ECLI:NL:RBGEL:2020:7163
Rechtbank GEL — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Zutphen
zaaknummer / rolnummer: C/05/356568 / HZ ZA 19-35
Vonnis van 25 maart 2020
in de zaak van
1. de rechtspersoon naar het recht van Nieuw-Zeeland
AFFCO NEW ZEALAND LTD
,
gevestigd te Hamilton, Nieuw Zeeland
2. de rechtspersoon naar het recht van Nieuw-Zeeland
SOUTH PACIFIC MEATS LTD
,
gevestigd te Hamilton, Nieuw Zeeland
3. de rechtspersoon naar het recht van Nieuw-Zeeland
ACTIVE REFRIGERATION NORTH ISLAND LTD
,
gevestigd te Auckland, Nieuw-Zeeland
eiseressen,
advocaten mrs. L.P. Kortmann en V.G.M. Leferink te Amsterdam,
tegen
[gedaagde]
wonende te [woonplaats],
gedaagde,
advocaat [NAAM]. H.J. Ligtenbarg te Velp, gemeente Rheden,
en in de zaak met zaaknummer / rolnummer C/05/356572 / HZ ZA 19-36 van
1. de rechtspersoon naar het recht van Nieuw-Zeeland
AFFCO NEW ZEALAND LTD
,
gevestigd te Hamilton, Nieuw Zeeland
2. de rechtspersoon naar het recht van Nieuw-Zeeland
SOUTH PACIFIC MEATS LTD
,
gevestigd te Hamilton, Nieuw Zeeland
3. de rechtspersoon naar het recht van Nieuw-Zeeland
ACTIVE REFRIGERATION NORTH ISLAND LTD
,
gevestigd te Auckland, Nieuw-Zeeland
eiseressen,
advocaten mrs. L.P. Kortmann en V.G.M. Leferink te Amsterdam,
tegen
[gedaagde 2]
,
wonende te [woonplaats],
gedaagde,
advocaat [NAAM]. F.J. Hordijk te Naaldwijk, gemeente Westland.
Partijen zullen hierna Affco c.s. voor eisers gezamenlijk en Affco, SPM en Arni voor eiseressen 1, 2 en 3 afzonderlijk en [gedaagde] en [gedaagde 2] genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 30 oktober 2019
de akte overlegging bewijsstukken en wijziging eis ex art. 130 Rv van Affco c.s.
het proces-verbaal van comparitie van 30 januari 2020
de reactie op het proces-verbaal van mr. [NAAM]10 februari 2020.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
Affco is een grote vleesproducent in Nieuw-Zeeland die ook eigenaar is van meerdere slachthuizen en vleesverwerkingslocaties. SPM is een dochtervennootschap van Affco die producten onder eigen merk op de markt brengt. Arni is een Nieuw-Zeelandse ontwikkelaar en bouwer van industriegerelateerde koelsystemen en airconditioning.
2.2.
Advanced Cooling and Freezing Systems B.V., hierna te noemen: Advanced Cooling, was een onderneming die zich bezig hield met de ontwikkeling, design en verkoop van koel- en vriessystemen voor de voedselverwerkende industrie. Bestuurder en enig aandeelhouder van Advanced Cooling was [gedaagde 2] Investment en Management B.V., van welke vennootschap [gedaagde 2] bestuurder en enig aandeelhouder was. Advanced Cooling is op
23 januari 2018 in staat van faillissement verklaard.
2.3.
Advanced Food Systems B.V., hierna te noemen: Advanced Food, was een onderneming die zich bezig hield met de productie, montage en het onderhoud van koel- en vriessystemen. Circle Investment & Management B.V., hierna te noemen: Circle, was bestuurder van Advanced Food en hield 62% van de aandelen in die laatste vennootschap. [gedaagde 2] is bestuurder en enig aandeelhouder van Circle. De andere 38% van de aandelen in Advanced Food werd gehouden door Temaco B.V., een vennootschap waarvan [gedaagde] bestuurder en enig aandeelhouder is. Op 2 februari 2018 is Advanced Food in staat van faillissement verklaard.
2.4.
In juni 2017 is Advanced Chilling and Freezing Systems B.V., hierna te noemen: Advanced Chilling, opgericht, welke vennootschap zich bezig hield met de groothandel in machines voor de voedings- en genotmiddelenindustrie. Van Advanced Chilling was  Square Investment & Management B.V., hierna te noemen: Square, bestuurder en enig aandeelhouder. Bestuurder en enig aandeelhouder van Square is Circle, van welke vennootschap [gedaagde 2] dus bestuurder en enig aandeelhouder is. Advanced Chilling is op 21 mei 2019 geturboliquideerd.
2.5.
Op 1 september 2017 is een overeenkomst tot stand gekomen tussen Affco, Arni en Advanced Cooling, welke overeenkomst namens die laatste vennootschap is getekend door [gedaagde 2]. De overeenkomst had betrekking op de bouw van een koelsysteem, de Carton Freezing Tunnel, ten behoeve van Affco en SPM, waarvoor Advanced Cooling de Carton Box Freezer zou leveren. De Carton Box Freezer kostte € 2.000.000,-- en zou op 30 maart 2018 worden opgeleverd aan Arni. Affco zou dit bedrag voldoen. In de overeenkomst is bepaald dat een boete van Nieuw-Zeelandse Dollars 2,500 per dag moet worden betaald als niet op 30 maart 2018 wordt opgeleverd. Voorts is in die overeenkomst vastgelegd dat Affco binnen 5 dagen na ondertekening 20% van de koopprijs als aanbetaling zou voldoen.
In artikel 5.6 van appendix 2 van deze overeenkomst is bepaald: “
Claims for compensation for damages against us
[Advanced Cooling, rb]
under the contract or under the law are restricted to intention and gross negligence. In case of gross negligence, we can only be made liable up to a maximum of 100% of the contract value. A liability for loss of production and loss of profit is excluded
.”
2.6.
Daarnaast is een overeenkomst van onderaanneming, een Subcontract, gesloten tussen Arni en Advanced Cooling. Deze overeenkomst is door [gedaagde] ondertekend als “Managing Director” van Advanced Cooling.
2.7.
Omdat Advanced Cooling geen bankgarantie kon of wilde stellen, hebben SPM, Arni en Advanced Cooling op 25 september 2017 een ‘Bailment Deed’ gesloten, die namens de laatste vennootschap door [gedaagde] als “Director” is ondertekend. In die Bailment Deed is bepaald dat Affco eigenaar wordt van alle onderdelen van de Carton Box Freezer waarop haar termijnbetaling ziet. Onder het kopje Introduction in het contract staat:
“(…) C.	The Contract provides that the Principal
[SPM, rb]
will make advance payments to the Contractor
[Arni, rb]
(or the Sub-Contractor
[Advanced Cooling, rb]
) to purchase and construct certain plant and materials, including the Freezer, for the Contract Works, whether or not such plant and materials are on or off site, (such latter plant and materials being referred to in this Deed as the “Off-Site Plant and Materials”). (…)
1.1
Bailment: Upon payment being made by the Principal to the Contractor (and notification of such payment being made to the Contractor) or by the Principal to the Sub-Contractor or Contractor to the Sub-Contractor (and notification of such payment being made to the Sub-Contractor) for any Off-Site Plant and Materials in accordance with the provisions of the Contract or Sub-Contract:
(…)
1.2
c. Allow Acces: Upon receiving prior written notice from the Principal allow, and where required, use its best endeavors to obtain all necessary authorizations and consents necessary to allow the Principal, its agents, employees and authorized subcontractors to enter onto their premises (or any premises where they have stored such Off-Site Plant and Materials)
(…)
3.1
Representations and Warranties: The Contractor and Sub-Contractor, in respect of and while any Off-Site Plant and Materials are in their possession of control represent and warrant to the Principal that: (…)”
2.8.
Op 30 augustus 2017 heeft [gedaagde], volgens de ondertekening als Managing Director van Advanced Cooling, aan [naam] van Affco per e-mail laten weten: “
Following our discussion earlier today, I’ve put together the down-payment bailment letter.
The letter states the usage of the € 400.000,-- down-payment for the items according to our order confirmation.
For the first payment there is a limit for product to be claimed to a maximum of the down-payment. (…)
”. Achter die e-mail zit een e-mail van [gedaagde] namens Advanced Cooling aan SPM waarin is opgesomd waarop de aanbetaling van € 400.000,-- ziet.
2.9.
[gedaagde 2] heeft als CEO van Advanced Cooling eveneens op 30 augustus 2017 aan Affco/SPM laten weten dat de vennootschap niet “in a position” is om een bankgarantie af te geven, zoals reeds met [gedaagde] is besproken. “
As an alternative we could split the first down of 400k into a 50-50 option. It means a further first down of 200k and the next 200k against shipping docs from the first shipment. We will present a weekly update on the progress of production and goods can be even inspected before shipment at your upcoming visit. (…)
”.
2.10.
Vervolgens heeft [gedaagde] namens Advanced Cooling op 4 september 2017 een
e-mail gestuurd aan Affco/SPM met cc aan [gedaagde 2]: “
Dear [naam], Please find in the attached file the letter that we discussed on the bailment. Also enclosed I’ve added the revised invoice on the downpayment.
” De aangehechte factuur ter hoogte van € 200.000,-- is gericht aan SPM en gestuurd op briefpapier van Advanced Chilling. Deze factuur is door SPM betaald door storting van genoemd bedrag op de bankrekening van Advanced Chilling.
2.11.
Op 5 oktober 2017 is een tweede factuur ter hoogte van € 200.000,-- gestuurd aan Affco/SPM, ook op briefpapier van Advanced Chilling. Ook deze factuur is door SPM betaald door storting van genoemd bedrag op de bankrekening van Advanced Chilling. Achter die factuur zit een Equipment list for bailment, met daarop vermeld diverse onderdelen met een totale waarde van € 332.850,--, en een Photo documentation for bailment list voor SPM met foto’s van onderdelen waarop een briefje zit met ‘Advanced’ en ‘Client: South Pacific Meats Ltd. Invercargill, New Zealand’.
2.12.
Op 16 november 2017 heeft [gedaagde] op briefpapier van Advanced Opti Freeze aan Affco/SPM verzocht om een derde aanbetaling van € 200.000,--: “
As discussed earlier this week, during our telephone conversation, we talked about invoicing SPM for a further amount of 10% of the total project value.
At present moment we’ve got parts up until a level of over €550.000,-- in the bailment list. Therefore we’re asking SPM to make a next payment of €200.000,--.
We’re producing parts as per the agreement and will have the 50% of the fabrication work and having materials in the workshop for the next payment. (…)
” Achter deze e-mail, die niet in cc aan [gedaagde 2] is gestuurd, bevindt zich een factuur van € 200.000,-- op briefpapier van Advanced Chilling. Affco/SPM heeft deze factuur niet voldaan.
2.13.
[gedaagde] heeft per e-mail van 12 december 2017 – welke e-mail niet in cc aan [gedaagde 2] is gestuurd – aan Affco/SPM het volgende laten weten: “
Please find in the attached file the revised bailment list, where we declared 50% of the total value of materials. As discussed (…) all component parts are in production now. (…) We would appreciate the payment of our next invoice, representing 20% of the total contract value, this invoice is also attached. (…)
” De bailment list sluit op € 907.700,--.
2.14.
Eind 2017 – [gedaagde 2] en [gedaagde] verschillen van mening over de begindatum – is [gedaagde 2] wegens ziekte uitgevallen. [gedaagde] heeft toen de operationele activiteiten in Advanced Cooling van [gedaagde 2] overgenomen.
2.15.
Vervolgens heeft [gedaagde] per e-mail van 28 december 2017 aan Affco/SPM een herziene factuur gestuurd, op verzoek van Affco/SPM: “
The bank account has changed since the last payment, so please make SPM aware that the payment has to be done in the orange marked section!
1.
IBAN: NL 68 KNAB 0256 9164 70 (…)
”
Opnieuw heeft Affco/SPM niet betaald.
2.16.
[gedaagde] heeft Wirtenberger van Affco op 19 januari 2018 het volgende whatsapp-bericht gestuurd: “
[naam] a thought. You bring the contract under by Dutch Freezer Service. (This is a Secured Company outside the Advanced structure) DFS can buy the materials from the bailment list from AFS. So your materials are secured. This give you a Garantie that the materials are for SPM. (…)
” Iets later in de tijd heeft [gedaagde] aan Wirtenberger geappt op diens vraag of de goederen onder de Bailment Deed veilig zijn:
“
As I wrote to you, Advanced has them under its custody.
”
2.17.
Op 22 januari 2018 heeft [gedaagde] vervolgens aan Affco per e-mail laten weten:
“
As discussed last week, we’ve checked the status of the parts that are mentioned in the so-called bailment list. To be able to get these materials to the “safe side” we need to receive a minimal payment of € 75.000,--. This money will be spent on payments towards suppliers, that are “holding” the goods at present moment. By doing these payments we’ll be able to get all materials into the DFS warehouse. (…)
” Van deze e-mail heeft [gedaagde 2] geen kopie gekregen.
2.18.
[gedaagde] heeft op 23 januari 2018 aan Graeme Malone van SPM ge-e-maild:
“
It’s a fact that Advanced Cooling & Freezing Systems BV most likely will be declared bankrupt today (…).
The company Advanced Food Systems BV is the production company in the group and is not paid in full for all the work that has been done in several projects. This caused the projects to be on hold and sub-suppliers not to be paid in full for their work.
Items on the bailment list have been reserved for AFFCO/SPM and the goods are still at the different sub-suppliers. They claim that title of goods doesn’t pass until the goods have been paid in full.
Currently we’re looking for security of payment towards us and our suppliers.
Meaning that the last payments need to be done in order to secure the bailment of the goods in a good way.
Nobody in The Netherlands will open the doors and release goods that aren’t paid for in full.
You have to find a way to secure the goods that are on the bailment list as Advanced Food Systems BV will have huge financial issues when Advanced Cooling & Freezing Systems BV will go bankrupt. Also the fact that Mr. [gedaagde 2] has extracted huge amounts of money out of the company over the past years is to be considered in this case.
Still open for any discussions to resolve this issue for everyone in a satisfactory way.
There are negotiations going on with a 3rd party, that can and will finalize the project
.
The amount still due in the project, together with the “to be secured goods” will allow the project to be finalized completely.”
2.19.
Na het faillissement van Advanced Cooling en Advanced Food hebben leveranciers van Advanced Food zich beroepen op hun retentierecht op de onderdelen voor de Carton Box Freezer.
2.20.
[gedaagde] heeft per e-mail van – waarschijnlijk – 5 maart 2018 in dat kader aan de raadsman van Affco c.s. laten weten:
“(…)
Mr. [gedaagde 2] (owner of Advanced Cooling & Freezing Systems BV) has a problem with a client in Russia, that had cancelled the order for the carton box freezer delivery. He demanded that the parts that were produced would be used in another project the fastest possible way, because the financial losses would mean the end of the company. This implicates that we all (staff of Advanced Food Systems BV) would be out of jobs.
As per the above mentioned reason, parts that were produced for this order have been brought into the project for AFFCO-SPM and ARNI.
We’re clearly talking about the elevator system, moving the product carriers up and down and also pushing and receiving the product carriers, to load and unload the holding structure. Modifications are needed, to complete the materials, to be able to use them properly in the AFFCO-SPM project. These modifications haven’t taken place up until now. Also parts of the in- and out-feed system, which were produced for the same client in Russia have been inserted in the project for AFFCO-SPM and ARNI. We’re talking about conveyors, pushers and a spiral upward conveyor. (…)”
2.21.
De raadsman van Affco c.s. heeft [gedaagde 2] en [gedaagde] separaat bij brief van 9 maart 2018 aangeschreven en hen verzocht het door Affco/SPM betaalde bedrag van € 400.000,-- terug te betalen. Voorts heeft hij verzocht om nadere informatie om de schade zoveel mogelijk te beperken:
“(…) Contrary to the (false and fraudulent) information [gedaagde] and you have provided to my clients in the past, Advanced Cooling was never able to build a Carton Box Freezer (since it was a sales contract vehicle only), and neither Cooling nor Food ever held any parts and materials as bailee for AFFCO, since all parts and materials are still with third party suppliers.
Food ordered these parts and materials from suppliers in its own name but for the account of AFFCO and ARNI (as part of the project of SPM in New Zealand). It is completely unclear what arrangements were made between the various Advanced Freezers companies to ensure that Cooling could perform under the contract with AFFCO and ARNI. (…)”
3
De vordering in beide zaken
3.1.
Affco c.s. vordert, na wijziging eis, dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis [gedaagde] en [gedaagde 2] hoofdelijk zal veroordelen tot vergoeding van;
de door Affco c.s. geleden schade van € 6.627.798,28, althans een door de rechtbank te bepalen bedrag, te vermeerderen met incassokosten te berekenen volgens het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten en wettelijke rente, waarbij de betalingsverplichting geldt jegens Affco en SPM, maar waarbij betaling aan Affco ook bevrijdend zal werken ten aanzien van SPM en waarbij betaling aan SPM ook bevrijdend zal werken ten aanzien van Affco;
de door Arni geleden schade van € 925.671,16, althans een door de rechtbank te bepalen bedrag, te vermeerderen met incassokosten te berekenen volgens het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten en wettelijk rente;
de kosten van deze procedure, daaronder begrepen de nakosten, onder bepaling dat de proceskosten dienen te zijn voldaan binnen 14 dagen na het vonnis en, ingeval voldoening binnen deze termijn niet plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.
3.2.
Affco c.s. legt, tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, de volgende stellingen ten grondslag aan haar vorderingen. [gedaagde] en [gedaagde 2] hebben samen een onderneming gedreven waarbij zij gebruik hebben gemaakt van een structuur van vennootschappen, bedrieglijke informatie hebben verschaft en overeenkomsten zijn aangegaan terwijl zij wisten dat deze niet konden worden nagekomen. Dit zodat zij zelf betalingen in ontvangst konden nemen en deze betalingen aan mogelijk verhaal door schuldeisers werden onttrokken. Als gevolg van het onrechtmatig handelen van [gedaagde] en [gedaagde 2] heeft Affco c.s. schade geleden. Advanced Cooling en Advanced Food zijn failliet en de boedel is ontoereikend om de schade van Affco c.s. te betalen. Advanced Chilling is, ondanks sommatie, niet in staat om de ontvangen € 400.000,-- terug te betalen omdat zij dit bedrag kort na ontvangst heeft overgeboekt naar andere groepsvennootschappen.
De eerste grondslag betreft onrechtmatig handelen zoals vormgegeven in het leerstuk van bestuurdersaansprakelijkheid. [gedaagde 2] was statutair bestuurder van Advanced Cooling en Advanced Chilling. [gedaagde] moet worden aangemerkt als feitelijk bestuurder van die vennootschappen. Hij presenteerde zich als managing director, oefende bestuurstaken uit, voerde de onderhandelingen, had met een derde de zeggenschap over de bankrekeningen van deze vennootschappen en heeft expliciet met [gedaagde 2] afgesproken dat hij het bestuur van Cooling zou overnemen.
De tweede grondslag betreft aansprakelijkheid op grond van directe onrechtmatige daad (anders dan bestuurdersaansprakelijkheid). [gedaagde] heeft in te staan voor het ontbreken van een toereikende volmacht, mocht worden geoordeeld dat hij geen feitelijk bestuurder van Advanced Cooling was.
4
Het verweer in beide zaken
4.1.
[gedaagde 2] en [gedaagde] concluderen dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis Affco c.s. in haar vorderingen niet-ontvankelijk zal verklaren, althans deze vorderingen zal afwijzen met veroordeling van Affco c.s. in de (na)kosten van de procedure.
4.2.
[gedaagde 2] voert, tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, de volgende verweren aan. Advanced Cooling heeft, na daartoe verkregen opdracht van Affco c.s., op haar beurt de Carton Box Freezer besteld bij Advanced Food, van welke vennootschap [gedaagde] bestuurder was. Advanced Food is er niet in geslaagd de Carton Box Freezer op tijd te produceren en te leveren. Daarvan valt [gedaagde 2] als bestuurder van Advanced Cooling echter geen persoonlijk ernstig verwijt te maken.
De door Advanced Chilling ontvangen bedragen zijn doorgestort naar een rekening van Square en zijn daarna aangewend ten behoeve van de bedrijfsactiviteiten van Advanced Food. Dat betekent dat met het van Affco c.s. ontvangen geld voornamelijk crediteuren van Advanced Food zijn betaald.
Uit niets blijkt dat [gedaagde 2] ten tijde van het aangaan van de overeenkomst met Affco c.s. wist of behoorde te weten dat Affco c.s. haar verplichtingen uit hoofde van die overeenkomst niet zou nakomen. De orderportefeuille was per 1 september 2017 goed gevuld.
[gedaagde 2] is vanaf oktober/november 2017 nagenoeg geheel afgesloten geweest van alle informatie over Advanced Cooling. Doordat [gedaagde] de wachtwoorden van het e-mail account van [gedaagde 2] had gewijzigd en de feitelijke macht had over de bankrekeningen van in ieder geval Square en Advanced Chilling, had [gedaagde 2] niet langer de leiding over Advanced Cooling. [gedaagde] was de feitelijk bestuurder van die vennootschap in die periode en heeft getracht het bedrijfsdebiet van Advanced Cooling op onrechtmatige wijze over te nemen voorafgaand aan het faillissement. Voor [gedaagde 2] was er geen enkele indicatie dat Advanced Food haar verplichtingen niet zou (kunnen) nakomen. Advanced Food had een marge van 35% op de aanneemsom, het eigen vermogen van Advanced Food bedroeg eind 2016
€ 734.588,-- en er werd dat jaar winst gemaakt van € 46.741,--. [gedaagde 2] kan dus geen persoonlijk ernstig verwijt worden gemaakt.
Betwist wordt dat Affco c.s. schade heeft geleden. Ten aanzien van de verschillende schadeposten worden verweren opgeworpen die, voor zover van belang, hierna zullen worden besproken.
4.3.
[gedaagde] voert, tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, de volgende verweren aan. [gedaagde] was niet de feitelijk bestuurder van Advanced Cooling, met wie Affco c.s. de overeenkomst en de Bailment deed heeft gesloten. [gedaagde 2] was daarvan de statutair directeur zodat enkel hij op grond van bestuurdersaansprakelijkheid kan worden aangesproken. Advanced Food was de onderaannemer van Advanced Cooling en heeft in dat kader een begroting gemaakt waaruit bleek dat het project winstgevend was. [gedaagde] wist niet en kon niet weten dat Advanced Cooling de verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst met Affco c.s. en de Bailment Deed niet kon nakomen. Zelfs begin december 2017 liep het project nog volgens planning. Dat werd pas anders medio/eind december 2017 toen er een faillissementsaanvraag voor Advanced Cooling binnenkwam. De in de Bailment list van 4 september 2017 en 5 oktober 2017 genoemde goederen waren daadwerkelijk geproduceerd en voor die goederen was ook betaald. [gedaagde] kon dan ook in redelijkheid menen de Bailment list toe te kunnen zenden zonder dat daarmee door Advanced Cooling verplichtingen uit de Bailment Deed werden geschonden.
Betwist wordt dat Affco c.s. schade heeft geleden. Ten aanzien van de verschillende schadeposten worden verweren opgeworpen die, voor zover van belang, hierna zullen worden besproken.
5
De beoordeling in beide zaken
Rechtsmacht en toepasselijk recht
5.1.
Affco c.s. is gevestigd in Nieuw-Zeeland zodat de rechtbank eerst ambtshalve zal beoordelen of de Nederlandse rechter bevoegd is en welk recht van toepassing is op de vorderingen jegens gedaagden. In de overeenkomst en in de algemene voorwaarden is een arbitragebeding opgenomen maar nu geen van partijen daarop een beroep doet en de gang naar de rechter altijd open blijft staan, wordt ervan uitgegaan dat zij hiervoor niet hebben gekozen. In zaken die bij dagvaarding moeten worden ingeleid, heeft de Nederlandse rechter rechtsmacht indien de gedaagde, zoals hier het geval is bij beide gedaagden, in Nederland zijn woonplaats heeft.
Ten aanzien van het toepasselijke recht geldt het volgende. In de Bailment Deed is bepaald dat die overeenkomst wordt beheerst door het recht van Nieuw-Zeeland. Diezelfde bepaling staat niet in de overeenkomst of in het Subcontract, althans daar is door partijen geen beroep op gedaan. Uit het feit dat Affco c.s. uitgaat van het toepasselijke Nederlandse recht en ook [gedaagde 2] en [gedaagde] hun verweren hebben gebaseerd op Nederlands recht, begrijpt de rechtbank dat partijen voor de toepasselijkheid van het Nederlandse recht hebben gekozen, wat in casu is toegestaan.
Incident tot zekerheidsstelling ex artikel 224 Rv
5.2.
[gedaagde 2] en [gedaagde] hebben gevorderd dat Affco c.s. als in Nieuw-Zeeland gevestigde rechtspersonen, op grond van het bepaalde in artikel 224 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) wordt veroordeeld om zekerheid te stellen voor de proceskosten tot een bedrag van € 13.167,00 ([gedaagde 2]) respectievelijk € 13.324,00 ([gedaagde]). Dat ziet op het betaalde griffierecht van € 1.599,00 en € 11.568,00 aan proceskosten, gelijk aan drie keer het toepasselijke liquidatietarief van € 3.856,00 volgens [gedaagde 2] en op het betaalde griffierecht van € 1.599,00 en € 11.725,00 aan proceskosten in het incident en de hoofdzaak volgens [gedaagde].
5.3.
Affco c.s. heeft bij conclusie van antwoord in het incident gesteld dat zij zonder meer bereid is om zekerheid te stellen en dat zij dit ook heeft gedaan door storting van het bedrag van € 13.324,00.
5.4.
Uit de e-mail van 12 september 2019 namens de raadslieden van Affco c.s. (productie 48 bij conclusie van antwoord in het incident) blijkt dat voorgesteld wordt om het bedrag van € 13.324,00 tot zekerheid van voldoening van een eventuele proceskostenveroordeling ten gunste van [gedaagde] op de derdengeldrekening van het kantoor van de raadslieden te laten storten door Affco c.s. Daarop is dit voorstel namens [gedaagde] via zijn raadsman bij e-mail van 16 september 2019 aanvaard (productie 49 bij conclusie van antwoord in het incident). Door Affco c.s. is overgelegd een View payment waaruit blijkt van overmaking van het bedrag van € 13.324,00 naar de bankrekening van de raadslieden van Affco c.s. Dat betekent dat voldoende zekerheid is gesteld ten gunste van [gedaagde].
5.5.
Een dergelijke overmaking door Affco c.s. heeft niet plaatsgevonden ten gunste van [gedaagde 2], zodat op die vordering in het incident nog moet worden beslist. Gelet op het hierna volgende, zal de vordering in het incident worden afgewezen. De kosten aan de zijde van Affco c.s. gemaakt in het incident zullen ten laste komen van [gedaagde 2] en [gedaagde].
Kader van de bestuurdersaansprakelijkheid
5.6.
Affco c.s. spreekt [gedaagde] en [gedaagde 2] primair aan uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid. Wanneer een rechtspersoon wanprestatie pleegt of onrechtmatig handelt kan, onder bijzondere omstandigheden, behalve de rechtspersoon zelf ook het bestuur of een bestuurder van die rechtspersoon aansprakelijk zijn voor de schade. Volgens de Hoge Raad gelden voor het aannemen van aansprakelijkheid van een bestuurder naast de rechtspersoon hogere eisen dan in het algemeen het geval is. Een hoge drempel voor aansprakelijkheid van een bestuurder tegenover een derde wordt gerechtvaardigd door de omstandigheid dat ten opzichte van de wederpartij primair sprake is van handelingen van de rechtspersoon en door het maatschappelijk belang dat wordt voorkomen dat bestuurders hun handelen in onwenselijke mate door defensieve overwegingen laten bepalen.
5.7.
In het arrest van de Hoge Raad Ontvanger/Roelofsen (ECLI:NL:HR:2006:AZ0758 8 december 2006) is overwogen dat bij benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaald blijven van diens vordering, naast de aansprakelijkheid van de vennootschap grond kan zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder
i) een verplichting aangaat namens de vennootschap terwijl hij weet of redelijkerwijs behoort te begrijpen dat de vennootschap deze verplichting niet zal kunnen nakomen en geen verhaal zal bieden voor de ten gevolge van de wanprestatie te lijden schade dan wel
ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt en daardoor aan haar wederpartij schade berokkent.
In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat een bestuurder van een vennootschap jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld wanneer hem een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt. Het antwoord op de vraag of de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt, is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval.
In de onder (i) bedoelde gevallen is de bestuurder persoonlijk aansprakelijk wanneer hem persoonlijk een verwijt treft omdat de tekortkoming in de nakoming door de vennootschap ten tijde van het aangaan van de verplichting voorzienbaar was. In de onder (ii) bedoelde gevallen kan de betrokken bestuurder voor schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt.
De overige feiten in het kader van de bestuurdersaansprakelijkheid
5.8.
De rechtbank gaat uit van de volgende overige feiten. Advanced Cooling heeft een overeenkomst gesloten met Affco/SPM. In die overeenkomst is niet bepaald dat Advanced Cooling vervolgens de opdracht zou verstrekken aan haar onderaannemer Advanced Food. Affco c.s. wist dus niet dat Advanced Cooling als hoofdaannemer zou fungeren en dat Advanced Food de opdracht zou uitvoeren. Ter zitting is gebleken dat tussen Advanced Cooling en Advanced Food geen schriftelijke overeenkomst van aanneming van werk is gesloten. Eerst op 23 januari 2018 heeft [gedaagde] aan Affco c.s. laten weten dat Advanced Food binnen de groep vennootschappen verantwoordelijk voor de productie was.
5.9.
Voorts staat vast dat de overeenkomst met Affco/SPM is aangegaan op het moment dat conservatoir beslag was gelegd door een Russische opdrachtgever, Miratorg, ten laste van Advanced Cooling. Zowel [gedaagde 2] als [gedaagde] wist dat. Uit de e-mail van [gedaagde] van           5 maart 2018 blijkt immers dat hij door [gedaagde 2] is gevraagd de ten behoeve van Miratorg geproduceerde onderdelen zo spoedig mogelijk te gebruiken voor Affco c.s. omdat anders de verliezen het einde van Advanced Cooling “the end of the company” zouden betekenen. Bovendien, zo is tijdens de zitting gebleken, was er sprake van een dispuut tussen een Mexicaanse opdrachtgever en Advanced Cooling. Deze Mexicaanse opdrachtgever heeft uiteindelijk, mogelijk in december 2017, het faillissement van Advanced Cooling aangevraagd, waarbij ook sprake moet zijn geweest van een of meer steunvorderingen. Dat betekent dat de overeenkomst met Affco c.s. is aangegaan door [gedaagde 2] en [gedaagde], wetende dat Advanced Cooling er niet goed voor stond.
5.10.
Ofschoon [gedaagde 2] ter zitting desgevraagd heeft verklaard dat Advanced Cooling wel een bankgarantie kon verstrekken aan Affco/SPM tot zekerheid van haar betalingen maar niet wilde verstrekken, is aannemelijk en gaat de rechtbank ervan uit dat Advanced Cooling vanwege de disputen met opdrachtgevers en het door Miratorg gelegde beslag geen bankgarantie had kunnen verkrijgen. [gedaagde 2] en [gedaagde] hebben daarna onderhandeld met Affco/SPM en een Bailment Deed opgesteld. Affco c.s. meende op basis daarvan – de met de voorschotbetalingen aangeschafte goederen zouden voor haar worden gehouden – voldoende zekerheid te hebben voor haar betalingen. [gedaagde 2] en [gedaagde] hebben ook steeds de suggestie gewekt dat met de voorschotbetalingen door SPM goederen ten behoeve van Affco c.s. werden betaald. Zo werden steeds Equipment Lists for Bailment met bijbehorende foto’s gestuurd en liep het bedrag waarvoor goederen zouden zijn gekocht voor Affco c.s. op van € 332.850,-- op 5 oktober 2017, via meer dan € 550.000,-- op
16 november 2017 tot € 907.700,-- op 12 december 2017. Ter zitting is namens [gedaagde] erkend dat de onderdelen die op de eerste lijst van 5 oktober 2017 stonden, waren betaald door de Russische opdrachtgever, zodat die onderdelen niet werden gehouden voor Affco/SPM. Dat komt overeen met hetgeen [gedaagde] na het faillissement op 5 maart 2018 aan Affco c.s. liet weten. Op de vraag ter zitting waar het geld vandaan kwam waarmee
€ 907.700,-- aan goederen ten behoeve van Affco c.s. zou zijn gekocht, konden [gedaagde 2] en [gedaagde] geen antwoord geven. [gedaagde] heeft in zijn bij de Bailment lists gevoegde e-mails bewust onduidelijkheid laten bestaan over de eigendom van die goederen. Op de uitdrukkelijke vraag van Affco c.s. of de goederen veilig zijn, heeft [gedaagde] op 19 januari 2018 nog laten weten dat Advanced de goederen “under its custody” heeft. Vast staat dat [gedaagde 2] en [gedaagde] op dat moment wisten of moeten hebben geweten dat de leveranciers niet (volledig) betaald waren door Advanced Food of Advanced Cooling. Immers, nog geen drie dagen later heeft [gedaagde] verzocht om betaling van – nota bene – minimaal € 75.000,-- om de goederen aan de “safe side” te krijgen omdat de leveranciers de goederen vasthielden. Pas als duidelijk wordt dat Affco c.s. geen verdere betaling doet, geeft [gedaagde] openheid van zaken door te laten weten dat de leveranciers zich op een retentierecht jegens Advanced Food beroepen omdat niet (volledig) is betaald.
5.11.
[gedaagde 2] en [gedaagde] wijzen naar elkaar als het gaat om het op het verkeerde been zetten van Affco c.s. Vast staat echter dat Advanced Cooling en Advanced Food tot dezelfde groep behoorden en dat de vennootschappen op hetzelfde adres gevestigd waren. Zo ondertekende [gedaagde 2] de overeenkomst als bestuurder van Advanced Cooling maar presenteerde [gedaagde] zich jegens Affco c.s. als “Managing Director” van Advanced Cooling (zie het Subcontract en de latere e-mails van [gedaagde] van onder meer 30 augustus 2017) of als “Director” (zie de Bailment Deed). Op de vraag ter zitting waarom [gedaagde] zich als zodanig presenteerde jegens Affco c.s. als hij nu het standpunt inneemt dat hij die vennootschap niet kon en mocht vertegenwoordigen, geeft hij als antwoord dat die titel was om “het een beetje cachet te geven”. Daarmee hebben [gedaagde 2] en [gedaagde] welbewust het beeld doen ontstaan dat beiden Advanced Cooling mochten en konden vertegenwoordigen. Affco c.s. mocht daar dus van uitgaan.
5.12.
Ook de administratie van Advanced Cooling en Advanced Food liep door elkaar. Uit het faillissementsverslag van Advanced Food (productie 14 [gedaagde]) blijkt dat Advanced Food en Advanced Cooling nauw samenwerkten met Circle die de financiën beheerde in de samenwerking tussen beide vennootschappen. Vast staat dat [gedaagde 2] de vennootschap Advanced Chilling heeft opgericht en ervan op de hoogte was dat [gedaagde] aan Affco c.s. vroeg om meerdere betalingen op de bankrekening van Advanced Chilling omdat er beslag lag ten laste van Advanced Cooling. Uit de bankgegevens van Square (productie 5 [gedaagde 2] in samenhang met productie 6 [gedaagde]) blijkt dat door Advanced Chilling van SPM ontvangen bedragen via Circle zijn doorgestort naar Square waarna onder meer leveranciers Apollo VTS (opslagkosten) en Stork (betaalregeling Advanced Foor), maar ook [gedaagde 2] zelf lijken te zijn betaald. Volgens [gedaagde] zouden met alle betalingen van Square de crediteuren van Advanced Food zijn voldaan. Ter zitting is namens hem echter verklaard dat er geen bewijzen van die betalingen zijn, terwijl vast staat dat leveranciers een beroep op hun retentierecht hebben gedaan en het er dus alle schijn van heeft dat de leveranciers dus niet (volledig) betaald zijn. Op de vraag ter zitting waarom er geld is rondgepompt tussen de hiervoor genoemde vennootschappen en [gedaagde 2] heeft [gedaagde 2] verklaard dat hij dat niet heeft gedaan – hoewel opgemerkt wordt dat hij toen naar eigen zeggen nog niet ziek was – en heeft ook [gedaagde] verklaard dat hij dat niet heeft gedaan, terwijl hij Affco c.s. heeft verzocht betalingen te doen via Advanced Chilling.
5.13.
Ook over de oorzaak van het faillissement van zowel Advanced Food als Advanced Cooling wijzen [gedaagde 2] en [gedaagde] naar elkaar en zijn zij onduidelijk.
Volgens [gedaagde 2] waren de resultaten over 2015 en 2016 van Advanced Food positief en was er sprake van een positief eigen vermogen. Ook de orderportefeuille per 1 september 2017 was volgens [gedaagde 2] goed gevuld . Op dat moment bestond er volgens [gedaagde 2] dan ook geen enkele indicatie dat Advanced Food het project niet tijdig en naar tevredenheid zou kunnen opleveren. Vervolgens werd [gedaagde 2] ziek. Hij had geen enkele indicatie, zo heeft hij verklaard, dat [gedaagde] niet te vertrouwen was en heeft geen idee waarom het het laatste kwartaal van 2017 opeens zo slecht ging. Volgens hem heeft hij eerst op 9 januari 2018, toen Advanced Food conservatoir beslag deed leggen op nagenoeg het gehele vermogen van [gedaagde 2] wegens door Advanced Food gestelde onttrekkingen, begrepen dat Advanced Cooling en Advanced Food op een faillissement afstevenden.
Volgens [gedaagde] liep het project begin december 2017 nog volgens planning en zagen de resultaten er nog positiever uit dan aanvankelijk begroot. Plotseling, medio/eind december 2017, werd hem duidelijk dat Advanced Cooling haar verplichtingen uit de overeenkomst en de Bailment Deed mogelijk niet meer zou nakomen omdat [gedaagde 2] toen uitviel met burn-out achtige klachten en er een faillissementsaanvraag werd ingediend. Namens [gedaagde] is ter zitting naar voren gebracht dat hij geen inzicht had in de financiële gegevens van Advanced Cooling en dat hij niet weet waarom het faillissement van Advanced Cooling is aangevraagd. Vervolgens is door hem niet verklaard waarom daarmee ook het faillissement van Advanced Food een gegeven was omdat, anders dan de raadsman van [gedaagde] ter zitting heeft verklaard, de geldstromen niet via Advanced Cooling liepen en Advanced Food in die zin dus niet afhankelijk was van Advanced Cooling.
Gelet op het hiervoor overwogene is het volstrekt ongeloofwaardig dat geen van beiden een vermoeden had van het naderende faillissement en dat zij geen idee lijken te hebben wat de oorzaak van het faillissement van beide vennootschappen kan zijn geweest.
Aansprakelijkheid [gedaagde 2] en [gedaagde]
5.14.
Uit de hiervoor weergegeven feiten en omstandigheden leidt de rechtbank af dat [gedaagde 2] en [gedaagde] bewust de schijn hebben opgehouden dat Affco c.s. met één contractspartij, Advanced Cooling, van doen had die door hen beiden kon worden vertegenwoordigd, dat de voorschotbetalingen door SPM werden aangewend voor het produceren van onderdelen voor de Carton Box Freezer, dat die onderdelen ten behoeve van Affco c.s. klaar stonden en dat Advanced Cooling van oktober tot en met december 2017 bezig is geweest met het produceren of doen produceren van steeds meer onderdelen (zie de oplopende waarde van de Bailment lists). Door de verwevenheid van de verschillende vennootschappen en de rollen die [gedaagde] en [gedaagde 2] daarbij aannamen, hebben zij bewust een schimmige situatie voor Affco c.s. laten ontstaan. Op geen enkel moment hebben zij Affco c.s. gewaarschuwd dat Advanced Cooling – al dan niet via Advanced Food – niet in staat was de Carton Box Freezer te doen produceren.
5.15.
Het samenstel van verdichtsels en het op het verkeerde been zetten van Affco c.s. komt voor risico van [gedaagde 2] en [gedaagde]. Hen valt dus beiden een voldoende ernstig verwijt te maken. Zij hebben bewerkstelligd of toegelaten dat Advanced Cooling haar contractuele verplichtingen jegens Affco c.s. niet is nagekomen. Aan de discussie tussen [gedaagde 2] en [gedaagde] dat de één feitelijk bestuurder was met terzijde schuiving van de anders in hoedanigheid van statutair bestuurder of niet, wordt dan ook voorbijgegaan. Ook de overige door Affco c.s. aangedragen gronden voor aansprakelijkheid van [gedaagde 2] en [gedaagde] behoeven geen bespreking meer.
Toerekenbaarheid, causaal verband en schade
5.16.
[gedaagde 2] voert subsidiair het verweer dat de door Affco c.s. geleden schade geen schade is die het gevolg is van zijn onrechtmatig handelen. Ook als [gedaagde 2] na het sluiten van de overeenkomst in staat zou zijn geweest om meer toezicht te houden, dan zou het eventueel uitoefenen van dat toezicht volgens hem niet hebben kunnen leiden tot nakoming van de overeenkomst door Advanced Food. Hij had immers geen invloed op het al dan niet tijdig produceren en opleveren van de Carton Box Freezer. Bovendien zit er een grote hoeveelheid schakels tussen het vermeend onrechtmatig handelen en de gevorderde schade. Daarmee betwist [gedaagde 2] de toerekenbaarheid en het causaal verband met de gestelde schade.
5.17.
[gedaagde] heeft de toerekenbaarheid en het causaal verband met de gestelde schade niet betwist.
5.18.
Op grond van artikel 6:162 lid 3 BW kan een onrechtmatige daad aan de dader worden toegerekend indien zij te wijten is aan zijn schuld of aan een oorzaak welke krachtens de wet of de in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt. Het beroep van [gedaagde 2] op een schulduitsluitingsgrond – voor zover zijn verweer als zodanig moet worden opgevat – wordt verworpen. Hiervoor is overwogen dat [gedaagde 2] en [gedaagde] hebben samengespannen om Affco c.s. op het verkeerde been te zetten en dat zij samen hebben bewerkstelligd of toegelaten dat Advanced Cooling haar verplichtingen jegens Affco c.s. niet is nagekomen. De onrechtmatige daad kan dan ook aan beiden worden toegerekend.
5.19.
Ter zitting is de vraag aan de orde gekomen naar het causaal verband tussen de onrechtmatige daad en de door Affco c.s. gevorderde schade. Aan Affco c.s. is de vraag gesteld of alle schade die zij van Advanced Cooling uit hoofde van een toerekenbare tekortkoming had kunnen vorderen zonder meer – dus ook het faillissement van Advanced Cooling weggedacht – van de bestuurders kan worden gevorderd uit hoofde van onrechtmatige daad. Namens Affco c.s. is gesteld dat het causaal verband tussen de onrechtmatige daad en de schade volgens de Hoge Raad niet hoeft te worden aangetoond als, zoals in casu, tijdens de overeenkomst en bij latere handelingen verplichtingen zijn aangegaan waarvan de bestuurders wisten dat ze niet zouden kunnen worden nagekomen. Van de zijde van [gedaagde 2] en [gedaagde] is hier nog niet op gereageerd.
5.20.
Zoals AG T. Hartlief in zijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2019:1290) terecht stelt, rust de bewijslast ten aanzien van zowel de onrechtmatigheid (het voldoende ernstig verwijt) als ten aanzien van de (omvang van de) schade en het causaal verband in beginsel op de benadeelde partij – in casu Affco c.s. – rust. Anders dan Affco c.s. heeft gesteld, ligt op haar de stelplicht en bij voldoende gemotiveerde betwisting ook de bewijslast van de overige vereisten voor aansprakelijkheid, zoals de schade en het causaal verband. Affco c.s. heeft niets omtrent het causaal verband gesteld, terwijl dat in de gegeven omstandigheden wel op haar weg ligt. Immers, gebleken is dat Advanced Cooling reeds financiële problemen kende toen zij met Affco c.s. een overeenkomst sloot. De onrechtmatige daad van [gedaagde 2] en [gedaagde] weggedacht, zou Advanced Cooling mogelijk (ook) zijn gefailleerd en zou Affco c.s. de schade die na datum faillissement door haar is geleden mogelijk niet hebben kunnen verhalen, anders dan via het indienen van haar vordering ter verificatie bij de curator. Affco c.s. wordt dan ook in de gelegenheid gesteld zich over het causaal verband uit te laten bij akte, waarna [gedaagde 2] en [gedaagde] bij antwoordakte kunnen reageren.
5.21.
Nu de schade van Affco c.s. bestaande uit de betaalde facturen van € 400.000,-- reeds voorafgaand aan het faillissement is geleden, zal deze schadepost hierna wel worden besproken.
Betaalde facturen
5.22.
SPM heeft € 400.000,-- aanbetaald zonder dat zij de daarvoor toegezegde tegenprestatie heeft ontvangen. Vast staat dat SPM dit bedrag heeft betaald, zodat de vordering op dit punt zo wordt verstaan dat zij dit bedrag als schade terugvordert.
5.23.
[gedaagde 2] heeft als verweer opgeworpen dat Affco/SPM haar schade had kunnen en moeten beperken door het aanbod van Dutch Freezer Service B.V., hierna te noemen: Dutch Freezer, te aanvaarden. [gedaagde] had met ene Wilfred Veldhuizen de vennootschap Dutch Freezer opgericht op 21 december 2017, welke vennootschap zich op dezelfde activiteiten richt als Advanced Food en Advanced Cooling. Dutch Freezer heeft het volledige klantenbestand van Advanced Food en Advanced Cooling van de curator gekocht met de daarbij behorende productbescheiden, waaronder ook zal zijn begrepen – aldus [gedaagde 2] – het recht om de orderportefeuille en offertes voor eigen rekening en risico voort te zetten. Kort na het faillissement van Advanced Food heeft Dutch Freezer zich jegens Affco c.s. bereid verklaard om het project voort te zetten, over te nemen en af te ronden voor een bedrag van € 1.600.000,-- (zie de e-mail van Wilfred Veldhuizen van 13 februari 2018 aan Wirtenberger, productie 14 [gedaagde 2]). Als Affco c.s. op dit aanbod was ingegaan, aldus [gedaagde 2], had zij geen verlies geleden op de met Advanced Cooling overeengekomen projectprijs.
[gedaagde 2] heeft er daarnaast op gewezen dat Folkers Totaal Techniek in februari en maart 2018 contact heeft gezocht met Affco c.s. met het aanbod om Affco c.s. bij te staan in het zo snel mogelijk en zo goed mogelijk realiseren van de Carton Box Freezer. Affco c.s. heeft ook van dit aanbod geen gebruik gemaakt. Daarmee is de door haar gevorderde schade louter een gevolg van de eigen keuze om niet in zee te gaan met Folkers Totaal Techniek, aldus [gedaagde 2].
5.24.
[gedaagde] heeft als verweer opgeworpen dat, omdat het faillissement van Advanced Cooling nog niet is afgewikkeld, niet vast staat dat Affco c.s. het bedrag van € 400.000,-- niet kan terugvorderen van de boedel. Volgens [gedaagde] heeft Affco c.s. niet bewezen dat zij dit bedrag aan schade heeft geleden. Van daadwerkelijke schade is pas sprake, aldus [gedaagde], als Affco c.s. voldoende stelt en bewijst dat zij goederen bij derden heeft moeten inkopen (voor een bedrag hoger dan € 1.600.000,--) om alsnog de overeengekomen Carton Box Freezer te verkrijgen. Dat heeft zij niet gedaan. [gedaagde] doet daarnaast een beroep op het bepaalde in artikel 5.6 van Appendix 2 waarin staat dat Advanced Cooling enkel aansprakelijk kan worden gehouden voor schade die het gevolg is van opzet of grove schuld aan de zijde van Advanced Cooling. Het enkele feit dat Advanced Cooling in staat van faillissement is verklaard, betekent nog niet dat zij opzettelijk of met grove schuld het contract met Affco c.s. niet is nagekomen. Vervolgens doet ook [gedaagde] een beroep op de schadebeperkingsplicht van Affco c.s.
5.25.
Vast staat dat Affco c.s. het betaalde voorschot van € 400.000,-- niet terugbetaald heeft gekregen van Advanced Cooling of enige andere vennootschap in de groep. Uit het faillissementsverslag van Advanced Cooling (productie 14 [gedaagde]) volgt dat er weinig tot geen activa in de boedel zitten, op het van Dutch Freezer ontvangen bedrag van € 25.000,-- na, terwijl er in ieder geval een vordering van de Rabobank van € 372.250,59 op de boedel is. Zonder nadere onderbouwing van de stelling van [gedaagde] dat niet vast staat dat de curator van Advanced Cooling de schade uit de boedel kan voldoen, die ontbreekt, wordt het ervoor gehouden dat het bedrag van € 400.000,-- als schade moet worden aangemerkt. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat Affco c.s. bij akte overlegging bewijsstukken en wijziging eis, onderbouwd met stukken, heeft gesteld dat zij met een derde, AAT GmbH op 7 februari 2019 een overeenkomst is aangegaan voor de productie van de Carton Box Freezer voor een bedrag van € 1.555.894,--. Daarnaast heeft Affco c.s. aanvullende kosten gemaakt voor werkzaamheden en materiaal die niet binnen de scope van AAT GmbH vielen en is voor een bedrag van NZD 811.375,13 door AAT GmbH aan Affco c.s. in rekening gebracht in verband met een groot aantal andere werkzaamheden. Daarmee is de nieuwe Carton Box Freezer duurder uitgevallen dan die Advanced Cooling zou leveren. [gedaagde 2] en [gedaagde] hebben dit voor kennisgeving aangenomen. Daarmee staat vast dat Affco c.s. wel degelijk het bedrag van € 400.000,-- aan schade heeft geleden omdat AAT GmbH van scratch af aan heeft moeten beginnen met de productie van de Carton Box Freezer.
5.26.
Het beroep van [gedaagde] en [gedaagde 2] op de schadebeperkingsplicht van Affco c.s. wordt verworpen. Dutch Freezer is een vennootschap die mede door [gedaagde] is opgericht. Gelet op het hiervoor geoordeelde onrechtmatig handelen van [gedaagde] kon van Affco c.s. niet verlangd worden dat zij met een aan [gedaagde] gelieerde partij in zee zou gaan om de Carton Box Freezer te bouwen. Door [gedaagde 2] is nog aangedragen dat ook Folkers Totaal Techniek de Carton Box Freezer had kunnen bouwen op korte termijn. Dat Folkers Totaal Techniek dezelfde kwaliteit Carton Box Freezer had kunnen leveren tegen dezelfde prijs of een lagere prijs dan Advanced Cooling met Affco c.s. was overeengekomen, is echter gesteld noch gebleken zodat niet vast staat dat Affco c.s. haar schade aldus zou hebben beperkt.
5.27.
[gedaagde] heeft ten slotte een beroep gedaan op de exoneratieclausule in artikel 5.6 van appendix 2 bij de overeenkomst. Ervan uitgaande dat aan [gedaagde 2] en [gedaagde] een beroep toekomt op deze exoneratie (zie hierna) wordt dit beroep verworpen. Vast staat dat [gedaagde 2] en [gedaagde]  opzettelijk of met grove schuld en dus onrechtmatig hebben gehandeld, terwijl het gevorderde bedrag onder het maximum genoemde bedrag van 100% van de contractwaarde ligt. Dit deel van de schade ligt dan ook voor toewijzing gereed.
5.28.
De beoordeling van de overige schadeposten zal in verband met het overwogene in rechtsoverweging 5.20. worden aangehouden. Bij de beoordeling van die schadeposten komt, indien en voor zover sprake is van causaal verband tussen het onrechtmatige handelen van [gedaagde 2] en [gedaagde] en die schadeposten, de vraag naar voren op grond van welk recht de schade beoordeeld dient te worden. Affco c.s. heeft in haar pleitaantekeningen opgemerkt dat de vraag of [gedaagde 2] en [gedaagde] een beroep toekomt op de exoneratieclausule – welk beroep zij mede hebben gedaan in het kader van de gevorderde schade ten gevolge van niet-tijdige levering ter hoogte van € 870.879,90 en in het kader van de gederfde winst ter hoogte van   € 1.351.046,47 – een vraag is naar het recht van Nieuw-Zeeland dient te worden beantwoord. Niet alleen dienen ook [gedaagde 2] en [gedaagde] zich uit te laten over de vraag naar welk recht deze vraag beantwoord dient te worden, maar ook heeft de rechtbank behoefte aan een nadere uitleg van de regelgeving in Nieuw-Zeeland omtrent contractuele exoneraties en of door bestuurders in een bestuurdersaansprakelijkheidszaak ook een beroep op de exoneratie toekomt. Affco c.s. zal zich dan ook bij akte kunnen uitlaten over de gevolgen van haar stelling, zo deze wordt gevolgd, dat deze vraag naar het recht van Nieuw-Zeeland moet worden uitgelegd. Affco c.s. heeft in haar pleitaantekeningen ook nog opgemerkt dat zij zich wil uitlaten over de toerekenbaarheid van de schade. Zij kan bij akte ook op die toerekenbaarheid (dat is een andere toerekenbaarheid dan de hiervoor overwogen toerekenbaarheid van het onrechtmatig handelen) ingaan.
5.29.
De rechtbank zal de zaak verwijzen naar de rolzitting van 6 mei 2020 voor het aan de zijde van Affco c.s. nemen van een akte omtrent het in rechtsoverweging 5.20 en 5.28 overwogene, waarna [gedaagde 2] en [gedaagde] binnen dezelfde periode van 6 weken een antwoordakte kunnen nemen. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
6
De beslissing
De rechtbank
6.1.
bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 6 mei 2020 voor het nemen van een akte door Affco c.s. over hetgeen is vermeld onder 5.29, waarna [gedaagde 2] en [gedaagde] op de rol van zes weken daarna een antwoordakte kan nemen,
6.2.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. O. Nijhuis, mr. K.H.A. Heenk en mr. M.G.E. ter Hart en in het openbaar uitgesproken op 25 maart 2020.