Volgens Metinvest waren de in de addenda (zie 2.29) gemaakte afspraken juist voordelig voor DMK, aangezien DMK bij tijdige betaling in het geheel geen rente hoefde te voldoen. Zo bezien waren de aanvullende afspraken juist een bonus, aldus Metinvest. Tot slot heeft Metinvest betwist dat ITO door de Cessie en de verhoging schade heeft geleden. Metinvest heeft in dit verband gesteld dat Metinvest Holding LLC op haar vordering geen enkele betaling heeft ontvangen.
4.28.
Gelet op deze gemotiveerde betwisting van Metinvest, ligt het op de weg van ITO om haar nadere stellingen te bewijzen, zoals hierna omschreven. ITO zal worden toegelaten tot bewijslevering. Ter voorkoming van misverstand wijst de rechtbank erop dat weliswaar het materiele bewijsrecht in deze zaak het Oekraïense is, maar het formele dat van dit gerecht, te weten Nederlands recht (
lex fori
). Voor zover ITO zich wil beroepen op een bewijsvermoeden, verwijst de rechtbank naar hetgeen zij hierboven onder 4.184.18 heeft geoordeeld.
(3) de wederverkoop van staalproducten van DMK
4.29.
Het verwijt dat ITO aan Metinvest maakt met betrekking tot de wederverkoop van staalproducten van DMK ziet erop dat Metinvest staalproducten van DMK zou hebben doen verkopen om met de opbrengsten de schuld van DMK aan Metinvest Holding LLC te doen aflossen. Volgens ITO zou DMK daardoor enerzijds geen middelen hebben gehad om haar schuld aan ITO af te lossen. Anderzijds zou DMK er niet voor hebben gekozen om de leveringsovereenkomst met ITO (alsnog) na te komen. ITO onderbouwt dit verwijt met door haar overgelegde berichten (van onduidelijke herkomst) die tussen augustus 2017 en december 2019 op internet zijn gepubliceerd.
4.30.
Als verweer heeft Metinvest aangevoerd dat voormelde transacties niet door haar zijn verricht maar door haar dochtervennootschap Metinvest International (zie 2.4) en dat die dochtervennootschap heeft gekocht van een tussenhandelaar en dus niet rechtstreeks van DMK. Voorts heeft Metinvest aangevoerd dat de betreffende overeenkomsten zijn verricht tegen marktconforme prijzen en dat DMK tot op heden geen dollar van de schuld aan Metinvest Holding LLC heeft voldaan. Daarnaast trekt Metinvest de (bron van de) nieuwsberichten in twijfel. Tot slot heeft Metinvest erop gewezen dat de betreffende overeenkomsten zijn gesloten toen ITO niet langer aanspraak maakte op levering maar in plaats daarvan op betaling van een geldsom (zie 2.17). ITO heeft deze stellingen van Metinvest onweersproken gelaten.
4.31.1.4.31.1.	Naar het oordeel van de rechtbank heeft Metinvest hiermee de stellingen van ITO met betrekking tot de onrechtmatigheid van deze (weder)verkopen voldoende weerlegd, aangezien niet valt in te zien welk nadeel ITO door deze transacties heeft geleden.
4.31.2.
Hoewel dat na het verweer van Metinvest wel op haar weg lag, heeft ITO geen nadere feiten of omstandigheden naar voren gebracht die – indien bewezen – kunnen leiden tot de conclusie dat Metinvest door middel van de wederverkoop naar Oekraïens recht onrechtmatig jegens ITO heeft gehandeld. ITO heeft immers niet nader onderbouwd hoe haar verhaalspositie door deze verkopen is benadeeld en waarom DMK deze producten – ondanks haar aanspraak op schadevergoeding in plaats van nakoming – aan haar had moeten leveren. Dit betekent dat ITO – nog afgezien van de vraag of Metinvest de hand in deze transacties heeft gehad – onvoldoende heeft gesteld om tot de conclusie te komen dat deze transacties zijn aangegaan met het oogmerk om ITO te benadelen of dat deze transacties om een andere reden onaanvaardbaar zouden zijn. Het bewijsaanbod van ITO (inhoudende dat de Metinvest-Groep staalproducten van DMK heeft verkocht) is daarom niet van belang voor de te nemen beslissing en wordt gepasseerd.
(4) de agentuurovereenkomst en (5) de gerechtelijke procedures
4.32.
ITO heeft gesteld dat Donetsk Coke en DMK de agentuurovereenkomst (zie 2.36) onder invloed van Metinvest zijn aangegaan met als doel om door middel van gerechtelijke procedures (zie 2.372.37 en verder) de leveringsovereenkomst tussen DMK en ITO aan te tasten en om de erkenning en tenuitvoerlegging van het Arbitraal Vonnis (in Oekraïne) te vertragen en/of te voorkomen. Metinvest heeft als verweer aangevoerd dat zij niet betrokken is geweest bij de agentuurovereenkomst, aangezien het bedrag van de contractuele boete onder het minimumbedrag ligt waarvoor zij als aandeelhouder toestemming moet verlenen. Verder heeft Metinvest aangevoerd dat ITO geen schade heeft geleden, aangezien de erkenning van het Arbitrale Vonnis niet veel langer heeft geduurd dan gebruikelijk. Hierbij heeft Metinvest erop gewezen dat ITO geen enkele poging heeft ondernomen om haar vordering te verhalen en/of om conservatoire maatregelen te nemen.
4.33.
Aan ITO moet worden toegegeven dat deze overeenkomst en de procedures daarover de nodige vragen oproepen. Zo is het opmerkelijk dat Donetsk Coke geen staalproducent is en is het boetebedrag (van omgerekend € 325,00) opmerkelijk laag. In deze procedure is niet duidelijk geworden wat DMK met het sluiten van de overeenkomst beoogde, terwijl wel vaststaat dat deze overeenkomst is gebruikt in verschillende procedures (waarin meermalen rechtsmiddelen zijn opgeworpen) die ertoe hadden kunnen leiden dat de leveringsovereenkomst tussen DMK en ITO werd aangetast of de verlening van het exequatur verhinderd. Vaststaat evenwel dat de leveringsovereenkomst niet is vernietigd en dat het exequatur met terugwerkende kracht op 14 juni 2019 is verleend.
4.34.
Hoewel dat wel op haar weg lag heeft ITO onvoldoende feiten of omstandigheden naar voren gebracht waaruit zou kunnen volgen dat deze overeenkomst en de procedures daarover ondanks de verlening van het exequatur geleid hebben tot benadeling van haar verhaalspositie. Zonder nadere toelichting – die ITO niet heeft gegeven – valt niet in te zien dat de handelingen met betrekking tot de agentuurovereenkomst – nog daargelaten de betrokkenheid van Metinvest daarbij – ertoe hebben geleid dat ITO haar vordering niet meer kan verhalen.
4.35.
Het bewijsaanbod van ITO, inhoudende dat het Donetsk Coke en DMK bij het aangaan van de agentuurovereenkomst nooit voor ogen heeft gestaan dat Donetsk Coke deze overeenkomst zou nakomen, is dan ook niet relevant, zodat de rechtbank dit passeert.
(6) de leveringsovereenkomsten Dnipro Coke Plant met DMK
4.36.
In de dagvaarding maakt ITO Metinvest het verwijt dat zij DMK vanaf juli 2017 overeenkomsten heeft doen sluiten met Dnipro Coke Plant, terwijl DMK wist of had moeten weten dat zij deze niet zou kunnen nakomen (zie 2.53). Deze overeenkomsten hebben betrekking op de (vermeende) levering van producten door Dnipro Coke Plant aan DMK.
4.37.
Zonder nadere onderbouwing – die ITO niet heeft gegeven – valt niet in te zien welk nadeel ITO van deze transacties heeft ondervonden. ITO heeft niet gesteld dat de leveringen niet hebben plaatsgevonden. ITO heeft ook niet gesteld dat DMK de door de Oekraïense rechter vastgestelde vorderingen aan Dnipro Coke Plant heeft voldaan. ITO heeft daarom met betrekking tot deze transactie niet voldaan aan haar stelplicht ten aanzien van het vermeend benadelend karakter ervan. Deze transactie kan daarom – nog afgezien van de door ITO gestelde en door Metinvest betwiste invloed van Metinvest – niet leiden tot de conclusie dat ITO door deze transactie schade heeft geleden. Daarmee kan deze transactie dus niet leiden tot aansprakelijkheid van Metinvest.
(7) de wisselkoersovereenkomsten
4.38.
In de dagvaarding heeft ITO gesteld dat DMK in 2018 twee wisselkoers-overeenkomsten is aangegaan, terwijl zij wist dat zij de uit die overeenkomsten voortvloeiende betalingsverplichtingen niet zou kunnen nakomen.
4.39.
Metinvest heeft onder meer aangevoerd dat dergelijke wisselkoersovereenkomsten in Oekraïne in verband met de dalende wisselkoers van de Oekraïense Grivna en de bescherming van schuldeisers gebruikelijk zijn. Zou dit anders zijn, dan zouden schuldenaren (bij overeenkomsten in Grivna) bij te late betaling profiteren van hun wanprestatie. ITO heeft dit onweersproken gelaten en zij heeft geen nadere feiten of omstandigheden naar voren gebracht waaruit zou kunnen volgen dat deze overeenkomsten willens en wetens onverplicht zijn aangegaan terwijl zij een onredelijk benadelend karakter hebben.
4.40.
Daarmee kunnen de stellingen van ITO met betrekking tot de wisselkoers-overeenkomsten niet leiden tot aansprakelijkheid van Metinvest.
(8) de faillissementsaanvraag
4.41.
Met betrekking tot de faillissementsaanvraag door Technobud oordeelt de rechtbank dat ITO onvoldoende concreet heeft gesteld dat Metinvest daarop invloed heeft uitgeoefend en/of dat ITO ten gevolge daarvan schade heeft geleden. Hierbij merkt de rechtbank nog op dat ITO overigens ook niet heeft weersproken (maar juist lijkt te bevestigen) dat DMK naar Oekraïense maatstaven in de situatie was komen te verkeren dat zij insolvent was en niet langer in staat haar schuldeisers te betalen ten tijde van de aanvraag van het faillissement, zodat ook niet valt in te zien waarom het van belang is door wie het faillissement van DMK is aangevraagd.
Dat DMK door tijdsverloop in een slechtere situatie was komen te verkeren dan in 2017 is ten dele te wijten aan de hiervoor besproken kwesties en voor het overige valt niet in te zien en heeft ITO ook niet onderbouwd waarom dat Metinvest valt te verwijten.
Bewijsopdracht en slotsom
4.42.
Het voorgaande leidt tot de slotsom dat ITO, zoals is overwogen in 4.28 en 4.17, in de gelegenheid wordt gesteld om te bewijzen dat:
1. de overeenkomsten met betrekking tot de Cessie en de boete onder beslissende invloed van Metinvest zijn aangegaan, terwijl Metinvest daarbij opzettelijk ITO heeft geschaad bij het verhaal van haar vordering op DMK (4.28);
2. a.	zonder het onder (1) omschreven handelen van Metinvest verhaal op DMK wél mogelijk was geweest; en
b.	verhaal op de hoofdelijke schuldenaren IUD en AMK niet mogelijk is (geweest).
ITO wordt op de hierna bepaalde rolzitting in de gelegenheid gesteld om zich uit te laten over de vraag of en op welke wijze zij bewijs wil leveren. Indien meer duidelijkheid bestaat over de situatie als bedoeld in rov. 2.59 kan zij zich daaromtrent ook uitlaten.
4.43.
De vordering van ITO kan slechts dan (geheel of gedeeltelijk) worden toegewezen, indien ITO slaagt in beide bewijsopdrachten.
4.44.
Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
5.
De beslissing
De rechtbank:
5.1.
laat ITO toe te bewijzen overeenkomstig 4.42,
5.2.
bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van
24 maart 2021
voor uitlating door ITO of zij bewijs wil leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en / of door een ander bewijsmiddel,
5.3.
bepaalt dat ITO indien zij
getuigen
wil laten horen, de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten in de maanden april 2021 tot en met oktober 2021 direct moet opgeven, waarna dag en uur van de verhoren zullen worden bepaald,
5.4.
bepaalt dat de getuigenverhoren zullen plaatsvinden op de terechtzitting van een nader te benoemen rechter-commissaris, in het gerechtsgebouw te Rotterdam aan Wilhelminaplein 100/125,
5.5.
bepaalt dat
alle partijen
uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor
alle beschikbare bewijsstukken
aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen,
5.6.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, mr. [NAAM]. J. van den Bos en
mr. P. Volker, en in het openbaar uitgesproken en ondertekend door mr. C. Bouwman, rolrechter, op 10 februari 2021.
3077/106//1407/2221