ECLI:NL:GHARL:2021:749
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.278.144/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 130121)
arrest in kort geding van 26 januari 2021
in de zaak van
Drenthe Power BV
,
gevestigd te Witteveen,
appellante,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,
hierna:
DP
,
advocaat: mr. F.J.M. Kobossen, kantoorhoudend te Twello,
tegen
Buro Bloemen BV
,
gevestigd te Oldenzaal,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
hierna:
Bloemen
,
advocaat: mr. R.H. van de Beeten, kantoorhoudend te Zevenaar.
1
Het verloop van de procedure in eerste aanleg
Het verloop van de procedure blijkt uit het vonnis van 20 maart 2020 dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, heeft gewezen.
2
Het verloop van de procedure in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de appeldagvaarding van 15 april 2020,
- de memorie van grieven met producties,
- de memorie van antwoord,
- de akte overlegging producties van Bloemen,
- de akte uitlating producties van DP.
2.2
Vervolgens heeft het hof bij tussenarrest een mondelinge behandeling bepaald, die op 4 november 2020 heeft plaatsgevonden en waarvan een proces-verbaal is opgemaakt. Ter voorbereiding hierop heeft DP het procesdossier en het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg toegezonden. Tijdens de mondelinge behandeling hebben partijen ingestemd met mediation. Deze is echter niet geslaagd. Partijen hebben vervolgens arrest gevraagd en het hof heeft arrest bepaald.
3
Waar gaat het over?
Tussen partijen bestond een samenwerkingsverband ter realisering van zonnepanelenprojecten. Na beëindiging van die samenwerking is tussen partijen onenigheid ontstaan over de exploitatie van een van die zonnepanelenprojecten op de locatie aan de     mr. J.B. Kanweg 105 te Witteveen. Bloemen wil dat de zonnepanelen op die locatie blijven liggen en DP wil dat ze verwijderd worden.
Het hof oordeelt net als de voorzieningenrechter dat de zonnepanelen moeten blijven liggen.
Hierna zal het hof deze beslissing motiveren.
4
De vaststaande feiten
Het hof gaat uit van de volgende feiten.
4.1
DP, mede handelend onder de naam Biovender Witteveen, produceert elektriciteit door zonnecellen, warmtepompen, waterkracht en het vergisten van biomassa. Bestuurder van DP waren aanvankelijk J.H.J. Deddens Holding B.V. en Gebroeders Oude Lenferink Beheer B.V. De heren [A] en [B] zijn bij deze vennootschappen betrokken.
4.2
Bloemen exploiteert een onderneming die zich bezighoudt met het engineeren, bouwen, exploiteren en beheren van aan duurzaamheid gerelateerde projecten. Enig aandeelhouder en bestuurder van Bloemen is Bloemen Holding B.V., waarvan de heer [C] enig aandeelhouder en bestuurder is.
4.3
De gebroeders [A en B] en [C] zijn neven van elkaar. Tussen Gebroeders Oude Lenferink Beheer B.V. en Bloemen Holding B.V. heeft een joint venture bestaan, Gebroeders Oude Lenferink-Bloemen Beheer B.V. geheten, waarmee (onder meer) de realisatie van zonnepanelenprojecten werd beoogd.
4.4
Een van die projecten had betrekking op de locatie mr. J.B. Kanweg 105 te Witteveen. Op deze locatie is een bedrijfscomplex gevestigd dat in eigendom toebehoort aan de heer [D] . [D] exploiteert daar met zijn echtgenote in een maatschapsverband een agrarisch bedrijf. Op een deel van het terrein is een biovergister gebouwd die in een afzonderlijke rechtspersoon werd geëxploiteerd, namelijk Bouwhuis Biovergisting B.V. [D] heeft zijn aandelen in die vennootschap overgedragen aan J.H.J. Deddens Holding B.V. die de statutaire naam wijzigde in DP. Gebroeders Oude Lenferink-Bloemen Beheer B.V. heeft met DP een exploitatieovereenkomst voor de exploitatie van de biovergister gesloten.
4.5
Op 21 maart 2017 heeft Ekwadraat Advies B.V. namens DP bij de Rijksdienst Ondernemend Nederland (RVO) een aanvraag ingediend voor ‘Subsidie Stimulering Duurzame Energieproductie’ (hierna: SDE-subsidie) voor de locatie mr. J.B. Kanweg 105 te Witteveen. Op 26 april 2017 heeft RVO de subsidie verleend.
4.6
Op 1 november 2018 heeft Bloemen een overeenkomst met DP gesloten, waarbij DP aan Bloemen een opstalrecht verleent ten behoeve van het aanleggen, in eigendom hebben, onderhouden, vervangen en zo nodig verwijderen van zonnepanelen (hierna: de zonnepannelen-installatie of het PV-systeem) op het dak van de opstallen van DP gelegen aan de mr. J.B. Kanweg 105 te Witteveen. [C] heeft de overeenkomst zowel namens Bloemen als namens DP ondertekend.
4.7
Op 6 november 2018 heeft Bloemen een overeenkomst van geldlening (aangeduid als Zonleningsovereenkomst) gesloten met ZPD Zonfonds 1 B.V. Het betreft een lening met een hoofdsom van € 1.681.318,- voor projecten op meerdere locaties, waaronder de                 mr. J.B. Kanweg 105 te Witteveen.
4.8
Op 9 november 2018 heeft Bloemen een overeenkomst gesloten met DP, waarbij DP aan Bloemen toestemming geeft voor de aansluiting van het PV-systeem op en het gebruik van de transformator en netaansluiting van DP op de locatie mr. J.B. Kanweg 105 te Witteveen. [C] heeft de overeenkomst zowel namens Bloemen als namens DP ondertekend en de overeenkomst is medeondertekend door Zonnepanelendelen B.V.
4.9
In december 2018 zijn de zonnepanelen op de locatie mr. J.B. Kanweg 105 te Witteveen geplaatst. Voor de aansluiting is gebruik gemaakt van de in de hal aanwezige transformator van DP. De panelen liggen deels op gebouwen waarvan [D] eigenaar is en deels op het gebouw (biovergister) waarvan DP eigenaar is.
4.10
Op 5 maart 2019 heeft RVO aan Ekwadraat Advies B.V. medegedeeld dat zij akkoord gaat met de verzochte overdracht van de SDE-subsidie per
1 januari 2019 van DP naar Bloemen.
4.11
Begin 2019 hebben de gebroeders [A en B] en [C] hun samenwerking in de joint venture Gebroeders Oude Lenferink-Bloemen Beheer B.V. beëindigd. De gebroeders [A en B] hebben Bloemen Holding B.V. uitgekocht. De aandelen zijn op 8 mei 2019 overgedragen.
4.12
Op 17 januari 2020 heeft RVO schriftelijk aan Bloemen laten weten dat in de Aanwijsregeling is opgenomen dat het PV-systeem binnen drie jaar na afgifte van de subsidiebeschikking in gebruik genomen moet worden. Als de zonnepaneleninstallatie niet binnen de gestelde termijn (voor 26 april 2020) in gebruik is genomen, kan RVO besluiten de subsidieverlening in te trekken. Op het bij de brief gevoegde antwoordformulier heeft Bloemen genoteerd dat de installatie op de daken ligt, maar dat de MLOEA-aansluiting voor een secundair allocatiepunt nog geregeld moet worden.
4.13
Per e-mail van 21 januari 2020 heeft [C] aan de gebroeders [A en B] verzocht om een afspraak in te plannen om de zonnepanelen aan te sluiten. Van de zijde van de gebroeders [A en B] is te kennen gegeven dat zij daaraan geen medewerking willen verlenen, dat er geen bereidheid bestaat om de zonnepanelen van Bloemen over te nemen en dat Bloemen de zonnepanelen van het dak dient te verwijderen.
5.
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
5.1
Bloemen heeft in kort geding, voor zover van belang in hoger beroep, gevorderd dat DP wordt veroordeeld om te gehengen en gedogen dat (1) op het dak van de hal aan de                   mr. J.P. Kanweg 105 te Witteveen de zonnepanelen van Bloemen aanwezig blijven en dat (2) een medewerker van Enexis of een door haar ingeschakelde derde na aankondiging per deurwaardersexploot het bedrijfsterrein van DP betreedt en de zonnepanelen van Bloemen, zowel die op de hal als op de opstallen van [D] , aansluit op de transformator in de hal aan de mr. J.P. Kanweg 105 te Witteveen, een en ander op straffe van een dwangsom.
5.2
DP heeft een reconventionele vordering ingesteld. DP heeft in reconventie gevorderd dat Bloemen wordt gelast om de door haar op het dak neergelegde zonnepanelen te verwijderen en verwijderd te houden, op straffe van een dwangsom.
5.3
De voorzieningenrechter heeft in het vonnis van 20 maart 2020 de vorderingen van Bloemen toegewezen en de vordering van DP afgewezen. DP is veroordeeld in de proceskosten, zowel in conventie als in reconventie.
6
De beoordeling in hoger beroep
6.1
DP heeft in hoger beroep twee grieven geformuleerd tegen het vonnis van 20 maart 2020. De grieven zijn gericht tegen de toewijzing van de vorderingen van Bloemen en de afwijzing van de reconventionele vordering van DP.
Spoedeisend belang
6.2
Het betreft hier een kort geding, zodat het hof allereerst dient te toetsen aan het vereiste van spoedeisend belang. Deze toetsing moet in beginsel ex nunc gebeuren, naar de situatie ten tijde van het door het hof te wijzen arrest. In dit geval is daarvoor van belang dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, op 22 april 2020 een tweede kortgeding-vonnis tussen partijen heeft gewezen. Daarbij is de vordering van Bloemen, om DP te veroordelen om te gehengen en gedogen dat één of meer monteurs van Zonnepanelen op het dak B.V. opleverpunten realiseren aan de mr. J.B. Kanweg 105 te Witteveen, toegewezen. Tevens is DP veroordeeld om een overeenkomst met Enexis Netbeheer B.V. te ondertekenen. Aan dit vonnis - waartegen partijen geen hoger beroep hebben ingesteld - en aan het bestreden vonnis van 20 maart 2020 is vervolgens uitvoering gegeven, waarna de zonnepaneleninstallatie per 1 mei 2020 in gebruik is genomen. Ingebruikname van de installatie laat onverlet dat partijen spoedeisend belang houden bij hun vorderingen tot respectievelijk handhaving van de zonnepanelen op het dak (inclusief de aansluiting daarvan) of verwijdering daarvan. Bloemen heeft een spoedeisend belang vanwege de subsidie-aanspraak die aan de zonnepaneleninstallatie is verbonden en de financiële verplichtingen die zij in het kader van de realisatie van diverse zonnepanelenprojecten is aangegaan. Dat belang is er voor DP in gelegen om als eigenaar een einde te kunnen maken aan een inbreuk op haar eigendomsrecht. Het hof acht het spoedeisend belang dus zowel ten aanzien van de conventionele als de reconventionele vordering aanwezig.
Inhoudelijke beoordeling
6.3
De grieven van DP lenen zich voor een gezamenlijke beoordeling. Daarbij zal het hof zich, gelet op de aard van het kort geding, moeten richten naar de waarschijnlijke uitkomst van de bodemprocedure. De beslissing in kort geding berust behalve op de beoordeling van de aannemelijkheid van de vordering mede op een belangenafweging.
6.4
DP betoogt in de kern dat Bloemen geen enkel recht of titel heeft om zonnepanelen op de locatie mr. J.B. Kanweg 105 te Witteveen gehandhaafd te houden. Bloemen betaalt daar ook geen enkele vergoeding voor aan DP. Er is geen (rechtsgeldige) overeenkomst tussen Bloemen en DP gesloten met betrekking tot (de exploitatie van) dit zonnepanelenproject. Bloemen heeft de zonnepanelen zonder medeweten van DP laten leggen en de subsidieaanvraag laten omzetten naar Bloemen.
6.5
De voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat vast staat dat een samenwerking bestond tussen de neven als bestuurders van Gebroeders Oude Lenferink Beheer B.V. en Bloemen Holding B.V., ter realisatie van zonnepanelenprojecten. Voldoende vast is komen te staan dat het de bedoeling van DP was om zich (onder meer) te richten op een zonnepanelenproject op de locatie mr. J.B. Kanweg 105 te Witteveen. Vast staat ook dat daarvoor een SDE-subsidie aan DP is verleend en dat de zonnepanelen op het dak van de op de locatie aanwezige opstallen van DP zijn gelegd.
6.6
Het hof volgt de voorzieningenrechter hierin. In het licht hiervan kan niet worden aangenomen dat Bloemen de zonnepanelen zonder medeweten van DP heeft laten leggen, zoals DP stelt. In hoger beroep heeft DP ook erkend dat zij wist dat namens haar en op haar kosten een subsidieaanvraag voor zonnepanalen op deze locatie was ingediend.
6.7
DP stelt verder dat tussen partijen geen overeenkomsten met betrekking tot dit project op deze locatie zijn gesloten, althans dat de overeenkomsten waar Bloemen zich in deze procedure op beroept niet rechtsgeldig tot stand zijn gekomen, en dat de subsidie zonder medeweten van DP naar Bloemen is omgezet. In hoger beroep heeft [C] erkend dat de gebruikersovereenkomst (per abuis) is geantedateerd. Maar volgens Bloemen is met de opstelling en ondertekening van deze en de overige overeenkomsten als ook met wijziging van de tenaamstelling van de subsidie van DP naar Bloemen, uitvoering gegeven aan (mondelinge) afspraken die tussen partijen zijn gemaakt. DP betwist dat. Die betwisting acht het hof onvoldoende om in het kader van dit kort geding te weerspreken dat Bloemen jegens DP enige aanspraak aan de door beide partijen ondertekende overeenkomsten kan ontlenen. Dat [C] destijds als bestuurder van DP niet bevoegd was om DP bij de ondertekening van de overeenkomsten te vertegenwoordigen, kan het hof in het kader van dit kort geding - waarin geen plaats is voor bewijslevering - niet vaststellen. Daarbij komt dat DP, zoals de voorzieningenrechter ook heeft overwogen, geen toelichting heeft gegeven op de afspraken die dan wel tussen partijen over de plaatsing, exploitatie en financiering van de zonnepanelen zijn gemaakt.
6.8
De omstandigheid dat Bloemen tot op heden geen vergoeding aan DP heeft voldaan, staat evenmin aan haar aanspraken in de weg. In de opstalovereenkomst is de financiële afspraak opgenomen dat Bloemen aan DP een bedrag zal betalen voor de verkrijging van het recht van opstal (de zogenaamde dakhuur ten bedrage van € 1.680,- per jaar). Dat partijen aan die afspraak in de praktijk (nog) geen uitvoering hebben gegeven betekent niet dat
Bloemen ter zake van de zonnepanelen geen rechten kan doen gelden. DP heeft - naar Bloemen heeft gesteld en door DP niet is weersproken - bovendien (gedurende enige periode) inkomsten genoten uit de met de zonnepanelen opgewekte stroom.
6.9
DP heeft subsidiair nog aangevoerd dat zij door natrekking eigenaar van de zonnepanelen is geworden. Daargelaten of de vordering van Bloemen daarop, gelet op de onderliggende overeenkomsten tussen Bloemen en DP, kan afstuiten, heeft DP deze stelling in het geheel niet van enige onderbouwing voorzien zodat het hof daaraan voorbij gaat.
6.10
Het hof stelt verder vast dat de subsidieverlening, ongeacht wie daar uiteindelijk aanspraak op kan maken, gevaar loopt bij verwijdering en/of afsluiting van de zonnepanelen. Zoals de voorzieningenrechter terecht overwoog, dreigt hierdoor kapitaalvernietiging van een in omvang niet mis te verstane subsidie. Vanwege de financiële verplichtingen die Bloemen met ZPD Zonfonds 1 B.V. is aangegaan, heeft zij een evident belang bij de ordemaatregel die de voorzieningenrechter heeft getroffen. Daar staat tegenover dat de belangen van DP bij een ordemaatregel als getroffen gering zijn. Het risico dat zonnepanelen onverzekerd voor brand en diefstal zijn acht het hof in ieder geval onvoldoende zwaarwegend om Bloemen die ordemaatregel te ontzeggen. Dat sprake zou zijn van technische problemen heeft DP, tegenover de betwisting van Bloemen, niet voldoende onderbouwd.
6.11
Dit betekent dat de grieven van DP niet slagen. De vorderingen van Bloemen zijn, bij wijze van ordemaatregel, toewijsbaar en de vordering van DP zal worden afgewezen. Omdat met dit arrest een groot deel van de kwesties die partijen verdeeld houden niet tot een oplossing zijn gebracht (w.o. de eigendom van de panelen, de rechthebbende op de SDE-subsidie, de vergoeding in verband met dakhuur en geleverde stroom en het onderhoud c.q. de reparatie van de aansluiting van de zonnepanelen) en een verdere patstelling in deze zaak in het belang van beide partijen voorkomen dient te worden, ziet het hof aanleiding aan toewijzing van de vorderingen van Bloemen de voorwaarde te verbinden dat uiterlijk binnen vier maanden na heden (26 mei 2021) door Bloemen een bodemprocedure aanhangig gemaakt moet zijn. Als binnen deze termijn geen bodemprocedure aanhangig wordt gemaakt, zal de ordemaatregel per 26 mei 2021 komen te vervallen.
7
De slotsom
7.1
De grieven falen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd met verbetering van het dictum.
7.2
Als de (overwegend) in het ongelijk te stellen partij zal het hof DP in de kosten van het hoger beroep veroordelen.
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Bloemen zullen worden vastgesteld op € 760,- aan griffierecht en € 2.148,- aan salaris advocaat (2 punten x tarief II à € 1.074,-).
8
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, van 20 maart 2020, met verbetering van het dictum onder 6.1 en 6.2 van het vonnis in die zin dat daaraan de voorwaarde wordt verbonden dat door Bloemen uiterlijk 26 mei 2021 een bodemprocedure aanhangig is gemaakt,
veroordeelt DP in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Bloemen vastgesteld op € 760,- voor verschotten en op € 2.148,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. M. Willemse, D.H. de Witte en W.P. Sprenger en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op
26 januari 2021.