ECLI:NL:RBLIM:2021:820
Rechtbank LIM — Uitspraak 


RECHTBANK limburg
Zittingsplaats Roermond
Bestuursrecht
Zaaknummer: AWB 20/3533
Uitspraak van de voorzieningenrechter van 2 februari 2021 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen
Hotel-Restaurante La Casa B.V., verzoekster
(gemachtigde: mr. M.J. Mookhram),
en
de burgemeester van de gemeente Valkenburg aan de Geul, de burgemeester
(gemachtigden: mevrouw E.M.J. Mobers en mevrouw R. Timmers).
Procesverloop
Bij besluit van 18 december 2020 (hierna: het bestreden besluit) heeft de burgemeester een last onder bestuursdwang aan verzoekster opgelegd.
Verzoekster heeft tegen het bestreden besluit bezwaar gemaakt. Zij heeft de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen als bedoeld in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb).
De burgemeester heeft de stukken ingezonden die op de zaak betrekking hebben en een verweerschrift ingediend. Voorts heeft hij voorafgaand aan de zitting aangegeven bereid te zijn te wachten met het effectueren van de last onder bestuursdwang in afwachting van de uitspraak in deze procedure.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 20 januari 2021. Verzoekster is verschenen, vertegenwoordigd door [naam 1] en [naam 2] en heeft zich laten bijstaan door haar gemachtigde. De burgemeester heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.
Overwegingen
1. Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank in een (eventueel) bodemgeding niet.
Waar gaat deze zaak over?
2. Het gaat in deze zaak om de sluiting van de horeca- en hotelinrichting aan [adres] (hierna: de inrichting) voor de duur van twee weken. De burgemeester heeft deze inrichting gesloten, omdat verzoekster volgens hem in strijd heeft gehandeld met de artikelen 58h, eerste lid, van de Wet publieke gezondheid (hierna: de Wpg) in samenhang met artikel 4.4, eerste lid, van de Ministeriële Regeling covid-19 (hierna: de covid-regeling). Deze uitspraak gaat over de vraag of al dan niet gewacht moet worden met het sluiten van de inrichting tot de rechtbank in de (na de nog te nemen beslissing op bezwaar eventueel nog aanhangig te maken) hoofdzaak uitspraak heeft gedaan, zoals verzoekster graag ziet.
Wat ging aan dit verzoek vooraf?
3. In het dossier bevindt zich een op ambtsbelofte en op ambtseed opgemaakte en door verbalisant [naam 3] ondertekende rapportage die is opgemaakt naar aanleiding van een waarneming die de verbalisanten [naam 4] en [naam 3] op 5 december 2020 om 18:44 uur bij de inrichting aan [adres] hebben gedaan. In deze rapportage is vermeld:
[…] wij [zagen] dat het terras van La Casa volop in gebruik was. Wij zagen drie groepjes van vier personen die aan het genieten waren van onder andere een biertje en chocomel op de bankjes en stoelen. Deze werden genuttigd vanuit bekers, niet zijnde kartonnen bekers, en glazen flesjes.
[naam 3] is naar binnen gelopen en heeft La Casa hierop aangesproken dat dit niet de bedoeling is. Zij gaven aan dat het ook kon zijn dat ze ergens anders iets hadden gehaald en daarna hier zijn gaan zitten. Een koppel gaf daarna wel gelijk aan dat ze nog binnen moesten betalen toen ze weg gestuurd werden.
Ook bevindt zich in het dossier een op ambtsbelofte en op ambtseed opgemaakt en door
E. Mobers en [naam 5] ondertekend gespreksverslag dat is gemaakt van het telefoongesprek dat op 7 december 2020 heeft plaatsgevonden tussen mevrouw Mobers en [naam 1] (eigenaar en leidinggevende van La Casa). In dit gespreksverslag is vermeld:
Op 5 december 2020 werd door twee boa’s geconstateerd dat 12 personen (drie groepjes van vier) drankjes nuttigden op het terras van La Casa. [naam 1] heeft als volgt verklaard: de groep wilde drinken bestellen en dit werd naar zeggen van [naam 1] geschonken in plastic bekers. Vervolgens nam de groep plaats op decoratieve banken op het terras welke niet bedoeld waren om op te gaan zitten. Het was druk en i.v.m. de drukte werd ervoor gekozen om de personen niet aan te spreken hierop. De banken zouden inmiddels naar binnen zijn gehaald.
4. Op 9 december 2020 heeft de burgemeester het voornemen uitgebracht om de inrichting te sluiten. Aan dit voornemen heeft de burgemeester ten grondslag gelegd dat op 5 december 2020 werd geconstateerd dat op het terras van de horeca inrichting van verzoekster drank werd genuttigd. Dit is in strijd met artikel 4.4, tweede lid, van de covid-regeling. Dit artikel bepaalt dat het uitgangspunt dat een eet- en drinkgelegenheid niet voor publiek wordt opengesteld niet geldt voor eet- en drinkgelegenheden waar uitsluitend sprake is van verkoop, aflevering of verstrekking van etenswaren of dranken voor gebruik anders dan ter plaatse. Verzoekster heeft daarover op 16 december 2020 een zienswijze gegeven.
5. De zienswijze van verzoekster heeft niet tot het innemen van een ander standpunt door de burgemeester geleid. Bij het bestreden besluit heeft de burgemeester beslist de inrichting voor de duur van twee weken te sluiten met ingang van 23 december 2020 om 15.00 uur.
6. Verzoekster heeft bezwaar gemaakt tegen het bestreden besluit en hangende dat bezwaar verzocht een voorlopige voorziening te treffen teneinde de werking van het bestreden besluit te schorsen.
Is voldaan aan de voorwaarden om een voorlopige voorziening te treffen?
7. De voorzieningenrechter kan een voorziening treffen, indien is voldaan aan de vereisten die in artikel 8:81 van de Awb staan vermeld. Dit artikel bepaalt dat indien tegen een besluit, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de bestuursrechter, bezwaar is gemaakt, de voorzieningenrechter van de bestuursrechter die bevoegd kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening kan treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
8. De voorzieningenrechter is van oordeel dat aan de twee in artikel 8:81 van de Awb neergelegde formele vereisten is voldaan, nu verzoekster een bezwaarschrift heeft ingediend ter zake het besluit waarvan de voorlopige voorziening wordt gevraagd en de bestuursrechter bevoegd moet worden geacht om van de (eventuele) hoofdzaak kennis te nemen. Voorts is de voorzieningenrechter van oordeel dat het spoedeisend belang bij het onderhavige verzoek genoegzaam is aangetoond. Het sluiten van de inrichting voor de duur van twee weken heeft immers - onbestreden - (ernstige) financiële gevolgen voor verzoekster.
9. Hetgeen onder 8. is overwogen, brengt met zich dat de voorzieningenrechter overgaat tot het geven van een voorlopig rechtmatigheidsoordeel over het bestreden besluit. In dit verband moet de voorzieningenrechter toetsen of de burgemeester bevoegd was tot sluiting over te gaan én of hij in redelijkheid gebruik heeft kunnen maken van deze bevoegdheid.
Is de burgemeester bevoegd om tot sluiting over te gaan?
10. De voorzieningenrechter dient allereerst vast te stellen of sprake is van een overtreding op grond waarvan de burgemeester bevoegd is ter zake handhavend op te treden en een last onder bestuursdwang op te leggen. Bij de beantwoording van deze vraag is het wettelijk kader van belang dat als bijlage bij deze uitspraak is gevoegd.
11. Verzoekster betoogt dat de burgemeester het rapport dat van de op 5 december 2020 gedane waarneming is opgemaakt niet aan de sluiting ten grondslag heeft mogen leggen. In dit verband wijst verzoekster er - onder meer - op dat uit het rapport niet duidelijk en eenduidig blijkt wat de opsporingsambtenaren op 5 december 2020 hebben geconstateerd. Daarnaast stelt verzoekster dat de burgemeester de waarnemingen zodanig heeft ingekleurd, dat, zo begrijpt de voorzieningenrechter, hij daarmee de feitelijke grondslag heeft verlaten. De voorzieningenrechter volgt verzoekster niet in dit standpunt en overweegt daartoe als volgt.
11.1.
De voorzieningenrechter stelt voorop dat aan een handhavingsbesluit een deugdelijke en controleerbare vaststelling van de relevante feiten en omstandigheden ten grondslag moet liggen (vergelijk de uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, hierna: de Afdeling, van 3 mei 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1179 en
17 januari 2018, ECLI:NL:RVS:2018:105). Dit brengt met zich dat de vaststelling of waarneming van feiten en omstandigheden die leiden tot het al dan niet handhavend optreden door de burgemeester dient te worden gedaan door een ter zake deskundige medewerker van het bevoegd gezag, door een ter zake deskundige persoon in opdracht van het bevoegd gezag of door een ter zake deskundige persoon wiens bevindingen het bevoegd gezag voor zijn rekening heeft genomen. De vastgestelde of waargenomen feiten en omstandigheden dienen op een duidelijke manier te worden vastgelegd. Dat kan geschieden in een schriftelijke rapportage, maar in bepaalde gevallen ook met foto’s of ander bewijsmateriaal. Duidelijk moet zijn waar, wanneer en door wie de feiten en omstandigheden zijn vastgesteld of waargenomen en welke werkwijze daarbij is gehanteerd. Voor zover de vastgestelde feiten en omstandigheden in een geschrift zijn vastgelegd, dient een inzichtelijke beschrijving te worden gegeven van hetgeen is vastgesteld of waargenomen. Een schriftelijke rapportage dient voorts in beginsel te zijn voorzien van een ondertekening door de opsteller en een dagtekening.
11.2.
Gesteld noch gebleken is dat de bevindingen in het rapport van 5 december 2020 niet voldoen aan de daaraan gestelde eisen. Daarbij overweegt de voorzieningenrechter dat van belang is dat hier gaat om waarnemingen die op ambtsbelofte dan wel ambtseed zijn opgemaakt door buitengewoon opsporingsambtenaren, die geen belang hebben bij wat zij in hun rapporten vermelden als door hen waargenomen. Om diezelfde reden kan uitgegaan worden van het gespreksverslag dat is opgemaakt van het telefoongesprek dat op
7 december 2020 heeft plaatsgevonden tussen E. Mobers van de gemeente Valkenburg aan de Geul en [naam 1] van La Casa. De enkele, ter zitting ingenomen, stelling van verzoekster dat [naam 1] de vraag verkeerd had begrepen en dat hij niet kan verklaren over wat zich op 5 december 2020 heeft afgespeeld, omdat hij die avond niet aanwezig was, leidt niet tot een ander oordeel. Het voorgaande leidt naar het oordeel van de voorzieningenrechter tot de conclusie dat de burgemeester de rapportage die van de waarneming op 5 december 2020 is gedaan aan zijn besluit ten grondslag heeft kunnen leggen. Uit dat rapport volgt - kort gezegd - dat drie groepjes van vier mensen op bankjes en stoelen op het terras van de inrichting van verzoekster drankjes aan het nuttigen waren en dat zij dit deden vanuit bekers en glazen flesjes en dus niet uit wegwerpartikelen. Bovendien heeft [naam 1] in het telefoongesprek van 7 december 2020 verklaard dat deze mensen de drankjes binnen hadden gehaald. Het voorgaande betekent, naar het oordeel van de voorzieningenrechter, dat verzoekster drankjes heeft verkocht die bestemd waren om ter plaatste te nuttigen. De enkele, niet gemotiveerde betwisting van verzoekster, inhoudende dat zij helemaal geen zitgelegenheid heeft gecreëerd en het om een decoratieve boomstam zou gaan, is onvoldoende om aan de betrouwbaarheid en juistheid van de waarneming van bankjes en stoelen te twijfelen. De voorzieningenrechter gaat hier dan ook aan voorbij.
11.3.
Het verbod op het voor publiek openstellen van een eet- en drinkgelegenheid, als neergelegd in artikel 4.4, eerste lid, van de covid-regeling geldt op grond van het tweede lid van dit artikel niet voor een eet- en drinkgelegenheid waar uitsluitend sprake is van verkoop, aflevering of verstrekking van etenswaren of dranken
voor gebruik anders dan ter plaatse
(
onderstreping voorzieningenrechter
). De burgemeester heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat sprake is van overtreding van artikel 4.4 van de covid-regeling, nu uit het hiervoor genoemde rapport blijkt dat de bij de inrichting gekochte drank op het terras ter plaatse werd gebruikt. Het betoog van verzoekster dat geen sprake is van een overtreding van artikel 4.4 van de covid-regeling, omdat het terras geen besloten binnenruimte is, slaagt evenmin. Verzoekster heeft een vergunning voor gebruik van het terras en uit het rapport van 5 december 2020 volgt dat het als zodanig in gebruik was. De vraag of het een besloten binnenruimte is, is voorts niet van belang voor de beantwoording van de vraag of sprake is van een overtreding van artikel 4.4 van de covid-regeling. Daarvoor is enkel van belang of - voor zover hier relevant - ter plaatse drank werd genuttigd die daartoe bestemd is gekocht bij de inrichting. Op basis van de onder 3. weergegeven rapportage en het gespreksverslag is daarvan sprake, zodat - in het verlengde daarvan - de burgemeester zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat sprake is van overtreding van artikel 4.4 van de covid-regeling.
Had de burgemeester verzoekster voorafgaand aan de sluiting officieel moeten waarschuwen?
12.	Verzoekster betoogt dat de burgemeester niet handhavend mag optreden, omdat hij verzoekster eerst een formele waarschuwing had moeten geven die gebaseerd is op de covid-regeling. Hiertoe verwijst zij naar de “Handreiking Tijdelijke wet maatregelen COVID-19 voor gemeenten” (hierna: de handreiking). De brief die de burgemeester op
22 juni 2020 naar verzoekster is gestuurd kan volgens haar niet als formele waarschuwing worden aangemerkt, omdat daaruit niet blijkt welke overtreding is geconstateerd, noch waaruit de overtreding bestaat. Voor zover deze brief al als formele waarschuwing kan worden aangemerkt, heeft deze haar werking verloren, aldus verzoekster. De Noodverordening COVID-19 (hierna: de noodverordening) waarop deze waarschuwing blijkbaar is gebaseerd, heeft volgens verzoekster haar werking verloren door het intrekken daarvan en in de covid-regeling die de noodverordening heeft vervangen, is niet in overgangsrecht voorzien.
12.1.
De voorzieningenrechter stelt vast dat op pagina 42 van de handreiking is vermeld:
Lasten die op grond van de noodverordeningen zijn opgelegd, lopen niet door onder de Tijdelijke wet. De minister zal op grond van artikel 7, eerste lid, van de Wpg een aanwijzing geven om de noodverordeningen in te trekken. Voor de handhaving van de coronamaatregelen bij en krachtens de Tijdelijke wet moet dus zo nodig een nieuwe last worden opgelegd. Bij de keuze van een handhavingsbevoegdheid, de beoordeling of zonder verdere waarschuwing tot handhaving wordt overgegaan en de invulling van de handhaving kan wel worden betrokken dat in de afgelopen periode al eerder de coronamaatregelen in de noodverordeningen zijn overtreden.
Het betoog van verzoekster dat de burgemeester haar voorafgaand aan het sluiten van de inrichting een formele waarschuwing had moeten sturen die gebaseerd is op de covid-regeling, slaagt niet naar het oordeel van de voorzieningenrechter. De door verzoekster aangehaalde passage van handreiking biedt geen steun voor dit standpunt. Uit deze passage volgt dat de burgemeester wel degelijk een eerder onder de noodverordening gegeven waarschuwing kan betrekken bij zijn beslissing om bij een nieuwe overtreding, zonder nieuwe (officiële) waarschuwing, over te gaan tot een ander handhavingsmiddel, in dit geval bestuursdwang, meer specifiek sluiting.
12.2.
Wat betreft de vraag of verzoekster al eerder de coronamaatregelen heeft overtreden en daarvoor is gewaarschuwd, overweegt de voorzieningenrechter als volgt. De brief van de burgemeester van 22 juni 2020 heeft het onderwerp “Formele waarschuwing” en daarin is vermeld dat is geconstateerd dat de inrichting niet voldoet aan de bepalingen uit de noodverordening en dat dit wil zeggen dat verzoekster in overtreding is. Ter zitting hebben de gemachtigden van de burgemeester aangegeven dat deze brief is verstuurd naar aanleiding van de op ambtseed/-belofte opgemaakte rapportages die van de waarnemingen op 29 mei 2020, 12 en 19 juni 2020 zijn gemaakt en waaruit blijkt dat de gasten die op het buitenterras zaten, zich in strijd met artikel 2.1e van de noodverordening niet hielden aan het houden van 1,5 meter afstand. Tegen deze achtergrond is de voorzieningenrechter van oordeel dat de burgemeester zich op het standpunt heeft mogen stellen dat verzoekster al eerder de coronamaatregelen (in de noodverordening) heeft overtreden en daarvoor formeel is gewaarschuwd.
13. Het voorgaande leidt naar het oordeel van de voorzieningenrechter tot de conclusie dat de burgemeester bevoegd is om handhavend op te treden ter zake de overtreding van artikel 4.4 van de covid-regeling. Tevens is verzoekster terecht als overtreder van het hiervoor genoemde artikel aangemerkt. Immers heeft zij het in haar macht de overtredingen te beëindigen door personen die etenswaren en/of drank bij haar hebben gekocht te verbieden deze ter plaatse te gebruiken en - indien nodig - weg te sturen.
Heeft de burgemeester een last onder bestuursdwang mogen opleggen?
14. Verzoekster betoogt dat de burgemeester in plaats van de last onder bestuursdwang een last onder dwangsom had moeten opleggen. In dit verband voert zij aan dat het opleggen van de last onder bestuursdwang door de burgemeester onevenredig en disproportioneel is. Ook wordt de overtreding niet ongedaan gemaakt met het opleggen van deze last. De door de burgemeester opgelegde last onder bestuursdwang is bovendien in strijd met artikel 5:24 van de Awb, omdat daarin geen begunstigingstermijn is vermeld.
14.1.
De voorzieningenrechter overweegt dat artikel 5:32 van de Awb de burgemeester de keuze biedt tussen het toepassen van een last onder bestuursdwang dan wel het opleggen van een last onder dwangsom. De burgemeester heeft ervoor gekozen om een last onder bestuursdwang op te leggen, omdat dit de lijn is die de Veiligheidsregio hanteert. De burgemeester geeft een hoge prioriteit aan de gezondheid en preventie van het verspreiden van het coronavirus. Door bestuursdwang toe te passen, is het volgens hem fysiek onmogelijk om te faciliteren in de verspreiding van het virus. Op deze manier wordt voorkomen dat de overtreding wordt herhaald zoals bedoeld in artikel 5:2, eerste lid, aanhef en onder b, van de Awb, aldus de gemachtigden van de burgemeester ter zitting. Bij het opleggen van een last onder dwangsom wordt volgens de burgemeester niet voorkomen dat de inrichting het corona-virus verspreidt. Indien de inrichting de covid-regels opnieuw overtreedt, waarna een dwangsom zou worden verbeurd, hebben immers eerst weer nieuwe besmettingen met het coronavirus kunnen plaatsvinden. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de burgemeester in het licht van de keuzevrijheid die hij heeft, in redelijkheid, alle omstandigheden van het geval afwegend, de keuze heeft gemaakt om op grond van juridische en praktische redenen een last onder bestuursdwang op te leggen. Daarmee zal de handhaving van het in strijd met artikel 4.4 van de covid-regeling van het verkopen van etenswaren en/of dranken voor het gebruik ter plaatse naar verwachting afdoende worden gewaarborgd. Immers wordt door de sluiting van de inrichting voorkomen dat de overtreding wordt herhaald gedurende de tijd dat de inrichting gesloten is en biedt het bovendien een prikkel om toekomstige overtredingen tegen te gaan. Geen rechtsregel verplicht de burgemeester de last onder bestuursdwang naar aanleiding van de zienswijze dan wel het gemaakte bezwaar te vervangen door een last onder dwangsom. Het betoog van verzoekster dat de burgemeester in plaats van de last onder bestuursdwang een last onder dwangsom had moeten opleggen, slaagt dan ook niet.
14.2.
Het betoog van verzoekster dat de burgemeester in strijd met artikel 5:24, tweede lid, van de Awb geen begunstigingstermijn in de last onder bestuursdwang heeft vermeld, slaagt ook niet naar het oordeel van de voorzieningenrechter. Hiertoe overweegt zij dat uit het bestreden besluit blijkt dat de burgemeester verzoekster de mogelijkheid heeft gegeven de inrichting uiterlijk op 23 december 2020 om 15.00 uur zelf af te sluiten en voor de duur van twee weken afgesloten te houden. Indien verzoekster hier niet, niet volledig of niet tijdig aan voldoet dan worden de sloten in bijzijn van een ambtenaar van de gemeente vervangen door een erkende slotenmaker en worden de sleutels aansluitend overgedragen aan de ambtenaar van de gemeente. Met andere woorden: om te voorkomen dat een herhaling optreedt van de overtreding van artikel 4.4 van de covid-regeling, moet verzoekster haar inrichting sluiten. In de last is een hersteltermijn vermeld, namelijk tot en met 23 december 2020 om 15.00 uur (vijf dagen na het versturen van het bestreden besluit). Indien verzoekster haar inrichting dan niet heeft gesloten, gaat - kort gezegd - de burgemeester tot sluiting over, waarbij hij de sloten vervangt en de kosten daarvan verhaalt op verzoekster. Het betoog dat er geen begunstigingstermijn is opgenomen, mist gelet op het voorgaande, dan ook een feitelijke grondslag.
Heeft de burgemeester in overeenstemming met het beleid gehandeld?
15. Bij het uitoefenen van de bevoegdheid op grond van artikel 125 van de Gemeentewet in samenhang met artikel 5:21 van de Awb heeft de burgemeester beoordelingsruimte. Dit betekent dat het aan de burgemeester is om de betrokken belangen af te wegen bij het besluit om gebruik te maken van de bevoegdheid om een last onder bestuursdwang op te leggen. Daaruit vloeit voort dat de voorzieningenrechter de invulling van die bevoegdheid door de burgemeester terughoudend moet toetsen. Ook bij de sluitingsduur heeft de burgemeester beoordelingsruimte. De burgemeester heeft aangegeven dat hij voor de duur van de sluiting aansluiting heeft gezocht bij de lijn die de Veiligheidsregio Zuid-Limburg hanteert, namelijk dat een inrichting voor de duur van twee weken wordt gesloten indien is geconstateerd dat sprake is van - in dit geval - overtreding van artikel 4.4 van de covid-regeling. De voorzieningenrechter constateert dat het sluiten van de inrichting voor de duur van twee weken door de burgemeester  in overeenstemming is met de lijn die de Veiligheidsregio Zuid-Limburg hanteert.
Heeft de burgemeester aanleiding moeten zien van handhavend op te treden af te zien?
16. De voorzieningenrechter stelt voorop dat gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moet maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
17. In dit geval heeft de burgemeester overwogen dat in dit soort gevallen geen concreet zicht op legalisatie bestaat, omdat de covid-regeling slechts tijdelijk van kracht is. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de burgemeester hierom terecht geen aanleiding heeft gevonden om af te zien van het opleggen van de last onder bestuursdwang.
18. Bij de beoordeling of zich bijzondere omstandigheden in de zin van artikel 4:84 van de Awb voordoen die maken dat het handelen overeenkomstig het beleid gevolgen heeft die onevenredig zijn in verhouding tot de met het beleid te dienen belangen, moet ten eerste worden bekeken of de sluiting van de inrichting noodzakelijk is.
18.1.
Over de ernst en de omvang van de overtreding overweegt de voorzieningenrechter als volgt. In Nederland, maar ook wereldwijd, is sprake van een uitbraak van het coronavirus. Ter bescherming van de veiligheid en gezondheid worden maatregelen genomen om verdere verspreiding van het virus tegen te gaan. In Nederland is inmiddels sprake van een zogenoemde “harde lockdown” en deze lockdown is recent verlengd tot
9 februari 2021. Ook geldt vanaf 23 januari 2021 een avondklok in Nederland vanwege - onder meer - het nog zeer hoge aantal besmette(lijke) personen. De voorzieningenrechter kan de burgemeester volgen in zijn stelling dat het in het kader van de volksgezondheid van essentieel belang is dat de maatregelen die in de “Wet tijdelijke bepalingen bestrijding epidemie COVID-19” en de bijbehorende ministeriële (covid-)regeling is opgenomen, worden nageleefd. Tegen deze achtergrond heeft de burgemeester zich op het standpunt mogen stellen dat het sluiten van de inrichting noodzakelijk is, omdat daarmee wordt voorkomen dat verzoekster gedurende de tijd dat zij gesloten is aan de verspreiding van het coronavirus bijdraagt en het bovendien een prikkel biedt om toekomstige overtredingen tegen te gaan. Het ter zitting ingenomen standpunt van verzoekster dat nog maar de vraag is of de sluiting van haar inrichting kan bijdragen aan de voorkoming van de verspreiding van het virus, kan de voorzieningenrechter gezien het voorgaande niet volgen. Verzoekster heeft de maatregelen die gedurende de uitbraak van het coronavirus zijn genomen, eerder niet nageleefd en op 5 december 2020 heeft zij dat opnieuw niet gedaan. Om die reden kan de voorzieningenrechter de burgemeester volgen in zijn stelling dat de sluiting van de inrichting in dit geval noodzakelijk is, hetgeen mogelijk anders is in het geval verzoekster voor het eerst de coronamaatregelen niet had nageleefd. Daarnaast heeft de burgemeester zich op het standpunt mogen stellen dat deze overtreding niet van geringe aard is. In dit verband heeft de burgemeester erop mogen wijzen dat het niet om een enkele persoon draaide die ter plaatse de bij verzoekster gekochte drank gebruikte, maar om een groep van 12 personen die op het terras zaten. Verzoekster had de drank niet mogen verkopen voor gebruik ter plaatse dan wel moeten ingrijpen door de groep te verbieden de gekochte drank ter plaatse te gebruiken en op het terras plaats te nemen.
18.2.
De voorzieningenrechter overweegt dat de toepassing van bestuursdwang op grond van artikel 5:21 van de Awb slechts mag strekken tot beëindiging en voorkoming van overtreding van - in dit geval - artikel 4.4 van de covid-regeling, zoals geconstateerd door de burgemeester. Indien toepassing van deze bevoegdheid in een concreet geval verder zou strekken, zou de sanctie niet meer uitsluitend een herstelsanctie zijn, maar ook leed toevoegen en derhalve een punitieve sanctie zijn. In hetgeen verzoekster in dit verband naar voren heeft gebracht, ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding voor het oordeel dat een dergelijke situatie zich hier voordoet, nu de sluiting alleen erop gericht is om herhaling van de overtreding van artikel 4.4 van de covid-regeling te voorkomen. Nu de burgemeester zich op het standpunt heeft mogen stellen dat geen sprake is van een geringe overtreding en dat met het sluiten van de inrichting wordt voorkomen dat verzoekster fysiek aan de verspreiding van het coronavirus bijdraagt en hopelijk in de toekomst zal nalaten daaraan bij te dragen, acht de voorzieningenrechter de sluiting van de inrichting voor twee weken in beginsel noodzakelijk.
19.	Naast noodzakelijk moet de sluiting van de inrichting ook evenredig zijn. In het geval van verzoekster gaat het met name om de gevolgen van de sluiting. Hiertoe overweegt de voorzieningenrechter als volgt.
19.1.
De voorzieningenrechter onderkent dat het sluiten van de inrichting voor verzoekster (ernstige) financiële gevolgen heeft, omdat zij haar onderneming gedurende twee weken niet kan exploiteren en daardoor inkomsten derft. De omstandigheid dat handhavend optreden ernstige financiële gevolgen heeft voor verzoekster, vormt volgens vaste rechtspraak van de Afdeling echter geen grond om van handhaving af te zien (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 24 april 2019, ECLI:NL:RVS:2019:1309). Het voorgaande maakt naar het oordeel van de voorzieningenrechter al dat het betoog van verzoekster dat sprake is van schending van het evenredigheidsbeginsel vanwege de inkomsten die verzoekster ten gevolge van de sluiting derft, niet slaagt.
19.2.
Wat betreft het betoog van verzoekster dat het sluiten van de gehele inrichting onevenredig is en dat slechts het terras gesloten moet worden, overweegt de voorzieningenrechter als volgt. Het sluiten van enkel het terras biedt geen enkele prikkel om toekomstige overtredingen tegen te gaan, want het terras moet op grond van artikel 4.4 van de covid-regeling immers al gesloten zijn. Ter zitting hebben de gemachtigden van de burgemeester voorts aangevoerd dat de burgemeester, als hij een pand sluit, dat pand in beginsel in zijn geheel sluit, omdat de sluiting anders moeilijk handhaafbaar zou zijn. Uit de bouwtekeningen blijkt dat de receptie van het hotel niet apart is gescheiden van het restaurant. De burgemeester heeft zich daarom in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat het hotel onlosmakelijk is verbonden met het restaurant en het terras. De voorzieningenrechter overweegt voorts dat verzoekster ter zitting heeft aangegeven dat de inkomsten uit het hotel momenteel slechts minimaal zijn. Verzoekster heeft niet gesteld dat zij een groot belang heeft bij het enkel openhouden van het hotel. Dit afgezet tegen het gestelde handhavingsbelang van de burgemeester, maakt naar het oordeel van de voorzieningenrechter dat de burgemeester in redelijkheid heeft kunnen besluiten zowel het terras en het restaurant, als het hotel te sluiten. Voor dit oordeel vindt de voorzieningenrechter steun in de uitspraak van de Afdeling van 19 februari 2020 (ECLI:NL:RVS:2020:489).
Is sprake van schending van het gelijkheidsbeginsel
?
20.	Verzoekster betoogt tot slot dat de burgemeester in strijd met het gelijkheidsbeginsel handelt, omdat hij niet handhavend optreedt tegen andere horeca- inrichtingen die volgens verzoekster eveneens handelen in strijd met artikel 4.4 van de covid-regeling door hun terrassen open te houden. Ter onderbouwing van haar standpunt verwijst verzoekster naar de foto’s die zij als bijlage bij het verzoekschrift heeft gevoegd.
20.1.
Met de door verzoekster gemaakte foto’s maakt verzoekster onvoldoende aannemelijk dat de burgemeester in gelijke gevallen anders optreedt. Waar het om gaat is of de situatie zich voordoet dat daartoe bevoegde personen (zoals buitengewoon opsporingsambtenaren) soortgelijke overtredingen als die van verzoekster waarnemen, maar er vervolgens voor kiezen om daar, anders dan bij verzoekster, niets mee te doen of om daar anders mee om te gaan. Volgens de burgemeester is dat niet het geval: ook in andere gevallen waarin waarnemingen als hiervoor bedoeld plaatsvinden, treedt hij handhavend op. De voorzieningenrechter ziet geen aanknopingspunt daaraan te twijfelen. De burgemeester heeft voorts ter zitting aangeven dat de door verzoekster genoemde situaties zullen worden onderzocht en dat, zo nodig, ook daartegen handhavend zal worden opgetreden. De overgelegde foto’s vond hij echter onduidelijk en hij heeft daarom om betere foto’s verzocht, maar deze heeft hij niet ontvangen. De gemachtigde van verzoekster heeft deze gang van zaken ter zitting erkend: verzoekster wil niet de namen noemen van de horeca-inrichtingen die volgens haar ook de covid-regeling overtreden en waartegen de burgemeester volgens verzoekster niet handhavend optreedt. In de genoemde omstandigheden ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding voor de conclusie dat de burgemeester van handhavend optreden had moeten afzien.
Wat is de conclusie?
21. Naar het voorlopige oordeel van de voorzieningenrechter is de burgemeester bevoegd de inrichting te sluiten en heeft hij in redelijkheid gebruik kunnen maken van deze bevoegdheid. Het overeenkomstig de lijn van de Veiligheidsregio sluiten van de inrichting voor de duur van 2 weken heeft de burgemeester noodzakelijk kunnen achten ter voorkoming van het herhalen van de overtreding van artikel 4.4 van de regeling. Ook is het sluiten van de inrichting voor de duur van 2 weken evenredig.
22. Gelet op het vorenstaande is de voorzieningenrechter dan ook voorlopig van oordeel dat het bestreden besluit in bezwaar stand zal houden. Het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening wordt daarom afgewezen. De voorzieningenrechter zal de sluiting van de inrichting dus niet opschorten. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. I.C.A. Wilschut, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. J.W.J. Reuvers, griffier
.
De beslissing is in het openbaar uitgesproken op
2 februari 2021.
De voorzieningenrechter is verhinderd deze uitspraak mede te ondertekenen.
griffier
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.
Bijlage.
Algemene wet bestuursrecht
Artikel 5:2
1. In deze wet wordt verstaan onder:
[…]
herstelsanctie: een bestuurlijke sanctie die strekt tot het geheel of gedeeltelijk ongedaan maken of beëindigen van de overtreding, tot het voorkomen van herhaling van een overtreding, dan wel tot het wegnemen of beperken van de gevolgen van een overtreding;
[…].
Artikel 5:21
Onder last onder bestuursdwang wordt verstaan: de herstelsanctie, inhoudende:
een last tot geheel of gedeeltelijk herstel van de overtreding, en
de bevoegdheid van het bestuursorgaan om de last door feitelijk handelen ten uitvoer te leggen, indien de last niet of niet tijdig wordt uitgevoerd.
Artikel 5:24
De last onder bestuursdwang omschrijft de te nemen herstelmaatregelen.
De last onder bestuursdwang vermeldt de termijn waarbinnen zij moet worden uitgevoerd.
[…].
Gemeentewet
Artikel 125
Het gemeentebestuur is bevoegd tot oplegging van een last onder bestuursdwang.
[…]
De bevoegdheid tot oplegging van een last onder bestuursdwang wordt uitgeoefend door de burgemeester, indien de last dient tot handhaving van regels welke hij uitvoert.
Wet publiek gezondheid
Artikel 58d
1. Indien de uitoefening van die bevoegdheid leidt tot gevolgen van meer dan plaatselijke betekenis, of ernstige vrees voor het ontstaat daarvan, kan Onze Minister, al dan niet op aanbeveling van de voorzitter van de veiligheidsregio, besluiten dat de voorzitter van de veiligheidsregio in de betrokken gemeente bij uitsluiting bevoegd is toepassing te geven aan:
een bij of krachtens dit hoofdstuk aan de burgemeester toegekende bevoegdheid;
de in artikel 125, derde lid, van de Gemeentewet aan de burgemeester toegekende bevoegdheid, indien het de handhaving van bij of krachtens dit hoofdstuk gestelde regels betreft.
[…]
In afwijking van artikel 39, eerste lid, van de Wet veiligheidsregio’s is voor de bestrijding van de epidemie, of een directe dreiging daarvan, in plaats van de voorzitter van de veiligheidsregio, de burgemeester bevoegd toepassing te geven aan de in die bepaling genoemde artikelen, met uitzondering van de artikelen 5 en 7 van de Wet veiligheidsregio’s en artikel 176 van de Gemeentewet. Het eerste lid, aanhef en onder b, en tweede lid zijn van overeenkomstige toepassing.
Artikel 58h
Bij ministeriële regeling kunnen publieke plaatsen worden aangewezen die niet of slechts onder in die regeling gestelde voorwaarden voor publiek mogen worden opengesteld. Tot de voorwaarden kan behoren dat ten hoogste een bij die regeling vast te stellen aantal personen als publiek aanwezig mag zijn.
[…].
Tijdelijke regeling maatregelen covid-19
Artikel 4.4
Een eet- en drinkgelegenheid en daarbij behorende dansvoorziening wordt niet voor publiek opengesteld.
Het eerste lid geldt niet voor:
[…]
eet- en drinkgelegenheden waar uitsluitend sprake is van verkoop, aflevering of verstrekking van etenswaren of dranken voor gebruik anders dan ter plaatse, mits de inrichting tussen 01.00 uur en 07.00 uur gesloten is en de duur van het verblijf van publiek in de richting zoveel mogelijk wordt beperkt;
[…].