ECLI:NL:RBGEL:2021:1197
Rechtbank GEL — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaaknummer / rolnummer: C/05/382647 / KG ZA 21-38 / 498 / 538
Vonnis van 16 maart 2021 in kort geding
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eisende partij]
,
[adres 1] ,
eiseres,
advocaat [NAAM]. P.M. Jongeling te Amsterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HEINEKEN NEDERLAND B.V.
,
statutair gevestigd en kantoorhoudende te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. Ch.Y.M. Moons te Amsterdam.
Partijen zullen hierna [eisende partij] en Heineken genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Van de procedure maken deel uit de volgende stukken:
de dagvaarding met daarbij de producties 1 t/m 6
de aanvullende producties 7 t/m 9 van [eisende partij]
de producties 1 t/m 15 van Heineken
de aanvullende productie 10 van [eisende partij]
de aantekeningen van de mondelinge behandeling op 2 maart 2021, waar beide gemachtigden hebben gepleit overeenkomstig hun pleitaantekeningen.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
Op 26 september 2003 zijn Heineken, [eisende partij] en [naam vof] overeengekomen dat [eisende partij] als huurder in plaats zou worden gesteld van [naam vof] in de eerder gesloten huurovereenkomst tussen Heineken en [naam vof] Op grond daarvan huurt [eisende partij] sinds 1 oktober 2003 de bedrijfsruimte met bovenwoning staande en gelegen aan de In de [adres 2] . In de huurovereenkomst is onder meer het volgende bepaald:
Artikel 1
(…) Heineken aanvaardt evenwel generlei aansprakelijkheid, hoe ook genaamd, ingeval het gehuurde te gevolge van wijzigingen van bestaande, of invoering van nieuwe wetten, besluiten of verordeningen, of ten gevolge van welke overheidsmaatregelen of -beslissingen dan ook, in zijn huidige staat niet overeenkomstig zijn voormelde bestemming zou kunnen worden aangewend.
2.2.
[eisende partij] exploiteert een horecaonderneming (een bistro) in het gehuurde. Op grond van artikel 3 van de akte van indeplaatsstelling is [eisende partij] verplicht om in het gehuurde Heineken bier te verkopen en dit bier bij Heineken af te nemen.
De huurprijs bedraagt thans € 3.393,76 inclusief btw per maand, waarvan € 2.214,25 (exclusief btw) voor het horeca gedeelte en € 714,52 (exclusief btw) voor het woonruimte gedeelte.
2.3.
Heineken en [eisende partij] hebben op 28 september 2018 (nieuwe) afspraken met elkaar gemaakt over de prijzen van de diverse dranken die [eisende partij] bij Heineken afneemt en verkoopt in haar horecagelegenheid.
2.4.
Op 15 maart 2020 heeft de overheid diverse maatregelen genomen vanwege de aanpak van het Coronavirus. Een van de maatregelen betreft het sluiten van alle eet- en drinkgelegenheden vanaf zondag 15 maart 2020 om 18.00 uur tot en met maandag 6 april 2020. Deze periode is uiteindelijk verlengd tot en met 31 mei 2020.
2.5.
Vanwege voornoemde maatregelen heeft Heineken [eisende partij] bericht dat de huur over de maanden april en mei 2020 wordt kwijtgescholden. [eisende partij] heeft een creditnota voor april 2020 (ten bedrage van € 3.393,76 en daarmee voor zowel de bedrijfsruimte als de bovengelegen woonruimte) en een creditnota voor de maand mei 2020 (van € 2.679,64 voor enkel het horecagedeelte) ontvangen.
2.6.
Per 1 juni 2020 was het eet- en drinkgelegenheden weer toegestaan de deuren te openen, zij het met inachtneming van diverse (de exploitatie beperkende) overheidsmaatregelen.
2.7.
Bij brief van 12 oktober 2020 heeft [eisende partij] Heineken verzocht om haar met ingang van 15 maart 2020 een huurkorting toe te kennen van 70%.
2.8.
Per 15 oktober 2020 (althans 14 oktober 2020 om 22.00 uur) zijn vanwege het Coronavirus alle eet- en drinkgelegenheden weer op last van overheidsmaatregelen volledig gesloten. Het bezorgen en afhalen van maaltijden is nog wel toegestaan.
2.9.
Bij e-mailbericht van 21 oktober 2020 heeft Heineken [eisende partij] bericht dat zij geen korting op de huurprijs zal geven, maar dat zij wel bereid is om te overleggen over opschorting van de huurbetaling met daarbij een renteloze en ruime afbetalingsregeling.
2.10.
Heineken heeft [eisende partij] bij brief van 5 november 2020 gesommeerd om binnen drie dagen tot betaling van haar huurachterstand van twee maanden (huur over de maanden juli en oktober) over te gaan.
2.11.
Bij brief van 14 november 2020 heeft de advocaat [NAAM][eisende partij] Heineken wederom verzocht een huurkorting van 70% toe te passen, alsook om nieuwe afspraken te maken over de prijzen voor drankafname.
2.12.
Bij e-mailbericht van 20 november 2020 heeft Heineken de advocaat [NAAM][eisende partij] laten weten dat zij niet akkoord gaat met een huurkorting van 70%, maar dat zij wel bereid is om in overleg te treden. Voorafgaand aan een dergelijk overleg dient [eisende partij] Heineken te voorzien van stukken ter onderbouwing van haar financiële situatie.
3
Het geschil
3.1.
[eisende partij] vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
I. [eisende partij] toestaat om haar betalingsverplichting over de periode van 1 mei 2020 tot en met 19 mei 2021, of zolang de gedwongen sluiting voortduurt en een onbelemmerde opening niet mogelijk is, op te schorten tot 70%, dan wel een door de voorzieningenrechter vast te stellen percentage;
II. Heineken verbiedt een volledige betaling van de huurpenningen te verlangen ten aanzien van het gehuurde over voornoemde perioden, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,00 per dag of dagdeel dat Heineken niet aan voornoemd verbod voldoet;
III. Heineken gebiedt aan [eisende partij] een korting te geven van 80% op het huidige te betalen tarief voor de verplicht af te nemen dranken, dan wel een door de voorzieningenrechter vast te stellen percentage;
IV. Heineken veroordeelt tot betaling aan [eisende partij] van de kosten van dit geding, daaronder uitdrukkelijk mede begrepen het salaris van de advocaat [NAAM][eisende partij] en de nakosten.
3.2.
[eisende partij] legt aan haar vorderingen ten grondslag dat onder de huidige omstandigheden van haar niet verwacht kan worden dat zij haar financiële verplichtingen jegens Heineken volledig nakomt.
De maatregelen van de overheid vanwege de coronacrisis moeten worden aangemerkt als onvoorziene omstandigheden in de zin van artikel 6:258 BW. Partijen hebben bij het sluiten van de huurovereenkomst niet voorzien dat een wereldwijde gezondheidscrisis zou ontstaan als gevolg waarvan onder meer horecagelegenheden van overheidswege tijdelijk hun deuren moe(s)ten sluiten. De gevolgen van de coronacrisis en de getroffen maatregelen dienen derhalve niet geheel voor rekening van [eisende partij] te komen.
Daarnaast kan het gehuurde vanwege de overheidsmaatregelen niet overeenkomstig de bestemming worden gebruikt, zodat sprake is van een gebrek in de zin van artikel 7:204 lid 2 BW. Dit maakt dat [eisende partij] op grond van artikel 7:207 BW aanspraak kan maken op huurprijsvermindering. Het gevorderde percentage van 70% baseert [eisende partij] op de omstandigheid dat sprake is van onderhuur en van koppelverkoop (drankafnameverplichting bij Heineken).
Tot slot voert [eisende partij] aan dat Heineken voor haar onderverhuurders (en dus ook voor [eisende partij] ) een hoger tarief voor de verplichte drankafname rekent. [eisende partij] wil korting op de huidige inkoopprijs van dranken, omdat het anders financieel gezien voor haar niet mogelijk is om haar horecaonderneming te openen, zodra dat weer is toegestaan.
3.3.
Heineken voert verweer en heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijk verklaring althans afwijzing van de vorderingen.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
In dit kort geding dient, mede op basis van hetgeen partijen naar voren hebben gebracht, te worden beoordeeld of de in deze zaak aannemelijk te achten omstandigheden een ordemaatregel vereisen dan wel of de vordering van [eisende partij] in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft dat het gerechtvaardigd is op de toewijzing daarvan vooruit te lopen door het treffen van een voorziening zoals gevorderd. Het navolgende behelst dan ook niet meer dan een voorlopig oordeel over het geschil tussen partijen.
Huuropschorting
4.2.
[eisende partij] vordert huuropschorting tot 70% vanaf 1 mei 2020 tot en met 19 mei 2021. Als gevolg van de, volgens haar als onvoorziene omstandigheden, althans een gebrek te duiden, verplichte sluiting van haar onderneming lijdt zij een dusdanig verlies -  door de accountant op basis van voorlopige cijfers begroot op ca € 90.000,- - dat zij niet onverminderd aan haar verplichtingen uit de huurovereenkomst kan worden gehouden. Heineken heeft daartegen aangevoerd dat twee maanden huur (april en mei 2020) zijn kwijtgescholden, [eisende partij] daarnaast al zes maanden (oktober 2020 t/m maart 2021) geen huur meer heeft betaald en Heineken niet voornemens is de bestaande achterstand binnen afzienbare tijd te incasseren. Derhalve heeft [eisende partij] feitelijk al een verdergaande opschorting van de huur dan zij vordert, en heeft zij geen belang bij de onderhavige vordering. Voorts heeft Heineken erop gewezen dat [eisende partij] in haar voorlopige financiële cijfers over 2020 geen rekening heeft gehouden met door haar te ontvangen subsidie op grond van de Tijdelijke Noodmaatregel Overbrugging voor Werkgelegenheid (NOW) en de regeling Tegemoetkoming Vaste Lasten (TVL). Met die  tegemoetkomingen heeft de accountant in zijn voorlopige opstelling ter zake het resultaat over 2020 van [eisende partij] ten onrechte geen rekening gehouden. Daarmee zou van een verlies überhaupt geen sprake zijn. Tot slot heeft Heineken er op gewezen dat zij, waar nodig, graag bereid is over huuropschorting te praten, maar dan wel met inzage in de financiën. Van dat aanbod heeft [eisende partij] tot op heden geen gebruik gemaakt.
4.3.
De door Heineken gestelde (en middels productie 12 onderbouwde) huurachterstand heeft [eisende partij] in zoverre weersproken dat zij stelt dat zij de huur over de maand december 2020 wel heeft voldaan. Nu zij daarvan geen bewijs heeft gegeven, wordt er vanuit gegaan dat [eisende partij] over 2020 zes maanden huur onbetaald heeft gelaten.
Niet weersproken is dat [eisende partij] van de overheid vanaf oktober 2020 een tegemoetkoming ontvangt voor haar vaste lasten (waaronder de huur) (TVL). De maximaal te ontvangen subsidie bedroeg in de periode van oktober 2020 tot januari 2021 (Q4 2020)
€ 90.000,00 (50% van de vaste lasten bij een omzetverlies van minimaal 30%, tot 70% van de vaste lasten bij een omzetverlies van 100%). Daarnaast kunnen horecagelegenheden eenmalig een opslag bovenop de TVL-subsidie ontvangen voor gerealiseerde aanpassingen als gevolg van de coronamaatregelen en voor bedorven voorraad. De TVL voor Q1 2021 is verhoogd naar 85% van de vaste lasten en het maximaal te subsidiëren bedrag is verhoogd naar € 550.000,00. Hoeveel [eisende partij] tot op heden heeft ontvangen, is, nu zij ter zake niets heeft gesteld, laat staan heeft onderbouwd, niet duidelijk geworden.
Voorts heeft [eisende partij] vanaf maart 2020 aanspraak gemaakt op subsidie op grond van de NOW voor gemaakte loonkosten. Heineken heeft onweersproken gesteld dat uit het (algemeen toegankelijke) NOW-register volgt dat [eisende partij] reeds een totaalbedrag van € 100.881,00 (€ 44.586,00 aan NOW1 en € 56.301,00 aan NOW2) heeft ontvangen.
[eisende partij] heeft ter zitting nog betoogd dat zij waarschijnlijk een deel van de ontvangen subsidie dient terug te betalen, haar bankrekening fors negatief is en haar bestuurder een heel jaar geen inkomen uit de onderneming heeft gehaald, maar heeft dat in het geheel niet onderbouwd, terwijl het toch echt op haar weg ligt haar financiële positie en daarmee de noodzaak voor de gevorderde huuropschorting te onderbouwen.
4.4.
Nu feitelijk reeds een opschorting respectievelijk kwijtschelding voor 2/3e deel van de huurtermijnen over het afgelopen jaar heeft plaatsgevonden, niet weersproken is dat [eisende partij] subsidies vanuit de overheid ontvangt, en Heineken tijdens de mondelinge behandeling uitdrukkelijk heeft verklaard dat zij (vanwege de coronacrisis) voorlopig niet tot incasso van de bestaande huurachterstand zal overgaan, is de voorzieningenrechter van oordeel dat [eisende partij] op dit moment geen belang heeft bij haar vordering tot huuropschorting. Dit geldt temeer nu de heersende lijn in de jurisprudentie is dat het risico van omzetdaling als gevolg van de Coronamaatregelen in beginsel 50%-50% over de huurder en verhuurder dient te worden verdeeld, en dus een groter deel voor rekening van de huurder blijft dan [eisende partij] thans vordert en feitelijk al heeft gerealiseerd door de huur-opschorting over zes maanden.
4.5.
Als de nog te verschijnen huurtermijnen ook niet worden betaald, ondanks verhoging van de TVL in Q1 2021 naar maximaal 85% (met een maximering tot
€ 550.000,00) zal Heineken, als partijen niet in overleg tot afspraken komen, zo heeft zij aangekondigd, wel tot incasso van de thans te vervallen huurtermijnen overgaan. Heineken heeft aangegeven dat zij nog steeds bereid is om in overleg te treden met [eisende partij] over (renteloze) huuropschorting en maatwerk te leveren, mits [eisende partij] inzicht geeft in haar financiële situatie, hetgeen als een redelijke voorwaarde kan worden beschouwd. Van dat aanbod heeft [eisende partij] tot op heden geen gebruik gemaakt. Dat [eisende partij] aan een accountmanager zou hebben verzocht om in overleg te treden over het betalen van de huur en daarop afwijzend gereageerd zou zijn, is niet onderbouwd.
4.6.
Nu de huur over april en mei 2020 is kwijtgescholden, het betalen van de huurpenningen in ieder geval de afgelopen zes maanden feitelijk reeds is opgeschort, er geen incassomaatregelen van de zijde van Heineken dreigen en Heineken bovendien, mits [eisende partij] inzicht in haar financiële situatie geeft, bereid is met gedeeltelijke huuropschorting in te stemmen voor zover de TVL niet toereikend is, bestaat er  bij gebrek aan een deugdelijke financiële onderbouwing door [eisende partij] vooralsnog geen aanleiding voor het treffen van een voorlopige maatregel tot huuropschorting en zijn de thans gevorderde voorzieningen onder I. en II. prematuur. De vordering zal worden afgewezen.
Tarief inkoopprijs drank
4.7.
Wat de vordering tot het verlenen van een korting op de inkoopprijs van de van Heineken af te nemen dranken betreft geldt dat deze zich niet leent voor een kort gedingprocedure. Nog daargelaten overigens dat er thans vanwege de verplichte sluiting geen drank wordt geschonken, zodat reeds daarom het spoedeisend belang bij deze vordering ontbreekt, hebben partijen in september 2018 nog (nieuwe) afspraken over de prijzen hebben gemaakt waardoor niet valt in te zien waarom de prijs thans zou moeten worden aangepast, zeker niet bij wijze van ordemaatregel in kort geding. Heineken heeft gemotiveerd betwist dat zij bij haar andere afnemers lagere prijzen rekent, daargelaten of als dat niet zo zou zijn er, gelet op de contractvrijheid, reden voor aanpassing zou zijn. Ook deze vordering wordt dus afgewezen.
Proceskosten
4.8.
Nu de vorderingen worden afgewezen zal [eisende partij] als de in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Heineken worden begroot op:
- griffierecht	€ 	667,00
- salaris advocaat
656,00
Totaal	€ 	1.323,00
4.9.
De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
5
De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
veroordeelt [eisende partij] in de proceskosten, aan de zijde van Heineken tot op heden begroot op € 1.323,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.3.
veroordeelt [eisende partij] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [eisende partij] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat [NAAM], en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
5.4.
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. E.W. de Groot en in het openbaar uitgesproken op 16 maart 2021.