ECLI:NL:PHR:2021:120
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer
19/04989
Zitting
9 februari 2021
CONCLUSIE
P.M. Frielink
In de zaak
[verdachte] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1982,
hierna: de verdachte.
1
Het cassatieberoep
1.1.
De verdachte is bij arrest van 1 november 2019 door het gerechtshof Amsterdam voor “medeplegen van poging tot doodslag” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 30 maanden, met aftrek als bedoeld in art. 27(a) Sr.
1.2.
Er bestaat samenhang met de zaak 19/05061. In die zaak zal ik vandaag ook concluderen.
1.3.
Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. Mr. P. Scholte, advocaat [NAAM], heeft twee middelen van cassatie voorgesteld.
1.4.
Het eerste middel klaagt over de afwijzing door het hof van het voorwaardelijk verzoek tot het horen van de getuige (aangever) [slachtoffer] en daarmee samenhangend het verzoek tot het schorsen van het onderzoek ter terechtzitting. Het tweede middel klaagt dat het recht op een eerlijk proces is geschonden nu het hof de verklaringen van de getuige [slachtoffer] voor het bewijs heeft gebezigd, terwijl de verdediging het ondervragingsrecht niet heeft kunnen uitoefenen.
1.5.
Voor een goed begrip van de zaak geef ik voorafgaand aan de bespreking van het middel allereerst de bewezenverklaring, de bewijsmiddelen en de nadere bewijsoverwegingen van het hof weer.
2
De bewezenverklaring en de bewijsvoering
2.1.
Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:
“hij op of omstreeks 1 oktober 2016 in de gemeente [plaats] ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om tezamen en in vereniging met een ander opzettelijk [slachtoffer] van het leven te beroven, met dat opzet met zijn mededader die [slachtoffer] , in het bovenlichaam heeft gestoken en vervolgens met een knie op de borst van die [slachtoffer] heeft geduwd/gedrukt.”
2.2.
De bewezenverklaring berust op de volgende bewijsmiddelen:
“1. Een proces-verbaal van aangifte met nummer PL1300-2016213197-1 Van 3 oktober 2016, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1] (AML38446) en [verbalisant 2] (AML19665), doorgenummerde pagina’s 15-17. Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 1 oktober 2016 tegenover de verbalisanten afgelegde verklaring van de aangever [slachtoffer] :
Ik wil aangifte doen van poging doodslag die heeft plaatsgevonden op zaterdag 1 oktober 2016 in de opslagruimte [a-straat 1] te [plaats] . Ik ben van de zijkant gestoken. Afgelopen zaterdag (
het hof begrijpt: 1 oktober 2016
) was ik bij de opslagruimte. Ook [medeverdachte] (
het hof begrijpt: de medeverdachte [medeverdachte]
) was de hele dag bij de opslagruimte. Hij is even een half uur weggeweest en toen kwam hij terug met [verdachte] (
het hof begrijpt: de verdachte [verdachte]
).
Ik heb gescholden, ik zei ‘teringleider’ tegen hem. [medeverdachte] gaf mij toen een duw. Toen gingen we ruzie maken en gingen we vechten met elkaar.
Hij riep toen [verdachte] en zei tegen hem: ‘pak hem!’. Ik zag dat [verdachte] van buiten op me afkwam. Ik zag dat hij met zijn rechterhand iets uit zijn broekzak haalde. Hij had iets scherps. Ik voelde iets. Ik draaide me om en voelde weer een steek in mijn linkerzijde ter hoogte van mijn borst. Ik ben door [verdachte] drie keer gestoken.
Ik werd zwak. Ik kwam op de grond terecht. [medeverdachte] drukte met zijn knieën op mijn longen. Het is bij de ingang gebeurd.
2. Een proces-verbaal van bevindingen met nummer PL1300-2016213197-6 van 1 oktober 2016, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 3] en [verbalisant 4] , doorgenummerde pagina’s 07 - 08. Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, de verklaring van verbalisanten:
Wij, verbalisanten, zijn naar het VU ziekenhuis te Amsterdam gegaan en zagen aldaar het slachtoffer [slachtoffer] op de Spoedeisende Hulp liggen.
Ik vroeg aan [slachtoffer] wat er was gebeurd. [slachtoffer] verklaarde het volgende:
Ik was vandaag in de opslagruimte waar de politie ter plaatse is gekomen. Ik was daar en kreeg op een gegeven moment een woordenwisseling met mijn collega [medeverdachte] (
het hof begrijpt: de medeverdachte [medeverdachte]
).
Toen begon hij mij opeens te duwen. We hadden elkaar op een gegeven moment vast en toen hoorde ik [medeverdachte] naar een andere collega genaamd [verdachte] (
het hof begrijpt de verdachte [verdachte]
) het volgende roepen: ‘Steek hem, steek hem!’. Op een gegeven moment kwam [verdachte] erbij en die begon mij te steken. [verdachte] heeft mij drie keer gestoken. Sowieso een (1) keer bij mijn linkerlong, daar heb ik ook echt veel pijn. Ook werd ik een keer langs mijn hand gestoken. Maar die ging niet echt erin. Die in mijn long ging echt diep. Ik heb heel veel pijn. [verdachte] stond de hele tijd een beetje achter me. Uiteindelijk lag ik op de grond. Ik had echt veel pijn. [medeverdachte] ging toen met zijn knie bovenop mij zitten. Ik heb om hulp geroepen maar ze wilde de politie niet bellen. Ik zei dat ik ging stikken, ik kreeg geen adem.
3. Een proces-verbaal van verhoor met nummer PL1300-2016213197-14 van 2 oktober 2016, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 5] en [verbalisant 6] , doorgenummerde pagina’s 26-31. Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als verklaring van de medeverdachte [medeverdachte] :
[verdachte] kwam naar binnen. [slachtoffer] bleef maar doorgaan met schelden en beledigen. Op een gegeven moment ben ik naar [slachtoffer] gelopen en heb ik hem als het ware omhelsd. Hij zei zulke slechte dingen tegen [verdachte] .
[slachtoffer] viel op de grond. Ik ben naar [slachtoffer] toegelopen en ik heb de handen van [slachtoffer] gepakt bij de polsen. [verdachte] en ik hebben [slachtoffer] naar buiten gebracht.
Toen hij was gevallen, ben ik met mijn knie op hem gaan zitten.
4. Een proces-verbaal van verhoor met nummer PL1300-2016213197-15 van 2 oktober 2016, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 5] en [verbalisant 6] , doorgenummerde pagina’s 43-48. Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als verklaring van de verdachte:
[medeverdachte] ging naar binnen en ik hoorde dat er een discussie ontstond. Die andere jongen (het hof begrijpt: aangever) schold in het Koerdisch tegen [medeverdachte] .
[medeverdachte] duwde hem. [medeverdachte] en ik pakten hem vast.
5. Een proces-verbaal van bevindingen met nummer PL1300-2016213197-2 van 1 oktober 2016, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 7] en [verbalisant 8] , doorgenummerde pagina’s 01-06. Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van de verbalisanten:
Ik heb het slachtoffer aangesproken en zijn verwondingen bekeken. Ik zag dat hij een punctiewond onder zijn linkerarm had.
Ik, verbalisant [verbalisant 8] , vroeg [slachtoffer] verder uit en hoorde hem verklaren: “ik heb net ruzie gehad met twee collega’s, ik heb iets over hun moeder gezegd en toen heeft een van hen mij neergestoken met een schroevendraaier. Zij zijn al weg.”
Vervolgens arriveerde de ambulance.
Wij, verbalisanten, hebben van de plaats delict, alwaar het slachtoffer volgens de getuige had gelegen foto’s gemaakt.
Foto 3: voorzijde [a-straat 1] en de witte bus.
Foto 4: voorzijde [a-straat 1] . Bloed tussen het perceel en de witte bus.
Foto 5: voorzijde [a-straat 1] . Bloed tussen het perceel en de witte bus.
6. Een proces-verbaal van bevindingen met nummer PL1300-2016213197-8 van 1 oktober 2016, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 9] en [verbalisant 10] , doorgenummerde pagina’s 09-10. Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van de verbalisanten:
Buiten de deur van het perceel stonden twee mannen. Een van hen bleek de eigenaar van het schildersbedrijf, gevestigd te [a-straat 1] te [plaats] , te zijn: [medeverdachte] . [medeverdachte] vertelde mij:
Ik was om 17.03 uur thuis toen ik gebeld werd door [medeverdachte] , hij zei dat er ruzie was en dat ik moest komen. Ik ben naar mijn bedrijf gekomen en zag dat er een werknemer op de grond lag voor de deur. Hij lag gewond tegen mijn bus aan. Ik zag dat de jongen die op de grond lag een gaatje in zijn lijf had. Onder zijn linker oksel. Ik ben de ambulance gaan bellen. Ik zag dat ze in hun eigen auto’s wegreden.
7. Een proces-verbaal van verhoor getuige met nummer PL1300-2016213197-7 van 1 oktober 2016, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 11] en [verbalisant 6] , doorgenummerde pagina’s 12 - 14. Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 1 oktober 2016 tegenover verbalisanten afgelegde verklaring van [medeverdachte] :
Toen ik vandaag aankwam bij mijn bedrijf zag ik dat [slachtoffer] (
het hof begrijpt: [slachtoffer]
) op de grond zat bij de auto, met zijn rug tegen het wiel. [medeverdachte] en [verdachte] zaten bij hem. Ik vroeg wat er gebeurd was. [medeverdachte] zei dat ze ruzie hadden gehad. [slachtoffer] steunde op zijn linkerarm en liet met zijn rechterhand onder zijn linker oksel zien waar hij verwond was. Ik zag bloed op de kleding van [slachtoffer] en op de grond. Ik heb de kleding van [slachtoffer] opgetild en zag de wond, ongeveer tien centimeter onder de oksel. Ik zag dat het een snee was van ongeveer een (1) centimeter. [slachtoffer] zei dat hij gestoken was.
8. Een proces-verbaal van bevindingen, fotobijlage, zonder nummer, van 3 oktober 2016, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 2] , doorgenummerde pagina’s 18-20. Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als verklaring van de verbalisant.
Op maandag 3 oktober 2016 was ik in het VUmc te Amsterdam en bezocht ik [slachtoffer] . [slachtoffer] toonde enkele foto’s van zijn letsel en gaf toestemming deze foto’s in het dossier op te nemen.
Foto 1: Betreft de linkerzijde van aangever [slachtoffer] . Op de foto is te zien dat een slang is ingebracht in de wond.
Foto 2: Betreft een close-up van de wond. De rode vlekjes betreft opgedroogd bloed.
Foto 3: Betreft het vooraanzicht van de aangever. Op de linker schouder is een rood / bruine verkleuring te zien. Volgens aangever veroorzaakt tijdens de vechtpartij.
Foto 4: betreft de rechterhand van de aangever. Tussen duim en wijsvinger is een kras zichtbaar.
9. Een geschrift, zijnde een medische indicatie aanvraag geneeskundige, gedateerd 3 oktober 2016, opgemaakt door [betrokkene 1] (geneeskundige), doorgenummerde pagina’s 59-60.
Dit geschrift houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven:
Omschrijving van het letsel:
“
In de rug gestoken met een schroevendraaier met als gevolg een klaplong en bloed in borstkas.
”
Uitwendig waargenomen letsel:
“
Laceratie rug
”
Is er vermoeden van niet uitwendig waarneembaar letsel:
“
pneumothorax (klaplong)
”
Is er vermoeden van inwendig bloedverlies.
“
hematopneumothorax (bloed in borstkas)
”
10. Een geschrift, zijnde een rapport Forensisch geneeskundig onderzoek van het NFI van 12 januari 2017, opgemaakt door Dr. B.F.L. Oude Grotebevelsborg, doorgenummerde pagina’s 77-83.
Dit rapport houdt in:
Proces-verbaal van bevindingen
Foto 4 toont een deel van de rechteronderarm en de duimwaartse zijde van de rechterhand. Aan de strekzijde van de rechterhand, tussen de middenhandsbeentjes van de duim en de wijsvinger, bevindt zich een smalle lijnvormige roodbruine oppervlakkige huidbeschadiging met aanliggende wondranden met korstvorming, met een (geschatte) lengte van enkele cm.
Geneeskundige verklaring
(het hof begrijpt: de verklaring als weergegeven in bewijsmiddel 9)
Op de tweede pagina bevindt zich een popdiagram waarop op de diagram aan de rugwaartse zijde een cirkel is getekend middenwaarts van het linkerschouderblad
Interpretatie
De op foto 1 zichtbare kunststof slang betreft gezien de in de geneeskundige verklaring vermelde ‘pneumothorax’ of ‘klaplong’ zeer waarschijnlijk een zogenaamde ‘thoraxdrain’. Een dergelijke drain wordt ingebracht om de lucht en/of het bloed af te zuigen dat zich bij een pneumothorax of hematopneumothorax in de ruimte tussen de longen en de borstkas bevindt.
De op foto 2 zichtbare huidbeschadiging betreft gezien de scherpe wondranden en het (geringe) wijken van de wondranden een scherprandige huidklieving, opgelopen door snijden of steken met een scherprandig voorwerp of uitsteeksel. Indien de in de omschrijving delict genoemde schroevendraaier scherprandig was, kan deze in aanmerking komen als veroorzakend voorwerp.
De op foto 4 afgebeelde verwonding aan de rechterhand berust gezien de aanliggende wondranden op een krasverwonding.
Beantwoording vraagstelling
Het aantreffen van dergelijk scherprandig letsel (het hof begrijpt: zoals weergegeven op foto 2) is zeer veel waarschijnlijker onder een hypothese dat het is opgelopen door steken en/of snijden met een scherprandig voorwerp dan onder een hypothese dat het is opgelopen door vallen tegen een uitstekend deel van een steiger/aanhanger dat bij forensisch onderzoek geen scherpe delen zou bevatten.
Aangezien de huidklieving kennelijk heeft geleid tot een klaplong heeft het wondkanaal minimaal tot dóór de longvliezen gereikt. De diepte vanaf de huid tot aan de longvliezen is afhankelijk van de dikte van het onderhuidse weefsel. Bij een persoon met een gemiddeld postuur is de afstand tussen de huid en de longvliezen gemiddeld circa 22 millimeter. Op de in de popdiagram aangegeven locatie middenwaarts van het linkerschouderblad bevinden zich het hart, een long en grote bloedvaten.
11. Een geschrift, zijnde een brief van het VUmc aan de officier van justitie met de kenmerken
13/669146-16 en 13/669147-16 van 9 augustus 2017, betreffende verzoek aanvullende informatie, losbladig.
Dit geschrift houdt in:
In het ambulanceformulier staat vermeld: ‘steekwond links achter op de rug thv thorax’. In de notities in het medisch dossier staat onder andere vermeld ‘steekwond thorax links’. En ‘thoraxtrauma: schroevendraaier links dorsaal’.
De arts geeft aan dat gezien de bevindingen het getekende puntje op de letselverklaring meer richting de linkerarm gezet had moeten worden.”
2.3.
Het hof heeft ten aanzien van de bewijsmiddelen het volgende overwogen:
“Het dossier bevat de volgende bewijsmiddelen.
De aangever heeft twee verklaringen afgelegd, op de dag van het beweerde steekincident (1 oktober 2016) toen de politie ter plaatse was gekomen, voordat de aangever naar het ziekenhuis werd vervoerd en op 3 oktober 2016, toen hij in het ziekenhuis door de politie nader werd gehoord. Deze verklaringen houden, samengevat en zakelijk weergegeven in dat de medeverdachte ( [medeverdachte] ) de aangever op een gegeven moment stevig vasthield en daarbij tegen de verdachte zei of riep: ‘steek hem, steek hem’ of ‘pak hem’, dat de verdachte hem vervolgens met een schroevendraaier drie maal heeft gestoken: tweemaal in of tegen de romp en eenmaal tegen de hand. De laatste verwonding en een steek tegen de voorzijde van de romp zou volgens aangever oppervlakkig zijn gebleven terwijl de derde verwonding in de linkerflank een diepere steekwond zou zijn ten gevolge waarvan de aangever langer in het ziekenhuis moest blijven. Na het steken, aldus de aangever, is hij ten val zijn gekomen waarna de medeverdachte op hem is gaan zitten. Daarna zou aangever (kortstondig) het bewustzijn hebben verloren.
De verklaringen van de aangever vinden steun in de verklaring van de verdachte en van diens medeverdachte over de schermutseling als zodanig. Daarnaast vinden zij steun in een aantal zelfstandige bewijsmiddelen - in die zin dat het geen bewijsmiddelen zijn die uit dezelfde bron, te weten de aangeven
(plv-AG: bedoeld zal zijn: aangever)
, voortvloeien:
- de medische verklaring van het VU-ziekenhuis van 3 oktober 2016, inhoudende dat bij aangever een steekwond in de romp is gezien en een klaplong is geconstateerd met bloed in de borstholte, waarvoor een drain is aangebracht;
- de verklaring van de werkgever van de betrokkenen, die ter plaatste was vóór de politie en de ambulance, tegen wie aangever gelijkluidend als in zijn verklaringen tegenover de politie heeft verklaard en die zelf — de werkgever dus – een wond in de romp van aangever heeft gezien;
- de bevindingen van de verbalisanten die op 1 oktober 2016 eveneens een verwonding in de romp van aangever hebben geconstateerd en die ter plaatse bloed op de grond buiten hebben gezien, op de plek waar de aangever eerder door de werkgever zou zijn aangetroffen;
- de fotografische opnamen die op 3 oktober 2016 in het ziekenhuis door de aangever aan de verbalisanten zijn verstrekt en waarop zowel de steekverwonding als de oppervlakkige verwondingen op de voorzijde van de borst ter hoogte van het sleutelbeen en die op de hand zijn te zien.
Met betrekking tot de aard en de locatie van de steekwond is nog een nadere forensisch- geneeskundige rapportage opgesteld (hierna: de rapportage), mede aan de hand van de hiervoor genoemde foto’s. Het dossier bevat daarnaast een aanvullende verklaring van 9 augustus 2017 van het VU-ziekenhuis. Daarin staan de volgende citaten uit het medische dossier: ‘steekwond thorax links’ en ‘thoraxtrauma: schroevendraaier links dorsaal’. Ook bevat die aanvullende verklaring een citaat uit het ambulanceformulier, luidende: steekwond links achter op de rug thv thorax'.
Deze verklaringen en stukken, in onderling verband en samenhang bezien leiden het hof tot de vaststelling dat sprake was van een scherprandige steekwond links aan de rugzijde in het bovenlichaam bij aangever, dus nabij de longen, met een klaplong als gevolg. Dat laatste gevolg betekent volgens de rapportage dat de wond tenminste 2,2 cm diep moet zijn geweest.
Een mogelijke alternatieve oorzaak voor de verwonding, bijvoorbeeld door vallen in de loods tegen een scherp of uitstekend voorwerp zoals door de verdediging gesuggereerd, is onwaarschijnlijk. De rapportage noemt het scenario dat de verwonding is opgelopen door een steken en of snijden met een scherprandig voorwerp ‘zeer veel waarschijnlijker’ dan het door de verdediging geopperde alternatief. Die onwaarschijnlijkheid wordt nog vergroot nu de verbalisanten bij uitgebreid onderzoek in de loods géén bloedsporen hebben aangetroffen.
Bij dit alles neemt het hof nog in overweging dat de verdachte en zijn medeverdachte de komst van de politie en ambulance niet hebben afgewacht en voordien zijn vertrokken en dat zij, hoezeer daartoe ook niet verplicht, ervoor gekozen hebben ook ter terechtzitting in hoger beroep niet te verschijnen zodat zij geen vragen hebben beantwoord.
Alles overziend acht het hof de verklaring van aangever geheel betrouwbaar, ook ten aanzien van de bijdragen die de beide medeverdachten aan het feit hebben geleverd. Het hof acht de verklaring bovendien belangrijk, maar niet beslissend voor de bewezenverklaring en oordeelt dat, mede door het aanvullende onderzoek dat is gedaan naar de aard en oorsprong van de wond en door een behoedzame waardering van alle onderzoeksresultaten waaronder de fotografische opnames van de plaats delict en van het letsel, sprake is van een eerlijk proces ondanks het gegeven dat voor de verdediging niet de gelegenheid heeft bestaan de aangever als getuige te ondervragen.
Gelet op al het bovenstaande en in het bijzonder op de rol die de beide verdachten volgens aangever hebben vervuld bij de tenlastegelegde gedragingen, is ook sprake van nauwe en bewuste samenwerking en daarmee van medeplegen.”
3
Het eerste middel
3.1.
Het middel houdt in dat de afwijzing door het hof van het (voorwaardelijk) verzoek tot het horen van de getuige (aangever) [slachtoffer] en daarmee samenhangend het verzoek tot het schorsen van het onderzoek ter terechtzitting onbegrijpelijk is.
3.2.
Uit het proces-verbaal van de behandeling in hoger beroep van 18 oktober 2019 blijkt – voor zover voor de beoordeling van het middel van belang – het volgende:
“De verdachte, gedagvaard als
[verdachte] ,
(…)
is niet verschenen.
Als raadsman van de verdachte is ter terechtzitting aanwezig mr. P. Scholte, advocaat [NAAM], die waarneemt voor zijn kantoorgenoot mr. P.C. Tuinenburg en die mededeelt dat de verdachte op de hoogte is van de zitting en dat hij uitdrukkelijk is gemachtigd als raadsman de verdachte te verdedigen.
(…)
De advocaat-generaal draagt de zaak voor en voert vervolgens het woord als volgt.
De officier van justitie heeft hoger beroep ingesteld. Uit de appelschriftuur van 11 oktober 2018 volgt dat het openbaar ministerie van oordeel is dat de verdachte en zijn medeverdachte ten onrechte zijn vrijgesproken.
De raadsman voert het woord als volgt.
Mijn cliënt doet afstand van zijn recht om vandaag aanwezig te zijn. Hij begrijpt niet waarom hij zou moeten komen. Hij moet hard werken. De aangever is onvindbaar terwijl de verdediging hem wenst te horen. Daarom vraagt mijn cliënt zich af waarom hij moet verschijnen.
(…)
De oudste raadsheer houdt voor dat de raadsman de advocaat-generaal heeft gevraagd of zij de aangever heeft kunnen bereiken.
De advocaat-generaal reageert als volgt.
Ik heb geprobeerd de aangever, [slachtoffer] , te traceren om hem als getuige te horen. Daartoe is onder andere gebeld met [medeverdachte] , de eigenaar van de loods. [medeverdachte] heeft verklaard dat hij [slachtoffer] na 2016 nooit meer heeft gezien of gesproken. Hij heeft geen telefoonnummer van hem. Blijkens berichtgeving van de Dienst Terugkeer en Vertrek is [slachtoffer] op 25 augustus 2017 ongewenst verklaard en uitgezet naar Denemarken. Hij is niet meer ingeschreven in Nederland en hij staat gesignaleerd.
(...)
De raadsman voert het woord tot verdediging en doet dit aan de hand van zijn pleitnotities. Deze pleitnotities worden aan het hof overgelegd en in het dossier gevoegd. (…).
(…)
De advocaat-generaal voert het woord in repliek als volgt.
De raadsman vraagt de aangever te horen. Ik stel mij op het standpunt dit verzoek af te wijzen omdat hij niet binnen afzienbare termijn kan worden gehoord. (…).
(…)”
3.3.
De pleitnotities in hoger beroep houden ten aanzien van het voorwaardelijk verzoek tot het horen van de aangever het volgende in:
“22. Wanneer uw hof de verklaringen van aangever [slachtoffer] bij de huidige stand van het onderzoek betrouwbaar zou achten en uw hof zou overwegen zijn verklaringen te bezigen voor het bewijs, dan verzoek ik uw hof het onderzoek ter terechtzitting te schorsen teneinde alsnog te proberen aangever [slachtoffer] te (doen) horen als getuige.
23. Het horen van [slachtoffer] is noodzakelijk, nu zijn verklaringen van beslissende betekenis zijn bij een eventuele bewezenverklaring. Alleen [slachtoffer] heeft verklaard over het feit dat cliënt hem heeft gestoken met een schroevendraaier. Voor het op deze wijze ontstaan van zijn verwonding ontbreekt het benodigde steunbewijs.
24. Cliënt betwist ten stelligste dat hij [slachtoffer] heeft gestoken en om die reden wenst de verdediging [slachtoffer] te horen als getuige teneinde zijn betrouwbaarheid te kunnen toetsen. De vragen zullen bijvoorbeeld gericht zijn op zijn psychische staat ten tijde van het incident en ten tijde van het afleggen van zijn verklaring. Hij was immers bekend met psychische problematiek (p. 12, verklaring getuige [medeverdachte] ) en in de letselverklaring is opgenomen de zinsnede (p. 60): "passieve doodswens". Daarnaast wens ik de getuige te vragen over welke details hij later had willen spreken (p. 15) en waarom hij niet op een later tijdstip - zoals aangekondigd - een gedetailleerde verklaring heeft afgelegd. Een andere vraag zou gericht zijn op de aanleiding van het incident. Waar bestond het pesten door de medeverdachte uit, waarover aangever verklaarde (p. 15). Ten slotte zou ik de getuige bijvoorbeeld willen vragen hoe de schroevendraaier waarmee hij gestoken zou zijn eruit zou hebben gezien en waarom hij de medeverdachte een kopstoot heeft gegeven toen zijn baas [medeverdachte] ter plaatse was gekomen en hij juist omhoog werd geholpen.
25. Het lijkt mij evident dat het horen van [slachtoffer] noodzakelijk is in het kader van de beantwoording van de vragen van art. 350 Sv. Zonder het horen van [slachtoffer] is het onderzoek ter terechtzitting niet volledig wat mij betreft.”
3.4.
Het hof heeft ten aanzien van het voorwaardelijk verzoek tot het horen van aangever [slachtoffer] het volgende overwogen:
“De raadsman heeft – indien het hof de verklaringen van de aangever bij de huidige stand van het onderzoek betrouwbaar zou achten – het hof verzocht het onderzoek ter terechtzitting te schorsen teneinde alsnog te proberen aangever [slachtoffer] te (doen) horen als getuige. Gelet op de inhoud van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting acht het hof onaannemelijk dat [slachtoffer] binnen een aanvaardbare termijn gehoord kan worden, zodat het verzoek wordt afgewezen.”
3.5.
In de toelichting op het middel voert de steller van het middel aan dat de motivering van de afwijzing van het voorwaardelijk verzoek tot het horen van aangever [slachtoffer] niet begrijpelijk is en in strijd is met het recht op een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 EVRM. De steller van het middel wijst daarbij op de e-mailwisseling van 17 oktober 2019 tussen de raadsman en de advocaat-generaal, waarbij het hof (in de persoon van de - ter zitting - oudste raadsheer mr. R. van Heffen) de mails telkens in kopie toegestuurd heeft gekregen.
Deze e-mailwisseling – die ook als bijlage aan de cassatieschriftuur is gehecht – houdt in:
“Van: 	[e-mailadres]
Onderwerp: 23-003361-18 ( [verdachte] /OM), zitting vrijdag 18 oktober 2019 te 15.00 uur
Datum:	17 oktober 2019 om 13:25
Aan: 	[e-mailadres]
Kopie: 	[e-mailadres]
Edelgrootachtbare vrouwe,
In de zaak van cliënt, [verdachte] , bericht ik u als volgt.
(…).
De reden dat ik u schrijf is dat ik mij afvraag of het OM nieuwe informatie heeft over de verblijfplaats van de aangever in deze zaak, [slachtoffer] .
Ik heb geconstateerd dat de rechtbank zijn aangifte van het bewijs heeft uitgesloten omdat de verdediging niet op enig moment deze getuige heeft kunnen ondervragen, nu hij onvindbaar bleek te zijn en het dus niet te verwachten viel dat hij binnen afzienbare tijd zou kunnen worden gehoord.
Tijdens de voorbereiding van de zaak ben ik ervan uit gegaan dat die situatie niet veranderd is en dat het dus niet zinvol is voor de verdediging [slachtoffer] op te geven als getuige.
Voor de zekerheid vraag ik bij deze de verdediging en het hof in te lichten over het antwoord op de vraag of er inmiddels wel contact met de aangever is gelegd en of zijn verblijfadres thans wel bekend is.
Gelet op het feit dat alleen het OM in hoger beroep is gegaan in deze zaak, kan ik mij voorstellen dat het OM pogingen heeft ondernomen de verblijfplaats van de getuige te achterhalen.
Het spreekt voor zich dat de wens van de verdediging gebruik te maken van het ondervragingsrecht nog steeds bestaat, maar nogmaals: indien hij nog steeds onvindbaar is, dan is het niet zinvol hem voorafgaand aan de zitting op te geven als getuige.
Graag van u vernemend.
CC voorzitter van de meervoudige kamer, mr. R. van Heffen.
Met vriendelijke groet,
Pim Scholte
--------------------------
Van: 	[betrokkene 2] (Ressortsparket, Amsterdam) [e-mailadres]
Onderwerp: RE: 23-003361-18 ( [verdachte] /OM), zitting vrijdag 18 oktober 2019 te 15.00 uur
Datum: 	17 oktober 2019 om 13:29
Aan: 	[e-mailadres]
Kopie: 	Heffen, R.D. van (Hof Amsterdam) [e-mailadres]
Geachte heer,
Ik heb uiteraard pogingen gedaan de verblijfplaats van aangever te achterhalen. Dit heeft helaas niets opgeleverd.
Met vriendelijke groet,
[betrokkene 2] ”
3.6.
De steller van het middel wijst voorts op de volgende overweging van de rechtbank in het vonnis waarbij de verdachte is vrijgesproken:
“Ondervragingsrecht
De verdediging heeft verzocht [slachtoffer] nadere vragen te (laten) stellen. Dat is ook geprobeerd, maar niet gelukt omdat [slachtoffer] niet kon worden gevonden.
De rechter-commissaris heeft een proces-verbaal van bevindingen opgemaakt waaruit blijkt dat zij het niet aannemelijk acht dat [slachtoffer] binnen een redelijke termijn kan worden gehoord, omdat onduidelijk is waar [slachtoffer] zich nu bevindt. Uit de e-mailcorrespondentie die achter dat proces-verbaal is gevoegd blijkt naar het oordeel van de rechtbank – anders dan de raadsman heeft betoogd – niet van redenen om te denken dat [slachtoffer] alsnog zou kunnen worden opgespoord. Het ondervragingsrecht, gericht op het horen van [slachtoffer] om de betrouwbaarheid van zijn verklaring te toetsen, kon dus niet worden geëffectueerd.”
3.7.
Het proces-verbaal van bevindingen van de rechter-commissaris van 20 juli 2017 waarop de rechtbank het oog moet hebben gehad houdt het volgende in:
“Ik, mr. J.O. Rutten, rechter-commissaris belast met de behandeling van strafzaken in de rechtbank te Amsterdam, verklaar het volgende:
In de zaak tegen de verdachten:
Naam: 		[verdachte]
Voornamen: 	[verdachte]
Geboren: 		[geboortedatum] 1982 te [geboorteplaats]
Woonplaats: 	[plaats]
Adres:		[b-straat 1]
Naam:		[medeverdachte]
Geboren op: 	[geboortedatum] 1984 te [geboorteplaats]
Woonplaats: 	[plaats]
Adres: 		[c-straat 1]
Op 17 februari 2017 heeft de raadsvrouw van verdachte [verdachte] , mr. M. Jeltes, aan mij het verzoek gedaan om [slachtoffer] te horen als getuige. Via de parketsecretaris is mij medegedeeld dat de raadsvrouw van verdachte [medeverdachte] , mr. M. Verdoner, hetzelfde verzoek had.
Bij e-mail van 28 februari 2017 heb ik de raadslieden laten weten dat ik het verzoek gelet op het verdedigingsbelang in beginsel toewijsbaar acht, maar wel dien te beschikken over adresgegevens van de getuige.
Bij e-mail van 14 maart 2017 heeft mr. [NAAM]getuige te hebben.
Ik heb daarop de officier van justitie mr. F. Heus gevraagd een onderzoek te doen naar de mogelijke verblijfplaats van deze getuige in Zweden, daar uit het dossier volgde dat de getuige plannen had om daarheen te verhuizen.
Bij e-mail van 18 juli 2017 heeft de officier van justitie mij laten weten dat de autoriteiten in Zweden de getuige niet kennen.
De e-mailcorrespondentie is aan dit proces-verbaal gehecht.
Gelet op het voorgaande acht ik niet aannemelijk dat de getuige [slachtoffer] binnen een redelijke termijn kan worden gehoord en beschouw ik mijn werkzaamheden in deze zaak als beëindigd.”
3.8.
De steller van het middel voert in de kern aan dat anders dan in eerste aanleg, in hoger beroep wel aanknopingspunten waren voor het vinden van de getuige omdat de advocaat-generaal ter terechtzitting in hoger beroep desgevraagd heeft medegedeeld dat uit de berichtgeving van de Dienst Terugkeer en Vertrek blijkt dat de getuige op 27 augustus 2017 ongewenst is verklaard en is uitgezet naar Denemarken. Dat brengt volgens de steller van het middel mee dat het in het kader van internationale justitiële samenwerking doen uitgaan van een rechtshulpverzoek naar Denemarken een redelijke maatregel is die niet achterwege had kunnen en mogen blijven.
4
Beoordeling van het eerste middel
4.1.
Bij de beoordeling van het middel stel ik het volgende juridische kader voorop.
4.2.
De rechter kan op grond van het op grond van art. 415 Sv ook in hoger beroep toepasselijke art. 288 lid 1 onder a Sv van de oproeping van een niet verschenen getuige bij met redenen omklede beslissing afzien, indien hij van oordeel is dat het onaannemelijk is dat de getuige binnen een aanvaardbare termijn ter terechtzitting zal verschijnen. Mijn ambtgenoot Vegter heeft er eerder op gewezen dat in de literatuur het standpunt wordt ingenomen dat het niet verschijnen van de getuige met een aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid moet vaststaan vooraleer de rechter het verzoek kan afwijzen.
In recente literatuur wordt opgemerkt dat er concrete aanknopingspunten dienen te zijn op grond waarvan de verwachting gerechtvaardigd is dat de getuige niet binnen een aanvaardbare termijn ter terechtzitting zal verschijnen.
De rechter dient in zijn afweging te betrekken de periode waarbinnen de getuige eventueel ter terechtzitting zal kunnen verschijnen, de aard van de zaak en het belang van de getuigenverklaring van de voor de rechter te nemen beslissingen. De rechter dient zijn beslissing te motiveren.
4.3.
Het enkele feit dat een getuige zich in het buitenland bevindt, rechtvaardigt de afwijzing van een getuigenverzoek niet. Ook in die situatie moet de overheid zich actief inspannen om de verdachte in staat te stellen de getuige te ondervragen.
4.4.
Nu de klacht in het middel zich beperkt tot de vraag of de beslissing van het hof onbegrijpelijk is dan wel onvoldoende is gemotiveerd, gaat het in cassatie in de kern om de vraag of de door het hof opgegeven argumenten in de voorliggende zaak de conclusie kunnen dragen dat onaannemelijk is dat de getuige binnen een aanvaardbare termijn gehoord kan worden.
4.5.
Tegen de achtergrond van hetgeen hiervoor onder randnummer 4.2. is vooropgesteld ben ik het met de steller van het middel eens dat die vraag ontkennend moet worden beantwoord. Ik wijs daarbij op het volgende.
4.6.
Het hof heeft bij de afwijzing van het voorwaardelijk verzoek getuige [slachtoffer] te horen overwogen dat het hof het gelet op de inhoud van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting onaannemelijk acht dat de getuige binnen een aanvaardbare termijn gehoord kan worden, zodat het verzoek wordt afgewezen. Op de terechtzitting in hoger beroep is door de advocaat-generaal bij het hof aangegeven dat de getuige is uitgezet naar Denemarken. Niet blijkt dat het hof vervolgens heeft onderzocht of de getuige in Denemarken door de autoriteiten aldaar kon worden getraceerd. Hoewel niet expliciet door het hof overwogen, maakt de omstandigheid dat het de autoriteiten in Zweden niet is gelukt de getuige gedurende de procedure in eerste aanleg in Zweden te traceren, niet dat (ook) de autoriteiten in Denemarken hem in Denemarken niet zouden kunnen vinden. Niet is gebleken dat in de fase van het hoger beroep in Denemarken enige nadere inspanning is verricht om te bewerkstelligen dat de aangever daadwerkelijk als getuige kon worden gehoord, eventueel via een videoverbinding. Gelet hierop en hetgeen hiervoor is uiteengezet, is het oordeel van het hof dat het niet aannemelijk is dat de getuige binnen aanvaardbare termijn ter terechtzitting zal verschijnen, zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk.
4.7.
Het middel slaagt.
4.8.
Nu mijn conclusie is dat het eerste middel slaagt, behoeft het tweede middel geen bespreking meer. Mocht de Hoge Raad een ander oordeel zijn toegedaan, dan ben ik uiteraard bereid aanvullend te concluderen.
5
Conclusie
5.1.
Het eerste middel slaagt. Het tweede middel behoeft daarom geen bespreking meer.
5.2.
Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
5.3.
Deze conclusie strekt tot vernietiging de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Amsterdam teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
plv. AG
De mailwisseling waar de steller van het middel zich op beroept, maakt geen onderdeel uit van de aan de Hoge Raad toegezonden stukken. Nu de mailwisseling is gehecht aan de cassatieschriftuur én uit een op zitting gestelde vraag van de oudste raadsheer aan de advocaat-generaal blijkt dat het hof op de hoogte was van die mailwisseling (zie hiervoor onder randnr 3.2.), vind ik het niet onoverkomelijk dat hier in de schriftuur een beroep op wordt gedaan.
Zie de conclusie van mijn ambtgenoot Vegter voorafgaand aan HR 15 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BN9173 onder 7, met verwijzing naar T. Blom, in Melai/Groenhuijsen (red.),
Het Wetboek van Strafvordering
, aant. 5 bij artikel 288 Sv (actueel t/m 1 juni 2003).
G.J.M. Corstens,
Het Nederlands strafprocesrecht
, bew. door M.J. Borgers en T. Kooijmans, Deventer: Wolters Kluwer 2018, p. 716.
Vgl. HR 15 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BN9173 en daaraan voorafgaande conclusie van mijn ambtgenoot Vegter alsook zijn recente conclusie ECLI:NL:PHR:2019:1086 (HR: art. 81 lid 1 RO) en HR 29 oktober 2019, ECLI:NL:HR:2019:1640. Zie ook
Kamerstukken II
1988-1989, 21 241, nr. 3, p. 25.
EHRM 10 april 2012, appl.no. 8088/05 (Gabrielyan/Armenië), § 81. Dat neemt niet weg dat er zaken zijn waarin het EHRM – in de woorden van De Wilde – al vrij snel genoegen nam met de enkele vaststelling dat een getuige in het buitenland was ten tijde van het onderzoek ter terechtzitting. De Wilde wijst erop dat dat vermoedelijk te maken had met de niet-beslissendheid van de getuigenverklaring in kwestie. Zie B. de Wilde,
Stille getuigen
, (diss. VU Amsterdam), Wolters Kluwer, Deventer 2015, p. 313-314.
Vgl. HR 15 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BN9173.