ECLI:NL:PHR:2021:2
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer
19/03502
Zitting
12 januari 2021
CONCLUSIE
E.J. Hofstee
In de zaak
[verdachte],
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1976,
hierna: de verdachte.
Inleiding
De verdachte is bij arrest van 23 juli 2019 door het gerechtshof 's-Hertogenbosch wegens primair “poging tot doodslag” en subsidiair “bedreiging met enig misdrijf tegen het leven gericht” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vijf jaren, met aftrek van het voorarrest.
Namens de verdachte hebben mr. R.J. Baumgardt, mr. P. van Dongen en mr. S. van den Akker, allen advocaat [NAAM], bij schriftuur drie middelen van cassatie voorgesteld.
Deze zaak betreft een schietincident in de nachtelijke uren van 10 mei 2018 in de Cypresstraat te ’s-Hertogenbosch. Het hof acht bewezen dat de verdachte na een woordenwisseling met twee mannen een revolver op hen heeft gericht. Zodra de mannen bemerkten dat de verdachte op korte afstand een vuurwapen op hen richtte, zijn zij bij de verdachte vandaan gerend. De verdachte heeft daarop tweemaal geschoten in de richting waarin één van de twee mannen wegrende. Het hof heeft de verdachte veroordeeld wegens poging tot doodslag op deze man en het bedreigen met de dood van de andere man door een vuurwapen op hem te richten.
Het eerste middel: uitleg van de tenlastelegging en grondslagverlating
4. Het eerste middel klaagt dat het hof niet naar aanleiding van de tenlastelegging heeft beraadslaagd, zodat het arrest nietig is, althans dat het hof ten onrechte heeft nagelaten ter terechtzitting de door hem voorgestane uitleg van de tenlastelegging aan de orde te stellen, zodat de verdachte door die uitleg is overvallen en er aldus gehandeld is in strijd met de beginselen van een behoorlijke procesorde.
5. Volgens het arrest van het hof is aan de verdachte – na wijziging van de tenlastelegging ter terechtzitting in eerste aanleg – tenlastegelegd:
“dat hij op of omstreeks 10 mei 2018 te 's-Hertogenbosch (in of nabij de Cypresstraat), ter uitvoering van het door hem, verdachte, voorgenomen misdrijf om twee, althans een, onbekend gebleven perso(o)n(en) opzettelijk en al dan niet met voorbedachten rade van het leven te beroven, een vuurwapen heeft gericht op deze perso(o)n(en) en/of een of meerdere kogels heeft afgevuurd in de richting van die perso(o)n(en), terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid;
althans, indien het vorenstaande niet tot een veroordeling mocht of zou kunnen leiden:
dat hij op of omstreeks 10 mei 2018 te 's-Hertogenbosch, ter uitvoering van het door hem, verdachte, voorgenomen misdrijf om aan twee, althans een, onbekend gebleven perso(o)n(en) opzettelijk zwaar lichamelijk letsel toe te brengen, met dat opzet een vuurwapen heeft gericht op deze perso(o)n(en) en/of een of meerdere kogels heeft afgevuurd in de richting van die perso(o)n(en), terwijl de uitvoering van het voorgenomen misdrijf niet is voltooid,
en, voor zover ter zake het onder subsidiair ten laste gelegde een veroordeling niet mocht kunnen volgen:
dat hij op of omstreeks 10 mei 2018 te 's-Hertogenbosch twee, althans een, onbekend gebleven perso(o)n(en) heeft bedreigd met enig misdrijf tegen het leven gericht, althans met zware mishandeling, immers heeft hij, verdachte, opzettelijk dreigend een vuurwapen gericht op deze perso(o)n(en) en/of meerdere kogels afgevuurd in de richting van die perso(o)n(en).”
6. Het arrest van het hof houdt onder het kopje “Bewezenverklaring” het volgende in:
“Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het primair ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande:
dat hij op 10 mei 2018 te 's-Hertogenbosch (in de Cypresstraat), ter uitvoering van het door hem, verdachte, voorgenomen misdrijf om een persoon opzettelijk van het leven te beroven, een vuurwapen heeft gericht op deze persoon en kogels heeft afgevuurd in de richting van die persoon, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid.
Het hof acht niet bewezen hetgeen aan de verdachte onder primair meer of anders ten laste is gelegd dan hierboven bewezen is verklaard, zodat hij daarvan wordt vrijgesproken.
Het hof acht voorts wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte ten aanzien van een andere, onbekend gebleven, persoon het subsidiair, tweede alternatief, ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande:
dat hij op 10 mei 2018 te 's-Hertogenbosch een onbekend gebleven persoon heeft bedreigd met enig misdrijf tegen het leven gericht, immers heeft hij, verdachte, opzettelijk dreigend een vuurwapen gericht op deze persoon.
Het hof acht niet bewezen hetgeen aan de verdachte onder subsidiair meer of anders ten laste is gelegd dan hierboven bewezen is verklaard, zodat hij daarvan wordt vrijgesproken.”
7. Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat de uitleg van de tenlastelegging is voorbehouden aan de feitenrechter. Bij die uitleg heeft de feitenrechter een grote vrijheid. Zolang die uitleg niet in strijd is met de bewoordingen van de tenlastelegging, zal zij in cassatie worden geëerbiedigd.
8. Uit de bestreden uitspraak blijkt dat het hof de tenlastelegging voor zover hier van belang als volgt heeft uitgelegd. Primair wordt de verdachte een poging tot doodslag op twee personen, althans een persoon, verweten en, als dit en ook het subsidiaire niet tot een veroordeling mocht leiden, meer subsidiair bedreiging met enig misdrijf tegen het leven gericht door opzettelijk dreigend een vuurwapen op deze personen, althans een persoon, te richten. Aldus houdt de tenlastelegging ook de variant in, die zowel primair de poging tot doodslag op persoon A en – in geval van vrijspraak van hetgeen meer of anders is tenlastegelegd dan onder primair is bewezenverklaard (dat wil hier zeggen de poging tot doodslag op persoon B) – cumulatief meer subsidiair de bedreiging van persoon B omvat.
Het hof heeft het primair tenlastegelegde aldus verstaan dat aan de verdachte daarin wordt verweten dat hij ter uitvoering van het door hem voorgenomen misdrijf om persoon A van het leven te beroven een vuurwapen heeft gericht op en kogels heeft afgevuurd in de richting van die persoon A, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid, alsmede – cumulatief – dat hij persoon B heeft bedreigd met enig misdrijf tegen het leven gericht door opzettelijk dreigend een vuurwapen op persoon B te richten. Het hof heeft kennelijk geoordeeld dat de opsteller van de tenlastelegging met de daarin voorkomende woorden “althans, indien het vorenstaande niet tot een veroordeling mocht of zou kunnen leiden” en “en, voor zover ter zake het onder subsidiair ten laste gelegde een veroordeling niet mocht kunnen volgen” in dit geval tot uitdrukking heeft gebracht dat de aan de verdachte tenlastegelegde bedreiging van persoon B ter beraadslaging aan de rechter voorligt, indien en voor zover het primair tenlastegelegde (en de subsidiair tenlastegelegde poging tot zware mishandeling) ten aanzien van deze persoon B niet tot een veroordeling kan leiden. Aldus heeft het hof ten aanzien van persoon B eerst geoordeeld over het primair successievelijk het subsidiair tenlastegelegde onderdeel van de tenlastelegging, alvorens het toekwam aan het meer subsidiair tenlastegelegde ten aanzien van persoon B.
9. Ik meen dat deze uitleg van de tenlastelegging niet strijdig is met de bewoordingen daarvan en dat zij derhalve in cassatie moet worden geëerbiedigd. Dit betekent dat het hof de grondslag van de tenlastelegging niet heeft verlaten door eensdeels het primair tenlastegelegde bewezen te verklaren voor zover het daarbij gaat om de poging tot doodslag jegens persoon A (dit is ‘de man met het baardje’ ofwel ‘de Afghaan’), en anderdeels het meer subsidiaire tenlastegelegde voor zover dit betrekking heeft op de bedreiging met enig misdrijf tegen het leven gericht jegens persoon B (de ‘Antilliaanse man’).
10. Voor dit standpunt denk ik ook steun te kunnen vinden in enkele uitspraken van de Hoge Raad omtrent vergelijkbare interpretaties van een gelede tenlastelegging die hem in het nog tamelijk recente verleden zijn voorgelegd.
In HR 26 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9182,
NJ
2012/414 was aan de verdachte tenlastegelegd dat hij zich op verschillende tijdstippen in de periode van 31 mei 2005 tot en met 3 juni 2005 schuldig had gemaakt aan primair diefstal in vereniging, subsidiair medeplegen van oplichting en meer subsidiair medeplegen van verduistering van rolsteigers. Het hof had de verdachte vervolgens voor zowel het subsidiair tenlastegelegde als het meer subsidiair tenlastegelegde veroordeeld door bewezen te verklaren dat de verdachte op 31 mei 2005 zich had schuldig gemaakt aan medeplegen van verduistering van twee rolsteigers en op 3 juni 2005 ter zake van twee andere rolsteigers aan medeplegen van oplichting. De Hoge Raad oordeelde dat de daarin besloten liggende, aan de feitenrechter voorbehouden, uitleg van de tenlastelegging van het hof niet onverenigbaar was met de bewoordingen ervan en dat het hof met de bewezenverklaring de grondslag van de tenlastelegging niet had verlaten.
11. Geheel in lijn daarmee is het oordeel van de Hoge Raad in zijn arrest van 27 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2187,
NJ
2016/436. Primair werd tenlastegelegd dat de verdachte het slachtoffer opzettelijk zwaar lichamelijk letsel had toegebracht door met kracht een fles in zijn gezicht te duwen en/of door met kracht een fles op het achterhoofd van het slachtoffer kapot te slaan. Subsidiair werd hem verweten dat hij zich had schuldig gemaakt aan een poging tot zware mishandeling waarbij deze gedragingen op dezelfde ‘en/of wijze’ werden omschreven. Het hof kwam tot een bewezenverklaring van zware mishandeling door de fles in het gezicht van het slachtoffer te duwen (het primair tenlastegelegde) en van een poging tot zware mishandeling door de fles op diens achterhoofd kapot te slaan (het subsidiair tenlastegelegde). Deze (aan de feitenrechter voorbehouden) uitleg van de tenlastelegging, achtte de Hoge Raad niet onverenigbaar met de bewoordingen van de tenlastelegging. Ook hier leverde de bewezenverklaring geen grondslagverlating op.
12. Met de onderhavige zaak het meest vergelijkbaar is de zaak die leidde tot HR 4 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:234. In deze zaak luidt de tenlastelegging primair dat de verdachte ter uitvoering van het door hem voorgenomen misdrijf om opzettelijk verbalisant A en/of verbalisant B van het leven te beroven, met dat opzet met een door hem, verdachte, bestuurde personenauto met (zeer) hoge snelheid is ingereden althans toegereden op verbalisant A en/of B, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid. Na de woorden “althans, indien terzake het vorenstaande geen veroordeling zou volgen” werd de verdachte (dus subsidiair) verweten dat hij op diezelfde plaats en tijd door dezelfde gedraging had gepoogd aan verbalisant A en/of B zwaar lichamelijk letsel toe te brengen. Nadat in de tenlastelegging opnieuw de woorden “althans, indien terzake het vorenstaande geen veroordeling zou volgen” waren opgenomen, was de verdachte meer subsidiair tenlastegelegd dat hij op dezelfde tijd en plaats door dezelfde gedraging verbalisant A en/of verbalisant B had bedreigd met enig misdrijf tegen het leven gericht, althans met zware mishandeling. Door het hof bewezenverklaard was een poging tot doodslag op verbalisant A en bedreiging met enig misdrijf tegen het leven gericht van verbalisant B. De Hoge Raad deed het daartegen opkomende cassatiemiddel af met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende overweging.
13. Het middel bevat voorts de klacht dat het hof ten onrechte heeft nagelaten ter terechtzitting de door hem voorgestane uitleg van de tenlastelegging aan de orde te stellen, nu deze uitleg zover zou afwijken van het geijkte juridisch spraakgebruik dat de verdediging niet op deze ongebruikelijke uitleg bedacht behoefde te zijn.
14. Dat de verdediging op de door het hof aan de tenlastelegging gegeven uitleg niet bedacht behoefde te zijn, vermag ik niet in te zien. Of de verdachte op de inhoud van de tenlastelegging wel voldoende bedacht kon zijn, is een vraag die opkomt in het geval de rechter in de tenlastelegging voorkomende verschrijvingen in zijn uitspraak heeft verbeterd. Het ligt alleen dan op de weg van de rechter om in de tekst van een tenlastelegging voorkomende misslagen te verbeteren, indien de verdachte daardoor in zijn verdediging niet wordt geschaad.
Dan is de vraag of de verdediging daarop bedacht diende te zijn een belangrijke toets, aangezien de door de rechter aangebrachte ‘verbetering’ een nieuwe strekking aan de tenlastelegging kan geven waarop de verdediging niet heeft kunnen anticiperen.
15. In de onderhavige zaak gaat het echter om een ander thema, te weten de met de bewoordingen van de tenlastelegging verenigbare uitleg daarvan. Dáárop dient de verdediging in het algemeen (wel) bedacht te zijn. Die uitleg kan – en zeker ook tegen de achtergrond van de hiervoor besproken rechtspraak van de Hoge Raad, waarmee een rechtsgeleerd raadsman bekend zal zijn, neem ik aan – bezwaarlijk onvoorzienbaar en in strijd met de beginselen van een behoorlijke procesorde worden genoemd, nu zij immers de grenzen van de aan de verdachte tenlastegelegde verwijten, en daarmee de inzet van het geding, niet heeft gewijzigd. Er is dan ook geen sprake van dat de verdachte door de uitleg van het hof in zijn verdediging is geschaad.
16. Het middel faalt.
Het tweede middel: beroep op noodweer en noodweerexces
17. Het tweede middel behelst de klacht dat het aan de verwerping van het beroep op noodweer(exces) ten grondslag gelegde oordeel van het hof dat het bestaan van een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding niet aannemelijk is geworden, in het licht van hetgeen het hof in de bewijsmiddelen heeft vastgesteld en hetgeen door de verdediging is aangevoerd van een onjuiste rechtsopvatting getuigt, althans onbegrijpelijk en/of onvoldoende met redenen omkleed is.
18. Het hof heeft het beroep van de verdediging op noodweer, althans noodweerexces, in het bestreden arrest als volgt samengevat en verworpen:
“
Strafbaarheid
Voor het geval het hof tot enige bewezenverklaring mocht komen, heeft de raadsman van de verdachte met een beroep op noodweer c.q. noodweerexces ontslag van alle rechtsvervolging bepleit. Daartoe is allereerst aangevoerd dat de verdachte het vuurwapen te voorschijn heeft gehaald en waarschuwingsschoten heeft gelost nadat hij tijdens het gesprek met de Antilliaanse man zag dat de man met het baardje op agressieve wijze naar hem toe kwam en dat er ook nog een derde persoon in zijn richting kwam. Bovendien was het de verdachte bekend dat dezelfde personen een paar dagen eerder een kennis van hem, [betrokkene 1], in elkaar hadden geslagen en dat deze personen ook bij zijn, verdachtes, moeder aan de deur waren geweest.
Voorts is betoogd dat de verdachte, door het afvuren van kogels, wellicht de grenzen van de noodzakelijke verdediging heeft overschreden, maar dat deze gedraging verschoonbaar is omdat deze het gevolg is van een hevige gemoedsbeweging die door de wederrechtelijke aanranding is veroorzaakt.
Het hof overweegt als volgt.
Op grond van artikel 41, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht is niet strafbaar hij die een feit begaat, geboden door de noodzakelijke verdediging van eigen of eens anders lijf, eerbaarheid of goed tegen een ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding.
Uit de hierboven bij de door het hof gebruikte bewijsmiddelen onder 2 weergegeven inhoud van het proces-verbaal van bevindingen met beschrijving van (foto’s van) de camerabeelden cafetaria [A] van verbalisant [verbalisant] blijkt dat zij bij het bekijken van de camerabeelden heeft waargenomen:
- dat de verdachte en een Antilliaanse man met elkaar in gesprek gaan;
- dat op een gegeven moment een man met een donkerkleurige kortgeschoren baard en donkerkleurig kort haar in beeld verschijnt;
- dat de Antilliaanse man zich omdraait in de richting van de man die in beeld verschijnt;
- dat de Antilliaanse man probeert deze persoon weg te duwen en lijkt te proberen te voorkomen dat de man met het baardje bij de verdachte geraakt;
- dat de verdachte achteruit loopt, weg van de Antilliaan en de man met het baardje;
- dat de verdachte, al achteruitlopend, zijn vuurwapen met zijn rechterhand van onder zijn T-shirt pakt en het vuurwapen richt op de Antilliaan en de man met het baardje;
- dat de Antilliaan en de man met het baardje bij de verdachte vandaan wegrennen in de richting van de Berkenstraat.
Anders dan de verdediging, maar evenals de rechtbank en de advocaat-generaal is het hof van oordeel dat geen sprake is van een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding jegens de verdachte op het moment dat hij het vuurwapen richt op de Antilliaanse man en de man met het baardje. Door het optreden van de Antilliaanse man lukt het de man met het baardje ([betrokkene 2]) niet om in de onmiddellijke nabijheid van de verdachte te geraken. Derhalve acht het hof het bestaan van een noodweersituatie in die fase van de gebeurtenissen niet aannemelijk geworden.
Dat geldt naar het oordeel van het hof ook voor de daaropvolgende fase van de gebeurtenissen. Op het moment dat de verdachte twee kogels afvuurt is naar het oordeel van het hof evenmin sprake van een noodweersituatie, waarin de verdachte zich onder omstandigheden had mogen verdedigen. Op het moment van het afvuren van het vuurwapen rennen de Antilliaanse man en de man met het baardje immers bij de verdachte vandaan.
Het hof merkt overigens nog op dat het dossier geen aanwijzingen bevat voor de aanwezigheid van een derde persoon, die volgens de verdachte, toen de man met het baardje wegrende, aan de overkant van de Cypresstraat, enkele stappen zette in zijn, verdachtes, richting.
Op de grond dat, zoals het hof hierboven heeft vastgesteld, in geen van de opeenvolgende fases van de gebeurtenissen sprake was van een noodweersituatie, kan van noodweerexces evenmin sprake zijn.
Het beroep op ontslag van rechtsvervolging wordt daarom in al zijn onderdelen verworpen.
Er zijn ook overigens geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezen verklaarde of van de verdachte uitsluiten. De bewezen verklaarde feiten zijn derhalve strafbaar en de verdachte is strafbaar voor het bewezen verklaarde.”
19. Bij de beoordeling van een beroep op noodweer(exces) is van belang dat die beoordeling wordt gebaseerd op nauwkeurige en consistente feitelijke vaststellingen. De verwerping van het verweer dient duidelijk te maken of de door of namens de verdachte aan het verweer ten grondslag gelegde feitelijke toedracht niet aannemelijk geworden is, dan wel of die toedracht het beroep niet kan doen slagen.
Voor een geslaagd beroep op noodweer of noodweerexces is vereist dat de verdediging van eigen of eens anders lijf, eerbaarheid of goed is gericht tegen een ‘ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding’. De gestelde aanranding moet in redelijkheid beschouwd zodanig bedreigend zijn voor de verdachte dat deze kan worden aangemerkt als een ogenblikkelijke aanranding in de zin van art. 41 Sr.
Van een dergelijke ogenblikkelijke aanranding is ook sprake bij een onmiddellijk dreigend gevaar voor een aanranding. Enkele vrees voor die aanranding is daartoe echter niet voldoende. Het enkel op een ander komen toelopen bijvoorbeeld, houdt nog geen aanranding in.
Agressief gedrag bestaande uit ‘schreeuwen, op de caravan bonzen, het gooien van een dakpan door de ruit en aan de deur trekken’ werd in HR 20 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BT6372 door het hof niet aangemerkt als een aanranding ten aanzien van de personen die zich in een afgesloten caravan bevonden; de Hoge Raad (die hier uiteraard met een zekere terughoudendheid toetst) liet dit oordeel in stand.
Zolang sprake is van een enkele vrees, maakt de ernst van de aanranding de beoordeling niet anders. Zo is ook de enkele vrees van de verdachte dat met een vuurwapen op hem zal worden geschoten nog niet te beschouwen als een situatie die een verdedigingsactie rechtvaardigt.
De casuïstiek is hier ruim vertegenwoordigd. Dat brengt mee dat de grens tussen onmiddellijk dreigend gevaar voor een daadwerkelijke aanranding enerzijds en de enkele vrees daarvoor anderzijds niet in zijn algemeenheid kan worden getrokken. Elk geval zal afzonderlijk moeten worden bezien aan de hand van de concrete feiten en omstandigheden en – aldus De Hullu – een zekere objectieve toetsing moeten kunnen doorstaan.
20. Uit de bewijsvoering van het hof blijkt het volgende:
(i) De door het hof als
bewijsmiddel 3
gebruikte verklaring van de verdachte houdt in dat hij bij een vriend op bezoek was toen zijn drugsdealer [betrokkene 2] daar verscheen. Aan hem was de verdachte nog geld verschuldigd. Deze man, die het hof omschrijft als ‘de man met het baardje’, was in het gezelschap van twee Antilliaanse jongens. [betrokkene 2] en een van de Antilliaanse jongens waren “nogal agressief”. De drie mannen werden door de vriend en diens vriendin uit de woning gezet. De verdachte kreeg daarna een telefoontje van [betrokkene 2] dat hij moest betalen. De verdachte zei daarop tegen [betrokkene 2] dat hij de Antilliaanse jongen die eerder rustig was gebleven moest sturen en dat de verdachte hem zou betalen. Voor de zekerheid had de verdachte aan een kennis gevraagd om mee te lopen, maar deze wilde dat niet. In plaats daarvan nam de verdachte een revolver, die hij kreeg, mee naar de afgesproken ontmoetingsplaats. Dat deed hij omdat [betrokkene 2] en de twee Antillianen even daarvoor bij zijn vriend binnen waren gestormd en de verdachte deze mannen niet vertrouwde. Buiten heeft de verdachte in eerste instantie gesproken met de “rustige Antilliaanse jongen”. Tijdens dat gesprek stak de verdachte de revolver aan de voorzijde in de band van zijn broek. De jongen keek steeds naar beneden op zijn gsm en ook een paar keer achterom. De verdachte vertrouwde het niet en zag op een gegeven moment dat [betrokkene 2] aan kwam stormen en dat achter hem nog een tweede ‘Antilliaan’ liep. De verdachte heeft toen het vuurwapen gepakt, is achteruit gestapt en heeft tweemaal geschoten. Tot zover de verklaring van de verdachte.
(ii) Het proces-verbaal van bevindingen met beschrijving van de door de verbalisant waargenomen camerabeelden (van 02:54:16 tot 02:55:32;
bewijsmiddel 2
) houdt in aanvulling op het voorgaande in dat de verdachte naar de tegenover de woning van de vriend gelegen ontmoetingsplaats toeloopt met de revolver in zijn rechterhand, die hij naar beneden houdt. De verdachte brengt zijn rechterarm waarin hij het vuurwapen vastheeft omhoog waardoor het vuurwapen wijst in de richting van de Antilliaanse man die onder in beeld verschijnt. De verdachte en de Antilliaanse man gaan met elkaar in gesprek, waarbij de verdachte de Antilliaanse man een aantal keer aanraakt. De Antilliaanse man blijft gedurende het gesprek met zijn armen over elkaar staan en probeert een ‘relaxte’ indruk uit te stralen. Gedurende de eerste seconden van het gesprek houdt de verdachte het vuurwapen in zijn rechterhand vast en laat hij zijn arm langs zijn lichaam hangen. Daarna verbergt hij het vuurwapen achter zijn broeksband. Tijdens het gesprek kijkt de Antilliaanse man een aantal keren achterom alsof er achter hem iets gebeurt. De verdachte krijgt in de gaten dat er iets achter de Antilliaanse man gebeurt. De Antilliaanse man draait zich om in de richting van de man met het baardje die in beeld verschijnt. De Antilliaanse man probeert de man met het baardje weg te duwen, maar dit lukt niet goed omdat de man met het baardje terugduwt. De Antilliaanse man en de man met het baardje duwen een aantal seconden wat tegen elkaar, waarbij de Antilliaanse man lijkt te proberen te voorkomen dat de man met het baardje bij de verdachte geraakt, aldus nog steeds het proces-verbaal van bevindingen met beschrijving van de camerabeelden. De verdachte loopt achteruit en pakt zijn vuurwapen met zijn rechterhand van onder zijn T-shirt. Hij richt zijn vuurwapen op de Antilliaan en de man met het baardje. De Antilliaan en de andere persoon krijgen de situatie door en zien dat de verdachte een vuurwapen in zijn hand heeft en dit op hen richt. De Antilliaan en de man met het baardje rennen van de verdachte weg in de richting van de Berkenstraat. De Antilliaan lijkt op de stoep te blijven en rent weg verder de Cypresstraat in. De andere persoon rent de openbare weg van de Cypresstraat op en lijkt deze straat schuin over te steken, ook verder de Cypresstraat in. De verdachte blijft zijn wapen richten op de personen terwijl hij achteruit loopt. De verdachte zet een aantal passen naar voren in de richting van de wegrennende personen en dan komen er vonken uit het vuurwapen van de verdachte. De verdachte wijst op dat moment met zijn wapen in de richting waarheen de man met het baardje is weggerend.
(iii) Als
bewijsmiddel 6
heeft het hof een proces-verbaal gebruikt van een verbalisant die aan de hand van fotografische opnamen en bewegende beelden van het schietincident een afzonderlijk onderzoek heeft ingesteld naar de afstand van de verdachte ten opzichte van de twee mannen op het moment dat de verdachte in de richting van de twee mannen keek en het vuurwapen in zijn handen vasthield, door deze afstand te meten aan de aldaar gelegen stoeptegels van 30 cm lang en breed. De afstand tussen de verdachte en de twee mannen is dan 3,3 meter (ik begrijp ten opzichte van de Antilliaanse man, A-G) respectievelijk 4,5 meter (ik begrijp ten opzichte van de man met het baardje, A-G).
Nadat het wapen op hen wordt gericht, rennen de twee mannen weg in de richting van de Berkenstraat. De verdachte wijst met het wapen in de weglooprichting van de man met het baardje. Het wapen beweegt mee en wijst in de richting waar de man met het baardje naartoe rent. De afstand tussen hen bedraagt op het moment dat de man met het baardje uit het beeld verdwijnt minimaal 7,5 meter. Er komen tweemaal kortstondig na elkaar vuurvonken uit de loop van het vuurwapen dat de verdachte vasthoudt.
21. In zijn overwegingen over de strafbaarheid heeft het hof ten aanzien van de feiten nog overwogen dat het dossier geen aanwijzingen bevat voor de aanwezigheid van een derde persoon die volgens de verdediging enkele stappen in de richting van de verdachte zou hebben gezet op het moment dat de man met het baardje wegrende. Aangezien de als bewijsmiddel 3 gebruikte verklaring van de verdachte inhoudt dat een derde man aanwezig was, moet het er in het licht van het overige bewijsmateriaal voor worden gehouden dat het hof de verklaring van de verdachte op dit punt per abuis voor het bewijs heeft gebruikt.
22. Het hof heeft, in zijn overwegingen ten aanzien van de strafbaarheid, zowel het moment dat de verdachte het vuurwapen trok en op de Antilliaanse man en de man met het baardje richtte, alsook het moment dat de verdachte met het vuurwapen tweemaal schiet (dus elk van deze momenten) afzonderlijk beoordeeld op de vraag of sprake kan zijn van een geslaagd beroep op noodweer of noodweerexces.
23. Wat dat eerste moment betreft, heeft het hof het beroep op noodweer verworpen op de grond dat het bestaan van een situatie van noodweer – de ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding – niet aannemelijk is geworden, in welk oordeel besloten ligt dat evenmin sprake was van een onmiddellijk dreigend gevaar voor een zodanige aanranding. Het hof heeft in dit verband overwogen dat het de man met het baardje ten gevolge van het optreden van de Antilliaanse man niet lukte om in de onmiddellijke nabijheid van de verdachte te geraken.
Dat het optreden van de Antilliaanse man er in dit geval voor zorgde dat de man met de baard op een afstand van 4,5 meter is gebleven, heeft het hof uit de bewijsvoering kunnen afleiden. Daaraan doet niet af dat uit de bewijsvoering ook kan worden opgemaakt dat het de Antilliaanse man niet (goed) lukte de man met het baardje weg te krijgen. Het oordeel van het hof dat aldus geen sprake is geweest van een noodweersituatie, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting. Verweven als het is met vaststellingen en waarderingen van feitelijke aard acht ik dit oordeel evenmin onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd.
24. Het hof heeft voorts afzonderlijk de daaropvolgende fase in ogenschouw genomen en te dien aanzien overwogen dat een noodweersituatie evenmin heeft bestaan op het moment dat de verdachte de twee kogels afvuurde, aangezien immers de Antilliaanse man en de man met het baardje op dat moment bij de verdachte vandaan renden (en overigens er geen aanwijzingen zijn dat een derde persoon enkele stappen zette in de richting van de verdachte toen de man met het baardje wegrende). Ook dit oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en het is voorts niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.
25. De passage in de toelichting op het middel, waarin erop wordt gewezen dat de verdediging heeft aangevoerd dat bij de verdachte de redelijke vrees bestond dat hij door de Afghaan en de Antilliaanse jongens zou worden aangevallen omdat de verdachte door de ervaringen van een ander ([betrokkene 1]) bekend was met de agressieve reputatie van [betrokkene 2] en dat dezelfde personen ook bij zijn moeder aan de deur waren geweest, en dat uit het dossier blijkt dat verdachte kampte met fysieke problemen waardoor hij zich niet uit de voeten kon maken toen hij met een overmacht werd geconfronteerd,
maakt het voorgaande niet anders. Daarbij heb ik in aanmerking genomen dat in het oordeel van het hof besloten ligt dat het hof wel heeft willen aannemen dat de verdachte kon vrezen voor een wederrechtelijke aanranding door de man met het baardje, maar dat dit onverlet laat het oordeel van het hof dat door het optreden van de Antilliaanse man die vrees (nog) niet tot een zo onmiddellijk dreigend gevaar was ‘omgezet’ dat de verdachte zich daartegen (reeds) mocht verdedigen.
26. Voor zover in de toelichting op het middel ook een klacht over ’s hofs verwerping van het beroep op noodweerexces door de verdediging besloten ligt, volsta ik met de opmerking dat ook niets mis is met het oordeel van het hof dat van noodweerexces geen sprake kan zijn, nu zich in geen van de opeenvolgende fases van de gebeurtenissen een noodweersituatie voordeed.
27. Het middel faalt.
Het derde middel: inzendtermijn
28. Het derde middel bevat de klacht dat in de cassatiefase het recht van de verdachte op berechting binnen een redelijke termijn is geschonden, doordat het hof de stukken van het geding te laat aan de Hoge Raad heeft gezonden.
29. Namens de verdachte is op 26 juli 2019 beroep in cassatie ingesteld. De stukken van het geding zijn op 7 april 2020 ter griffie van de Hoge Raad binnengekomen. De inzendtermijn van acht maanden is overschreden met ruim een maand.
Dit dient te leiden tot vermindering van de aan de verdachte opgelegde gevangenisstraf.
30. Het middel is gegrond.
Slotsom
31. Het eerste en het tweede middel falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering. Het derde middel is gegrond.
32. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
33. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de duur van de aan de verdachte opgelegde gevangenisstraf, tot vermindering daarvan aan de hand van de gebruikelijke maatstaf, en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
De toegewezen vordering wijziging tenlastelegging luidt hier en daar ietsje anders, maar de desbetreffende afwijkingen zijn voor de beoordeling van het middel niet relevant.
Zie o.a. HR 19 september 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ9184; HR 2 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3465,
NJ
2015/18; en HR 31 mei 2016, ECLI:NL:HR:2016:1015.
Vgl. mijn conclusie (onderdeel 8) vóór HR 27 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2187,
NJ
2016/436.
Zie voor deze voorbeelden ook mijn conclusie (onderdeel 9) vóór HR 27 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2187,
NJ
2016/436.
Zie ook HR 9 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:878 (ongepubliceerd, HR: art. 81, eerste lid, RO).
Zie bijv. HR 30 september 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD3662,
NJ
2009/494, m.nt. Reijntjes en HR 6 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:308.
Zie het overzichtsarrest van HR 22 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:456,
NJ
2016/316, m.nt. Rozemond.
HR 22 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:456,
NJ
2016/316, m.nt. Rozemond onder verwijzing naar HR 18 september 1989, ECLI:NL:HR:1989:ZC8183,
NJ
1990/291.
HR 8 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BT2185.
In die zaak had het hof vastgesteld dat een zekere X (in beschonken toestand) naar de caravan van de verdachte en zijn vriendin was gegaan en had geroepen dat de verdachte naar buiten moest komen en dat een schuld betaald moest worden. X bonsde op de deur, trok aan de deur van de caravan en gooide een dakpan door de ruit van de caravan. X bleef roepen dat de verdachte naar buiten moest komen. De verdachte pakte een pistool en laadde deze door, wachtte een ogenblik, deed de deur van de caravan van het slot, opende de deur en schoot vrijwel onmiddellijk een aantal keren ten gevolge waarvan X kwam te overlijden. Het hof oordeelde dat weliswaar sprake was van agressief gedrag van de zijde van X, maar ook dat niet aannemelijk was geworden dat sprake was van een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding, dan wel een onmiddellijk dreigend gevaar daarvoor, waartegen verdediging noodzakelijk was. Het oordeel dat in de gegeven omstandigheden geen onmiddellijk gevaar dreigde voor de verdachte en/of zijn vriendin, achtte de Hoge Raad, in het licht van de vaststellingen van het hof dat de ramen en de deur van de caravan dicht waren en dat X door te trekken die deur niet open had gekregen, niet onbegrijpelijk.
Vgl. HR 16 juni 2020, ECLI:NL:HR:2020:1054,
NJ
2020/383, m.nt. Jörg.
Vgl. J. de Hullu,
Materieel strafrecht. Over leerstukken van strafrechtelijke aansprakelijkheid naar Nederlands recht,
zevende druk, Deventer Kluwer 2018, p. 326, die daarbij nog opmerkt: “[…] er moet in de ogen van een derde of naar uiterlijke verschijningsvorm beschouwd een onmiddellijke dreiging voor een daadwerkelijke aanranding zijn”.
Uit de bewijsoverwegingen van het hof blijkt dat het hof van deze afstanden is uitgegaan. Voor zover het proces-verbaal van bevindingen over de camerabeelden (bewijsmiddel 2) inhoudt dat de afstand “maximaal 2 meter” bedroeg, is het kennelijk bij vergissing voor het bewijs gebruikt.
Gelet op het overige bewijsmateriaal ligt het niet voor de hand dat het hof daarmee tot uitdrukking heeft willen brengen dat niet aannemelijk is geworden dat die volgens de verdachte aanwezige derde man in de richting van de verdachte is gelopen.
Deze vaststelling doet enigszins denken aan HR 20 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BT6372,
NJ
2012/28, het arrest waarvan de inhoud in voetnoot 10 is samengevat, zulks naar aanleiding van wat ik daarover in randnummer 19 heb opgemerkt.
Het middel zelf spreekt van ‘bang in de val gelokt te worden door [betrokkene 2]’.
Uit de cassatieakte en een detentieoverzicht ten name van de verdachte blijkt dat hij ten tijde van het instellen van het cassatieberoep, anders dan de stellers van het middel kennelijk menen, niet in verband met de onderhavige zaak in voorlopige hechtenis verkeerde.