ECLI:NL:GHSHE:2021:688
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.266.124/01
arrest van 9 maart 2021
in de zaak van
[de vennootschap]
,
gevestigd te [woonplaats] ,
appellante,
hierna aan te duiden als [appellant] ,
advocaat: mr. W.H. Lindhout te Bergen op Zoom,
tegen
[geïntimeerde] h.o.d.n. [Keuken Design Montage] ,
wonende te Zierikzee, gemeente Schouwen-Duiveland,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. R. Wouters te Middelburg,
op het bij exploot van dagvaarding van 2 augustus 2019 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 22 mei 2019, door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, gewezen tussen [appellant] als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde.
1
Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/02/348539/HA ZA 18-554)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven met producties;
de memorie van antwoord.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
3.1.
Het gaat in dit hoger beroep om het volgende:
3.1.1
[appellant] is gespecialiseerd in kozijnen en beglazing. [geïntimeerde] houdt zich bezig met de verkoop en montage van keukens en badkamers en kleine woningaanpassingen.
3.1.2
[appellant] heeft aan [geïntimeerde] een offerte met de datum 6 november 2015 en met offertenummer [offertenummer 1] uitgebracht. Het offertebedrag is € 20.945,- exclusief BTW.
3.1.3
Bij e-mail van 18 november 2015 10:47 heeft [medewerker 1 van appellante] (van [appellant] ) aan [geïntimeerde] geschreven:
“(…)
Ik begreep van [appellant] dat je hem vorige week vrijdag nog gesproken had.
We hebben nog overleg gehad, betreffende aangepaste prijs voor het leveren van de Aluminium kozijnen
We kunnen de prijs voor de kozijnen in de woonruimtes nog aanpassen van
€ 20.945,00
naar nieuwe prijs van
€ 20.150,00 excl. BTW
Betreffende entreepui wil ik je zo nog bellen, kan dat?
(…)”.
3.1.4
Bij e-mail van 11 december 2015 16:30 uur heeft [medewerker 1 van appellante] aan [geïntimeerde] geschreven:
“(…)
Na definitieve opdracht van jullie kunnen de Aluminium profielen besteld worden.
(…)”
3.1.5
Bij e-mail van 12 december 2015 13:33 uur vroeg [geïntimeerde] aan [medewerker 1 van appellante] :
“(…)
Kun je mij de order bev. toesturen van de kozijnen die jullie gemeten hebben, dan controleren wij nog een keer de maten, zodat jullie kunnen starten met de productie
(…)”.
3.1.6
Bij e-mail van 16 december 2015 12:18 uur vroeg [medewerker 1 van appellante] aan [geïntimeerde] :
“(…)
Wil je de offertes die je gehad hebt ondertekenen en terug mailen?
Bij opdracht krijg je van ons de details van de stelkozijnen maten en details van de te maken hardsteenonderdorpels t.b.v. Entreepui en merk B
” (…)”.
3.1.7
[appellant] heeft aan [geïntimeerde] een offerte met de datum 29 januari 2016 met offertenummer [offertenummer 1] uitgebracht. De offerte heeft als titel ENTREEPUI.
3.1.8
[appellant] heeft een offerte van 29 januari 2016 met offertenummer [offertenummer 2] en een offerte bedrag van € 21.650,- exclusief BTW aan [geïntimeerde] uitgebracht. De offerte betreft levering en montage van kozijnen.
3.1.9
Bij e-mail van 3 februari 2016 11:00 uur heeft [geïntimeerde] aan [medewerker 1 van appellante] bericht:
“(…)
Graag bestel ik bij deze de entreepui, voor levering en montage z.s.m.
Voor offerte [offertenummer 1] geef ik bij deze mijn akkoord.
(…).”
De opdracht om de voorpui van de keukenshowroom in Zierikzee te leveren is uitgevoerd en het bedongen loon heeft [geïntimeerde] aan [appellant] betaald.
3.1.10.
Op 9 maart 2016 hebben [medewerker 1 van appellante] en [medewerker 2 van appellante] (van [appellant] ) op verzoek van [geïntimeerde] alles nog een keer ingemeten.
3.1.11
Bij e-mail van 13 april 2016 11:01 uur heeft [medewerker 1 van appellante] aan [geïntimeerde] bericht:
“(…)
In de bijlage de definitieve kozijntekeningen.
Wil jij de ventilatieroosters in de kozijnen tekenen, waar jij ze graag wilt hebben?
(…)”.
3.1.12
De tekeningen zijn op 3 mei 2016 geactualiseerd.
3.1.13
Bij e-mail van 1 juni 2016 12.24 uur heeft [medewerker 1 van appellante] aan [geïntimeerde] geschreven:
“(…)
In de bijlage de aangepaste offerte.
(…)
De werktekeningen krijg je apart, waarin de roosters ingetekend zijn.
Maten kunnen niet meer gewijzigd worden, wel rooster of glas wijziging
(…)”.
De overgelegde bijlage betreft de offerte met datum 1 juni 2016, offertenummer [offertenummer 2] en een totaalbedrag excl. BTW van € 18.750,00, 2 pagina’s werktekeningen Definitief 2 met daarop datum 3 mei 2016 en 1 pagina werktekeningen Definitief met datum 5 april 2016.
3.1.14
Bij e-mail van 1 juni 2016 12.27 uur schreef [medewerker 1 van appellante] aan [geïntimeerde] :
“(…)
En de rest van de werktekeningen
(…)”.
De overgelegde bijlage betreft, 6 pagina’s werktekeningen Definitief met datum 5 april 2016, een pagina werktekeningen Definitief 2 met datum 8 april 2016 en de algemene voorwaarden vastgesteld door de Glas Branche Organisatie december 2012, van [appellant] .
3.1.15
Bij e-mail van 21 juni 2016 14:52 uur heeft [geïntimeerde] opmerkingen bij de tekeningen gemaakt.
3.1.16
Bij e-mail van 23 juni 2016 16:24 uur, heeft [medewerker 1 van appellante] geantwoord.
3.1.17
Bij e-mail van 24 juni 2016 11:43 uur heeft [geïntimeerde] aan [medewerker 1 van appellante] geschreven:
“(…)
De kozijn tekeningen welke door jullie zijn opgesteld op basis van jullie metingen, kloppen niet, soms zo erg dat de afdichting van de kozijnen ver binnen de dagkanten terecht komen.
(…)
2. Jullie technisch man nog 1 keer langs komt en met ons en een ervaren timmerman van onze kant even alles nog een keer goed bekijkt, voor zaken echt de productie in kunnen
(…)”.
3.1.18
Bij e-mail van 24 juni 2016 14:50 uur schreef [geïntimeerde] aan [medewerker 1 van appellante] :
“( …)
Terwijl ik alle tekeningen meerdere keren naloop op maatvoering e.d. vraag ik me gelijk af, kan ik, zoals jij het noemde een renovatie profiel van jullie zien, misschien een proef stukje of een project ergens bij een woonhuis?
(…).”
3.1.19
Bij factuur van 20 juli 2016, factuurnummer [factuurnummer] , heeft [appellant] [geïntimeerde] de eerste termijn ad € 12.000,- exclusief BTW/€ 14.520,- inclusief BTW in rekening gebracht.
3.1.20
Bij e-mail van 27 juli 2016, 12.21 uur schreef [geïntimeerde] aan [medewerker 1 van appellante] :
“(…)
Tot onze verbazing ontvangen wij factuur [factuurnummer] .
Eerst kloppen de maatvoeringen al niet van de voorpui, en zijn er fouten ( m.b.t. uitvoering) gemaakt met het produceren zoals je zelf gezien hebt, dit is tot op heden ook nog niet opgelost of afgekit.
Schijnbaar hebben jullie alle kozijnen al geproduceerd voor de rest van het pand, terwijl wij de maatvoering /offerte nog moesten controleren/nameten.
Tijdens de controle hebben wij geconstateerd dat de maatvoering door jullie aangehouden in diverse gevallen niet kloppen. (zie mail contact 24-06, 21-06 en 11-06.
Zo was bijvoorbeeld de maatvoering voor de achterpui bij mij boven al een 30 cm te kort gemaakt?
Let wel, jullie zijn tot twee keer toe wezen inmeten.
Ik heb geen zin in een heleboel rompslomp, maar nu ook weer deze factuur op m’n bureau te zien terwijl tot zo ver eigenlijk er niet zo veel is goed gegaan begint wel frustratie op te leveren.
Ik hoop wanneer je dit lees en je vakantie achter de rug is, we snel constructief verder kunnen met elkaar, anders zien we echt van verdere samenwerking af.
Je moet begrijpen dat er niet eens een akkoord is voor het produceren van de kozijnen boven, waarvoor jullie factuur [factuurnummer] hebben opgesteld.
(…)”.
3.1.21
Bij e-mail van 9 september 2016 13:57 uur heeft [geïntimeerde] aan [medewerker 1 van appellante] geschreven”
“(…)
We zijn inmiddels ruim 10 maanden na jullie meet werk, nog steeds nergens, en wij moeten hier alles straks wind water dicht hebben!
Ook na het uitspreken van mijn irritatie hierover bij de leiding veranderd er niets, antwoorden blijven uit, kloppende offertes of toezeggingen over het oplossen van de fouten aan de voorpui ook.
Het vertrouwen in jullie is bij ons compleet weg.
Bij deze laten wij jullie weten dat wij op geen enkele wijze meer door willen gaan met jullie als partij voor de kozijnen.
De door jullie gestuurde factuur voor de offerte, is vanzelfsprekend misplaatst en is ook als niet gegrond.
(…)”.
3.1.22
Bij e-mail van 10 september 2016 14:09 uur schrijft [naam] aan [appellant] (van [appellant] ):
“(…)
Aanstaande woensdag half 12 komt de kraan om de kozijnen over het pand te takelen.
Kunnen jullie er vóór 12 uur zijn want om 12 uur gaan de paaltjes dicht en kom je het centrum niet meer in (maar wel eruit).
Als jullie niet kunnen laat dit dan z.s.m. weten zodat wij het kraan bedrijf af kunnen zeggen.
(…)”
3.1.23
Bij e-mail van 12 september 2016 7.13 uur heeft Jan [appellant] aan [naam] geschreven:
“(…)
Gaan we zo regelen.
De kleine kozijnen leveren we vandaag conform afspraak.
(…)”
3.1.24
Bij e-mail van 12 september 2016 11:28 uur heeft [geïntimeerde] aan Jan [appellant] geschreven:
“(…)
Zoals ik had gedacht had, en waarom we ook nog niet akkoord waren, de maten kloppen niet.
Kom ajb snel een keer kijken.
(…)”
3.1.25
Een tweede levering van kozijnen heeft [geïntimeerde] geweigerd en niet in ontvangst genomen.
3.1.26
De laatste termijn is bij factuur van 23 december 2016, factuurnummer 165497, ad
€ 6.750,- exclusief BTW/€ 8.167,50 inclusief BTW door [appellant] bij [geïntimeerde] in rekening gebracht.
3.1.27
Beide facturen van 20 juli 2016 en 23 december 2016 tot een totaalbedrag van
€ 18.750,- (exclusief BTW) voor de kozijnen en beglazing heeft [geïntimeerde] onbetaald gelaten.
3.2.
In de onderhavige procedure heeft [appellant] in eerste aanleg, kort gezegd, gevorderd veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling aan [appellant] van:
i een bedrag in hoofdsom groot € 22.687,50 inclusief BTW;
ii de contractuele rente althans de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW over voormeld bedrag vanaf de vervaldata van de facturen tot aan de dag der algehele voldoening;
iii een bedrag ad € 3.403,13 aan buitenrechtelijke incassokosten;
iv de proceskosten.
3.3
Aan deze vordering heeft [appellant] ten grondslag gelegd dat zij [geïntimeerde] op grond van een aannemingsovereenkomst kozijnen en triple beglazing heeft geleverd, maar dat [geïntimeerde] door niet aan zijn betalingsverplichtingen te voldoen en het tweede gedeelte van de leverantie te weigeren toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst.
3.4
[geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
3.5
In het tussenvonnis van 12 december 2018  heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast. De comparitie, waarvan proces-verbaal is opgemaakt, is gehouden op 8 april 2019.
3.6
In het eindvonnis waarvan beroep heeft de rechtbank de vordering van [appellant] afgewezen.
De rechtbank heeft, kort gezegd, geoordeeld dat partijen over de levering van kozijnen en triple beglazing geen overeenkomst hebben gesloten. [appellant] is in de kosten van het geding aan de zijde van [geïntimeerde] veroordeeld.
3.7
[appellant] heeft in hoger beroep twee grieven aangevoerd. [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot, kort gezegd,
veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling aan [appellant] van:
i een bedrag in hoofdsom groot € 22.687,50 inclusief BTW;
ii de contractuele rente althans de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW over voormeld bedrag vanaf de vervaldata van de facturen tot aan de dag der algehele voldoening;
iii een bedrag ad € 3.403,13 aan buitenrechtelijke incassokosten;
iv met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in beide instanties, de griffierechten en het salaris van de advocaat [NAAM][appellant] daaronder begrepen, te vermeerderen met nakosten à € 246,- (zonder betekening) respectievelijk € 328,- (met betekening), vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over de proces- en nakosten als [geïntimeerde] deze niet binnen veertien dagen na dagtekening van het in dezen te wijzen arrest heeft betaald tot aan de dag der algehele voldoening.
3.8
Met grief 1 betoogt [appellant] dat op 13 november 2015 een overeenkomst voor de levering van kozijnen tot stand is gekomen, conform de offerte van 6 november van [appellant] aan [geïntimeerde] ad € 20.150,- exclusief BTW en dat er op 9 maart 2016 een nieuwe - naar het hof begrijpt: mondelinge - overeenkomst voor de levering van kozijnen inclusief montage tot stand is gekomen conform de offerte van 29 januari 2016 ad € 20.650,- exclusief BTW. In mei 2016 heeft [geïntimeerde] , zo betoogt [appellant] , meer-minderwerk opgedragen voor een minderwerkbedrag van € 2.900,- exclusief BTW.
3.9
Naar het oordeel van het hof is het aan [appellant] , die zich op het bestaan van die door haar genoemde mondelinge overeenkomsten beroept, om daartoe voldoende te stellen en eventueel te bewijzen. Het gaat daarbij om verklaringen en gedragingen op grond waarvan partijen in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze hebben moeten begrijpen dat de door [appellant] gestelde overeenkomsten tot stand zijn gekomen.
3.10
Volgens [appellant] blijkt het bestaan van de door haar genoemde overeenkomsten uit de verklaring van [getuige 1] van 8 juli 2019 (productie II bij memorie van grieven), uit de e-mail van 18 november 2015 10:47 uur aan [geïntimeerde] en uit de verklaring van de [medewerker 2 van appellante] van 8 juli 2019 (productie IV memorie van grieven).
3.11
De verklaring van [getuige 1] luidt:
“(...)
Op 13 november 2015 ben ik gebeld door [geïntimeerde junior] junior, om de prijs te bespreken. Onze eerste prijs voor de woonruimtes was € 20.945,- ex. BTW we hebben toen  na telefonisch onderhandelen een vaste prijs van € 20.150,- ex. BTW afgesproken, zonder montage, alleen leveren van de materialen.
Naar mijn weten hebben wij toen al opdracht gehad om alles te gaan leveren.
Op dat moment is afgesproken dat hij verder alles zelf zou regelen met de [medewerker 1 van appellante] .
(…)”
3.12
De e-mail van 18 november 2015 ( zie hiervoor onder 3.1.3) luidt:
“(…)
Ik begreep van [appellant] dat je hem vorige week vrijdag nog gesproken had.
We hebben nog overleg gehad, betreffende aangepaste prijs voor het leveren van de Aluminium kozijnen
We kunnen de prijs voor de kozijnen in de woonruimtes nog aanpassen van
€ 20.945,00
naar nieuwe prijs van
€ 20.150,00 excl. BTW
Betreffende entreepui wil ik je zo nog bellen, kan dat?
(…)”
3.13
De verklaring van [medewerker 2 van appellante] luidt: “
(…)
Op 9 maart 2016 hebben de heer [medewerker 1 van appellante] en ik, [medewerker 2 van appellante] ,
(…)
alle elementen, zoals omschreven in offerte [offertenummer 2] d.d. 29-01-2016, exact ingemeten. Voor de sparingen welke wij op dat moment niet konden inmeten hebben wij maten doorgekregen van de vader van de heer [geïntimeerde junior] . Deze sparingen hebben wij verwerkt op de matenlijst.
Na het inmeten hebben wij mondeling opdracht gehad voor het uitvoeren van de werkzaamheden. Op basis van deze mondelinge opdracht zijn wij gestart met het maken van de werktekeningen. Op deze werktekeningen zijn, op verzoek van de vader van de heer [geïntimeerde junior] , nog enkele maatwijzigingen doorgevoerd.
Nogmaals wil ik benadrukken dat de werkzaamheden zijn gestart na opdrachtverstrekking door de heer [geïntimeerde junior] en zijn vader.
(…)”
3.14
Het hof oordeelt als volgt. In het licht van de e-mail van 16 december 2015 (zie hiervoor onder 3.1.6), waarin [medewerker 1 van appellante] aan [geïntimeerde] vraagt om de offertes die hij gehad heeft te ondertekenen en terug te mailen en waarin wordt geschreven “(…)
Bij opdracht krijg je van ons de details van de stelkozijnen maten en details van de te maken hardsteenonderdorpels t.b.v. Entreepui en merk B
” (…)” en de e-mail van 1 juni 2016 12.24 uur (zie hiervoor onder 3.1.13) waarin door [medewerker 1 van appellante] de term offerte wordt gebruikt, kan het beroep van [appellant] op voornoemde verklaringen en de e-mail van 18 november 2015 niet leiden tot het oordeel dat [appellant] in redelijkheid mocht begrijpen dat tussen haar en [geïntimeerde] de door haar genoemde overeenkomsten - van 13 november 2015 conform de offerte van 6 november, naar het hof begrijpt 2015, en 9 maart 2016 conform de offerte van 29 januari 2016, naar het hof begrijpt met offertenummer [offertenummer 2] - tot stand zijn gekomen.
3.15
Naar het oordeel van het hof gaat evenmin op het betoog van [appellant] dat die overeenkomsten blijken uit het feit dat partijen daaraan uitvoering hebben gegeven. [appellant] beroept zich daarbij op de e-mail van 12 december 2015 13:33 uur (zie hiervoor onder 3.1.5), waarin staat dat na controle van de maten de kozijnen in productie konden. [appellant] beroept zich er voorts op dat op 9 maart 2016 alles nog een keer exact is ingemeten door [appellant] , dat de vader van [geïntimeerde] de maten later nog heeft doorgegeven, dat [appellant] [geïntimeerde] bij e-mail van 13 april 2016 11:01 definitieve kozijntekeningen heeft gezonden, met het verzoek de ventilatieroosters daarin in te tekenen en dat [geïntimeerde] de ventilatierooster heeft ingetekend en dat de tekeningen op 3 mei 2016 zijn geactualiseerd. Naar het oordeel van het hof verliest [appellant] bij haar betoog uit het oog dat zij in de e-mail van 1 juni 2016 12.24 uur (hiervoor onder 3.1.13) van een offerte spreekt. Dat maakt dat de stelling dat op dat moment de overeenkomst al was gesloten onvoldoende is onderbouwd. De e-mail van 24 juni 2016 11:43 uur (hiervoor onder 3.1.17, productie 6 van [geïntimeerde] , naar welke productie [appellant] verwijst, maar, naar het hof begrijpt, door [appellant] bij vergissing genoemd de e-mail van 24 juni 2016 te 11.44 uur) maakt dit niet anders. Daaruit blijkt niet van overeenstemming tussen partijen.
3.16
Het betoog van [appellant] dat op 9 september 2016 de afspraak is gemaakt dat de kleine kozijnen op 12 september door [appellant] aan [geïntimeerde] geleverd zouden worden en dat de grote kozijnen geleverd moesten worden als de kraan er was, is in het licht van het betoog van [geïntimeerde] dat [appellant] enkele kozijnen mocht komen passen onvoldoende onderbouwd. De e-mail van 10 september 2016 van Monique [geïntimeerde] (hiervoor onder 3.1.22) kan niet leiden tot een ander oordeel. Voor zover [appellant] beoogt te betogen dat door levering van de kleine kozijnen op 12 september 2019 een overeenkomst is ontstaan, gaat dat betoog niet op. Dat [geïntimeerde] de kozijnen op die dag heeft aanvaard is gesteld noch gebleken.
3.17
Uit al het voorgaande volgt dat [appellant] onvoldoende heeft onderbouwd dat zij in redelijkheid mocht begrijpen dat de door haar gestelde overeenkomsten van 13 november 2015 conform de offerte van 6 november 2015 en 9 maart 2016 conform de offerte van 29 januari 2016 met offertenummer [offertenummer 2] tot stand zijn gekomen. Bewijslevering is daarom niet aan de orde.
3.18
Nu grief 1 faalt, treft ook de daarop voortbouwende grief 2 geen doel.
Al het voorgaand betekent dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen en dat [appellant] zal worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
4
De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op € 741,- aan griffierecht en op € 1.442,- aan salaris advocaat;
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.W. Vermeulen, Y.L.L.A.M. Delfos-Roy en T.J. Dorhout Mees en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 9 maart 2021.
griffier					rolraadsheer