ECLI:NL:GHARL:2021:1926
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.274.907
(zaaknummer rechtbank Gelderland 357089)
beschikking van 2 maart 2021
in de zaak van
[verzoekster]
,
wonende te [A] ,
verzoekster in het principaal hoger beroep,
verweerster in het incidenteel hoger beroep,
verder te noemen: de vrouw,
advocaat: mr. F. van den Heuvel te Arnhem,
en
[verweerder]
,
wonende te [B] ,
verweerder in het principaal hoger beroep,
verzoeker in het incidenteel hoger beroep,
verder te noemen: de man,
advocaat: mr. J.E.A. van Beveren te Arnhem.
1
De procedure in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 26 november 2019, uitgesproken onder voormeld zaaknummer (verder ook te noemen: de bestreden beschikking).
2
De procedure in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het beroepschrift met producties, ingekomen op 26 februari 2020;
het verweerschrift tevens incidenteel hoger beroep met producties;
het verweerschrift in het incidenteel hoger beroep met producties;
een journaalbericht van mr. [NAAM]29 juni 2020 met een pleitnota, een reactie op de pleitnota van de wederpartij en een productie;
pleitnotities van mr. [NAAM]n Heuvel van 29 juni 2020 met producties;
een reactie op de pleitnotities van de wederpartij van mr. [NAAM]n Heuvel van 29 juni 2020 met producties;
een journaalbericht van mr. [NAAM]18 september 2020;
een brief van mr. [NAAM]15 januari 2021 met producties.
2.2
Op  18 januari 2021 is [de minderjarige] verschenen, die buiten aanwezigheid van partijen door de voorzitter is gehoord.
2.3
De mondelinge behandeling heeft op 22 januari 2021 plaatsgevonden. Partijen waren in persoon aanwezig, bijgestaan door hun advocaten. De raad voor de kinderbescherming was ook opgeroepen, maar is niet verschenen.
3
De feiten
3.1
Het huwelijk van partijen is [in] 2010 ontbonden door echtscheiding.
3.2
De man en de vrouw zijn de ouders van:
[de jong-meerderjarige] , geboren [in] 2002 in [C] en
[de minderjarige] , geboren [in] 2005 in [D] .
Tot de bestreden beschikking oefenden de ouders van rechtswege gezamenlijk het gezag uit over de kinderen.
3.3
Bij beschikking van 10 juli 2018 is de hoofdverblijfplaats van [de jong-meerderjarige] en [de minderjarige] bij de man bepaald. Daarvóór was de hoofdverblijfplaats van de kinderen bij de vrouw bepaald. Feitelijk woonden de kinderen vóór 10 juli 2018 al geruime tijd bij de man.
3.4
Bij beschikking van 22 juli 2010, vaststellingsovereenkomst van 9 februari 2012 en beschikking van 23 juli 2015 zijn verschillende door de man aan de vrouw te betalen bijdragen in de kosten van verzorging en opvoeding van [de jong-meerderjarige] en [de minderjarige] (hierna ook: kinderalimentatie) vastgesteld. In verband met het wijzigen van de woonsituatie van de kinderen heeft de rechtbank bij beschikking van 13 juni 2018 de door de man aan de vrouw te betalen kinderalimentatie op nihil gesteld, voor [de jong-meerderjarige] met als ingangsdatum 1 april 2017 en voor [de minderjarige] met als ingangsdatum 1 mei 2016.
3.5
[de jong-meerderjarige] en [de minderjarige] stonden van 30 juni 2016 tot 30 juni 2020 onder toezicht.
4
Het geschil
4.1
Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank op verzoek van de man het gezamenlijk gezag van de ouders over [de jong-meerderjarige] en [de minderjarige] beëindigd en bepaald dat het gezag over hen wordt uitgeoefend door de man en heeft de rechtbank bepaald dat de vrouw met ingang van 30 juli 2019 als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [de jong-meerderjarige] en [de minderjarige] (hierna ook: kinderalimentatie) aan de man € 59,- per kind per maand zal betalen.
4.2
De vrouw is met vier grieven in hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking. Grieven I tot en met III zien op het gezag. Grief IV ziet op de kinderalimentatie, meer specifiek op de draagkracht van de vrouw.
De vrouw verzoekt het hof de bestreden beschikking te vernietigen en de verzoeken van de man alsnog af te wijzen, dan wel de man niet-ontvankelijk te verklaren en, uitvoerbaar bij voorraad, te bepalen dat de vrouw vanaf 30 juli 2019 een kinderalimentatie van € 50,- per maand dient te voldoen.
4.3
De man voert verweer in het (principaal) hoger beroep van de vrouw en is daarnaast zelf in (incidenteel) hoger beroep gekomen. Het hoger beroep van de man ziet op de hoogte en ingangsdatum van de kinderalimentatie.
De man verzoekt het hof, uitvoerbaar bij voorraad, de verzoeken van de vrouw af te wijzen dan wel de vrouw niet-ontvankelijk te verklaren, de bestreden beschikking te bekrachtigen voor zover deze het gezag betreft en te vernietigen voor zover deze de kinderalimentatie betreft en te bepalen dat de vrouw gehouden is om een kinderalimentatie te voldoen van € 321,- per maand voor [de jong-meerderjarige] en € 359,- per maand voor [de minderjarige] , dan wel € 101,- per kind per maand of het bedrag dat het hof juist acht, met ingang van 18 juli 2016, 10 juli 2018 dan wel 24 juli 2019.
4.4
De vrouw voert verweer in het incidenteel hoger beroep van de man en verzoekt het hof, uitvoerbaar bij voorraad, de verzoeken van de man af te wijzen, dan wel de man niet-ontvankelijk te verklaren.
5
De overwegingen voor de beslissing
Meerderjarigheid [de jong-meerderjarige]
5.1
is [in] 2020 meerderjarig. Herstel van het gezag van de vrouw over [de jong-meerderjarige] is daarom niet mogelijk. Het hof zal het verzoek van de vrouw in zoverre afwijzen.
5.2
Vanaf de meerderjarigheid van [de jong-meerderjarige] is de vrouw niet langer verplicht bij te dragen in de kosten van zijn verzorging en opvoeding, maar gelet op artikel 1:395a van het Burgerlijk Wetboek (BW) is zij tot [de jong-meerderjarige] 21 jaar oud is gehouden te voorzien in zijn kosten van levensonderhoud en studie. Een vastgestelde bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding loopt gelet op artikel 1:395b BW vanaf de meerderjarigheid door als bijdrage in de kosten van levensonderhoud en studie van de jongmeerderjarige.
De man kan vanaf het moment dat [de jong-meerderjarige] meerderjarig is, niet als wettelijk vertegenwoordiger namens [de jong-meerderjarige] procederen over de kinderalimentatie. [de jong-meerderjarige] heeft het hof via mr. [NAAM]18 september 2020 laten weten dat hij niets met deze kwestie te maken wil hebben en dat de kinderalimentatie kan worden vastgesteld voor de periode tot zijn meerderjarigheid.
Gezag
5.3
Ingevolge artikel 1:253n BW kan de rechter op verzoek van de niet met elkaar gehuwde ouders of van een van hen het gezamenlijk gezag beëindigen als nadien de omstandigheden zijn gewijzigd of bij het nemen van de beslissing op grond waarvan het gezamenlijk gezag is ontstaan van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan. De rechter kan dan bepalen dat het gezag over een kind aan één van hen toekomt indien:
a. er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of b. wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
5.4
Het hof acht zich op grond van de stukken en de mondelinge behandeling voldoende voorgelicht om een beslissing te kunnen nemen, zodat geen noodzaak bestaat om een nader onderzoek te gelasten of een nader advies aan de raad te vragen.
5.5
Tussen partijen is niet in geschil dat er een wijziging van omstandigheden is. Het hof is net als de rechtbank van oordeel dat het gezamenlijk gezag van de ouders over [de minderjarige] beëindigd dient te worden op grond van het hiervoor onder a. genoemde klem- en verloren criterium. Naar het oordeel van het hof is gebleken dat de ouders enkel in verwijten naar elkaar communiceren en niet in staat zijn om samen beslissingen over [de minderjarige] te nemen of ten minste vooraf afspraken te maken over situaties die zich rond [de minderjarige] kunnen voordoen. Communicatie tussen hen is in het verleden volledig via de jeugdbeschermer gegaan, waardoor beslissingen vertraagd werden. Het hof acht het gelet hierop in het belang van [de minderjarige] dat de man alleen is belast met het gezag over [de minderjarige] , zodat beslissingen kunnen worden genomen zonder dat daarvoor nodig is dat de ouders op één lijn komen.
5.6
De vrouw erkent dat [de minderjarige] klem zit tussen de ouders, maar stelt dat het gezamenlijk gezag toch in stand dient te blijven zodat de vrouw zicht kan houden op [de minderjarige] door zelfstandig informatie in te winnen over [de minderjarige] en de vrouw een rol kan spelen in het inzetten van hulpverlening die volgens de vrouw nodig is voor [de minderjarige] .
Ook indien is voldaan aan het klemcriterium, bestaat ruimte om het gezamenlijk gezag toch in stand te laten (Hoge Raad 27 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:533). Het hof ziet in de door de vrouw genoemde belangen echter in dit geval geen aanleiding om het gezamenlijk gezag in stand te laten. Gelet op de verschillende visies van de ouders verwacht het hof niet dat zij er bij instandhouding van het gezamenlijk gezag samen in zullen slagen eventueel noodzakelijke hulpverlening voor [de minderjarige] te realiseren. Het hof acht wel van belang dat de vrouw informatie over [de minderjarige] krijgt en zicht op [de minderjarige] houdt. De man is echter op grond van artikel 1:377b BW ook bij eenhoofdig gezag verplicht de vrouw (vaker dan eens per jaar) op de hoogte te stellen omtrent gewichtige aangelegenheden met betrekking tot de persoon en het vermogen van [de minderjarige] en de vrouw te raadplegen over daaromtrent te nemen beslissingen. De man heeft tijdens de mondelinge behandeling toegezegd dat hij zich aan die plicht zal houden.
Kinderalimentatie
5.7
De aanbevelingen voor de berekening van kinderalimentatie van de Expertgroep Alimentatienormen zullen worden gevolgd, tenzij hierna anders zal worden vermeld.
Ingangsdatum
5.8
Als de rechter een alimentatieverplichting oplegt, wijzigt of laat eindigen, dan heeft hij (op grond van artikel 1:402 BW) grote vrijheid bij het bepalen van de ingangsdatum.
Het hof is net als de rechtbank van oordeel dat 30 juli 2019 als ingangsdatum dient te worden gehanteerd. Op die datum is het verzoekschrift van de man door de rechtbank ontvangen. Indien de man vanaf een eerdere datum kinderalimentatie wenste te ontvangen, had het op zijn weg gelegen om eerder een verzoek in te dienen. In de eerdere procedures die tussen partijen zijn gevoerd, heeft de man voldoende gelegenheid gehad om een zelfstandig verzoek tot vaststelling van een door de vrouw aan de man te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [de jong-meerderjarige] en [de minderjarige] in te dienen. Dat heeft hij nagelaten.
Hoogte behoefte kinderen
5.9
De behoefte van de kinderen van € 377,- per kind per maand in 2019 is niet in geschil en staat daarmee vast. Ingevolge de wettelijke indexering bedraagt deze behoefte met ingang van 1 januari 2021 afgerond € 398,- per maand.
Draagkracht van de man
5.10
De bij de bestreden beschikking vastgestelde draagkracht van de man van € 50,- per maand of € 25,- per kind per maand is niet in geschil en staat daarmee vast.
Draagkracht van de vrouw
5.11
Het hof zal bij de bepaling van de draagkracht van de vrouw haar netto besteedbaar inkomen tot uitgangspunt nemen.
Bij de berekening van het netto besteedbaar inkomen van de vrouw is de rechtbank uitgegaan van een Wajong-uitkering van € 14.427,- bruto per jaar en daarnaast van een inkomen uit arbeid van € 5.930,- bruto per jaar, met aftrek van betaalde premies en verhoogd met vakantiegeld en de eindejaarsuitkering. De moeder stelt in hoger beroep dat achteraf is gebleken dat het door haar ontvangen voorschot van de Wajong-uitkering te hoog was gelet op haar inkomsten uit arbeid. Het hof zal met de (achteraf berekende) lagere uitkering rekening houden. Dat achteraf is gebleken dat de vrouw een te hoog voorschot heeft ontvangen, betekent anders dan de man aanvoert niet dat sprake is van verwijtbaar inkomensverlies of dat deze inkomensachteruitgang anderszins buiten beschouwing dient te blijven. Gelet op de door de vrouw overgelegde definitieve berekening had zij recht op een Wajong-uitkering van gemiddeld € 903,23 per maand, plus vakantiegeld.
Gelet op de aangehechte berekening berekent het hof het netto besteedbaar inkomen van de vrouw in 2019 op € 1.197,- per maand.
5.12
Nu het netto besteedbaar inkomen van de vrouw lager is dan € 1.375,- per maand, gaat het hof overeenkomstig de toepasselijke draagkrachttabel uit van de minimale draagkracht van € 50,- per maand voor twee kinderen of € 25,- per kind per maand.
Gelet op de betwisting door de vrouw, heeft de man onvoldoende onderbouwd dat de door de vrouw te betalen woonlasten zo laag zijn dat een afwijking van het forfaitaire systeem voor de berekening van de kinderalimentatie gerechtvaardigd is.
Het hof houdt geen rekening met extra lasten aan de zijde van de vrouw voor de kosten die zij – buiten de kinderalimentatie om – stelt te maken voor de kinderen. De man betwist dat deze kosten door de vrouw worden gedragen en voorrang dienen te krijgen boven de kinderalimentatie. Het systeem van kinderalimentatie houdt in dat de alimentatiegerechtigde (verzorgende) ouder een bijdrage voor de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen ontvangt en dat het in beginsel aan die ouder is om budgettaire keuzes te maken over de kosten die hij van die bijdrage voldoet. Daarbij past niet dat de vrouw – zonder dat is gebleken van overleg tussen de ouders hierover – eigen uitgaven voor de kinderen doet en dat vanwege die uitgaven wordt uitgegaan van een lagere draagkracht voor de door haar aan de man te betalen kinderalimentatie.
5.13
Gebleken is dat de arbeidsovereenkomst van de vrouw in maart 2020 is geëindigd, zodat zij vanaf dat moment geen inkomen uit arbeid meer heeft. Nu de vrouw ook vóór dit verlies van arbeidsinkomen slechts minimale draagkracht voor kinderalimentatie had, heeft dit geen gevolgen voor haar draagkracht. Daarom kan ook in het midden blijven of sprake is van verwijtbaar en/of voor herstel vatbaar inkomensverlies. Het hof gaat voorbij aan de stelling van de man dat de vrouw een hogere draagkracht heeft omdat zij inkomsten ontvangt uit het bedrijf van haar partner. De vrouw heeft deze stelling gemotiveerd betwist en gelet daarop heeft de man zijn stelling onvoldoende onderbouwd, zodat hij niet aan zijn stelplicht heeft voldaan.
Geen draagkrachtvergelijking, geen aftrek zorgkorting
5.14
De gezamenlijke draagkracht van partijen van € 50,- per kind per maand is onvoldoende om in de behoefte van € 377,- per kind per maand te voorzien. Een draagkrachtvergelijking kan daarom achterwege blijven.
Niet in geschil is dat de vrouw in beginsel aanspraak kan maken op een zorgkorting van 15 % voor [de jong-meerderjarige] en van 5 % voor [de minderjarige] . Omdat het tekort aan gezamenlijke draagkracht meer dan twee keer zo groot is als de zorgkorting, wordt deze zorgkorting echter niet van de draagkracht van de vrouw afgetrokken. Dat betekent dat de vrouw een bijdrage ter hoogte van haar volledige draagkracht aan de man dient te betalen.
5.15
Het hof komt tot een lagere kinderalimentatie dan in de bestreden beschikking is vastgesteld. Aangezien de kinderalimentatie die de vrouw op basis van de bestreden beschikking heeft betaald niet hoger is dan de behoefte van de kinderen en gelet op het feit dat kinderalimentatie van maand tot maand pleegt te worden verbruikt, kan naar het oordeel van het hof in redelijkheid niet van de man worden gevergd dat hij het te veel betaalde aan de vrouw terugbetaalt.
6
De slotsom
Gelet op wat hiervoor is overwogen, falen de grieven van de vrouw in het principaal hoger beroep over het gezag en slaagt de grief van de vrouw over de kinderalimentatie deels. De grief van de man in het incidenteel hoger beroep faalt.
Het hof zal de bestreden beschikking bekrachtigen voor zover deze het gezag over [de minderjarige] betreft, vernietigen voor zover deze de kinderalimentatie betreft en beslissen als volgt.
7
Aanhechten draagkrachtberekeningen
Het hof heeft een berekening van het netto besteedbaar inkomen van de vrouw gemaakt. Een gewaarmerkt exemplaar van deze berekening is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.
8
De beslissing
Het hof, beschikkende in het principaal en het incidenteel hoger beroep:
bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 26 november 2019 voor zover deze de beëindiging van het gezamenlijk gezag van de ouders over [de minderjarige] betreft;
vernietigt de beschikking van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 26 november 2019 voor zover deze de bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding betreft en in zoverre opnieuw beschikkende:
bepaalt dat de vrouw aan de man met ingang van 30 juli 2019 als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [de jong-meerderjarige] , geboren [in] 2002 in [C] , en [de minderjarige] , geboren [in] 2005 in [D] , € 25,- per kind per maand zal betalen, de toekomstige termijnen telkens bij vooruitbetaling te voldoen;
bepaalt dat de man over de periode van 30 juli 2019 tot heden eventueel te veel ontvangen kinderalimentatie niet aan de vrouw hoeft terug te betalen;
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mrs. H. Phaff, M.H.F. van Vugt en K.A.M. van Os-ten Have, bijgestaan door mr. H. Bouhuys als griffier, en is op 2 maart 2021 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.