ECLI:NL:GHAMS:2021:517
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 	: 200.218.968/01
zaaknummer rechtbank Amsterdam	: C/13/623533/KG ZA 17-143
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 23 februari 2021
inzake
Mr. J.A. Dullaart in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [X] ,
gevestigd te Naaldwijk,
appellant,
advocaat: mr. J.A.M. van Oers te Amsterdam,
tegen
1
Vereniging Buma,
gevestigd te Amstelveen,
geïntimeerde,
advocaat: mr. J.W.A. Meddens te Amsterdam,
2
Stichting Ter Exploitatie van Naburige Rechten (Sena),
gevestigd te Hilversum,
geïntimeerde,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [X] , Buma en Sena genoemd. Geïntimeerden gezamenlijk worden als Buma c.s. aangeduid.
In deze zaak zijn  op 30 juli 2019 en 10 december 2019 tussenarresten uitgesproken. Voor het verloop van het geding tot laatstgenoemde datum wordt verwezen naar die  arresten.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord van de zijde van Buma;
- memorie van antwoord van de zijde van Sena, met producties;
- akte uitlaten en wijziging van eis tevens incidentele conclusie van eis inhoudende verzoek tot aanhouding datum eind vonnis bodemprocedure, met producties;
- akte houdende reactie op akte inzake proceskosten en andere zaken zijdens [X] , van de zijde van Buma;
- antwoordakte tevens memorie van antwoord in incident van de zijde van Sena.
Het verzoek om aanhouding van de zijde van [X] is bij rolbeslissing van 22 juli 2020 afgewezen.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 5 november 2020 doen bepleiten, [X] door mr. [NAAM], Buma door mr. [NAAM]. P. de Leeuwe en M. J. Kroon, advocaten te Amsterdam. Mrs. Van Oers, Meddens en Kroon hebben gepleit aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. [X] , en Sena hebben nog producties in het geding gebracht.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[X] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis van de voorzieningenrechter van 10 april 2017 zal vernietigen en opnieuw rechtdoende de dwangsommen ten aanzien van [X] , opgelegd bij het hierna onder 2.4 te noemen vonnis, zal opheffen, op nihil zal stellen, zal verminderen dan wel zal matigen, met veroordeling van Buma c.s. in de proceskosten in beide instanties, primair conform het reguliere liquidatietarief, en subsidiair ex 1019h Rv met nakosten en rente.
Buma c.s. hebben beide geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van de curator in de kosten van, naar het hof begrijpt, dit hoger beroep op grond van artikel 1019h Rv.
2
Feiten
De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot 2.13 de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. [X] bestrijdt bij grief 1, zo begrijpt het hof, de vaststelling onder 2.7 dat Fresh FM van 24 mei 2016 tot 30 mei 2016 via de ether muziek heeft uitgezonden waarop rechten van derden rusten. Het hof zal in het onderstaande daarmee rekening houden. De feiten zijn voor het overige niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
2.1
Buma en Sena zijn collectieve beheersorganisaties. In ruil voor een licentievergoeding verlenen zij namens de rechthebbenden die zij vertegenwoordigen toestemming (een licentie) aan derden tot openbaarmaking van muziekwerken en commerciële fonogrammen waarop auteursrechten en naburige rechten als bedoeld in de Wet op de naburige rechten (WNR) rusten. De toestemming (de licentie) wordt gegeven op basis van een schriftelijke (model)overeenkomst waarvan de inhoud is vastgesteld tussen Buma en de belangenvereniging NLCR, die de belangen behartigt van de licentiehouders. Medio 2016 hebben Buma en NLCR de inhoud van de modelovereenkomst opnieuw vastgesteld. In deze overeenkomst is - voor zover van belang- het navolgende opgenomen:
Artikel 13 – Vrijwaring
1.
Buma/Stemra vrijwaart de Omroep Producent uitsluitend voor de rechten die hierbij in licentie worden gegeven (…)
2.
Indien de Omroep Producent in gebreke is met het betalen van de in artikel 14 neergelegde vergoeding, zal Buma/Stemra de Opdrachtgever(s) schriftelijk melding maken van het feit dat er sprake is van een betalingsachterstand ten aanzien van de licentie en hen sommeren binnen een termijn van 2 maanden doorgifte van het programma te staken. Tot aan het einde van deze termijn zal Buma/Stemra de Opdrachtgever(s) niet aansprakelijk stellen en is/zijn de Opdrachtgever(s) gevrijwaard van het betalen van een licentievergoeding.
2.2
SCOEZH is in 1996 opgericht en exploiteerde vanaf die datum de radiozender Fresh FM. SCOEZH beschikt over een vergunning voor het uitzenden van het Commissariaat voor de Media (CvdM). Tevens beschikt zij over de benodigde vergunning van het Agentschap Telecom (AT). Fresh FM zendt uit via de ether en via [domein] .
2.3
Op vordering van Buma c.s. is SCOEZH vanaf 2003 meerdere malen veroordeeld door de voorzieningenrechter en de bodemrechter tot het betalen van de onder 2.1. genoemde licentievergoeding, die is gebaseerd op een percentage van de reclame-inkomsten, en tot het doen van opgave van die reclame-inkomsten. Tevens is SCOEZH op vordering van Buma c.s. meerdere malen – op straffe van dwangsommen – verboden muziek waarop rechten van derden rusten, openbaar te maken.
2.4
Op 22 juli 2015 is SCOEZH op verzoek van Buma gesommeerd om de openstaande voorschotfacturen met betrekking tot de jaren 2010 tot en met 2015 inclusief rente te voldoen.
2.5
Bij uitvoerbaar verklaard vonnis in kort geding van de voorzieningenrechter te Amsterdam van 24 mei 2016 is op vordering van Buma c.s. SCOEZH – op straffe van dwangsommen –   en [X] , als middellijk bestuurder van SCOEZH , – op straffe van dwangsommen en lijfsdwang –  (opnieuw) verboden om inbreuken te maken op de auteursrechten en naburige rechten van de rechthebbenden die door Buma c.s. worden vertegenwoordigd.
2.6
Op 24 mei 2016 is Youtoo Management B.V. teruggetreden als bestuurder van SCOEZH  en is [A] (hierna: [A] ) aangetreden als nieuwe bestuurder van SCOEZH.
2.7
Bij e-mail van 27 mei 2016 heeft [A] aan Buma c.s. meegedeeld dat SCOEZH zich zal houden aan het bij vonnis 24 mei 2016 opgelegde verbod, in die zin dat zij uitsluitend nog muziek openbaar maakt waarop geen rechten van derden rusten (rechtenvrije muziek) of waarvan de rechthebbende(n) een opt-out heeft (hebben) gegeven, en voorgesteld om met Buma c.s. in onderhandeling te treden.
2.8
Op 3 juni 2016 heeft Thiago Holding B.V. tegen betaling via een zogeheten reseller van Buma c.s., Broadcast Streaming Service, een licentie verkregen voor de openbaarmaking via een webcast door Fresh FM tot 1 juli 2017 van muziekwerken en commerciële fonogrammen waarop auteursrechten en naburige rechten rusten. In de periode van 25 juli 2016 tot en met 19 augustus 2016 heeft Fresh FM via een webcast muziek uitgezonden waarop rechten van derden rusten.
2.9
Na doorgifte van de gegevens van de licentiehouder (Thiago Holding B.V.) door de reseller Broadcast Streaming Service aan Buma c.s., heeft Buma c.s. op enig moment de licentie met onmiddellijke ingang ongedaan gemaakt.
2.10
Tegen het onder 2.5. genoemde vonnis heeft [X] hoger beroep ingesteld. Bij arrest van 13 september 2016 heeft het gerechtshof Amsterdam dit vonnis- met uitzondering van de aan [X] opgelegde lijfsdwang – bekrachtigd.
2.11
Buma c.s. hebben vervolgens bij gerechtsdeurwaardersexploot van 25 november 2016 aanspraak gemaakt op betaling binnen twee dagen van een bedrag van € 200.000,- aan verbeurde dwangsommen over de periode van 25 mei 2016 tot en met 19 augustus 2016, waarna de gerechtsdeurwaarder in opdracht van Buma diverse executoriale (derden)beslagen heeft gelegd ten laste van [X] , voor het door Buma gestelde bedrag aan verbeurde dwangsommen van € 200.000,-.
2.12
Op 20 maart 2018 is [X] failliet  verklaard op aanvraag van Buma, Sena en de Vereniging van Eigenaren van het complex waarin [X] een appartementsrecht heeft. Bij arrest van de Hoge Raad van 23 november 2018 is deze faillietverklaring onherroepelijk geworden.
3
Beoordeling
3.1
In eerste aanleg heeft [X] gevorderd primair de bij vonnis van 24 mei 2016 opgelegde dwangsommen op te heffen en de door Buma gelegde executoriale derdenbeslagen op te heffen en ongedaan te maken en subsidiair de aan [X] opgelegde dwangsommen te verminderen dan wel te matigen. Bij het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter de vorderingen afgewezen. In dit hoger beroep is alleen nog aan de orde de vordering betreffende de dwangsommen, zoals die in hoger beroep opnieuw is geformuleerd en onder het procesverloop al is weergegeven. De grieven zijn gericht tegen de afwijzing van deze vordering.
3.2
[X] heeft aan deze vordering onder meer ten grondslag gelegd dat (in ieder geval op dit moment) sprake is van een onmogelijkheid om te voldoen aan het verbod om inbreuk te maken op de auteursrechten en naburige rechten van de rechthebbenden die door Buma c.s. worden vertegenwoordigd. [X] voert aan dat hij alles in het werk heeft gesteld om de inbreuken te voorkomen. [X] voert tevens aan dat hij, anders dan de voorzieningenrechter heeft overwogen, wel nieuwe feiten en omstandigheden heeft aangevoerd die hem ten tijde van het vonnis van 24 mei 2016 en het arrest van 13 september 2016 (uit eigen wetenschap) niet bekend waren. Als uitgangspunt geldt daarbij dat [X] geen bestuurder meer was van SCOEZH en dat de zender voor zover hem bekend gestopt was met muziek uitzenden waarvan Buma c.s. de rechten beheren.
3.3
Buma c.s. hebben de vorderingen van [X] betwist en daartoe onder meer de volgende verweren aangevoerd:
a. a) er is geen sprake van een onmogelijkheid die een succesvol beroep op artikel 611d Rv rechtvaardigt, mede omdat geen sprake is van een veroordeling om een specifieke prestatie te verrichten maar [X] iets is verboden;
b) [X] moet persoonlijk wegblijven van nieuwe inbreuken op de rechten van Buma en Sena, hetgeen niet onmogelijk is in de zin van artikel 611d Rv;
c) de dwangsom die door rechtbank en hof verbonden is aan dat verbod kan – na opheffing van het faillissement van [X] – nog altijd een prikkel vormen om het verbod na te leven.
3.4
Vooropgesteld dient te worden dat deze procedure niet is bedoeld om de juistheid van het gegeven verbod en van de versterking daarvan met dwangsommen te beoordelen. In dit geschil is evenmin aan de orde of [X] dwangsommen heeft verbeurd en of Buma c.s. verbeurde dwangsommen zouden kunnen innen. Een deel van de stellingen van [X] , waaronder zijn stellingen dat hij geen dwangsommen heeft verbeurd en dat de vordering van Buma c.s. betreffende eventueel verbeurde dwangsommen is verjaard, is daarom in dit geding niet van betekenis.
3.5
[X] heeft nog gewezen op overweging 3.8 van het in deze zaak op 30 juli 2019 gewezen tussenarrest. Het hof overweegt aldaar (in verband met de vorderingen aangaande de beslagen) dat beslissingen over het al dan niet verbeurd of verjaard zijn van dwangsommen pas zijn te nemen in verband met de vordering in de hoofdzaak. Beslissingen daarover zijn echter niet meer van belang omdat [X] met een en ander, zoals in deze rechtsoverweging ook is te lezen, heeft beoogd te betogen dat de beslagen ten onrechte zijn gelegd. [X] vordert in dit hoger beroep niet meer de beslagen op te heffen zodat zijn betoog dat deze onrechtmatig zijn gelegd niet meer van belang is.
3.6
[X] heeft in dit hoger beroep gevorderd de opgelegde dwangsommen op te heffen, op nihil te stellen, te verminderen dan wel te matigen, een en ander op grond van artikel 611d lid 1 Rv. Volgens dit wetsartikel kan een opgelegde dwangsom worden opgeheven, opgeschort gedurende een nader te bepalen termijn of verminderd in geval van blijvende of tijdelijke, gehele of gedeeltelijke onmogelijkheid voor de veroordeelde om aan de hoofdveroordeling te voldoen.
3.7
Bij de beantwoording van de vraag of het onmogelijk is om aan de hoofdveroordeling te voldoen, is het volgende van belang. Bij vonnis van de voorzieningenrechter van 24 mei 2016 is, naast SCOEZH, [X] in persoon op straffe van verbeurte van een dwangsom verboden inbreuk te maken op de auteursrechten en naburige rechten van rechthebbenden die door Buma c.s. worden vertegenwoordigd. De voorzieningenrechter had daartoe overwogen dat [X] sinds 2001 (middellijk) bestuurder is van SCOEZH, dat hij feitelijk beleidsbepaler is en dat aannemelijk is dat hij bekend is met het inbreukmakende karakter van de radio-uitzendingen van Fresh FM en bij machte is die inbreuk te staken. Het hof heeft bij zijn arrest van 13 september 2016 de veroordeling van [X] - behoudens de lijfsdwang - bekrachtigd. Daarbij is overwogen dat sinds de datum van het vonnis niet [X] maar [A] (middellijk) bestuurder van SCOEZH is maar dat Buma c.s. voldoende aannemelijk hebben gemaakt dat desondanks nog steeds [X] feitelijk het beleid van SCOEZH bepaalt. In het moment, de wijze waarop en de omstandigheden waaronder [X] als bestuurder is afgetreden, zijn sterke aanwijzingen gelegen dat [X] zich slechts met het oog op de gevoerde procedure als bestuurder heeft laten uitschrijven, zo overweegt het hof verder in dat arrest.
3.8
[X] voert nu aan dat hij vanaf 26 mei 2016 geen bestuurder meer was van SCOEZH en dat de zender voor zover hem bekend gestopt was met het uitzenden van muziek met rechten van Buma c.s.. Uit door hem overgelegde verklaringen van [A] en twee andere medewerkers van SCOEZH blijkt dat [A] het beleid bepaalde en de muziek heeft geselecteerd en niet hij, zo voert [X] aan. Ook werd geen gebruik meer gemaakt van zijn studio, heeft hij niet in rechte opgetreden voor SCOEZH, stond het domein [domein] inmiddels op naam van [A] en had hij geen reclame-inkomsten meer uit de uitzendingen, aldus nog steeds [X] . Een en ander maakt echter nog niet dat het voor [X] onmogelijk was of is om aan het hem gegeven verbod te voldoen.
3.9
Het met dwangsommen versterkte verbod strekt ertoe te voorkomen dat [X] (in persoon) inbreuk maakt op de rechten die Buma c.s. beheren, ongeacht hoe hij zijn inbreuken pleegt De door [X] aangevoerde omstandigheden maken niet dat het voor hem onmogelijk is aan dat verbod te voldoen. Voor zover [X] nog steeds invloed heeft op het beleid van SCOEZH, de door hem overgelegde verklaringen sluiten geenszins uit dat dit zo is, dient hij die invloed ten volle aan te wenden om verdere inbreuken door SCOEZH te voorkomen. Voor zover hij op dat beleid geen enkele invloed meer heeft, en hem ter zake het ontbreken daarvan niets te verwijten valt, is het hem evenmin onmogelijk zich aan het verbod te houden. Het oordeel over de vraag of [X] zich voldoende heeft ingespannen om zich aan het verbod te houden is overigens voorbehouden aan de executierechter.
3.10
Uit de door [X] gestelde omstandigheden is aldus niet af te leiden dat de prikkel van de opgelegde dwangsom geen zin meer heeft. De grieven 2 tot en met 13 stranden op het voorgaande.
3.11
[X] beroept zich bij de grieven 14 en 15 erop dat de dwangsommen op gronden van redelijkheid en billijkheid op nihil dienen te worden gesteld dan wel dienen te worden gematigd. Hij voert daartoe aan dat de radiozender Fresh FM al drie jaar niet meer bestaat, dat SCOEZH op verzoek van Buma c.s. failliet is verklaard, dat ook zijn persoonlijk faillissement is uitgesproken omdat hij de proceskostenveroordelingen in de reeds gevoerde procedures niet meer kan betalen en dat Buma c.s. renvooiprocedures tegen zijn curator voeren en de curator van SCOEZH een boedelkrediet verstrekken om hem persoonlijk aansprakelijk te kunnen stellen in het faillissement van SCOEZH. Bij nihilstelling dan wel matiging van de dwangsommen is er zicht op een einde van zijn persoonlijke faillissement en kan hij de draad weer oppakken zonder gedwongen verkoop van zijn huis, aldus [X] .
3.12
Het hof overweegt dat artikel 611d lid 1 Rv de rechter niet de bevoegdheid geeft om enkel op gronden van redelijkheid en billijkheid een eenmaal opgelegde dwangsom op nihil te stellen dan wel te matigen. Daarbij leiden de door [X] aangevoerde omstandigheden, waaronder zijn persoonlijke faillissement, er niet toe dat het voor [X] onmogelijk is zich aan het gegeven verbod te houden. Ook deze grieven falen.
3.13
Grief 16 ziet op de proceskostenveroordeling in de eerste aanleg. [X] betoogt dat het reguliere liquidatietarief toepassing geniet en niet de werkelijke proceskostenveroordeling ex artikel 1019h Rv. Het debat gaat immers slechts over de toepassing van artikel 611d Rv, aldus [X] . Het hof is echter van oordeel dat dit geding in overwegende mate betrekking op de handhaving van rechten van intellectuele eigendom als bedoeld in artikel 1019 Rv zodat artikel 1019h dient te worden toegepast. Het hof acht zoals door [X] bepleit het indicatietarief voor eenvoudige zaken van € 6.000,- passend, maar dan wel per partij omdat Buma en Sena los van elkaar verweer hebben gevoerd. Dit komt neer op een (iets) hoger bedrag dan in eerste aanleg aan proceskosten is toegewezen zodat de grief faalt.
3.14
Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd. [X] zal als daarin in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van dit hoger beroep. Voor de begroting van de proceskosten in hoger beroep verwijst het hof naar hetgeen zij hiervoor in rechtsoverweging 3.13 over de begroting van de proceskosten van de eerste aanleg heeft overwogen. In het tussenarrest van 30 juli 2019 heeft het hof reeds geoordeeld dat [X] bij eindarrest in de hoofdzaak in de kosten van het incident zal worden veroordeeld, uitgaande van het liquidatietarief.
4
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [X] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Buma begroot op € 716,- aan verschotten en op € 6.000,- aan salaris, en aan de zijde van Sena begroot op dezelfde bedragen aan verschotten en salaris;
veroordeelt [X] in de kosten van het incident, tot op heden aan de zijde van Buma begroot op € 1.114,- aan salaris, en aan de zijde van Sena begroot op hetzelfde bedrag aan salaris;
verklaart de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. D. Kingma, E.M. Polak en A.W.G. Artz en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 23 februari 2021.