ECLI:NL:GHARL:2021:1227
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.272.929/01
(zaaknummer rechtbank Overijssel C/08/239942 / KG ZA 19-293)
arrest in kort geding van 9 februari 2021
in de zaak van
Dovideq Medical B.V.,
gevestigd te Deventer,
appellante,
hierna:
Dovideq
,
advocaat: mr. L. Wijnbergen kantoorhoudend te Utrecht,
tegen
Castbasics B.V.,
gevestigd te Barneveld,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna:
CB
,
advocaat: mr. A.B. Bouter, kantoorhoudend te Barneveld.
1
Het verloop van het geding
1.1
Dovideq is in hoger beroep gekomen van het kortgedingvonnis dat de rechtbank Overijssel in Zwolle op 23 december 2019 tussen partijen heeft gewezen. De bezwaren (grieven) tegen dat vonnis zijn opgenomen in de appeldagvaarding. Nog voordat CB kon antwoorden, is Dovideq gefailleerd. De curator heeft de procedure niet overgenomen. CB is daarna in de gelegenheid gesteld een memorie van antwoord te nemen. Van die mogelijkheid heeft zij gebruik gemaakt. Daarna heeft zij het dossier aan het hof gestuurd en gevraagd om een uitspraak.
2
Waar gaat deze procedure over?
2.1
Dit geschil gaat over de vraag of Dovideq met het op de markt brengen van een door haarzelf in eigen beheer ontwikkeld medisch instrument, de zogenoemde
LightControl
, inbreuk maakt op een door CB bedongen exclusiviteit ten aanzien van de ontwikkeling van de daarin te plaatsen software. De achtergrond van het geschil is als volgt.
2.2
Een van de oprichters van Dovideq, [A] , is in 2010 begonnen met de ontwikkeling van een endoscoopmeetsysteem voor onder meer ziekenhuizen en reparatiebedrijven van endoscopen. De kwaliteit van dergelijke apparaten kan worden getest en gevalideerd door een endoscoopmeetsysteem. In juni 2011 heeft [A] met zijn zakelijk partner [B] Dovideq opgericht. Kort daarna, op 25 juli 2011 heeft deze vennootschap een samenwerkingsovereenkomst gesloten met CB. In de considerans van die overeenkomst is onder A bepaald dat de samenwerking ziet op de ontwikkeling en exploitatie van endoscoopmeetsystemen (MDE) en, onder B, dat onder MDE wordt verstaan ‘de huidige versie die in mei 2011 in het ziekenhuis St. Jansdal in Harderwijk getest wordt (…) en alle toekomstige nog te ontwikkelen uitvoeringen van de MDE alsmede alle toepassingen die van de MDE zijn afgeleid’. CB zou voor eigen rekening en risico de software voor de MDE ontwikkelen en deze tegen een vergoeding aan Dovideq in licentie geven. Partijen verleenden elkaar in artikel 3 van de samenwerkingsovereenkomst daarbij wederzijdse exclusiviteit: CB zou de MDE-software uitsluitend voor Dovideq ontwikkelen en de laatste zou zonder toestemming van Dovideq geen verbintenis aangaan met derden met betrekking tot de ontwikkeling van software voor de MDE. Partijen spraken verder af (artikel 5 van de samenwerkingsovereenkomst) dat zij in overleg zouden gaan over functionaliteit, additionele vergoedingen en planning met betrekking tot toekomstige versies van de software. Het hof zal deze afspraken hierna de exclusiviteit of de exclusiviteitsbepaling noemen.
2.3
De overeenkomst is voor onbepaalde tijd aangegaan en bevat in artikel 6.3. de volgende regeling voor een eenzijdige opzegging die niet het gevolg is van een tekortkoming: bij opzegging door CB is deze partij verplicht de software, broncode, documentatie en alle overige relevante informatie, alsmede de intellectuele eigendomsrechten van de software over te dragen aan Dovideq. In het geval van opzegging door Dovideq is die partij verplicht alle door CB gemaakte uren met betrekking tot de MDE te vergoeden tegen het uurtarief van CB, met een risico/rente-opslag van 25%. Gedurende
7 jaar na beëindiging zou Dovideq dan verder verplicht zijn jaarlijks  10% van de bruto omzet van de MDE aan CB af te dragen.
2.4
Partijen zijn verdergegaan met de ontwikkeling van het endoscoopmeetsysteem dat in 2011 in Harderwijk werd getest. Na diverse aanpassingen in de software en hardware is het op de markt gebracht onder de naam
ScopeControl
. Sindsdien wordt de ScopeControl gebruikt door ziekenhuizen en reparatiebedrijven van endoscopen in Nederland en het buitenland. Dit apparaat meet endoscopen automatisch op (1) lichtdoorlaatbaarheid, (2) kleurvastheid, (3) focus, (4) kijkhoek, (5) gezichtsveld, (6), fibers en (7) lenzen. De aanschafprijs is € 44.000,-.
2.5
Dovideq heeft gedurende de looptijd van de samenwerkingsovereenkomst buiten CB om een lichtkabeltester ontwikkeld voor de lichtkabels die op een endoscoop worden aangesloten onder de naam
GuideControl
.
2.6
Begin 2019 heeft Dovideq aan CB meegedeeld dat zij zich wilde richten op de ontwikkeling van een nieuw apparaat dat endoscopen meet, genaamd de
LightControl
. Tijdens een overleg in 2019 dat jaar heeft Dovideq duidelijk gemaakt dat zij zowel de software als de hardware van de LightControl buiten CB wilde ontwikkelen. Dat heeft zij ook gedaan.
2.7
De LightControl meet endoscopen niet automatisch, maar handmatig op en slechts ten aanzien van (1) lichtdoorlaatbaarheid, (2) fibers en (3) lenzen (lensbreukdetectie). Het is dus een eenvoudiger en goedkoper apparaat dan de ScopeControl, dat commercieel geen succes is geworden. Ook de gebruikte hardware, het besturingssysteem en de software wijken wezenlijk af van die van de ScopeControl. Volgens Dovideq is de LightControl technisch deels afgeleid van de GuideControl, die niet onder de licentieafspraken valt. De aanschafprijs is (zou worden) € 27.000,-.
2.8
Het was de bedoeling een prototype van de LightControl eind 2019 op een beurs in Duitsland te presenteren. CB heeft Dovideq echter gesommeerd dat na te laten, omdat Dovideq volgens CB inbreuk maakt op de overeengekomen exclusiviteit door de software voor de LightControl zelfstandig (al dan niet met behulp van derden) te ontwikkelen. Dovideq heeft daar geen gehoor aan gegeven. Dat was voor CB aanleiding tot het aanhangig maken van dit kort geding.
2.9
In deze procedure heeft de voorzieningenrechter Dovideq verboden (i) de LightControl definitief op de markt te (laten) brengen of daarvoor verdere marketingactiviteiten te (laten) verrichten en (ii) aan dat apparaat verdere ruchtbaarheid te geven. Dovideq diende alle activiteiten met betrekking tot de LightControl te staken en gestaakt te houden en is er door de voorzieningenrechter toe verplicht met CB in overleg te treden over de samenwerking en de verdere ontwikkeling van dat apparaat.
2.10
De strekking van het hoger beroep van Dovideq is, dat deze vorderingen alsnog moeten worden afgewezen.
3
Het oordeel van het hof
De opzet en de conclusie van deze uitspraak
3.1
Het hof zal de bezwaren (grieven) van Dovideq hierna thematisch bespreken. Daarbij wordt gebruikgemaakt van tussenkopjes. Samen vormen die een samenvatting van de uitspraak.
3.2
De conclusie zal zijn dat het bestreden vonnis zal moeten worden vernietigd en dat de vordering van CB alsnog zal moeten worden afgewezen.
Het spoedeisend belang ontbreekt inmiddels
3.1
Het hof moet zelfstandig beoordelen of CB op het moment van het wijzen van het arrest in dit kort geding nog een spoedeisend belang heeft bij de door haar gevraagde voorzieningen. Dat is niet het geval. Het gefailleerde Dovideq kan immers de LightControl niet meer op de markt brengen. Dit betekent dat het vonnis niet in stand kan blijven. Het hof moet echter, in het kader van de vraag wie de kosten van de procedure moet betalen, wel beoordelen of de beslissing van de voorzieningenrechter destijds juist was.
Inleiding
3.2
De voorzieningenrechter is  uitgebreid ingegaan op de voorwaarden die gelden bij vorderingen in kort geding en de uitgangspunten bij de uitleg van overeenkomsten door professionele partijen. Het hof verwijst daarnaar en zal zich beperken tot een samenvatting: in dit geval komt het aan op de uitleg van de bepalingen in de samenwerkingsovereenkomst waarover discussie is ontstaan, waarbij groot gewicht toekomt aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen. Uiteindelijk is echter niet deze woordkeuze bepalend, maar de zin die partijen daaraan mochten toekennen en wat zij ten aanzien daarvan redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. In dit geding is het aan CB om aan de hand van deze regels aannemelijk te maken dat zij aanspraak kan maken op exclusiviteit voor wat betreft  de ontwikkeling van software voor de LightControl.
CB heeft niet aannemelijk gemaakt dat de exclusiviteit ook ziet op de LightControl
- Allereerst de taalkundige benadering
3.3
Zowel de uitleg van CB als die van Dovideq is in overeenstemming te brengen met de in de overeenkomst gebruikte bewoordingen, zij het dat de ene partij (CB) de nadruk legt op het begrip endoscoopmeetsysteem (elk endoscoopmeetsysteem is in deze redenering een op gebruikerservaringen gebaseerde afgeleide van het oorspronkelijke ontwerp), en de andere (Dovideq) benadrukt dat het moet gaan om de uitvoering van een bepaalde versie van een endoscoopmeetsysteem (er moet dan een fysieke, functionele of technische relatie bestaan tussen het in mei 2011 in het ziekenhuis in St. Jansdeel geteste systeem en het nadien gebouwde systeem). Voor beide partijen geldt echter ook dat wat zij over de uitleg van die bewoordingen verder hebben aangevoerd, evenmin op een duidelijke begrenzing wijst. Het hof zal dat hierna toelichten. Die constatering moet tot afwijzing van de vorderingen van CB leiden. Die partij heeft haar uitleg van de overeenkomst immers niet aannemelijk weten te maken.
- Overige overwegingen ten gunste van CB
3.4
Na wijzigingen in zowel de hardware als de software hebben de inspanningen van beide partijen geresulteerd in de versie van de ScopeControl die op de markt is gebracht. Vast staat dat dat in ieder geval wel een (eind)versie is van het systeem dat in mei 2011 werd gebruikt. Die constatering dwingt echter niet tot de door Dovideq verdedigde,
beperkte
uitleg van de overeenkomst. Dat CB wist of had moeten begrijpen (of dat Dovideq mocht verwachten) dat de exclusiviteitsbepaling met de woorden ‘die betrekking hebben op een afgeleide toepassing’ was begrensd tot systemen met hetzelfde ontwerp, dezelfde functionaliteiten en dezelfde onderliggende techniek als deze ScopeControl, is namelijk niet onderbouwd. Van enige begrenzing is niets gebleken. Het gebruik van een bepaald besturingssysteem of softwareplatform was immers niet voorgeschreven en partijen hebben ook geen functionele begrenzingen afgesproken. Het gegeven dat werd voortgebouwd op gebruikerservaringen, is daarmee ook moeilijk te verenigen. Als die ervaringen bijvoorbeeld tot de constatering zouden leiden dat met een beperkte functionaliteit kon worden volstaan of dat een andere functionaliteit juist zou moeten worden toegevoegd, dan zou CB mogen verwachten dat aanpassingen van de software die daarvoor nodig waren onder de exclusiviteitsafspraken zouden vallen. Hetzelfde zou kunnen worden gezegd als dergelijke aanpassingen de toepassing van een andere, goedkopere techniek mogelijk zouden maken. Partijen hebben geen afspraken gemaakt over de in dat opzicht te trekken grenzen - en als de grens niet al bij het definitieve ontwerp van de ScopeControl ligt, dan is niet evident dat (en waarom) een endoscoopmeetsysteem met andere techniek, hardware en software dan de ScopeControl en met beperktere functionaliteiten, buiten de exclusiviteitsbepaling valt.
- Overige overwegingen ten gunste van Dovideq
3.5
De afspraken zijn geheel en uitsluitend gebaseerd op het enige endoscoopmeetsysteem dat indertijd werd ontwikkeld. Een ander systeem voor dergelijke metingen of andere functionaliteiten was in die beginperiode niet in beeld. Het hof kan er daarom niet zondermeer vanuit gaan dat bij het aangaan van de overeenkomst voor Dovideq duidelijk had moeten zijn (of dat CB toen mocht verwachten) dat niet alleen de verdere ontwikkeling van dat specifieke apparaat onder de exclusiviteit zou vallen, maar
elk
door Dovideq te ontwikkelen endoscoopmeetsysteem. Wat over het indertijd gevoerde overleg verder is aangevoerd, kan ook niet tot die conclusie leiden. De door CB verdedigde,
ruime
uitleg van de overeenkomst volgt dus (ook) niet uit wat zij daaromtrent heeft aangevoerd. Daar komt het volgende bij.
3.6
CB lijkt ervan uit te gaan dat met de LightControl dezelfde markt wordt bediend als de ScopeControl. Dat volgt echter niet zondermeer uit het feit dat de LightControl is ontwikkeld op basis van gebruikservaringen die met de ScopeControl zijn opgedaan. Het standpunt van CB dat de LightControl alleen datgene meet wat voor ziekenhuizen van belang is, wordt bovendien door Dovideq bestreden. Volgens die partij is de LightControl ontworpen voor een andere doelgroep (een ander marktsegment) dan de ScopeControl en beconcurreren beide apparaten elkaar niet. Als dat inderdaad zo is, dan ligt de uitleg van CB niet voor de hand: partijen zijn indertijd uitgegaan van de ontwikkeling van een apparaat dat heeft geresulteerd in de ScopeControl. Daarmee heeft CB een commercieel risico genomen. Dat risico heeft zich verwezenlijkt, omdat de verkoop van dat apparaat tegenviel. De ontwikkeling van een goedkoper en technisch onvergelijkbaar systeem met beperktere mogelijkheden en functionaliteiten kan daarin geen verandering brengen als het een ander marktsegment bedient. Daaraan kan CB dus niet het argument ontlenen dat zij heeft mogen begrijpen dat Dovideq was verplicht haar te betrekken bij de ontwikkeling van dit goedkopere apparaat, dat commercieel misschien succesvoller zal zijn.
3.7
Gelet op de betwisting door Dovideq van de stelling dat de LightControl concurreert met de ScopeControl, kan er in dit kort geding niet van worden uitgegaan dat het wel om concurrerende meetsystemen gaat.
De conclusie
3.8
Het voorgaande betekent dat CB de door haar verdedigde uitleg van de overeenkomst niet aannemelijk heeft weten te maken. Die constatering dwingt tot vernietiging van het bestreden vonnis. De vorderingen van CB zullen worden afgewezen en die partij zal in beide procedures de proceskosten van Dovideq moeten betalen (bij de rechtbank  € 980,-; in hoger beroep tariefgroep II, 1 punt).
De beslissing
Het hof vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Overijssel in Zwolle van 23 december 2019 en wijst de vorderingen van CB alsnog af.
Het hof veroordeelt CB in de kosten van het de procedure bij de voorzieningenrechter en de kosten van het hoger beroep. De kosten die Dovideq bij de voorzieningenrechter heeft gemaakt, worden vastgesteld op € 639,- aan 'verschotten’ (procedurele kosten) en € 980,- aan salaris. In hoger beroep worden haar kosten tot aan deze uitspraak vastgesteld op € 843,38 aan verschotten en € 1.074,- aan salaris
.
Ten aanzien van de uitgesproken proceskostenveroordelingen is deze uitspraak uitvoerbaar bij voorraad. Wat verder is gevorderd, wordt afgewezen.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.W. Zandbergen, J.H. Kuiper en  J.E. Wichers en  is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op
9 februari 2021.
Een boedelschuld. Zie JOR 2020, 75.?