ECLI:NL:OGEAC:2021:45
OGEAC — Uitspraak 


GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN CURAÇAO
Zaaknummer: CUR202002270
Vonnis in kort geding d.d. 10 maart 2021
inzake
de naamloze vennootschap MARCHENA HARDWARE N.V.,
gevestigd in Curaçao,
eiseres,
gemachtigde: mr. O.E. Kostrzewski,
tegen
de naamloze vennootschap GIROBANK N.V.
,
gevestigd in Curaçao,
gedaagde,
gemachtigde: mr. H.W. Braam.
Partijen zullen hierna Marchena Hardware en Girobank worden genoemd.
1
Verloop van de procedure
1.1.
Marchena Hardware heeft op 4 februari 2021 een verzoekschrift ingediend. Op 22 februari 2021 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarbij vertegenwoordigers van partijen, vergezeld van hun gemachtigden, zijn verschenen en het woord hebben gevoerd. De gemachtigden hebben pleitnotities voorgedragen en overgelegd.
1.2.
Vonnis is bepaald op heden.
2
De vordering en het verweer
2.1.
Marchena Hardware vordert bij vonnis, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
- Girobank te gebieden om zich te onthouden van enige vorm van onderhandse of openbare verkoop of uitwinning van althans verhaal op roerende en onroerende zaken en banktegoeden c.q. vorderingen waar Marchena Hardware rechthebbende van is, althans enige goederen waarop Girobank meent een zekerheidsrecht te hebben verkregen van Marchena Hardware, althans goederen die Girobank van Marchena Hardware in fiduciair eigendom meent te hebben gekregen, zulks zolang er geen onherroepelijk oordeel hieromtrent is geveld in de reeds tussen partijen lopende bodemprocedure, het een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van NAf 10.000 per dag of dagdeel dat Girobank in gebreke zal zijn aan dit gebod te voldoen, met een maximum van NAf 500.000;
- Indien en voor zover het Gerecht Girobank niet zal gebieden om de executie te schorsen c.q. te staken, Girobank te bevelen om de opbrengst van de executie binnen uiterlijk 2 dagen na de executie te (laten) storten op de derdengeldenrekening van een door het Gerecht aan te wijzen notariskantoor, en te bevelen dat de opbrengst op voornoemde rekening beheerd en bewaard zal worden zolang er geen onherroepelijk oordeel hieromtrent is geveld in de bodemzaak;
- Girobank te bevelen om binnen 24 uren na betekening van het in deze te wijzen vonnis de door Girobank op het winkelpand gelegen aan de Schottegatweg West 57, alhier, aangebrachte sloten te verwijderen, althans Marchena Hardware de sleutels tot voornoemd pand te overhandigen en Marchena Hardware weer ongeclausuleerd en onbeperkt toegang te verschaffen en te blijven verschaffen tot voornoemd winkelpand, en zich te onthouden van toegangsontzegging aan Marchena Hardware of derden alsmede van het verstoren van de bedrijfsvoering van Marchena Hardware, zulks zolang er geen onherroepelijk oordeel hieromtrent is geveld in de reeds tussen partijen lopende bodemprocedure, het een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van NAf 10.000 per dag of dagdeel dat Girobank in gebreke zal zijn aan dit gebod te voldoen, met een maximum van NAf 500.000;
- Girobank te veroordelen in de kosten van dit geding;
- althans alles als door het Gerecht in goede justitie te bepalen.
2.2.
Girobank heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
2.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover voor de beoordeling van belang, nader ingegaan.
3
De beoordeling
3.1.
Dit kort geding volgt op het door Marchena Hardware tegen Girobank aangespannen kort geding dat heeft geleid tot het vonnis van 25 september 2020 (zaaknummer CUR202002270). De feitenweergave en overwegingen in dat vonnis dienen als hier herhaald en ingelast te worden beschouwd.
3.2.
Bij genoemd vonnis zijn de vorderingen van Marchena Hardware tot opheffing van beslagen en tot vrijgave van het in beheer genomen winkelpand afgewezen. Geoordeeld werd dat geen gronden waren voor opheffing van de door Girobank gelegde conservatoire beslagen en dat niet kon worden aangenomen dat Girobank ten onrechte is overgegaan tot beslaglegging van en het in beheer en onder zich nemen van het winkelpand.
3.3.
In de door Girobank volgend op de beslaglegging bij wijze van eis in de hoofdzaak aanhangige bodemprocedure heeft Marchena Hardware inmiddels geantwoord en een eis in reconventie ingesteld. Aan haar reconventionele vorderingen legt Marchena Hardware - evenals aan haar vorderingen in dit kort geding - ten grondslag dat Girobank geen rechtsgeldige zekerheidsrechten heeft en dat de door Girobank gelegde beslagen en uitwinningsmaatregelen onrechtmatig zijn.
3.4.
Girobank heeft met publicaties in de kranten de openbare verkoop aangekondigd van de roerende zaken. Ter zitting heeft zij daaraan toegevoegd dat de notaris inmiddels ook instructie heeft het winkelpand op korte termijn te veilen.
3.5.
Na kennisneming van de processtukken uit de bodemprocedure moet in dit kort geding, evenals in het vorige kort geding, als uitgangspunt worden genomen dat Girobank een opeisbare vordering op Marchena Hardware heeft van ruim NAf 3,5 miljoen, dat Marchena Hardware al zeer geruime tijd in gebreke is gebleven met haar aflossingsverplichtingen, ook nadat een betalingsregeling was getroffen, dat Girobank gerechtigd is haar vordering op Marchena Hardware te verhalen en haar zekerheden uit te winnen en conservatoire maatregelen te nemen om verhaal zeker te stellen.
3.6.
In dit kort geding, en in de bodemprocedure, staat centraal de vraag of Girobank wel zekerheden hééft. Marchena Hardware heeft de rechtsgeldigheid van het door Girobank gepretendeerde hypotheekrecht (winkelpand), pandrecht (inventaris en voorraden winkelpand) en zekerheidseigendom (inventaris en voorraden winkelpand) betwist. Daarover wordt voorlopig als volgt geoordeeld.
3.7.
Het hypotheekrecht blijkt genoegzaam uit de hypotheekakte van 26 september 2008. Marchena Hardware heeft met verwijzing naar pagina 1 van die akte verdedigd dat bij deze akte slechts een positieve hypotheekverklaring is gegeven zonder dat daadwerkelijk hypotheek is gevestigd. Even verderop in de akte, op pagina 5 tot en met 8, blijkt dat dit laatste wel degelijk het geval is. Dit brengt mee dat de stelling van Marchena Hardware dat Girobank het beheersbeding in de hypotheekakte niet heeft kunnen inroepen en niet tot uitwinning van het winkelpand mag overgaan, moet worden verworpen.
3.8.
Ook voor het pandrecht geldt dat de hypotheekakte, nu op pagina 9, uitdrukkelijk melding maakt van de verlening van dit zekerheidsrecht. Daar wordt vermeld dat de kredietnemer aan Girobank verpandt ‘alle tegenwoordige en toekomstige roerende zaken die volgens verkeersopvattingen bestemd zijn of bestemd zullen worden het onderpand duurzaam te dienen en door hun vorm als zodanig zijn te herkennen’, alsmede ‘alle roerende zaken die van het onderpand worden afgescheiden’. Deze verpanding brengt mee dat Girobank een zekerheidsrecht verkreeg op inventarisgoederen als stellages, airco’s en kassa’s. Anders dan Girobank stelt, strekt het pandrecht zich echter niet uit tot de voorraad handelsgoederen van Marchena Hardware, de spullen in de schappen in de winkel. Dit betreffen geen zaken die bestemd zijn het winkelpand ‘duurzaam te dienen’ en evenmin zaken die van het winkelpand zijn ‘afgescheiden’. Girobank heeft derhalve naar voorlopig oordeel wel een pandrecht op de inventaris, maar niet op de voorraden.
3.9.
Bij akte van 29 september 2008 heeft Marchena Hardware tot zekerheid voor de terugbetaling van verschuldigde gelden terzake de door Girobank verstrekte faciliteiten ’or any futher facilities to be granted tot the Debtor in the future’ al haar inventaris en voorraden in fiduciaire eigendom overgedragen aan Girobank, daaronder begrepen ‘any goods that may be added’. De stelling van Marchena Hardware dat deze zekerheidseigendom zich alleen uitstrekt tot de faciliteiten genoemd in de ‘commitment letter’ van 26 september 2008 of verhogingen of verruimingen daarvan, gaat gelet op de aangehaalde bewoordingen niet op. Voorts is aan de hand van de akte wat betreft de in het winkelpand aanwezige voorraden en inventaris voldoende te bepalen waarop de zekerheidseigendom betrekking heeft. Girobank is als fiduciair eigenaar - zoals ook uitdrukkelijk neergelegd in de ‘commitment letters’ uit 2016 en 2017 onder ‘rights on a default’ - bevoegd om in geval van verzuim van Marchena Hardware haar zekerheden in bezit te nemen en uit te winnen. Dit laatste heeft Girobank gedaan, zoals ook blijkt uit het deurwaardersexploot van 23 juli 2020. Te meer gelet op de omvangrijke schuld van Marchena Hardware en bij gebreke van concreet zicht op voldoening, kan niet worden geoordeeld dat Girobank misbruik maakt van haar (overeengekomen) bevoegdheid om tot verkoop van de haar tot zekerheid in eigendom overgedragen zaken over te gaan. Een executoriale titel is daarvoor niet vereist.
3.10.
De stelling van Marchena Hardware dat een eventueel pandrecht van Girobank zou zijn tenietgegaan door een daaropvolgende fiduciaire eigendomsoverdracht, behoeft gelet op het voorgaande geen bespreking. Voor de uitkomst van dit kort geding is dat immers niet van belang: Girobank kan (in ieder geval) tot verkoop van de roerende zaken overgaan op grond van haar eigendomsrechten.
3.11.
De omstandigheid dat de Ontvanger uit hoofde van een gelegd bodembeslag aanspraak maakt of zou kunnen maken op (de opbrengst van) de roerende zaken, doet aan het voorgaande niet af. Dit is een aangelegenheid tussen Girobank en de Ontvanger.
3.12.
Ter zitting is door Girobank desgevraagd gezegd dat de belangstelling op de gehouden kijkdagen beperkt was, en dat het hoogste bod voor de roerende zaken circa Naf 200.000 bedroeg. De vertegenwoordigers van Marchena Hardware hebben hierop gereageerd met de opmerking dat de boekwaarde van de zaken veel hoger is, circa NAf 1.3 miljoen, maar hebben desgevraagd gesteld zelf geen belangstelling te hebben voor de zaken tegen een koopsom in de orde van grootte van het door Girobank genoemde hoogste bod. Vooralsnog zijn er geen aanwijzingen dat Girobank - die zelf gebaat is bij een zo hoog mogelijke opbrengst - bij de voorgenomen verkoop de belangen van Marchena Hardware veronachtzaamt. Te meer gelet op het oplopen van haar vordering, kan niet worden geoordeeld dat Girobank misbruik maakt van bevoegdheid door tot uitwinning van haar zekerheden over te gaan. Het restitutierisico waarvan Marchena Hardware spreekt is nogal theoretisch, alleen al gelet op de in geval van schadeplichtigheid van Girobank deels te verrekenen (rest)schuld van Marchena Hardware aan Girobank van ruim NAf 3,5 miljoen.
3.13.
De vorderingen van Marchena Hardware zullen op grond van het voorgaande worden afgewezen, met haar veroordeling in de proceskosten.
4
Beslissing
Het Gerecht:
rechtdoende in kort geding:
4.1.
wijst af het gevorderde;
4.2.
veroordeelt Marchena Hardware in de proceskosten, aan de zijde van Girobank tot op heden begroot op NAf 1.500 voor salaris gemachtigde;
4.3.
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. P.E. de Kort, rechter, en op 10 maart 2021 uitgesproken ter openbare terechtzitting in aanwezigheid van de griffier.