ECLI:NL:OGHACMB:2021:59
OGHACMB — Uitspraak 


BON2020H00015 t/m BON2020H00022 en BON2020H00024 t/m BON2020H00032
Datum uitspraak: 10 januari 2021
GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE
VAN ARUBA, CURAÇAO, SINT MAARTEN
EN VAN BONAIRE, SINT EUSTATIUS EN SABA
Uitspraak op het hoger beroep van:
[Belanghebbende]
,
gevestigd te Bonaire,
belanghebbende,
tegen de uitspraak van het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao (hierna: het Gerecht) van 26 maart 2020 BBZ nrs. BON201900410 tot en met BON201900426 in het geding tussen:
belanghebbende,
en
de inspecteur der belastingen,
zetelend te Bonaire,
de Inspecteur
,
betreffende de hierna te vermelden aanslagen en boeten.
1
Procesverloop
1.1.
Aan belanghebbende is op 27 december 2016 een naheffingsaanslag loonbelasting over het tijdvak oktober tot en met december 2011 opgelegd van USD 120.000.
1.2.
Aan belanghebbende zijn op 21 juli 2017 naheffingsaanslagen loonbelasting over de tijdvakken 2012, 2013, 2014 en 2015 opgelegd van respectievelijk USD 45.329, USD 45.329, USD 45.329 en USD 45.329. Tevens is voor het tijdvak 2012 een vergrijpboete van USD 10.696 (25%) opgelegd.
1.3.
De Inspecteur heeft op 21 juli 2017 ambtshalve de naheffingsaanslag loonbelasting 2011 verminderd tot USD 45.329.
1.4.
Belanghebbende heeft op 15 september 2017 bezwaar gemaakt tegen de genoemde naheffingsaanslagen en de vergrijpboete (2012). Bij brieven van 8 januari 2018 zijn deze bezwaren gemotiveerd.
1.5.
De Inspecteur heeft bij uitspraken van 15 maart 2019 de bezwaren niet-ontvankelijk verklaard wegens overschrijding van de bezwaartermijn. De Inspecteur heeft de bezwaarschriften vervolgens behandeld als verzoeken om ambtshalve vermindering en op 15 maart 2019 ambtshalve de naheffingsaanslagen verminderd tot USD 27.786 (2011), USD 33.676 (2012), USD 28.960 (2013), USD 29.255 (2014) en USD 29.204 (2015). De Inspecteur heeft geen aanleiding gezien de vergrijpboete ambtshalve te verminderen.
1.6.
Belanghebbende heeft op 15 mei 2019 beroep ingesteld tegen de uitspraken op bezwaar. Belanghebbende heeft daarvoor een bedrag aan griffierecht betaald van USD 30.
1.7.
Het Gerecht heeft in haar uitspraak van 26 maart 2020 als volgt geoordeeld:
“Het Gerecht:
-verklaart het beroep inzake de naheffingsaanslag loonbelasting 2011 ongegrond;
-verklaart de beroepen inzake de naheffingsaanslag loonbelasting 2012 tot en met 2015 gegrond;
-verklaart het beroep inzake de vergrijpboete 2012 gegrond;
-vernietigt de uitspraken op de bezwaren tegen de naheffingsaanslag loonbelasting 2012 tot en met 2015 en tegen de vergrijpboete 2012;
-verklaart de bezwaren tegen de naheffingsaanslag loonbelasting 2012 tot en met 2015 ongegrond;
-vermindert de vergrijpboete 2012 tot USD 6.467;
-veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten van belanghebbende ten bedrage van USD 782; en
-draagt de Inspecteur op het door belanghebbende betaalde griffierecht van USD 30 te vergoeden.”
1.8.
Tegen deze uitspraak heeft belanghebbende op 5 mei 2020 hoger beroep ingesteld bij het Hof en dit in een schrijven van 2 september 2020 nader gemotiveerd. Daarbij is een bedrag aan griffierecht betaald van USD 60.
De Inspecteur heeft op 7 oktober 2020 een verweerschrift ingediend.
1.9.
De zitting heeft 27 november 2020 plaatsgevonden.  De rechters en de griffier waren aanwezig op het Hof in Curaçao en hadden een videoverbinding met het Gerecht in Bonaire alwaar namens de Inspecteur [A], [B] en [C] aanwezig waren en een (aparte) videoverbinding met belanghebbendes gemachtigde [D].
1.10.
Aan het einde van de zitting heeft het Hof het onderzoek gesloten.
2
Feiten
2.1.
Het Gerecht heeft de volgende, in hoger beroep niet bestreden, feiten vastgesteld, welke feiten het Hof als vaststaand overneemt:
“2.1 Belanghebbende drijft een huisartsenpraktijk. [huisartsenpraktijk] zijn gehuwd en houden ieder 50% van de aandelen in belanghebbende. Tevens vormen zij tezamen het bestuur van belanghebbende.
2.2
In opdracht van de Inspecteur heeft in 2016 bij belanghebbende een boekenonderzoek plaatsgevonden naar de loonbelasting en opbrengstbelasting voor de jaren 2011 tot en met 2015. De bevindingen zijn neergelegd in een rapport van 21 april 2017. In dit rapport is onder meer het volgende opgemerkt:
“ 6.1.2 Loonverantwoording
De loon- en inhoudingsbedragen van de loonadministratie stemmen niet overeen met de financiële administratie van de inhoudingsplichtige.
Maandelijks wordt zowel aan de heer als aan mevrouw [CdC] een netto bedrag van $ 5.000 uitgekeerd (met als omschrijving salaris) op de bankrekening. Op de loonstroken wordt echter een loon bedrag aangegeven van $ 2.417, dit zowel voor de heer als mevrouw [CdC]. Dit betekent dat er maandelijks per DGA voor $ 2.583 te weinig voor de berekening van de afdracht loonbelasting en premies is meegenomen. Op jaarbasis komt dit neer op een netto bedrag van $ 30.996 per DGA.
De heer [BA] heeft aangegeven een "extra loontrekking" van $ 62.102 per controle jaar te hebben gedaan en dit via dividend te hebben uitgekeerd. Door dit via dividend uit te keren, is er tekort aan loonbelasting afgedragen. Het uitgekeerde bedrag is loon en kan dus niet aangemerkt worden als dividend. ( ... )"
2.3
Naar aanleiding van het boekenonderzoek zijn de naheffingsaanslagen loonbelasting over de jaren 2011 tot en met 2015 opgelegd. De Inspecteur heeft de daartegen gemaakte bezwaren niet-ontvankelijk verklaard wegens overschrijding van de bezwaartermijn. Daarbij heeft de Inspecteur ambtshalve de naheffingsaanslagen als volgt verminderd:
verminderd:
2011
2012
2013
2014
2015
Privégebruik woning (netto)
12.713
12.713
12.713
12.713
12.713
Privégebruik auto (netto)
1.838
1.838
1.838
1.838
1.838
Privégebruik telefoon/internet (netto)
3.318
3.318
3.318
3.318
3.318
Gecorrigeerd loon (netto)
17.869
17.869
17.869
17.869
17.869
Gecorrigeerd loon (bruto)
25.674
25.674
25.674
25.674
25.674
Niet-verantwoorde lonen (bruto)
65.131
85.102
69.529
70.565
70.391
Totaal
90.805
110.776
95.203
96.239
96.065
Loonheffing (tarief)
30,4%
30,4%
30,4%
30,4%
30,4%
Loonheffing (naheffing)
27.605
33.676
28.942
29.257
29.204
Bij ambtshalve vermindering
27.786
33.676
28.960
29.255
29.204
”
2.2.
Het Hof vult de feiten als volgt aan.
2.3.
Tot de gedingstukken behoren verzamelloonstaten van belanghebbende voor de jaren 2017 en 2018. Hierop is als loon ten aanzien van [GCdC] USD 100.983 (2017) en USD 101.528 (2018) vermeld en ten aanzien van [JCdC] USD 101.062 (2017) en USD 103.145 (2018).
2.4.
In het onder 2.2. van de uitspraak van het Gerecht genoemde rapport van 21 april 2017 is nog, voor zover van belang, het volgende opgenomen:
“3.2. Financiële administratie
(…)
Aangiftes voor de LB worden door de heer [BA] opgemaakt. Het proces hierbij verloopt als volgt; alle inkomstenfacturen en bankafschriften worden door belastingplichtige aan de administrateur gegeven, deze verwerkt de gegevens in de aangiftes en zorgt dat het juiste te betalen bedrag aan belasting op de aangifte komt te staan, deze ingevulde aangiftes worden digitaal naar mevrouw [CdC] gestuurd, mevrouw betaald en ondertekend de aangifte en stuurt deze met betalingsbewijs terug naar de administrateur, de administrateur stuurt iemand van zijn kantoor naar de Belastingdienst CN om de aangiftes te laten afstempelen als bewijs dat deze zijn ingediend.”
En
“8.2. Vergrijpboete naheffingsaanslag loonheffing
(…)
Wij zijn van mening dat er sprake is van grove schuld bij de correctie die betrekking heeft op de extra loon trekking van de directie. Dit vanwege het feit dat de heer en mevrouw [CdC] zelf konden afleiden dat hetgeen wat op hun maandelijkse loonstrook en jaarlijkse jaaropgaaf stond niet overeen komt met hetgeen wat zij op hun privé bankrekeningen als salaris uitbetaald kregen. De bedragen op de loonstrook en jaaropgaaf waren dermate lager dan de stortingen van salaris op hun bankrekening dat zij er bewust van hadden moeten zijn dat zij bevoordeeld werden in de zin van een lager te betalen bedrag aan loonbelasting.
De heer en mevrouw [CdC] drijven een onderneming en zijn als directie verantwoordelijk voor het indienen van de jaarstukken en aangiftes en daarbij het afdragen van de te betalen bedragen van de N.V. Het feit dat zij voor het doen van aangiften en het laten verzorgen van hun administratie een adviseur in armen hebben genomen, betekent niet dat er afwezigheid van schuld of verantwoordelijkheid is.”
2.5.
Op 14 mei 2019 heeft belanghebbende vijf aangiftes voor de opbrengstbelasting ingediend voor de jaren 2011 tot en met 2015 waarin dividend is opgenomen van USD 61.520 (2011), USD 61.285 (2012), USD 64.592 (2013), USD 65.372 (2014) en USD 65.243 (2015). In het verweerschrift (eerste aanleg) van de Inspecteur is opgenomen dat in de administratie van belanghebbende geen boekingen zijn aangetroffen waarin dividendbetalingen zijn verantwoord over deze jaren en voorts dat in de administratie van belanghebbende geen notulen zijn aangetroffen van aandeelhoudersvergaderingen waarin besloten wordt tot toekenning en uitkering van de aangegeven dividenden.
Ook is in dit verweerschrift opgenomen:
“Daar waar in de administratie van belanghebbende alles erop wijst dat sprake is van een vergoeding voor door de directie verrichte werkzaamheden - lonen en salarissen -, bevat diezelfde administratie geen enkele aanwijzing dat sprake is van dividenduitkeringen:
-in de administratie zijn de betalingen geboekt op grootboekrekening 1514 Te betalen lonen en salarissen en geëtiketteerd als Extra opnames GC/JC (2012 en 2013), Extra Trekking Directie (2014) en Clearance Extra Trekking Salarissen (2015);
-in de administratie is geen uit te betalen dividend noch een inhouding van opbrengstbelasting verantwoord;
-er zijn ook geen notulen van een aandeelhoudersvergadering, waaruit blijkt dat een besluit genomen zou zijn tot verdeling en uitkering van de winst, die overeenkomt met de in de aangiftes en de nota's Opbrengstbelasting verantwoorde bedragen.”
3
Geschil in hoger beroep
3.1.
Evenals in eerste aanleg zijn in hoger beroep de volgende vragen in geschil:
I. 	is belanghebbende ontvankelijk in zijn bezwaar tegen de naheffingsaanslag 2011
II. 	zijn de naheffingsaanslagen voor de jaren 2011 tot en met 2015 terecht en tot de juiste bedragen opgelegd, en
III. 	is de boete voor het jaar 2012 terecht en tot het juiste bedrag opgelegd.
Belanghebbende beantwoordt vraag I bevestigend en de vragen II en III ontkennend; de Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.
3.2.
Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, alsmede op hetgeen zij ter zitting hebben bijgebracht.
4
Het oordeel van het Gerecht
Het Gerecht heeft het volgende overwogen:
“O
ntvankelijkheid bezwaar 2011
4.1
In artikel 8.92 Belastingwet BES is bepaald dat degene die bezwaar heeft tegen een hem opgelegde aanslag, binnen twee maanden na de dagtekening van de aanslag een beroepschrift kan indienen bij de Inspecteur.
4.2
De naheffingsaanslag loonbelasting 2011 is gedagtekend op 27 december 2016. Het bezwaarschrift is op 15 september 2017 ingediend. Dit bezwaarschrift is dus buiten de wettelijke termijn van twee maanden ingediend.
4.3
Een niet-ontvankelijkverklaring van een bezwaar op grond van termijnoverschrijding blijft echter achterwege, indien redelijkerwijs niet kan worden geoordeeld dat de indiener van het bezwaar in verzuim is geweest.
4.4
Belanghebbende heeft geen omstandigheden aangevoerd op grond waarvan de termijnoverschrijding verschoonbaar is te achten. De Inspecteur heeft het bezwaar dan ook terecht niet-ontvankelijk verklaard.
Ontvankelijkheid bezwaren 2012 tot en met 2015
4.5
De naheffingsaanslagen loonbelasting 2012 tot en met 2015 zijn gedagtekend op 21 juli 2017. Ook de boetebeschikking is gedagtekend op die datum. De bezwaarschriften zijn op 15 september 2017 ingediend. Deze bezwaarschrift zijn dus binnen de wettelijke termijn van twee maanden ingediend. De Inspecteur heeft deze bezwaren dan ook ten onrechte niet-ontvankelijk verklaard. Reeds daarom dient het beroep van belanghebbende inzake de naheffingsaanslagen loonbelasting 2012 tot en met 2015 en de vergrijpboete 2012, gegrond te worden verklaard.
Niet verantwoord loon
4.6
Ingevolge artikel 6 Wet loonbelasting BES behoort tot het loon al hetgeen onder welke naam of vorm ook uit een dienstbetrekking wordt verkregen.
4.7
Voor de beoordeling of een ontvangen voordeel tot het loon behoort, is van belang in welke hoedanigheid het voordeel wordt ontvangen. Zo behoren niet tot het loon de voordelen die een werknemer ontvangt in de hoedanigheid van bijvoorbeeld aandeelhouder van de werkgever.
4.8
Belanghebbende heeft gesteld dat een deel van de aan de directeur-grootaandeelhouders uitbetaalde bedragen niet als loon maar als dividend moet worden aangemerkt. Een redelijke verdeling van de bewijslast brengt mee dat belanghebbende daarvan de bewijslast draagt. Uitgangspunt is immers dat als aan werknemers betalingen worden gedaan met als omschrijving ‘salary’, ervan mag worden uitgegaan dat sprake is van loonbetalingen. Wie stelt dat deze regel niet opgaat, zoals belanghebbende doet, heeft daarvan de bewijslast. Deze bewijslastverdeling brengt mee dat indien er twijfel bestaat over het door belanghebbende gestelde, dit ten nadele werkt van belanghebbende.
4.9
Vaststaat dat belanghebbende maandelijks per bank een bedrag van USD 5.000 heeft betaald aan beide directeur-grootaandeelhouders elk, dat deze betalingen op de bankafschriften zijn omschreven als ‘salary’, dat slechts een deel van deze betalingen als loon in de administratie en loonbelastingaangifte is verwerkt, dat het niet als loon verantwoorde deel in de administratie is verwerkt als ‘extra trekking directie’, dat in de administratie geen boekingen zijn aangetroffen waarin dividendbetalingen zijn verantwoord, dat in de administratie geen notulen zijn aangetroffen van aandeelhoudersvergaderingen waarin is besloten tot toekenning van dividenden, en dat pas op 14 mei 2019 – de dag van de indiening van het onderhavige beroepschrift – vijf aangiftes voor de opbrengstbelasting voor de jaren 2011 tot en met 2015 zijn ingediend waarin het dividend is aangegeven dat telkens op 31 december van het desbetreffende jaar zou zijn uitgekeerd. Gelet op vorenstaande feiten en omstandigheden acht het Gerecht niet aannemelijk dat de aan de directeur-grootaandeelhouders uitbetaalde bedragen (deels) niet als loon maar als dividend moeten worden aangemerkt. Het gelijk is op dit punt derhalve aan de Inspecteur.
4.10
Aan de notulen van aandeelhoudersvergaderingen die door belanghebbende een dag voor de zitting zijn ingebracht, kent het Gerecht geen bewijskracht toe. Redengevend daarvoor is dat deze notulen qua opmaak en inhoud identiek zijn afgezien van de jaren waarop ze betrekking hebben en de erin genoemde bedragen, dat ieder jaar de vergadering op 31 december is gehouden, dat op die dag de jaarrekening is vastgesteld terwijl die dag nog binnen de periode valt waarop de jaarrekening betrekking heeft, en dat de vastgestelde dividenden niet overeenstemmen met de dividenden die volgens de aangiftes opbrengstbelasting zijn uitgekeerd. Verder laat het Gerecht meewegen dat tijdens het boekenonderzoek in de administratie deze notulen niet zijn aangetroffen en dat deze notulen pas een dag voor zitting in het geding zijn gebracht, hetgeen afbreuk doet aan de overtuigingskracht ervan.
4.11
Ook de ingebrachte pensioenoverzichten brengen het Gerecht niet tot een ander oordeel. Redengevend daarvoor is dat deze overzichten betrekking hebben op het jaar 2018 en dus niet op de onderhavige jaren tot en met 2015, en dat ter zitting door belanghebbende is verklaard dat het in deze pensioenoverzichten vermelde pensioengevend salaris van USD 42.000 onjuist is en dat inmiddels aan het pensioenfonds is doorgegeven dat deze salarissen aanzienlijk hoger dienen te zijn (zie 2.4).
Brutering
4.12
Indien verhaal van de te weinig geheven loonheffing op de werknemers achterwege blijft, is naheffing met toepassing van het gebruteerde tarief mogelijk. Op belanghebbende rust de last aannemelijk te maken dat de mogelijkheid van verhaal niet van de aanvang af heeft ontbroken (HR 24 september 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO4778; GEA Sint Maarten 7 november 2018, ECLI:NL:OGEAM:2018:120).
4.13
De Inspecteur heeft tijdens het boekenonderzoek belanghebbende nadrukkelijk erop gewezen dat als zij besluit om te gaan verhalen op de directeur-grootaandeelhouders, naheffing met toepassing van het gebruteerde tarief niet langer mogelijk is. Belanghebbende heeft in een e-mailbericht van 30 maart 2017 (bijlage 24 bij verweerschrift) aan de Inspecteur geschreven dat de te weinig geheven loonheffing zal worden verhaald op de beide directeur-grootaandeelhouders. Met de Inspecteur is vervolgens afgesproken dat ter zake van dit verhaal een overeenkomst zal worden opgesteld tussen belanghebbende en de directeur-grootaandeelhouders. Ondanks diverse herinneringen van de Inspecteur is een dergelijke overeenkomst nimmer overgelegd.
4.14
Naar het oordeel van het Gerecht heeft belanghebbende niet aannemelijk gemaakt dat op enig moment verhaal mogelijk is geweest van de in de onderhavige naheffingsaanslagen begrepen loonheffing. Daarbij neemt het Gerecht in aanmerking dat belanghebbende haar stelling dat zij voornemens is te verhalen, op generlei wijze heeft onderbouwd, bijvoorbeeld aan de hand van een overeenkomst tussen belanghebbende en de directeur-grootaandeelhouders. Het gelijk is ook op dit punt derhalve aan de Inspecteur.
Tarief
4.15
Ingevolge artikel 8, lid 1 Wet loonbelasting BES wordt het bedrag van de verschuldigde loonbelasting in beginsel bepaald overeenkomstig de artikelen 24 en 24A van de Wet inkomstenbelasting BES. Blijkens de in artikel 24A opgenomen tarieftabel bedraagt het tarief 30,4%. De Inspecteur heeft bij het vaststellen van de naheffingsaanslagen mitsdien een juist tarief in aanmerking genomen.
Vergrijpboete 2012
4.16
Aan belanghebbende is voor het jaar 2012 ter zake van de correctie niet-verantwoorde lonen een vergrijpboete van USD 10.696 (25%) opgelegd. Redengevend daarvoor is dat het aan grove schuld van belanghebbende is te wijten dat de loonbelasting gedeeltelijk niet dan wel niet tijdig is betaald.
4.17
Op grond van artikel 8.26 Belastingwet BES kan de Inspecteur ter zake van dit vergrijp een boete opleggen van ten hoogste 100%.
4.18
In het Besluit bestuurlijke boeten BES (hierna: BBBB) is het boetebeleid van de Inspecteur neergelegd. Op grond van artikel 7, lid 2 BBBB legt de Inspecteur een boete op van 25% ingeval van grove schuld.
4.19
Uit de enkele omstandigheid dat een belastingplichtige onzorgvuldig te werk is gegaan, volgt nog niet dat deze onzorgvuldigheid kan worden aangemerkt als ten minste grove schuld. Van grove schuld kan slechts worden gesproken indien de handelwijze van de belastingplichtige als een in laakbaarheid aan opzet grenzende onachtzaamheid moet worden gekwalificeerd (vgl. HR 19 december 1990, nr. 25.301, ECLI:NL:HR:1990: ZC4481).
4.20
Belanghebbende betwist dat sprake is van grove schuld. Het uitgangspunt van de onschuldpresumptie brengt dan mee dat de Inspecteur de feiten moet stellen en aannemelijk maken die de conclusie kunnen dragen dat sprake is van grove schuld.
4.21
Uitgangspunt is dat indien een belastingplichtige zich laat bijstaan door een adviseur die hij voor voldoende deskundig mocht houden en aan wiens zorgvuldige taakvervulling hij niet hoefde te twijfelen, er geen aanleiding is voor het stellen van de algemene eis dat de belastingplichtige zich ter voorkoming van fouten ook zelf in de inhoudelijke aspecten van op hem toepasselijke belastingregelingen verdiept (vgl. HR 13 februari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2586; HR 28 februari 2020, ECLI:NL:HR:2020:254).
4.22
Bij het boekenonderzoek is gebleken dat belanghebbende maandelijks per bank een bedrag van USD 5.000 betaalde aan beide directeur-grootaandeelhouders elk, dat belanghebbende daarnaast maandelijks per bank een totaalbedrag van circa USD 3.350 betaalde aan de overige drie werknemers, dat deze betalingen op de bankafschriften zijn omschreven als ‘salary’, dat de bankafschriften werden verstrekt aan de adviseur, en dat laatstgenoemde de op de bankafschriften vermelde salarisgegevens heeft verwerkt in de salarisadministratie en de belastingaangiftes. Daarbij heeft de adviseur de maandelijks uitbetaalde (netto) lonen van circa USD 13.350 voor een bedrag van circa USD 10.500 aan brutoloon in de salarisadministratie en de loonbelastingaangifte verantwoord. De ingevulde loonbelastingaangifte werd vervolgens digitaal aan directeur-grootaandeelhouder mevrouw [C] toegestuurd, waarna laatstgenoemde het aangiftebiljet ondertekende en terugstuurde naar de adviseur.
4.23
Gelet op de hiervoor beschreven gang van zaken gaat het Gerecht ervan uit dat belanghebbende alle voor de aangifte benodigde informatie aan de adviseur heeft verstrekt. Dit neemt evenwel niet weg dat belanghebbende heeft moeten opmerken dat de lonen in de door de adviseur opgemaakte loonbelastingaangiften substantieel afweken van de door belanghebbende verstrekte informatie. Het in de aangifte vermelde brutoloon van circa USD 10.500 was immers substantieel lager dan het feitelijk door belanghebbende uitbetaalde nettoloon van circa USD 13.350. Dit kan worden beschouwd als een grove onachtzaamheid van belanghebbende. Daarom is sprake van grove schuld zijdens belanghebbende, zodat de boete terecht is vastgesteld op 25% van de nageheven belasting ter zake van de niet-verantwoorde lonen.
4.24
In de ambtshalve verminderde naheffingsaanslag loonheffing 2012 heeft een bedrag van 30,4% van USD 85.102, ofwel USD 25.871, betrekking op de niet-verantwoorde lonen. De boete dient derhalve te worden verminderd tot een bedrag van 25% van USD 25.871, ofwel USD 6.467. Deze boete is volgens het Gerecht in overeenstemming met de ernst van het vergrijp.
Slotsom
4.25
Gelet op het vorenstaande wordt het beroep van belanghebbende inzake de naheffingsaanslag loonbelasting 2012 tot en met 2015 gegrond verklaard. Ter voorlichting van belanghebbende merkt het Gerecht op dat de uitspraken van de Inspecteur om procedurele redenen wordt vernietigd, maar dat belanghebbende inhoudelijk geen gelijk krijgt. Verder wordt het beroep van belanghebbende inzake de vergrijpboete 2012 gegrond verklaard.
5 PROCESKOSTENVERGOEDING EN GRIFFIERECHT
5.1
Ingevolge artikel 8:115a Belastingwet BES worden de kosten vergoed die de belastingplichtige in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. De regels over de (hoogte van de) vergoeding zijn neergelegd in het Uitvoeringsbesluit Belastingwet BES.
5.2
In artikel 5.1 van dit Uitvoeringsbesluit zijn de kosten vermeld die voor vergoeding in aanmerking komen, waaronder de kosten van door een derde verleende beroepsmatige bijstand. Deze kosten kunnen worden berekend op USD 782 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, waarde per punt USD 391, wegingsfactor 1).
5.3
Verder dient de Inspecteur op grond van artikel 8:104, lid 4, Belastingwet BES het betaalde griffierecht van USD 30 aan belanghebbende te vergoeden.”
5
Gronden
Vooraf
5.1.
Ter zitting van het Hof is door partijen bevestigd dat de correcties privégebruik telefoon en internet niet meer in geschil zijn. Voorts zijn geen gronden door belanghebbende naar voren gebracht tegen het door het Gerecht ter zake van het (kennelijk) gehonoreerde verzoek van de inspecteur tot interne compensatie.
Vraag I. Is belanghebbende ontvankelijk in zijn bezwaar tegen de naheffingsaanslag 2011?
5.2.
In hoger beroep is alleen de ontvankelijkheid van het bezwaar tegen de naheffingsaanslag 2011 aan de orde. Zoals het Gerecht terecht heeft overwogen blijft een niet-ontvankelijkverklaring van een bezwaar op grond van termijnoverschrijding achterwege, indien redelijkerwijs niet kan worden geoordeeld dat de indiener van het bezwaar in verzuim is geweest.
5.3.
Belanghebbende heeft ook in hoger beroep geen omstandigheden aangevoerd op grond waarvan de termijnoverschrijding verschoonbaar is te achten. De Inspecteur heeft het bezwaar dan ook terecht niet-ontvankelijk verklaard. Ter aanvulling merkt het Hof nog op dat ook indien geoordeeld moet worden dat het bezwaar tegen de op 21 juli 2017 gedateerde ambtshalve vermindering van de naheffingsaanslag loonbelasting 2011 is gericht dit belanghebbende niet baat nu deze beschikking niet voor bezwaar vatbaar is.
5.4
Vraag I dient derhalve ontkennend te worden beantwoord.
Vraag II. Zijn de naheffingsaanslagen voor de jaren 2011 tot en met 2012 terecht en tot de juiste bedragen opgelegd?
5.5.
Het Gerecht heeft in rechtsoverwegingen 4.5 tot en met 4.11 geoordeeld dat niet aannemelijk is geworden dat de maandelijks aan de directeur-grootaandeelhouders uitbetaalde bedragen (deels; het gedeelte dat in de administratie niet als loon is verantwoord) niet als loon maar als dividend moeten worden aangemerkt. Het Hof neemt de beslissing en de gronden waarop deze berust over en maakt die tot de zijne. Ook hetgeen belanghebbende in hoger beroep heeft aangevoerd leidt niet tot een andere conclusie. Daarbij merkt het Hof op dat geen geloof wordt gehecht aan hetgeen belanghebbendes gemachtigde stelt omtrent het jaarlijks opmaken van de notulen van aandeelhoudersvergaderingen (waarin wordt besloten tot uitkeringen van dividend). Hij stelt ter zake
“Destijds is door [de gemachtigde] een “voorbeeld ava” aan cliënten gezonden, welke zij jaarlijks zelf hebben aangepast en hanteerden daarbij de datum van 31 december, aangezien zij niet beter wisten en daarover geen overleg hebben gevoerd met [de gemachtigde]”.
Nu (1) in de administratie geen boekingen zijn aangetroffen waarin dividendbetalingen zijn verantwoord, (2) in de administratie bij de controle geen notulen zijn aangetroffen van aandeelhoudersvergaderingen waarin is besloten tot toekenning van dividenden, (3) pas op 14 mei 2019 – de dag van de indiening van het beroepschrift – vijf aangiftes voor de opbrengstbelasting voor de jaren 2011 tot en met 2015 zijn ingediend waarin het dividend is aangegeven dat telkens op 31 december van het desbetreffende jaar zou zijn uitgekeerd en eerst (4) een dag voor de zitting van het Gerecht de notulen van aandeelhoudersvergadering zijn ingebracht (welke notulen tijdens het boekenonderzoek in de administratie niet zijn aangetroffen) acht het Hof eerder aannemelijk dat deze notulen kort voor de zitting van het Gerecht valselijk (want voorzien van onjuiste informatie; er wordt gerefereerd aan algemene vergaderingen van aandeelhouders op 31 december 2011, 31 december 2012, 31 december 2013, 31 december 2014, 31 december 2015 en 31 december 2016) zijn opgemaakt. Aan de opmerking van belanghebbendes gemachtigde dat belanghebbende deze stukken al die jaren thuis had opgeborgen hecht het Hof geen geloof.
Gelet op vorenoverwogene kent het Hof geen bewijskracht toe aan deze stukken.
Brutering en tarief
5.6.
Hetgeen het Gerecht omtrent het gehanteerde tarief en de brutering heeft overwogen (in rechtsoverwegingen 4.12 tot en met 4.15) acht het Hof juist. Het Hof neemt die beslissingen en de gronden waarop deze berusten over en maakt die tot de zijne. In hoger beroep heeft belanghebbende geen feiten of argumenten aangevoerd die een nieuw of ander licht op deze beslispunten werpen.
5.7.
Vraag II dient bevestigend te worden beantwoord.
Vraag III is de boete voor het jaar 2012 terecht en tot het juiste bedrag opgelegd?
5.8.
Het Gerecht heeft geoordeeld dat belanghebbende terecht grove schuld wordt verweten en de boete daarom terecht is vastgesteld op 25% van de nageheven belasting ter zake van de niet-verantwoorde lonen. Het Gerecht heeft vervolgens de boete verminderd tot een bedrag van 25% van USD 25.871 (dit is het bedrag dat betrekking op de niet-verantwoorde lonen) ofwel USD 6.467. Deze boete is naar het oordeel van het Gerecht in overeenstemming met de ernst van het vergrijp.
5.9.
Hetgeen het Gerecht omtrent de boete heeft overwogen (in rechtsoverwegingen 4.16 tot en met 4.24) acht het Hof juist. Het Hof neemt die beslissingen en de gronden waarop deze berusten over en maakt die tot de zijne. Omtrent het aannemelijk achten van grove schuld bij belanghebbende acht het Hof de constateringen in het rapport van het boekenonderzoek van 21 april 2017 (zie ook 2.3.) van belang. Vaststaat dat de maandelijkse loonstrook en jaarlijkse jaaropgaaf van de directeuren/aandeelhouders van belanghebbende (de heer en mevrouw [CdC]) niet overeen kwamen met hetgeen wat zij op hun privé bankrekeningen als salaris uitbetaald kregen. Deze bedragen op de loonstroken en jaaropgaven waren dermate lager dan de stortingen van salaris op hun bankrekening dat aannemelijk is dat zij (in de hoedanigheid van directeuren van belanghebbende) ervan bewust waren dat zij bevoordeeld werden in de zin van een lager te betalen bedrag aan loonbelasting. Te meer omdat de door de administrateur ingevulde loonbelastingaangiften digitaal aan belanghebbende (in de persoon van directeur mevrouw [CdC]) werden toegestuurd, waarna belanghebbende (in de persoon van directeur mevrouw [CdC]) het aangiftebiljet ondertekende en terugstuurde naar de adviseur. Dit kan worden beschouwd als een grove onachtzaamheid van belanghebbende. Daarom is terecht geoordeeld dat sprake is van grove schuld zijdens belanghebbende. In hoger beroep heeft belanghebbende geen feiten of argumenten aangevoerd die een nieuw of ander licht op deze kwestie werpen.
5.10.
Vraag III dient bevestigend te worden beantwoord.
Dictum Gerecht
5.11.
Het Gerecht heeft in rechtsoverweging 4.5 geoordeeld dat de bezwaren tegen de naheffingsaanslagen loonbelasting 2012 tot en met 2015 en de vergrijpboete 2012 door de Inspecteur ten onrechte niet-ontvankelijk zijn verklaard (en reeds op die grond  het beroep van belanghebbende inzake de naheffingsaanslagen loonbelasting 2012 tot en met 2015 en de vergrijpboete 2012 gegrond dient te worden verklaard). In het dictum van het Gerecht is, ten onrechte, de beslissing dat de bezwaren ontvankelijk zijn en de naheffingsaanslagen 2012 tot en met 2015 om die reden verminderd dienen te worden niet tot uitdrukking gekomen. Het Hof zal dit alsnog in haar beslissing opnemen.
De slotsom
5.12.
Het hoger beroep zal enkel gegrond worden verklaard om de onder 5.11 opgenomen overweging (een technische aanpassing van het dictum van het Gerecht). Voor een proceskostenveroordeling in hoger beroep bestaat onder die omstandigheden geen aanleiding. Wel zullen de voor het hoger beroep betaalde griffierechten worden vergoed.
6
Beslissing
Het Hof:
- verklaart het hoger beroep gegrond;
- vernietigt de uitspraak van het Gerecht;
- verklaart het beroep inzake de naheffingsaanslag loonbelasting 2011 ongegrond;
- verklaart de beroepen inzake de naheffingsaanslagen loonbelasting 2012 tot en met 2015 en de vergrijpboete 2012 gegrond;
- vernietigt de uitspraken op bezwaar ter zake van de naheffingsaanslagen loonbelasting 2012 tot en met 2015 en de vergrijpboete 2012;
- verklaart de bezwaren ter zake van de naheffingsaanslagen loonbelasting 2012 tot en met 2015 en de vergrijpboete 2012 ontvankelijk;
-vermindert de naheffingsaanslagen loonbelasting 2012 tot en met 2015 tot bedragen zoals die zijn vastgesteld bij de ambtshalve verminderingen op 15 maart 2019, te weten USD 33.676 (2012), USD 28.960 (2013), USD 29.255 (2014) en USD 29.204 (2015);
-vermindert de vergrijpboete 2012 tot op USD 6.467;
-veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten van belanghebbende voor de beroepsfase ten bedrage van USD 782; en
-draagt de Inspecteur op het door belanghebbende betaalde griffierecht bij het Gerecht en het Hof van in totaal USD 90 te vergoeden.
Aldus gedaan door mr. M.J. Leijdekker, voorzitter, mr. J. Snitker en mr. [NAAM]. P.A.M. Pijnenburg, leden, in tegenwoordigheid van M.M.M. Faro MSc als griffier. De beslissing is op 10 februari 2021 in het openbaar uitgesproken.
Het aanwenden van een rechtsmiddel:
Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen twee maanden na dagtekening van het afschrift van de uitspraak van het Gemeenschappelijk Hof beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag.
Partijen hebben ook de mogelijkheid hun beroepschrift in te dienen bij de griffie van het Gerecht in Eerste aanleg dat de zaak in eerste aanleg heeft behandeld. De datum van binnenkomst bij de griffie van het lokale Gerecht in Eerste aanleg is in dat geval bepalend voor de vraag of het beroep tijdig is ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden.
U wordt verzocht bij het indienen van het beroepschrift het volgende in acht te nemen:
1. leg bij het beroepschrift een afschrift over van deze uitspraak;
2 onderteken het beroepschrift en vermeld het volgende:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. de dagtekening;
c. waartegen u in beroep komt;
d. waarom u het daar niet mee eens bent (de gronden van het beroep).
In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.
Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.