ECLI:NL:GHARL:2020:10286
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.275.852/01
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Almere 8285521)
arrest in kort geding van 8 december 2020
in de zaak van
1
Nobillon Vastgoed B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
hierna:
Nobillon
,
2. [appellant2] Holding B.V.
,
gevestigd te Hilversum,
hierna:
[appellant2]
,
appellanten,
in eerste aanleg: eisers,
hierna gezamenlijk te noemen:
Nobillon c.s.
,
advocaat: mr. B.S. Friedberg, kantoorhoudend te Amsterdam,
tegen
Marqt Vastgoed B.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna:
Marqt
,
advocaat: mr. J.A. Tuinman, kantoorhoudend te Amsterdam.
1
Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep
1.1
Eerder is in deze zaak op 28 juli 2020 een arrest gewezen, waarin een comparitie van partijen is bepaald. De comparitie van partijen is op 26 augustus 2020 gehouden. Van het verhandelde ter zitting is proces-verbaal opgemaakt.
1.2
Na de comparitie is de zaak in verband met schikkingsonderhandelingen verwezen naar de rol van 3 november 2020 voor uitlating voorzetting (arrest) dan wel royement.
1.3
Op de rol van 3 november 2020 hebben partijen gevraagd een akte te mogen nemen dan wel de zaak voor arrest te stellen, welk verzoek op de rol van 10 november 2020 is
toegelicht. Vervolgens heeft het hof arrest bepaald op het ten behoeve van de comparitie  toegezonden procesdossier, aangevuld met de ten behoeve de comparitie ingezonden nadere producties en voormeld proces-verbaal.
2
De vaststaande feiten
Het hof gaat in hoger beroep uit van de navolgende feiten:
2.1
Marqt heeft op 13 maart 2019 een huurovereenkomst (hierna: de huurovereenkomst)
gesloten met Barneveld Zaken O.G. B.V. (hierna: Barneveld) met betrekking tot 400 m2  bedrijfsruimte in het pand aan de Huizerweg 15 en 15A en Noorderweg 1 en 1B te Bussum (hierna: het gehuurde).
2.2
In de huurovereenkomst is onder meer het volgende bepaald:
1.
Het gehuurde, bestemming
(...)
1.3
Het gehuurde zal door of vanwege huurder uitsluitend worden bestemd om te worden
gebruikt voor detailhandel. Op basis van het vigerende bestemmingsplan staat verhuurder er voor in dat huurder het gehuurde kan gebruiken voor een winkel conform de Marqt-formule zonder dat daarvoor aanvullende toestemmingen of vergunningen zijn vereist. Huurder zal overeenkomstig 4.3 van de algemene bepalingen zorgdragen voor eventuele verdere toestemmingen of vergunningen die in verband met het gebruik zijn vereist.
(...)
2.
Voorwaarden
2.1
Van deze huurovereenkomst maken deel uit de ‘ALGEMENE BEPALINGEN HUUROVEREENKOMST WINKELRUIMTE en andere bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW’ (...)
2.2
De algemene bepalingen waarnaar in 2.1 wordt verwezen, zijn van toepassing behoudens voor zover schriftelijk anders door partijen is overeengekomen of toepassing daarvan ten aanzien van het gehuurde niet mogelijk is.
3. Duur, verlenging en opzegging
3.1
Deze huurovereenkomst is aangegaan voor de duur van tien jaar, ingaande op 1 mei 2019 of zoveel eerder of later als de dag van opening van de winkel, de dag dat onherroepelijke vergunningen van overheidswege voor exploitatie van een Marqt-winkel zijn verkregen en/of het gehuurde na het voltooien van de inrichtingswerkzaamheden is opgeleverd aan huurder (hierna: 'ingangsdatum') en lopende tot en met 30 april 2029. Huurder verklaard dat de hiervoor omschreven vergunningen op 1 februari 2019 zijn aangevraagd.
(...)
9.	Casco
(...)
9.4
Hoewel het gehuurde casco wordt verhuurd, wordt het gehuurde evenwel in huidige staat ter beschikking gesteld op de datum van sleuteloverdracht als omschreven in artikel 15.1. In plaats van een casco oplevering, stelt verhuurder de investeringsbijdrage als omschreven in artikel 16 ter beschikking.
(...)
Bijzondere bepalingen
14.	Incentives
Als incentive voor het aangaan van de huurovereenkomst verleent verhuurder aan huurder een huurvrije periode van drie maanden, ingaande op de ingangsdatum. (...)
(...)
16.	Investeringsbijdrage
16.1
Verhuurder stelt huurder voor het verbouwen conform, de aan deze huurovereenkomst gehechte beschrijving en offertes van de werkzaamheden, van het gehuurde een vast bedrag ter beschikking van € 275.000,- te verhogen met wettelijk verschuldigde omzetbelasting. Verhuurder machtigt huurder om de noodzakelijke plannen hiertoe te doen uitwerken, aanbesteden, doen uitvoeren, coördineren en aan zich te doen opleveren. Verhuurder zal tot het maximum de investeringsbijdrage voldoen door zelf opdracht te geven voor de werkzaamheden.
(...)
18.	Afwijkingen van de algemene bepalingen
18.1
In afwijking van artikel 6.1, is huurder bevoegd om zonder voorafgaande toestemming van verhuurder het gehuurde geheel of gedeeltelijk onder te verhuren, mits:
i. 	de onderhuurovereenkomst op hoofdlijnen niet afwijkt van de huurovereenkomst;
ii. 	de einddatum van de onderhuurovereenkomst niet op een latere datum is gelegen dan de huurovereenkomst; en
iii.	huurder geen hogere huurprijs (in het geval van partiële verhuur omgerekend naar huurprijs per gewogen vierkante meter verhuurder vloeroppervlakte) bedingt dan zij aan verhuurder verschuldigd is.
(...)
2.3
Van de huurovereenkomst maken deel uit de “Algemene Bepalingen Huurovereenkomst Winkelruimte en andere bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW”
(hierna: de AB). In de AB is onder meer het volgende opgenomen:
Gebruik
5.1
Huurder zal het gehuurde - gedurende de gehele duur van de huurovereenkomst -
daadwerkelijk, geheel, behoorlijk en zelf gebruiken uitsluitend in overeenstemming met de in de huurovereenkomst aangegeven bestemming.
(...)
Onderhuur
6.1
Behoudens voorafgaande schriftelijke toestemming van verhuurder is het huurder niet
toegestaan het gehuurde geheel of gedeeltelijk aan derden in huur, onderhuur of gebruik af te
staan.
(...)
2.4
Op 1 mei 2019 hebben Nobillon c.s. het eigendom van het pand verkregen van Barneveld. Nobillon c.s. en Marqt hebben in een allonge, ondertekend op
13, 19 en 23 september 2019, aanvullende en gewijzigde afspraken gemaakt. Hierin is onder meer afgesproken dat de huurovereenkomst ingaat op 1 oktober 2019 voor de duur van
10 jaar, dat de afgesproken huurvrije periode van drie maanden betrekking heeft op
oktober, november en december 2019 en dat de eerste huurbetaling (een bedrag van € 6.333,33 uiterlijk te voldoen op 31 december 2019) betrekking heeft op de maand
januari 2020.
2.5
Sinds 9 december 2019 is Udea Beheer B.V. (hierna: Udea) directeur en enig
aandeelhouder van Marqts moedermaatschappij (Marqt Holding B.V). Tot het Udea-concern
behoort ook de supermarktketen EkoPlaza.
2.6
Aan de overzijde van het gehuurde bevindt zich een EkoPlaza. Udea heeft in
december 2019 besloten om géén Marqt-vestiging in het gehuurde te openen. Marqt heeft daarop aan Nobillon c.s. voorgesteld om de huurovereenkomst voortijdig te beëindigen tegen betaling van een schadevergoeding. Nobillon c.s. hebben dit voorstel niet geaccepteerd.
2.7
Het gehuurde is - na verbouwing van het pand en splitsing in twee bedrijfsruimten waarvan één het gehuurde betreft - op 20 augustus 2019 casco opgeleverd.
2.8
Marqt heeft vanaf januari 2020 maandelijks de huur betaald
2.9
Marqt heeft het gehuurde in mei 2020 tot 30 november 2020 onderverhuurd aan een “pop-up” winkel voor meubels en woonaccessoires, met de mogelijkheid tot verlenging van de onderverhuur.
3
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
3.1
Nobillon c.s. hebben in eerste aanleg samengevat gevorderd de veroordeling van Marqt tot ingebruikname van het gehuurde met de overeengekomen bestemming op straffe van een dwangsom en met veroordeling van Marqt in de proceskosten.
3.2
De kantonrechter heeft in een vonnis van 26 februari 2020 de vordering van Nobillon c.s. afgewezen en hen veroordeeld in de proceskosten. Daartoe is samengevat overwogen dat onvoldoende aannemelijk is gemaakt dat Marqt verplicht is het gehuurde zelf te exploiteren.
4
De vordering in hoger beroep
Nobillon c.s. vorderen in het hoger beroep - samengevat - de vernietiging van het vonnis in kort geding van 26 februari 2020 en de veroordeling van Marqt om het gehuurde overeenkomstig de huurovereenkomst daadwerkelijk, geheel, behoorlijk en zelf te gebruiken in overeenstemming met de in huurovereenkomst vermelde bestemming, op straffe van een dwangsom van € 25.000,- per dag Marqt dat nalaat, met een maximum van € 500.000,-, een en ander met veroordeling van Marqt in de kosten van beide instanties.
5
De beoordeling van de grieven en de vordering
5.1
Nobillon c.s. hebben twee grieven tegen het vonnis van 26 februari 2020 opgeworpen. Met
grief I
beklagen Nobillon c.s. zich over het oordeel dat zij onvoldoende aannemelijk hebben gemaakt dat Marqt kan worden verplicht het gehuurde zelf te exploiteren als supermarkt.
Grief II
keert zich tegen haar veroordeling in de proceskosten en de nakosten.
5.2
Marqt heeft allereerst bestreden dat Nobillon c.s. als oorspronkelijk eiseressen (nog) voldoende spoedeisend belang hebben bij de door hen gevorderde voorziening. Die stelling wordt verworpen. Omdat Nobillon c.s. bescherming verlangen tegen, zoals zij stellen, een doen of nalaten in strijd met een voortdurende huurdersverplichting die hen doorlopend schade berokkent, hebben zij een spoedeisend belang bij de gevorderde voorziening - en daarmee bij een beoordeling in kort geding.
5.3
In artikel 1.3 van de huurovereenkomst staat dat het gehuurde is bestemd om te worden gebruikt voor detailhandel, waarbij verhuurder ervoor instaat dat Marqt het gehuurde kan gebruiken voor een winkel conform de Marqt-formule. In artikel 5.1 van de op de huurovereenkomst toepasselijke algemene bepalingen (hierna: AB) is vermeld dat de huurder het gehuurde zelf moet gebruiken. Anderzijds is in de huurovereenkomst in artikel 18.1 opgenomen dat Marqt het gehuurde zonder voorafgaande toestemming van verhuurder mag onderverhuren, met inachtneming van hier niet ter zake doende voorwaarden. Partijen verschillen van mening of daaruit volgt een verplichting van Marqt om het gehuurde zelf en uitsluitend als supermarkt in gebruik te nemen.
5.4
De vraag hoe deze bepalingen moeten worden uitgelegd, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een taalkundige uitleg van de bepalingen van de onderhavige schriftelijk vastgelegde overeenkomst. Voor de beantwoording van die vraag komt het namelijk aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen mochten toekennen en op wat zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten
. In praktisch opzicht is de taalkundige betekenis die de bewoordingen van deze huurovereenkomst met bijlagen, gelezen in de context daarvan als geheel, in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben, bij de uitleg daarvan wel van belang
.
5.5
Voor zover Nobillon c.s. betogen dat Marqt in het gehuurde alleen een supermarkt mag (doen) exploiteren, kunnen zij daarin niet worden gevolgd. In de huurovereenkomst is het gehuurde bestemd voor detailhandel, zonder verdere beperking tot ‘supermarkt’. De  daaropvolgende zin in artikel 3 van de huurovereenkomst houdt veeleer een garantie in van Nobillon c.s. dat Marqt in het gehuurde een supermarkt conform haar formule kan drijven. Het laat zich niet inzien dat die garantie van Nobillon c.s. een beperking  inhoudt van Marqt  ten aanzien van het gebruik van het gehuurde voor detailhandel. Het had dan in de rede gelegen dat, als die beperking wel bedoeld was, partijen dat zo hadden verwoord bij de omschrijving van de bestemming van het gehuurde. Dat is niet gedaan. Ook de omstandigheid dat Nobillon c.s. het gehuurde vervolgens - in overleg met en/of op aanwijzing van Marqt - zodanig hebben verbouwd dat daarin een supermarkt zou kunnen worden gevestigd, is daarvoor onvoldoende. Hetzelfde geldt voor het argument dat Marqt op basis van artikel 5.1 AB verplicht is het gehuurde te gebruiken en Marqt maar één vorm van detailhandel drijft, te weten een supermarkt. In het licht van de in de huurovereenkomst opgenomen bevoegdheid tot onderverhuur, waarbij als beperking alléén geldt dat de onderhuurovereenkomst op hoofdlijnen niet afwijkt van de huurovereenkomst, volgt daaruit vooralsnog evenmin noodzakelijkerwijs een verplichting van Marqt om het gehuurde als supermarkt te (doen) gebruiken. Marqt heeft ter zitting ook betoogd dat zij in de fase van de totstandkoming van een huurovereenkomst voor een supermarkt er actief naar streeft de overeengekomen bestemming zo ruim mogelijk te bepalen als ook een ruime bevoegdheid tot onderverhuur te verkrijgen.
5.6
Uit het samenstel van de hiervoor in 5.3 weergegeven bepalingen moet naar het voorlopig oordeel van het hof veeleer worden afgeleid dat partijen ook over het feitelijk gebruik van het gehuurde een zekere flexibiliteit in de overeenkomst hebben opgenomen. Het is Marqt immers toegestaan om zonder toestemming van haar verhuurder het gehuurde onder te verhuren. Nobillon c.s. hebben dit onderschreven, maar stellen in dat verband dat Marqt daartoe (alleen) mag overgaan als de door Marqt in het gehuurde gedreven supermarkt niet succesvol zou zijn. Die beperking is niet in de overeenkomst of de daarbij behorende algemene bepalingen te lezen, terwijl Marqt uitdrukkelijk betwist dat haar vrijheid om te onderverhuren in die zin is beperkt. Binnen het kader van dit kort geding kan de gestelde beperking dan ook niet worden aangenomen.
5.7
Tussen partijen staat vast dat na het sluiten van de huurovereenkomst zich een onverwachte omstandigheid heeft voorgedaan in de vorm van een overname van het Marqt-concern door Udea, waartoe al de supermarktketen EkoPlaza behoort. Onbetwist is verder dat tegenover het gehuurde zich een supermarkt van EkoPlaza bevindt. Dat Udea die EkoPlaza-vestiging geen concurrentie wil aandoen door het aan de overzijde daarvan openen van een vestiging van een Marqt-supermarkt, kan niet als onredelijk worden aangemerkt. In het verlengde van die ontwikkelingen, gelet op de overeengekomen flexibiliteit, is het ook niet onredelijk  dat Marqt  in het gehuurde geen supermarkt meer wil exploiteren maar dat op basis van de daartoe aan haar in de huurovereenkomst toegekende bevoegdheid wil onderverhuren. Noch in de huurovereenkomst noch in de algemene bepalingen of in wat Nobillon c.s. verder hebben aangevoerd, ligt een aanknopingspunt voor de juistheid van hun stellingname dat Marqt van die bevoegdheid pas gebruik kan maken nadat zij het gehuurde feitelijk eerst zelf in gebruik heeft genomen.
5.8
Gelet op het voorgaande ziet het hof vooralsnog geen reden om aan te nemen dat de huurovereenkomst Marqt verplicht het gehuurde zelf te gebruiken, uitsluitend als supermarkt, zoals Nobillon c.s. vorderen. Dit betekent dat de kantonrechter de daarop gerichte vordering in kort geding van Nobillon c.s. terecht heeft afgewezen. Daarop stuit
grief I
af.
5.9
Met
grief II
komen Nobillon c.s. op tegen hun veroordeling in de (na)kosten van de procedure in kort geding bij de kantonrechter. Met het falen van grief I ziet het hof geen reden om de kostenveroordeling te wijzigen. Deze grief slaagt evenmin.
6
De slotsom
6.1
De grieven falen, zodat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd.
6.2
Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof Nobillon c.s. in de kosten van het hoger beroep veroordelen.
6.3
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Marqt zullen worden vastgesteld op € 2.071,- voor griffierecht en € 2.148,- voor salaris advocaat (2 punten x tarief II à € 1.074,-).
6.4
Als niet weersproken zal het hof ook de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.
7
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep in kort geding:
bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter in kort geding te Almere van 26 februari 2020;
veroordeelt Nobillon c.s. in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Marqt vastgesteld op € 2.071,- voor verschotten en op € 2.148,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
veroordeelt Nobillon c.s. in de nakosten, begroot op € 157,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,- in geval Nobillon c.s. niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak hebben voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;
verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde (proces)kostenveroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. W.F. Boele, O.E. Mulder en W.A. Zondag en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op 8 december 2020.
HR 13 maart 1981, NJ 1981, 441 (Haviltex).
zie o.m. HR 20 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1427 (DSM/Fox)