ECLI:NL:GHSHE:2020:3434
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.282.909/01
arrest van 3 november 2020
gewezen in het incident ex artikel 351 Rv in de zaak van
[appellant]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellant in de hoofdzaak,
eiser in het incident,
advocaat: mr. M.J. van Dam te Capelle aan den IJssel,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde in de hoofdzaak,
verweerster in het incident,
advocaat: mr. C.G. Huijsmans te Goes,
op het bij exploot van dagvaarding van 1 september 2020 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 25 augustus 2020, door de voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, gewezen tussen appellant – [appellant] – als gedaagde in conventie, eiser in reconventie en geïntimeerde – [geïntimeerde] – als eiseres in conventie, verweerster in reconventie.
1
Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/02/374748 / KG ZA 20-399)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep met grieven tevens houdende een incidentele vordering tot schorsing van de uitvoerbaar bij voorraadverklaring, met producties, genummerd 10 tot en met 12;
de antwoordmemorie in het incident met producties, genummerd 1 tot en met 3;
de memorie van antwoord met één productie, genummerd 4.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
3
De beoordeling
In het incident
3.1.
In het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter in conventie [appellant]  veroordeeld de woning binnen twee maanden nadat dit vonnis aan hem is betekend met al wie of wat zich daarin of daarop vanwege [appellant] mocht bevinden te ontruimen en te verlaten met afgifte van de sleutels ter vrije en algehele beschikking van [geïntimeerde] , bij gebreke waarvan de ontruiming gedwongen zal plaatsvinden door een gerechtsdeurwaarder. Het vonnis in conventie is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. De vordering in reconventie is afgewezen en de proceskosten in conventie en in reconventie zijn gecompenseerd. Op verzoek van [geïntimeerde] is het vonnis bij exploot van 10 september 2020 aan [appellant] betekend en is onder meer bevel gedaan om aan de inhoud van het vonnis te voldoen door binnen twee maanden na dagtekening van het exploot de woning te [plaats] aan het adres [adres] (hierna te noemen: de woning) met al wie of wat zich daarin of daarop vanwege [appellant] mocht bevinden te ontruimen en te verlaten met afgifte van de sleutels ter vrije en algehele beschikking aan [geïntimeerde] . Voorgaande met de aanzegging dat bij niet tijdige voldoening [geïntimeerde] zal doen overgaan tot de tenuitvoerlegging van het vonnis. Dit door de daadwerkelijk ontruiming welke in het exploot is bepaald op dinsdag 10 november 2020 om 10.00 uur. [geïntimeerde] heeft aangegeven van de ontruimingstitel gebruik te zullen maken, in het geval het hof niet voor de ontruimingsdatum een arrest in incident zal wijzen.
3.2.
[appellant] vordert in het incident schorsing van de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis in conventie, totdat de woning aan een derde, een koper, moet worden geleverd. Hij voert hiertoe onder meer aan dat de voorzieningenrechter het vonnis uitvoerbaar bij voorraad heeft verklaard zonder dat daaraan een motivering is gegeven. [appellant] stelt dat [geïntimeerde] geen of nauwelijks belang heeft bij de vordering. Dit terwijl [appellant] maar ook [geïntimeerde] wel belang hebben bij de situatie dat [appellant] de woning bewoont totdat deze op grond van een koopovereenkomst aan een derde wordt geleverd. [appellant] heeft zijn stellingen in het kader van de belangenafweging nader onderbouwd en zullen voor zover relevant hieronder worden besproken.
3.3.
[geïntimeerde] voert gemotiveerd verweer en verzoekt het hof [appellant] niet-ontvankelijk te verklaren in zijn vordering strekkende tot schorsing van de uitvoerbaar bij voorraadverklaring van het bestreden vonnis, dan wel deze vordering van [appellant] af te wijzen. [geïntimeerde] stelt dat [appellant] geen belang heeft bij zijn vordering, danwel dat het belang van [geïntimeerde] zwaarder weegt dan het belang van [appellant] . Voor zover relevant zal het verweer van [geïntimeerde] hieronder bij de beoordeling besproken worden.
3.4.
Bij de beoordeling van een incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging (artikel 351 Rv) heeft op grond van HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2026 het volgende te gelden.
a.	Uitgangspunt is dat een uitgesproken veroordeling, hangende een hogere voorziening, uitvoerbaar dient te zijn en zonder de voorwaarde van zekerheidstelling ten uitvoer kan worden gelegd. Afwijking van dit uitgangspunt kan worden gerechtvaardigd door omstandigheden die meebrengen dat het belang van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand zolang niet op het door hem ingestelde rechtsmiddel is beslist, of diens belang bij zekerheidstelling, ook gegeven dit uitgangspunt, zwaarder weegt dan het belang van degene die de veroordeling in de ten uitvoer te leggen uitspraak heeft verkregen, bij de uitvoerbaarheid bij voorraad daarvan of bij deze uitvoerbaarheid zonder dat daaraan de voorwaarde van zekerheidstelling wordt verbonden.
b.	Bij de toepassing van de onder a genoemde maatstaf moet worden uitgegaan van de beslissingen in de ten uitvoer te leggen uitspraak en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen, en blijft de kans van slagen van het tegen die beslissing aangewende of nog aan te wenden rechtsmiddel buiten beschouwing, met dien verstande dat de rechter in zijn oordeelsvorming kan betrekken of de ten uitvoer te leggen beslissing(en) berust(en) op een kennelijke misslag.
c.	Indien de beslissing over de uitvoerbaarheid bij voorraad in de ten uitvoer te leggen uitspraak is gemotiveerd, moet eiser, afgezien van het geval dat deze beslissing berust op een kennelijke misslag, aan zijn vordering of verzoek feiten en omstandigheden ten grondslag leggen die bij het nemen van deze beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de betrokken uitspraak hebben voorgedaan en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken.
3.5.
Het hof stelt vast dat in het bestreden vonnis de uitvoerbaar bij voorraadverklaring niet is gemotiveerd. De incidentele vordering zal daarom worden beoordeeld aan de hand van de hiervoor in overweging 3.4. onder (a) en (b) weergegeven maatstaven.
3.6.
Het hof stelt allereerst vast dat [appellant] niet heeft aangevoerd dat sprake is van een kennelijke feitelijke en/of juridische misslag. Evenmin is aangevoerd dat na het wijzen van het vonnis feiten of omstandigheden naar voren zijn gekomen die bij [appellant] een noodtoestand zullen doen ontstaan bij executie van het bestreden vonnis. De enkele stelling van [appellant] dat hij niet over een andere woning beschikt, is zonder nadere motivering die ontbreekt, onvoldoende.
3.7.
In het kader van een belangenafweging is voor het hof uitgangspunt dat degene die een veroordeling tot onder meer een ontruiming van de woning heeft gekregen, wordt vermoed het vereiste belang bij de uitvoerbaarverklaring bij voorraad te hebben. Dat betekent dat het hof uit gaat van een vereiste belang aan de zijde van [geïntimeerde] . [appellant] heeft echter aangevoerd dat zijn belang zwaarder weegt dat het belang van [geïntimeerde] .
3.7.1.
[appellant] stelt dat hij belang heeft bij toewijzing van de vordering in het incident omdat hij in de woning woont en niet beschikt over een andere woning. Verder heeft (de advocaat [NAAM]) [appellant] schriftelijk bevestigd aan (de advocaat [NAAM]) [geïntimeerde] dat hij zijn medewerking zal verlenen aan de verkoop van de woning. Dit is volgens [appellant] ook al gebeurd. Tot slot stelt hij dat zolang de woning niet aan een derde is geleverd, de kosten van de woning wel betaald moeten worden. [appellant] betaalt nu deze kosten, maar als hij de woning moet verlaten zal hij de lasten niet meer kunnen opbrengen. [geïntimeerde] heeft niet gezegd dat zij de kosten van de woning voor haar rekening zal nemen vanaf het moment dat [appellant] de woning moet verlaten. Dit heeft uiteindelijk als gevolg dat de bank de executie van de woning zal bevelen en er een lagere (executie)opbrengst zal zijn dan bij een reguliere verkoop van woning. Dit is niet in het belang van partijen, aldus [appellant] .
3.7.2.
[geïntimeerde] heeft in het kader van een belangenafweging onder meer de volgende argumenten aangevoerd.
- De woning ligt in een gewilde wijk en de verwachting is dat deze snel verkocht zal worden. Dat betekent volgens [geïntimeerde] dat [appellant] de woning, ook zonder dat de executie van het vonnis doorgang vindt, op korte termijn zal moeten verlaten.
- Aan [geïntimeerde] is in het kader van een andere kortgedingprocedure een machtiging verleend voor het te gelde maken van de woning. De invloed van [appellant] op het sluiten van de koopovereenkomst is daarmee beperkt. In de periode daarvoor heeft [appellant] uit hoofde van een ander vonnis niet uit zichzelf meegewerkt aan de veroordeling en stelselmatig de   verkoop van de woning tegengewerkt.
- [geïntimeerde] stelt dat [appellant] tegenstrijdige signalen blijft afgeven. Hij zegt medewerking te willen verlenen aan de verkoop van de woning, maar heeft wel de sloten van de woning vervangen. Hij zou in het geval van verdere verspreiding van het Coronacrisis niemand meer binnen willen laten. Dit bemoeilijkt de verkoop.
- [appellant] zou de woning willen overnemen, maar onderneemt daartoe geen actie.
- [appellant] heeft een betalingsachterstand laten ontstaan die op 9 september 2020 € 6.464,35 bedroeg.
- [appellant] zou geen dubbele lasten kunnen betalen. [geïntimeerde] stelt echter dat de verwachting is dat de woning op korte termijn verkocht kan worden en de bank alsdan niet tot executieverkoop over zal gaan. Bovendien is er een aanzienlijke overwaarde en stelt [geïntimeerde] dat zij een persoonlijk lening kan aangaan.
- Het is de vraag hoe lang de op het moment gunstige positie op woningmarkt blijft bestaan.
3.8.
Het hof is van oordeel dat een belangenafweging er niet toe leidt dat de belangen van [appellant] om in de woning te mogen blijven zwaarder wegen dan de belangen van [geïntimeerde] bij executie van het vonnis. Daartoe overweegt het hof dat gelet op de diverse procedures die zijn gevoerd, het niet althans onvoldoende aannemelijk is dat [appellant] uit zichzelf medewerking zal verlenen aan een reële verkoop van de woning binnen redelijke termijn. Eerder is het tegendeel aannemelijk, namelijk dat hij een mogelijke verkoop zal belemmeren of in ieder geval zal vertragen. De stelling van [appellant] dat hij vreest voor een executoriale verkoop van de woning omdat hij niet de vaste lasten voor twee woningen kan voldoen, slaagt niet. [geïntimeerde] heeft gemotiveerd aangevoerd dat de woning op korte termijn in de verkoop gezet kan worden en naar verwachting snel verkocht zal zijn. Voorts zit er een overwaarde op de woning en bovendien stelt [geïntimeerde] dat zij - ter overbrugging van een periode waarin [appellant] de kosten van de woning niet betaalt - een persoonlijke lening kan aangaan waardoor de vrees van [appellant] voor een executieverkoop van de woning niet gerechtvaardigd lijkt te zijn. Het hof overweegt voorts dat [appellant] niet althans onvoldoende duidelijk en niet geconcretiseerd heeft gesteld dat hij geen andere woning kan kopen of huren dan wel anderszins niet in staat is om in onderdak te voorzien.
Gelet op alle omstandigheden kan naar het oordeel van het hof niet van [geïntimeerde] worden gevergd om het vonnis pas te executeren tot het moment dat de woning aan een koper moet worden geleverd.
3.9.
Gezien het voorgaande zal het hof de incidentele vordering van [appellant] afwijzen. De beslissing over de proceskosten in het incident zal worden aangehouden tot de einduitspraak in de hoofdzaak.
In de hoofdzaak
3.10.
De zaak staat op de rol van 10 november 2020 voor fourneren in de hoofdzaak, ambtshalve peremptoir. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
4
De beslissing
Het hof:
in het incident
:
wijst de vordering af;
houdt de beslissing over de proceskosten aan tot de einduitspraak in de hoofdzaak;
in de hoofdzaak:
verstaat dat de zaak op de rol van 10 november 2020 staat voor fourneren in de hoofdzaak, ambtshalve peremptoir;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. S.M.A.M. Venhuizen, C.N.M. Antens en M.G.W.M.  Stienissen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 3 november 2020.
griffier					rolraadsheer