ECLI:NL:RBAMS:2019:4242
Rechtbank AMS — Uitspraak 


RECHTBANK AMSTERDAM
Bestuursrecht
zaaknummers: AMS 18/2729, 18/2730 (voorlopige voorzieningen) en 19/2312 (beroep)
uitspraak van de voorzieningenrechter van 7 juni 2019 op het beroep en de verzoeken om voorlopige voorziening in de zaken tussen
de besloten vennootschap FGO International B.V. Five Guys
, te Amsterdam, eiseres/verzoekster
(gemachtigde: mr. G.L.M. Teeuwen),
en
1. de burgemeester van Amsterdam (AMS 18/2729 en 19/2312);
2. het algemeen bestuur van de bestuurscommissie van het stadsdeel Centrum,
(AMS 18/2730)
verweerders.
Partijen worden hierna aangeduid als ‘Five Guys’, ‘de burgemeester’ en ‘het algemeen bestuur’.
Procesverloop
Bij besluit van 20 maart 2018 (het primaire besluit I) heeft het algemeen bestuur de aanvraag van Five Guys om een omgevingsvergunning voor het aanbrengen van verlichte gevelreclame en het wijzigen van de bestemming van het gebruik van het gebouwgedeelte Reguliersbreestraat 20 naar horeca 1 afgewezen.
Bij besluit van 26 maart 2018 (het primaire besluit II) heeft de burgemeester de aanvraag van Five Guys om een exploitatievergunning voor een horecazaak aan de Reguliersbreestraat 20 afgewezen.
Five Guys heeft tegen de primaire besluiten I en II bezwaar gemaakt bij respectievelijk het algemeen bestuur en de burgemeester en tevens de voorzieningenrechter verzocht voorlopige voorzieningen te treffen. De voorzieningenrechter heeft de verzoeken om voorlopige voorzieningen behandeld op de zitting van 8 mei 2018 en het onderzoek geschorst zodat partijen met elkaar in overleg konden treden.
Vervolgens heeft de burgemeester bij besluit van 7 maart 2019 (het bestreden besluit) het bezwaar van Five Guys tegen het primaire besluit II (de weigering van de exploitatievergunning) ongegrond verklaard. Five Guys heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld (AMS 19/2312), zodat het verzoek om voorlopige voorziening in die procedure (AMS 18/2729) geldt als een verzoek gedaan hangende het beroep bij de rechtbank.
Het algemeen bestuur heeft nog geen besluit genomen op het bezwaar tegen het primaire besluit I (de weigering van de omgevingsvergunning).
Het onderzoek ter zitting is hervat op 24 mei 2019. Five Guys heeft zich op deze zitting laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, [naam 1] en [naam 2] . De burgemeester en het algemeen bestuur zijn niet verschenen.
Overwegingen
Kortsluiting
1. 	Na afloop van de zitting is de voorzieningenrechter tot de conclusie gekomen dat nader onderzoek niet kan bijdragen aan de beoordeling van het beroep in de zaak met nummer AMS 18/2312. De voorzieningenrechter doet daarom op grond van artikel 8:86 van de Algemene wet bestuursrecht niet alleen uitspraak op de verzoeken om voorlopige voorziening, maar ook op dat beroep.
Waar gaat het over in deze procedures?
2.1.
Het Amerikaanse restaurant Five Guys wil zijn eerste Amsterdamse vestiging openen op de Reguliersbreestraat 20 . De burgemeester heeft de daarvoor gevraagde exploitatievergunning geweigerd op grond van artikel 3.3 van de Algemene Plaatselijke Verordening (APV)
omdat een fastfoodrestaurant op die locatie volgens het ter plaatse geldende bestemmingsplan niet is toegestaan.
2.2.
De gevraagde omgevingsvergunning voor het aanbrengen van gevelreclame en het wijzigen van de bestemming van het gebruik van de begane grond naar horeca 1 is om dezelfde reden geweigerd. Het algemeen bestuur wil niet afwijken van het bestemmingsplan vanwege de negatieve gevolgen van een horeca 1 onderneming voor de omgeving.
3. Five Guys is primair van mening dat het restaurant dat zij in Amsterdam wil exploiteren niet een horeca 1 onderneming is maar een horecagelegenheid in de categorie horeca 4 en dus wel is toegestaan op grond van het bestemmingsplan. Tijdens het onderzoek op de zitting van 8 mei 2018 heeft Five Guys zich desondanks bereid getoond haar concept voor de in Amsterdam te openen vestiging zodanig aan te passen, dat het ook volgens de burgemeester onder horeca 4 valt.
4. Volgens de burgemeester komt het door Five Guys aangepaste concept van 13 augustus 2018 echter nog steeds neer op een fastfoodrestaurant en valt het daarmee dus nog steeds onder horeca 1. Bij het bestreden besluit heeft de burgemeester daarom, in navolging van het advies van de bezwaarcommissie, het primaire besluit II gehandhaafd.
Standpunt Five Guys
5.1.
Five Guys stelt zich in beroep op het standpunt dat de burgemeester het nieuwe concept ten onrechte niet heeft gekwalificeerd als horeca 4. Het concept voldoet aan de omschrijving van horeca 4 in het bestemmingsplan en verder ook aan alle harde en zachte beoordelingscriteria uit het Conceptvoorstel beoordelingscriteria voor horeca 1, horeca 4 en daghoreca (hierna: het Conceptvoorstel).
Zo wordt gebruik gemaakt van duurzaam servies en worden de maaltijden ter plaatse in minimaal acht minuten bereid met verse producten. Er is dus geen sprake van ‘eenvoudige en snel bereide’ maaltijden en het bakken van kant en klare producten. Gasten worden bovendien bediend aan tafel en voor de gasten die nog geen plekje hebben, is een speciale ‘waiting area’ ingericht waar zij gratis pelpinda’s kunnen nuttigen. De open keuken is iets wat in veel moderne restaurants voorkomt. Daarnaast wordt 89% van de maaltijden ter plaatse genuttigd en wordt de overige 11% afgehaald. Daarmee wordt voldaan aan het zachte criterium dat het eten en drinken hoofdzakelijk ter plekke wordt geconsumeerd. Het aanbieden van een gratis re-fill van drankjes en pelpinda’s zorgt ervoor dat de gasten langer blijven zitten en de doorlooptijd langer wordt. Bij Five Guys is geen sprake van afbeeldingen van gerechten op de menukaart. Five Guys is verder bereid de sluitingstijden te verkorten, zodat er geen sprake is van “even happen na het stappen”.
5.2.
Het bestreden besluit is bovendien in strijd met de Dienstenrichtlijn
omdat het gebruikte criterium ‘algehele impressie’ niet duidelijk en transparant is. Five Guys doet ook een beroep op het gelijkheidsbeginsel en wijst op soortgelijke horeca-concepten die wél een exploitatievergunning op een horeca 4-bestemming hebben gekregen.
Beoordeling door de voorzieningenrechter
6.	Anders dan Five Guys betoogt, volgt uit de systematiek van de planvoorschriften dat een horecabedrijf slechts onder één van de vier horecacategorieën kan vallen.
Omdat beide procedures gaan over de vraag of de horecazaak die Five Guys aan de Reguliersbreestraat wil openen in strijd is met het bestemmingsplan (dat op die locatie geen horeca 1 toestaat), zal de voorzieningenrechter beoordelen of de burgemeester op goede gronden tot de conclusie is gekomen dat het concept dat Five Guys wil exploiteren, ook na wijziging, al dan niet een fastfoodrestaurant is en daarmee dus een horecazaak in de categorie horeca 1.
7.1.
In het bestemmingsplan zijn de volgende definities van horeca 1 en horeca 4 opgenomen:
1.34
Horeca 1
Fastfoodbedrijven, zijnde horecabedrijven die tot hoofddoel hebben het in hoofdzaak voor consumptie ter plaatse verstrekken van vooral op gemaksvoeding gerichte, eenvoudige en snel bereide etenswaren, met als nevenactiviteiten het voor consumptie ter plaatse verstrekken van zwak- en niet-alcoholische dranken. Onder fastfoodbedrijven worden in elk geval begrepen automatieken, snackbars en fastfoodrestaurants.
1.37
Horeca 4
Horecabedrijven die tot hoofddoel hebben het voor consumptie ter plaatse verstrekken van in hoofdzaak ter plaatse bereide maaltijden en van in hoofdzaak ter plaatse bereide etenswaren, met als nevenactiviteit het verstrekken van alcoholische, zwak- en niet-alcoholische dranken. Onder horeca 4 worden in elk geval begrepen restaurants, lunchrooms, koffiehuizen en ijssalons.
7.2.
In de Uitvoeringsnotitie Horeca 2014 van het stadsdeel Centrum (hierna: de Uitvoeringsnotitie) zijn de definities van de verschillende horecacategorieën, zoals vermeld in de planregels, opgenomen. Uit de toelichting bij horeca 4 is op pagina 6 van de Uitvoeringsnotitie te lezen dat het bij horeca 4, in tegenstelling tot horeca 1, gaat om uitgebreidere maaltijden waar mensen meer tijd voor nemen. Het bieden van zitgelegenheid is daarom een voorwaarde. Uit de uitstraling van een horeca 4 gelegenheid moet blijken dat je er langere tijd kunt verblijven. Counters aan de voorzijde zijn niet toegestaan omdat dit het meenemen van etenswaren bevordert.
7.3.
Omdat in de praktijk is gebleken dat het voor verweerders handhavingsmedewerkers soms lastig is te bepalen of bedrijven worden geëxploiteerd conform de bestemde en/of vergunde categorie horeca 1 of horeca 4, heeft het stadsdeel Centrum beoordelingscriteria neergelegd in het Conceptvoorstel. Hierin wordt onderscheid gemaakt tussen harde en zachte criteria. Om als horeca 4 bedrijf te worden aangemerkt, dient aan alle vijf harde criteria te worden voldaan én daarnaast aan vier van de zes zachte criteria.
7.4.
De burgemeester heeft voor haar oordeel dat het concept zoals Five Guys dat wil exploiteren, een horecagelegenheid in de categorie horeca 1 is, aansluiting gezocht bij de definities in de planregels en de Uitvoeringsnotitie. De burgemeester heeft ter onderbouwing van haar standpunt verwezen naar deze planregels en de criteria die zijn neergelegd in de Uitvoeringsnotitie en het Conceptvoorstel. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de Uitvoeringsnotitie en het Conceptvoorstel als respectievelijk een beleidsregel en een vaste gedragslijn moeten worden gekwalificeerd.
8.1.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft de burgemeester zich terecht en in overeenstemming met haar beleid op het standpunt gesteld dat het horecabedrijf van Five Guys dient te worden aangemerkt als een horecabedrijf in de categorie horeca 1. De burgemeester heeft hierbij de ruimtelijke uitstraling beoordeeld van de horeca-activiteiten die Five Guys ter plaatse wenst te ondernemen en hierbij gelet op de algehele impressie, de intentie en het effect op de omgeving. De burgemeester heeft daarom ook het imago van Five Guys, die bekend staat als een populaire fastfoodketen uit Amerika, mogen betrekken bij deze beoordeling.
Het in het bestreden besluit doorlopen van de harde en zachte criteria uit het Conceptvoorstel begrijpt de voorzieningenrechter dan ook in die zin dat de burgemeester dit heeft gedaan om te illustreren dat Five Guys, zoals de burgemeester op de zitting van 8 mei 2018 ook heeft gezegd, géén grensgeval is maar ‘een schoolvoorbeeld’ van een fastfoodrestaurant.
8.2.
De burgemeester heeft verder terecht gesteld dat het menu geheel bestaat uit gemaksvoeding (namelijk in hoofdzaak hotdogs, hamburgers, friet en frisdrank). Dat de maaltijden ter plekke in minimaal acht minuten worden bereid van verse producten en dat elke hamburger uniek is door de persoonlijke keuze van de gasten in toppings, zoals Five Guys heeft betoogd, maakt naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet dat sprake is van uitgebreidere maaltijden zoals bedoeld in een horecazaak in de categorie horeca 4.
Een hamburger blijft een hamburger, ook wanneer er gevarieerd wordt met de toppings (mayonaise, ketchup, uitjes, tomaten enz.). Verder heeft de burgemeester voldoende gemotiveerd dat de inrichting functioneel is: banken, tafels en simpele stoelen gericht op een snelle doorloop van gasten. Het personeel werkt in een uniform en iedere medewerker is verantwoordelijk voor zijn eigen taak, zoals de kassa, het broodje, de salade, de hamburgers, de frieten, et cetera. Ook dit bevordert de snelle doorlooptijd. De bereiding in de open keuken achter de bestelbalie, met een bakplaat, frituur en milkshakeapparaat (horeca 1 apparatuur) in het zicht, maakt de uitstraling ook typisch fastfood.
8.3.
De aanpassingen die Five Guys naar aanleiding van de zitting op 8 mei 2018 in haar concept heeft gedaan, bestaan uit het uitserveren van de bestelling aan tafel, het inrichten van een ‘waiting area’ en het gebruik van duurzaam servies. De burgemeester constateert in het bestreden besluit dat het gewijzigde concept hiermee afwijkt van de ‘normale’ Five Guys-vestigingen elders en heeft dit expliciet meegenomen in haar oordeel. De burgemeester is echter van oordeel dat het uitserveren van de bestelling nog niet maakt dat sprake is van bediening aan tafel. Voor meer eten of drinken moeten gasten immers opnieuw een bestelling plaatsen aan de balie of zelf een refill halen bij de drankjesautomaat. De ‘waiting area’ en het aanbieden van pelpinda’s zal, gelet op de korte doorlooptijden, het aantal gasten en daarmee het ruimtelijk effect niet beperken. De enkele omstandigheid dat gebruik zal worden gemaakt van duurzaam servies, kan niet aan dit oordeel afdoen.
8.4.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat de burgemeester hiermee voldoende heeft gemotiveerd dat Five Guys, ook na wijziging van het concept, niet is te kwalificeren als een horecazaak in de categorie horeca 4. De burgemeester heeft dus terecht geoordeeld dat het horecabedrijf dat Five Guys wil openen aan de Reguliersbreestraat een fastfoodrestaurant is en daarmee een horecazaak in de categorie horeca 1.
Dienstenrichtlijn
8.5.
Het argument van Five Guys, dat het bestreden besluit in strijd is met artikel 7 van de Dienstenrichtlijn, slaagt niet. De voorzieningenrechter is het met Five Guys eens dat het argument ‘algehele impressie’ niet duidelijk en transparant is, maar is van oordeel dat de burgemeester dit in het primaire besluit II duidelijk en objectief bepaalbaar heeft ingevuld. Door kenbaar harde en zachte criteria te doorlopen, heeft de burgemeester voldoende gemotiveerd waarom de ‘algehele impressie’ van Five Guys onder een fastfoodrestaurant valt. Aan de eisen in de Dienstenrichtlijn wordt voldaan. Het argument dat deze eisen niet zijn gepubliceerd, maakt dit niet anders. Bij het primaire besluit zijn de criteria immers gesteld en moest het voor Five Guys dus duidelijk zijn waar haar horecazaak aan moest voldoen om te vallen onder de categorie horeca 4. Dat is niet gebeurd. Dat sprake is van vooringenomenheid of willekeur, volgt de voorzieningenrechter daarom niet.
Gelijkheidsbeginsel
8.6.1.
De voorzieningenrechter constateert dat de burgemeester in het verleden aan andere horecazaken inderdaad exploitatievergunningen heeft verleend in strijd met het bestemmingsplan. Dit maakt echter niet dat het beroep op het gelijkheidsbeginsel slaagt. Hoewel het opmerkelijk is dat de burgemeester in het verleden blijkbaar niet strikt toetste aan het bestemmingsplan, betekent dit niet dat Five Guys daaraan rechten kan ontlenen. De burgemeester is niet gehouden eventuele fouten opnieuw te maken. Voor de stelling van Five Guys op de zitting dat de burgemeester, gelet op het verlenen van die vergunningen, wellicht bewust heeft gehandeld, ziet de voorzieningenrechter onvoldoende onderbouwing. Wat daar verder ook van zij, ook in dat geval kan Five Guys daaraan geen rechten ontlenen.
8.6.2.
Five Guys heeft in beroep nog een verleende exploitatievergunning voor pizzarestaurant Toni Loco aan de Albert Cuypstraat overgelegd. Hieruit volgt echter niet dat enkel ‘het overwegend ter plaatse nuttigen van de pizzapunten’ maakt dat de burgemeester dit als horecagelegenheid in de categorie horeca 4 heeft gekwalificeerd. In de vergunning wordt immers verwezen naar de ‘ingediende extra informatie en verduidelijking van het concept’ van Toni Loco in de zienswijze waardoor het onder categorie horeca 4 valt. Over deze informatie beschikt de voorzieningenrechter niet. Five Guys heeft daarom onvoldoende onderbouwd dat Toni Loco een gelijk geval is.
AMS 18/2729 en AMS 19/2312
9. Het voorgaande betekent dat de burgemeester zich op goede gronden op het standpunt heeft gesteld dat het concept van Five Guys een horecagelegenheid in de categorie horeca 1 is en dus strijd oplevert met het bestemmingsplan. De burgemeester heeft de aanvraag terecht op grond van artikel 3.3 van de APV afgewezen. Het beroep van Five Guys is ongegrond.
10. Omdat de voorzieningenrechter heeft beslist op het beroep, is geen voorlopige voorziening meer nodig. Het verzoek, geregistreerd onder zaaknummer AMS 18/2730, wordt daarom afgewezen.
AMS 18/2730
11. Gelet op het voorgaande, heeft het bezwaar van Five Guys tegen afwijzing van de omgevingsvergunning naar oordeel van de voorzieningenrechter geen redelijke kans van slagen. De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening daarom af.
12. Voor een veroordeling in de proceskosten of een vergoeding van het griffierecht bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De voorzieningenrechter:
in de zaak AMS 19/2312
- verklaart het beroep ongegrond;
in de zaak AMS 18/2729
- wijst het verzoek om voorlopige voorziening af;
in de zaak AMS 18/2730
- wijs het verzoek om voorlopige voorziening af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. R. Hirzalla, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. M. Journée, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 7 juni 2019.
griffier							voorzieningenrechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan, voor zover daarbij is beslist op het beroep, binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Tegen de uitspraak op de verzoeken om een voorlopige voorziening staat geen rechtsmiddel open.
Op grond van de APV is het verboden zonder vergunning een horecabedrijf te exploiteren en wordt een vergunning geweigerd als de exploitatie daarvan in strijd is met het bestemmingsplan.
Volgens het bestemmingsplan ‘Zuidelijke binnenstad’ heeft die locatie de bestemming ‘Gemengd 2.4’ en zijn daar alleen horecazaken toegestaan die vallen onder categorie ‘horeca 4’, zie artikel 18.1, sub g, van het bestemmingsplan.  Fastfoodrestaurants zijn horecazaken die vallen onder de categorie ‘horeca 1’.
Intern document van het stadsdeelcentrum om aan de hand van zogenoemde harde en zachte criteria horecazaken in de categorie horeca 1 en horeca 4 te duiden.
Richtlijn 2006/123/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende diensten op de interne markt.
Zie overweging 4.3 van de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 7 februari 2018, ECLI:NL:RVS:2018:376.
De voorzieningenrechter verwijst naar de uitspraak van deze rechtbank van 21 september 2016, ECLI:NL:RBAMS:2016:5994. Deze uitspraak is niet gepubliceerd, maar kan op verzoek worden verstrekt.
Zie ook de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 7 februari 2018 (ECLI:NL:RVS:2018:376).
Zie pagina 6 van de Uitvoeringsnotitie.