ECLI:NL:PHR:2020:1140
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer
20/01703 B
Zitting
1 december 2020
CONCLUSIE
P.C. Vegter
In de zaak
[klager] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1994,
hierna: de klager.
Het hof Den Haag heeft bij beschikking van 7 november 2019 de advocaat-generaal niet- ontvankelijk verklaard in de vordering tot opheffing van de schorsing van de voorlopige hechtenis en in de vordering tot gevangenhouding.
Tegen deze beschikking is door de advocaat-generaal bij het ressortsparket, mr. H.H.J. Knol, cassatieberoep ingesteld.
De schriftuur van cassatie bevat een middel waarin wordt betoogd dat de beslissing van het hof getuigt van een onjuiste rechtsopvatting dan wel niet zonder meer begrijpelijk is, althans ontoereikend gemotiveerd is. De steller van het middel wenst in het bijzonder antwoord op de vraag of de rechter na een veroordeling tot vrijheidsstraf in eerste aanleg en voorafgaande aan de behandeling van de strafzaak in hoger beroep de bevoegdheid heeft om de schorsing van een door de rechter-commissaris gegeven bevel bewaring op te heffen en/of alsnog gevangenhouding te bevelen. Ik zal deze vragen mede in het licht van de gemotiveerde beslissing van het hof bespreken en kom pas aan het einde van deze conclusie bij de vraag of het beroep in cassatie ontvankelijk is.
Ten behoeve van een goed begrip van de aanstonds te citeren motivering van het hof het volgende. Op 10 maart 2017 heeft de rechter-commissaris in strafzaken een bevel tot bewaring gegeven en dat bevel diezelfde dag geschorst onder (bijzondere) voorwaarden. De bijzondere voorwaarden houden onder meer in dat verdachte zich moet houden aan de aanwijzingen en/of voorschriften van de reclassering, moet meewerken aan huisbezoeken, alsmede dat hij verplicht is om zich te laten diagnosticeren en (poli)klinisch te laten behandelen. De rechtbank veroordeelde verdachte op 4 juli 2019 voor acht feiten (in hoofdzaak digitale vermogenscriminaliteit) tot een gevangenisstraf voor de duur van negen maanden waarvan drie maanden voorwaardelijk. De proeftijd werd bepaald op twee jaar en als bijzondere voorwaarde werd gesteld - kort samengevat - dat verdachte zich zou laten behandelen en begeleiden door Kairos. Die voorwaarde werd niet uitvoerbaar bij voorbaat verklaard. Voorts overwoog de rechtbank: “Mede met het oog op een eventueel hoger beroep, zal de rechtbank het geschorste bevel tot voorlopige hechtenis van de verdachte niet opheffen.”
De bestreden beschikking houdt in:
“Beoordeling van het verzoek
Met betrekking tot de vordering tot opheffing van de schorsing van de voorlopige hechtenis overweegt het hof dat krachtens artikel 66, lid 2 van het Wetboek van strafvordering een bevel gevangenneming of een bevel gevangenhouding dat gegeven is op de terechtzitting, dan wel indien binnen de krachtens het eerste lid bepaalde termijn het onderzoek ter terechtzitting is aangevangen, van kracht blijft tot zestig dagen na de dag van de einduitspraak zijn verstreken.
De wet kent een dergelijke bepaling niet voor het bevel bewaring.
Hieruit kan worden afgeleid dat een geschorst bevel bewaring van rechtswege eindigt op de dag na het vonnis. De voorlopige hechtenis kan immers slechts doorlopen na het vonnis als er een bevel gevangenhouding of gevangenneming is bevolen.
Het hof zal de advocaat-generaal derhalve niet ontvankelijk verklaren in de vordering tot opheffing van het geschorste bevel bewaring.
Met betrekking tot de vordering gevangenhouding overweegt het hof dat artikel 75 lid 1 tweede volzin Sv, artikel 65 lid 1 Sv niet van overeenkomstige toepassing verklaart voor de fase van het hoger beroep, en de wet derhalve geen rechtsingang biedt om in een situatie als de onderhavige de gevangenhouding te gelasten van een verdachte.
Het hof zal de advocaat-generaal derhalve ook niet ontvankelijk verklaren in de vordering gevangenhouding.”
Bij de bespreking van het middel en daarbij gestelde vragen is het wettelijke kader
, voor zover hier van belang, als volgt.
Art. 64, eerste lid, Sv:
“Het bevel tot bewaring is van kracht gedurende een door de rechter-commissaris te bepalen termijn van ten hoogste veertien dagen, welke ingaat op het ogenblik der tenuitvoerlegging.”
Art. 65, eerste en tweede lid, Sv:
“De rechtbank kan, op de vordering van de officier van justitie, de gevangenhouding bevelen van de verdachte die zich in bewaring bevindt. De verdachte wordt voorafgaand aan het bevel gehoord, tenzij hij schriftelijk heeft verklaard afstand te doen van het recht te worden gehoord. De rechtbank of de voorzitter kan, niettegenstaande een dergelijke verklaring, de medebrenging van de verdachte bevelen.
Behoudens het geval van artikel 66a, eerste lid, kan de rechtbank, ambtshalve of op de vordering van de officier van justitie, na de aanvang van het onderzoek ter zitting de gevangenneming van de verdachte bevelen. Desgeraden hoort de rechtbank deze vooraf; zij is bevoegd te dien einde zijn dagvaarding te gelasten, zo nodig onder bijvoeging van een bevel tot medebrenging.”
Art. 66, eerste en tweede lid, Sv:
“Het bevel tot gevangenneming of gevangenhouding is van kracht gedurende een door de rechtbank te bepalen termijn van ten hoogste negentig dagen, welke ingaat op het ogenblik der tenuitvoerlegging.
Wanneer het bevel is gegeven op de terechtzitting, dan wel binnen de krachtens het eerste lid bepaalde termijn het onderzoek is aangevangen, blijft het bevel van kracht totdat zestig dagen na de dag van de einduitspraak zijn verstreken.”
Art. 66a, eerste lid, Sv:
“Wanneer de geldigheidsduur van het bevel tot gevangenhouding of gevangenneming is verstreken, kan de officier van justitie ook voor de aanvang van het onderzoek ter terechtzitting ten spoedigste de gevangenneming van de nog niet in vrijheid gestelde verdachte vorderen (…)”
Art. 75, eerste en tweede lid, Sv:
“Na de aantekening van beroep van de einduitspraak worden de bevelen tot gevangenneming, gevangenhouding dan wel verlenging daarvan gegeven door de rechter in hoogste feitelijke aanleg. De artikelen 65, tweede lid, 66, tweede lid, en 67 tot en met 69, zijn op deze bevelen van overeenkomstige toepassing. Een op artikel 67 gegrond bevel kan ook worden gegeven of verlengd op de grond dat in het bestreden vonnis een vrijheidsbenemende straf of maatregel is opgelegd van ten minste even lange duur als de door de verdachte in voorlopige hechtenis doorgebrachte tijd na verlenging.
Behoudens de gevallen bedoeld in artikel 66a, eerste lid, kunnen bevelen tot gevangenneming voor de aanvang van het onderzoek op de terechtzitting slechts worden gegeven indien alsnog ernstige bezwaren tegen de verdachte zijn gerezen. Onder ernstige bezwaren kan tevens een veroordelend vonnis in de vorige feitelijke aanleg worden begrepen.”
Art. 80, eerste lid, Sv:
“De rechter kan - ambtshalve, op de vordering van het openbaar ministerie of op het verzoek van de verdachte - bevelen dat de voorlopige hechtenis zal worden geschorst, zodra de verdachte al of niet onder zekerheidstelling zich, in de vorm door de rechter te bepalen, bereid heeft verklaard tot nakoming van de aan de schorsing te verbinden voorwaarden. De vordering onderscheidenlijk het verzoek zijn met redenen omkleed.”
Art. 82, eerste lid, Sv:
“De rechter kan ambtshalve of op de vordering van het openbaar ministerie te allen tijde de opheffing der schorsing bevelen.”
Art. 86, eerste lid, Sv:
“Alle rechterlijke beslissingen ingevolge deze paragraaf worden genomen door de rechter die – hetzij in eerste aanleg, hetzij in hoger beroep  - bevoegd is de voorlopige hechtenis te bevelen of op te heffen, dan wel over de verlenging van de duur daarvan te beslissen.”
7. De wetgever zou de regeling met betrekking tot de (opheffing der) schorsing wel eens wat duidelijker mogen maken”, verzucht Haverkate in 2002 en hij doelt op de (opheffing van de) schorsing van de voorlopige hechtenis.
Door wetgeving is tot op heden niet verduidelijkt. In het project Modernisering Strafvordering wordt niet met zoveel woorden een voorziening gegeven om na het instellen van hoger beroep een door de rechter-commissaris bevolen schorsing van de bewaring op te heffen.
Herlezing van de bijdrage van Haverkate maakt duidelijk dat de in deze conclusie besproken vragen er niet meer dan twee zijn uit een groter geheel. De vragen liggen primair op het terrein van de wetgever. De realiteit dat er slechts twee vragen onder vele andere voorliggen, noopt overigens wel tot een zekere terughoudendheid.
En bij de beantwoording van de vragen moet bovendien met het volgende rekening worden gehouden. Voorlopige hechtenis is een indringend dwangmiddel en er is vrijwel doorlopend kritiek op de in ons land relatief ruime toepassing.
Er is spanning te voelen tussen een pragmatische oplossing van interpretatievragen bij die toepassing in concrete gevallen die door een aanzienlijk deel van de samenleving wordt verwacht enerzijds en meer strikte benadering vanuit het perspectief dat het karakter van een vrijheidsbenemend dwangmiddel ingrijpend is en dat daarmee het meer algemene belang van bescherming van burgers tegen de overheid waaronder ik het belang van verdachten begrijp aanzienlijke betekenis heeft.
Opmerking verdient dat de wetgever in 1974 naar aanleiding van het rapport van de Commissie Feber vooral op die laatste lijn is gaan zitten onder meer omdat voorlopige hechtenis zich slecht verdraagt met de presumptie van onschuld. Al in 1993 werd geconstateerd dat van scherpere eisen voor de toepassing van het dwangmiddel weinig is overgebleven.
In de onderhavige zaak lijkt het hof te kiezen voor een enigszins abstracte benadering op grond van systematische argumenten, terwijl het middel meer of minder vaart op de golven van de pragmatiek.
8.
Geen gevangenhouding zonder voorafgaande bewaring
Het meest eenvoudig is de vraag of gevangenhouding kan worden gevorderd en bevolen terwijl een verdachte zich (nog) niet in voorlopige hechtenis (bewaring) bevindt. Doorslaggevend is dat taalkundig deze mogelijkheid is uitgesloten omdat ‘houden’ voortzetting van het ‘gevangen zijn’ veronderstelt. Art. 65, eerste lid, Sv regelt dat ook met zoveel woorden voor de beslissing tot gevangenhouding door de rechtbank: gevangenhouding kan alleen als de verdachte zich in bewaring bevindt.
De tenuitvoerlegging van de bewaring is door de schorsing nooit begonnen.
Dat de tweede zin van art. 75, eerste lid, Sv het bepaalde in art. 65, eerste lid, Sv niet van overeenkomstige toepassing verklaart, maakt dat niet anders. Art. 75, eerste lid, Sv betreft immers gezien de eerste zin de bevoegdheid van de rechter in hoogste feitelijke aanleg inzake gevangenhouding, gevangenneming en de verlenging daarvan. De rechter in hoogste feitelijke aanleg
kan geen bewaring bevelen en dus behoeft art. 65, eerste lid, Sv ook niet van overeenkomstige toepassing te worden verklaard. Over de opvatting van de steller van het middel dat art. 75, eerste lid, Sv door een misslag van de wetgever niet verwijst naar art. 65, eerste lid, Sv kan ik dus kort zijn. Het is voor de vraag of gevangenhouding zonder voorafgaande bewaring kan worden bevolen en daarmee voor de hier aan de orde zijnde vraag of gevangenhouding kan worden bevolen na opheffing van de schorsing van de bewaring  irrelevant of er in art. 75, eerste lid, Sv nu wel of niet sprake is van een misslag.
9.
Een eerste bevel gevangenhouding door de rechter in hoogste feitelijke instantie?
Stel nu dat er inderdaad (opheffing van de schorsing van de) bewaring is bevolen en het bevel bewaring wordt uitgevoerd. De verdachte bevindt zich anders gezegd in bewaring na het instellen van hoger en voorafgaande aan de eerste zitting in de hoogste feitelijke instantie. Het zal zich wel hoogst zelden voordoen, maar voor zover ik kan zien komt dan art. 75 Sv in beeld. Over de betekenis van die bepaling wordt verschillend gedacht.
De leden 1 en 2 van die bepaling zijn in samenhang zo te lezen dat het tweede lid de uitzondering is: voor de aanvang van het onderzoek ter terechtzitting kan de rechter in hoogste feitelijk aanleg (onder nadere voorwaarden) uitsluitend gevangenneming bevelen.
Het eerste lid betreft de bevelen tot gevangenneming, gevangenhouding en de verlenging daarvan na de aantekening van het beroep van de einduitspraak. Omdat art. 65, eerste lid, Sv in art. 75, eerste lid, Sv niet van overeenkomstige toepassing is verklaard, kan het hof de eerste gevangenhouding niet bevelen. Dat is een strikte uitleg die past bij het ingrijpende, immers vrijheidsbenemende karakter van de voorlopige hechtenis.
De steller van het middel heeft echter een pragmatische uitleg. In de cassatieschriftuur (p. 6 onder 3.3) wordt er zonder meer vanuit gegaan dat het eerste lid van art. 75 Sv het hof aanwijst als de rechter die na aantekening van hoger beroep van de uitspraak een bevel gevangenhouding kan geven. Ik citeer: “Dit kan niet anders zijn dan een bevel gevangenhouding van de verdachte die zich in bewaring bevindt (art. 65 lid 1 Sv), nu de wet in strafzaken geen ander bevel gevangenhouding kent. Indien een bevel bewaring zou eindigen op de dag na de einduitspraak in eerste aanleg zou art. 75 lid 1 Sv in zoverre overbodig zijn.”
Bij dit standpunt van de steller van het middel past opnieuw een beroep op de al genoemde misslag in art. 75, eerste lid, Sv: het ontbreken van een verwijzing naar art. 65, eerste lid, Sv. Dat er sprake is van een misslag wordt in de cassatieschriftuur inzichtelijk als volgt nader onderbouwd.
10.
Is er sprake van een misslag?
Met ingang van 1 januari 1974
hield de eerste volzin van art. 75 Sv in dat na aantekening van beroep van de einduitspraak de in de artikelen 66 t/m 69 bedoelde bevelen met overeenkomstige toepassing van die artikelen, worden gegeven door de rechter in hoogste feitelijke aanleg. Er werd dus niet verwezen naar art. 65 Sv, maar nu dat werd beschouwd als een (‘eerste’) misslag werd met ingang van 1 juli 1992 verwezen naar de artikelen 65 t/m 69.
Ik citeer nu verder de cassatieschriftuur onder 4.3:
“Art. 75 lid 1 heeft - voor zover thans van belang - zijn huidige redactie gekregen bij Wet van 22 april 1998, Stb. 1998/250. Blijkens de Memorie van Toelichting was herformulering nodig, omdat art. 66 Sv niet meer integraal van overeenkomstige toepassing kon worden verklaard, omdat na invoering van die wet in hoger beroep andere termijnen gingen gelden voor verlenging van de gevangenhouding
, afwijkend van de termijnen in eerste aanleg. Anders dan in art. 66 lid 1 Sv, worden in art. 65 lid 1 Sv evenwel geen termijnen genoemd. Voor zover rekwirant kon nagaan, is nergens uit de wetsgeschiedenis af te leiden waarom naast art. 66 lid 1 Sv ook art. 65 lid 1 Sv niet meer van overeenkomstige toepassing is verklaard in art. 75 lid 1 Sv. Van een weldoordachte keuze van de wetgever lijkt geen sprake te zijn, laat staan dat met deze wijziging zou zijn beoogd het niet meer mogelijk te maken dat na aantekening van beroep tegen de einduitspraak de rechter in hoogste feitelijke aanleg de gevangenhouding beveelt van een verdachte die zich in bewaring bevindt. Denkbaar is ook dat het in art. 75 lid 1 Sv niet langer van toepassing verklaren van art. 65 lid 1 Sv berust op een vergissing van de wetgever.
Rekwirant vindt hierin steun bij het gegeven dat de wet in strafzaken geen andere vorm van gevangenhouding kent dan de gevangenhouding op grond van art. 65 lid 1 Sv van de verdachte die zich in bewaring bevindt. Zo de wetgever de mogelijkheid van het bevelen van de gevangenhouding in appel expliciet had willen uitsluiten, had de wetgever art. 75 lid 1 Sv aldus gewijzigd dat daarin zou worden gesproken van 'de bevelen tot gevangenneming dan wel de verlenging daarvan en de verlenging van de bevelen tot gevangenhouding'.”
11. Tussenconclusie over het bevel gevangenhouding na instellen van hoger beroep in de strafzaak, maar voor de behandeling daarvan
Het voorgaande betekent dat voor zover in het middel wordt opgekomen tegen de beslissing van het hof om het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te verklaren in de vordering tot gevangenhouding het middel niet tot cassatie behoeft te leiden. Nu zonder voorafgaande bewaring geen gevangenhouding mogelijk is, heeft het openbaar ministerie in zoverre geen belang bij vernietiging. Of het hof bevoegd is een eerste bevel tot gevangenhouding te bevelen in het hier aan de orde zijnde geval is een andere vraag waarover verschillend wordt gedacht. Hiermee is nog niet gezegd dat het oordeel van het hof dat een geschorst bevel bewaring van rechtswege eindigt op de dag na het vonnis, omdat de voorlopige hechtenis slechts kan doorlopen na het vonnis als er een bevel gevangenhouding of gevangenneming is bevolen, juist is. Die vraag komt nu aan de orde.
12.
Eindigt een (geschorst) bevel bewaring op de dag na de uitspraak van de rechtbank?
Art. 66 Sv geeft regels over de termijnen van bevelen gevangenneming en gevangenhouding. Het eerste lid beperkt de duur van een door de rechtbank gegeven bevel tot negentig dagen en het tweede lid vormt een uitzondering op die beperking. Die uitzondering is van rechtswege toepasselijk wanneer het bevel op de zitting is gegeven dan wel het onderzoek op de zitting is aangevangen binnen de in het eerste lid bepaalde negentig dagen. Als de uitzondering zich voordoet, loopt het bevel door totdat zestig dagen na de dag van de einduitspraak zijn verstreken. De voorzieningen van art. 66, eerste en tweede lid, Sv zijn exclusief van toepassing op de al dan niet verlengde gevangenhouding en gevangenneming. De bewaring kent een eigen en andere termijn dan bepaald in art. 66, eerste lid, Sv te weten ten hoogste veertien dagen, aldus art. 64, eerste lid, Sv. Dat de wet niet voorziet in een soortgelijke uitzondering als getroffen voor gevangenhouding en gevangenneming om de bewaring te laten doorlopen, ligt voor de hand.
Als regel is de uitvoering van de bewaring immers bij de aanvang van het onderzoek ter terechtzitting allang ten einde en zo niet dan zal die uitvoering in de veertien dagen tussen de behandeling van de zaak ter zitting en de uitspraak ten einde komen. Dat is een feitelijk gegeven en een wettelijke voorziening om van rechtswege na de daadwerkelijke uitvoering van de bewaring de verdachte op basis van dat eerder gegeven bevel bewaring gedurende een bepaalde periode in voorlopige hechtenis te houden ontbreekt. Dat betekent echter niet dat het bevel bewaring dat nog niet volledig is uitgevoerd zijn kracht verliest. Het standpunt dat  uit art. 66 Sv moet worden afgeleid dat een (geschorst) bevel bewaring van rechtswege eindigt op de dag na een nog niet onherroepelijk vonnis, volg ik dus niet. Ik zie ook geen andere wettelijke bepaling waarop de opvatting dat een bevel bewaring eindigt op de dag na de uitspraak van de rechtbank kan worden gestut.
13.
Nogmaals einde van het bevel bewaring: facultatieve of imperatieve opheffing van een geschorst bevel bewaring?
Er is een verschil tussen de bevoegdheid tot het opheffen van een bevel voorlopige hechtenis (art. 69, eerste lid, Sv) en de verplichting daartoe (art. 72, derde lid, Sv). Hier is de verplichting relevant, omdat bij bestaan van een verplichting tot opheffing van voorlopige hechtenis ook de ruimte om nog opheffing van de schorsing van de voorlopige hechtenis te vorderen ontbreekt. Hoofdregel is dat het bevel bewaring bij einduitspraak wordt opgeheven. Een dergelijk bevel hoeft de rechter echter niet te geven bij (onder meer) oplegging van een vrijheidsbenemende straf die van langere duur is dan de in voorlopige hechtenis doorgebrachte tijd, aldus art. 72, derde lid, Sv. Dat is een nogal feitelijke formulering waarin niet het bestaan van een bevel maar de tenuitvoergelegde detentie lijkt te domineren. Kan art. 72 Sv zo worden gelezen dat ook een geschorst bevel voorlopige hechtenis voldoende is om bij oplegging van een vrijheidsstraf het bevel voorlopige hechtenis niet op te heffen? Geldt de verplichting tot opheffen van de voorlopige hechtenis niet bij een geschorst bevel bewaring, ook al is er nog geen “in voorloopige hechtenis doorgebrachte tijd”? Voor het hof was dit kennelijk niet een doorslaggevend punt en de rechtbank sprak zelfs uitdrukkelijk uit dat het bevel hangende het hoger beroep diende te blijven gelden. Voor zover mij bekend is het ook geen vaste praktijk om geschorste bevelen voorlopige hechtenis op te heffen en dat lijkt mij verdedigbaar, al wringt het enigszins in het licht van de bewoordingen van art. 72, derde lid, Sv.
14.
Wie is bevoegd de schorsing van de bewaring op te heffen?
Ik ga er nu vanuit dat een (nog niet -volledig- tenuitvoergelegd) bevel bewaring, ook na een veroordeling tot vrijheidsstraf (van meer dan veertien dagen)  in eerste aanleg, van kracht is zolang niet anders is beslist en dat het bevel in ieder geval door de onherroepelijkheid van het vonnis of arrest ten einde komt. Daarmee is er nog geen antwoord op de vraag of er na het wijzen van een vonnis in eerste aanleg en voor de aanvang van de behandeling van de zaak in hoger beroep een rechter is die over de bevoegdheid beschikt om de opheffing te bevelen van de schorsing van een bevel bewaring. Op de bevoegdheid te beslissen inzake schorsing van voorlopige hechtenis is art. 86, eerste lid, Sv van toepassing.
Daar wordt bevoegdheid toebedeeld inzake ‘deze’ paragraaf. Dat is paragraaf 4 van Boek I, titel IV, afdeling 2 te weten de art. 80 t/m 88 Sv. Dat ook de rechter-commissaris een bevoegde rechter kan zijn, staat niet ter discussie.
Maar geldt dat ook nog nadat de rechtbank vonnis heeft gewezen in afwachting van de aanvang van de behandeling van het hoger beroep?
15. Frielink en De Vries-Leemans
bespreken de procedurevoorschriften inzake de schorsing van de voorlopig hechtenis. Ik citeer met inbegrip van een voetnoot:
“Indien tegen de verdachte nog een bevel tot bewaring van kracht is, heeft, nadat het onderzoek ter terechtzitting een aanvang heeft genomen, de rechter-commissaris niet meer de bevoegdheid een beslissing omtrent schorsing van de bewaring te geven.
Zo zal hij, indien hij de bewaring heeft geschorst, deze schorsing na aanvang van het onderzoek ter terechtzitting niet meer kunnen opheffen; deze beslissing is aan de rechter ter terechtzitting voorbehouden.
Met de rechter in hoger beroep wordt niet slechts gedoeld op de rechter na instelling van beroep tegen de einduitspraak van de rechter in eerste aanleg, doch tevens op de rechter die, indien beroep wordt aangetekend tegen een beslissing omtrent de voorlopige hechtenis, in appèl moet oordelen, bijvoorbeeld ten aanzien van de afwijzing van een verzoek of vordering tot opheffing van de voorlopige hechtenis of ten aanzien van het verlenen of verlengen van een bevel tot voorlopige hechtenis.”
De passage waarnaar Frielink en de Vries-Leemans in de voetnoot
verwijzen is de volgende:
“Onder de voor 1 januari 1974 geldende wetgeving werd in het eerste lid van art. 86 Sv bepaald: “Betreft echter de schorsing een bevel tot bewaring, dan worden zij (de rechterlijke beslissingen over schorsing, J.P.B.), zoolang het onderzoek ter terechtzitting nog niet is aangevangen, gegeven door den rechter-commissaris.” Bij de wet van 1973 is art. 86 lid 1 Sv gewijzigd. Daarbij is de hier geciteerde volzin vervallen. Waarschijnlijk is dit bij vergissing gebeurd. In verband met de wijziging van art. 86 lid 1 Sv wordt nergens gerept over deze volzin. Aangenomen mag worden dat het ook thans de bedoeling van de wetgever is dat de bevoegdheid van de rechter-commissaris om over de schorsing van de bewaring te oordelen, eindigt op het moment dat het onderzoek ter terechtzitting begint.”
16. Dat de rechter-commissaris tijdens het onderzoek ter terechtzitting niet over de bevoegdheid beschikt om over de bewaring te beslissen is hiermee duidelijk, maar de vraag is wel of dit nu ook betekent of de rechter-commissaris evenmin bevoegdheid heeft in de periode tussen de sluiting van het onderzoek in eerste aanleg en het begin van het onderzoek in hoger beroep. Is dat niet ‘opnieuw’ de situatie (“zoolang het onderzoek ter terechtzitting nog niet is aangevangen”) als bedoeld in art. 86, eerste lid, (oud) Sv?
17. Voor de beantwoording van die vraag volgen hierna enkele citaten.
De eerste twee zinnen van art. 86 Sv, zoals dat gold bij de invoering van het wetboek, luidden:
“Alle rechterlijke beslissingen ingevolge deze paragraaf genomen, zijn met redenen omkleed en worden gegeven door het rechterlijk college dat tot het geven der in artikel 66 bedoelde bevelen bevoegd is. Betreft echter de schorsing een bevel tot bewaring, dan worden zij zoolang het onderzoek ter terechtzitting nog niet is aangevangen gegeven door den rechter-commissaris.”
De memorie van toelichting bij art. 86 Sv bevat de volgende passage
:
“Zoolang in den gegeven aanleg het onderzoek ter terechtzitting nog niet is aangevangen, worden, volgens het eerste lid van dit artikel, alle beslissingen  in zake de schorsing van eene bevolen bewaring gegeven door den rechter-commissaris. Overigens worden alle beslissingen in zake de schorsing der voorloopige hechtenis gegeven door het rechterlijk college, dat tot het geven der in artikel 66 bedoelde bevelen bevoegd is.”
Blok en Besier schrijven het volgende:
“In de eerste plaats geeft dit eerste lid aan, wie tot het geven dier beslissingen bevoegd of verplicht is. Als zoodanig worden aangewezen het rechterlijk College, dat tot het geven van de in art. 66 bedoelde bevelen bevoegd is. Dat College is de Rechtbank, doch na aanteekening van beroep van de einduitspraak de rechter in hoogsten feitelijken aanleg (art. 75). Is echter door den R.C. een bevel tot bewaring uitgevaardigd, dan moeten al die daarop betrekking hebbende beslissingen door hem gegeven worden, zoolang het onderzoek ter terechtzitting nog niet is aangevangen. Zoo is het dus mogelijk, dat de R.C. daartoe nog moet optreden na aanteekening van het beroep, indien n.l. na dat tijdstip, doch voor de aanvang der terechtzitting, waarop dat beroep moet worden behandeld, eene dergelijke beslissing moet worden gegeven.”
18.
Rechter-commissaris nog steeds de bevoegde instantie na instellen hoger beroep?
Uit de geciteerde passages kan volgen dat indertijd de wet voor de periode gelegen tussen het wijzen van het vonnis en de aanvang van de behandeling van het hoger beroep de bevoegdheid te beslissen over een vordering tot opheffing van de schorsing van de bewaring toebedeelde aan de rechter-commissaris. De memorie van toelichting spreekt van de gegeven aanleg en dat kan dus ook het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep zijn. Blok en Besier zijn niet mis te verstaan.
De bewoordingen van art. 86 Sv zijn in de loop van de tijd aangepast. Dat tegenwoordig art. 86 Sv niet meer voorziet in een motiveringsplicht is voor het bepalen van een bevoegde rechter irrelevant. Dat oorspronkelijk een afzonderlijke zin was gewijd aan de schorsing van de bewaring door de rechter-commissaris vindt in ieder geval mede een verklaring in de omstandigheid dat de bevoegdheid aanvankelijk was toebedeeld aan het rechterlijk college. In het thans geldende art. 86 Sv wordt niet meer gesproken van college en rechter-commissaris, maar alleen van rechter, waaronder zowel de rechter-commissaris, de enkelvoudige strafkamer als de meervoudige strafkamer vallen.
De tweede volzin van art. 86 oud Sv (“Betreft echter de schorsing een bevel tot bewaring, dan worden zij zoolang het onderzoek ter terechtzitting nog niet is aangevangen gegeven door den rechter-commissaris”) verviel in 1974. Voor de wijziging verwijst de memorie van toelichting
naar het rapport van de commissie Feber (par. 6).
Daar wordt aan de onderhavige kwestie niet uitdrukkelijk aandacht besteed. Tussen haakjes staat wel het volgende: “Op grond van artikel 75 Sv. is, na de aantekening van beroep van de einduitspraak, de rechter in hoogste feitelijke aanleg - in het algemeen het gerechtshof - bevoegd tot het nemen van beslissingen omtrent de voorlopige hechtenis”. Echter art. 75 Sv gold ook in de door de wetgever overgenomen voorstellen van de commissie Feber niet voor het bevel bewaring. Er blijkt niet dat afstand is genomen van de mogelijkheid om in de fase tussen het wijzen van het vonnis en de behandeling van het hoger beroep ter terechtzitting de opheffing van de schorsing van de bewaring te bevelen en evenmin blijkt dat afstand is genomen van de opvatting dat de rechter-commissaris de bevoegde rechter is. Aanknopingspunten voor de bevoegdheid van het hof om de opheffing van de schorsing van de bewaring te bevelen heb ik in de schriftuur van cassatie niet aangetroffen. Ik zie niet zonder meer in dat het hof de rechter is die bevoegd is de bewaring te bevelen of op te heffen als bedoeld in art. 86 Sv.
19.
Tussenconclusie over het bevel bewaring na instellen van hoger beroep in de strafzaak, maar voor de behandeling daarvan
Het voorgaande betekent dat voor zover in het middel wordt opgekomen tegen de beslissing van het hof om het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te verklaren in de vordering tot opheffing van de schorsing van de bewaring het oordeel van het hof dat de bewaring is geëindigd op de dag na het vonnis onjuist is. Een bevel bewaring blijft van kracht na het instellen van hoger beroep tegen een vonnis waarbij een vrijheidsstraf is opgelegd van langere duur dan de in voorlopige hechtenis doorgebrachte tijd, tenzij de rechter het bevel bewaring opheft (art. 72 lid 2 Sv). De wettelijke regeling sluit niet uit dat dit ook geldt voor een geschorst bevel bewaring. Nu niet zonder meer valt in te zien dat het hof de rechter is die bevoegd is de bewaring te bevelen of op te heffen als bedoeld in art. 86 Sv, geldt ook hier dat een belang om de zaak terug te wijzen naar het hof om alsnog te beslissen ontbreekt.
20.
Geen cassatie in de onderhavige zaak
Nu nog, zoals al aangekondigd, de vraag of het beroep in cassatie ontvankelijk is. Het cassatieberoep betreft een beschikking waarbij een vordering niet is toegewezen gegeven door de hoogste feitelijke instantie en in zoverre houd ik het ervoor dat gelet op art. 446, tweede lid, Sv beroep in cassatie openstaat voor het openbaar ministerie.
De volgende vraag die rijst is of het openbaar ministerie belang heeft bij het beroep.
Nu het volledige strafdossier in het kader van de onderhavige procedure aan de Hoge Raad is toegezonden en een desgevraagd opgesteld mailbericht d.d. 16 november 2020 van de stafjurist bij strafsector van het hof ‘s-Gravenhage inhoudt dat de zaak in een geautomatiseerd systeem (NIAS) de status ‘Dossier’ heeft en daar geen samenstelling of zitting aan de zaak is gekoppeld, kan ervan uit worden gegaan dat het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep nog geen aanvang heeft genomen. Dit brengt mijns inziens mee dat er belang bij cassatie is, tenminste voor zover het hof na vernietiging alsnog tot opheffing van de schorsing van de bewaring en gevangenneming kan beslissen. De beide tussenconclusies (randnummers 11 en 19) leiden echter tot de slotsom dat dit niet het geval is zodat het voorgestelde middel geen kans van slagen heeft nu het belang ontbreekt. Na vernietiging kan immers het hof niet de opheffing van de schorsing van de bewaring bevelen en dat sluit al toewijzing van een vordering gevangenhouding door het hof uit.
21.
Kan het dan toch anders?
Met het instellen van deze cassatie beoogt het openbaar ministerie een antwoord te krijgen op de vragen of er in de fase tussen het instellen van hoger beroep en de aanvang van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep kan worden bewerkstelligd dat de schorsing van de bewaring kan worden opgeheven en er dan een bevel tot gevangenhouding kan worden gegeven. Dat vormt de aanleiding om hier nader stil te staan bij de opgeworpen vragen. Bij de beantwoording meen ik ervan te kunnen uitgaan dat een bevel bewaring, ook al is de bewaring geschorst, van kracht kan zijn na het vonnis in eerste aanleg. Zonder een andersluidende beslissing blijft het bevel van kracht. Zie voor de argumenten randnummer 12 en 13. Ook oudere bronnen (randnummer 17) wijzen in die richting. De expiratie van het bevel bewaring is afhankelijk van de daadwerkelijke tenuitvoerlegging van de veertien dagen bewaring. Zijn die veertien dagen tenuitvoergelegd dan verliest het bevel zijn kracht. Onder randnummer 13 kwam overigens naar voren dat zelfs hier een door mij overigens  gepasseerd voorbehoud kan worden gemaakt door een strenge lezing van de bewoordingen van art. 72, derde lid, Sv.
22. Mij lijkt dat er geen panklaar en glashelder antwoord op de in het middel opgeworpen vragen is. De kracht van de argumenten moet worden gewogen. Daarbij neem ik in aanmerking dat de hier opgeworpen vragen ook in het project Modernisering strafvordering
, voor zover ik zie, geen bijzondere aandacht hebben gehad. Een duidelijk uitgezet spoor voor de toekomst waarop kan worden geanticipeerd ontbreekt derhalve. Bij de te maken afweging moet hetgeen onder randnummer 7 is opgemerkt in aanmerking worden genomen. Samengevat doel ik dan op het belang van de rol van de wetgever nu het niet slechts om twee geïsoleerde vragen gaat, maar vragen die samenhangen met andere vragen over de (opheffing van de) schorsing van de voorlopige hechtenis. Bovendien noopt het vrijheidsbenemende en daarmee ingrijpende karakter van de voorlopige hechtenis tot enige terughoudendheid bij de uitleg van de wet. Daarbij komt nog dat ik in de rechtspraktijk tot op heden geen gevallen heb aangetroffen die steun bieden voor een benadering als in het middel van cassatie bepleit. Tot op heden geldt dus kennelijk dat het openbaar ministerie wel wil, maar de rechter niet.
23. Betekenis komt vervolgens bij die afweging toe aan art. 5, eerste lid aanhef en onder c, EVRM. Voor de voorlopige hechtenis geldt dat de vrijheidsberoving een wettelijke grondslag in het nationale recht moet hebben. Dat brengt mee dat op grond van een wettelijk regeling voldoende voorzienbaar moet zijn dat er een rechter de bevoegdheid heeft op basis van een omschreven grondslag vrijheidsbeneming te bevelen. Het schort hier aan die voorzienbaarheid.
24. In dit perspectief zijn de oudere bronnen (randnummer 17) in samenhang met de vaststelling dat latere wetswijzigingen geen andere richting aangeven, niet krachtig genoeg om ook tegenwoordig nog vol te houden dat de rechter-commissaris in de hier aan de orde zijnde periode bevoegd is om de opheffing van de bewaring te bevelen.
Ligt het niet voor de hand een vonnis van de rechtbank te beschouwen als de beëindiging van de bemoeienis door die instantie? En, overigens de bevoegdheid van de rechter-commissaris voor de bewaring in dit stadium kan niet betekenen dat de rechter-commissaris vervolgens een bevel tot  gevangenhouding geeft. Daarin voorziet de huidige wettelijke regeling in ieder geval niet. Het aannemen van de bevoegdheid van de rechter-commissaris in het kader van de opheffing van de schorsing van de bewaring betekent daarmee de noodzaak tot inschakeling van twee instanties indien na de bewaring gevangenhouding moet volgen.
De rechter-commisaris voor de bewaring en (de rechtbank of) het hof voor de gevangenhouding. In gevallen als in deze zaak aan de orde voegt alleen de mogelijkheid om de schorsing van de bewaring op te heffen (dus zonder aansluitend de mogelijkheid van gevangenhouding) niet veel toe.
25. Ook nog kort (opnieuw) aandacht voor de vraag of het hof na het instellen van hoger beroep en voor de aanvang van de terechtzitting in hoger beroep dan niet de opheffing van de schorsing van de bewaring kan bevelen. Het beletsel daarvoor dat het hof in de onderhavige zaak heeft opgeworpen te weten dat bevel is beëindigd, snijdt als gezegd mijns inziens niet zonder meer hout. De bevoegdheid van het hof zou dan moeten worden gestoeld op art. 86 Sv. Biedt art. 86 jo 82 Sv de grondslag voor het opheffen van de schorsing van de bewaring, omdat de rechter te allen tijde de opheffing van de schorsing kan bevelen? Die bevoegdheid past bij de opvatting dat een vonnis van de rechtbank is te beschouwen als de beëindiging van de bemoeienis door die instantie. De oudere bronnen (randnummer 17) vormen hier natuurlijk juist een contra-indicatie.
26. In hetzelfde in randnummer 22 en 23 geschetste perspectief moet de vraag worden beantwoord of de rechter in hoogste feitelijke instantie bevoegd is om na het instellen van hoger beroep in de strafzaak en voor de aanvang van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep een eerste bevel tot gevangenhouding te geven. Die vraagt klemt alleen als de verdachte zich in bewaring bevindt. Onder randnummer 9 en 10 kwam naar voren dat ook hierover verschillend kan worden gedacht. Voor zover wordt aangenomen dat er ook hier sprake is van een (‘tweede’) misslag, heeft dat standpunt wel sterke papieren, maar is mede in het licht van het geschetste perspectief niet een krachtig genoeg argument om de bevoegdheid van het hof aan te nemen.
27. Al met al komt het mij voor dat er voor een bevoegdheid van de rechter om in de fase tussen het instellen van hoger beroep en de aanvang van het onderzoek in hoger beroep opheffing van de schorsing van de bewaring te bevelen een te wankele basis is. Datzelfde geldt voor een eerste bevel tot gevangenhouding door een rechter in hoogste feitelijke instantie. Het woord is daarom aan de wetgever. Het kan (ook daarbij) zeker behulpzaam zijn indien de Hoge Raad in het kader van de beslissing op dit beroep nadere uitleg geeft.
28. Het middel faalt. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
29. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
Zie ook Het Nederlands strafprocesrecht 2018/XII.10.
G.C. Haverkate, Enkele opmerkingen over art. 86 Wetboek van Strafvordering, Trema 2002, p. 18-27, in het bijzonder p. 27.
Iets anders is dat plicht om bij eindvonnis de voorlopige hechtenis op te heffen ingeval een voorwaardelijke straf wordt opgelegd vervalt. De voorlopige hechtenis kan dan geschorst worden met de mogelijkheid van opheffing van die schorsing voor aanvang van de behandeling van de zaak in hoger beroep. Dat wordt in de concept memorie van toelichting, p. 309 (ambtelijke versie juli 2020) aangekondigd als een van de weinige belangrijke inhoudelijke wijzigingen.
Zie bijvoorbeeld het rapport van de rekenkamer “Voorarrest: verdachten in de cel”,   www.rekenkamer.nl/publicaties/rapporten/2017/11/14/voorarrest, en de bijlage daarbij: “Voorlopige hechtenis in Europees perspectief”.
Zie voor een soortgelijke tegenstelling A.J.A. van Dorst, Commissie Moons en de voorlopige hechtenis, DD 1993, p. 887 met een uitgebreid citaat uit een noot van Röling uit 1954.
Van Dorst, a.w., DD 1993, p. 893.
Zie HR 18 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2351, NJ 2019/45.
HR 22 oktober 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC8864, NJ 1992/232, m.nt. Van Veen (cassatie belang der wet). Het bevel bewaring gaat in op het moment van tenuitvoerlegging en de tenuitvoerlegging gaat in bij het begin van de vrijheidsbeneming dan wel bij beëindiging van de lopende vrijheidsbeneming in dezelfde zaak.
Daarmee wordt gedoeld op het hof dat de strafzaak in hoger beroep behandelt (te onderscheiden van bijvoorbeeld de raadkamer van het hof dat in hoger beroep oordeelt over bevelen gevangenhouding en gevangenneming van de rechtbank ( zie onder meer art. 71 Sv).
Door de Commissie Feber werd indertijd, voor zover hier van belang, geen wijziging voorgesteld in art. 75 Sv. De wijziging van de bepaling in 1974 is één van de weinige aanvullingen van de wetgever zelf op de voorstellen van de commissies Feber en Mulder. Uit de memorie van de toelichting bij de wijziging van art. 75 Sv valt af te leiden dat het ‘aanvullende voorstel’ was bedoeld om te voorzien in een grondslag voor verlenging van voorlopige hechtenis na verwijzing in cassatie (Handelingen II, 1968/69, 9994, nr. 3, p.5/6). Het niet noemen van het eerste lid van art. 65 Sv in art. 75, eerste lid, Sv lijkt vooral een technische wijziging geweest die geen toelichting behoefde. Van een misslag zou ik niet durven spreken nu, als gezegd, de rechter in hoogste feitelijke aanleg geen bewaring kan bevelen. In het kader van het project Modernisering Strafvordering is de eerste volzin art. 75 lid 1 Sv ondergebracht in art. 2.5.51 Sv (ambtelijke versie juli 2020). Een tweede volzin als in art. 75 lid 1 Sv waarin andere bepalingen van overeenkomstige toepassing worden verklaard ontbreekt.
Vgl. hof Arnhem-Leeuwarden 7 februari 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:1314.
Wet van 26 oktober 1973, Stb. 1973/509.
Wet van 16 april 1992, Stb. 1992/214 en voor de reden Handelingen II  1990-1991, 19774, nr. 11, p. 2 en in het bijzonder 8: “Ten slotte wordt voorgesteld van de gelegenheid gebruik te maken dat artikel 75 wordt gewijzigd om een misslag in artikel 75, eerste lid, weg te nemen. Voorgesteld wordt in artikel 75, eerste lid, de verwijzing naar de artikelen 66-69 Sv te vervangen door een verwijzing naar de artikelen 65-69 Sv. Deze misstelling is in de literatuur geconstateerd.” Zie Th.W. van Veen en J.P. Balkema, Voorarrest, Tjeenk Willink Alphen aan den Rijn, p. 70.
Handelingen II 1994-1995, 24 219, nr. 3, p. 11.
Zie hof ’s-Hertogenbosch 27 juni 2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:2368, NJFS 2019/300 dat in het kader van de vraag of art. 66 lid 2 Sv van toepassing is eveneens overweegt: “De wet kent een dergelijke bepaling niet voor het bevel bewaring.” Ik aarzel (kennelijk anders dan in de schriftuur van cassatie eerste zin onder 3.3) of uit die beschikking is af te leiden dat het hof van oordeel is dat
als regel
geldt dat een bevel bewaring eindigt op de dag na de uitspraak van de rechtbank. Raadpleging van de beschikking van het hof in het zogenaamde e-archief van de rechtspraak leert dat de schorsing van de bewaring is opgeheven bij het op 27 mei 2019 gewezen eindvonnis van de rechtbank. Het lijkt er op dat de verdachte op 27 juni 2019 niet meer was gedetineerd om de nog ‘openstaande’ dagen bewaring te ondergaan, maar ‘slechts’ omdat een vordering gevangenhouding was ingediend. Overigens lees ik anders dan de steller van het middel in aantek. 1 bij art. 66 Sv (T&C 13e druk) niet dat Morra van oordeel is dat als regel geldt dat het bevel bewaring eindigt op de dag na de einduitspraak van de rechtbank.
De steller van het middel wijst erop dat het van rechtswege vervallen van een bevel bewaring ook niet goed bij zou passen bij (het systeem van) de wet USB. Het standpunt is: geen beëindiging van de voorlopige hechtenis zonder een beslissing die op een wettelijke bevoegdheid is gebaseerd. Zie de cassatieschriftuur onder 3.5. Inderdaad ademt die wet de sfeer van volledigheid van de opgave van gevallen van gevallen van beëindiging van de voorlopige hechtenis. Ik laat dat voor wat het is nu het mij weinig extra gewicht in de schaal lijkt te leggen.
Art. 86 lid 1 Sv heeft in het kader van Modernisering strafvordering een plaats gevonden in art. 2.5.32 Sv (ambtelijke versie juli 2020). Er is wel een nieuwe formulering en op het eerste gezicht is die formulering beperkter dan in het geldende art. 86 lid 1 Sv dat spreekt van ‘alle beslissingen’. Het is niet zonder meer duidelijk of de nieuwe bepaling van toepassing is op opheffing van de schorsing van de bewaring.
T&C Sv, 13e druk, aantek. 1 bij art. 86 (Morra). Zie over de bevoegdheid G.C. Haverkate, Enkele opmerkingen over art. 86 Wetboek van Strafvordering, Trema 2002, p. 18-27.
P.M. Frielink, M.J.H.J. de Vries-Leemans, 21.11.2. Het bevel tot schorsing: procedurevoorschriften (actueel tot 30 april 2003); in: M.F. Attinger e.a./P.A.M. Mevis e.a., Handboek Strafzaken, Deventer: Wolters Kluwer (losbladig).
Aldus - m.i. terecht – J.P. Balkema, De duur van de voorlopige hechtenis, Tjeenk Willink, Alphen aan den Rijn 1979, p. 140: de bevoegdheid van de rechter-commissaris om over de schorsing van de bewaring te oordelen, eindigt bij de aanvang van het onderzoek ter terechtzitting.
J.P. Balkema, a.w., p. 140.
Meer in het algemeen wijs ik er op dat een bevoegdheid van de rechter-commissaris niet tevens betekent dat ook de raadkamer van de rechtbank bevoegd is. Vgl. hof Arnhem-Leeuwarden 10 juni 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:10123 (Zolang het onderzoek ter terechtzitting van de rechtbank niet is aangevangen moeten alle beslissingen tot opheffing en schorsing van de bewaring woren genomen door de rechter-commissaris en niet door de raadkamer van de rechtbank).
Kamerstukken II 1913-1914, 286, nr. 3, p. 86.
A.J. Blok en L. Ch. Besier, Het Nederlands strafproces, 1e deel, Tjeenk Willink Haarlem 1925, p. 272 en 273.
Handelingen II, 1968/69, 9994, nr. 3, p. 8.
Handelingen II, 1968/69, 9994, nr. 4, p. 17.
Zie Van Dorst, Cassatie in strafzaken, 9e druk, p. 145.
Zie ook Van Dorst, a.w., p. 126: “(…) bij het beroep van het OM het vereiste van belang bij cassatie een minder geprononceerde rol speelt dan bij een beroep van de verdachte.”
Als ik de digitaal te raadplegen art. 2.5.35 en 2.5.51 e.v. van de ambtelijke versie van juli 2020 van het wetsvoorstel tot vaststelling van het nieuwe Wetboek van Strafvordering goed begrijp, ontbreekt daar een afzonderlijke en specifieke voorziening voor de bepaling van de bevoegdheid tot het opheffen van de schorsing van een bevel tot bewaring in de fase na hoger beroep tegen het eindvonnis. Dan zou kunnen worden teruggevallen op de hoofdregel van 2.5.51: het hof beslist.
Zie r.o. 80 in EHRM 31 juli 2012, nr. 21203/10 (Medvedyev e.a. t. Frankrijk), zoals ook geciteerd in r.o. 3.3. van  HR 12 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8434, NJ 2013/161 m.nt. Van Kempen.
Haverkate lijkt in zijn hierboven al aangehaalde bijdrage in Trema 2002 kennelijk om praktische redenen niet onsympathiek te staan tegen het vaker inschakelen van de rechter-commissaris, zelfs voor het geval het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg is aangehouden. De praktijk is op dat laatste punt anders: hof Arnhem-Leeuwarden 20 januari 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:10781.
In die lijn is het de officier van justitie die opheffing van de schorsing van de bewaring vordert en de advocaat-generaal die de vordering gevangenhouding indient.