ECLI:NL:RBROT:2021:2301
Rechtbank ROT — Uitspraak 


Rechtbank Rotterdam
Bestuursrecht
zaaknummer: ROT 20/2783
uitspraak van de meervoudige kamer van 19 maart 2021 in de zaak tussen
[naam eiser]
, wettelijk vertegenwoordigd door
[naam 1]
(moeder), te [woonplaats], eiser,
gemachtigde: mr. P.D. Koren,
en
Zilveren Kruis Zorgkantoor N.V., verweerder,
gemachtigde: mr. S. Gezer.
Procesverloop
Bij besluit van 2 oktober 2019 (het primaire besluit) heeft verweerder de zorgovereenkomst tussen [naam eiser] en [naam 2] (vader) en de daarbij behorende zorgbeschrijving afgekeurd.
Bij besluit van 26 maart 2020 (het bestreden besluit) heeft verweerder eisers bezwaar ongegrond verklaard.
Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Eiser heeft nadere stukken ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 8 februari 2021 door middel van beeldverbinding (Skype). Eiser heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde, bijgestaan door  [naam 1] en [naam 2]. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
Overwegingen
1.1
Eiser, geboren op [geboortedatum eiser], ontvangt sinds 2009 een persoonsgebonden budget (pgb), laatstelijk op grond van de Wet langdurige zorg. De zorg werd tot oktober 2019 verleend door zijn moeder. Omdat zij fulltime ging werken zou zijn vader de zorg overnemen. In verband hiermee is bij verweerder een nieuwe zorgovereenkomst en zorgbeschrijving ingediend. Vervolgens is het primaire besluit genomen. Deze rust op de grond dat bij de combinatie van wettelijk vertegenwoordiger en zorgverlener sprake zou kunnen zijn van belangenverstrengeling. In het primaire besluit heeft verweerder eiser voorts meegedeeld dat hij via de rechtbank ervoor kan zorgen dat de zorgverlener niet langer de wettelijk vertegenwoordiger is en dat in dat geval een kopie van de rechtbankbeschikking kan worden toegezonden.
1.2
Op 11 oktober 2019 hebben de ouders van eiser een verzoek bij de kantonrechter ingediend om de vader te ontslaan als bewindvoerder en mentor. Dat verzoek is bij beschikking van 26 november 2019 (zaaknummers 81357776 19-6609 en 8135807 19-6610) afgewezen. De kantonrechter heeft daartoe overwogen dat Zilveren Kruis Zorgkantoor de regelgeving onjuist interpreteert. Eisers vader is een familiebewindvoerder en -mentor. In dat geval is er, anders dan bij professionele zorgverleners, geen belemmering om wettelijk vertegenwoordiger en tevens zorgverlener te zijn. De kantonrechter heeft gewezen op de Aanbevelingen meerderjarigenbewind en de Aanbevelingen mentorschap van het Landelijk Overleg Vakinhoud Civiel en Kanton & Toezicht (LOVCK&T) (hierna: de Aanbevelingen).
1.3
Op 3 december 2019 heeft eiser een bezwaarschrift ingediend tegen het primaire besluit, onder bijvoeging van een kopie van de beschikking van de kantonrechter.
2.1
Bij het bestreden besluit heeft verweerder het primaire besluit gehandhaafd, waarbij mede is verwezen naar de artikelen 1:435, zesde lid, aanhef en onder g en 1:452, zesde lid, aanhef en onder c, van het Burgerlijk Wetboek (BW), volgens welke bepalingen niet tot bewindvoerder onderscheidenlijk mentor kunnen worden benoemd een “direct betrokken of behandelend hulpverlener”. Verweerder heeft het bezwaar ontvankelijk geacht omdat, gelet op de mededeling in het primaire besluit, eiser pas na de uitspraak van de kantonrechter reden had om tegen het primaire besluit bezwaar te maken.
2.2
Verweerder heeft zich in beroep nader op het standpunt gesteld dat het bezwaar niet-ontvankelijk verklaard had moeten worden, omdat overschrijding van de bezwaartermijn van zes weken niet verschoonbaar is. Ter zitting heeft verweerder zich met een beroep op een uitspraak van de rechtbank Oost-Brabant van 10 oktober 2019 (ECLI:NL:RBOBR:2019:6510) voorts op het nadere standpunt gesteld dat, nu het primaire besluit geen gevolgen heeft gehad voor de verstrekking van het pgb, er geen sprake is van een besluit als bedoeld in artikel 1:3, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), zodat het bezwaar ook op die grond niet-ontvankelijk moet worden geacht.
3. Eiser betoogt in beroep dat er geen wettelijke belemmering bestaat voor de combinatie van wettelijk vertegenwoordiger en zorgverlener en verwijst daartoe naar de beschikking van de kantonrechter. Eiser wijst er voorts op dat het pgb aan moeder is betaald. Zij heeft daarom naast haar werk een groot deel van de zorg moeten verlenen en kwam in een hoger belastingtarief. Eiser acht het bezwaar ontvankelijk. De overschrijding van de bezwaartermijn is verschoonbaar, nu op aangeven van verweerder het oordeel van de kantonrechter is gevraagd en afgewacht. Voorts is het gerechtvaardigde vertrouwen gewekt dat de ontvankelijkheid van het bezwaar niet in geding was, nu het bezwaar inhoudelijk is behandeld, tijdens de bezwaarprocedure niet is gesproken over mogelijke niet-ontvankelijkheid en in het bestreden besluit is gemotiveerd waarom het bezwaar ontvankelijk is.
De rechtbank komt tot de volgende beoordeling.
4. Voor het regelgevend kader wordt verwezen naar de bijlage die bij deze uitspraak hoort.
5. Voor zover verweerder in beroep nader aanvoert dat het bezwaar mede niet-ontvankelijk moet worden geacht, omdat het primaire besluit geen besluit is als bedoeld in artikel 1:3, eerste lid, van de Awb, kan dat niet worden gevolgd. Op grond van artikel 5.16, eerste en derde lid, van de Regeling langdurige zorg is voor eiser een door verweerder goedgekeurde zorgovereenkomst noodzakelijk om met het pgb zorg van zijn vader te kunnen afnemen. Het onthouden van deze goedkeuring is daarom op rechtsgevolg gericht.  Het primaire besluit is daarmee een publiekrechtelijke rechtshandeling en aan te merken als een voor bezwaar vatbaar besluit. Dat de weigering om de zorgovereenkomst goed te keuren geen gevolgen heeft gehad voor verstrekking van het pgb, leidt niet tot een ander oordeel. De weigering heeft immers gevolgen voor de wijze waarop het pgb besteed mag worden. De door verweerder aangehaalde uitspraak van de rechtbank Oost-Brabant (zie hiervoor onder 2.2) kan niet tot een ander oordeel leiden, omdat die betrekking heeft op een andere situatie. In die zaak stond niet het onthouden van goedkeuring aan een zorgovereenkomst ter beoordeling, maar de afwijzing van een verklaring gewaarborgde hulp.
6. Voor zover verweerder in beroep aanvoert dat het bezwaar alsnog niet-ontvankelijk moet worden verklaard wegens overschrijding van de bezwaartermijn, kan dat evenmin worden gevolgd. Niet in geschil is dat niet binnen zes weken na bekendmaking van het primaire besluit hiertegen bezwaar is gemaakt. Er is echter aanleiding deze termijnoverschrijding in dit geval verschoonbaar te achten. In het primaire besluit is vermeld dat eiser er via de rechtbank voor kan zorgen dat de zorgverlener niet langer de wettelijk vertegenwoordiger is. Eiser heeft deze weg met bekwame spoed gevolgd door op 11 oktober 2019 een verzoek bij de kantonrechter in te dienen tot ontslag van vader als bewindvoerder en mentor. Voorts is er namens eiser herhaaldelijk telefonisch contact met verweerder geweest. Nadat het eiser tijdens het telefoongesprek met verweerder op 2 december 2019 was gebleken dat verweerder in de beschikking van de kantonrechter geen aanleiding zag zijn standpunt te wijzigen en verweerder adviseerde bezwaar te maken, is de volgende dag, dus eveneens met bekwame spoed, bezwaar gemaakt. Daarnaast is in aanmerking genomen dat verweerder in het bestreden besluit gemotiveerd heeft geconcludeerd tot ontvankelijkheid van het bezwaar en pas in beroep de overschrijding van de bezwaartermijn tegenwerpt. Voorts is in aanmerking genomen dat niet blijkt dat als gevolg van de ontvankelijkheid van het bezwaar belangen van een derde kunnen worden aangetast.
7. Eisers betoog dat er geen wettelijke belemmering bestaat voor de combinatie van wettelijk vertegenwoordiger en zorgverlener, slaagt. Verweerder heeft onvoldoende gemotiveerd op welke wettelijke grondslag het standpunt dat deze combinatie niet is toegestaan is gebaseerd. De Wlz en de daarop gebaseerde regelgeving bieden hiervoor geen grondslag. Voor zover verweerder door verwijzing in het bestreden besluit naar de artikelen 1:435, aanhef en zesde lid, onder g en 1:452, aanhef en zesde lid, onder c, van het BW zou menen dat daarin een grondslag voor het standpunt kan worden gevonden, kan dat niet worden gevolgd. Aangenomen moet worden dat het begrip ‘hulpverlener’ in deze bepalingen geen andere betekenis heeft dan volgt uit artikel 7:446 van het BW, zodat het gaat om geneeskundige hulpverlening en dat is bij de door eiser met het pgb af te nemen zorg niet aan de orde. Daarbij vloeit uit de Aanbevelingen voort dat in geval van een familiebewindvoerder en -mentor er geen belemmering bestaat om tevens zorgverlener te zijn.
8. In de Aanbevelingen is weliswaar opgenomen dat onder
omstandigheden de combinatie van familiebewindvoerder/familiementor en zorgverlener in
het kader van het pgb onwenselijk kan zijn, maar als verweerder daar een beroep op doet zal hij wel in het concrete geval dienen te onderbouwen dat sprake is van zulke omstandigheden. In dit geval heeft verweerder dat niet gedaan. Het door verweerder gestelde gevaar van belangenverstrengeling als beheer en verantwoording van het pgb en zorgverlening door dezelfde persoon geschieden, is onvoldoende. Eiser ontvangt sinds 2009 een pgb waarmee hij zorg inkoopt bij zijn moeder. Verweerder heeft niet gesteld dat zich daarbij enige onregelmatigheid heeft voorgedaan bij besteding en verantwoording van het pgb of dat er gronden zijn om te twijfelen aan de omvang of de kwaliteit van de zorgverlening. Daarnaast zijn er geen aanwijzingen dat bij eiser de combinatie van zorgverlening en wettelijke vertegenwoordiging in de naaste toekomst mogelijk leidt tot een onaanvaardbare belangenverstrengeling. Het belang van eiser bij het kunnen afnemen van zorg door zijn ouders die tevens zijn wettelijke vertegenwoordigers zijn weegt daarom zwaarder dan het belang van verweerder bij controle op een juiste besteding van het pgb. De uitspraak van het gerechtshof Den Haag van 9 september 2018 (ECLI:NL:GHDHA:2018:2621) waarnaar verweerder heeft verwezen, leidt niet tot een ander oordeel. Deze civiele zaak is niet vergelijkbaar, nu deze een zeer specifieke situatie betrof waarin kinderen tegenstrijdige ideeën hadden over het bewind over hun moeder en de moeder niet wenste dat één van hen het bewind zou voeren. Deze zaak onderstreept veeleer dat in familieverhoudingen op grond van de concrete feiten en omstandigheden zal moeten worden afgewogen welk risico op belangenverstrengeling bestaat.
9. De conclusie moet zijn dat verweerder ten onrechte zijn goedkeuring heeft onthouden aan de zorgovereenkomst door zonder nader onderzoek de combinatie van wettelijk vertegenwoordiger en zorgverlener niet te accepteren. Het beroep is daarom gegrond en het bestreden besluit komt voor vernietiging in aanmerking wegens strijd met de artikelen 3:2 en 7:12, eerste lid, van de Awb. Nu verweerder geen andere gronden heeft aangevoerd die in de weg zouden kunnen staan aan goedkeuring van de zorgovereenkomst, bestaat aanleiding om met toepassing van artikel 8:72, derde lid, aanhef en onder b, van de Awb zelf in de zaak te voorzien door goedkeuring te verlenen aan de zorgovereenkomst tussen eiser en zijn vader. Verweerder heeft in het verweerschrift van 28 januari 2021 kenbaar gemaakt dat vanaf eind augustus 2020 nieuw beleid geldt, waarin onder voorwaarden de combinatie van wettelijke vertegenwoordiger en zorgverlener wordt toegestaan. Nu dit beleid dateert van na het bestreden besluit en het verweerder vrij staat om voor de toekomst de situatie van eiser opnieuw te bezien, is in dit beleid geen reden gelegen om tot een andere afdoening van het beroep te komen.
10. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiser het door hem betaalde griffierecht vergoedt.
11. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiser gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 2.136,- (1 punt voor het aanvullend bezwaarschrift, 1 punt voor het bijwonen van de hoorzitting in bezwaar, 1 punt voor het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 534,- en wegingsfactor 1).
Beslissing
De rechtbank:
verklaart het beroep gegrond;
vernietigt het bestreden besluit;
herroept het primaire besluit;
bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit, wat in dit geval inhoudt dat goedkeuring wordt verleend aan de zorgovereenkomst tussen [naam eiser] en
[naam 2];
bepaalt dat verweerder aan eiser het betaalde griffierecht van € 48,- vergoedt;
veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser tot een bedrag van € 2.136,-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. H. Bedee, voorzitter, mr. T.M.J. Smits en
mr. A. Pahladsingh, leden, in aanwezigheid van mr. E. Huis-Grondman, griffier. De uitspraak is in het openbaar gedaan op 19 maart 2021.
De griffier is buiten staat			De voorzitter is verhinderd te tekenen
griffier                                                                  voorzitter
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep.
BIJLAGE
Regeling langdurige zorg
Artikel 5.16, eerste lid
De verzekerde sluit een schriftelijke overeenkomst met iedere zorgaanbieder of mantelzorger die hij ten laste van zijn persoonsgebonden budget zorg laat verlenen, behalve voor zover reeds vervoer bedoeld in artikel 3.1.1, eerste lid, onderdeel f, van de wet van die zorgaanbieder of mantelzorger is betrokken.
Artikel 5.16, derde lid
De overeenkomst bedoeld in het eerste lid, behoeft de goedkeuring van het zorgkantoor en de Sociale verzekeringsbank.
Artikel 5.16, vierde lid
Het zorgkantoor kan de goedkeuring slechts geven, indien:
a. de zorgovereenkomst voldoet aan de eisen, bedoeld in het tweede lid;
b. uit de omschrijving van de wijze waarop de zorgverlener voorziet in de behoefte aan zorg van de verzekerde, blijkt dat de overeenkomst:
1° strekt tot de inkoop van persoonlijke verzorging, verpleging, begeleiding, huishoudelijke hulp en vervoer naar een plaats waar de verzekerde gedurende een dagdeel begeleiding of behandeling ontvangt;
2° strekt tot inkoop van logeeropvang; of
3° betrekking heeft op de kosten van zorginfrastructuur als bedoeld in artikel 5.17, eerste lid, onderdeel b.
Burgerlijk Wetboek
Artikel 1:435, aanhef en zesde lid, onder g
De volgende personen kunnen niet tot bewindvoerder worden benoemd: een direct betrokken of behandelend hulpverlener.
Artikel 1:452, aanhef en zesde lid, onder c
De volgende personen kunnen niet tot mentor worden benoemd: de direct betrokken of behandelend hulpverlener.
Artikel 7:446
1. De overeenkomst inzake geneeskundige behandeling - in deze afdeling verder aangeduid als de behandelingsovereenkomst - is de overeenkomst waarbij een natuurlijke persoon of een rechtspersoon, de hulpverlener, zich in de uitoefening van een geneeskundig beroep of bedrijf tegenover een ander, de opdrachtgever, verbindt tot het verrichten van handelingen op het gebied van de geneeskunst, rechtstreeks betrekking hebbende op de persoon van de opdrachtgever of van een bepaalde derde. Degene op wiens persoon de handelingen rechtstreeks betrekking hebben wordt verder aangeduid als de patiënt.
2. Onder handelingen op het gebied van de geneeskunst worden verstaan:
a. alle verrichtingen - het onderzoeken en het geven van raad daaronder begrepen - rechtstreeks betrekking hebbende op een persoon en ertoe strekkende hem van een ziekte te genezen, hem voor het ontstaan van een ziekte te behoeden of zijn gezondheidstoestand te beoordelen, dan wel deze verloskundige bijstand te verlenen;
b. andere dan de onder a bedoelde handelingen, rechtstreeks betrekking hebbende op een persoon, die worden verricht door een arts of tandarts in die hoedanigheid.
3. Tot de handelingen, bedoeld in lid 1, worden mede gerekend het in het kader daarvan verplegen en verzorgen van de patiënt en het overigens rechtstreeks ten behoeve van de patiënt voorzien in de materiële omstandigheden waaronder die handelingen kunnen worden verricht.
4. Geen behandelingsovereenkomst is aanwezig, indien het betreft handelingen ter beoordeling van de gezondheidstoestand of medische begeleiding van een persoon, verricht in opdracht van een ander dan die persoon in verband met de vaststelling van aanspraken of verplichtingen, de toelating tot een verzekering of voorziening, of de beoordeling van de geschiktheid voor een opleiding, een arbeidsverhouding of de uitvoering van bepaalde werkzaamheden.
In de aanbevelingen van het LOVCK&T was voor meerderjarigenbewind en is sinds 2 december 2019 voor mentorschap onder B7 vermeld:
“Het verbod om als bewindvoerder tevens direct betrokken of behandelend hulpverlener te zijn (artikel 1:435, zesde lid, aanhef en onder g, BW) geldt in
beginsel alleen voor professionele zorgverleners en niet voor de situatie waarin een familiebewindvoerder ook zorg verleent in het kader van het PGB. Onder
omstandigheden kan de combinatie van familiebewindvoerder en zorgverlener in
het kader van het PGB onwenselijk zijn.”
En
“Het verbod om als mentor tevens direct betrokken of behandelend hulpverlener te zijn (artikel 1:452, zesde lid, aanhef en onder c, BW) geldt in beginsel alleen voor professionele zorgverleners en niet voor de situatie waarin een familielid mentor is en ook zorg verleent (bijvoorbeeld in het kader van het PGB). Onder omstandigheden kan de combinatie van familiementor en zorgverlener echter onwenselijk zijn.”