ECLI:NL:RBOVE:2021:904
Rechtbank OVE — Uitspraak 


RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Zwolle
Zaaknummer	: C/08/259189 / KG ZA 20-301
Vonnis in incident van 24 februari 2021
in de zaak van
1
[eiser 1] ,
2.	[eiser 2] ,
beiden wonende te [woonplaats] ,
opposanten in de hoofdzaak,
eisers in het incident,
hierna gezamenlijk te noemen [eiser 1] c.s.,
gemachtigde: mr. L.K. Tsui,
tegen
[verweerder]
,
wonende te [woonplaats] ,
geopposeerde in de hoofdzaak,
verweerder in het incident,
hierna te noemen [verweerder] ,
gemachtigde: mr. D.Y. Li.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de oorspronkelijke dagvaarding d.d. 9 september 2019 in de zaak met zaak-/rolnummer C/08/244912 / HA ZA 20-109;
- het verstekvonnis van 22 april 2020;
- de verzetdagvaarding d.d. 2 juni 2020 in de zaak met zaak-rolnummer C/08/249450 / HA ZA 20-233;
- de conclusie van antwoord in oppositie tevens wijziging van eis;
- de conclusie van repliek in oppositie;
- de incidentele vordering van [eiser 1] c.s. tot schorsing uitvoerbaarheid bij voorraad en zekerheidstelling, met producties;
- de eisvermeerdering in het incident van [eiser 1] c.s. van 11 december 2020, met een productie;
- de conclusie van antwoord in het incident, met bezwaar tegen toelating van de eisvermeerdering;
- de brief van [eiser 1] c.s. van 5 januari 2021 met een reactie op het bezwaar van [verweerder] ;
- de mondelinge behandeling van 1 februari 2021 alwaar partijen met hun gemachtigden zijn verschenen.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
[verweerder] heeft bij dagvaarding van 9 september 2019 [eiser 1] c.s. in rechte betrokken.
c.s. heeft in die procedure verstek laten gaan en de vorderingen van [verweerder] zijn toegewezen. De beslissing in het verstekvonnis van 22 april 2020 van deze rechtbank met zaak-/rolnummer C/08/244912 / HA ZA 20-109 (hierna: het verstekvonnis) luidt, voor zover relevant, als volgt:
De rechtbank:
3.1.
verklaart voor recht dat [eiser 1] c.s. onrechtmatig hebben gehandeld jegens [verweerder] ;
3.2.
veroordeelt [eiser 1] c.s. tot afgifte aan [verweerder] , zulks binnen een termijn van één week na betekening van dit vonnis, van de hierna genoemde stukken:
de jaarrekening van de onderneming (de snackbar, gelegen aan de [adres] te [plaats] ) over het jaar 2018;
een opgave van de schuldenpositie van de onderneming;
een kopie van de huurovereenkomst zoals gesloten met de eigenaar van het pand, waarin de onderneming gedreven wordt of werd;
een kopie van de aangifte omzetbelasting, zoals die door [eiser 1] c.s. of één van hen is gedaan;
de gegevens van de boekhouder van de onderneming;
de bankafschriften van de aan de onderneming toebehorende bankrekeningen;
zulks op straffe van een dwangsom van € 1.000,00 per dag of per gedeelte van een dag dat [eiser 1] c.s. in gebreke blijven om volledig aan deze veroordeling te voldoen, met een maximum van € 250.000,00;
3.3.
veroordeelt [eiser 1] c.s. hoofdelijk, in die zin dat als één van hen betaalt de ander tot dat bedrag zal zijn bevrijd, om aan [verweerder] een bedrag van € 166.252,81 te betalen, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW over dit bedrag, gerekend vanaf 9 september 2019 tot aan de dag van volledige betaling;
3.4.
veroordeelt [eiser 1] c.s. hoofdelijk om aan [verweerder] een bedrag te betalen van € 2.437,53 aan buitengerechtelijke incassokosten;
3.5.
veroordeelt [eiser 1] c.s. hoofdelijk in de beslagkosten, tot op heden begroot op
€ 2.680,73;
3.6.
veroordeelt [eiser 1] c.s. in de proceskosten, aan de zijde van [verweerder] tot op heden begroot op € 3.448,87;
3.7.
veroordeelt [eiser 1] c.s. hoofdelijk in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [eiser 1] c.s. niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis hebben voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat [NAAM];
3.8.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
3.9.
wijst het meer of anders gevorderde af.
2.2.	[eiser 1] c.s. heeft op 2 juni 2020 een verzetdagvaarding aan [verweerder] laten uitbrengen. Daarin heeft [eiser 1] c.s. ontheffing van de vordering gevorderd en opheffing van de door [verweerder] gelegde conservatoire beslagen, met veroordeling van [verweerder] tot betaling van de proceskosten van de verzetprocedure, waaronder de kosten van de gelegde conservatoire en executoriale beslagen op de woning van [eiser 1] c.s. en op de privé en zakelijke bankrekening.
2.3.
Op 1 december 2020 heeft [verweerder] krachtens het verstekvonnis executoriaal beslag gelegd op alle aandelen van de onderneming Trust Sourcing B.V., een onderneming waarin [eiser 1] c.s. een aandelenbelang heeft en eiseres sub 2 medebestuurder is.
3
Het geschil
in het incident
3.1.
Na vermeerdering van eis vordert [eiser 1] c.s. schorsing van de tenuitvoerlegging van het verstekvonnis totdat (primair) de uitspraak in de verzetprocedure in kracht van gewijsde is gegaan, althans (subsidiair) totdat het vonnis in de verzetprocedure is uitgesproken. Daarnaast vordert [eiser 1] c.s. zowel primair als subsidiair [verweerder] te verbieden om de aandelen van Trust Sourcing B.V. waarop executoriaal beslag is gelegd te executeren en iedere andere executiemaatregel te nemen of hetgeen in beslag is genomen uit te winnen, vanaf de datum van indiening van de vordering totdat de uitspraak in de verzetprocedure in kracht van gewijsde is gegaan (artikel 223 Rv), op straffe van een dwangsom. Ook vordert [eiser 1] c.s. op de voet van artikel 235 Rv zekerheidstelling voor de in het verstekvonnis uitgesproken uitvoerbaar bij voorraad verklaring.
3.2.
[verweerder] stelt zich primair op het standpunt dat [eiser 1] c.s. niet-ontvankelijk is in zijn vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het verstekvonnis. Die vordering ontbeert namelijk een wettelijke grondslag. Subsidiair betwist [verweerder] dat sprake is van een feitelijke of juridische misslag in het verstekvonnis. De tenuitvoerlegging van het verstekvonnis leidt bij [eiser 1] c.s. evenmin tot een acute noodsituatie. Mocht al worden toegekomen aan een belangenafweging, dan kan die volgens [verweerder] niet in het voordeel van [eiser 1] c.s. uitvallen.
3.3.
Op de standpunten van partijen wordt hierna, voor zover relevant, nader ingegaan.
4
De beoordeling
in het incident
bezwaar eisvermeerdering
4.1.
[verweerder] heeft bezwaar gemaakt tegen de eisvermeerdering van [eiser 1] c.s. De rechtbank gaat aan dit bezwaar voorbij. Ingevolge artikel 130 Rv bestaat namelijk de mogelijkheid tot vermeerdering van eis zolang nog geen eindvonnis is gewezen. Bovendien kan niet geconcludeerd worden dat de eisvermeerdering in strijd is met de eisen van een goede procesorde. Daarbij is van belang dat de eisvermeerdering, die summierlijk van inhoud is, vijf dagen vóór de indiening van het verweer van [verweerder] kenbaar is gemaakt.  [verweerder] heeft op de mondelinge behandeling desgevraagd zijn bezwaar niet voorzien van een deugdelijke inhoudelijke toelichting. Geconcludeerd wordt dat [verweerder] voldoende gelegenheid heeft gehad om zich op de eisvermeerdering voor te bereiden. [verweerder] wordt daarom niet geacht te zijn geschaad in zijn verdediging.
wel ontvankelijk
4.2.
[verweerder] heeft aangevoerd dat [eiser 1] c.s. niet-ontvankelijk is in zijn vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het verstekvonnis. Volgens [verweerder] kan [eiser 1] c.s. zijn vordering niet baseren op artikel 351 Rv, omdat dit artikel ziet op de situatie waarin tegen een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis hoger beroep is ingesteld. Een bepaling als artikel 351 Rv ontbreekt voor de procedure in verzet. Hoewel [verweerder] hierin gelijk heeft, heeft [eiser 1] c.s. wél de mogelijkheid om de onderhavige vordering op de voet van art. 223 Rv, aan de oppositierechter voor te leggen. De rechtbank merkt de vordering van [eiser 1] c.s. als zodanig aan. Dit betekent dat [eiser 1] c.s. ontvankelijk is in zijn vordering.
schorsing tenuitvoerlegging verstekvonnis?
4.3.
Uitgangspunt is dat een uitgesproken veroordeling, hangende een hogere voorziening (met inbegrip van verzet), uitvoerbaar dient te zijn en zonder de voorwaarde van zekerheidstelling ten uitvoer kan worden gelegd (HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2026). Afwijking van dit uitgangspunt kan worden gerechtvaardigd door omstandigheden die meebrengen dat het belang van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand, zolang niet op het door hem ingestelde rechtsmiddel is beslist, zwaarder weegt dan het belang van degene die de veroordeling heeft verkregen bij de uitvoerbaarheid bij voorraad daarvan. Bij de toepassing van voormelde maatstaf moet worden uitgegaan van de beslissingen in de ten uitvoer te leggen uitspraak en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen, en blijft de kans van slagen van het tegen die beslissing aangewende of nog aan te wenden rechtsmiddel buiten beschouwing, met dien verstande dat de rechter in zijn oordeelsvorming kan betrekken of de ten uitvoer te leggen beslissing(en) berust(en) op een kennelijke misslag.
4.4.
In het onderhavige geval is sprake van een vonnis waartegen het rechtsmiddel van verzet is ingesteld. De beslissing over de uitvoerbaarheid bij voorraad is in het verstekvonnis niet gemotiveerd. Dat betekent dat de vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het verstekvonnis toewijsbaar is als er omstandigheden zijn die meebrengen dat het belang van [eiser 1] c.s. bij schorsing van de tenuitvoerlegging van het verstekvonnis zwaarder weegt dan het belang van [verweerder] om de tenuitvoerlegging van het vonnis voort te zetten. Daarbij kan de rechter in zijn oordeelsvorming betrekken of de bestreden beslissing berust op een kennelijke misslag, maar moet hij de kans van slagen van het tegen de eerdere beslissing aangewende rechtsmiddel in beginsel buiten beschouwing laten.
4.5.
Gesteld noch gebleken is dat het verstekvonnis berust op een kennelijke misslag.
4.6.
[eiser 1] c.s. stelt zich op het standpunt dat zijn belang bij schorsing van de tenuitvoerlegging zwaarder weegt dan het belang van [verweerder] om de tenuitvoerlegging van het verstekvonnis voort te zetten. [eiser 1] c.s. is er echter niet in geslaagd dit belang handen en voeten te geven. [eiser 1] c.s. stelt weliswaar dat de voortzetting van de executie ernstige gevolgen voor hem heeft, zoals het verlies van zijn woning en onderneming, maar hij heeft dat op generlei wijze onderbouwd. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is onduidelijk gebleven wat de gevolgen voor [eiser 1] c.s. zijn bij een mogelijke executieverkoop van de woning, die overigens volgens [eiser 1] c.s. veel overwaarde heeft. Evenmin heeft [eiser 1] c.s. toegelicht in hoeverre hij schade lijdt zijn indien de aandelen van de onderneming zouden worden verkocht.
4.7.
Daar komt in dit geval bij dat de uitkomst van de hoofdzaak zich niet laat voorspellen. De kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel dient in de regel weliswaar buiten beschouwing te blijven, maar gelet op het bijzondere karakter van de verstekprocedure – waarbij van een inhoudelijke beoordeling nauwelijks sprake is – kan die kans van slagen in het onderhavige geval wel worden meegewogen indien op voorhand aangenomen moet worden dat het verstekvonnis geen stand zal houden. Dat is in de onderhavige zaak echter niet het geval. Gelet op de stand van het debat tussen partijen in de hoofdzaak, waarin partijen de uitkomst van momenteel in gang zijnde voorlopige getuigenverhoren wensen te betrekken, is het op dit moment onzeker in hoeverre de stellingen van [eiser 1] c.s. kans van slagen hebben. Daarbij komt dat [eiser 1] c.s. niet heeft gesteld dat zijn niet-verschijnen in de verstekprocedure niet aan hem kan worden toegerekend. [eiser 1] c.s. heeft ter zitting verklaard dat hij indertijd bewust verstek heeft laten gaan omdat hij ter voorkoming van een ontruiming druk aan het overleggen was met de verhuurder van het pand waarin de snackbar van [eiser 1] c.s. werd geëxploiteerd. [eiser 1] c.s. heeft daarmee het risico genomen op een veroordeling bij verstek en dat risico heeft zich uiteindelijk ook verwezenlijkt waarbij de vorderingen van [verweerder] zijn toegewezen. [eiser 1] c.s. kan zijn keuze om verstek te laten gaan niet aan [verweerder] tegenwerpen.
4.8.
De stelling van [eiser 1] c.s. dat de tenuitvoerlegging van het verstekvonnis een noodtoestand bij hem zal veroorzaken en voor hem onomkeerbare gevolgen heeft, is niet nader met stukken onderbouwd en is bovendien door [verweerder] betwist. Aan deze stelling wordt daarom voorbij gegaan. Dit geldt eveneens voor de stelling van [eiser 1] c.s. dat sprake zou zijn van een restitutierisico. De in dit verband door [eiser 1] c.s. gegeven toelichting, namelijk dat [verweerder] met spoed het verstekvonnis executeert wat zou impliceren dat [verweerder] om geld verlegen zit, is onvoldoende om een restitutierisico aan te kunnen nemen.
4.9.
De conclusie van het voorgaande is dat de vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het verstekvonnis zal worden afgewezen.
zekerheidstelling?
4.10.
Ingeval de rechter zijn uitspraak uitvoerbaar bij voorraad heeft verklaard maar daaraan niet de voorwaarde heeft verbonden dat zekerheid wordt gesteld, geeft de wet, indien tegen die uitspraak een rechtsmiddel is aangewend, aan de rechter bij wie de zaak dan aanhangig is de mogelijkheid om op vordering van een partij aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad de voorwaarde te verbinden dat zekerheid wordt gesteld (artikel 235 Rv). [eiser 1] c.s. legt aan de gevorderde zekerheidstelling dezelfde stellingen ten grondslag als aan de vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging. De rechtbank verwijst daarom naar hetgeen in 4.6 t/m 4.8 is overwogen. De gevorderde zekerheidstelling zal, om redenen daar vermeld, eveneens worden afgewezen.
4.11.
[eiser 1] c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.
in de hoofdzaak
4.12
Verwijst de zaak naar de rol voor voortprocederen zoals hierna in het dictum vermeld.
5
5.	De beslissing
De rechtbank
in het incident
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
veroordeelt [eiser 1] c.s. in de kosten van deze procedure tot op heden aan de zijde van [verweerder] begroot op € 1.126,- aan salaris voor de gemachtigde,
5.3.
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
in de hoofdzaak
5.4.
bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van
woensdag 7 april 2021
voor voortprocederen.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.M. Koene, rechter, en in het openbaar uitgesproken op 24 februari 2021.