ECLI:NL:RBOVE:2021:1093
Rechtbank OVE — Uitspraak 


RECHTBANK OVERIJSSEL
Zittingsplaats Zwolle
Bestuursrecht
zaaknummer: AWB 20/805
uitspraak van de enkelvoudige kamer in de zaak tussen
[bedrijf] ., gevestigd te [plaats 1] , eiseres,
en
de burgemeester van Dalfsen, verweerder.
Als derde-partij hebben aan het geding deelgenomen:
[belanghebbenden]
, wonende te [plaats 2] , hierna te noemen: belanghebbenden,
gemachtigde: mr. C. Lubben.
Procesverloop
Bij besluit van 11 oktober 2018 (het primaire besluit) heeft verweerder geweigerd om aan eiseres een vergunning voor het exploiteren van een pizzeria en shoarmazaak aan de [locatie] te verlenen.
Tegen dit besluit heeft eiseres bezwaar gemaakt.
Bij besluit van 3 maart 2020, verzonden op 5 maart 2020, (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar gegrond verklaard en aan eiseres een vergunning verleend voor het exploiteren van pizzeria ‘ [bedrijf] ’ aan de [locatie] .
Tegen het bestreden besluit hebben zowel eiseres als belanghebbenden beroep ingesteld.
Het beroep van eiseres is bij de rechtbank geregistreerd met zaaknummer AWB 20/805, dat van belanghebbenden met zaaknummer AWB 20/806.
Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken en een verweerschrift ingediend. Onderdeel van de overgelegde stukken is een advies van het Landelijk Bureau Bibob (LBB), dat naar aanleiding van de aanvraag om een exploitatievergunning en op verzoek van verweerder is opgesteld (hierna te noemen: het Bibob-advies). Ten aanzien van dit advies heeft verweerder de rechtbank gevraagd om toepassing van artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb).
Bij uitspraak van 19 januari 2021 heeft de rechtbank bepaald dat de beperking van de kennisneming van het Bibob-advies gerechtvaardigd is. Daarna heeft de rechtbank aan partijen toestemming gevraagd om mede op basis van het niet aan hen toegezonden Bibob-advies uitspraak te doen.
Per brief van 20 januari 2021 hebben belanghebbenden hiervoor toestemming gegeven.
Per e-mail van 25 januari 2021 heeft eiseres hiervoor toestemming gegeven.
Beide beroepen zijn gezamenlijk op 1 februari 2021 ter zitting behandeld. Namens eiseres zijn verschenen [naam 1] en [naam 2] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. D.M.M. de Jong en E. Boksebeld - de Jong. Namens belanghebbenden is, met bericht aan de rechtbank, niemand verschenen.
De rechtbank doet in beide zaken afzonderlijk uitspraak.
Overwegingen
Aanleiding
1.	Bij de beoordeling van dit geschil gaat de rechtbank uit van het volgende.
1.1.
Bij besluit van 23 februari 2018 heeft het college van burgemeester en wethouders van Dalfsen (hierna te noemen: het college) aan eiseres een omgevingsvergunning verleend voor het gebruiken van haar pand en perceel aan de [locatie] in strijd met het op dat moment geldende bestemmingsplan ‘Chw bestemmingsplan Kernen gemeente Dalfsen 2016’. Deze vergunning heeft betrekking op het gebruiken van het pand en perceel van eiseres voor horeca-activiteiten als bedoeld in categorie 1 van de Horecalijst bij dit bestemmingsplan.
1.2.
Op 26 september 2018 heeft eiseres bij verweerder een exploitatievergunning aangevraagd als bedoeld in artikel 2:28 van de Algemene plaatselijke verordening gemeente Dalfsen 2018 (hierna: de APV). In deze aanvraag heeft eiseres aangegeven dat zij op haar perceel een pizzeria en shoarmazaak wil exploiteren en dat zij (daarom) een exploitatievergunning vraagt voor activiteiten als bedoeld in de categorieën 1 en 2 van de Horecalijst bij het bestemmingsplan.
1.3.
Ook heeft eiseres op 27 september 2018 bij het college een omgevingsvergunning aangevraagd voor het in strijd met het bestemmingsplan gebruiken van haar pand en perceel voor horeca-activiteiten als bedoeld in categorie 2 van de Horecalijst.
1.4.
In het primaire besluit heeft verweerder de aanvraag om exploitatievergunning afgewezen, omdat deze aanvraag mede ziet op horeca-activiteiten die binnen categorie 2 van de Horecalijst vallen en daarom op dat moment (11 oktober 2018) planologisch niet waren toegestaan.
1.5.
Bij besluit van 28 maart 2019 heeft het college aan eiseres een omgevingsvergunning verleend voor het in strijd met het bestemmingsplan gebruiken van haar pand en perceel aan de [locatie] voor een horecabedrijf als genoemd in categorie 2 van de Horecalijst. Bij besluit van 11 september 2019 heeft het college het hiertegen door belanghebbenden gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Bij uitspraak van
3 december 2020 heeft deze rechtbank het hiertegen door belanghebbenden ingestelde beroep ongegrond verklaard (zaaknummer AWB 19/1947). Tegen deze uitspraak is geen hoger beroep ingesteld.
Het bestreden besluit
2. In het bestreden besluit heeft verweerder de aangevraagde exploitatievergunning alsnog aan eiseres verleend. Hieraan heeft verweerder ten grondslag gelegd dat voor de aangevraagde horeca-inrichting inmiddels een toereikende omgevingsvergunning is verleend, zodat de weigeringsgrond uit artikel 2.28, tweede lid, van de APV niet meer van  toepassing is. Ook zijn er volgens verweerder geen andere gronden voor weigering van de exploitatievergunning. Aan de exploitatievergunning heeft verweerder meerdere voorschriften verbonden, waarin onder meer de maximaal toegestane openingstijden van de horeca-inrichting van eiseres zijn vastgelegd.
Beroepsgronden
3. Het beroep van eiseres is gericht tegen de aan de exploitatievergunning verbonden voorschriften. Eiseres is het er niet mee eens dat is bepaald dat de exploitatievergunning persoonsgebonden en niet overdraagbaar is. Als zij haar bedrijf wil verkopen moet dat volgens haar namelijk kunnen. Ook is zij het er niet mee eens dat in de vergunning is bepaald dat de gemeente niet aansprakelijk kan worden gesteld voor schade die is ontstaan door het gebruik van de vergunning. Volgens eiseres heeft de gemeente namelijk fouten gemaakt en verkeerde informatie gegeven en is de gemeente daarvoor wel verantwoordelijk. Verder is eiseres het er niet mee eens dat in de vergunning is bepaald dat, als zij één of meer voorschriften niet nakomt, dit kan leiden tot intrekking van de vergunning. Ook is zij het er niet mee eens dat is bepaald dat de vergunning kan worden ingetrokken of gewijzigd indien op grond van een verandering van de omstandigheden of inzichten, opgetreden na het verlenen van de vergunning, intrekking of wijziging noodzakelijk is vanwege het belang of de belangen ter bescherming waarvan de vergunning is vereist. Voorts is eiseres het er niet mee eens dat in de vergunning is bepaald dat de vergunning kan worden ingetrokken indien de openbare orde en/of veiligheid door de aanwezigheid van de inrichting in gevaar wordt gebracht of indien het woon- en leefklimaat in de omgeving van de inrichting op ontoelaatbare wijze nadelig wordt beïnvloed door de aanwezigheid van de inrichting. Ten slotte is eiseres het niet eens met de openingstijden, zoals die in de vergunning zijn bepaald. Ter onderbouwing hiervan heeft zij aangevoerd dat zij weliswaar een verklaring over de openingstijden heeft ondertekend, maar dat die verklaring voor de buren was bedoeld. Eiseres wil graag een vergunning zonder voorwaarden of voorschriften.
Juridisch kader
4. Voor de beoordeling van dit geschil zijn de volgende bepalingen uit de APV relevant.
Ingevolge artikel 2:28, eerste lid, van de APV is het verboden een openbare inrichting te exploiteren zonder vergunning van verweerder.
Het derde lid van dit artikel bepaalt dat verweerder, in afwijking van het bepaalde in artikel 1:8 van de APV, de vergunning slechts geheel of gedeeltelijk kan weigeren, indien naar zijn oordeel moet worden aangenomen dat de woon- en leefsituatie in de omgeving van de openbare inrichting op ontoelaatbare wijze nadelig wordt beïnvloed.
Artikel 1:4, eerste lid, van de APV bepaalt dat aan een vergunning voorschriften en beperkingen kunnen worden verbonden. Deze voorschriften en beperkingen strekken slechts tot bescherming van het belang of de belangen in verband waarmee de vergunning is vereist.
Het tweede lid van dit artikel bepaalt dat degene aan wie een vergunning is verleend, verplicht is de daaraan verbonden voorschriften en beperkingen na te komen.
Artikel 1:5 van de APV bepaalt dat de vergunning persoonlijk is, tenzij bij of krachtens deze verordening anders is bepaald.
Artikel 1:6 van de APV luidt als volgt:
De vergunning kan worden ingetrokken of gewijzigd:
indien ter verkrijging daarvan onjuiste of onvolledige gegevens zijn verstrekt;
indien op grond van een verandering van de omstandigheden of inzichten, opgetreden
na het verlenen van de vergunning, intrekking of wijziging noodzakelijk is vanwege het belang of de belangen ter bescherming waarvan de vergunning is vereist;
indien de aan de vergunning verbonden voorschriften en beperkingen niet zijn of
worden nagekomen;
indien van de vergunning geen gebruik wordt gemaakt binnen of gedurende een daarin
gestelde termijn dan wel, bij het ontbreken van een gestelde termijn, binnen een redelijke termijn;
indien de houder dit verzoekt.
Beoordeling door de rechtbank
A.
De openingstijden
5. In de exploitatievergunning is bepaald dat voor de exploitatie van de horeca-inrichting ‘ [bedrijf] ’ de volgende openingstijden gelden:
- 	maandag t/m donderdag:		van 15.00 uur tot 22.00 uur;
- 	vrijdag en zaterdag:		van 11.00 uur tot 22.00 uur;
- 	zondag:				van 15.00 uur tot 22.00 uur.
Verder is in de vergunning bepaald dat, in afwijking van de hiervoor genoemde, reguliere openingstijden, de inrichting van belanghebbende op de feestdagen die staan genoemd in bijlage 2 van de vergunning van 15.00 uur tot 01.00 uur geopend mag zijn.
Bijlage 2 van de exploitatievergunning betreft een verklaring van [naam 2] (hierna te noemen: [naam 2] ) van 6 maart 2019. [naam 2] verklaart hierin dat hij restaurant/pizzeria ‘ [bedrijf] ’ elke dag tot maximaal 22.00 uur open zal houden, behalve op de in die verklaring genoemde feestdagen.
6. Verweerder heeft de verklaring van [naam 2] aangemerkt als zijnde onderdeel van de aanvraag van eiseres om een exploitatievergunning. Volgens verweerder zijn in de voorschriften van de exploitatievergunning de openingstijden van de inrichting van eiseres vergund zoals deze zijn aangevraagd. Verweerder heeft toegelicht dat de verklaring van [naam 2] tot stand is gekomen in het kader van de omgevingsvergunning van 28 maart 2019. Aan die omgevingsvergunning is (eveneens) de sluitingstijd van 22:00 uur als voorschrift verbonden. Dit voorschrift werd noodzakelijk geacht in het kader van de ruimtelijke aanvaardbaarheid van de horeca-inrichting.
7. De rechtbank is van oordeel dat verweerder de verklaring van [naam 2] van 6 maart 2019 heeft kunnen aanmerken als een aanvulling op de aanvraag van 26 september 2018.
Dit betekent dat verweerder in de voorschriften van de exploitatievergunning de openingstijden heeft opgenomen zoals die door eiseres zijn aangevraagd. Daarbij wijst de rechtbank erop dat, nu het college de in de exploitatievergunning opgenomen openingstijden ook als voorschrift heeft opgenomen in de omgevingsvergunning die op 28 maart 2019 aan eiseres is verleend, eiseres hoe dan ook is gebonden aan deze openingstijden.
8. De rechtbank is van oordeel dat de in de exploitatievergunning opgenomen openings- en sluitingstijden niet onrechtmatig zijn. Wat eiseres op dit punt in beroep heeft aangevoerd leidt dan ook niet tot het oordeel dat het bestreden besluit niet in stand kan blijven.
De overige voorschriften
9. Wat eiseres in beroep heeft aangevoerd tegen andere voorschriften uit de vergunning leidt ook niet tot een gegrond beroep. Dat de exploitatievergunning persoonsgebonden is -en derhalve niet overdraagbaar- volgt rechtstreeks uit de APV. Datzelfde geldt voor wat in de vergunning is vermeld over de mogelijkheden tot intrekking van de vergunning. De bevoegdheid van verweerder om de exploitatievergunning in te trekken indien sprake is van één van de in artikel 1:6 van de APV bedoelde situaties, vloeit rechtstreeks uit dat artikel voort. Dat verweerder deze intrekkingsbevoegdheid (ten overvloede) ook nog in de voorschriften van de exploitatievergunning heeft vermeld, is niet onrechtmatig. Verder is de opmerking dat de gemeente niet aansprakelijk kan worden gesteld voor schade die is ontstaan door het gebruik van de exploitatievergunning in feite geen voorschrift. Dit is immers niet een bepaling waaraan eiseres zich moet houden bij de exploitatie van haar horeca-inrichting. De rechtbank ziet in de omstandigheid dat verweerder dit in de vergunning heeft vermeld geen aanleiding om het bestreden besluit te vernietigen.
Conclusie
10. Het beroep is ongegrond.
11. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. E. Hoekstra, rechter, in aanwezigheid van
mr. P.J.H. Bijleveld, griffier, op
De beslissing wordt op de eerstvolgende donderdag na deze datum openbaar uitgesproken.
De griffier is verhinderd						rechter
de uitspraak te ondertekenen
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.