ECLI:NL:RVS:2021:183
Raad van State — Uitspraak 


202006870/2/R3.
Datum uitspraak: 29 januari 2021
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak van de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State op een verzoek om het treffen van een voorlopige voorziening (artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht) hangende het hoger beroep van:
[verzoekster], wonend te Noordwijk, gemeente De Wolden,
tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag (hierna: de rechtbank) van 1 december 2020 in zaak nr. 20/5329 in het geding tussen:
[verzoekster]
en
het college van burgemeester en wethouders van Noordwijk.
Procesverloop
Bij besluit van 4 december 2019 heeft het college [verzoekster] onder oplegging van een dwangsom gelast om vier penanten, twee toegangspoorten en het deel van de erfafscheiding dat direct grenst aan de uitbouw op het perceel [locatie 1] te Noordwijk (hierna: het perceel) te verlagen en verlaagd te houden tot ofwel een hoogte van 1 m, ofwel tot dezelfde hoogte als de aansluitende erfafscheiding.
Bij besluit van 7 juli 2020 heeft het college het door [verzoekster] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 1 december 2020 heeft de rechtbank het door [verzoekster] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard.
Tegen deze uitspraak heeft [verzoekster] hoger beroep ingesteld.
[verzoekster] heeft de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
Het college heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.
[verzoekster] heeft nadere stukken ingediend.
De voorzieningenrechter heeft het verzoek ter zitting behandeld op 19 januari 2021, waar [verzoekster], vertegenwoordigd door mr. P.H. de Lange, advocaat [NAAM], vergezeld door [gemachtigde], en het college, vertegenwoordigd door mr. J. Aznag, zijn verschenen.
Overwegingen
1.    Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en is niet bindend in de bodemprocedure.
2.    [verzoekster] heeft op het perceel een erfafscheiding gerealiseerd. Deze bestaat uit muren aan weerszijden van het toegangspad vanaf het trottoir naar de voordeur van de woning, waarop en waarin zich enkele hogere bouwonderdelen bevinden. De muren zelf zijn volgens het college iets meer en volgens [verzoekster] iets minder dan 1 m hoog. Aan de noordoostelijke zijde vormt de muur een afscheiding met het perceel [locatie 2]. Aan deze zijde is de muur nabij de voordeur over een lengte van 0,99 m met ruim 1 m verhoogd tot enkele tientallen centimeters onder de luifel van de voordeur. De muur aan de andere zijde (de zuidwestelijke zijde) wordt halverwege onderbroken door een toegangspoort van ruim 2 m hoog met aan weerszijden penanten die enkele tientallen centimeters hoger zijn dan de muur. Aan de straatzijde (de zuidoostelijke zijde) is tussen de muren een toegangspoort van iets minder dan 2 m hoog gerealiseerd met aan weerszijden daarvan iets lagere penanten.
[verzoekster] beschikt niet over een omgevingsvergunning voor het bouwwerk. De voormalige bewoner van de woning aan de [locatie 3] heeft het college verzocht om hiertegen handhavend op te treden. Hierop hebben toezichthouders van de gemeente het perceel op 22 augustus 2019, 3 september 2019 en 19 november 2019 bezocht. Volgens de controlerapporten van deze bezoeken hebben zij geconstateerd dat de muur zelf aan de noordoostelijke zijde een hoogte heeft die varieert van 1,12 m tot 1,17 m. Verder hebben zij de hoogte van de daar bovenuit komende verhoging nabij de voordeur, penanten en toegangspoorten gemeten.
Het college heeft geen aanleiding gevonden om handhavend op te treden tegen de muren zelf. Het heeft daarbij in aanmerking genomen dat een erfafscheiding met een hoogte van 1 m vergunningsvrij mag worden opgericht. Het college acht de door hem aangenomen overschrijding van 0,12 tot 0,17 m zodanig gering, dat handhavend optreden daartegen onevenredig zou zijn. Wel is het college handhavend opgetreden tegen de verhoging nabij de voordeur, de vier penanten en de twee toegangspoorten. Het heeft [verzoekster] gelast om deze te verlagen tot ofwel de hoogte van de aangrenzende erfafscheiding (de aangrenzende muur), ofwel tot een hoogte van 1 m. [verzoekster] kan zich niet met deze last verenigen.
3.    Het college heeft de aan de last onder dwangsom verbonden begunstigingstermijn naar aanleiding van het ingediende verzoek om voorlopige voorziening verlengd tot 2 februari 2021. Ter zitting heeft het college meegedeeld dat het bereid is de begunstigingstermijn nader te verlengen tot twee weken na de uitspraak op dit verzoek.
4.    [verzoekster] betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de last te verstrekkend is. Volgens haar heeft het college de hoogtes van de muren en de verschillende onderdelen niet juist gemeten. [verzoekster] heeft foto's overgelegd waarop een meetlint naast de muur aan de noordoostelijke zijde en naast verschillende van de onderdelen is geplaatst. Hieruit blijkt volgens haar van andere hoogtes dan waarvan het college is uitgegaan. Ook heeft het college volgens haar de hoogte van de bewuste muur ten onrechte gemeten vanaf het perceel [locatie 2]. Het college had moeten meten vanaf het hoogst gelegen perceel en dat is haar eigen perceel. [verzoekster] concludeert dat daar waar het college is uitgegaan van een hoogte van deze muur van 1,12 m tot 1,17 m, de werkelijke hoogte maar 0,79 tot 0,86 m bedraagt. Dit betekent dat een verlaging van de onderdelen van de erfafscheiding tot 1 m ertoe leidt dat deze onderdelen nog iets boven de muur zullen uitsteken. De opgelegde last laat haar daartoe echter geen ruimte, nu daarbij is aangenomen dat de muur hoger is dan 1 m.
4.1.    [verzoekster] voert terecht aan dat uit het besluit volgt dat het college van haar verlangt dat zij de hoge onderdelen van de erfafscheiding verlaagt tot de hoogte van de muren of lager, omdat er in dat besluit van uit wordt gegaan dat de muren zelf al hoger zijn dan 1 m. In het besluit ligt besloten dat wanneer [verzoekster] de onderdelen zou verlagen tot wat volgens haar 1 m hoog is, het college ervan zal uitgaan dat zij niet aan de last zal hebben voldaan. Zij kan dan geconfronteerd worden met invordering van volgens het college verbeurde dwangsommen. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter kan niet van [verzoekster] worden gevergd dat zij een invorderingsbesluit uitlokt om de volgens haar onjuiste hoogtes waarvan het college uitgaat aan te vechten. Voor [verzoekster] moet vooraf zowel duidelijk zijn wat het college van haar verwacht ter uitvoering van de last, als of het college dit ook van haar mag verwachten. Deze vragen dienen in dit geval in samenhang te worden bezien. Anders dan de rechtbank heeft aangenomen, leent de vraag of het college bij het opleggen van de last van de juiste hoogtes is uitgegaan, zich dan ook voor beantwoording in dit geding.
4.2.    Artikel 2 van bijlage II van het Besluit omgevingsrecht (hierna: het Bor) luidt:
"Een omgevingsvergunning voor activiteiten als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a of c, van de wet is niet vereist, indien deze activiteiten betrekking hebben op:
[…]
12. een erf- of perceelafscheiding, mits wordt voldaan aan de volgende eisen:
a. niet hoger dan 1 m,
[…]"
Artikel 1, tweede lid, luidt:
"Tenzij anders bepaald, worden de waarden die in deze bijlage in m of m2 zijn uitgedrukt op de volgende wijze gemeten:
[…]
b. hoogten vanaf het aansluitend afgewerkt terrein, waarbij plaatselijke, niet bij het verdere verloop van het terrein passende, ophogingen of verdiepingen aan de voet van het bouwwerk, anders dan noodzakelijk voor de bouw daarvan, buiten beschouwing blijven […]."
Artikel 1, derde lid, luidt:
"Bij de toepassing van het tweede lid, aanhef en onderdeel b, wordt een bouwwerk, voor zover dit zich bevindt op een erf- of perceelgrens, gemeten aan de kant waar het aansluitend afgewerkt terrein het hoogst is."
4.3.    Het college stelt zich op het standpunt dat de toezichthouders de hoogtes van de verschillende onderdelen van de erfafscheiding op juiste wijze hebben gemeten. Volgens hem hebben de toezichthouders de hoogte gemeten vanaf het aansluitende terrein rond de erfafscheiding. Uit de foto's bij het controlerapport blijkt dat de werkzaamheden waren afgerond en het aansluitende terrein nagenoeg was afgewerkt. Verder blijkt dat de percelen van [verzoekster] en [locatie 2] even hoog zijn. De foto's met metingen van [verzoekster] zelf zijn van na de opgelegde last onder dwangsom. Daarbij is ten onrechte uitgegaan van een hoger peil dat vermoedelijk is ontstaan doordat [verzoekster] de grond op haar perceel kunstmatig heeft opgehoogd. Deze ophoging moet op grond van artikel 1, tweede lid, van bijlage II van het Bor buiten beschouwing blijven, aldus het college.
4.4.    Vaststaat dat er in het gebied waarin het perceel en de omliggende percelen liggen, sprake is van geaccidenteerd terrein. Zo loopt de grond vanaf de straat gezien richting de woningen op deze percelen enigszins omhoog, hetgeen ook kan verklaren waarom in elk geval de muur aan de noordoostelijke zijde niet overal dezelfde hoogte heeft. Dit maakt het op voorhand niet onwaarschijnlijk dat zich op percelen of tussen percelen onderling mogelijk ook andere hoogteverschillen voordoen.
Voorafgaand aan de behandeling van het verzoek om voorlopige voorziening ter zitting heeft [verzoekster] nadere foto's overgelegd, die ter zitting met partijen zijn bekeken. Deze foto's tonen het perceel zoals dat eruit zag ten tijde van de voorbereidende werkzaamheden die vooraf gingen aan de bouw van de erfafscheiding. Op één van deze foto's is te zien dat het toegangspad naar de voordeur op het perceel dezelfde hoogte heeft als die van de vloer achter de geopende voordeur van de woning, en verder dat de grond vanaf hier over een breedte van naar schatting iets minder dan een meter wat naar beneden afloopt in de richting van het perceel [locatie 2]. Dit perceel zelf ligt zo te zien enkele tientallen centimeters lager. Op andere foto's is de grond op het perceel te zien voordat daarop het toegangspad is aangebracht. Rondom de grond waarop het toegangspad zou worden aangebracht, lijkt de grond wat te zijn uitgediept, kennelijk om de erfafscheiding te realiseren. Op de niet uitgediepte grond is een laag grind zichtbaar, wat erop kan duiden dat dit de oorspronkelijke grond is zoals die voorafgaand aan de werkzaamheden al aanwezig was. Ook deze grond lijkt hoger te liggen dan het perceel [locatie 2]. Verder stelt de voorzieningenrechter vast dat op de foto's bij het controlerapport van de toezichthouders, dat het college aan de last onder dwangsom ten grondslag heeft gelegd, is te zien dat een kleine strook grond aan weerszijden van het toegangspad tot aan de verschillende delen van de erfafscheiding uit zand bestaat en enkele centimeters lager ligt dan het toegangspad zelf. In het controlerapport is verder niet inzichtelijk gemaakt of toegelicht van welk peil de toezichthouders bij het meten van de hoogte van de verschillende onderdelen van de erfafscheiding zijn uitgegaan. Wel heeft het college bevestigd dat het wat betreft de hoogte van de muur aan de noordoostelijke zijde is afgegaan op een meting vanaf het perceel [locatie 2].
Dit alles maakt dat de voorzieningenrechter niet met een voldoende mate van zekerheid kan aannemen dat het college bij het meten van de hoogtes, waaronder die van de muren waarbij [verzoekster] minimaal zal moeten aansluiten om aan de last te voldoen, van het juiste aansluitend afgewerkte terrein als bedoeld in artikel 1, tweede lid, van het Bor is uitgegaan. Dit vergt in dit geval nader onderzoek en leent zich niet voor beantwoording in de voorlopige voorzieningenprocedure. Dit kan in de bodemprocedure nader worden bezien. De voorzieningenrechter sluit op voorhand niet uit dat nader onderzoek in de bodemprocedure ertoe leidt dat de aangevallen uitspraak en het bestreden besluit niet in stand zullen blijven. De voorzieningenrechter is verder niet gebleken van zodanig dringende belangen aan de kant van het college bij spoedige uitvoering van de opgelegde last, dat de uitspraak op het hoger beroep niet kan worden afgewacht.
5.    Gelet op het vorenstaande ziet de voorzieningenrechter aanleiding de hierna te melden voorlopige voorziening te treffen.
6.    Het college dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.
Beslissing
De voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I.    schorst bij wijze van voorlopige voorziening het besluit van het college van burgemeester en wethouders van Noordwijk van 7 juli 2020, kenmerk D2020-080173, en het besluit van het college van burgemeester en wethouders van Noordwijk van 4 december 2019, kenmerk 2019233588;
II.    veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Noordwijk tot vergoeding van bij [verzoekster] in verband met de behandeling van het verzoek opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.068,00 (zegge: duizendachtenzestig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
III.    gelast dat het college van burgemeester en wethouders van Noordwijk aan [verzoekster] het door haar voor de behandeling van het verzoek betaalde griffierecht ten bedrage van € 265,00 (zegge: tweehonderdvijfenzestig euro) vergoedt.
Aldus vastgesteld door mr. J. Hoekstra, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. J.N. Witsen, griffier.
w.g. Hoekstra    w.g. Witsen
voorzieningenrechter    griffier
Uitgesproken in het openbaar op 29 januari 2021
727.