ECLI:NL:GHARL:2021:3550
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.204.034
(zaaknummer rechtbank Overijssel, kanton, zittingsplaats Almelo: 3475706)
arrest van 13 april 2021
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Dexia Nederland B.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
appellante in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna: Dexia,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer,
tegen:
[geïntimeerde]
wonende te [A ] ,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellant in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna: [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. J.B. Maliepaard.
1
Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van de rechtbank Overijssel, kanton, zittingsplaats Almelo, van 23 juni 2015, 14 juni 2016 en 25 oktober 2016.
2
Het geding in hoger beroep
2.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep van 7 november 2016,
- de memorie van grieven (met producties),
- de memorie van antwoord in principaal appel, tevens houdende memorie van grieven in incidenteel appel (met producties),
- de memorie van antwoord in incidenteel appel,
- de akte van [geïntimeerde] (met productie),
- de antwoordakte van Dexia.
2.2.
Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
3
De vaststaande feiten
3.1.
Tussen Dexia (rechtsopvolgster van (onder meer) Bank Labouchere N.V.) en [geïntimeerde] zijn de onderstaande vijf effectenleaseovereenkomsten (hierna: de overeenkomsten) tot stand gekomen.
Nr.
Contractnr.
Datum
Naam overeenkomst
Looptijd
Totale leasesom (omgerekend naar euro’s)
I
[00000]
27-04-1999
Overwaarde Effect
240 mnd
€ 27.057,36
II
[00001]
27-02-2001
Overwaarde Effect zonder Herbelegging Vooruitbetaling
180 mnd
€ 81.851,40
III
[00002]
27-02-2001
Overwaarde Effect zonder Herbelegging Vooruitbetaling
180 mnd
€ 85.797,00
IV
[00003]
27-02-2001
Capital Effect
180 mnd
€ 12.326,40
V
[00004]
27-02-2001
Allround Effect
180 mnd
€ 12.252,60
3.2.
De overeenkomsten zijn, met uitzondering van overeenkomst I, mede ondertekend door de echtgenote van [geïntimeerde] . Onderaan de overeenkomsten is vermeld “Adviseur: ATP00594 Spaar Select B.V.” en bovenaan een stempel met de tekst “Spaar Select Enschede” en de naam “ [B] ”.
3.3.
In het door Dexia overgelegde financiële overzicht is vermeld dat [geïntimeerde] op grond van de overeenkomsten de onderstaande dividenden van Dexia heeft ontvangen, de onderstaande fiscale voordelen heeft genoten en de onderstaande maandtermijnen aan Dexia heeft betaald.
Nr.
Contractnr.
Ontvangen dividenden
Genoten fiscaal voordeel
Betaalde maandtermijnen
I
[00000]
€ 1.334,54
€    210,87
€   5.411,47
II
[00001]
€ 3.248,00
€ 1.198,52
€ 21.826,80
III
[00002]
€ 3.526,43
€ 1.256,28
€ 22.879,20
IV
[00003]
€    487,56
€    180,50
€   3.629,44
V
[00004]
€ 0
€ 0
€   3.539,64
3.4.
Dexia heeft met betrekking tot de overeenkomsten eindafrekeningen opgesteld met de onderstaande resultaten. Van de totale restschuld van € 9.975,05 heeft [geïntimeerde] een bedrag van € 5.361,03 aan Dexia voldaan.
Nr.
Contractnr.
Datum
Resultaat
I
[00000]
27-04-2004
-  € 3.851,67
II
[00001]
28-03-2006
-  € 2.460,72
III
[00002]
28-03-2006
-  € 2.701,21
IV
[00003]
14-03-2006
-  €    412,12
V
[00004]
14-03-2006
€    549,33
3.5.
Bij brief van 15 juni 2005 heeft Leaseproces B.V. (hierna: Leaseproces) namens [geïntimeerde] aan Dexia bericht dat zijn echtgenote de overeenkomst I zal vernietigen en voorts dat alle contracten nietig zijn wegens kredietverstrekking zonder beschikking over de daarvoor vereiste vergunning als bedoeld in artikel 9 van de Wet op het Consumentenkrediet, althans de overeenkomsten worden vernietigd, althans worden ontbonden, op grond van misbruik van omstandigheden, wanprestatie, onrechtmatige daad, misleidende reclame en dwaling en is Dexia gesommeerd binnen twee weken alle door [geïntimeerde] betaalde bedragen vermeerderd met wettelijke rente, terug te betalen, alsmede het BKR te Tiel op de hoogte te stellen van de nietigheid van de overeenkomsten.
3.6.
Bij brief van 23 juni 2005 heeft de echtgenote van [geïntimeerde] aan Dexia bericht dat zij overeenkomst I vernietigt wegens het ontbreken van haar toestemming als bedoeld in artikel 1:88 lid 1 sub d en 1:89 BW. Dexia heeft daarop bij brief van 15 september 2005 geantwoord dat zij de vernietiging niet accepteert en daarin niet berust.
3.7.
Op 25 januari 2007 heeft het Gerechtshof Amsterdam de zogeheten “Duisenberg-regeling” voor aandelenleaseproducten algemeen verbindend verklaard in de zin van de Wet op de Collectieve Afwikkeling Massaschade.
[geïntimeerde] heeft door middel van een “opt-out” verklaring in de zin van artikel 7:908 lid 2 BW aangegeven niet aan deze regeling gebonden te willen zijn.
3.8.
In zijn arresten van 28 maart 2008 en 5 juni 2009 heeft de Hoge Raad een oordeel gegeven over de rechtsregels en de beoordelingsmaatstaven die van toepassing zijn op effectenleasezaken als de onderhavige.
Op 1 december 2009 heeft het Gerechtshof Amsterdam in een viertal arresten de uitspraak van de Hoge Raad uitgewerkt in het zogeheten “hofmodel”.
In zijn arrest van 29 april 2011 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het hof daarmee een juiste toepassing heeft gegeven aan de eerder bedoelde maatstaven.
3.9.
In de door Dexia overgelegde (gewijzigde) hofmodelberekening is vermeld dat [geïntimeerde] ten aanzien van de overeenkomsten I tot en met IV een vergoeding toekomt van in totaal € 6.650,37 (2/3 van de restschuld). Na verrekening met reeds betaalde en nog te betalen bedragen heeft [geïntimeerde] volgens Dexia aanspraak op betaling van een bedrag van € 2.021,35 (voorheen: € 5.735,13). Bij de laatste berekening is Dexia ervan uit gegaan dat het aangaan van de overeenkomsten destijds geen onaanvaardbaar zware financiële last voor [geïntimeerde] vormde als bedoeld in de hiervoor genoemde rechtspraak.
3.10.
Bij brief van 7 mei 2014 heeft Dexia aangeboden een bedrag van € 3.125,78, inclusief wettelijke rente, aan [geïntimeerde] te voldoen ter afwikkeling van het geschil. Bij brief van 20 juni 2014 heeft Leaseproces namens [geïntimeerde] aan Dexia meegedeeld zich haar rechten ten aanzien van alle vorderingen op Dexia voor te behouden.
4
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
4.1.
Dexia heeft, na eiswijziging, gevorderd een verklaring voor recht dat zij ten aanzien van de overeenkomsten aan [geïntimeerde] is verschuldigd een bedrag van € 2.021,35, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van de eindafrekening tot de dag der algehele voldoening, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.
4.2.
[geïntimeerde] heeft verweer gevoerd en in reconventie samengevat gevorderd:
a) een verklaring voor recht dat overeenkomst I is vernietigd, met veroordeling van Dexia tot terugbetaling van al hetgeen [geïntimeerde] uit hoofde van die overeenkomst aan Dexia heeft betaald, vermeerderd met de wettelijke rente daarover telkens vanaf de dag van betaling, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum;
b) een verklaring voor recht dat Dexia onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld, met veroordeling van Dexia tot betaling van al hetgeen hij aan Dexia heeft betaald, althans een door de rechtbank te bepalen gedeelte, vermeerderd met de wettelijke rente daarover telkens vanaf de dag van betaling;
c) Dexia te veroordelen tot vergoeding van de buitengerechtelijke proceskosten met rente;
d) Dexia te veroordelen de BKR-registratie ongedaan te maken op straffe van een dwangsom
e) Dexia te veroordelen in de proceskosten.
4.3.
Bij tussenvonnis van 23 juni 2015 heeft de kantonrechter in reconventie geoordeeld dat de bevoegdheid van de echtgenote tot vernietiging van overeenkomst I is verjaard en de door [geïntimeerde] in reconventie op dit punt gevorderde verklaring voor recht – zie hiervoor onder (a) –  afgewezen. De kantonrechter heeft [geïntimeerde] vervolgens toegelaten te bewijzen dat Spaar Select hem in het kader van de advisering te kennen heeft gegeven dat de in het geding zijnde overeenkomst(en) een middel van sparen was waaraan voor hem geen risico’s waren verbonden. Iedere verdere beslissing in conventie en reconventie werd aangehouden.
4.4.
Bij eindvonnis van 25 oktober 2016 heeft de kantonrechter in conventie de vordering van Dexia afgewezen, met veroordeling van Dexia in de proceskosten en voorts in reconventie:
voor recht verklaard dat Dexia onrechtmatig jegens [geïntimeerde] heeft gehandeld;
Dexia veroordeeld om aan [geïntimeerde] te voldoen al hetgeen is betaald onder de overeenkomsten, vermeerderd met de wettelijke rente daarover telkens vanaf de dag van betaling;
Dexia veroordeeld om aan [geïntimeerde] een bedrag van € 1.210,- te voldoen aan buitengerechtelijke kosten;
Dexia veroordeeld om aan de stichting BKR mee te delen dat [geïntimeerde] aan de overeengekomen verplichtingen heeft voldaan en dat de volledige BKR-registratie ten aanzien van de overeenkomsten dient te worden geschrapt;
Dexia veroordeeld in de proces- en nakosten.
5
De motivering van de beslissing in hoger beroep
omvang hoger beroep
in het principaal hoger beroep
5.1.
Dexia heeft in het principaal hoger beroep vijf grieven aangevoerd tegen de vonnissen van de kantonrechter. De grieven hebben achtereenvolgens betrekking op de feitenvaststelling (grief I), de verjaring (grief II), het verzuim van de klachtplicht (grief III), het beroep op advisering door de tussenpersoon (grief IV) en het fiscaal voordeel (grief V).
5.2.
Dexia heeft in principaal hoger beroep gevorderd om de vonnissen van de kantonrechter, voor zover in reconventie gewezen, te vernietigen met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.
5.3.
[geïntimeerde] heeft hiertegen verweer gevoerd.
in het incidenteel hoger beroep
5.4.
[geïntimeerde] heeft in het incidenteel hoger beroep een grief ingesteld met betrekking tot de registratie van de tussenpersoon Spaar Select als cliëntenremisier (grief 1) en (subsidiair) de wijze waarop Dexia heeft berekend dat geen sprake zou zijn van een financieel onaanvaardbare last (grief 2) en in aanvulling op zijn oorspronkelijke eis in reconventie de navolgende verklaringen voor recht gevorderd:
- een verklaring voor recht dat Dexia onrechtmatig jegens [geïntimeerde] heeft gehandeld door hem te contracteren terwijl Spaar Select Enschede niet beschikte over een vergunning en ook geen vrijstelling had verkregen;
- een verklaring voor recht dat Dexia aansprakelijk is voor de schade vanwege de geadviseerde hypotheekconstructie, bestaande uit de schade vanwege de hypotheekrente- en kosten;
- en subsidiair: een verklaring voor recht dat Dexia haar zorgplichten heeft geschonden en aansprakelijk is voor de schade conform het hofmodel, waarbij er ten aanzien van de vier op 27 februari 2001 gesloten overeenkomsten sprake is van een onaanvaardbaar zware financiële last, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling door [geïntimeerde] aan Dexia tot de dag der algehele vergoeding door Dexia aan [geïntimeerde] ;
en voor het overige gevorderd de vonnissen van de kantonrechter d.d. 23 juni 2015 en 25
oktober 2016 in stand te laten en Dexia te veroordelen in de proces- en nakosten van het
hoger beroep te vermeerderen met wettelijke rente.
5.5.
Het hof zal recht doen op deze gewijzigde eis.
5.6.
Dexia heeft verweer gevoerd.
bespreking van de grieven
5.7.
De grieven (met inbegrip van de eisvermeerdering) in het principaal en incidenteel hoger beroep richten zich op de vonnissen van de kantonrechter, voor zover in reconventie gewezen, meer bepaald op de door [geïntimeerde] ingestelde vordering tot terugbetaling van al hetgeen hij betaalde uit hoofde van de door hem gesloten overeenkomsten op de grondslag van onrechtmatig handelen door Dexia en met een beroep op de billijkheidscorrectie van artikel 6:101 lid 1 BW. De vonnissen, voor zover in conventie gewezen, zijn geen onderwerp van dit hoger beroep, net zo min als de afwijzing in reconventie van – kort gezegd – de vordering tot vernietiging van overeenkomst I en de toewijzing in reconventie van schrapping in het BKR en de buitengerechtelijke kosten. De vraag ligt derhalve primair voor of het betoog van [geïntimeerde] dat Dexia aan hem verschuldigd is al hetgeen hij uit hoofde van de overeenkomsten I t/m V heeft betaald, terug te betalen, toewijsbaar is. Op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv draagt [geïntimeerde] de bewijslast van de door hem in dit verband gestelde feiten en rechten.
in het principaal hoger beroep
grief tegen feitenvaststelling
5.8.
Het hof heeft, met inachtneming van de door Dexia voorgestelde correctie, de feiten opnieuw vastgesteld, op grond van wat de ene partij heeft gesteld en door de ander is erkend of niet (voldoende) is betwist. Daarmee is het belang van Dexia aan grief I komen te ontvallen.
verjaring en klachtplicht
5.9.	Dexia heeft aangevoerd dat de vordering van [geïntimeerde] tot terugbetaling is verjaard. Dit betoog faalt. De vorderingen waarop [geïntimeerde] zijn vorderingen baseert berusten op een onrechtmatige daad van Dexia. Niet bestreden is dat [geïntimeerde] met de brief van 15 juni 2005 Dexia tijdig aansprakelijk heeft gesteld. De verjaring van de vordering van [geïntimeerde] is vervolgens gestuit als gevolg van de WCAM-procedure op grond van artikel 7:907 lid 5 BW. Na de opt-outverklaring in 2007 heeft Leaseproces namens [geïntimeerde] de verjaring gestuit met haar brieven uit 2009 en 2012. Het hof verwerpt het betoog van Dexia dat de brieven onvoldoende specifiek waren.
Op grond van de brief van 2005, waarin Leaseproces namens [geïntimeerde] ook de onrechtmatige daad noemt als mogelijke grondslag, moet het voor Dexia duidelijk zijn geweest dat [geïntimeerde] Dexia aansprakelijk hield voor haar handelwijze met betrekking tot de totstandkoming van de overeenkomsten, daaronder begrepen een schending van de op Dexia jegens [geïntimeerde] rustende zorgplichten in de precontractuele fase, en op basis hiervan (ondubbelzinnig) schadevergoeding verlangde. In het licht van deze brief, mede beschouwd tegen de achtergrond van de Duisenberg-regeling en de daaropvolgende WCAM-procedure, moet het voor Dexia ook duidelijk zijn geweest dat met de daaropvolgende stuitingsbrieven werd beoogd de verjaring van deze rechtsvordering te stuiten.
5.10.
Onderdeel van het debat over de vraag naar het onrechtmatig handelen van Dexia is voorts of Dexia – vanwege het verbod in artikel 41 Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999 (hierna: NR 1999) – had moeten weigeren met [geïntimeerde] te contracteren. [geïntimeerde] betoogt dat dit het geval is, zodat bij de toepassing van artikel 6:101 BW de vergoedingsplicht van Dexia volledig in stand moet blijven. Nu de schending van artikel 41 NR 1999 in dit geval beoordeeld moet worden in het kader van de bij het beroep op eigen schuld in acht te nemen billijkheidsafweging, is niet van belang of een zelfstandig beroep op deze schending (al dan niet) is verjaard.
Het beroep op verjaring gaat dan ook niet op.
5.11.
Het beroep van Dexia op schending door [geïntimeerde] van de klachtplicht (in verband met artikel 41 NR 1999) faalt op dezelfde gronden.
A.
Correctie op hofmodel
5.12.
[geïntimeerde] heeft met een beroep op de arresten van de Hoge Raad van 2 september 2016 aangevoerd dat Spaar Select (Enschede) B.V. (hierna: Spaar Select) zodanig heeft geadviseerd dat zij haar vrijstelling te buiten is gegaan en dat Dexia – nu zij dit wist of behoorde te weten – in strijd met artikel 41 Nadere Regeling (hierna: NR 1999) heeft gehandeld door [geïntimeerde] desondanks als cliënt te accepteren.
5.13.
De kantonrechter oordeelde in het eindvonnis dat sprake was van advisering door Spaar Select (buiten haar vrijstelling) en dat Dexia daarvan wist. De kantonrechter baseerde zijn oordeel op de omstandigheid dat Spaar Select als adviseur wordt vermeld op de overeenkomst (rov. 2.6, met verwijzing naar het tussenvonnis rov. 7.6). De tegen die overweging gerichte grief (onder IV) van Dexia slaagt. Zoals hierna zal worden toegelicht is de enkele aanduiding “adviseur” op de overeenkomst niet toereikend om advisering door de tussenpersoon en wetenschap bij Dexia aan te nemen. Het hof overweegt daartoe als volgt.
5.14.
Het hof stelt voorop dat zich in de rechtspraak ten aanzien van effectenleasezaken de volgende regels hebben ontwikkeld.
Wanneer een aanbieder van een effectenleaseovereenkomst zoals Dexia haar precontractuele zorgplicht niet is nagekomen door niet te waarschuwen voor het restschuldrisico en geen onderzoek te doen naar de inkomens- en vermogenspositie van de particuliere afnemer, heeft zij onrechtmatig gehandeld tegenover de afnemer die bedoelde overeenkomst is aangegaan. De aanbieder is om die reden tegenover de afnemer verplicht de schade die deze lijdt te vergoeden. Die schade is echter mede een gevolg van een omstandigheid die aan de afnemer kan worden toegerekend. Daarom geldt als uitgangspunt dat de vergoedingsplicht van de aanbieder moet worden verminderd door deze op de voet van artikel 6:101 BW over de afnemer en de aanbieder volgens bepaalde in de rechtspraak ontwikkelde maatstaven (het hofmodel) te verdelen.
5.15.
Indien echter de (particuliere) afnemer als potentiële cliënt bij de aanbieder is aangebracht door een cliëntenremisier die, in strijd met de Wet toezicht effectenverkeer 1995 (hierna: Wte 1995), tevens beleggingsadvieswerkzaamheden heeft verricht zonder over de daarvoor noodzakelijke vergunning te beschikken, en de aanbieder hiervan op de hoogte was of behoorde te zijn, dient te worden afgeweken van de in de rechtspraak ontwikkelde maatstaven voor de verdeling van de schade, in die zin dat de billijkheid dan in beginsel eist dat de vergoedingsplicht van de aanbieder geheel in stand blijft, zowel wat betreft een eventuele restschuld als wat de door de particuliere belegger reeds betaalde rente, aflossing en kosten betreft. Wanneer vast staat dat de betrokken cliëntenremisier het leaseproduct van de aanbieder heeft geadviseerd, is de inhoud van het advies niet van belang en ook niet het eventuele eigen inzicht van de afnemer in het aan te schaffen product. De aanbieder had de afnemer (in beginsel) hoe dan ook moeten weigeren (ook bij een goed advies en/of eigen inzicht van de afnemer in het product). De beoordeling of een dergelijk advies is gegeven en of de aanbieder dit wist of behoorde te weten, geschiedt aan de hand van alle omstandigheden van het geval. De achterliggende gedachte van voormelde rechtspraak is dat de aanbieder in dat geval contracteerde in weerwil van een wettelijk verbod dat juist ertoe strekt de afnemer te beschermen tegen het aangaan van een beleggingsovereenkomst na advies door een adviseur zonder de benodigde vergunning, terwijl de afnemer ten onrechte vertrouwde op de onpartijdigheid en deskundigheid van de beleggingsadviseur.
5.16.
Naar aanleiding van de hiervoor genoemde rechtspraak over schadeverdeling in effectenleasezaken is na het arrest HR 2 september 2016 door Dexia en Leaseproces (als gemachtigde van individuele afnemers) gedebatteerd over de inhoud van begrip ‘advies’. In twee recente conclusies over dit onderwerp
concludeert A-G Wissink (hierna: Wissink) dat uit de rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat afwijking van de schadeverdeling conform het hofmodel aan de orde is in gevallen dat sprake is van een (op de specifieke situatie van de particuliere belegger toegesneden) advies van een onafhankelijke beleggingsadviseur (en de overige in dat arrest bedoelde omstandigheden zich voordoen). Wissink stelt vast dat daarmee wordt aangesloten bij de opvatting dat een advies een geïndividualiseerde aanbeveling is, waarin niet slechts informatie wordt verschaft over mogelijke beleggingen, maar tevens een waardeoordeel wordt gegeven over de door de individuele cliënt te nemen beslissing. Klachten in cassatie aan de zijde van de afnemer dat irrelevant is of het advies op de cliënt is toegesneden dan wel een algemenere strekking heeft en dat de Hoge Raad niet te strenge eisen stelt aan het advies en het erom gaat dat de cliëntenremisier betrokken is bij de effectentransactie met Dexia, bijvoorbeeld doordat hij het aandelenleaseproduct adviseert, aanprijst of “eerst algemene informatie geeft over specifieke effecten en vervolgens op basis van door de belegger verstrekte gegevens – die niet anders dan op zijn eigen situatie betrekking kan hebben – waaruit de belegger dan zelf een product kan kiezen” zijn met toepassing van artikel 81 RO verworpen. Klachten tegen het oordeel van dit hof dat adviseren meer omvat dan een enkel aanprijzen van een product en dat het tenminste moet gaan om een ten behoeve van de afnemer gegeven advies waarin zijn persoonlijke financiële situatie is meegewogen, zijn eveneens met toepassing van artikel 81 RO verworpen. Tot slot concludeert Wissink dat gezien de betekenis van het begrip ‘advies’ in de rechtspraak over schadeverdeling in effectenleasezaken, het hof in zijn arrest betekenis kon toekennen aan de omstandigheid dat de afnemer geen inzicht had gegeven in de inhoud van het gestelde advies.
5.17.
Uit het voorgaande vloeit voort dat het enkele feit dat Dexia haar tussenpersonen aanduidde met “adviseur” niet voldoende is voor het oordeel dat de tussenpersoon in het concrete geval een op de specifieke situatie van de (toekomstige) particuliere belegger toegesneden advies heeft verstrekt. Anders dan door Dexia is aangevoerd, is voor de vraag of een dergelijk advies is verstrekt niet doorslaggevend of een (toekomstige) afnemer zich op eigen initiatief tot de tussenpersoon heeft gewend, of door hem is benaderd. De stelling van Dexia dat sprake was van verkoop is evenmin redengevend, omdat naast verkoop ook sprake kan zijn geweest van advisering als bedoeld in het arrest HR 2 september 2016. Dat, zoals [geïntimeerde] stelt, sprake moet zijn van persoonlijk direct contact is in het licht van deze rechtspraak wel een voorwaarde voor het aannemen van een beleggingsadvies, maar evenmin voldoende. Het gaat er ook om wat tijdens dat contact besproken is. De vraag of een afnemer een beroep toekomt op de billijkheidscorrectie als bedoeld in het arrest HR 2 september 2016 zal derhalve concreet moeten worden beoordeeld, op grond van hetgeen tussen de afnemer en de tussenpersoon in hun directe contact(en) voorafgaand aan de totstandkoming van de overeenkomst(en) is besproken. De andersluidende opvattingen van Dexia en [geïntimeerde] worden door het hof verworpen.
heeft Spaar Select geadviseerd?
5.18.
[geïntimeerde] heeft (in eerste aanleg) met betrekking tot de advisering door Spaar Select het volgende aangevoerd en (in het getuigenverhoor van 12 oktober 2015) verklaard:
in 1999 is [geïntimeerde] telefonisch benaderd door Spaar Select, waarin werd verteld dat zij een lucratief spaarplan wilde presenteren;
[geïntimeerde] heeft ingestemd met een huisbezoek, waarna de heer [B] (hierna: [B] ) [geïntimeerde] thuis heeft bezocht;
[B] was, naar [geïntimeerde] toen begreep, verbonden aan een onderneming die als tussenpersoon optrad voor de bank Labouchere. Later heeft [geïntimeerde] begrepen dat [B] verbonden was aan Spaar Select en dat dit een onderdeel was van Dexia;
Tijdens het huisbezoek heeft [B] één product voorgehouden, namelijk effectenleaseovereenkomsten van Dexia; [geïntimeerde] kan zich niet exact herinneren in welke bewoordingen [B] precies de effectenleaseovereenkomsten heeft aanbevolen. [geïntimeerde] begreep dat het ging om een spaarvorm en vertelde [B] dat hij wilde sparen voor de studie van zijn kinderen en voor zichzelf om er goed van te kunnen leven als hij met pensioen ging;
[geïntimeerde] weet nog dat [B] hem grafieken heeft getoond waaruit is op te maken dat er winsten konden worden behaald van 75%, zulks op een korte termijn van vijf jaar.
[geïntimeerde] kan zich niet goed herinneren of [B] heeft gezegd dat er geen risico’s waren verbonden aan de effectenleaseovereenkomsten. Hij heeft [B] wel gevraagd of er aan de producten risico’s waren verbonden. Daarop kwam een verhaal dat er op neer kwam dat de beleggingsresultaten zo goed zouden zijn dat hij geen risico’s liep;
Het idee om de overwaarde van zijn woning te verhypothekeren en die te investeren in effectenleaseovereenkomsten, kwam van [B] .
In 2001 nam [B] weer contact op met [geïntimeerde] . Het zou voordelig zijn om nog een aantal aanvullende spaarplannen af te sluiten bij Dexia. Ook toen werden geen andere producten aangeboden. [B] enthousiasmeerde [geïntimeerde] om wederom een hypotheekverhoging aan te gaan en dit bedrag te investeren in twee “Overwaarde Effect” producten. Daarnaast bood hij nog twee andere producten aan: Capital Effect en Allround Effect. Net als in het eerste gesprek werden de risico’s gebagatelliseerd.
[geïntimeerde] was niet bekend met de wetenschap dat aandelen in waarde kunnen dalen; [B] heeft hem bij de tweede overeenkomst schriftelijke informatie over de Dexia producten overhandigd, maar dat is niet besproken met [B] . [geïntimeerde] kan zich niet herinneren of hij die informatie heeft gelezen voor- of nadat hij de laatste vier overeenkomsten aanging.
5.19.
Dexia weerspreekt de door [geïntimeerde] uit voormelde gang van zaken getrokken conclusie, te weten dat genoemde tussenpersoon verstrekkender heeft geadviseerd dan hem op grond van de vrijstelling was toegestaan. Dexia weerspreekt (in eerste aanleg) ook gedeeltelijk de door [geïntimeerde] aangevoerde feitelijke gang van zaken als weergegeven in de vorige rechtsoverweging. Zij betoogt met een beroep op de door [B] in eerste aanleg afgelegde verklaring dat [B] met [geïntimeerde] wel heeft gesproken over de risico’s, waaronder over het stijgen en dalen van de waarde van aandelen en over het contract waarin het risico van de restschuld wordt vermeld. Ook wijst Dexia op de verklaring van [B] dat hij het niet aannemelijk acht dat hij [geïntimeerde] heeft geadviseerd de producten te gebruiken voor het doel pensioenopbouw en dat hij de werking van het product in combinatie met doel uitlegde en dat ook heeft gedaan met betrekking tot de vijf contracten van [geïntimeerde] . Het hof gaat er op grond van deze betwisting vanuit dat [geïntimeerde] wel in kennis is gesteld van de fluctuerende waarden van aandelen, maar ziet – in aanmerking genomen de tekst van de overeenkomsten en de bijbehorende bijzondere voorwaarden – onvoldoende aanknoping voor de juistheid van het betoog dat [geïntimeerde] in niet mis te verstane bewoordingen is gewaarschuwd voor het restschuldrisico. In het verlengde hiervan gaat het hof er ook vanuit dat [geïntimeerde] voorafgaand aan de totstandkoming van de overeenkomsten wist dat de vermogensopbouw werd gerealiseerd door en afhankelijk was van de koersontwikkeling van aandelen en niet van de renteontwikkeling over een vast spaarsaldo. Dexia heeft de overige stellingen van [geïntimeerde] niet (voldoende) weersproken, zodat deze vast staan.
5.20.
Uit de hiervoor vastgestelde feitelijke gang van zaken leidt het hof af dat [B] in zijn eerste gesprek met [geïntimeerde] heeft besproken dat hij vermogen wilde opbouwen voor de studie van zijn kinderen; wat daarover in het tweede gesprek is besproken, is niet toegelicht. In beide gesprekken is tussen [B] en [geïntimeerde] wel besproken dat hij de overwaarde in zijn woning kon “verzilveren” door een hypothecaire lening af te sluiten, met het aldus geleende bedrag een aandelenpakket kon leasen en daarmee rendement kon realiseren. Uit de afrekening van de notaris van 22 maart 2001 (zie productie 3.5 bij conclusie van antwoord/eis in reconventie) blijkt dat [geïntimeerde] omstreeks die tijd een hypothecair bedrag van € 45.807,97 (NLG 100.947,49) heeft ontvangen. Dat bedrag is ongeveer gelijk aan het bedrag dat [geïntimeerde] rond die tijd voor de overeenkomsten II en III heeft voldaan (in totaal € 44.706 (NLG 48.099,94 en NLG 50.419,12). Deze bedragen corresponderen zeer nauwkeurig met de aanvraagformulieren (zie productie 14 bij conclusie van repliek/conclusie van antwoord in reconventie) die door [B] en [geïntimeerde] , veel eerder namelijk op 6 februari 2001, werden ingediend voor beide overeenkomsten (NLG 48.000 en NLG 50.400). Uit de feitelijke gang van zaken blijkt dat in 2001 ook is gesproken over de aanschaf van het product Capital Effect en Allround Effect. Daarbij gaat het om een maandelijkse inleg. Het hof concludeert op grond van al deze feiten en omstandigheden dat [B] (Spaar Select) in het tweede gesprek in 2001 de financiële situatie van [geïntimeerde] heeft geanalyseerd en advies heeft uitgebracht over de wijze waarop hij de hem ter beschikking staande gelden (overwaarde en spaargeld) kon aanwenden om met de producten van Dexia een vermogensgroei te realiseren en hem daarin heeft begeleid. Dit wordt niet anders door het gegeven dat [geïntimeerde] geen opdracht heeft gegeven voor het advies, in de zin dat hij hiervoor betaalde. Ook is niet relevant of het advies al dan niet deugdelijk was verstrekt: de inhoud van het advies is immers niet bepalend voor de vaststelling dat Spaar Select [geïntimeerde] adviseerde. Onder de gegeven omstandigheden heeft Spaar Select bij de advisering aan [geïntimeerde] in 2001 de grenzen van de vrijstelling overschreden. Ten aanzien van het eerste gesprek in 1999 is het hof van oordeel dat [geïntimeerde] zijn stelling dat hij ook toen is geadviseerd door [B] onvoldoende heeft onderbouwd.
5.21.
Nu het hof aannemelijk acht dat Spaar Select [geïntimeerde] in 2001 adviseerde de effectenleaseovereenkomsten II tot en met V aan te gaan, zal het hof Dexia, conform haar bewijsaanbod, toelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen voormeld bewijsvermoeden.
5.22.
Indien het tegenbewijs niet wordt geleverd en komt vast te staan dat Spaar Select [geïntimeerde] heeft geadviseerd, heeft naar het oordeel van het hof ten aanzien van de overige geschilpunten het volgende te gelden.
wetenschap
5.23.
Voor het beroep op de billijkheidscorrectie is naast het vereiste van advisering door tussenpersoon ook vereist dat Dexia wist of behoorde te weten dat de tussenpersoon in kwestie – Spaar Select – [geïntimeerde] zodanig heeft geadviseerd dat zij buiten de grens van haar vrijstelling is getreden. Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
5.24.
[geïntimeerde] heeft ter onderbouwing van zijn standpunt dat Dexia wist of behoorde te weten dat Spaar Select hem heeft geadviseerd meerdere producties overgelegd, waaronder:
a. het jaarverslag over het jaar 1997 van Labouchere waarin onder meer wordt vermeld:
“Onder de naam Bank Labouchere worden ook leaseproducten ontwikkeld voor distributie via onafhankelijke intermediairs. Deze producten zijn gericht op spaarders en beleggers die behoefte hebben aan persoonlijk advies door een onafhankelijk intermediair. Dit voorziet in een duidelijke behoefte.”
b. het jaarverslag over het jaar 2001 van Labouchere waarin onder meer wordt vermeld:
“
Bank Labouchere Beleggingsproducten
De business unit Retail Services levert innovatieve en laagdrempelige beleggingsproducten en diensten via onafhankelijke intermediairs aan particuliere beleggers. (..) Onderdeel daarvan zijn de effectenleaseproducten, waarmee Bank Labouchere Beleggingsproducten in het intermediairkanaal marktleider is met ruim 1000 onafhankelijke intermediairs en meer dan 100.000 klanten. (..) De financieel intermediairs worden continu getraind, ondersteund en op de hoogte gehouden van nieuwe ontwikkelingen en producten. (..) Gezien de groeiende behoefte aan beleggingsproducten bij de onafhankelijke intermediairs en de vertrouwensrelatie die deze hebben met hun klanten (..)
(schuingedrukt onder een foto van [C] , Directeur Retail Services, toevoeging hof)
(..)
Onze directe klanten – partners eigenlijk – de financieel intermediairs weten ons te vinden (..)  Relatief weinig Nederlanders gebruiken aandelenbezit als integraal onderdeel van hun vermogensplanning. Wij bieden producten die dat mogelijk maken. En geven onze intermediairs de kennis om die producten te verkopen. Wij besteden veel aandacht aan training, voorlichting en informatie en kunnen onze business partners ook commerciële ondersteuning bieden.”
c. de website van Labouchere waar onder meer werd vermeld:
“
Labouchere Beleggingsproducten
Met de effectenleaseproducten van Labouchere Beleggingsproducten is het voor iedereen mogelijk kansrijk te beleggen. Ze zijn bestemd voor particulieren die op basis van hun financiële situatie deskundig advies van gespecialiseerde onafhankelijke financiële adviseurs wensen.
(website per mei 2000)
(..)
De producten worden uitsluitend aangeboden via onafhankelijke, gespecialiseerde financiële adviseurs in ons land. Hun kwaliteit en kennis van zaken garandeert hun cliënten een met zorg omkleed, persoonlijk advies. Door training en begeleiding van de financiële adviseurs houden de accountmanagers van Labouchere Beleggingsproducten hen uitvoerig op de hoogte van de verschillende producten.”
(website per mei 2000)
(..)
“Deze bieden wij u aan via gespecialiseerde, onafhankelijke financieel adviseurs. De zorgvuldig geselecteerde financieel intermediairs kunnen u in deze fiscaal ingewikkelde tijden deskundig begeleiden bij de snelle en efficiënte opbouw van een aantrekkelijk kapitaal. De financieel intermediairs van Bank Labouchere Beleggingsproducten worden continu getraind, ondersteund en op de hoogte gehouden van nieuwe ontwikkelingen en producten.”
(website per augustus 2001).
d. een interview met de heer [C] (hierna: [C] ), directeur van het bedrijfsonderdeel “Labouchere Beleggingsproducten” van Bank Labouchere, in een magazine van (tussenpersoon) Spaar Select waarin hij volgens de weergave in het interview heeft verklaard:
"Klanten kunnen dezelfde aandelenleaseproducten afnemen via zowel Legio Lease, als Bank Labouchere. Wat maakt het voor de klant voor verschil? [C] : 'Als je als klant bij Legio Lease inhaakt op een productaanbod, dan vul je de bon of het aanvraagformulier in en stuurt het naar Leiden. Op dat moment krijg je geen advies en neem je wellicht impulsief een beslissing. (…) Voor hetzelfde geld kun je je financiële planning ook laten beoordelen en regelen door een bedrijf als Spaar Select. In die planning kan dan exact hetzelfde product worden opgenomen. Dat kost de klant niets meer dan rechtstreeks bij Legio Lease afsluiten. Maar het voordeel is natuurlijk wel, dat het product wordt afgesloten als onderdeel van een totaal financieel plan'."
e. een intern memorandum van Dexia genaamd
“De niet-aansprakelijkheid van Dexia voor gedragingen van tussenpersonen”
waarin onder meer wordt vermeld:
“De werkzaamheden van de tussenpersoon zijn zelden beperkt gebleven tot de werkzaamheden van een cliëntenremisier in strikte zin, namelijk tot het aanbrengen van een cliënt bij een effecteninstelling. Doorgaans is er daarnaast sprake geweest van het geven van beleggingsadvies.
(..)
Hierboven is aan de orde geweest dat de tussenpersonen die hebben bemiddeld ter zake van effectenleaseproducten in de praktijk doorgaans ook hebben gefungeerd als beleggingsadviseur van de desbetreffende lessee.”
f. de website van Spaar Select waar onder de kop
“Wie is Spaar Select?”
onder meer werd vermeld:
“
Persoonlijke Financiële Planning
Spaar Select werkt volgens het concept van Persoonlijke Financiële Planning. Wat houdt dit nu precies in? Allereerst maakt de accountmanager een inventarisatie van uw huidige situatie. Vervolgens kijkt hij naar uw wensen. U kunt hierbij denken aan eerder stoppen met werken, aanvullend pensioen creëren, een eigen huis, de studie van de kinderen, een nieuwe auto of die droomreis die u altijd al wilde maken. Aan de hand van de inventarisatie van de persoonlijke situatie en de wensen, maakt de accountmanager een Persoonlijk Financieel Plan. Hierin omschrijft hij hoe u door de combinatie van verschillende spaarvormen van diverse banken en maatschappijen uw wensen kunt realiseren tegen zo laag mogelijke kosten.”
(website per 11 mei 2000)
5.25.
De citaten uit de vorige rechtsoverweging – merendeels afkomstig uit door Dexia zelf opgestelde stukken en/of uit monde van haar leidinggevenden opgetekende uitspraken – duiden erop dat Dexia bewust gebruik maakte van de tussenpersonen als afzetkanaal voor hun effectenleaseproducten juist omdat zij belangstellenden van een persoonlijk advies konden voorzien. Geheel in lijn hiermee worden de tussenpersonen in de cliëntenremisierovereenkomst en in de effectenleaseovereenkomsten nader aangeduid met “adviseur” en op haar website aangeduid als “onafhankelijke gespecialiseerde financiële adviseurs” Volgens de citaten werkte Dexia hiertoe (intensief) met de tussenpersonen samen, onder meer door ondersteuning middels trainingen.
5.26.
Dit hof heeft in zijn arresten van 3 november 2020 op basis van de discussie tussen partijen in die zaken en de daarbij overgelegde documenten omtrent de vereiste wetenschap bij Dexia geoordeeld dat zij wist dan wel behoorde te weten dat de tussenpersonen de afnemers regelmatig niet slechts algemeen over deze producten informeerden, maar de producten ook plaatsten in het kader van een specifiek op de persoon toegesneden advies en dat het daarom op de weg van Dexia als vergunninghoudende financiële instelling lag om te verifiëren of de bij haar aangebrachte cliënt was geadviseerd. Nu zij dat naliet en het risico van verboden advisering zich verwezenlijkte, oordeelde het hof dat Dexia wetenschap had van de advisering of dat behoorde te weten. Het hof verwijst naar deze zaken die bij Dexia en – via Leaseproces – bij de afnemers bekend zijn.
5.27.
Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] in de onderhavige zaak (op basis van dezelfde stukken als in de zaken van 3 november 2020 naar voren zijn gebracht) voldoende onderbouwd dat Dexia in algemene zin wist, althans behoorde te weten dat Spaar Select haar klanten regelmatig adviseerde en dat Dexia kan worden verweten dat zij onder de gegeven omstandigheden heeft nagelaten om te controleren of sprake was van verboden advisering bij [geïntimeerde] . Nu Dexia de hiervoor weergegeven citaten en de conclusies die [geïntimeerde] hieraan verbindt onvoldoende gemotiveerd en concreet heeft tegengesproken, moet er in rechte van worden uitgegaan dat Dexia wetenschap had behoren te hebben van de advisering door Spaar Select.
5.28.
Uit het bovenstaande volgt dat het beroep van [geïntimeerde] op de billijkheidscorrectie – behoudens eventueel tegenbewijs van Dexia – slaagt voor zover dat betrekking heeft op de overeenkomsten II-V. Het gevolg hiervan is dat de schade van [geïntimeerde] uit hoofde van deze overeenkomsten, bestaande uit vergoeding van de betaalde inleg (rente, aflossing en kosten) door Dexia zal moeten worden vergoed.
5.29.
Voor zover [geïntimeerde] aan zijn beroep op de billijkheidscorrectie mede ten grondslag heeft gelegd dat Spaar Select zonder vergunning zou zijn opgetreden als orderremisier en dat Dexia door de order desondanks te aanvaarden in strijd met artikel 41 NR 1999 heeft gehandeld, oordeelt het hof dat [geïntimeerde] zijn stellingen ter zake onvoldoende kenbaar en onvoldoende concreet heeft onderbouwd: uit zijn stellingen blijkt niet welke feiten en omstandigheden ten grondslag liggen aan zijn opvatting dat [B] ook als orderremisier is opgetreden. Het hof ziet in de tussen partijen uitgewisselde stukken, waaronder de overeenkomsten en het aanvraagformulier en (mogelijk) de overgelegde brochures, onvoldoende aanknopingspunten voor deze stellingname. Dit beroep wordt daarom als niet onderbouwd afgewezen.
B.
Overige aansprakelijkheidsgronden
5.30.
Nu de uitkomst ten aanzien van overeenkomst I is dat [geïntimeerde] geen beroep op de billijkheidscorrectie toekomt en grief IV in zoverre slaagt, zal het hof hierna ingaan op door [geïntimeerde] in eerste aanleg niet behandelde of verworpen verweren.
de artikelen 6:76, 6:171 en 6:172 BW
5.31.
[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg verwezen naar de artikelen 6:76 BW, 6:171 BW en 6:172 BW als grondslag voor aansprakelijkheid. Partijen refereren aan deze artikelen in hoger beroep. Het hof overweegt dat uit bestendige rechtspraak volgt dat de aansprakelijkheid van Dexia niet kan worden gegrond op de artikelen 6:76 BW, 6:171 BW en 6:172 BW. Het hof verwijst naar deze rechtspraak die bij Dexia en – via Leaseproces – bij de afnemers bekend is.
beleggingstechnische gebreken
5.32.
Ook het betoog van [geïntimeerde] dat de door hem afgesloten overeenkomsten beleggingstechnische gebreken bevatten en dat dit tot een andere schadeverdeling moet leiden waarbij ook de verloren gegane inleg voor vergoeding in aanmerking komt, is in de rechtspraak bij herhaling verworpen.
Het hof ziet in hetgeen door [geïntimeerde] naar voren is gebracht geen aanleiding om in deze zaak af te wijken van de lijn in de voornoemde rechtspraak.
aankoop aandelen
5.33.
Ook het betoog van [geïntimeerde] dat Dexia wanprestatie heeft gepleegd, althans onrechtmatig heeft gehandeld doordat Dexia de in de overeenkomst bedoelde aandelen, anders dan daarin vermeld, niet daadwerkelijk heeft gekocht maar in plaats daarvan callopties heeft gekocht, waardoor naar de opvatting van [geïntimeerde] Dexia het voor de aankoop van die aandelen bestemde krediet niet daadwerkelijk aan [geïntimeerde] ter beschikking heeft gesteld, zodat hij daarover ten onrechte rente heeft betaald en voorts de beweerdelijke restschuld zich in feite niet heeft voorgedaan, is in de rechtspraak bij herhaling verworpen. Het hof verwijst naar deze rechtspraak.
Nu [geïntimeerde] een gelijkluidend betoog heeft gevoerd, ziet het hof geen aanleiding om van deze rechtspraak af te wijken. De conclusie moet zijn dat [geïntimeerde] op dit punt geen vordering heeft.
certificaatproduct
5.34.
Datzelfde geldt ten aanzien van het betoog van [geïntimeerde] dat Dexia (mogelijk) bij het certificaatproduct Allround Effect de hoofdsom niet volledig heeft besteed aan de aankoop van de certificaten bij Labouchere N.V., zodat zij de overeenkomst feitelijk niet heeft uitgevoerd. Volgens vaste rechtspraak volgt uit het feit dat [geïntimeerde] feitelijk met de betaalde inleg heeft geïnvesteerd in een vorderingsrecht op de uitgevende instelling Labouchere N.V. en dat Dexia daadwerkelijk tot uitkering van de door het certificaat vertegenwoordigde waarde aan [geïntimeerde] is overgegaan, dat zij aan haar verplichtingen heeft voldaan en dat het andersluidend betoog van [geïntimeerde] dat er ten onrechte geld is uitgeleend en rente is betaald, daarom geen stand houdt.
Ook in dit kader heeft [geïntimeerde] daarom geen vordering op Dexia.
C.
Omvang schade (terugbetalingsverplichting)
voordeelstoerekening
5.35.
Indien komt vast te staan dat Spaar Select [geïntimeerde] heeft geadviseerd, volgt uit het voorgaande dat Dexia schadeplichtig is uit hoofde van de overeenkomsten II t/m V. Ten aanzien van deze overeenkomsten heeft [geïntimeerde] in dat geval recht op volledige vergoeding van de door hem betaalde restschuld en inleg (rente, aflossing en kosten). Ten aanzien van overeenkomst I is niet in geschil dat tenminste moet worden afgewikkeld conform het hofmodel. Voorafgaand aan de schadeverdeling met toepassing van artikel 6:101 BW dient echter eerst het beroep van Dexia op voordeelstoerekening te worden beoordeeld.
5.36.
Op grond van voordeelstoerekening (artikel 6:100 BW) behoren genoten voordelen, voor zover dat redelijk is, mede in aanmerking te worden genomen bij de vaststelling van de te vergoeden schade. In de rechtspraak is beslist dat door de wederpartij ontvangen dividenden, fiscale voordelen en het batig saldo in mindering komen op de te vergoeden schade.
De stelplicht en bewijslast van de aan het beroep op voordeelstoerekening ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden liggen in principe bij de aansprakelijke partij, in dit geval Dexia.
a)
voordelen genoten uit de overeenkomsten
5.37.
Tussen partijen is niet in geschil dat [geïntimeerde] een bedrag € 8.596,53 aan dividenduitkeringen heeft ontvangen en dat bedrag in mindering moet worden gebracht op de schade. [geïntimeerde] bestrijdt wel dat de door hem genoten fiscale voordelen in mindering moeten worden gebracht. Nu zoals hiervoor opgemerkt in de rechtspraak is geoordeeld dat fiscale voordelen wel in mindering mogen worden gebracht op de schade en [geïntimeerde] de omvang daarvan niet, althans onvoldoende heeft betwist, heeft als uitgangspunt te gelden dat het bedrag aan fiscale voordelen, bestaande uit een aftrek van € 2.846,18 voor dividendbelasting en een bedrag aan aftrekbare rente van € 548,87  in mindering strekt op de door Dexia te vergoeden schade. Het hof verwerpt daarbij het betoog van [geïntimeerde] dat hij zich niet adequaat heeft kunnen verweren, nu hij zelf de benodigde documentatie bij conclusie van antwoord (productie 3) heeft overgelegd en Dexia op basis daarvan haar berekening concreet heeft kunnen maken.
5.38.
Tussen partijen staat vast dat overeenkomst V heeft geresulteerd in een positief resultaat van € 549,33 en dat dit bedrag in mindering kan worden gebracht op de schade.
b)
wettelijke rente
5.39.
Ten aanzien van de verschuldigde wettelijke rente in effectenleasezaken geldt dat de wettelijke rente (slechts) in aanmerking wordt genomen over het nadeel dat na aftrek van de voordeelstoerekening resteert, telkens vanaf de datum waarop de resterende termijnen en restschuld aan Dexia zijn voldaan tot aan de dag van algehele voldoening.
financieel onaanvaardbare last
5.40.
[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg en in hoger beroep betoogd dat met betrekking tot de overeenkomsten II-V sprake is van een financieel onaanvaardbare last in de zin van het hofmodel, zodat Dexia gehouden is twee derde deel van de betaalde rente en aflossingen aan hem te vergoeden. In het geval vast komt te staan dat sprake is geweest advisering door Spaar Select tot het aangaan van deze overeenkomsten, zal dat met zich brengen dat [geïntimeerde] reeds recht heeft op vergoeding van de betaalde restschuld en inleg (rente, aflossing en kosten) en heeft hij geen belang meer bij de bespreking van dit standpunt. Daarnaast merkt het hof op dat in de rechtspraak is beslist dat de premie Zfw niet in mindering dient te worden gebracht op het bruto inkomen en mitsdien behoort tot besteedbare netto-maandinkomen. Nu het betoog van [geïntimeerde] dat sprake zou zijn van een financieel onaanvaardbare last steunt op de aanname dat de premie Zfw wel in mindering moet worden gebracht op het bruto inkomen, kan [geïntimeerde] daarin niet worden gevolgd.
resterende termijnen
5.41.
Het hof leidt uit de stellingen van [geïntimeerde] in eerste aanleg (conclusie van antwoord onder 5) af dat [geïntimeerde] uiteindelijk in 2004 respectievelijk 2006 de overeenkomsten heeft beëindigd, zodat, hetgeen wordt ondersteund door de eindafrekeningen die als productie 4 bij dagvaarding in het geding zijn gebracht, geen resterende termijnen als boete wegens vervroegde beëindiging in rekening zijn gebracht. Ook hieruit vloeit derhalve geen vordering voor [geïntimeerde] voort.
hypotheekschade
5.42.
[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg betoogd dat Dexia aansprakelijk is voor de door hem gestelde hypotheekschade, bestaande uit ongeveer € 40.000 aan hypotheekrente en afsluitkosten. Dexia heeft daartegen gemotiveerd verweer gevoerd. De rechtbank heeft in zijn tussenvonnis van 23 juni 2015 in r.o. 6.6 geoordeeld dat Dexia niet gehouden is deze schade te betalen vanwege het ontbreken van een causaal verband tussen de kosten die een afnemer heeft gemaakt voor een buiten medeweten van Dexia bij een derde afgesloten hypothecaire lening en de schade die van doen heeft met de schending van de zorgplicht door Dexia. [geïntimeerde] heeft in het incidenteel hoger beroep, zonder enige toelichting te geven, zijn reconventionele vordering in eerste aanleg vermeerderd met een vordering tot vergoeding van de schade (hypotheekrente- en kosten) vanwege de geadviseerde hypotheekconstructie. Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] daarmee onvoldoende gemotiveerd waarom – in weerwil van het door partijen in eerste aanleg gevoerde debat en de inhoudelijke beoordeling daarvan door de rechter – de bestreden uitspraak op dit punt moet worden vernietigd. Dat had naar het oordeel van het hof wel op de weg gelegen van [geïntimeerde] , juist in zaken als de onderhavige, waarin het gaat om de behandeling van een massaschadezaak met een veelheid aan stellingen, weren en vorderingen, zodat aan het belang bij het behoorlijk in het geding brengen van grieven tegen de uitspraak van de eerste rechter veel gewicht toekomt. Het hof zal daarom de incidentele grief op dit punt verwerpen.
afrekenkoersen
5.43.	[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg betoogd dat hij een vordering heeft op Dexia omdat deze hem bij de totstandkoming van de effectenleaseovereenkomsten een te hoge aankoopkoers in rekening heeft gebracht. [geïntimeerde] baseert zich op het feit dat de AFM Dexia in 2004 een bestuurlijke boete oplegde nadat gebleken was dat Dexia in strijd met artikel 35 Bte 1995 juncto artikel 30, lid 2, NR 1999 regelmatig een opslag had gehanteerd, waardoor niet in alle gevallen tegen de op dat moment geldende beurskoers was afgerekend.
5.44.
Het hof overweegt dat [geïntimeerde] met zijn betoog miskent dat voor de vraag of Dexia tot compensatie van schade is gehouden, niet volstaat de algemene stelling dat afnemers van Dexia daardoor benadeeld zijn, maar dat [geïntimeerde] moet stellen en onderbouwen dat Dexia jegens hem een onrechtmatige rechtsinbreuk heeft gepleegd met schade tot gevolg. Ook rust op [geïntimeerde] in beginsel de verplichting om de omvang van zijn schade te stellen en onderbouwen. Zoals het hof in een aantal arresten heeft overwogen, kon [geïntimeerde] derhalve niet volstaan met een algemene uiteenzetting  over de wijze waarop Dexia – op macroniveau – (mogelijk) voordeel heeft kunnen behalen bij de inkoop van aandelen door een opslag te berekenen, maar had [geïntimeerde] moeten toelichten welke vordering voor hem hieruit zou kunnen voortvloeien.
[geïntimeerde] heeft zijn schade op dit punt dus onvoldoende onderbouwd.
In het incidenteel hoger beroep
5.45.
Onder grief 1 heeft [geïntimeerde] – anders dan in het principaal hoger beroep – de stelling betrokken dat bij navraag bij het AFM van de tussenpersoon Spaar Select Enschede B.V. niet kon worden vastgesteld dat zij als cliëntenremisier geregistreerd heeft gestaan in het register voor cliëntenremisiers, zodat Dexia op de voet van artikel 41 NR 1999 ook op die grond had moeten weigeren met [geïntimeerde] te contracteren en dat, nu zij dit heeft nagelaten, ook om die reden [geïntimeerde] een beroep op de billijkheidscorrectie ex artikel 6:101 lid 1 BW toekomt. Dexia heeft als verweer gevoerd dat op grond van artikel 12 van de Vrijstellingsregeling Wte 1995 van rechtswege een vrijstelling gold en dat de eis van inschrijving voortvloeit uit artikel 21 Wte en overigens dat het AFM – omdat het te lang geleden is – niet meer met zekerheid kan zeggen of bepaalde tussenpersonen in het register waren opgenomen.
5.46.
Het hof verwerpt het betoog van [geïntimeerde] . Daartoe overweegt het hof dat wanneer de effectenleaseovereenkomst niet alleen met schending van de precontractuele zorgplicht van Dexia is tot stand gekomen, maar (eventueel) ook met schending van bepaalde regels van het toezichtrecht, dat op zichzelf nog niet betekent dat de schadeverdeling dient af te wijken van het hofmodel. In het arrest HR 2 september 2016 waarin het beroep op de billijkheidscorrectie is gehonoreerd is de schending door Dexia van een toezichtrechtelijk contracteerverbod relevant geoordeeld, omdat dit verbod ertoe strekt om de afnemer te beschermen tegen het aangaan van een beleggingsovereenkomst na advies door een adviseur zonder de benodigde vergunning. Het ging daarbij – zie de conclusie van AG Wissink bij het arrest van HR 30 oktober 2020
– dan ook om een regel van toezichtrecht die verband hield met de voor de schadeverdeling in effectenleasezaken relevante vraag of de afnemer bedacht diende te zijn op, en zich eigener beweging diende te verdiepen in, niet vermelde risico’s. Het hof is van oordeel dat als al sprake zou zijn van een schending van het toezichtrecht doordat deze vestiging van Spaar Select zich niet zelfstandig als cliëntenremisier heeft laten registreren, deze schending onvoldoende is om een afwijking op de schadeverdeling conform het hofmodel toe te laten, nu niet goed valt in te zien dat deze schending in meer of mindere mate [geïntimeerde] tot het aangaan van de overeenkomst heeft bewogen. Grief 1 faalt.
5.47.
Grief 2 van [geïntimeerde] betreft de klacht dat met betrekking tot de overeenkomsten II-V sprake zou zijn van een financieel onaanvaardbare last in de zin van het hofmodel. Zoals hiervoor in het principaal hoger beroep reeds besproken, heeft [geïntimeerde] bij deze grief geen belang meer als vast komt te staan dat [geïntimeerde] door Spaar Select is geadviseerd. Daarnaast geldt ook hier dat het betoog van [geïntimeerde] op inhoudelijke gronden niet op gaat.
5.48.
Zoals het hof in het principaal hoger beroep reeds heeft overwogen wordt de grief met betrekking tot de hypotheekschade als onvoldoende gemotiveerd verworpen.
6
De slotsom
6.1.
Zoals het hof hiervoor onder 5.21 heeft overwogen zal het hof Dexia toelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen het bewijsvermoeden dat Spaar Select [geïntimeerde] in 2001 adviseerde de effectenleaseovereenkomsten II tot en met V aan te gaan in de zin van de arresten van de Hoge Raad van 2 september 2016 en 12 oktober 2018.
6.2.
Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
7
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
laat Dexia toe tot het leveren van tegenbewijs tegen het bewijsvermoeden dat Spaar Select [geïntimeerde] in 2001 heeft geadviseerd omtrent het aangaan van de effectenleaseovereenkomsten II tot en met V met Dexia;
bepaalt dat, indien Dexia dat bewijs
uitsluitend
bewijs door bewijsstukken wenst te leveren, zij die stukken op de
roldatum van 4 mei 2020
in het geding dient te brengen;
bepaalt dat, indien Dexia dat bewijs (ook) door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. I. Brand, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip;
bepaalt dat partijen ( [geïntimeerde] in persoon en Dexia vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het beantwoorden van vragen in staat is) bij het getuigenverhoor aanwezig dienen te zijn opdat hen naar aanleiding van de getuigenverklaringen vragen kunnen worden gesteld;
bepaalt dat Dexia het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen over de periode van juni 2020 tot en met oktober 2020 van
beide
partijen, van hun advocaten en van de getuigen zullen opgeven op de
roldatum van 4 mei 2020
, waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;
bepaalt dat Dexia overeenkomstig artikel 170 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven;
bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van het getuigenverhoor nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen;
houdt verder iedere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. I. Brand, L. Janse en L.R. van Harinxma thoe Slooten en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 13 april 2021.
Gerechtshof Amsterdam 25 januari 2007, ECLI:NL:GHAMS:2007:AZ7033.
Hoge Raad 28 maart 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2837 en Hoge Raad 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2815.
Gerechtshof Amsterdam 1 december 2009, ECLI:NL:GHAMS:2009:BK:4978, BK4981, BK4982 en BK4983.
Hoge Raad 29 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP4003.
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 10 december 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:10565 en 15 november 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:9114.
Hoge Raad 12 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1935.
Hoge Raad van 2 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2012 en ECLI:NL:HR:2016:2015.
Zie met name Hoge Raad 5 mei 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2815, Hoge Raad 2 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2012 en Hoge Raad 12 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1935.
Conclusies AG Wissink 8 mei 2020, ECLI:NL:PHR:2020:464 (ECLI:NL:HR:2020:1713) en ECLI:NL:PHR:2020:465 (ECLI:NL:HR:2020:1714)
Zie o.m. Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 3 november 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:8984.
Zie Gerechtshof Amsterdam 1 april 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:1135 en 1136, en Gerechtshof Amsterdam 30 september 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:4081, alsook Gerechtshof Den Bosch 10 juni 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:1736.
Zie o.m. Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 8 januari 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:111.
Zie o.m. Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 25 juni 2019, ECLI:NL:GHARL:219:5266.
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 3 november 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:8982.
Hoge Raad 3 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:164 en Hoge Raad 19 mei 1995, NJ 1995, 531.
Hoge Raad 3 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:164, onder 3.6.3.
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 3 november 2020, ECLI:NK:GHARL:2020:8990.
Hoge Raad 30 oktober 2020, ECLI:NL:HR:2020:1714.
Zie hiervoor onder ix.