ECLI:NL:RBROT:2021:2159
Rechtbank ROT — Uitspraak 


Rechtbank Rotterdam
Bestuursrecht
zaaknummer: ROT 21/584
uitspraak van de voorzieningenrechter van 11 maart 2021 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen
Aldi Zoetermeer B.V., te Bleiswijk, verzoekster,
gemachtigde: mr. M.W. van Nijendaal,
en
het college van burgemeester en wethouders van Rotterdam, verweerder,
gemachtigden: mr. C. de Rond en mr. M. Eddini.
Procesverloop
Bij besluit van 21 januari 2021 (het bestreden besluit) heeft verweerder verzoekster een last onder dwangsom opgelegd.
Tegen dit besluit heeft verzoekster bezwaar gemaakt. Ook heeft verzoekster de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 25 februari 2021.
Verzoekster heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden en [naam] .
Overwegingen
1. Indien voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank tegen een besluit bezwaar is gemaakt, kan de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd kan worden in de hoofdzaak op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. Voor zover de daartoe uit te voeren toetsing meebrengt dat de rechtmatigheid van het bestreden besluit wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter een voorlopig karakter en is dat oordeel niet bindend voor de beslissing op bezwaar of in een eventuele beroepsprocedure.
2. Toezichthouders van de gemeente Rotterdam hebben op dinsdag 15 december 2020 geconstateerd dat een bewoner aan de Duizendschoonstraat in Rotterdam ongeadresseerd reclamedrukwerk van onder meer Aldi heeft ontvangen zonder een JA-sticker op de brievenbus te hebben.
3. Het verzoek betreft de schorsing per direct van het bestreden besluit, waarbij verweerder verzoekster heeft gelast niet opnieuw in strijd met artikel 22a van de Afvalstoffenverordening Rotterdam 2009 ongeadresseerd reclamedrukwerk van haar onderneming te bezorgen of te laten bezorgen bij bewoners in Rotterdam, die hebben aangegeven geen prijs te stellen op de ontvangst ervan. Indien binnen één jaar na het opleggen van de last onder dwangsom opnieuw wordt geconstateerd dat verzoekster dezelfde overtreding heeft begaan, is zij de dwangsom van € 500,- per overtreding verschuldigd met een maximum van € 5.000,-.
4. Ter zitting heeft verzoekster aangegeven dat verzoekster ten onrechte is aangemerkt als overtreder. Verzoekster is enkel belast met de feitelijke exploitatie van Aldi-filialen in (onder meer) Rotterdam. Ten aanzien van de verspreiding van reclamedrukwerk bestaat er tussen verzoekster en [naam bedrijf 1] ( [naam bedrijf 1] ), waarbij [naam bedrijf 1] op haar beurt gebruik maakt van de diensten van [naam bedrijf 2] (met als handelsnaam: [handelsnaam] ), geen enkele contractuele relatie. Door [naam bedrijf 1] / [handelsnaam] worden folders van verschillende bedrijven, waaronder de folders van Aldi, in Nederland - en dus ook in Rotterdam - verspreid in een geseald folderpakket. Fouten die bezorgers van [naam bedrijf 1] / [handelsnaam] maken in de bezorging, kunnen niet aan verzoekster worden toegerekend. Bovendien kan uit het rapport van bevindingen niet worden opgemaakt dat de geconstateerde overtredingen door verzoekster of [naam bedrijf 1] / [handelsnaam] zijn begaan. De vermeende overtreding kan niet worden herleid naar verzoekster. Indien en voor zover verzoekster wel als overtreder kan worden aangemerkt, voert zij aan dat zij het niet in haar macht heeft om de overtreding te beëindigen of eventuele overtredingen van artikel 22a van de Afvalstoffenverordening te voorkomen.
Daarbij komt dat verweerder handelt in strijd met het evenredigheidsbeginsel, omdat de dwangsom – gelet op het totale bedrag aan dwangsommen dat voor één overtreding wordt opgelegd aan de diverse overtreders – in geen enkele verhouding staat tot de overtreden norm. Ook handelt verweerder in strijd met het gelijkheidsbeginsel, omdat verweerder de andere bedrijven – voor zover verzoekster bekend – niet heeft aangeschreven.
Ook [naam bedrijf 1] en [handelsnaam] zijn niet aangeschreven, aldus verzoekster.
5. Verweerder heeft ter zitting toegelicht dat op 24 december 2020 een voornemen tot het opleggen van een last onder dwangsom is toegezonden aan Aldi Zaandam B.V.
(Aldi Zaandam) vanwege het foutief (laten) verspreiden van ongeadresseerd reclame-drukwerk. Aldi Zaandam werd niet alleen expliciet vermeld op de achterkant van de in de woning aangetroffen folder van de Aldi-keten, maar is blijkens het Handelsregister ook één van de hoofdvestigingen van de Aldi-keten. Aldi Zaandam is in de gelegenheid gesteld een zienswijze in te dienen naar aanleiding van het voornemen.
Bij e-mailbericht van 8 januari 2021 heeft (een managementassistent van) verzoekster, in reactie op het aan Aldi Zaandam toegezonden voornemen tot oplegging van een last onder dwangsom, aan verweerder medegedeeld dat niet Aldi Zaandam, maar verzoekster opdrachtgever is voor de folderverspreiding.
Gezien deze reactie heeft verweerder het aan Aldi Zaandam gerichte voornemen tot oplegging van een last onder dwangsom ingetrokken en in de plaats daarvan aan verzoekster een voornemen tot het opleggen van een dwangsom toegezonden.
Verweerder stelt zich op het standpunt dat uit het e-mailbericht van 8 januari 2021 volgt dat verzoekster als overtreder dient te worden aangemerkt. Desgevraagd heeft verweerder aangegeven dat [naam bedrijf 1] en/of [handelsnaam] niet zijn aangeschreven.
6. Op grond van artikel 5:1, tweede lid, van de Awb wordt onder overtreder verstaan: degene die de overtreding pleegt of medepleegt.
Op grond van artikel 5:1, derde lid, kunnen overtredingen worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen. Artikel 51, tweede en derde lid, van het Wetboek van Strafrecht is van overeenkomstige toepassing
Op grond van artikel 5:32, eerste lid, van de Awb kan aan de overtreder een last onder dwangsom worden opgelegd.
Uit vaste rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (bijvoorbeeld de uitspraak van 16 oktober 2013, ECLI:NL:RVS:2013:1574)
volgt dat als overtreder moet worden aangemerkt degene die het te handhaven voorschrift daadwerkelijk heeft geschonden. Een last onder dwangsom kan uitsluitend worden opgelegd aan de overtreder die het in zijn macht heeft de last uit te voeren, dat wil zeggen de overtreder die in staat is de last uit te voeren.
7. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan op basis van de beschikbare gegevens niet worden vastgesteld dat verzoekster als overtreder kan worden aangemerkt.
Op de achterkant van de op 15 december 2020 in een woning aangetroffen Aldi-folder staat vermeld dat het een uitgave betreft van Aldi Inkoop B.V. te Culemborg (Aldi Inkoop). Daaronder staat een kopje: INLICHTINGEN met weer daaronder vermeld een negental
Aldi B.V.’s. waaronder Aldi Zaandam en verzoekster.
Met verzoekster is de voorzieningenrechter van oordeel dat verweerder dient na te gaan welke rechtspersoon binnen het Aldi concern verantwoordelijk is voor de verspreiding van reclamedrukwerk. Het e-mailbericht van 8 januari 2021 doet hieraan niets af.
Gelet op de betwisting door verzoekster had verweerder nader moeten onderzoeken of
Aldi Inkoop (alleen of met een of meer andere Aldi B.V.’s) al dan niet met [naam bedrijf 1] / [handelsnaam] verantwoordelijk kan worden gehouden voor de verspreiding van de Aldi-folder en als overtreder(s) kan/kunnen worden aangemerkt.
De voorzieningenrechter merkt verder op dat uit het rapport van bevindingen niet blijkt dat de geconstateerde overtredingen door verzoekster dan wel Aldi Inkoop zijn begaan of dat is waargenomen dat (een opdrachtnemer van) Aldi (Aldi Inkoop en/of een andere Aldi B.V. waaronder verzoekster) de folders heeft bezorgd.
8. Onder deze omstandigheden is de voorzieningenrechter van oordeel dat het bestreden besluit, met de daarin vermelde de last zonder begunstigingstermijn, behoort te worden opgeschort totdat op het bezwaar van verzoekster is beslist.
9. Het verzoek om toepassing van artikel 8:81 van de Awb wordt om die reden toegewezen.
10. Omdat de voorzieningenrechter het verzoek toewijst, bepaalt de voorzieningenrechter dat verweerder aan verzoekster het door haar betaalde griffierecht vergoedt.
11. De voorzieningenrechter veroordeelt verweerder in de door verzoekster gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de voorzieningenrechter op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.086,- (1 punt voor het indienen van het verzoekschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 534,- en wegingsfactor 1).
Beslissing
De voorzieningenrechter:
- wijst het verzoek om voorlopige voorziening toe, in die zin dat het bestreden besluit wordt geschorst tot zes weken na de datum van verzending van de beslissing op bezwaar;
- bepaalt dat verweerder aan verzoekster het betaalde griffierecht van € 360,- vergoedt;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van verzoekster tot een bedrag van
€ 1.086,-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. E.J. Rutten, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van
J. Bijleveld, griffier. De uitspraak is in het openbaar gedaan op 11 maart 2021.
De griffier is buiten staat	         De voorzieningenrechter is verhinderd te tekenen
griffier	voorzieningenrechter
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.