ECLI:NL:GHAMS:2019:3485
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer: 200.226.887/01
zaaknummer/rolnummer rechtbank Noord-Holland: C/15/235016 / HA ZA 15-762
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 17 september 2019
inzake
[X] INDUSTRIE B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante in principaal appel,
geïntimeerde in incidenteel appel,
advocaat: mr. J. Fleming te Amsterdam,
tegen
de vennootschap naar Belgisch recht
EQUIP RENTAL BVBA
,
gevestigd te Brussel (België),
geïntimeerde in principaal appel,
appellante in incidenteel appel,
advocaat: mr. E. Hoekstra te Alkmaar.
Partijen worden hierna [X] en Equip genoemd.
1
Het verloop van het geding in hoger beroep
[X] is bij dagvaarding van 27 september 2017 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 28 juni 2017 (aangevuld en verbeterd bij vonnis van 25 oktober 2017), onder bovengenoemd zaaknummer/rolnummer gewezen tussen Equip als eiseres en [X] als gedaagde. De dagvaarding bevat de grieven.
[X] heeft vervolgens geconcludeerd overeenkomstig de eis als vervat in voornoemde dagvaarding en producties in het geding gebracht.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- akte overlegging aanvullend en verbetervonnis zijdens [X] ;
- memorie van antwoord in het principaal appel tevens memorie van grieven in het incidenteel appel en wijziging en vermeerdering eis zijdens Equip, met productie;
- akte houdende bezwaar tegen eisvermeerdering zijdens [X] ;
- antwoordakte houdende bezwaar tegen eisvermeerdering zijdens Equip.
Bij rolbeslissing van 3 april 2018 heeft het hof het bezwaar van [X] tegen de eiswijziging van Equip afgewezen.
Vervolgens heeft [X] een memorie van antwoord in incidenteel appel ingediend.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 15 januari 2019 doen bepleiten, [X] door haar voornoemde advocaat [NAAM]. I. Koudstaal, advocaat [NAAM], Equip door haar voornoemde advocaat [NAAM]. J.W.L. Vader, advocaat [NAAM], allen aan de hand van pleitnotities die zij daarbij in het geding hebben gebracht. Daarbij is aan beide partijen bovendien akte verleend van het in het geding brengen van nieuwe producties.
Nadat het hof partijen op hun verzoek na afloop van de zitting gedurende veertien dagen de gelegenheid had geboden om onderling tot een minnelijke regeling te komen, hebben zij het hof te kennen gegeven dat een dergelijke regeling niet is bereikt en hebben zij arrest gevraagd.
[X] heeft in principaal appel geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en de vorderingen van Equip zal afwijzen, met beslissing over de proceskosten en met veroordeling van Equip tot terugbetaling van een bedrag van € 74.816,09 dat krachtens het vonnis door [X] aan Equip is betaald (met wettelijke rente). Zij heeft in incidenteel appel geconcludeerd dat het hof dit beroep zal verwerpen, met beslissing – uitvoerbaar bij voorraad – over de proceskosten, inclusief nakosten en wettelijke rente.
Equip heeft geconcludeerd, kort gezegd, dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, in principaal appel het beroep zal verwerpen en in incidenteel appel het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en
primair
bij verklaring voor recht de ontbinding zal uitspreken van de overeenkomsten strekkende tot koop en levering van de opbouwen en partijen daarbij zal veroordelen tot ongedaanmaking, te weten [X] tot terugbetaling van de koopprijs ad € 347.691,00 (met wettelijke rente) en Equip tot teruglevering van de opbouwen,
subsidiair
bij verklaring voor recht de partiële ontbinding van de overeenkomsten zal uitspreken en [X] daarbij zal veroordelen tot terugbetaling van de koopprijs ad € 347.691,00 (met wettelijke rente) althans een redelijk deel daarvan, dit in overeenstemming met de aard en omvang van de gebreken,
meer subsidiair
voor recht zal verklaren dat [X] gehouden is tot vervangende schadevergoeding aan Equip en [X] daarbij zal veroordelen tot betaling aan Equip van een bedrag van € 347.691,00 althans een zodanig schadebedrag als het hof juist acht, al dan niet met bepaling dat de schade nader wordt begroot en opgemaakt bij staat (met wettelijke rente), en
primair, subsidiair en meer subsidiair
voor recht zal verklaren dat [X] gehouden is tot aanvullende schadevergoeding aan Equip en [X] daarbij zal veroordelen tot betaling aan Equip van een bedrag ad € 1.944.733,88 althans een zodanig schadebedrag als het hof juist acht, al dan niet met bepaling dat de schade nader wordt begroot en opgemaakt bij staat (met wettelijke rente) en, voorts, [X] zal veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke kosten van Equip, met beslissing over de proceskosten, inclusief  nakosten en wettelijke rente.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2
De feiten
De rechtbank heeft in het vonnis waarvan beroep onder 2.1 tot en met 2.12 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Omdat die feiten tussen partijen niet in geschil zijn, zal ook het hof daarvan uitgaan.
3
De beoordeling
3.1.
Het gaat in deze zaak, voor zover thans nog relevant, om het volgende.
( i)	Bij akte van 8 november 2013 heeft de vennootschap naar Belgisch recht Rentico BVBA (verder: Rentico) haar vorderingsrechten op [X] overgedragen aan Equip.
(ii)	[X] bouwt en levert zogenoemde opbouwen voor reinigingswagens. Op 21 april 2010 heeft [X] een offerte uitgebracht aan Rentico voor de levering van een opbouw voor een “ [X] Druk-/vacuümwagen” (verder: een opbouw).
(iii)	Rentico en de aan haar gelieerde vennootschap Q-clean waren actief in de verhuissector. Zij waren voornemens hun activiteiten uit te breiden met, kort gezegd, reinigingswerk ten behoeve van derden. Rentico zou daarbij eigenaar worden van de desbetreffende opbouwen en deze op haar beurt verhuren aan Q-clean. Ten behoeve van deze nieuwe activiteiten was bij Rentico dan wel bij Q-clean een nieuwe bedrijfsleider ( [A] ) in dienst getreden. [A] had reeds ervaring met dergelijke werkzaamheden. Op zijn advies heeft Rentico een offerte laten uitbrengen door [X] voor een opbouw met een zogenoemde lamellenpomp en niet voor een opbouw met een zogenoemde waterringpomp.
(iv)	Op 6 mei 2010 heeft een gesprek over de offerte plaatsgevonden tussen Rentico (haar directeur [B] en adviseur [C] ) en [X] (haar directeur, eveneens genaamd [X] , en haar accountmanager [D] ).
( v)	Op 7 mei 2010 heeft Rentico aan [X] schriftelijk opdracht gegeven voor de bouw en levering van drie opbouwen met een lamellenpomp en heeft [X] de opdracht aanvaard (verder: de overeenkomst). Op de overeenkomst zijn de door [X] gehanteerde Metaalunievoorwaarden toepasselijk. De koopprijs voor de drie opbouwen bedroeg in totaal € 347.691,00.
(vi)	De drie opbouwen zijn geleverd op respectievelijk 21 september 2010, 24 september 2010 en 7 oktober 2010. De drie geleverde opbouwen zullen hierna worden aangeduid met hun serienummer, hun kenteken dan wel de door Rentico/Equip gehanteerde naam. Het gaat daarbij om de opbouwen:
serienummer [serienummer 1] , kenteken [kenteken 1] , [Q] ;
serienummer [serienummer 2] , kenteken [kenteken 2] , [R] ;
serienummer [serienummer 3] , kenteken [kenteken 3] , [S] .
Na de levering van de drie opbouwen heeft Rentico deze verhuurd aan Q-clean.
(vii)	Vanaf het moment van levering van de drie opbouwen is er veelvuldig contact geweest tussen Rentico en [X] wegens klachten van Rentico over het gebrekkig functioneren van de opbouwen. [X] heeft een aantal keer werkzaamheden aan de opbouwen verricht.
(viii)	Over de opbouwen en de klachten daarover is veelvuldig tussen Rentico en [X] gecommuniceerd. Op 25 februari 2011 schreef [X] aan Rentico:
“Allereerst delen wij u mee het ten zeerste te betreuren dat uw “ [X] ” voertuigen niet naar behoren ingezet kunnen worden.
Voor de goede orde geven wij u hierbij een overzicht van de gebeurtenissen. Bij uw aanvankelijke aanvraag op 20 april 2010, is door uw onderneming een aantal specifieke wensen geuit ten aanzien van de opbouwuitvoering (…). Daarbij is te kennen gegeven dat het voertuig ingezet zou worden ten behoeve van ruimdiensten (o.a. het zuigen van fecaliën en rioolreinigingswerkzaamheden). Het zuigen van vetten is destijds nimmer aan de orde gekomen.
Een van uw uitdrukkelijke wensen was de toepassing van een lamellenpomp (zgn. droge schottenpomp). Gezien onze praktijkervaring is destijds door ons reeds aangegeven, dat gebruikmaking van een waterring vacuümpomp (zgn. natte pomp) voor de betreffende werkzaamheden een betere optie zou zijn. Rentico hield echter aan haar overtuiging vast en ons advies werd van de hand gewezen, aangezien een lamellenpomp de voorkeur genoot.
Spoedig na ingebruikneming van de voertuigen, toen de eerste problemen met de lamellenpompen zich aandienden, werd onze vrees bewaarheid. Om de problemen uit de wereld te helpen, zijn op locatie diverse gesprekken tussen Rentico en [X] gevoerd om te kunnen beoordelen op welke wijze voor uw werknemers een werkbare situatie gerealiseerd zou kunnen worden. Naar aanleiding daarvan is een lijst van aanpassingen samengesteld (zie bijgaande opsomming) en de voertuigen zijn als zodanig gewijzigd. Daarmee heeft [X] alles gedaan wat in haar vermogen lag om een bevredigende operationele inzet van de wagens tot stand te brengen.
Uit coulance heeft [X] Special Products alle uit deze aanpassingen voortvloeiende kosten voor haar rekening genomen.
Vanwege het feit dat de voornoemde aanpassingen niet tot bevredigende resultaten hebben geleid, kunnen wij nog de volgende opties aandragen:
1. Vervanging van het filtercompartiment, d.w.z. plaatsing van een grotere cycloonpot voor een betere afscheiding van het opgezogen product. De totale kosten hiervan bedragen € 7.000,00 per voertuig.
2. Plaatsing van een extra afscheider c.q. wand in de slibtank, zodat geen product tot in de leidingen kan doordringen. De totale kosten hiervan bedragen € 15.000,00 per voertuig.
3. Ombouw van de vacuümwagens naar een waterring principe door middel van verkleining van de spuitwatertank, in combinatie met plaatsing van een cycloon pot. De totale kosten hiervan bedragen € 30.000,00 per voertuig.
Ten aanzien van optie 3 kan worden gegarandeerd dat uw huidige problemen tot het verleden zullen behoren. Een garantie dat opties 1 en 2 tot een bevredigend resultaat zullen leiden kan helaas niet worden gegeven, aangezien de angel (lamellenpomp) in die situaties gehandhaafd blijft.
Deze bewering wordt ondersteund door de onberispelijke inzet van een AQ-Rent kolkenzuiger/vacuümwagen met een waterring vacuümpomp tijdens de levertijd overbruggingsperiode.
Wij zijn in de overtuiging volledig in uw problematiek te hebben meegedacht en ons tot het uiterste hebben ingespannen om het euvel te verhelpen.
Tenslotte verzoeken wij u vriendelijk ons te informeren of u gebruik wenst te maken van een van de door ons aangeboden opties.
(…)”
(ix)	Vervolgens heeft Rentico de firma Wicom ingeschakeld voor advies. Wicom is een Belgische vennootschap die (ook) gespecialiseerd is in onderhoud van reinigingswagens. Op 4 april 2011 heeft Wicom aan Rentico advies uitgebracht over de drie opbouwen en daarbij, kort gezegd, een aantal problemen en gebreken geconstateerd. Vervolgens heeft op 5 april  2011 een bespreking plaatsgevonden tussen Rentico en [X] . Daarbij was ook aanwezig de advocaat [NAAM], mr. [NAAM]. Ook op 5 april 2011 heeft tussen de betrokken partijen een bespreking plaatsgevonden. Die bespreking en het in de daaropvolgende periode gevoerde overleg heeft partijen niet gebracht tot overeenstemming over een minnelijke oplossing.
( x)	Medio 2011 heeft Rentico het onderzoeksbureau Vincotte ingeschakeld voor het doen van een onderzoek aan de drie opbouwen. Onderzoek van de drie opbouwen heeft plaatsgevonden op 29 juni 2011. Bij dat onderzoek waren aanwezig vertegenwoordigers van Rentico, Q-clean en Wicom. Namens [X] was niemand aanwezig, hoewel zij wel was uitgenodigd. [X] heeft meegedeeld niet aanwezig te zijn, omdat het onderzoek bij concurrent Wicom zou plaatsvinden. Vincotte heeft op 16 december 2011 een drietal rapporten uitgebracht. Vincotte constateert daarbij, kort gezegd, aan alle opbouwen gebreken en doet suggesties voor verbeteringen.
(xi)	[X] wijst in de daaropvolgende periode aansprakelijkheid van de hand. Daarop start Rentico een kort geding bij de rechtbank Noord-Holland. De mondelinge behandeling van het kort geding heeft plaatsgevonden op 11 juli 2012. Naar aanleiding daarvan hebben partijen afgesproken dat [X] een aantal herstelwerkzaamheden aan de opbouwen zou verrichten. Daarop heeft Rentico in het najaar van 2012 de opbouw [S] , kenteken [kenteken 3] , aan [X] afgegeven. [X] heeft herstelwerkzaamheden aan deze opbouw verricht en de opbouw aan Rentico geretourneerd. [X] heeft daarvoor geen kosten aan Rentico in rekening gebracht. De twee andere opbouwen zijn niet hersteld. [X] wilde slechts tot kosteloze aanpassing overgaan onder de voorwaarde dat Rentico zou afzien van het vorderen van schadevergoeding. Rentico heeft dat geweigerd. Het kort geding is doorgehaald.
(xii)	Vervolgens heeft Equip bij de rechtbank Noord-Holland verzocht om een voorlopig deskundigenbericht. De rechtbank heeft dat verzoek toegewezen en Van Toorenburg tot deskundige benoemd teneinde een onderzoek naar de drie opbouwen te doen. De deskundige heeft op 30 mei 2014 zijn rapport uitgebracht (verder: het deskundigenbericht). Voor zover hier van belang bevat het deskundigenbericht de volgende bevindingen van de deskundige en heeft hij de hem gestelde vragen als volgt beantwoord:
“(…)
Constateringen uit het onderzoek ter plaatse zijn:
Rentico (heer [A] ) geeft aan dat NA het herstel van én van de opbouwen ( [X] ID. Nr. [serienummer 3] (kenteken [kenteken 3] ) van de vrachtwagens NA het kort geding, midden september 2012, er geen problemen meer zijn geweest met het gebruik van de opbouw bij hun vuilophaal werkzaamheden, de heer [A] noemde de door [X] gedane reparaties “perfect”.
(…)
Rentico (heer’ [A] ) geeft aan dat hij verwacht dat dan de problemen met de opbouwen opgelost zijn en het gebruik bij de werkzaamheden van Rentico van de opbouwen geen problemen meer zal geven.
(…)
De deskundige concludeert ter plaatse dat de technische oplossing van het geschil is de twee opbouwen van de nog niet herstelde vrachtwagens z.s.m. kosteloos te laten herstellen door [X] op dezelfde manier als het herstel bij de opbouw [X] ID. Nr. [serienummer 3] (kenteken [kenteken 3] ) is gedaan, dit wordt door partijen beaamt.
5
Beantwoording vragen door deskundige:
1. Zijn de drie door [X] Special Products B.V. aan Rentico BVBA verkochte en geleverde druk/vacuümwagen-opbouwen (hierna: de opbouwen) bij juist gebruik en onderhoud geschikt voor het ruimen van septisch afval en vetafval?
Antwoord deskundige:
Ja, de geleverde druk/vacuümwagen-opbouwen (hierna: de opbouwen) door [X] zijn bij juist gebruik en onderhoud geschikt voor het ruimen van septisch afval en vetafval.
2. Kunt u vaststellen of de opbouwen ten tijde van de levering in 2010 en/of in de daaropvolgende garantieperiode een gebrek of gebreken vertoonden en zo ja, wilt u dat gebrek of die gebreken dan omschrijven?
Antwoord deskundige:
Ja, ten tijde van de levering in 2010 vertoonden de opbouwen gebreken, als volgt:
In productie 6 van de processtukken is opgenomen van alle drie de opbouwen een “overzicht uitgevoerde werkzaamheden/aanpassingen Rentico zuigwagen” van [X] .
Uit deze “overzichten uitgevoerde werkzaamheden/aanpassingen Rentico zuigwagen” concludeert de deskundige dat er door [X] werkzaamheden/aanpassingen aan de opbouwen zijn uitgevoerd om gebreken te herstellen.
Daardoor is het zeer aannemelijk - en ook zo tijdens het onderzoek ter plaatse als zodanig besproken - dat de opbouwen deze gebreken al hadden tijdens de levering in 2010.
Het gaat dan om de gebreken van de opbouwen:
[X] ID. Nr. [serienummer 1] (kenteken [kenteken 1] )
[X] ID. Nr. [serienummer 2] (kenteken [kenteken 2] )
[X] ID. Nr. [serienummer 3] (kenteken [kenteken 3] )
•	Waterlekkage aan de onderzijde van de spoelwatertank;
Gebrek is dat door invloed van trillingen en gedeeltelijk torderen van de spoelwatertank tijdens gebruik van de opbouw er scheurvorming ontstaat bij de tanksteunen (broekplaten) wat uiteindelijk gevolg heeft dat er daar ter plekke corrosievorming is wat uiteindelijk lekkages tot gevolg heeft.
• 	Gebrekkige uitschakeling van het vacuümcircuit bij bereiken hoog niveau in tank;
Gebrek is dat bij het bereiken van het maximale niveau in de tank er een overzuigbeveiliging moet aanspreken die de installatie doet afstaan, die niet goed functioneert.
• 	Gebrekkige mogelijkheid reinigen voorfilter vacuümpomp;
Gebrek is dat met de door [X] gekozen uitvoering het niet mogelijk is visueel vast te stellen of er zich nog vaste aanladingen of grotere vaste delen zich bevinden in het filterhuis.
• 	Meerstanden afsluiter (vierweg-kraan) veranderd van stand tijdens werking;
Gebrek is dat de meerstanden afsluiter niet in de ingestelde stand blijft tijdens het gebruikt van de opbouw vanwege de invloed van trillingen van de installatie.
• 	Haspelsteun, kanteldeksel staat los van oproller;
Gebrek is dat door het loszitten van de oproller een goede werking niet gegarandeerd is en een hogere slijtage zal plaatsvinden.
3. Kunt u, indien er sprake was van een gebrek of gebreken, daarvan de oorzaak of oorzaken benoemen?
Antwoord deskundige:
De oorzaak van de bij vraag 2 genoemde gebreken liggen bij de keuze van de uitvoeringswijze van de opbouwen door [X] bv.
Kanttekening vanuit de ervaring van de deskundige:
M.b.t. tot de onderhavige drie opbouwen dient te worden gesteld dat het geen standaard producten zijn, maar maatwerk waarbij de fabrikant/leverancier eigen keuzes maakt in de uitvoeringswijze waar zij in het verleden goede ervaringen mee hebben gehad, maar het dient dan nog wel te blijken dat die keuze in de praktijk goed werkt.
Het was daarom te verwachten dat er enige gebreken zich zouden voordoen bij de opbouwen na het in gebruik nemen van de opbouwen.
Bij onderhavige opbouwen is het de mening van de deskundige dat de gebreken op zich en het aantal gebreken hierboven vermeld niet extreem zijn maar proportioneel zijn t.o.v. gelijksoortige installaties.
4. Kunt u vaststellen of de opbouwen na levering conform de bedieningshandleiding en op juiste wijze zijn/worden gebruikt? Als dat niet het geval is, wilt u dan aangeven in hoeverre is of wordt afgeweken van de handleiding en/of in welk opzicht sprake is van onjuist gebruik? Kunt u voorts aangeven wat daarvan de gevolgen zijn voor de inzetbaarheid van de opbouwen?
5. Kunt u vaststellen of na levering van de opbouwen daaraan onderhoud is gepleegd?
Zo ja, waaruit bestond dat onderhoud en door wie is het uitgevoerd?
Kunt u vaststellen of het onderhoud conform de bedieningshandleiding heeft plaatsgevonden?
Opmerking hierbij ter verduidelijking:
Vraag 4 betreft de vraag of de opbouwen op de juiste wijze zijn/worden gebruikt.
Vraag 5 betreft de vraag of de opbouwen op de juiste wijze zijn/worden onderhouden.
De deskundige heeft in de beantwoording hieronder een opsplitsing gemaakt in het “dagelijks bedienen en onderhouden” door de chauffeurs zelf (vraag 4) en het proffesioneel “onderhouden” door een daarvoor ingeschakeld onderhoudsbedrijf (in casu firma Wicom) (vraag 5)
Antwoord deskundige vraag 4:
In de bedieningshandleiding is aangegeven voor de chauffeurs:
“Dagelijks nalopen van het hydrauliek-, vacuüm- en hogedruk-systeem;
Wekelijks controle niveau olievernevelaar luchtconditionering en aftappen condens;”
Bij het onderzoek ter plaatse werd door de chauffeurs aangegeven dat er wel dagelijks werd gekeken naar de installatie maar dat de luchtfilters van het vacuümsysteem niet dagelijks maar wekelijks werden schoongemaakt.
De ten tijde van het onderzoek beziene opbouwen en de beziene filters e.d., door de deskundige maakte een nette en correcte indruk, wat ook zo door [X] tijdens het onderzoek ter plaatse werd beaamd.
Er is geen aanleiding vanuit het onderzoek ter plaatse of vanwege de gesprekken met de chauffeurs tijdens het onderzoek ter plaatse dat de opbouwen op een onjuiste wijze of niet conform de bedieningshandleiding zijn gebruikt door de chauffeurs.
Antwoord deskundige vraag 5:
In het geding is gebracht in produktie 4, bijlage 65 een 17-tal facturen van WICOM waaruit blijkt dat er (onderhouds)werkzaamheden zijn uitgevoerd aan de opbouwen.
Niet duidelijk is bij de facturen aan welke opbouw de (onderhouds)werkzaamheden zijn uitgevoerd en regelmaat valt ook niet te ontdekken.
In het geding is gebracht in produktie 2, bijlage 7 de bedieningshandleiding waarin het professionele onderhoud is aangegeven als volgt;
“Maandelijks van het vacuümsysteem de V-snaren en lagers poelieblok nazien en daarnaast nazien alle smeerpunten en aandrijvingen;
Halfjaarlijks de koelvloeistof vacuümpomp op bevriezingstemperatuur bezien;
Jaarlijks de hydrauliekfilter en carterolie vervangen.”
De conclusie is dat niet blijkt uit de overlegde stukken in het dossier van Rentico dat het onderhoud exact volgens het bedieningshandleiding heeft plaatsgevonden.
6. Kunt u vaststellen of en zo ja welke reparaties en/of aanpassingen na de levering zijn uitgevoerd door andere bedrijven dan [X] Special Products B .V.?
Antwoord deskundige:
In het geding is gebracht in produktie 4, bijlage 65 een 17-tal facturen van WICOM waaruit duidelijk blijkt dat er (onderhouds)werkzaamheden, reparaties en/of aanpassingen zijn uitgevoerd aan de opbouwen door WICOM na de levering door [X] B.V.
Onderzoek ter plaatse door de deskundige heeft niet aangetoond dat er door andere bedrijven dan WICOM (onderhouds)werkzaamheden, reparaties en/of aanpassingen zijn uitgevoerd aan de opbouwen.
7. Kunt u vaststellen of door deze eventuele reparaties en/of aanpassingen schade is toegebracht aan (één of meer van) de opbouwen en zo ja wilt u die schade dan omschrijven?
Antwoord deskundige:
Nee, dat is niet vast te stellen
8. Wilt u beschrijven welke werkzaamheden [X] Special Products B.V. na de levering nog aan de opbouwen heeft verricht?
Kunnen deze werkzaamheden naar uw oordeel worden gekwalificeerd als herstel van een gebrek of gebreken en zo ja welke?
Antwoord deskundige:
In het geding is gebracht in produktie 6 de overzichtlijsten van de door [X] uitgevoerde werkzaamheden aan de opbouwen van Rentico.
Aan de opbouw met [X] ID. Nr. [serienummer 3] (kenteken [kenteken 3] ) zijn door [X] de volgende werkzaamheden/aanpassingen uitgevoerd:
- Bij de overzuigbeveiliging tank is een tweede vlotterbal aangebracht;
- De lekkage aan de onderzijde van de spoelwatertank is verholpen;
- De vierwegkraan is gecontroleerd en in orde bevonden;
- Haspelsteun linksachter voor zien van twee verstevigingsstrippen. Tevens deze haspel voorzien van een enkelvoudige snelheidsregeling;
- Hydrauliekolie bijgevuld.
Aan de opbouw met [X] ID. Nr. [serienummer 1] (kenteken [kenteken 1] ) zijn door [X] de volgende werkzaamheden/aanpassingen uitgevoerd:
- Bij de overzuigbeveiliging tank is een tweede vlotterbal aangebracht;
- De lekkage aan de onderzijde van de spoelwatertank is verholpen;
- De vierwegkraan is gecontroleerd en in orde bevonden;
- Haspelsteun linksachter voor zien van twee verstevigingsstrippen. Tevens deze haspel voorzien van een enkelvoudige snelheidsregeling;
- Hydrauliekolie bijgevuld.
Aan de opbouw met [X] ID. Nr. [serienummer 2] (kenteken [kenteken 2] ) zijn door [X] de volgende werkzaamheden/aanpassingen uitgevoerd:
- Bij de overzuigbeveiliging tank is een tweede vlotterbal aangebracht;
- Voorfilter van de vacuümpomp aangepast om een langer onderhoudsinterval mogelijk te maken, daarvoor is de onderzijde voorzien van een verloop naar 4” slangen, slang voorzien van aftap en Bauer koppeling en filterhuis voorzien van 4” Bauer ring met blindkap;
- De lekkage aan de onderzijde van de spoelwatertank is verholpen;
- De vierwegkraan is gecontroleerd en in orde bevonden;
- Haspelsteun linksachter voor zien van twee verstevigingsstrippen. Tevens deze haspel voorzien van een enkelvoudige snelheidsregeling;
- V-snaren gespannen;
- Luchtverzorgingsunit gecontroleerd en afgesteld.
Deze kunnen worden gekwalificeerd als herstel van de volgende gebreken genoemd bij de beantwoording van de vraag 2:
Bij alle drie de opbouwen:
• 	Waterlekkage aan de onderzijde van de spoelwatertank;
• 	Gebrekkige uitschakeling van het vacuümcircuit bij bereiken hoog niveau in tank;
• 	Meerstanden afsluiter (vierweg-kraan) veranderd van stand tijdens werking;
• 	Haspelsteun, kanteldeksel staat los van oproller;
Alleen bij opbouw met [X] ID. Nr. [serienummer 2] (kenteken [kenteken 2] ):
• 	Gebrekkige mogelijkheid reinigen voorfilter vacuümpomp;
9. Vertonen de opbouwen thans nog een gebrek of gebreken en zo ja, welke? Is herstel van dat gebrek of die gebreken mogelijk en zo ja, kunt u dan aangeven welke kosten daarmee gemoeid zijn?
Antwoord deskundige:
Ja, de opbouw [X] ED. Nr. [serienummer 3] (kenteken [kenteken 3] ) en de opbouw met [X] ID. Nr. [serienummer 1] (kenteken [kenteken 1] ), de gebrekkige mogelijkheid van het reinigen van het voorfilter van de vacuümpomp is niet hersteld door [X] .
Het nadeel hiervan is dat de chauffeur onnodig in het dagelijks gebruik en onderhoud wordt belemmerd en dat kans op storingen groot is waardoor uitval van de opbouw het gevolg is.
[X] B.V. heeft ten tijde van het onderzoek ter plaatse aangegeven dit kosteloos te willen uitvoeren.
Het is de mening van de deskundige dat na deze aanpassing de opbouw goed zal functioneren
(…)”
3.2.
Equip heeft in eerste aanleg gevorderd, kort gezegd,
primair
bij verklaring voor recht de ontbinding uit te spreken van de overeenkomsten strekkende tot koop en levering van de opbouwen en partijen daarbij te veroordelen tot ongedaanmaking, te weten [X] tot terugbetaling van de koopprijs ad € 347.691,00 (met wettelijke rente) en Equip tot teruglevering van de opbouwen,
subsidiair
bij verklaring voor recht de partiële ontbinding van de overeenkomsten uit te spreken en [X] daarbij te veroordelen tot terugbetaling van de koopprijs ad € 347.691,00 (met wettelijke rente) althans een redelijk deel daarvan, dit in overeenstemming met de aard en omvang van de gebreken,
meer subsidiair
voor recht te verklaren dat [X] gehouden is tot vervangende schadevergoeding aan Equip en [X] daarbij te veroordelen om aan Equip te betalen een bedrag van € 347.691,00 althans een zodanig schadebedrag als het hof juist acht, al dan niet met bepaling dat de schade nader wordt begroot en opgemaakt bij staat (met wettelijke rente), en
primair, subsidiair en meer subsidiair
voor recht te verklaren dat [X] gehouden is tot aanvullende schadevergoeding aan Equip en [X] daarbij te veroordelen om aan Equip te betalen een bedrag van € 522.580,25 althans een zodanig schadebedrag als het hof juist acht, al dan niet met bepaling dat de schade nader wordt begroot en opgemaakt bij staat (met wettelijke rente) en, voorts, [X] te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke kosten van Equip, met beslissing over de proceskosten, inclusief nakosten en wettelijke rente. Zij heeft daartoe gesteld, kort gezegd, dat [X] jegens Equip (dan wel Rentico) toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen dan wel onrechtmatig jegens Equip (dan wel Rentico) heeft gehandeld omdat zij opbouwen heeft geleverd die gebrekkig zijn. [X] heeft meermalen herstelwerkzaamheden aan de opbouwen verricht, maar is niet in staat gebleken om conformiteit te bewerkstelligen en bovendien weigert zij om nader herstel te plegen, althans is zij slechts bereid dit te doen onder nadere en onredelijke voorwaarden. De koopovereenkomsten zijn daarom vatbaar voor, primair, ontbinding dan wel, subsidiair, partiële ontbinding. Door die ontbinding ontstaan verplichtingen tot ongedaanmaking, waarin begrepen de verplichting van [X] tot terugbetaling van de koopprijs ad € 347.691,00. Daarnaast is [X] verplicht tot vergoeding van aanvullende schade die Equip (Rentico) heeft geleden, welke schade wordt begroot op € 522.580,25 en de gemaakte buitengerechtelijke kosten. [X] heeft tegen deze vorderingen verweer gevoerd.
3.3.
De rechtbank heeft, kort gezegd, met betrekking tot de opbouwen met serienummer [serienummer 1] ( [kenteken 1] ) en serienummer [serienummer 2] (kenteken [kenteken 2] ) de overeenkomst gedeeltelijk ontbonden in die zin dat de koopprijs voor die twee opbouwen wordt verlaagd met een bedrag van € 60.000,00 onder behoud door Equip van de opbouwen, [X] veroordeeld tot betaling van dit bedrag aan Equip (met wettelijke rente), voor recht verklaard dat [X] jegens Equip aansprakelijk is voor de aanvullende en gevolgschade die Equip heeft geleden en eventueel nog zal lijden als gevolg van het toerekenbaar tekortschieten door [X] , [X] veroordeeld tot vergoeding aan Equip van die schade, op te maken bij staat, [X] veroordeeld in de proceskosten (met wettelijke rente en nakosten) en het meer of anders gevorderde afgewezen. Tegen deze beslissing alsmede de gronden waarop die beslissing berust komt [X] in principaal appel met een achttal en Equip in incidenteel appel met een twaalftal grieven op.
3.4.
De achtste grief van [X] en de tweede grief van Equip hebben beide betrekking op een door de rechtbank (in rov. 4.6) geconstateerde innerlijke tegenstrijdigheid in het deskundigenbericht. Ter zitting van het hof is gebleken dat partijen het erover eens zijn dat het deskundigenbericht geen verschrijving bevat in het onderdeel ‘constateringen uit het onderzoek ter plaatse’ (blz. 4), maar dat dit wel het geval is, zoals de rechtbank – kennelijk gebaseerd op wat ter comparitie van partijen in eerste aanleg op 18 april 2017 was besproken (zie het proces-verbaal daarvan, blz. 6) – al had overwogen, bij de beantwoording van vraag 9 (blz. 9). Naar aanleiding hiervan heeft [X] ter zitting
grief 8 in principaal appel
ingetrokken. Voor zover Equip in dit verband heeft gesteld dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat niet in geschil is dat de opbouw met het kenteken [kenteken 3] ( [S] ) na de (laatste) aanpassingen door [X] perfect zou werken, mist haar grief feitelijke grondslag, omdat de rechtbank heeft overwogen dat
de deskundige
heeft geconstateerd – wat ook niet in geschil is – dat de opbouw met serienummer [serienummer 3] (kenteken [kenteken 3] ) door [X] is aangepast naar aanleiding van het kort geding in 2012 en dat deze
volgens [A]
daarna perfect werkte. Dit betekent dat
grief 2 in incidenteel appel
faalt.
3.5.
Het hof stelt voorop, evenals de rechtbank heeft gedaan, dat de kernvraag in dit geschil is of de (drie) opbouwen ten tijde van de aflevering ervan aan Equip aan de overeenkomst beantwoordden in de zin van artikel 7:17 BW. Equip heeft met haar eerste grief betoogd dat het juridische geschil tussen partijen wel meer en verder strekt dan de vraag of de door [X] geleverde opbouwen enkel gebrekkig en niet conformerend zijn in de zin van artikel 7:17 BW en dat dit als zodanig ook is terug te lezen in de wettelijke grondslagen in de inleidende dagvaarding en de eerder gemaakte opmerkingen van Equip. Aldus heeft Equip haar betoog echter onvoldoende toegelicht, zodat
grief 1 in incidenteel appel
als ongegrond moet worden verworpen.
3.6.
Voor de beantwoording van de kernvraag – waarop de eerste drie grieven in principaal appel en de derde tot en met zevende grief in incidenteel appel betrekking hebben, welke grieven door het hof vanwege hun onderlinge verwevenheid gezamenlijk zullen worden behandeld – is de inhoud van het deskundigenbericht van groot belang. Uitgangspunt bij de beoordeling van het deskundigenbericht is, aldus (rov. 3.4.5 van) HR 9 december 2011, ECLI:NL:HR 2011:BT2921, dat voor de rechter een beperkte motiveringsplicht geldt ten aanzien van zijn beslissing om de bevindingen van deskundigen al dan niet te volgen. Wel dient hij bij de beantwoording van de vraag of hij de conclusies waartoe een deskundige in zijn rapport is gekomen in zijn beslissing zal volgen, alle terzake door partijen aangevoerde feiten en omstandigheden in aanmerking te nemen en op basis van die aangevoerde stellingen in volle omvang te toetsen of aanleiding bestaat van de in het rapport geformuleerde conclusies af te wijken. Ingeval partijen, door zich te beroepen op de uiteenlopende zienswijzen van de door haar geraadpleegde deskundigen, voldoende gemotiveerde standpunten hebben ingenomen en voldoende duidelijk hebben aangegeven waarom zij het oordeel van een door de rechter benoemde deskundige al dan niet aanvaardbaar achten, geldt het volgende. Indien de rechter in een geval waarin de opinie van andere, door een der partijen geraadpleegde, deskundigen op gespannen voet staat met die van de door de rechter benoemde deskundige, de zienswijze van deze deskundige volgt, zal de rechter zijn beslissing in het algemeen niet verder behoeven te motiveren dan door aan te geven dat de door deze deskundige gebezigde motivering hem overtuigend voorkomt. Wel zal de rechter op specifieke bezwaren van partijen tegen de zienswijze van de door hem aangewezen deskundige moeten ingaan, als deze bezwaren een voldoende gemotiveerde betwisting inhouden van de juistheid van deze zienswijze. Volgt de rechter echter de zienswijze van de door hem benoemde deskundige niet, dan gelden in beginsel de gewone motiveringseisen en dient hij zijn oordeel dan ook van een zodanige motivering te voorzien, dat deze voldoende inzicht geeft in de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang om deze zowel voor partijen als voor derden, daaronder begrepen de hogere rechter, controleerbaar en aanvaardbaar te maken (zie voor een en ander HR 5 december 2003, LJN AN8478, NJ 2004/74; HR 19 oktober 2007, LJN BB5172 en HR 8 juli 2011, LJN BQ3519).
3.7.
Het antwoord van de deskundige op de eerste aan hem voorgelegde vraag – te weten dat de afgeleverde opbouwen bij juist gebruik en onderhoud geschikt zijn voor het ruimen van septisch afval en vetafval – alsmede diens antwoord op de derde aan hem voorgelegde vraag maken volgens [X] (in haar eerste (deel)grief, 1.1) duidelijk dat van non-conformiteit geen sprake kan zijn (zie onder meer memorie van grieven onder 64). Over de omstandigheden die door de deskundige (bij zijn antwoord op de tweede vraag) worden aangeduid als gebreken – waarvan het merendeel reeds lang door [X] kosteloos is hersteld – merkt de deskundige bij zijn antwoord op de derde vraag op dat deze gezien de aard van de zaak (maatwerk op bestelling) “te verwachten” waren, zodat van non-conformiteit geen sprake kon zijn, aldus [X] (zie onder meer memorie van grieven onder 66 en 67). Naar het oordeel van het hof berust dit betoog op een onjuiste uitleg van het deskundigenbericht. Ter toelichting daarvan overweegt het als volgt.
3.8.
De eerste aan de deskundige voorgelegde vraag, te weten of de afgeleverde opbouwen bij juist gebruik en onderhoud geschikt zijn voor het ruimen van septisch afval en vetafval, verwijst niet naar de overeenkomst en heeft dus geen betrekking op de vraag of de opbouwen aan de overeenkomst beantwoordden. Zij moet zo worden begrepen dat daarmee de vraag aan de orde wordt gesteld of het ontwerp/de constructie van de opbouw (bij juist gebruik en onderhoud) geschikt is voor het daarmee beoogde doel, te weten het ruimen van septisch afval en vetafval. Die vraag is  relevant omdat de beantwoording ervan bepalend is voor het kader waarin de vervolgvragen moeten worden beantwoord. Daarbij merkt het hof op dat Equip (met haar derde grief) weliswaar heeft betwist dat de opbouwen geschikt zijn voor het werk waarvoor zij deze heeft aangeschaft, maar niet (gemotiveerd) heeft gesteld dat het ontwerp/de constructie op zichzelf niet geschikt was voor het beoogde doel. Wat [X] betreft geldt dat zij weliswaar heeft betoogd dat zij Rentico tijdens de gesprekken voorafgaand aan de overeenkomst bij herhaling heeft geadviseerd te kiezen voor opbouwen met een waterringpomp, in plaats van een lamellenpomp – omdat het belangrijkste nadeel van een lamellenpomp is dat deze intensief (dagelijks) onderhoud en reiniging vereist, met name aan het filter – maar niet heeft gesteld dat uitvoering van de opbouw met een lamellenpomp de opbouw ongeschikt zou maken voor het beoogde doel: het ging daarbij, volgens [X] , (slechts) om een
betere
optie (zie ook de schriftelijke verklaringen van [X] sr. en [D] , productie 2.2 bij conclusie van antwoord). Voor zover [X] in dit verband (in het kader van haar derde grief: zie met name memorie van grieven onder 95) heeft betoogd dat zij tevoren niet ervan op de hoogte was dat Rentico de opbouwen (ook) voor het opzuigen van vetten wilde inzetten en zij, zo dit wel het geval zou zijn geweest, de tweede vlotterbal direct had aangebracht, doet dit niet af aan het antwoord dat de deskundige op de eerste aan hem voorgelegde vraag heeft gegeven. Een en ander betekent dat [X] , nu dit overeengekomen en (kennelijk mede in de visie van [X] ) ook mogelijk was, aan Rentico opbouwen met een lamellenpomp diende te leveren die geschikt waren voor het beoogde doel en Rentico op de voet van artikel 7:17 BW mocht verwachten dat de opbouwen de eigenschappen bezaten die voor een normaal gebruik daarvan nodig waren en waarvan zij de aanwezigheid niet behoefde te betwijfelen. [X] heeft het tegendeel ook niet (gemotiveerd) gesteld.
3.9.
De tweede aan de deskundige voorgelegde vraag hield in of hij kon vaststellen of de opbouwen ten tijde van de levering in 2010 en/of in de daarop volgende garantieperiode een gebrek of gebreken vertoonden en, zo ja, of hij dat gebrek of die gebreken dan wilde omschrijven. De deskundige heeft deze vraag met ‘ja’ beantwoord en daaraan toegevoegd dat op grond van overzichten van werkzaamheden die [X] aan de opbouwen heeft verricht zeer aannemelijk is dat de opbouwen ten tijde van de levering in 2010 de navolgende gebreken vertoonden:
“•	Waterlekkage aan de onderzijde van de spoelwatertank;
Gebrek is dat door invloed van trillingen en gedeeltelijk torderen van de spoelwatertank tijdens gebruik van de opbouw er scheurvorming ontstaat bij de tanksteunen (broekplaten) wat uiteindelijk gevolg heeft dat er daar ter plekke corrosievorming is wat uiteindelijk lekkages tot gevolg heeft.
• 	Gebrekkige uitschakeling van het vacuümcircuit bij bereiken hoog niveau in tank;
Gebrek is dat bij het bereiken van het maximale niveau in de tank er een overzuigbeveiliging moet aanspreken die de installatie doet afstaan, die niet goed functioneert.
• 	Gebrekkige mogelijkheid reinigen voorfilter vacuümpomp;
Gebrek is dat met de door [X] gekozen uitvoering het niet mogelijk is visueel vast te stellen of er zich nog vaste aanladingen of grotere vaste delen zich bevinden in het filterhuis.
• 	Meerstanden afsluiter (vierweg-kraan) veranderd van stand tijdens werking;
Gebrek is dat de meerstanden afsluiter niet in de ingestelde stand blijft tijdens het gebruikt van de opbouw vanwege de invloed van trillingen van de installatie.
• 	Haspelsteun, kanteldeksel staat los van oproller;
Gebrek is dat door het loszitten van de oproller een goede werking niet gegarandeerd is en een hogere slijtage zal plaatsvinden.
”
Dit antwoord op deze vraag laat niets aan duidelijkheid te wensen over: volgens de deskundige waren de bovengenoemde gebreken aan de opbouwen aanwezig ten tijde van de aflevering ervan aan Rentico. Die gebreken vallen – zoals [X] (met haar eerste (deel)grief, 1.1. en 1.2, betoogt – moeilijk als (enkel) ‘omstandigheden’ te kwalificeren, terwijl de omstandigheid dat zij “te verwachten” waren (zie memorie van grieven onder 66) en/of vier van de vijf gebreken reeds door [X] zijn verholpen (memorie van grieven onder 68) evenmin eraan afdoet dat het om gebreken ging. Daarbij tekent het hof aan dat voor zover Equip, kort samengevat, stelt (met haar vierde grief) dat er nog veel meer problemen en gebreken waren (ook bij aflevering), voorts betwist (met haar vijfde grief) dat – behoudens de gebrekkige reinigingsmogelijkheid – alle gebreken zijn verholpen, verder stelt (met haar zesde grief) dat ook de opbouw met kenteken 220 BXT ( [S] ) na aanpassing blijvende problemen en gebreken vertoonde en ten slotte stelt (met haar zevende grief) dat sommige gebreken reeds aanwezig waren bij levering van de opbouwen, maar een deel van de gebreken naderhand (gaandeweg) is ontstaan en opgetreden, zij deze stellingen in het licht van de inhoud van het deskundigenbericht onvoldoende concreet heeft toegelicht en onderbouwd om afbreuk te (kunnen) doen aan de bevindingen en conclusies ervan, zodat het hof deze passeert.
3.10.
Voor zover [X] in dit verband (met haar eerste (deel)grief, 1.3) heeft gesteld dat de motivering van de deskundige voor zijn conclusie dat zeer aannemelijk is dat de vastgestelde gebreken vanaf het moment van levering aanwezig waren, niet overtuigend is (memorie van grieven onder 76-78), volgt het hof [X] daarin evenmin. De deskundige baseert die bevinding niet alleen op een door [X] zelf opgesteld overzicht van werkzaamheden, waaruit hij de kennelijk mede op zijn ervaring als deskundige gebaseerde conclusie trekt dat zeer aannemelijk is dat de opbouwen deze gebreken al hadden tijdens de levering in 2010, maar constateert bovendien – wat [X] niet vermeldt – dat dit ook zo tijdens het onderzoek ter plaatse als zodanig is besproken (p. 5 deskundigenrapport), waaruit het hof afleidt dat partijen het er op dat moment kennelijk ook over eens waren dat dit zo was. Daarmee heeft hij zijn zienswijze overtuigend gemotiveerd. Voor zover [X] (met haar tweede (deel)grief, 2.1) heeft gesteld dat de gebreken zijn ontstaan door onvoldoende onderhoud (de dagelijkse filterreiniging) en onoordeelkundig gebruik, moet ook deze stelling worden verworpen. De deskundige heeft bij zijn antwoord op de vierde vraag aangegeven dat geen aanleiding bestaat vanuit het onderzoek ter plaatse of vanwege de gesprekken met de chauffeurs tijdens het onderzoek ter plaatse [te concluderen, hof] dat de opbouwen op een onjuiste wijze of niet conform de bedieningshandleiding zijn gebruikt door de chauffeurs. Aan het feit dat de luchtfilters van het vacuümsysteem niet dagelijks, maar wekelijks, werden schoongemaakt – een punt dat [X] benadrukt om aan te geven dat de opbouwen niet op de juiste wijze werden onderhouden en schoongemaakt – is door de deskundige expliciet aandacht besteed. Daarbij heeft hij zijn standpunt ter zake gebaseerd op de kennelijk mede op zijn ervaring als deskundige gebaseerde conclusie dat de ten tijde van het onderzoek door hem bekeken opbouwen en filters e.d. een nette en correcte indruk maakten, waarbij hij bovendien constateert – wat [X] niet vermeldt – dat dit ook zo door [X] tijdens het onderzoek ter plaatse werd beaamd. Daarmee heeft hij zijn zienswijze  overtuigend gemotiveerd en kan wat de rechtbank in dit verband (in rov. 4.11) meer of anders heeft overwogen – waartegen [X] een (deel)grief, 2.2, richt – buiten bespreking blijven. Daaraan voegt het hof nog toe dat de door deskundige genoemde omstandigheid dat “te verwachten” was dat enige gebreken zich zouden voordoen, geen afbreuk doet aan de aanwezigheid van de gebreken, maar als “kanttekening vanuit de ervaring van de deskundige” werd geplaatst bij het antwoord op de derde aan hem voorgelegde vraag. Die derde aan de deskundige voorgelegde vraag hield in of hij, indien sprake was van een gebrek of van gebreken, de oorzaak of oorzaken daarvan kon benoemen, waarop hij heeft geantwoord dat de oorzaak van de (onder 3.9 omschreven) gebreken ligt bij de keuze van de uitvoeringswijze van de opbouwen door [X] .
3.11.
Op grond van het voorgaande moet ervan worden uitgegaan, kort samengevat, dat het ontwerp/de constructie van de opbouw op zichzelf weliswaar geschikt was voor het doel, maar niettemin (de onder 3.9 omschreven) gebreken vertoonde die het gevolg waren van de wijze waarop [X] het ontwerp/de constructie had uitgevoerd. Dit betekent dat de afgeleverde zaken niet, althans niet geheel, beantwoordden aan de overeenkomst en er dus sprake was van non-conformiteit als bedoeld in artikel 7:17 BW. Uit het voorgaande volgt bovendien dat
grief 1 tot en met grief 3 in principaal appel
en
grief 3 tot en met grief 7 in incidenteel appel
falen.
3.12.
Dat in het onderhavige geval sprake is geweest van non-conformiteit als bedoeld in artikel 7:17 BW impliceert dat [X] toerekenbaar is tekortgeschoten jegens Rentico in de nakoming van de overeenkomst. Equip heeft op grond daarvan primair ontbinding gevorderd van de overeenkomst krachtens artikel 6:265 lid 1 BW (met veroordeling over en weer tot ongedaanmaking van de verrichte prestaties als bedoeld in artikel 6:271 BW) en subsidiair gedeeltelijke ontbinding op de voet van artikel 6:270 BW (met evenredige vermindering van de wederzijdse prestaties en een evenredige verplichting tot ongedaanmaking). Nu nakoming niet blijvend of tijdelijk onmogelijk is, is voor het ontstaan van de bevoegdheid tot ontbinding krachtens artikel 6:265 lid 2 BW echter vereist dat [X] in verzuim is geraakt. Volgens de rechtbank is dit het geval geweest. Zij heeft daartoe het volgende overwogen (rov. 4.13):
“Partijen twisten over de vraag of [X] in verzuim is en in het bijzonder of Equip [X] een deugdelijke ingebrekestelling heeft gestuurd. De rechtbank constateert dat [X] op zich gelijk heeft dat Equip haar geen termijn heeft gesteld om alsnog na te komen. De brieven van (de advocaat [NAAM]) Equip sommeren [X] immers tot een verbintenis die geen deel is van de overeenkomst, te weten het kosteloos ombouwen van de opbouwen naar een opbouw met een waterring filter. Echter, op dat moment verkeerde [X] al in verzuim. Op 25 februari 2011 heeft [X] namelijk een brief aan Equip gestuurd (zie r.o. 2.7) waarin zij voorstellen doet voor het oplossen van de problemen. Uit de processtukken blijkt niet dat die problemen zien op andere gebreken, dan die de deskundige in zijn rapport vermeldt, zodat voor de rechtbank vaststaat dat het hierbij om dezelfde gebreken gaat. Aan elk van die oplossingen verbindt [X] echter kosten. Daarvoor was (behoudens bij het aanbod om de vacuümwagens om te bouwen naar een waterring principe) geen grond. Equip mocht redelijkerwijs uit deze mededeling van [X] afleiden dat [X] niet (kosteloos) alsnog zou gaan nakomen. Derhalve is [X] vanaf 25 februari 2011 in verzuim geraakt. Na die datum is [X] ook in verzuim gebleven omdat zij bij ieder aanbod om alle gebreken op te lossen als voorwaarde stelt en stelde dat Equip/Rentico afziet van een vordering uit schadevergoeding. Nog daargelaten hoe hoog de door Equip/Rentico geleden schade uiteindelijk is, valt niet in te zien waarom Equip/Rentico met deze voorwaarde akkoord had moeten gaan.”
[X] heeft zich (met haar vierde grief) tegen deze rechtsoverweging gekeerd, in het bijzonder tegen de (deel)overweging dat uit de processtukken niet blijkt dat die problemen zien op andere gebreken dan die de deskundige in zijn rapport vermeldt, zodat voor de rechtbank vaststaat dat het hierbij om dezelfde gebreken gaat. Volgens [X] hadden de opties die werden genoemd in de aan Rentico gerichte brief van [X] van 25 februari 2011 geen betrekking op de gebreken die de deskundige heeft vastgesteld, maar zouden de opties de opbouwen verbeteren en dus een ‘upgrade’ daarvan betekenen. Volgens het hof is duidelijk dat de omschrijvingen van de opties in de brief van 25 februari 2011 niet corresponderen met de omschrijvingen van de door de deskundige (onder 3.9 weergegeven) gebreken. Bij die stand van zaken had het ingevolge artikel 150 Rv op de weg van Equip gelegen om te stellen en, zo nodig te bewijzen, dat de opties genoemd in de brief van 25 februari 2011 betrekking hadden op de door de deskundige vastgestelde gebreken. Equip heeft dat echter niet, althans onvoldoende gedaan, ook niet in de toelichting op haar tegen deze rechtsoverweging gerichte (achtste) grief, en daarom niet aan haar stelplicht voldaan. Daaraan verbindt het hof de conclusie dat [X] niet in verzuim is geraakt en dat dus voor Equip geen recht op ontbinding van de overeenkomst is ontstaan, zodat de daarop betrekking hebbende primaire en subsidiaire vordering van Equip dienen te worden afgewezen. Dit geldt eveneens voor de meer subsidiaire vordering tot verklaring voor recht en vaststelling dat [X] gehouden is tot betaling aan Equip van vervangende schadevergoeding, omdat daarvoor ingevolge artikel 6:87 lid 1 BW evenzeer is vereist dat [X] in verzuim is geraakt, wat niet is gebeurd. Uit een en ander volgt dat
grief 4 in principaal appel
slaagt, dat
grief 5 in principaal appel
buiten bespreking kan blijven en dat
grief 8 in incidenteel appel
faalt.
3.13.
Daaraan voegt het hof ten overvloede toe dat ook als [X] wel in verzuim was geraakt, het hof de vordering tot (algehele of gedeeltelijke) ontbinding niet zou hebben toegewezen, omdat de tekortkoming van [X] , gezien de bijzondere aard en geringe betekenis ervan, de ontbinding met haar gevolgen niet zou rechtvaardigen. De onderhavige tekortkoming is van bijzondere aard omdat de opbouwen – zoals de deskundige als kanttekening bij zijn antwoord op de derde vraag heeft toegevoegd – geen standaardproducten waren, maar maatwerk, waarbij de fabrikant eigen keuzes maakt in de wijze van uitvoering en nog wel dient te blijken dat die keuzes in de praktijk goed werken, reden waarom te verwachten was dat enige gebreken zich zouden voordoen bij de opbouwen na ingebruikneming ervan. De onderhavige tekortkoming is bovendien van geringe betekenis omdat volgens diezelfde deskundige de gebreken op zichzelf alsmede het aantal daarvan niet extreem, maar proportioneel waren ten opzichte van gelijksoortige installaties. Dit betekent dat
grief 9 en grief 10 in incidenteel appel
, die thans buiten bespreking kunnen blijven, zouden hebben gefaald als [X] wel in verzuim was geraakt.
3.14.
De rechtbank heeft de vordering van Equip om voor recht te verklaren dat [X] jegens haar gehouden is tot betaling van aanvullende schadevergoeding en gevolgschade toegewezen, met dien verstande dat zij [X] niet heeft veroordeeld tot betaling van enig concreet geldbedrag maar tot vergoeding aan Equip van die schade, op te maken bij staat. [X] heeft zich (met haar zesde grief) verzet tegen toewijzing van deze vordering, omdat – voor zover thans relevant – Equip onvoldoende heeft gesteld en onderbouwd dat zij daadwerkelijk schade heeft geleden, laat staan voor het door haar gevorderde bedrag, en bovendien ongeloofwaardig is dat Equip de gestelde schade heeft geleden. Het hof volgt [X] niet in dit betoog, omdat voor toewijzing van een vordering tot vergoeding van schade, op te maken bij staat, reeds voldoende is dat enkel de mogelijkheid van schade aannemelijk is (vgl. bijv. HR 27 november 1998, NJ 1999/197). Dat is, nu vaststaat dat de afgeleverde zaken niet, althans niet geheel, beantwoordden aan de overeenkomst en er dus sprake was van non-conformiteit als bedoeld in artikel 7:17 BW, zonder meer het geval. Daarmee is echter niets gezegd over de gegrondheid van de door Equip gevorderde schade. Equip betoogt (met haar elfde grief) dat zij in de “achterliggende periode alles op alles [heeft] gezet om een volledige en representatieve schadebegroting op te stellen” (productie 28), waaruit volgt dat de volgens haar tot op heden geleden schade op een bedrag van € 1.944.733,88 sluit. Zij heeft haar vordering dienovereenkomstig vermeerderd en gesteld, kort samengevat, dat het hof op basis hiervan een definitief en inhoudelijk oordeel kan geven over de omvang van de door haar geleden schade. Naar het oordeel van het hof is dat echter, mede gelet op het gemotiveerde verweer van [X] , geenszins mogelijk, omdat de onderbouwing van veel posten nog tekortschiet en daarmee de gegrondheid ervan onzeker is, daargelaten dat [X] in dit verband ook een beroep doet op onder meer de toepasselijkheid van de Metaalunievoorwaarden – wat, indien juist, zou betekenen dat een flink aantal (zeer) omvangrijke schadeposten niet voor vergoeding in aanmerking komt –, op het ontbreken van (voldoende) causaal verband tussen diverse schadeposten en de toerekenbare tekortkoming van [X] en op de schadebeperkingsplicht van Equip. In dat laatste verband is onder meer relevant de (ter zitting van het hof aan de orde gekomen) vraag waarom Equip de gebrekkige reinigingsmogelijkheid, die wel bij de opbouw met kenteken 220 BXT ( [S] ) door [X] was hersteld, niet door een derde bij de andere twee opbouwen met kentekens 646 BXD ( [Q] ) en [kenteken 2] ( [R] ) heeft laten herstellen, toen [X] weigerde dit te doen zonder akkoordverklaring van Equip met nadere voorwaarden. Volgens de deskundige (zie blz. 4 van het deskundigenbericht) heeft Rentico ( [A] ) immers aangegeven dat er na het herstel van eerstgenoemde opbouw geen problemen meer zijn geweest met het gebruik van die opbouw en zijn die reparaties (dus herstel van de gebrekkige reinigingsmogelijkheid in combinatie met andere verrichte reparaties) door [A] “perfect” genoemd, terwijl volgens de deskundige zelf de laatstgenoemde opbouwen, na diezelfde aanpassing ook aan deze opbouwen, goed zullen functioneren (zie zijn antwoord op vraag 9).
3.15.
Uit het voorgaande volgt dat het debat tussen partijen omtrent de vaststelling van de schade nog zeer onvoldragen is, omdat het nog nauwelijks een (serieuze) aanvang heeft genomen, terwijl de vordering van Equip ter zake (inmiddels) zeer omvangrijk is geworden. Daarom acht het hof aangewezen partijen op dit punt te verwijzen naar de schadestaatprocedure, opdat zij in de gelegenheid worden gesteld daarover, zo nodig in twee feitelijke instanties, hun debat te voeren. Een en ander impliceert dat
grief 6 in principaal appel
en
grief 11 in incidenteel appel
falen.
3.16.
De slotsom luidt dat het principale appel slaagt en het incidentele appel faalt. Het vonnis waarvan beroep dient te worden vernietigd voor zover daarbij, kort gezegd, de overeenkomst gedeeltelijk is ontbonden, [X] is veroordeeld aan Equip een bedrag van € 60.000,00 te betalen en [X] is veroordeeld in de proceskosten. Om proceseconomische redenen zal het gehele vonnis worden vernietigd. Het hof ziet aanleiding de proceskosten van het geding in eerste aanleg tussen partijen te compenseren op de wijze als hierna in het dictum zal worden bepaald. Daaruit volgt dat
grief 7 in principaal appel
slaagt. Een en ander betekent dat Equip zal worden veroordeeld tot betaling aan [X] van een bedrag van € 74.816,09, indien en voor zover Equip dit bedrag van [X] uit hoofde van het vonnis waarvan beroep heeft ontvangen. Equip zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het principale en incidentele appel. Dit brengt mee dat
grief 12 in incidenteel appel
faalt.
4
De beslissing
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep,
en opnieuw recht doende:
verklaart voor recht dat [X] jegens Equip aansprakelijk is voor de aanvullende en gevolgschade die door Equip is geleden en eventueel nog zal worden geleden als gevolg van de toerekenbare tekortkoming van [X] ;
veroordeelt [X] tot vergoeding aan Equip van die schade, op te maken bij staat;
veroordeelt Equip tot betaling aan [X] van een bedrag van € 74.816,09, indien en voor zover Equip dit bedrag van [X] uit hoofde van het vonnis waarvan beroep heeft ontvangen, te vermeerderen met de wettelijke rente  over dit bedrag vanaf de dag van betaling door [X] aan Equip tot aan de dag van voldoening;
compenseert de proceskosten van het geding in eerste aanleg aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;
veroordeelt Equip in de proceskosten van het geding in principaal appel en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van [X] gevallen, op € 2.041,42 voor verschotten en op € 5.877,00 voor salaris advocaat;
veroordeelt Equip in de proceskosten van het geding in incidenteel appel en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van [X] gevallen, op nihil voor verschotten en op € 2.938,50 voor salaris advocaat [NAAM]€ 157,00 voor nasalaris van de advocaat, te vermeerderen met € 82,00 voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot in geval betekening van dit arrest plaatsvindt, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente erover vanaf veertien dagen na betekening van dit arrest tot de dag der voldoening;
verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het over en weer meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. E.M. Polak, D.J. van der Kwaak en E.K. Veldhuijzen van Zanten en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 17 september 2019.