ECLI:NL:GHARL:2021:479
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel/familie
zaaknummer gerechtshof 200.282.920
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 504090)
arrest in kort geding van 19 januari 2021
in de zaak van
[appellant]
,
wonende te [A] ,
appellant in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: eiser in conventie, verweerder in reconventie,
hierna: de vader,
advocaat: mr. J. Geuze te Best,
tegen:
[geïntimeerde]
,
wonende te [B] ,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellante in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,
hierna: de moeder
advocaat: mr. S.M.P.T. Ruijs-Kreté te Eindhoven.
1
Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis in kort geding van 12 augustus 2020 dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, heeft gewezen (verder: het bestreden vonnis).
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep van 7 september 2020,
- de memorie van antwoord in het principaal hoger beroep, tevens memorie van grieven
in het incidenteel hoger beroep met producties,
- de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep met producties,
- het tussenarrest van 15 december 2020,
- het journaalbericht van mr. [NAAM]15 december 2020 met productie,
- het journaalbericht van mr. [NAAM]17 december 2020 met (vervangende)
productie,
- de op 21 december 2020 gehouden mondelinge behandeling.
2.2
Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald.
2.3
De hierna te noemen minderjarige [de minderjarige1] heeft haar mening schriftelijk aan het hof kenbaar gemaakt.
2.4
De vader vordert in het (principaal) hoger beroep - kort samengevat - de moeder te veroordelen uitvoering te geven aan de zorgregeling tussen hem en de kinderen van partijen:
[de minderjarige1] , geboren [in] 2007 te [C] (verder: [de minderjarige1] ) en
[de minderjarige2] , geboren [in] 2009 te [C] (verder: [de minderjarige2] ),
op straffe van een dwangsom, met machtiging van de vader om met behulp van de sterke arm van justitie en politie de tenuitvoerlegging van het arrest te bewerkstelligen als de moeder in gebreke blijft en de moeder te veroordelen in de proceskosten.
2.5
De moeder vordert in het incidenteel hoger beroep - kort samengevat - de beslissing van de voorzieningenrechter met betrekking tot de uitvoering van de zorgregeling tussen de vader en beide kinderen te vernietigen, de zorgregeling tot het eind van het kalenderjaar te schorsen voor zover het de vakantieregeling betreft en met betrekking tot [de minderjarige2] daarnaast de weekendregeling te schorsen voor de duur van zes maanden.
3
De vaststaande feiten
3.1
Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.5 van het bestreden vonnis. Daarnaast gaat het hof uit van de navolgende feiten.
3.2
Op dit moment verblijven beide kinderen in de oneven weken van vrijdag 19.00 uur tot zondag 18.00 uur bij de vader.
3.3
Na een verwijzing door de huisarts is [de minderjarige2] vanaf juni 2020 in behandeling geweest bij [D] in [E] (verder: [D] ). Met dagtekening 10 november 2020 heeft [D] een adviesrapport uitgebracht. Hierin is kort gezegd beschreven dat er bij [de minderjarige2] geen aanwijzingen voor psychiatrische problematiek zijn gezien. Het eerder gegeven dringende advies aan de ouders om ouderschapsbemiddeling aan te gaan blijft staan. Verder wordt geadviseerd om met [de minderjarige2] in gesprek te gaan over zijn wens om de tijd die hij bij de vader doorbrengt anders in te vullen (met leuke activiteiten) en de vragen te beantwoorden die hij heeft over de eerste jaren van zijn leven, waarin er geen contact met de vader is geweest. [D] heeft daarbij opgemerkt dat het van belang is dat de ouders samen zorgdragen voor een omgeving waarin [de minderjarige2] zich veilig voelt. Als [de minderjarige2] zich niet meer tussen de ouders in voelt staan kan ook de kwaliteit van het samenzijn met de vader verbeteren en kan de hechting tussen beiden worden gestimuleerd, aldus het adviesrapport.
3.4
Partijen staan op de wachtlijst voor ouderschapsbemiddeling.
4
De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1
Het hof stelt voorop dat bij beantwoording van de vraag of een in kort geding verlangde voorziening, hetzij na toewijzing, hetzij na weigering daarvan, in hoger beroep voor toewijzing in aanmerking komt, zo nodig ambtshalve, mede dient te worden beoordeeld of de eisende partij ten tijde van het arrest van het hof bij die voorziening een spoedeisend belang heeft (Hoge Raad 31 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE3437).
4.2
De vraag of een eisende partij in kort geding voldoende spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorziening dient beantwoord te worden aan de hand van een afweging van de belangen van partijen, beoordeeld naar de toestand ten tijde van de uitspraak.
4.3
Het hof zal zich eerst een voorlopig oordeel vormen van de feiten en het daarop toe te passen recht en zal vervolgens beoordelen of gelet op de belangen van partijen de gevraagde voorlopige voorziening moet worden gegeven. Het hof zal bij deze belangenafweging in elk geval het voorlopige karakter van zijn oordeel, de (beweerde) spoedeisendheid, de ingrijpendheid of onomkeerbaarheid van de voorziening en de voor- en nadelen van het uitblijven daarvan in aanmerking nemen.
4.4
De vader is met vier grieven opgekomen tegen het bestreden vonnis, de moeder met twee grieven. Deze grieven lenen zich deels voor gezamenlijke bespreking en zullen daarom per onderwerp aan de orde komen.
4.5
De eis van de vader komt er kort gezegd op neer dat de zorgregeling met beide kinderen voor de weekeinden wordt vastgesteld zoals de voorzieningenrechter die voor [de minderjarige1] met ingang van 1 september 2020 heeft vastgesteld en om voor de vakanties het ouderschapsplan te blijven volgen. De eerste grief van de vader betreft de wijze waarop de voorzieningenrechter de vakantieregeling met [de minderjarige1] heeft vastgesteld, de tweede grief van de vader richt zich tegen de beslissing van de voorzieningenrechter om de zorgregeling met [de minderjarige2] voor vier weken te schorsen. Omdat de termijn waarvoor die schorsing geldt, is verstreken, dient allereerst te worden beoordeeld of de vader bij de tweede grief nog (spoedeisend) belang heeft.
4.6
Gelet op het door artikel 8 EVRM gewaarborgde recht op eerbiediging van zijn gezinsleven, heeft de vader een rechtens relevant belang om de rechtmatigheid van de beslissing te laten toetsen en behoort aan hem niet zijn procesbelang te worden ontzegd op de enkele grond dat de periode waarvoor de schorsing van de zorgregeling gold inmiddels is verstreken. Wel betekent dit dat het hof zal volstaan met een rechtmatigheidstoets en alleen zal beoordelen of de voorzieningenrechter op goede gronden tot haar beslissing is gekomen.
4.7
Partijen maakten zich beiden zorgen over [de minderjarige2] . Op 27 mei 2020 is [de minderjarige2] gestart met behandeling door een psychosomatisch fysiotherapeut. Nadat [de minderjarige2] zichzelf had bekrast en een tekst op zijn arm had geschreven die luidde “Nobody likes you, just kill yourself” is de moeder met hem naar de huisarts gegaan. De huisarts heeft [de minderjarige2] doorverwezen naar [D] voor onderzoek, onder meer naar de vraag of mogelijk sprake zou zijn van psychiatrische problematiek. In het midden kan blijven of de moeder in dit licht heeft kunnen besluiten de omgang tussen [de minderjarige2] en de vader tijdelijk te stoppen. De voorzieningenrechter heeft geconstateerd dat de communicatie tussen partijen slecht is en heeft kunnen meewegen dat dit mogelijk extra spanningen bij [de minderjarige2] veroorzaakt. Als ordemaatregel heeft de voorzieningenrechter een time-out ingelast en daarbij de termijn daarvan beperkt tot vier weken. Daarmee is uitdrukkelijk niet een oordeel uitgesproken dat de oorzaak van de problemen van [de minderjarige2] bij de vader ligt. Partijen zijn het niet eens over de ernst van de zorgen, maar in de doorverwijzing door de huisarts heeft de voorzieningenrechter een aanwijzing kunnen zien dat de zorgen rond [de minderjarige2] ernstig genoeg waren om deze ordemaatregel te nemen. Daarmee is de rechtmatigheid van dit oordeel gegeven. Dit doet niet af aan het recht op en belang bij omgang van [de minderjarige2] met zijn vader. Het hof laat de beslissing van de voorzieningenrechter op dit punt in stand. De tweede grief van de vader faalt in zoverre.
4.8
Vervolgens komt de vraag aan de orde in hoeverre de zorgregeling tussen de vader en de kinderen dient te worden uitgebreid ten opzichte van het ouderschapsplan. De voorzieningenrechter heeft de regeling met [de minderjarige1] uitgebreid, de vader wenst dit ook ten aanzien van [de minderjarige2] , terwijl de moeder de regeling met [de minderjarige1] wil terugbrengen tot de afspraak in het ouderschapsplan.
4.9
Het hof laat de grief van de moeder op dit punt buiten beschouwing. In eerste aanleg hebben partijen overeenstemming bereikt over een uitbreiding van de weekendregeling tussen de vader en [de minderjarige1] . De beslissing van de voorzieningenrechter komt daarmee materieel overeen. De moeder wil alsnog terug naar de oude regeling, met name omdat [de minderjarige2] tot voor kort geen twee nachtjes op rij bij de vader wilde verblijven en de moeder daarom tweemaal per weekeinde op en neer moest rijden, te weten op vrijdag om [de minderjarige1] te brengen en op zaterdag om [de minderjarige2] te brengen. In eerste aanleg heeft de moeder echter ingestemd met de uitbreiding van de regeling voor [de minderjarige1] . Volgens vaste rechtspraak is hoger beroep niet bedoeld voor spijtoptanten, en ontbreekt het de moeder in zoverre aan belang.
4.10
Het hof ziet zich voor het probleem gesteld dat het verzoek van de vader een uitbreiding is ten opzichte van het ouderschapsplan. Op dit moment heeft geen van beide partijen een bodemprocedure gestart om tot wijziging van het ouderschapsplan te komen. De bedoeling van een beslissing in kort geding is niet om een definitieve wijziging aan te brengen in een bestaande situatie, maar slechts het geven van een ordemaatregel vooruitlopend op een definitieve uitspraak of afspraak.
4.11
In dit kader is van belang dat partijen hebben afgesproken een traject van ouderschapsbemiddeling te zullen volgen. Zij staan inmiddels op de wachtlijst. Het hof ziet daarin een mogelijkheid tot het treffen van een (in beginsel tijdelijke) ordemaatregel. De uitkomst van de ouderschapsbemiddeling zal immers dienen te zijn dat partijen beter dan nu in staat zullen zijn met elkaar te overleggen en afspraken te maken over alles wat in het belang van de kinderen nodig is. Het belang van de kinderen vergt dat het hof daarin op dit moment duidelijkheid geeft. Het beperken van discussie op dit moment en het voorkomen dat partijen elkaar verwijten kunnen maken over de duur van het contact kan bijdragen aan het slagen van de ouderschapsbemiddeling. Ook als de ouderschapsbemiddeling onverhoopt niet zou slagen, maar de vast te stellen regeling in de praktijk wel werkt, kunnen partijen nog gezamenlijk besluiten deze regeling in overleg definitief te maken.
4.12
Een regeling van eenmaal per twee weken van vrijdag 19.00 uur tot zondag 18.00 uur zoals de vader verzoekt is een heel gebruikelijke regeling. Partijen zijn het erover eens dat die regeling voor [de minderjarige1] goed werkt. Voor [de minderjarige2] loopt die regeling op dit moment (sinds kort) ook en het hof heeft geen signalen ontvangen dat dit voor hem niet zou werken. Daarom acht het hof het van belang om die regeling ook voor [de minderjarige2] vast te stellen. Het maken van onderscheid tussen beide kinderen is om verschillende redenen niet in hun belang. Met name dient voorkomen te worden dat [de minderjarige2] in het feit dat hij korter bij zijn vader verblijft dan [de minderjarige1] een bevestiging ziet dat dingen voor hem anders zijn. Door het (vrijwel) ontbreken van contact tussen [de minderjarige2] en de vader in de prille jeugd van [de minderjarige2] is de band tussen hen beiden toch al brozer en dat moet als uitgangspunt juist niet bevestigd worden door beperking van het contact. Uit de e-mail van de moeder aan de vader van 3 juni 2020 volgt dat [de minderjarige2] er gevoelig voor is als tussen hem en [de minderjarige1] onderscheid wordt gemaakt. Dit dient dus niet te gebeuren als daarvoor geen noodzaak is. Die noodzaak is niet gebleken. Met het gelijktrekken van de regeling voor beide kinderen wordt bovendien het bezwaar van de moeder in verband met het tweemaal in een weekend op en neer moeten rijden weggenomen. Voor zover de tweede grief van de vader is gericht op uitbreiding van de zorgregeling met [de minderjarige2] , slaagt deze.
4.13
De eerste grief van de vader richt zich tegen de beslissing van de voorzieningenrechter over de vakanties. Met de vader is het hof van oordeel dat er geen aanleiding is, zolang partijen daarover geen nieuwe afspraken hebben gemaakt, af te wijken van de uitgangspunten in het ouderschapsplan ter zake van de verdeling van de vakanties. Hiervoor leent een kort geding zich ook niet. Gelet op het ouderschapsplan dient het vertrekpunt te zijn dat beide kinderen de helft van de vakanties bij elk van de ouders doorbrengen. Ook daarbij dient geen uitzondering te worden gemaakt voor [de minderjarige2] . De advocaat [NAAM]haar grief (die alleen gaat over de vakanties in 2020) in zoverre geen doel meer kan treffen en heeft dit deel van de grief niet gehandhaafd. De eerste grief van de vader slaagt voor dit deel.
4.14
Voor de situatie dat de kinderen gelijktijdig bij de vader zijn is, naar het hof begrijpt, de regeling waarbij de moeder de kinderen aan het begin van hun verblijf naar de vader brengt en de vader hen terugbrengt niet in geschil. Een spoedeisend belang bij een wijziging van deze afspraak is overigens ook niet gesteld.
4.15
De moeder heeft in het incidenteel beroep gehandhaafd dat zij een schorsing van de omgang tussen [de minderjarige2] en de vader wenst voor de duur van zes maanden, of zoveel eerder als het hulpverleningstraject van [de minderjarige2] positief is geëindigd, met dien verstande dat [de minderjarige2] wel de vrijheid heeft om in de oneven weekeinden bij vader te verblijven. Namens de moeder is toegelicht dat het uitgangspunt is dat [de minderjarige2] naar zijn vader gaat, maar dat de moeder de mogelijkheid wil hebben de omgang af te zeggen als [de minderjarige2] te kennen geeft dat hij niet wil gaan.
4.16
Het hof wijst dit verzoek van de moeder af. Zoals hiervoor is overwogen, acht het hof het in het belang van de kinderen dat er duidelijkheid is over de zorgregeling. Daarin past het niet om de mogelijkheid van schorsing van de regeling vast te leggen in een arrest. Door dat te doen zou het hof te veel nadruk leggen op de zorgen. Partijen zijn het er al over eens dat er zorgen zijn over [de minderjarige2] . Uit het advies van [D] volgt dat die zorgen geen aanleiding vormen om de omgang tussen [de minderjarige2] en de vader te verminderen. Het belang van [de minderjarige2] is op dit moment dus niet gediend bij beperking van het contact met de vader. Er dient wel over de invulling van de weekeinden nagedacht te worden. De mogelijkheid voor de moeder op deze grond de omgang op te schorten zou een verkeerd signaal afgeven en ongewenste druk op [de minderjarige2] kunnen leggen: als hij zich niet fijn voelt, zal hij dit wellicht juist niet tegen zijn moeder zeggen in het besef dat de consequentie daarvan is dat de strijd tussen zijn ouders weer oplaait. Dan dreigt [de minderjarige2] klem te raken tussen de ouders. Het is in het belang van [de minderjarige2] dat hij zich vrij kan voelen zich te uiten zonder dat hier verderstrekkende gevolgen aan verbonden worden. Mocht de situatie van [de minderjarige2] daadwerkelijk zodanig verslechteren dat zijn belang zich kenbaar verzet tegen contact met zijn vader, dan dient de moeder hierover in overleg te treden met de vader en dient zij niet eenzijdig tot actie over te gaan.
4.17
In zijn derde grief komt de vader op tegen het feit dat zijn vordering tot vaststelling van een dwangsom is afgewezen.
4.18
Het hof is van oordeel dat met het inzetten van een ouderschapsbemiddelingstraject beide partijen de intentie laten zien te willen werken aan verbetering van de communicatie. Daarmee verhoudt zich niet dat het hof op dit moment een dwangsom verbindt aan het niet nakomen van de vast te stellen regeling. Volgens de vader heeft de moeder zich in het verleden meermalen niet aan afspraken gehouden. Deze stelling acht het hof onvoldoende om tot een andere conclusie te komen. Het hof wijst erop dat de moeder met het in de zomervakantie staken van de zorgregeling voor [de minderjarige2] uitvoering heeft gegeven aan de beslissing van de voorzieningenrechter. De herstart van de regeling heeft wat haken en ogen gekend, maar feitelijk geeft de moeder op dit moment uitvoering aan de regeling die de voorzieningenrechter heeft vastgesteld en voor [de minderjarige2] zelfs meer dan dat, aangezien hij nu al op vrijdagavond komt. Een eventuele dwangsom heeft bovendien een negatief bijeffect. De vader zal daarmee bevestigd worden in zijn opvatting dat de moeder de regeling alleen maar nakomt omdat zij anders een dwangsom verschuldigd raakt. Het hof heeft er vertrouwen in dat de moeder ook zonder die druk de regeling zal nakomen en zij krijgt de kans dit ook aan de vader te laten zien. Mogelijk kan dit bij de vader een begin van herstel van vertrouwen in de moeder teweegbrengen.
4.19
Het voorgaande brengt mee dat het hof evenmin aanleiding ziet de vader te machtigen de sterke arm in te schakelen als de moeder geen uitvoering zou geven aan de vast te stellen zorgregeling. De derde grief van de vader faalt daarmee.
4.20
In zijn vierde grief komt de vader op tegen de afwijzing van de proceskostenveroordeling van de moeder.
4.21
Het hof is met de voorzieningenrechter van oordeel dat er aanleiding is de proceskosten te compenseren. In de communicatie rond de zorgen over [de minderjarige2] zijn beide ouders tekortgeschoten. Het is hen beiden niet gelukt uit de verwijtende sfeer te blijven. De moeder heeft wellicht wat snel gekozen om [de minderjarige2] in juni niet naar zijn vader te laten gaan, maar uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de keuze niet geheel onbegrijpelijk was. Beide partijen zijn niet in staat geweest escalatie te voorkomen, maar beiden hebben er ook aan meegewerkt om de zorgregeling binnen adequate termijn weer te herstellen. In die situatie is er geen aanleiding af te wijken van het gebruikelijke uitgangspunt in familiezaken dat de proceskosten worden gecompenseerd. Daar komt bij dat beide partijen voor een deel in het ongelijk zijn gesteld, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep.
5
De slotsom
5.1
De eerste twee grieven van de vader slagen gedeeltelijk, voor het overige falen zijn grieven. Het hoger beroep van de moeder is niet-ontvankelijk voor zover het de beslissing over [de minderjarige1] betreft en voor het overige falen haar grieven. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd, behoudens voor zover het de schorsing van de zorgregeling tussen de vader en [de minderjarige2] voor vier weken betreft.
5.2
Zoals hiervoor is overwogen, ziet het hof aanleiding de proceskosten te compenseren zoals hierna vermeld.
6
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep in kort geding:
6.1
vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de Rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht van 12 augustus 2020, behoudens voor zover het de beslissing tot schorsing van de zorgregeling tussen de vader en [de minderjarige2] voor vier weken betreft, en doet opnieuw recht als volgt:
6.2
bepaalt dat de minderjarigen [de minderjarige1] en [de minderjarige2] in de oneven weekeinden van vrijdag 19.00 uur tot zondag 18.00 uur bij de vader zullen verblijven, alsmede de helft van de vakanties en feestdagen, wat de vakanties en feestdagen betreft met inachtneming van het tussen partijen op 15 december 2014 gesloten ouderschapsplan, waarbij de moeder de kinderen naar de vader brengt en de vader de kinderen naar de moeder terugbrengt;
6.3
verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
6.4
compenseert de proceskosten in beide instanties aldus dat elk van partijen de eigen kosten draagt;
6.5
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.A. Eskes, A. Smeeing-van Hees en M.L. van der Bel en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 19 januari 2021.