ECLI:NL:RBMNE:2021:1052
Rechtbank MNE — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Civiel recht
handelskamer
locatie Utrecht
zaaknummer / rolnummer: C/16/498446 / HA ZA 20-146
Vonnis van 6 januari 2021
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
NEW WAVE ASSURANCES B.V.
,
gevestigd te Hilversum,
eiseres,
advocaat [NAAM]. P.M. Leerink te Deventer,
tegen
de naamloze vennootschap
ZILVEREN KRUIS ZORGVERZEKERINGEN N.V.
,
gevestigd te Utrecht,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. C.W.M. Lieverse te Amsterdam.
Partijen zullen hierna New Wave en Zilveren Kruis genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding
de conclusie van antwoord
de rolbeslissing om een mondelinge behandeling te houden
de akte overlegging producties en wijziging van eis
het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 18 november 2020
de brief van Zilveren Kruis van 30 november 2020 over het proces-verbaal.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
New Wave is een financiële dienstverlener in de zin van de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft) die een vergunning heeft om te bemiddelen bij schade-, inkomens- en zorgverzekeringen.
2.2.
Zilveren Kruis behoort tot de Achmea-groep. Zij is in Nederland actief als aanbieder van zorgverzekeringen.
2.3.
Op 14 september 2006 heeft Kendall Mason B.V. (hierna: Kendall), een rechtsvoorgangster van New Wave, een overeenkomst collectieve verzekeringen gesloten met Agis Ziektekostenverzekeringen NV en OWM Agis Zorgverzekeringen U.A. Laatstgenoemde twee ondernemingen zijn op 1 januari 2015 gefuseerd met Zilveren Kruis.
Artikel 11.4 van deze overeenkomst luidt als volgt:
“Indien deze overeenkomst wordt beëindigd, worden de Zorgverzekering(en) en de aanvullende verzekering(en) die op grond van deze overeenkomst tot stand zijn gekomen voortgezet. De aan de deelnemers verleende collectiviteitkorting komt op het moment van beëindiging van de overeenkomst te vervallen.”
2.4.
Vanaf ongeveer 2011 heeft Kendall in opdracht van kinderopvangorganisatie Small Steps, althans haar rechtsopvolgers, en enkele andere kinderopvangorganisaties (hierna: Small Steps c.s.) bemiddeld bij het sluiten van collectieve zorgverzekeringen bij diverse zorgverzekeraars waaronder Agis, en later Zilveren Kruis.
2.5.
Op 7 februari 2015 heeft Kendall met onder meer Zilveren Kruis een samenwerkingsovereenkomst voor bemiddeling in financiële diensten gesloten, waaronder bemiddeling bij het afsluiten van collectieve zorgverzekeringen.
2.6.
New Wave is opgericht op 6 maart 2018 en heeft toen de zorgportefeuille van Kendall overgenomen.
2.7.
Bij brief van 27 september 2018 heeft Zilveren Kruis de collectieve zorgverzekering met Small Steps c.s. opgezegd per 1 januari 2019. Van deze voorgenomen opzegging heeft Zilveren Kruis mededeling gedaan aan New Wave, en daarbij kenbaar gemaakt dat dit zou leiden tot het einde van provisiebetalingen op basis van deze collectieve zorgverzekering. New Wave heeft daartegen bezwaar gemaakt.
2.8.
Op 11 november 2018 is tussen New Wave en Zilveren Kruis een samenwerkingsovereenkomst voor de bemiddeling in financiële diensten tot stand gekomen (hierna: de SWO). Relevante bepalingen uit die overeenkomst, en de bijlagen erbij, zijn hieronder opgenomen. De onder 2.5 genoemde samenwerkingsovereenkomst en de SOW van 11 november 2018 zijn, in elk geval wat de hierna geciteerde bepalingen betreft, gelijkluidend.
“(…)
1. Algemene afspraken
1.1
U kan tijdens de looptijd van deze SWO adviseren over en bemiddelen in producten die wij aanbieden. Welke producten dit zijn, kunt u vinden in de samenwerkingstabel.
(…)
1.5
Deze SWO vervangt eventuele voorgaande samenwerkingsovereenkomsten (met welke naam ook), die u met ons of met rechtsvoorgangers van ons heeft gesloten. (…)
1.6
De op grond van voorgaande samenwerkingsdocumenten geldende provisieregelingen en addenda gaan deel uitmaken van de onderhavige SWO, tenzij in deze SWO uitdrukkelijk anders is bepaald.
1. 7 Deze overeenkomst bevat 3 bijlagen. Deze bijlagen maken onderdeel uit van de afspraken tussen partijen.
(…)
6. Beloning
6.1
U kunt voor uw dienstverlening rechtstreeks door de klant beloond worden. Of u kunt via ons beloond worden door middel van provisie.
(…)
6.6
Als u kiest voor werken op provisiebasis, dan kunt u van ons provisie ontvangen voor het bemiddelen bij het afsluiten van verzekeringen en het beheer daarvan. U heeft een aanspraak op provisie voor alle tot uw portefeuille behorende verzekeringen op provisiebasis. Tenzij u met ons iets anders overeenkomt. De verdere afspraken over provisie staan in aparte provisiereglementen. Deze reglementen maken onderdeel uit van deze SWO.
6.7
Wij mogen de provisiereglementen eenzijdig wijzigen. Als wij dat doen, stellen wij u daarvan op de hoogte. Deze wijzigingen gelden niet voor financiële producten die op de ingangsdatum van de wijziging al bestonden. Tenzij het gaat om een wetswijziging die dat noodzakelijk maakt. Wij zullen bij het wijzigen van provisiereglementen voor zover mogelijk rekening houden met uw gerechtvaardigde belangen.
(…)
8. Portefeuille, portefeuilleoverdracht en portefeuillewaarde
8.1
Het portefeuillerecht met betrekking tot de door uw bemiddeling tot stand gekomen verzekeringsovereenkomsten en de naar uw portefeuille overgevoerde verzekeringsovereenkomsten rust bij u. Het wettelijk portefeuillerecht betreft alleen verzekeringsproducten en niet onze andere financiële producten. Daarvoor geldt dat wij rechthebbende zijn van de "portefeuille". Wij respecteren natuurlijk wel de relatie tussen u en de klant.
(…)
8.5
Op gronden die genoemd zijn in artikel 10.4 van deze SWO kunnen wij het recht hebben om uw portefeuille op provisiebasis in te nemen tegen afkoop van uw aanspraak op provisie. U ontvangt dan van ons een Vergoeding.
(…)
10 Duur en opzegging
10.1
Deze SWO geldt voor onbepaalde tijd. Beide partijen mogen de SWO opzeggen. Daarbij geldt een opzegtermijn van 3 maanden. Een opzegging moet worden gedaan met een aangetekende brief met opgave van reden.
(…)
10.4
In een aantal gevallen eindigt de SWO onmiddellijk, zonder dat daarvoor een aangetekende brief of een opzegtermijn nodig is. Zo'n beëindiging van rechtswege gebeurt in de volgende gevallen·
a. als voor een van beide partijen het faillissement wordt aangevraagd of uitgesproken;
b. als een partij surseance van betaling aanvraagt;
c. als de Bemiddelaar een natuurlijk persoon is en vraagt om toepassing van de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen;
d. als een partij in liquidatie treedt;
e. als de Bemiddelaar een natuurlijk persoon is, overlijdt en wij gegronde bezwaren hebben tegen de persoon van de rechtsopvolger. Hierbij houden wij de termijn aan die wordt genoemd in artikel 2.80 lid 3 Wft, als de in die bepaling genoemde personen een ontheffing hebben aangevraagd en gekregen;
f. als de Bemiddelaar onder curatele wordt gesteld of op een andere manier het vrije beheer over zijn vermogen verliest;
g. als een partij niet (meer) is ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel;
h. als een partij niet (meer) is ingeschreven als vergunninghouder in het AFM-register. Als de AFM-vergunning gedeeltelijk wordt doorgehaald, leidt dat tot een onmiddellijke gedeeltelijke beëindiging van de SWO voor wat betreft de activiteiten die verband houden met de doorgehaalde deelvergunning. Verder blijft de SWO in stand, tenzij er sprake is van een andere beëindigingsgrond;
i. als door de toezichthouder de noodregeling van de Wet op het financieel toezicht op een partij van toepassing wordt verklaard.
Partijen zijn verplicht om elkaar zo spoedig mogelijk (schriftelijk of per e-mail) te informeren als een van deze omstandigheden zich voordoet.
11. Gevolgen van het einde van de samenwerking
(…)
11.2
Eindigt onze samenwerking ten aanzien van verzekeringsproducten? Dan moet er een oplossing worden gezocht voor uw bij ons opgebouwde verzekeringsportefeuille. U heeft na de datum waarop de SWO eindigt 1 maand de tijd om in goed overleg met ons aan te geven wat er met uw verzekeringsportefeuille gaat gebeuren.
U heeft daarvoor de volgende mogelijkheden:
- overdragen aan een andere bemiddelaar, tenzij wij tegen die andere bemiddelaar gegronde bezwaren hebben, of,
- overdragen aan ons tegen betaling van een Vergoeding. Als sprake is van een portefeuille op basis van rechtstreekse beloning, maken wij met u afspraken over een daarvoor te betalen bedrag. Wij zijn niet verplicht een portefeuille over te nemen;
- in beheer geven bij een Serviceprovider, tenzij wij tegen die organisatie of de overvoer gegronde bezwaren hebben, of,
- oversluiten per premievervaldatum
11.3
Eindigt de SWO op een van de gronden genoemd in artikel 10.4? Dan mogen wij uw portefeuille(s) op provisiebasis innemen tegen betaling van een Vergoeding. Bij een geheel of gedeeltelijke doorhaling van de Wft-vergunning zullen wij pas van dit recht gebruik maken nadat de in artikel 11.2 genoemde termijn van 1 maand is verstreken. Ingeval van overlijden als bedoeld in artikel 10.4 heeft de rechtsopvolger gedurende 6 maanden na afloop van de ontheffingstermijn de bevoegdheid om de portefeuille over te dragen aan een bemiddelaar die voor ons acceptabel is.
(…)”
BIJLAGE 1: DEFINITIES
Definities
In deze SWO hanteren wij een aantal veel voorkomende begrippen, geschreven met een hoofdletter.Deze begrippen hebben de volgende vaste betekenis:
(…)
Vergoeding
. Als Vergoeding ontvangt u een vergoeding die gebruikelijk is in de markt. U kunt bezwaar maken tegen de door ons bepaalde Vergoeding. In dat geval zal een onafhankelijke deskundige worden gevraagd de Vergoeding te bepalen. Deze deskundige wordt na gezamenlijk overleg door Partijen benoemd. Als Partijen het niet eens worden over de te benoemen deskundige, dan benoemt iedere Partij een eigen deskundige. Beide deskundigen benoemen vóór het begin van hun werkzaamheden een 3e deskundige. Deze deskundige zal Partijen bindend adviseren in geval van verschillen tussen de door de partijdeskundigen bepaalde Vergoeding. De kosten van deze manier van waardebepaling worden tussen Partijen gedeeld. (…)”
BIJLAGE 3: Bepalingen rondom collectieve zorgverzekeringen
1. Intermediairwijziging
Is sprake van een Collectieve Zorgverzekering? Dan beschouwen wij de collectieve contractant als verzekeringnemer. De collectieve contractant kan ons verzoeken om een intermediairwijziging door te voeren. In dat geval dient de collectieve contractant zich te houden aan voorwaarden en termijnen die hij daarover eventueel met de (oude) bemiddelaar heeft afgesproken. Een intermediairwijziging kan nooit leiden tot een aanvullende provisieaanspraak van de oude of de nieuwe bemiddelaar jegens ons.
2. Portefeuillerechten op Collectieve Zorgverzekeringen
(…)
2.4
Collectief wordt rechtstreeks:
Bent  u als bemiddelaar aangesteld op een collectief en gaat dit collectief rechtstreeks lopen? Dan vervalt uw portefeuillerecht per 1 januari van het eerstvolgende kalenderjaar.
(…)
2.7
Beëindiging collectief:
Bent u als bemiddelaar aangesteld op een collectief en wordt dit contract beëindigd? Dan vervalt uw portefeuillerecht. (…)”
2.9.
Zilveren Kruis hanteert voor haar zorgverzekeringen een provisiereglement dat - voor zover het betreft de editie 2019 - luidt als volgt:
“(…)
1. Ingangsdatum
Dit provisiereglement geldt met ingang van 1 januari 2019. Het provisiereglement vervangt alle voorafgaande provisiereglementen voor wat betreft de bepalingen over zorgverzekeringen. (…)
2. Provisiebegrippen
Doorlopende provisie
Doorlopende provisie is de beloning als bedoeld in artikel 1 BGfo die Achmea aan de Bemiddelaar schuldig is voor de bemiddelingsactiviteiten die hij verricht ná de totstandkoming van een zorgverzekering. Doorlopende provisie wordt berekend over de pakketten waarvoor vanaf de ingangsdatum van de verzekering periodiek premie wordt geïncasseerd. De aanspraak op provisie geldt voor alle verzekeringsovereenkomsten op provisiebasis die tot de portefeuille van de bemiddelaar behoren, tenzij hierover andere afspraken zijn vastgelegd in dit provisiereglement of elders.
(…)
4 Provisierechten bij overboeking naar een andere bemiddelaar
4.1
Dit artikel (4.1) geldt uitsluitend voor zorgverzekeringen van Avéro Achmea (waarbij de Bemiddelaar (anders dan bij andere labels) recht heeft op provisie voor individuele verzekerden die tot zijn portefeuille behoren, ter hoogte van dezelfde bedragen als voor collectieve verzekerden)
: Als een individuele zorgverzekering op verzoek van de verzekeringnemer wordt overgeboekt naar de portefeuille van een andere Bemiddelaar eindigt op de datum van de overboeking de aanspraak op provisie van de (oude) Bemiddelaar. Die aanspraak op provisie gaat op genoemde datum over naar de nieuwe Bemiddelaar.
4.2
Als een collectieve zorgverzekering op verzoek van de collectieve contractant wordt overgeboekt naar de portefeuille van een andere Bemiddelaar, komt de provisie toe aan de Bemiddelaar die, op grond van hetgeen daarover is bepaald in de samenwerkingsovereenkomst, het portefeuillerecht heeft.
(…)
6 Provisiebedragen collectieve zorgverzekering
6.1
De provisie afspraken tussen Achmea en de Bemiddelaar zijn alleen van toepassing op die verzekerden die door bemiddeling van de Bemiddelaar worden aangemeld bij verzekeraar.
6.2
Bemiddelaar ontvangt een vast bedrag aan doorlopende provisie per premiebetalende collectieve verzekerde per dekking per jaar. De provisie is niet gekoppeld aan de pakketkeuze in de aanvullende- en tandartsverzekering.
• Basisverzekering 			€ 21,00
• Aanvullende verzekering			€ 20,50
• Tandartsverzekering 			€ 15,00
• Zilveren Kruis International Health Plan 	€ 56,50
(…)
8 Wijziging van het provisiereglement
Achmea heeft het recht om dit provisiereglement eenzijdig te wijzigen. Zij zal daarvan mededeling doen aan de Bemiddelaar. Voor overeenkomsten die op de ingangsdatum van de wijziging reeds bestonden, geldt de wijziging pas vanaf de eventuele verlenging op de contractvervaldatum.
(…)”
3
Het geschil
3.1.
New Wave vordert – samengevat en na eiswijziging – dat de rechtbank, uitvoerbaar bij voorraad:
primair
I. 	voor recht verklaart dat Zilveren Kruis jegens New Wave verplicht is om vanaf 1 januari 2019 onverminderd aan New Wave provisie te betalen over de premiebetalende verzekerden die tot 1 januari 2019 in het door Zilveren Kruis beëindigde collectief van Small Steps c.s. liepen en na 1 januari 2019 bij Zilveren Kruis individueel of in een ander collectief van Zilveren Kruis zijn voortgezet,
II. 	Zilveren Kruis veroordeelt om aan New Wave een overzicht te verstrekken waaruit blijkt welke premiebetalende verzekerden tot 1 januari 2019 in het door Zilveren Kruis beëindigde collectief van Small Steps c.s. liepen en na 1 januari 2019 bij Zilveren Kruis individueel of in een ander collectief van Zilveren Kruis zijn voortgezet met vermelding van de toepasselijke provisiebedragen,
subsidiair
III. Zilveren Kruis veroordeelt om aan New Wave te betalen een vergoeding te bedrage van € 112.500,-, althans van een door een onafhankelijke deskundige te bepalen vergoeding die in de markt gebruikelijk is, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, althans de wettelijke rente vanaf 1 januari 2019 tot de dag van betaling,
primair en subsidiair
IV. Zilveren Kruis veroordeelt om aan New Wave te betalen een bedrag van          € 2.025,- aan buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met de wettelijke (handels-)rente,
V. 	Zilveren Kruis veroordeelt in de kosten van het geding waaronder de nakosten en de wettelijke rente.
3.2.
Zilveren Kruis voert verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
Verplichting tot doorbetaling provisie?
4.1.
New Wave stelt zich primair op het standpunt dat een redelijke uitleg van de SWO met zich brengt dat Zilveren Kruis over de – na de beëindiging van de collectieve verzekeringsovereenkomst - per 1 januari 2019 individueel voortgezette verzekeringen onverminderd provisie aan haar dient te betalen overeenkomstig de bepalingen in de SWO en het provisiereglement. Volgens haar zou een andere uitleg ook in strijd zijn met de wettelijke bescherming van haar portefeuillerecht als bemiddelaar zoals bedoeld in de artikelen 4:102 en 103 Wft.
4.2.
Volgens Zilveren Kruis volgt uit artikel 6.6 van de SWO, artikel 2.7 van Bijlage III bij de SWO en artikelen 6.2 en 6.6 van het Provisiereglement 2019 dat het portefeuillerecht, voor zover het gaat om het recht op provisie, vervalt als de bemiddelaar is aangesteld op een collectief en dit collectieve contract wordt beëindigd. Artikel 2.7 van Bijlage III is volgens haar niet in strijd met het wettelijke portefeuillerecht, omdat dat recht niet het recht op provisie omvat, en partijen vrij zijn om contractueel daarover afspraken te maken.
4.3.
Partijen verschillen allereerst van mening over de vraag welke versie van de samenwerkingsovereenkomst van toepassing is op het onderhavige geschil. New Wave stelt dat dat de versie is van 7 februari 2015, Zilveren Kruis die van 11 november 2018. Ter comparitie hebben partijen evenwel verklaard dat het antwoord op die vraag voor dit geding niet van belang is, omdat de in geding zijnde artikelen van die samenwerkingsovereen-komsten in die versies gelijkluidend zijn, zoals de rechtbank ook zelf heeft geconstateerd bij lezing van die beide versies. Hetzelfde geldt in belangrijke mate ook voor de Provisiereglementen van 2017 en 2019, zodat de rechtbank het provisiereglement tot uitgangspunt neemt dat ziet op de periode waarover de provisie wordt gevorderd, dus het Provisiereglement 2019.
4.4.
Partijen verschillen vervolgens van mening over de vraag op welke wijze de SWO moet worden uitgelegd, subjectief dan wel objectief. Naar het oordeel van de rechtbank kan dat in het midden blijven, omdat tussen partijen vaststaat dat zij over de bepalingen waarover zij van mening verschillen, niet hebben gesproken, en ook geen verklaringen over en weer hebben afgelegd waaruit een bepaalde bedoeling kan worden afgeleid. In wezen komt het daardoor neer op een taalkundige uitleg van die bepalingen, in de gehele context van de SWO.
4.5.
De basis voor het recht op provisie van New Wave jegens Zilveren Kruis is artikel 6.6 van de SWO. Daarin staat het volgende:
“Als u kiest voor werken op provisiebasis, dan kunt u van ons provisie ontvangen voor het bemiddelen bij het afsluiten van verzekeringen en het beheer daarvan. U heeft een aanspraak op provisie voor alle tot uw portefeuille behorende verzekeringen op provisiebasis. Tenzij u met ons iets anders overeenkomt. De verdere afspraken over provisie staan in aparte provisiereglementen. Deze reglementen maken onderdeel uit van deze SWO.”
Als Bijlage III bij de SWO is een regeling opgenomen over collectieve zorgverzekeringen. Deze bijlage maakt op grond van artikel 1.7 van de SWO deel uit van de afspraken tussen partijen. In die bijlage (artikel 1) staat dat bij een collectieve zorgverzekering de collectieve contractant als verzekeringnemer wordt beschouwd.
In artikel 2.7 van deze bijlage is het volgende bepaald:
“Beëindiging collectief:
Bent u als bemiddelaar aangesteld op een collectief en wordt dit contract beëindigd? Dan vervalt uw portefeuillerecht.”
4.6.
Uit deze bepalingen – in onderlinge samenhang beschouwd – volgt duidelijk dat bij beëindiging van het collectief het portefeuillerecht eindigt, en daarmee ook het recht op provisie. De rechtbank volgt New Wave niet in haar stelling dat zij niet hoefde te verwachten dat haar via een bijlage een recht zou worden ontnomen dat zij op basis van de SWO had. De SWO bestrijkt een breed scala aan financiële producten van de Achmea-groep, zodat zij erop bedacht had moeten zijn dat er aanvullende regels zouden kunnen gelden voor bepaalde financiële producten. Overigens is in artikel 1.7 van de SWO uitdrukkelijk op gewezen op deze bijlagen en het feit dat zij onderdeel uitmaken van de overeenkomst.
4.7.
Die bedoeling wordt bevestigd door het Provisiereglement. Uit artikel 6.2 van het Provisiereglement 2019 volgt dat de provisie gekoppeld is aan elke premiebetalende
collectieve
verzekerde. De enige regeling voor individuele zorgverzekeringen staat in artikel 4.1 van het provisiereglement, maar die is expliciet alleen van toepassing op zorgverzekeringen van Avéro Achmea, waar het hier niet om gaat.
4.8.
New Wave heeft gesteld dat het Provisiereglement 2019, en de eerdere versies daarvan, niet van toepassing zijn, omdat op basis van artikel 6.7 van de SWO eenzijdige wijzigingen van het provisiereglement niet voor financiële producten gelden die op de ingangsdatum van de wijziging al bestonden, maar dat betoog kan haar niet baten. De wijzigingen van het provisiereglement zijn geen eenzijdig opgelegde wijzigingen, maar wijzigingen die een gevolg waren van wijziging van de overeenkomst die in 2006 met de rechtsvoorgangster van New Wave was gesloten. In die overeenkomst was nog (artikel 11.4) bepaald dat indien de overeenkomst zou worden beëindigd, de zorgverzekeringen en de aanvullende verzekeringen die op grond van die overeenkomst tot stand waren gekomen, zouden worden voortgezet, en daarmee ook het recht op provisie. De nieuwe samenwerkingsovereenkomsten, die zijn gesloten vanaf 2015, gaan uit van beëindiging van de portefeuille, en daarmee ook van de provisie-aanspraak (artikel 2.7 van Bijlage III).
4.9.
De vraag die vervolgens beantwoord moet worden is of de regeling van artikel 2.7 van Bijlage III in strijd is met de wettelijke bescherming van het portefeuillerecht van de bemiddelaar als bedoeld in artikelen 4:102 en 103 Wft. Afgezien van het feit dat New Wave niet de vernietigbaarheid van artikel 2.7 van Bijlage III heeft ingeroepen, hetgeen wel nodig is om rechtsgevolg aan die bepaling te onthouden, kan ook op inhoudelijke gronden niet worden geoordeeld dat deze bepaling in strijd is met de wet. Het wettelijke portefeuillerecht omvat immers - zoals inmiddels beide partijen stellen - niet (meer) het recht op provisie, zodat partijen vrij zijn om daarover afspraken te maken.
4.10.
Ook valt niet in te zien waarom de afspraak over beëindiging van de provisie zoals voortvloeit uit artikel 6.6 van de SWO en artikel 2.7 van Bijlage III naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. De verzekeringnemer van de collectieve verzekering is de collectieve contractant (artikel 1 van Bijlage III). Dat is ook de klant waarvoor New Wave als bemiddelaar optreedt. Als de verzekeringsovereenkomst met die klant eindigt, eindigt ook het recht op provisie. Dat is niet anders dan het geval een individuele verzekeringsovereenkomst eindigt die door bemiddeling van een bemiddelaar tot stand is gekomen.
4.11.
Door het einde van de collectieve verzekeringsovereenkomst eindigt ook de taak van New Wave tot beheer daarvan. Ook eindigt, tenzij er afwijkende individuele afspraken zijn gemaakt die los staan van de relatie met Zilveren Kruis, ook de beheerstaak met betrekking tot de individuele zorgverzekeringsovereenkomsten die deel uitmaken van het collectief (welke taak voortvloeit uit het feit dat zij op de individuele polissen als bemiddelaar is vermeld). Die beheerstaak biedt de grondslag voor de provisie (artikel 6.6 SWO en artikel 2 van het Provisiereglement)
4.12.
Na de beëindiging van het collectief hadden verzekerden de volgende keuzes:
op individuele basis bij Zilveren Kruis verzekerd blijven, maar zonder de premiekorting, of
over te stappen naar een ander collectief waarmee Zilveren Kruis een collectief contract heeft, of
over te stappen naar een andere zorgverzekeraar.
Daarmee lag er een risico bij Zilveren Kruis dat zij een deel van haar collectief verzekerden zou verliezen. Dat risico heeft zich ook geopenbaard, omdat bijna een kwart van de verzekerden is uitgestroomd, hetgeen meer is dan (zoals New Wave stelt) het aantal verzekerden dat jaarlijks van verzekeraar wisselt (gemiddeld 6%).
In situaties 2 en 3 zou er - ook in het geval van een portefeuille bestaande uit individuele verzekeringsovereenkomsten - geen grondslag zijn voor een recht op provisie. In situatie 1 zou nog betoogd kunnen worden, zoals New Wave heeft gedaan, dat de voortzetting van de relatie een gevolg was van haar bemiddeling bij het afsluiten van de collectieve zorgverzekering, maar daarmee zou er nog geen recht zijn op een doorlopende provisie, omdat die provisie alleen geldt voor bemiddelingsactiviteiten die de bemiddelaar verricht na de totstandkoming van een zorgverzekering (artikel 2 van het Provisiereglement 2019). Het beheer van die verzekeringen is echter na de beëindiging bij Zilveren Kruis dan wel een andere bemiddelaar komen te liggen.
4.13.
Bovendien zou het toekennen van provisie voor individuele verzekeringen in strijd zijn met het al jaren door Zilveren Kruis gevoerde beleid om daarvoor juist geen provisie toe te kennen. Dat beleid was voor New Wave duidelijk kenbaar uit de artikelen 2.4 en 2.7 van Bijlage III, die ook onderdeel uitmaakt van de SWO. Als dat voor haar niet acceptabel was, had zij daarmee niet moeten instemmen.
Uit de door New Wave als producties 12 tot en met 14 overgelegde stukken blijkt niet dat Zilveren Kruis in de praktijk wel provisie voor individuele verzekerden betaalde. Voor zover in die stukken al over individuele verzekeringen wordt gesproken, betreft dat – zoals Zilveren Kruis ter zitting onweersproken heeft gesteld – collectiviteiten afkomstig uit de voormalig Avéro Achmea portefeuille, waarvoor een uitzondering geldt (zie artikel 4.1 Provisiereglement). Daar gaat het hier niet over.
4.14.
Gelet op het voorgaande is er geen grondslag aanwezig voor doorbetaling van provisie over premiebetalende verzekerden die tot 1 januari 2019 liepen via het collectief. Dit geldt temeer voor de doorbetaling van provisie voor verzekerden die in een ander collectief van Zilveren Kruis zijn voortgezet, omdat alleen de bemiddelaar van dat collectief recht heeft op provisie. Om dezelfde reden is ook de vordering tot het verstrekken van overzicht van dergelijke verzekerden niet toewijsbaar. De primaire vorderingen van New Wave moeten dan ook worden afgewezen.
Verplichting tot betaling van een vergoeding?
4.15.
Subsidiair heeft New Wave gevorderd om Zilveren Kruis te veroordelen om een vergoeding te betalen van € 112.500, dan wel een door onafhankelijke deskundigen te bepalen vergoeding. Deze vordering heeft zij gebaseerd op de stelling dat met de beëindiging van het collectief in wezen sprake is van beëindiging van de samenwerking door Zilveren Kruis en het innemen van de portefeuille, zodat op grond van de artikelen 8.5, 10.4 en 11.3 van de SWO en Bijlage I bij de SWO een marktconforme vergoeding is verschuldigd. Verder beroept zij zich op de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid (artikel 6:248 lid 1 BW).
4.16.
Van beëindiging van de samenwerking als bedoeld in de artikelen 10 en 11 van de SWO is geen sprake. Dat zou pas het geval zijn als New Wave niet meer zou mogen adviseren over en bemiddelen in (bepaalde soorten) financiële producten die Zilveren Kruis aanbiedt (artikel 1.1 van de SWO). Dat is niet zo. Ook van de situaties als genoemd in artikel 10.4 van SWO is geen sprake, en daarmee evenmin van een inname van de portefeuille op een in de SWO overeengekomen wijze. De beëindiging van het collectief door Zilveren Kruis kwalificeert ook niet als een inname van de portefeuille, omdat contractueel het portefeuillerecht “vervalt” (zie artikel 2.7 Bijlage III).
4.17.
Wel is de rechtbank van oordeel dat de feitelijke gevolgen van de beëindiging van het collectief zozeer vergelijkbaar zijn met het innemen van een portefeuille door Zilveren Kruis, dat de redelijkheid en billijkheid meebrengen dat daarvoor in het contract een vergoedingsregeling had moeten worden opgenomen. In zoverre is sprake van een leemte in het contract. Daarbij zijn de volgende omstandigheden van belang:
het tot stand komen van individuele verzekeringen onder het collectief was mede het gevolg van inspanningen van New Wave,
het eindigen van de collectieve verzekering, en de onder dat collectief tot stand gekomen individuele verzekeringsovereenkomsten, was niet aan het handelen van New Wave te wijten, maar aan een besluit van Zilveren Kruis,
voor wel geregelde situaties waarin de verzekeraar overgaat tot in- of overname van de portefeuille (zie de artikelen 8.5, 10.4 en 11.2 aanhef en tweede gedachtenstreepje van de SWO) is wel een vergoedingsregeling opgenomen,
het overgrote deel van de individuele verzekerden die onder het collectief vielen (1153 van de 1606, dus ruim 71%; zie de tabel in de pleitaantekeningen van Zilveren Kruis), is - na het einde van het collectief - verzekerd gebleven bij Zilveren Kruis, individueel dan wel vanuit een ander collectief. Dat was ook - gelet op de algemene geringe bereidheid van verzekerden om over te stappen naar een andere verzekeraar - te verwachten. En daar stuurde Zilveren Kruis ook op aan doordat de collectief verzekerden bij haar individueel verzekerd bleven, tenzij zij zelf actie ondernamen om over te stappen per de contractvervaldatum (zie productie 5 bij dagvaarding),
New Wave heeft ook bijgedragen aan het verzekerd blijven bij Zilveren Kruis van individuele klanten uit het collectief, door dat te adviseren (zie de verklaring onder 7 van het proces-verbaal),
andere zorgverzekeraars laten bij beëindiging van collectieve zorgverzekeringen de portefeuillerechten onaangetast (zoals CZ; productie 8 van New Wave); Zilveren Kruis betwist weliswaar ‘bij gebrek aan wetenschap’ dat zij de enige is waarbij dat niet zo is, maar die betwisting is onvoldoende gelet op haar positie als verzekeraar die geacht mag worden kennis te hebben van de zorgverzekeringsmarkt.
4.18.
Het gevolg hiervan is dat Zilveren Kruis wel de lusten heeft van het verzekerd blijven van voormalig collectief verzekerden die waren aangebracht via New Wave, terwijl zij daarvoor niet de lasten draagt. De eisen van redelijkheid en billijkheid brengen in een dergelijk geval de verplichting mee voor Zilveren Kruis om een vergoeding aan New Wave te betalen die zoveel mogelijk aansluit bij een wel in de SWO geregelde situaties, waarin de verzekeraar een portefeuille in zijn geheel inneemt of overneemt. Voor die situatie zijn partijen overeengekomen dat de bemiddelaar dan een marktconforme vergoeding ontvangt (artikel 8.5, 10.4 en 11.2 aanhef en tweede gedachtenstreepje en Bijlage I van de SWO). De vergelijking met die wel geregelde situaties ligt hier temeer voor de hand omdat het einde van het portefeuillerecht in die situaties (in- of overname ervan door Zilveren Kruis) steeds tot een recht op vergoeding leidt, ook als dat einde voortvloeit uit een oorzaak die in de sfeer van de bemiddelaar ligt, zoals (zie artikel 8.5 en 10.4 van de SWO) diens ondercuratelestelling of faillissement. In de onderhavige zaak daarentegen is de oorzaak van het einde van het portefeuillerecht (de opzegging van het collectief door Zilveren Kruis) geheel in de sfeer van Zilveren Kruis gelegen.
Wel moet de vergoeding voor het kwijtraken van het portefeuillerecht in die zin worden beperkt dat deze alleen geldt voor zover de situatie inderdaad vergelijkbaar is met het innemen van de portefeuille. Geen vergoeding is dus verschuldigd voor die verzekerden die naar een ander collectief zijn overgestapt.
4.19.
Voor het bepalen van de hoogte van de vergoeding is in de SWO een bepaalde procedure overeengekomen, namelijk dat eerst Zilveren Kruis de hoogte van de vergoeding bepaalt, en dat – bij bezwaar daartegen - onafhankelijke deskundigen worden benoemd die partijen bindend adviseren (zie Bijlage 1 onder “Vergoeding”). De rechtbank ziet geen reden om die procedure in dit geval niet te volgen. Partijen moeten als professionele partijen in staat worden geacht om aan de hand van dit vonnis eerst te proberen tot overeenstemming te komen over een vergoeding, en daarna zonodig de contractuele weg volgen. Om te voorkomen dat New Wave na het volgen van de contractuele weg alsnog naar de rechter moet stappen om een executoriale titel te verkrijgen, zal de rechtbank wel de subsidiaire vordering - in gewijzigde vorm - toewijzen.
4.20.
Aangezien de toe te wijzen vergoeding voortvloeit uit een handelsovereenkomst (althans hetgeen de redelijkheid en billijkheid in kader van die overeenkomst meebrengen) is Zilveren Kruis over die te bepalen vergoeding de wettelijke handelsrente verschuldigd.
4.21.
Aangezien de vordering deels wordt toegewezen, is Zilveren Kruis een vergoeding voor gemaakte buitengerechtelijke kosten verschuldigd. Het gevorderde bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten is echter hoger dan het in het Besluit bepaalde tarief dat hoort bij het bedrag dat wordt toegewezen (onbepaalde waarde). De rechtbank zal het bedrag dan ook toewijzen tot een bedrag van € 925,--.
4.22.
Het vonnis zal wel uitvoerbaar bij voorraad verklaard worden. Het gaat er immers niet om of New Wave een belang heeft bij uitvoerbaarverklaring bij voorraad. Dat belang wordt verondersteld. Het gaat erom of het belang van Zilveren Kruis om het vonnis niet uitvoerbaar te verklaren zwaarder weegt dan het belang van New Wave. Nu er geen concreet bedrag wordt toegewezen, is de vrees van onmogelijkheid van terugbetaling van onvoldoende gewicht.
4.23.
Aangezien elk van partijen als op enig punt in het ongelijk gesteld is te beschouwen, zullen de proceskosten worden gecompenseerd op de hierna te vermelden wijze, en is er geen recht op nakosten.
5
De beslissing
De rechtbank
5.1.
veroordeelt Zilveren Kruis om - indien de door haar overeenkomstig Bijlage I te bepalen vergoeding niet acceptabel is voor New Wave - aan New Wave te betalen de door een onafhankelijke deskundige - overeenkomstig dezelfde Bijlage en met inachtneming van het onder 4.18 overwogene - te bepalen vergoeding, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf de dag van dagvaarding tot de dag van betaling,
5.2.
veroordeelt Zilveren Kruis om aan New Wave een bedrag te betalen van € 925,00 aan buitengerechtelijke kosten,
5.3.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.4.
compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,
5.5.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.A. Steenbergen en in het openbaar uitgesproken op 6 januari 2021.
type: WV (4208)
coll: