ECLI:NL:GHSHE:2021:716
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
Team familie- en jeugdrecht
Uitspraak: 11 maart 2021
Zaaknummer: 200.276.118/01
Zaaknummer eerste aanleg: C/02/359104 FA RK 19-2750
in de zaak in hoger beroep van:
[de vader]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
hierna te noemen: de vader,
advocaat: mr. R. Tetteroo,
tegen
[de moeder]
,
wonende op een geheim adres,
verweerster,
hierna te noemen: de moeder
,
advocaat: mr. J.A.E. van Raak-Kuiper.
Deze zaak gaat over [minderjarige 1] , geboren op [geboortedatum] 2006 te [geboorteplaats] en [minderjarige 2] , geboren op [geboortedatum] 2009 te [geboorteplaats] .
Vanwege de ondertoezichtstelling van de hierboven genoemde minderjarigen is in deze zaak betrokken:
- William Schrikker Stichting Jeugdbescherming en Jeugdreclassering (hierna te noemen: de gecertificeerde instelling (GI)).
In zijn hoedanigheid als omschreven in artikel 810 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend:
de Raad voor de Kinderbescherming,
regio Zuidwest Nederland, locatie [locatie] ,
hierna te noemen: de raad.
1
Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, van 24 december 2019.
2
Het geding in hoger beroep
2.1.
Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 20 maart 2020, heeft de vader verzocht voormelde beschikking te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, het inleidend verzoek van de moeder alsnog af te wijzen, althans bij beschikking zodanig te bepalen als het hof juist acht.
2.2.
Bij verweerschrift met één productie, ingekomen ter griffie op 6 mei 2020, heeft de moeder verzocht, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, bij beschikking de verzoeken van de vader in hoger beroep af te wijzen, met bekrachtiging van de bestreden beschikking. Kosten rechtens.
2.3.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 2 februari 2021. Bij die gelegenheid zijn gehoord:
- mr. [NAAM], namens de vader;
-
de moeder, bijgestaan door mr. [NAAM];
- de GI, vertegenwoordigd door mevrouw [vertegenwoordiger van de GI] ;
-
de raad, vertegenwoordigd door mevrouw [vertegenwoordiger van de raad] .
mr. [NAAM]video-verbinding (CMS) op afstand gehoord.
2.3.1.
De vader is, hoewel behoorlijk opgeroepen, niet ter mondelinge behandeling verschenen.
2.3.2.
Het hof heeft de hierna te noemen minderjarige [minderjarige 1] in de gelegenheid gesteld zijn mening kenbaar te maken.
Hij heeft hiervan gebruik gemaakt door het hof een ingevuld “Formulier bij kindgesprek” te sturen, dat ter griffie is ingekomen op 29 december 2020. Ter mondelinge behandeling heeft de voorzitter de inhoud van dit formulier voorgelezen, waarna alle aanwezigen de gelegenheid hebben gekregen daarop te reageren.
2.4.
Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
- nadere stukken ingediend door de GI, bestaande uit: de bestreden beschikking, de OTS-plannen van [minderjarige 2] d.d. 4 december 2018 en 2 december 2019 en het OTS-plan van [minderjarige 1] d.d. 4 december 2019, alle ingekomen ter griffie van het hof op 10 april 2020;
-
de brief van de persoonlijk begeleider van de moeder bij ASVZ Ouder Kind d.d. 8 januari 2021, met daarin nogmaals de mening van [minderjarige 1] weergegeven;
- het V6-formulier met bijlagen ingediend door de advocaat [NAAM]28 januari 2021.
3
De beoordeling
3.1.
Partijen hebben een affectieve relatie met elkaar gehad.
Uit de relatie van partijen zijn, voor zover hier thans van belang, geboren:
- [minderjarige 1] (hierna: [minderjarige 1] ), geboren op [geboortedatum] 2006 te [geboorteplaats] ;
- [minderjarige 2] (hierna: [minderjarige 2] ), geboren op [geboortedatum] 2009 te [geboorteplaats] .
De vader heeft de kinderen erkend.
Partijen oefenen gezamenlijk het ouderlijk gezag over de kinderen uit.
De kinderen hebben het hoofdverblijf bij de moeder
.
3.2.
[minderjarige 1] en [minderjarige 2] zijn onder toezicht gesteld van de GI.
3.3.
Bij de bestreden – uitvoerbaar bij voorraad verklaarde – beschikking heeft de rechtbank bepaald dat het ouderlijk gezag over [minderjarige 1] en [minderjarige 2] voortaan aan de moeder alleen toekomt.
3.4.
De vader kan zich met deze beslissing niet verenigen en hij is hiervan in hoger beroep gekomen.
3.5.
De vader voert in het beroepschrift, zoals aangevuld ter mondelinge behandeling – samengevat – het volgende aan.
Er is niet voldaan aan het wettelijke criterium in artikel 1:253n van het Burgerlijk Wetboek (BW). De vader verwijst naar een eerdere uitspraak van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch (ECLI:NL:GHSHE:2019:3893), waarin is bepaald dat wanneer een ouder zich terughoudend opstelt en geen gezagsbeslissingen blokkeert er geen contra-indicaties aanwezig zijn ten aanzien van de uitoefening van het gezamenlijk gezag. De vader heeft de moeder niet belemmerd in de uitoefening van het gezag; de moeder kan hiervan geen voorbeelden geven. De vader betwist dat hij lastig te bereiken is. Het telefoonnummer en de verblijfplaats van de vader zijn bij zijn advocaat [NAAM]. De rechtbank heeft ten onrechte aangenomen dat de vader een zwervend bestaan leidt. De vader heeft weliswaar nog geen eigen woning, maar hij verblijft bij [organisatie] in [woonplaats] . Er is door de moeder en de GI niet aan de advocaat [NAAM]hem op te nemen.
Tussen partijen bestaat verder voldoende mogelijkheid om zaken aangaande het gezag te bespreken. De GI heeft echter beslist dat de vader geen direct contact met de moeder mag hebben. Partijen hadden desondanks nog af en toe telefonisch contact, maar dit is na de bestreden beschikking gestopt. De vader betwist dat hij niet met de moeder over de kinderen wil praten en dat er tussen hen geen constructieve communicatie mogelijk is. Ook wanneer partijen niet goed met elkaar zouden kunnen communiceren, dan staat dat volgens vaste jurisprudentie de uitoefening van het gezamenlijk gezag niet in de weg.
De vader erkent dat in het verleden de uitvoering van de zorg- en contactregeling niet goed van de grond is gekomen. Hij heeft de kinderen daardoor de laatste jaren beperkt gezien. De vader heeft geprobeerd om met tussenkomst van de GI weer contact met de kinderen op te bouwen. Hij heeft getracht om daarbij aan de door de GI gestelde voorwaarden te voldoen. Het is evident dat de vader op dit moment geen contact met de kinderen heeft en dat de GI dat contact ook niet (langer) ondersteunt. Dit maakt echter niet dat zonder meer het standpunt kan worden ingenomen dat de vader niet in staat is om gezagsbeslissingen te nemen. Zeker wanneer de vader van tevoren over de te nemen beslissing wordt geïnformeerd door de GI en/of de moeder. Hij kan dan alsnog vrij snel een beslissing nemen. De vader zal daarbij ook geen sturende rol willen innemen. Hij wil alleen op de hoogte worden gehouden.
3.6.
De moeder voert in het verweerschrift, zoals aangevuld ter mondelinge behandeling – samengevat – het volgende aan.
Sinds het uiteengaan van partijen is er sprake van een wijziging van omstandigheden. De vader leek eerder nog de intentie te hebben om zijn vaderrol te willen vervullen. Hij is zijn verantwoordelijkheden als vader echter nooit naar behoren nagekomen. Na het verbreken van de relatie van partijen is de zorg- en contactregeling met de kinderen nooit behoorlijk van de grond gekomen. Het contact tussen de vader en de kinderen is uiteindelijk door de GI, vanwege het handelen van de vader, in september 2018 stopgezet. Tijdens de contactmomen-ten richtte de vader zijn aandacht alleen op [minderjarige 1] en ondermijnde hij, door zijn uitspraken richting [minderjarige 1] , het gezag van de moeder. Volgens de vader is [minderjarige 1] de man in huis en mag hij als man alles bepalen.
Verder is de vader, wanneer zijn toestemming als gezagdragende ouder nodig is, in de meeste gevallen onbereikbaar, onvindbaar en niet beschikbaar. Het gezamenlijk gezag heeft daardoor al tot problemen geleid, zoals bij de inschrijving op school. Door de inspanningen van de GI zijn de zaken alsnog, zonder toestemming van de vader, geregeld. De vader verschijnt niet op afspraken met de GI. Door de beëindiging van het gezamenlijk gezag is er rust gekomen en is er geen strijd meer met de GI. De GI kan haar taken nu goed uitvoeren en kan alle voor de kinderen noodzakelijke hulp regelen. Ook voor het nemen van medische beslissingen is bij gezamenlijk gezag de toestemming van de vader vereist. In deze gevallen is enige vorm van communicatie en contact noodzakelijk. De verhouding tussen partijen is echter al lange tijd ernstig verstoord. Constructief overleg en een normale communicatie zijn onmogelijk. Dit blijkt onder meer uit het feit dat de vader zich tijdens de mondelinge behandeling bij de rechtbank agressief heeft opgesteld richting de moeder en de GI. Een verbetering van de communicatie is niet te verwachten. De GI heeft daar in het kader van de ondertoezichtstelling – zonder resultaat – op ingezet. Er is geen enkel contact meer tussen partijen. De onmogelijkheid om samen besluiten te nemen vormt een contra-indicatie voor de uitoefening van het gezamenlijk gezag. De door de vader aangehaalde jurisprudentie heeft betrekking op een andere situatie; in die uitspraak waren geen contra-indicaties aanwezig. Verder zitten partijen niet op één lijn qua opvoedinzichten. De kinderen komen hierdoor klem te zitten tussen partijen, waardoor aan het klemcriterium wordt voldaan.
Indien de moeder zonder medewerking van de vader besluiten kan nemen zal dit rust geven en worden de kinderen niet langer belast.
3.7.
De GI voert ter mondelinge behandeling – samengevat – het volgende aan.
Het gaat op dit moment goed met de kinderen, zelfs nu met de coronamaatregelen. Er is rust gekomen in de thuissituatie nu de vader niet meer in beeld is. De kinderen focussen zich nu op de moeder als opvoeder. Met begeleiding gaat de thuissituatie de goede kant op.
De GI heeft in het verleden veel in de vader geïnvesteerd, zeker op het gebied van contact en om een bezoekregeling tussen de vader en de kinderen tot stand te brengen. In september 2018 is deze bezoekregeling door de GI – vanwege het handelen van de vader – stopgezet. Het contact was schadelijk voor de kinderen. Vanaf september 2018 heeft de GI niets meer van de vader vernomen. De GI heeft geen telefoonnummer en adres van de vader. Het ligt op de weg van de vader om deze gegevens aan de GI en de moeder te verstrekken. Verder kan de vader ook zelf contact met de GI opnemen om informatie over de kinderen in te winnen.
3.8.
De raad voert ter mondelinge behandeling – samengevat – het volgende aan.
De vader moet voor de moeder en de hulpverlening beschikbaar en bereikbaar zijn, hetgeen hij niet is. Het is niet zo dat het contact van één kant moet komen. De vader moet ook het initiatief tot contact met de GI en de moeder nemen. De vader heeft geen zicht op de ontwikkeling van de kinderen omdat hij al lange tijd geen enkel contact meer met hen heeft. Dit zorgt ervoor dat de vader bij gezagsbeslissingen niet kan beoordelen wat in het belang van de kinderen is. De beschikking van de rechtbank moet daarom worden bekrachtigd.
3.9.
Het hof overweegt het volgende.
Rechtsmacht en toepasselijk recht
3.9.1.
Het internationale karakter van deze zaak vraagt een beoordeling van de rechtsmacht van de Nederlandse rechter. Het hof is, na dit ambtshalve te hebben onderzocht, met de rechtbank en op dezelfde gronden van oordeel dat de Nederlandse rechter in deze zaak rechtsmacht heeft en dat Nederlands recht van toepassing is.
Inhoudelijke beoordeling
3.9.2.
Het hof stelt vast dat de moeder en de vader sinds 10 februari 2014 gezamenlijk het ouderlijk gezag over de kinderen uitoefenen.
3.9.3.
Ingevolge artikel 1:253n BW kan de rechter op verzoek van de niet met elkaar gehuwde ouders of een van hen het gezamenlijk gezag beëindigen indien nadien de omstandigheden zijn gewijzigd of bij het nemen van de beslissing van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan.
De rechter bepaalt dat het gezag over een kind aan één ouder toekomt indien:
a. er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of
b. wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
3.9.4.
Nu door de vader geen grief is gericht tegen de overweging van de rechtbank dat er – kort gezegd – sprake is van een rechtens relevante wijziging van omstandigheden omdat het contact tussen de vader en de kinderen in september 2018 is verbroken, zal ook het hof hiervan uitgaan.
3.9.5.
Evenals de rechtbank en op dezelfde gronden als de rechtbank, die het hof na eigen weging en beoordeling overneemt en tot de zijne maakt, is het hof van oordeel dat partijen
niet in staat zijn tot een behoorlijke uitoefening van het gezamenlijke gezag over de kinderen en dat bij de voortzetting van het gezamenlijk gezag een onaanvaardbaar risico bestaat dat de kinderen klem of verloren raken tussen de ouders en dat niet de verwachting is dat hierin binnen afzienbare tijde voldoende verbetering komt.
Het hof voegt hier nog het volgende aan toe.
3.9.6.
Ter mondelinge behandeling hebben de raad en de GI zich nogmaals op het standpunt gesteld dat het in het belang van de kinderen is dat de moeder met het eenhoofdig gezag over de kinderen wordt belast. De moeder, de GI en de raad beschikken nog steeds niet over het feitelijke verblijfadres en/of telefoonnummer van de vader. De advocaat [NAAM]betwist dat de vader onbereikbaar en niet beschikbaar is, maar de enkele betwisting hiervan is naar het oordeel van het hof onvoldoende. Het hof overweegt daartoe dat zowel de moeder, de GI als de raad ter mondelinge behandeling allen hebben verklaard dat de vader niet bereikbaar is, zodat het hof mag aannemen dat de vader ook daadwerkelijk moeilijk bereikbaar is. Daarbij komt dat ter mondelinge behandeling verder is gebleken dat de vader zelf ook geen contact met de moeder en de GI opneemt over de kinderen. De onbereikbaarheid en niet beschikbaarheid van de vader hebben ertoe geleid dat de moeder bij het nemen van de noodzakelijke gezagsbeslissingen ook daadwerkelijk werd gehinderd. Zo heeft de moeder – alleen door tussenkomst van de GI – de inschrijving op school, zonder de toestemming van de vader, kunnen realiseren. De beëindiging van het gezamenlijk gezag heeft er verder toe geleid dat de GI haar taken nu wel goed kan uitvoeren en alle voor de kinderen noodzakelijke hulp kan aanbieden. Het voorgaande brengt met zich dat de door de vader in het beroepschrift aangehaalde jurisprudentie in deze zaak niet van toepassing is.
3.9.7.
Het hof constateert verder dat de gezamenlijke gezagsuitoefening ernstig wordt bemoeilijkt door de houding van de vader. In de sporadische contactmomenten die de vader tot en met september 2018 met de kinderen heeft gehad, had de vader alleen oog voor [minderjarige 1] . De vader ondermijnde, door zijn uitspraken richting [minderjarige 1] , het gezag van de moeder. Zowel de moeder als de GI hebben ter mondelinge behandeling verklaard dat dit ernstige problemen in de band tussen [minderjarige 1] en de moeder heeft opgeleverd. Nu het gezamenlijk gezag is beëindigd, is ook de band tussen de moeder en [minderjarige 1] aanzienlijk verbeterd. De kinderen zijn nu meer gefocust op de moeder als opvoeder.
3.9.8.
Het hof is op grond van de stukken en het besprokene ter mondelinge behandeling verder van oordeel dat de beëindiging van het gezamenlijk gezag van partijen ook anderszins in het belang van de kinderen noodzakelijk is. Het hof overweegt daartoe dat vast staat dat de vader sinds september 2018 geen enkel fysiek contact meer met de kinderen heeft gehad. Nadien heeft de vader alleen nog met [minderjarige 1] sporadisch telefonisch contact gehad, waarvan nu ook geen sprake meer is. [minderjarige 1] heeft ook in het Formulier bij Kindgesprek kenbaar gemaakt dat hij niet wil dat de vader nog het gezag over hem heeft, omdat hij al jaren niet meer in zijn leven is. Verder staat vast dat de vader al jaren geen enkele betrokkenheid en interesse meer heeft getoond in de kinderen en dat hij niet bij de moeder, de school of de GI naar het welzijn en de ontwikkeling van de kinderen informeert. Dit brengt met zich dat, anders dan de advocaat [NAAM], de vader niet in staat is om op een verantwoorde wijze beslissingen van enig belang over de kinderen te nemen die aansluiten bij hun ontwikkeling(sfase).
3.10.
Het voorgaande leidt ertoe dat de bestreden beschikking, onder aanvulling van gronden, dient te worden bekrachtigd.
Proceskosten
3.11.
Het hof zal – gelet op de aard van de procedure – de proceskosten in hoger beroep compenseren.
4
De beslissing
Het hof:
bekrachtigt – onder aanvulling van gronden – de tussen partijen gegeven beschikking van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 24 december 2019;
verzoekt de griffier krachtens het bepaalde in het Besluit Gezagsregisters een afschrift van
deze uitspraak toe te zenden aan de griffier van de rechtbank Oost-Brabant, team familie- en jeugdrecht, ter attentie van het centraal gezagsregister;
compenseert de proceskosten in hoger beroep, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
wijst af het meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mrs. C.D.M. Lamers, J.F.A.M. Graafland-Verhaegen en H.M.A.W. Erven en is op 11 maart 2021 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.