ECLI:NL:RBOBR:2015:4499
Rechtbank OBR — Uitspraak 


RECHTBANK OOST-BRABANT
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
Bestuursrecht
zaaknummer: SHE 15/1110 en SHE 15/1286
uitspraak van de meervoudige kamer van 24 juli 2015 in de zaak tussen
Ekkersweijer Recreatie B.V., te Best en [persoon 1] , te [woonplaats] ,
eisers 1
(gemachtigden: mr. M.P. Wolf en mr. F. Kooijman),
en
[bedrijf] ., te [vestigingsplaats] ,
eiseres 2,
(gemachtigde: . mr. [NAAM]. L. Bier)
en
het college van gedeputeerde staten van Noord-Brabant, verweerder
gemachtigden: mr. A.H.P. Bosmans, mr. P.J.A.G. van Veldhoven, H.L. van Aarle en N.E. Gradisen.
Als derde-partijen hebben aan het geding deelgenomen:
[bedrijf] .
, te [vestigingsplaats] , gemachtigde: mr. [NAAM]. L. Bier, inzake SHE 15/1110 en 15/1115 en
Ekkersweijer Recreatie B.V., en [persoon 1] ,
te [woonplaats]
,
gemachtigden: mr. M.P. Wolf en mr. F. Kooijman, inzake SHE 15/1286.
Procesverloop
Bij besluit van 1 augustus 2014 (het primaire besluit) heeft verweerder eiseres 2 gelast onder oplegging van een last onder dwangsom van € 500.000,00 per maand met een maximum van € 3.000.000,00 om het aanwezige teerhoudend asfalgranulaat (TAG) binnen zes maanden na 1 oktober 2014 af te voeren, opdat de maximaal aanwezige hoeveelheid TAG niet langer dan 1 jaar ligt opgeslagen. Tevens heeft verweerder eiseres 2 daarbij gelast onder oplegging van een last onder dwangsom van € 500.000,00 per maand met een maximum van € 3.000.000,00 te bewerkstelligen dat binnen zes maanden na 1 oktober 2014 de opslaghoogte van het TAG de te vergunnen 20 meter niet overschrijdt.
Eiseres 2 heeft hiertegen bezwaar gemaakt. Zij heeft ook een verzoek om voorlopige voorziening ingediend, dat is geregistreerd onder zaaknummer SHE 14/2799, maar dat later weer is ingetrokken.
Bij besluit van 31 maart 2015 (het bestreden besluit) heeft verweerder de bezwaren van eiseres 2 ongegrond verklaard, het primaire besluit deels herroepen en voor het overige in stand gelaten.
Eisers 1 en eiseres 2 hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Het beroep van eisers 1 is geregistreerd onder zaaknummer SHE 15/1110, dat van eiseres 2 onder zaaknummer SHE 15/1286. Bij brief van 14 april 2015 hebben eisers 1 de voorzieningenrechter gevraagd een voorlopige voorziening te treffen.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting in beide beroepen alsmede in het verzoek om voorlopige voorziening heeft plaatsgevonden op 16 juni 2015, gelijktijdig met de behandeling van de beroepen met zaaknummers SHE 14/4637 en SHE 14/4638. Namens eisers 1 is verschenen [persoon 2] alsmede [persoon 1] en hun gemachtigden. Eiseres 2 is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde en [persoon 3] en [persoon 4] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden. Als deskundigen namens de rechtbank zijn gehoord ing. T. van der Meulen en J. Koedoot (beiden werkzaam bij de StAB). Ter zitting is het verzoek om voorlopige voorziening van eisers 1 ingetrokken.
Overwegingen
1.1
De rechtbank gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden.
1.2
Eiseres 2 heeft een inrichting aan de [adres] te [vestigingsplaats] sinds 2005. Binnen het bedrijf vindt een aantal activiteiten plaats, waaronder het in werking hebben van een grondbank, het vervaardigen, op- en overslaan en het bewerken van steenachtig bouw- en sloopafval en soortgelijk procesafval, het op- en overslaan van asbest en sorteren van asbesthoudend puin en de op- en overslag en bewerking van grof- en fijnkorrelige minerale afvalstoffen, onder andere teerhoudend asfaltgranulaat (TAG). Een complete opsomming wordt gegeven in het bestreden besluit. In het verleden is aan eiseres 2 een milieuvergunning verleend op 21 september 2007. Deze vergunning is nadien enkele malen gewijzigd. Tot de inrichting behoort een zogenoemde IPPC-installatie. Bij besluit van 18 november 2014 heeft verweerder aan de eiseres 2 een omgevingsvergunning verleend voor het veranderen en in werking hebben van een inrichting (artikel 2.1, eerste lid, onder e, van de Wabo) en een omgevingsvergunning geweigerd voor zover het opslag van (afval)stoffen hoger dan 20 meter boven maaiveld betreft.
1.3
De inrichting ligt op het gezoneerde industrieterrein Ekkersrijt Noordwest. Ter plaatse geldt het bestemmingsplan “Ekkersrijt”. Het perceel van de inrichting heeft de bestemming ‘Bedrijventerrein-1’ met de aanduidingen ‘betonwarenfabriek’, ‘bedrijf tot en met categorie 4.2’ en ‘afvalverwerkings- en/of recyclingsbedrijf’.  Daarnaast rust op het perceel gedeeltelijk de bestemming ‘Waarde -archeologie- 4’. Ten westen en zuidwesten van de inrichting ligt het recreatiepark Aquabest. Eisers 1 exploiteren een recreatiepark en zijn eigenaar van een deel van de gronden van het recreatiepark. Tot het recreatiepark behoren een waterplas met ligstrand, een attractiepark, een watersportcentrum en enkele beachclubs. Het recreatiepark wordt ook gebruikt voor enkele grootschalige evenementen. Op de gronden van het recreatiepark ligt een bedrijfswoning. Ten zuiden van de inrichting ligt een visvijver.
1.4
Eisers 1 hebben in 2014 een verzoek om handhaving bij verweerder ingediend met betrekking tot de aanwezigheid van een berg TAG binnen de grenzen van de inrichting van eiseres 2 nabij de visvijver.
1.5
Op 24 augustus 2012 heeft verweerder van eiseres 2 een aanvraag ontvangen voor een omgevingsvergunning voor het onderdeel milieu als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder e, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo). De aanvraag is enkele malen aangevuld. Verweerder heeft een ontwerpbesluit ter inzage gelegd gedurende zes weken en binnen deze periode hebben onder andere eisers 1 zienswijzen ingediend. De omgevingsvergunning is verleend bij besluit van 18 november 2014. Tegen dit besluit hebben onder meer eisers 1 beroep ingesteld.
1.6
Eiseres 2 is voornemens binnen de inrichting een thermische reinigingsinstallatie voor TAG op te richten. In november 2014 heeft zij een veranderingsvergunning aangevraagd. Op 6 maart 2015 heeft de Commissie voor de milieueffectrapportage een voorlopig toetsingsadvies uitgebracht.
2.1
Eiseres 2 voert aan dat het bestreden besluit onbegrijpelijk is. Er is geen sprake van een herhaling van een deel van het dictum uit het primaire besluit. Het hele dictum had herroepen moeten worden.
2.2
Het dictum van het bestreden besluit luidt als volgt:
“gelet op bovenstaande overwegingen besluiten wij de bezwaren ongegrond te verklaren, het bestreden besluit deels in stand te laten voor de volgende dwangsom  € 500.000,00 per maand dat sprake is van overtreding van het tweede aandachtspunt in het dictum van ons besluit d.d. 18 november 2014 op de aanvraag om revisievergunning van 24 augustus 2012 doordat de opslaghoogte voor TAG van maximaal 20 meter boven maaiveld wordt overschreden. Hierbij geldt een maximum van € 3.000.000,-; het bestreden besluit voor het overige deels te herroepen”.
2.3
Ter zitting heeft verweerder verklaard dat de last om het aanwezige TAG binnen zes maanden na 1 oktober 2014 af te voeren, is komen te vervallen en dat de last met betrekking tot de overtreding van de opslaghoogte wordt gehandhaafd. Verweerder merkt ook op dat ten tijde van het primaire besluit de omgevingsvergunning niet in werking was getreden en dat daarom is gekozen voor de formulering van de last zoals opgenomen in het dictum van het bestreden besluit.
2.4
De rechtbank verstaat het bestreden besluit in navolging van verweerders verklaring aldus dat de last om het aanwezige TAG binnen zes maanden na 1 oktober 2014 af te voeren, is komen te vervallen en dat de last met betrekking tot de overtreding van de opslaghoogte wordt gehandhaafd. Deze beroepsgrond faalt.
3.1
Er is volgens eiseres 2 ten onrechte geen aandacht geschonken aan het feit dat er op 31 maart 2015 een volledig andere vergunning was dan ten tijde van het primaire besluit op 1 augustus 2014. Ook is er ten onrechte geen aandacht geschonken aan het feit dat er op 31 maart 2015 geen overtreding was van een vergunningvoorschrift met betrekking tot de hoogte van de opslag.
3.2
De stelling dat bij het bestreden besluit geen rekening zou zijn gehouden met de op dat moment geldende omgevingsvergunning berust op een verkeerde lezing van het bestreden besluit. In het dictum wordt immers verwezen naar deze omgevingsvergunning van 18 november 2014.
3.3
De rechtbank is op basis van de stukken en het verhandelde ter zitting van oordeel dat er ten tijde van het primaire besluit sprake was van een overtreding van de toegestane opslaghoogte van 15 meter op basis van de vergunning van 2007. Dat nadien een andere opslaghoogte is vergund en dat voldoende aannemelijk is dat aan deze vergunde hoogte wordt voldaan, hoeft geen aanleiding te zijn om de last in te trekken. De last onder dwangsom is er ook op gericht om herhaling van de overtreding te voorkomen. Overigens is in geschil of ten tijde van het bestreden besluit geheel aan de last was voldaan. Deze beroepsgrond faalt.
4.1
Eisers 1 kunnen zich niet vinden in het feit dat verweerder het besluit herroepen heeft voor zover de last zag op de opslagduur. De berg TAG is een gevaar voor de omgeving en ligt er al jaren. Daarmee wordt zowel de milieuvergunning uit 2007 als de omgevingsvergunning van 18 november 2014 overtreden. Desondanks weigert verweerder handhaven op te treden. Eisers kunnen dit niet anders uitleggen dan dat verweerder meent dat er sprake is van een concreet zicht op legalisatie. Er geen sprake is van een concreet zicht op legalisatie, want verwerking ter plaatse is niet vergund. Het is maar de vraag of er op 31 maart 2015 een ontvankelijke aanvraag ten behoeve van de uitbreiding van de inrichting met een thermische reiniger was ingediend bij verweerder vanwege het ontbreken van een volledig milieueffectrapport. Uit het vooradvies van de Commissie voor de milieueffectrapportage (Commissie MER) valt af te leiden dat vergunningverlening geen vanzelfsprekendheid is.
4.2
Volgens de provinciale commissie bezwaarschriften (de bezwaarcommissie) is sprake van het storten van afvalstoffen gedurende een termijn langer dan 1 jaar (in strijd met voorschrift 5.4.1 van de vergunning uit 2007). Ter motivering van de afwijking van het advies van de bezwaarcommissie verwijst verweerder naar voorschrift 2.6.1 van de omgevingsvergunning van 18 november 2014, waarin een opslagduur van 3 jaar is vergund. Ook merkt verweerder op dat een vergunning is aangevraagd voor een thermische reiniger. Na opslag zal altijd nuttige toepassing binnen dan wel buiten de inrichting volgen. Verweerder acht het niet opportuun dat 500.000 ton TAG moet worden afgevoerd.
Ingevolge artikel 2.3 Wabo is het verboden te handelen in strijd met een voorschrift van een omgevingsvergunning.
4.3
In de voorschriften 2.6.1 en 2.6.2 van de omgevingsvergunning van 18 november 2014 is het volgende bepaald:
2.6.1
De termijn voor de opslag van afvalstoffen mag ten hoogste 3 jaar bedragen.
2.6.2
In afwijking van het gestelde in voorschrift 2.6.1 mag de termijn van opslag van asbest en slib ten hoogste 1 jaar bedragen.
4.4
Niet in geschil is dat de berg TAG langer dan 3 jaren aanwezig was ten tijde van het bestreden besluit. De rechtbank is van oordeel dat eiseres 2 in strijd handelt met voorschrift 2.6.1 van de omgevingsvergunning van 18 november 2014 dat onverkort in werking was ten tijde van het bestreden besluit. Verweerders argument ter zitting dat genoemd voorschrift pas na de uitspraak van de voorzieningenrechter op 11 februari 2015 in werking is getreden en dat de termijn van 3 jaar toen pas is gaan lopen, kan verweerder en eiseres 2 niet baten. De bezwaarcommissie heeft immers terecht vastgesteld dat het daarvoor geldende voorschrift 5.4.1 van de vergunning uit 2007 ook is overtreden. Bovendien kan uit de redactie van voorschrift 2.6.1 niet worden afgeleid dat verweerder heeft beoogd bij iedere revisie van de omgevingsvergunning deze termijn opnieuw te laten gaan lopen. Dit zou overigens in strijd zijn met de bedoeling van artikel 11e van het Besluit stortplaats en stortverboden afvalstoffen.
4.5
Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen, dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
4.6
Met de enkele motivering dat verweerder het niet opportuun acht om handhavend op te treden, miskent verweerder dat hij in beginsel verplicht is om handhavend op te treden. Door toe te staan dat de berg TAG ter plaatse blijft liggen is feitelijk sprake van een stortplaats, waaraan andere en strengere eisen worden gesteld dan aan een opslagplaats voor afval in afwachting van nuttige toepassing. Onder deze omstandigheden bestaat evenmin aanleiding voor het oordeel dat handhavend optreden zodanig onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen, dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien. Eiseres 2 wist, of behoorde te weten dat de berg TAG ruimschoots langer aanwezig was dan de 3 jaar die op grond van de milieuvergunning uit 2007 was toegestaan, terwijl zij in die periode niet heeft verwerkt noch heeft afgevoerd. De rechtbank neemt hierbij voorts in aanmerking dat verweerder in de omgevingsvergunning van 18 november 2014 uitdrukkelijk heeft onderkend dat verwerking elders als nuttige toepassing tot de mogelijkheden behoort. Verweerder gebruikt deze mogelijkheid als rechtvaardiging voor het feitelijk verlengen van de vergunde opslagduur, maar is juist een aanwijzing dat de TAG kan worden afgevoerd.
4.7
De rechtbank is voorts van oordeel dat verweerder niet aannemelijk heeft gemaakt dat ten tijde van het bestreden besluit sprake was van een concreet zicht op legalisatie. Voor het bestaan van concreet zicht op legalisatie is in beginsel voldoende dat een vergunningaanvraag strekkende tot legalisatie van de illegale situatie is ingediend die volgens het bevoegd gezag voldoende gegevens bevat voor een goede beoordeling van de gevolgen van de inrichting voor het milieu en het bevoegd gezag geen beletselen ziet voor verlening van de gevraagde vergunning. Daargelaten dat de ingediende aanvraag niet in deze procedure is overgelegd heeft verweerder niet gemotiveerd aangegeven dat hij geen beletselen ziet voor verlening van de gevraagde vergunning voor het in werking hebben van de thermische installatie. De rechtbank neemt hierbij in aanmerking dat de Commissie MER kritische kanttekeningen heeft geplaatst bij de milieueffectrapportage. Tot slot zou de verlening van de desbetreffende vergunning niet in de weg hoeven staan aan het voortbestaan van de overtreding nu de omgevingsvergunning van 18 november 2014 de voortdurende inname van TAG niet in de weg staat. Hetgeen van de berg wordt afgevoerd voor verwerking, kan evenzo goed weer worden aangevoerd. Bovendien heeft verweerder bij de verlening van deze omgevingsvergunning nagelaten de feitelijke langdurige aanwezigheid van de berg TAG te betrekken. De rechtbank verwijst in dit verband naar haar uitspraak van deze datum inzake genoemde omgevingsvergunning. Deze beroepsgrond slaagt.
5.1
Het beroep van eiseres 2 is ongegrond. Het beroep van eisers 1 is gegrond en de rechtbank vernietigt het bestreden besluit voor zover daarbij de eerste last in het primaire besluit van 1 augustus 2014 is herroepen.
5.2
Gelet op haar uitspraak van deze datum inzake genoemde omgevingsvergunning ziet de rechtbank geen aanleiding de rechtsgevolgen van het bestreden besluit voor zover dat wordt vernietigd, in stand te laten of zelf in de zaak te voorzien of om een bestuurlijke lus toe te passen. De rechtbank volstaat met de opdracht aan verweerder een nieuw besluit op het bezwaarschrift te nemen, Eisers 1 hebben gevraagd om verweerder op te dragen dit nieuwe besluit te nemen binnen twee weken op straffe van een dwangsom. Gelet op de omstandigheid dat het primaire besluit door deze uitspraak herleeft, ziet de rechtbank geen aanleiding hiervoor, te meer omdat eisers 1 evenmin op prijs stellen dat eiseres 2 in het hoogseizoen van het recreatiepark met spoed de berg TAG laat afvoeren. De rechtbank zal bepalen dat verweerder voor 1 oktober 2015 een nieuw besluit dient te nemen. Een dwangsom acht de rechtbank niet noodzakelijk.
5.3
Wel zal de rechtbank de voorziening treffen dat de aan het primaire besluit verbonden begunstigingstermijn met terugwerkende kracht vanaf de datum van het primaire besluit wordt verlengd tot 1 april 2016. De rechtbank neemt hierbij in aanmerking dat in de uitspraak inzake de omgevingsvergunning van 18 november 2014 de voorziening is getroffen dat door eiseres 2 geen TAG mag worden ingenomen op de locatie [adres] te [vestigingsplaats] tot de inwerkingtreding van het nieuw te nemen besluit op de aanvraag voor de omgevingsvergunning
6.	Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eisers 1 het door hen betaalde griffierecht vergoedt. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eisers gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op  € 980,00 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 490,00 en een wegingsfactor 1).
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep van eiseres 2 ongegrond;
verklaart het beroep van eisers 1 gegrond;
vernietigt het bestreden besluit voor zover daarbij de last met betrekking tot overtreding van voorschrift 5.4.1 van de vergunning van 21 september 2007 is herroepen;
draagt verweerder op voor 1 oktober 2015 een nieuw besluit te nemen op het bezwaar met inachtneming van deze uitspraak;
treft de voorziening dat de in het primaire besluit geboden begunstigingstermijn met terugwerkende kracht vanaf de datum van het primaire besluit wordt verlengd tot 1 april 2016;
- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 326,00 aan eisers 1 te vergoeden;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eisers 1 tot een bedrag van € 980,00.
Deze uitspraak is gedaan door mr. M.J.H.M Verhoeven, voorzitter, en mr. C.N. van der Sluis en mr. J.A.W. Huijben, leden, in aanwezigheid van mr. E.A.C. Spoormakers, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 24 juli 2015.
griffier											voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.