ECLI:NL:RVS:2020:1153
Raad van State — Uitspraak 


201902246/1/A2.
Datum uitspraak: 29 april 2020
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellant A] en [appellant B] (hierna ook tezamen en in enkelvoud: [appellant]), wonend te Amersfoort,
appellanten,
tegen de uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland van 5 februari 2019 in zaak nr. 18/2624 in het geding tussen:
[appellant]
en
samenwerkingsverband De Eem (hierna: swv).
Procesverloop
Bij besluit van 30 november 2017 heeft het swv voor de [zoon] van [appellant A] en [appellant B], een toelaatbaarheidsverklaring voor speciaal onderwijs afgegeven met specialisatie op het gebied van gedrag en/of sociaal-emotionele ontwikkeling.
Bij besluit van 30 mei 2018 heeft het swv het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar gedeeltelijk gegrond en voor het overige ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 5 februari 2019 heeft de rechtbank het door [appellant] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard en zijn verzoek om schadevergoeding afgewezen. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld.
Het swv heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 18 februari 2020, waar [appellant A] en [appellant B], vertegenwoordigd door mr. J.C.H. Pronk, advocaat [NAAM], en het swv, vertegenwoordigd door mr. C.F.J. Haket-Adriaansen en mr. H. Amziab, zijn verschenen.
Overwegingen
Inleiding
1.    [zoon] is geboren op [2006] en stond vanaf 1 augustus 2014 ingeschreven op openbare [basisschool] in Amersfoort waar hij regulier onderwijs volgde. In het schooljaar 2017-2018 zat hij in groep 8 totdat hij per 6 december 2017 van deze school is verwijderd.
2.    [zoon] is in de schooljaren 2016-2017 en 2017-2018 op school betrokken geweest bij verschillende incidenten, waarbij hij fysiek en verbaal gewelddadig was naar leerlingen en leerkrachten. Er is voor hem een ontwikkelingsperspectief opgesteld en er zijn diverse hulpmiddelen en instrumenten ingezet zoals een gedragstolk, een training ‘ik kies voor zelfcontrole’, een agressietraining, een gevoelsthermometer en de beschikbaarstelling van een aparte ontladingsruimte. Daarnaast mocht hij tijdens schooltijd sporten en deelnemen aan de Plusklas. Na een incident op 13 oktober 2017 is een schorsings- en verwijderingstraject ingezet.
Omvang van het geschil
3.    Het besluit tot verwijdering van de school is in deze procedure niet aan de orde. Het geschil richt zich op de vraag of het swv voor [zoon] een toelaatbaarheidsverklaring tot speciaal onderwijs met specialisatie op het gebied van gedrag en/of sociaal-emotionele ontwikkeling voor de periode 30 november 2017 tot 1 augustus 2019 heeft mogen afgeven.
Besluitvorming en deskundigenadviezen
4.    Bij het besluit van 30 november 2017 heeft het swv een toelaatbaarheidsverklaring afgegeven. [appellant] heeft daartegen bezwaar gemaakt. Het swv heeft daarop de Landelijke Bezwaaradviescommissie Toelaatbaarheidsverklaring (hierna: de bezwaarcommissie) om advies gevraagd. Deze bezwaarcommissie heeft zich in het advies van 18 april 2018 op het standpunt gesteld dat de deskundigenadviezen op basis waarvan de toelaatbaarheidsverklaring is verstrekt, niet op inzichtelijke en kenbare wijze in de besluitvorming zijn betrokken. Het deskundigenadvies dat aan het besluit ten grondslag ligt, is voortgekomen uit een multidisciplinair team en is een gezamenlijk product. Niet duidelijk is welke deskundigen zijn geraadpleegd en hoe hun advies inhoudelijk luidt. De bezwaarcommissie heeft het swv geadviseerd om bij de heroverweging de toelaatbaarheidsverklaring te voorzien van twee draagkrachtige en verifieerbare deskundigenadviezen.
Bij het besluit van 30 mei 2018 heeft het swv het bezwaar van [appellant] ongegrond verklaard. Aan dat besluit heeft het swv een eerste deskundigenadvies van 30 november 2017 van M. Visser, orthopedagoog, en een tweede deskundigenadvies van 11 mei 2018 van E. van der Bom, NVO orthopedagoog-generalist, ten grondslag gelegd. In deze adviezen komen de deskundigen tot de conclusie dat speciaal onderwijs met specialisatie sociaal-emotioneel en/of gedrag aansluit bij de onderwijs- en ontwikkelbehoeften van [zoon] en zij verwachten dat hij zich binnen deze setting verder kan ontwikkelen.
In de beroepsprocedure bij de rechtbank heeft [appellant] een onderzoeksrapport van T. van der Steen, orthopedagoog, en M. Wertwijn, klinisch psycholoog, van Comenius Adviesburo van 5 februari 2018 overgelegd. In dit rapport komen de onderzoekers tot het advies om zo snel mogelijk een passende school voor [zoon] te vinden die aansluit bij zijn cognitieve capaciteiten. Daarbij concluderen de onderzoekers dat uit het onderzoek naar voren komt dat [zoon] moeite heeft met het overzien van (sociale) situaties en taken, dat hij structuur nodig heeft en dat het voor hem werkt als grote opdrachten worden opgedeeld in kleinere delen. Volgens de onderzoekers zou speciaal basisonderwijs goed aansluiten bij zijn cognitieve capaciteiten en onderwijsbehoeften. Verder adviseren zij om hem daarnaast aan te melden voor een observatie-/coachingklas.
Daarnaast heeft [appellant] een verklaring van huisarts L.P. Stek van 7 juni 2018 overgelegd.
Wettelijk kader
5.    Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage. De bijlage maakt deel uit van deze uitspraak.
Hoger beroep
6.    [appellant] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het swv ten behoeve van [zoon] een toelaatbaarheidsverklaring voor speciaal onderwijs heeft mogen afgeven. Het swv had het besluit moeten baseren op het door hem overgelegde deskundigenonderzoek van adviesbureau Comenius en niet op de door het swv zelf ingeschakelde commissie van deskundigen. Deze commissie is niet in overeenstemming met artikel 41 van de Wet op de expertisecentra (hierna: Wec) samengesteld. De commissie moet zijn samengesteld uit een academisch gevormde psycholoog of pedagoog met specialisatie in de jeugd- en kinderpsychologie of orthopedagogie, een maatschappelijk deskundige, en een arts. De door het swv ingeschakelde deskundigen zijn beiden orthopedagogen, zodat de commissie niet op de juiste wijze is samengesteld en de afgegeven deskundigenverklaringen niet aan het besluit ten grondslag hadden mogen worden gelegd. Daarbij zet [appellant] bovendien vraagtekens bij de vraag of deze personen daadwerkelijk als orthopedagoog gekwalificeerd zijn.
Verder wordt in de verklaringen van de door het swv ingeschakelde deskundigen niet onderbouwd waarom [zoon] een handicap heeft en hij door die handicap voor speciaal onderwijs in aanmerking komt. Voorts zijn beide verklaringen van de deskundigen nagenoeg hetzelfde, waardoor het ervoor moet worden gehouden dat er in feite één verklaring van één deskundige is afgegeven. Dat is onvoldoende om tot een besluit over de toelaatbaarheid te komen.
Daarnaast heeft de toelating in strijd met artikel 42a van de Wec niet plaatsgevonden onder overlegging van de wettelijk vereiste gegevens met betrekking tot de leerling.
[appellant] voert verder aan dat het swv artikel 5 van de Regeling bezwaar toelaatbaarheid SWV De Eem heeft geschonden door geen advies te vragen aan de landelijke bezwaaradviescommissie, zodat het besluit ook om die reden niet in stand kan blijven. Daarnaast heeft het swv een regel uit een beleidsstuk geschonden, waarin is vermeld dat de reguliere school alleen een toelaatbaarheidsverklaring kan aanvragen als ook de ouders tot de conclusie komen dat een reguliere basisschool niet (meer) in voldoende mate tegemoet kan komen aan de specifieke onderwijsbehoeften van een leerling.
Verder voert [appellant] aan dat de door het swv aan het besluit ten grondslag gelegde deskundigenverklaring er niet toe strekt dat [zoon] in aanmerking zou moeten komen voor speciaal onderwijs, maar voor speciaal basisonderwijs. Het swv heeft niet gemotiveerd waarom het dan toch tot het besluit is gekomen om een toelaatbaarheidsverklaring af te geven voor speciaal onderwijs.
Tot slot heeft [appellant] aangevoerd dat de bevoegdheid om leerlingen toelaatbaar te achten voor speciaal onderwijs niet is aangewend waar het voor is bedoeld, maar om hen als kritische ouders en hun kind weg te werken. Dat is in strijd met het beginsel van détournement de pouvoir.
Ter zitting ingetrokken gronden
6.1.    Ter zitting heeft [appellant] desgevraagd te kennen gegeven de grond dat het swv artikel 5 van de Regeling bezwaar toelaatbaarheid SWV De Eem heeft geschonden door geen advies te vragen aan de landelijke bezwaaradviescommissie, in te trekken, nu duidelijk is dat het swv op 2 maart 2018 de landelijke bezwaaradviescommissie heeft verzocht om advies uit te brengen en dit advies met nummer 108125 op 18 april 2018 is uitgebracht.
De grond van [appellant] dat de commissie van deskundigen niet in overeenstemming met artikel 41 van de Wec is samengesteld, heeft hij desgevraagd ter zitting eveneens ingetrokken nu deze bepaling bij nader inzien betrekking heeft op instellingen en niet op scholen. Verder zijn de vraagtekens die hij in hoger beroep heeft gezet bij de vraag of de deskundigen daadwerkelijk als orthopedagoog zijn gekwalificeerd, door de mailwisseling tussen het swv en het ministerie van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap, die door het swv als nader stuk in hoger beroep is overgelegd, opgehelderd. Ter zitting heeft [appellant] aangegeven om die reden ook deze grond te laten vallen.
De grond dat de toelating in strijd met artikel 42a van de Wec niet heeft plaatsgevonden onder overlegging van de wettelijk vereiste gegevens met betrekking tot de leerling, heeft [appellant] eveneens ingetrokken omdat deze bepaling bij nader inzien betrekking heeft op de toelating zelf en niet op de toelaatbaarheidsverklaring. Ook het beroep op het beginsel van détournement de pouvoir heeft [appellant] ter zitting laten vallen.
Tot slot heeft [appellant] ter zitting benadrukt dat hij vooral een inhoudelijk oordeel over de toelaatbaarheidsverklaring wenst te krijgen.
Beoordelingskader voor de deskundigenadviezen
6.2.    Het bestuursorgaan mag op het advies van een deskundige afgaan, nadat het is nagegaan of dit advies op zorgvuldige wijze tot stand is gekomen, de redenering daarin begrijpelijk is en de getrokken conclusies daarop aansluiten.
Deze verplichting is neergelegd in artikel 3:9 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) voor de wettelijk adviseur en volgt uit artikel 3:2 van de Awb voor andere adviseurs.
Indien een partij concrete aanknopingspunten voor twijfel aan de zorgvuldigheid van de totstandkoming van het advies, de begrijpelijkheid van de in het advies gevolgde redenering of het aansluiten van de conclusies daarop naar voren heeft gebracht, mag het bestuursorgaan niet zonder nadere motivering op het advies afgaan. Zo nodig vraagt het orgaan de adviseur een reactie op wat de wederpartij over het advies heeft aangevoerd.
Beoordeling van het hoger beroep
6.3.    Het swv heeft aan het besluit op bezwaar van 30 mei 2018 de deskundigenadviezen van Visser van 30 november 2017 en van Van der Bom van 11 mei 2018 ten grondslag gelegd. Daarmee heeft het swv in overeenstemming met artikel 18a, elfde lid, van de Wpo in samenhang gelezen met artikel 34.8 van het Besluit bekostiging Wpo twee adviezen aan het besluit ten grondslag gelegd. Weliswaar was aan het primaire besluit van 30 november 2017 slechts één deskundigenadvies ten grondslag gelegd, maar dat heeft het swv hersteld door aan het besluit op bezwaar nog een tweede deskundigenadvies ten grondslag te leggen. Anders dan [appellant] heeft aangevoerd, is alleen daarmee nog niet de schijn gewekt dat het swv naar een uitkomst heeft toegewerkt. Het swv mag immers op grond van artikel 7:11 van de Awb het geconstateerde gebrek dat aan het primaire besluit kleefde, herstellen.
Uit de deskundigenadviezen komt, zoals ook de rechtbank heeft overwogen, naar voren dat [zoon] in zijn cognitieve en sociaal-emotionele ontwikkeling wordt belemmerd door zijn benedengemiddelde capaciteiten en doordat hij moeite heeft met zijn emotieregulatie. Op school is een toenemende frustratie zichtbaar die zich uit in externaliserend gedrag. [zoon] heeft behoefte aan een setting waar een consequente benadering, duidelijke grenzen en intensieve begeleiding op sociaal-emotioneel gebied worden geboden. Hij heeft de nabijheid en sturing van een leerkracht nodig. Er moet meer tijd en aandacht zijn om tot rust te komen en aandacht zodat hij zich in zijn eigen tempo kan ontwikkelen. Volgens beide deskundigen is het speciaal onderwijs met specialisatie sociaal-emotioneel en/of gedrag geschikt om aan [zoon]s onderwijs- en ondersteuningsbehoeften tegemoet te komen.
6.4.    De Afdeling is van oordeel dat de redeneringen in de deskundigenadviezen begrijpelijk zijn en dat de conclusies in de adviezen aansluiten op die redeneringen. Dat beide adviezen inhoudelijk op hetzelfde neerkomen en dezelfde strekking hebben, betekent niet, anders dan [appellant] betoogt, dat deze adviezen als één advies moeten worden beschouwd. Daarbij komt dat, zou het betoog van [appellant] al worden gevolgd, het swv in hoger beroep een deskundigenadvies van E. van Ginneken, schoolmaatschappelijk werker, van 24 mei 2019 heeft overgelegd dat gelijkluidend is aan de eerdere twee deskundigenadviezen.
Ook wordt het betoog van [appellant] dat het tegenadvies van Comenius van 5 februari 2018 leidend moet zijn, niet gevolgd. Het swv heeft zich op het standpunt gesteld en ter zitting toegelicht dat een gedragstolk het gedrag van [zoon] in de klas in interactie met zijn docent en zijn medeleerlingen heeft geobserveerd. Het verslag van de gedragstolk is in het leerlingdossier gevoegd waarover de ouders ook de beschikking hadden. De deskundigen hebben hun adviezen onder meer op het observatieverslag van de gedragstolk gebaseerd. De gedragscomponent in het advies van Comenius is beoordeeld aan de hand van een vragenlijst die door de ouders is ingevuld en op basis van een observatie in een 1-op-1-situatie bij de afname van het onderzoek. Het gedrag van [zoon] is daarmee niet gebaseerd op observaties in een concrete onderwijssetting met anderen, terwijl juist dat gedrag met medeleerlingen en docenten mede de aanleiding is geweest voor het advies om [zoon] toelaatbaar te verklaren voor speciaal onderwijs met specialisatie sociaal-emotioneel en/of gedrag. Ook de verklaring van de huisarts is niet gebaseerd op het gedrag van [zoon] in een onderwijssetting met anderen, zodat hieraan ook niet de waarde kan worden toegekend die [appellant] daaraan gehecht wil zien.
Gelet op het voorgaande heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat de deskundigenadviezen zorgvuldig tot stand zijn gekomen. De rechtbank heeft voorts terecht geoordeeld dat het swv zich kon baseren op de inhoud van de deskundigenadviezen. Het advies van Comenius heeft geen concrete aanknopingspunten geboden voor twijfel aan de zorgvuldigheid van de totstandkoming van deze adviezen, de begrijpelijkheid van de in de adviezen gevolgde redeneringen of het aansluiten van de conclusies daarop.
Het betoog faalt in zoverre.
6.5.    Het betoog van [appellant] dat de school alleen een toelaatbaarheidsverklaring kan aanvragen als ook de ouders tot de conclusie zijn gekomen dat een reguliere basisschool niet meer kan voldoen aan de specifieke onderwijsbehoeften van een leerling, faalt eveneens. Ter zitting heeft [appellant] toegelicht dat hij met de handtekening die hij heeft gezet, niet de intentie heeft gehad om toestemming te verlenen om [zoon] toe te laten tot het speciaal onderwijs.
Anders dan [appellant] heeft aangevoerd, is voor het aanvragen van een toelaatbaarheidsverklaring door het bevoegd gezag van een school of het verlenen daarvan door een swv als bedoeld in artikel 18a, zesde lid, aanhef en onder c, van de Wpo de toestemming van ouders niet vereist. De machtiging van [appellant] was dus niet noodzakelijk. Uit de door [appellant] afgegeven machtiging van 29 september 2016 blijkt ook niet dat de handtekening van [appellant] is gevraagd om [zoon] naar het speciaal onderwijs te kunnen sturen. De toestemming is juist, zoals ter zitting door het swv is toegelicht, gevraagd voor de inzet van ondersteunende faciliteiten vanuit het swv, zoals de plusklas en de gedragstolk, om [zoon] op de reguliere basisschool te houden.
7.    Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
8.    Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. J.A. Hagen, voorzitter, en mr. R.J.J.M. Pans en mr. C.C.W. Lange, leden, in tegenwoordigheid van mr. M. Rijsdijk, griffier.
De voorzitter is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.
De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.
Uitgesproken in het openbaar op 29 april 2020
705.
BIJLAGE - Wettelijk kader
Wet op het primair onderwijs
Artikel 18a
1. Het bevoegd gezag van één of meer scholen is voor elke vestiging van de school of scholen aangesloten bij een samenwerkingsverband als bedoeld in het tweede lid of bij een landelijk samenwerkingsverband als bedoeld in het vijftiende lid.
2. Een samenwerkingsverband omvat alle binnen een gebied als bedoeld in het derde lid gelegen vestigingen van scholen, scholen voor speciaal onderwijs en scholen voor speciaal en voortgezet speciaal onderwijs, voor zover daaraan speciaal onderwijs wordt verzorgd, behorende tot cluster 3 en 4, bedoeld in de Wet op de expertisecentra, met uitzondering van vestigingen waarvoor het bevoegd gezag is aangesloten bij een landelijk samenwerkingsverband. Het samenwerkingsverband stelt zich ten doel een samenhangend geheel van ondersteuningsvoorzieningen binnen en tussen de scholen, bedoeld in de vorige volzin, te realiseren en wel zodanig dat leerlingen een ononderbroken ontwikkelingsproces kunnen doormaken en leerlingen die extra ondersteuning behoeven een zo passend mogelijke plaats in het onderwijs krijgen.
[…]
6. Het samenwerkingsverband heeft in elk geval tot taak:
a. het vaststellen van een ondersteuningsplan,
b. het verdelen en toewijzen van ondersteuningsmiddelen en ondersteuningsvoorzieningen aan de scholen, bedoeld in het tweede lid,
c. het beoordelen of leerlingen toelaatbaar zijn tot het onderwijs aan een speciale school voor basisonderwijs in het samenwerkingsverband of tot het speciaal onderwijs, op verzoek van het bevoegd gezag van een school als bedoeld in het tweede lid waar de leerling is aangemeld of ingeschreven, en
d. het adviseren over de ondersteuningsbehoefte van een leerling op verzoek van het bevoegd gezag van een school als bedoeld in het tweede lid waar de leerling is aangemeld of ingeschreven.
[…]
8. Het ondersteuningsplan omvat in elk geval:
[…]
c. de procedure en criteria voor de plaatsing van leerlingen op speciale scholen voor basisonderwijs in het samenwerkingsverband en op scholen voor speciaal onderwijs en speciaal en voortgezet speciaal onderwijs,
[…]
11. Het samenwerkingsverband draagt er zorg voor dat deskundigen in elk geval het samenwerkingsverband adviseren over de toelaatbaarheid van leerlingen tot het onderwijs aan een speciale school voor basisonderwijs in het samenwerkingsverband of tot het speciaal onderwijs. Bij algemene maatregel van bestuur worden nadere voorschriften gegeven met betrekking tot de aard van de noodzakelijke deskundigheid.
Artikel 40
1. De beslissing over toelating en verwijdering van leerlingen berust bij het bevoegd gezag. De toelating tot de school is niet afhankelijk van het houden van rechtmatig verblijf in de zin van artikel 8 van de Vreemdelingenwet 2000. De toelating mag niet afhankelijk worden gesteld van een geldelijke bijdrage van de ouders.
[…]
8. Een leerling wordt niet toegelaten tot een speciale school voor basisonderwijs dan nadat het samenwerkingsverband waartoe de speciale school voor basisonderwijs behoort de leerling toelaatbaar heeft verklaard tot het onderwijs aan een speciale school voor basisonderwijs in het samenwerkingsverband. De beslissing over de toelaatbaarheid is geen besluit als bedoeld in artikel 8:4, derde lid, onder b, van de Algemene wet bestuursrecht.
Wet op de expertisecentra
Artikel 40
[…]
10. Een leerling wordt niet toegelaten tot een school voor speciaal onderwijs of tot een school voor speciaal en voortgezet speciaal onderwijs voor wat betreft het daaraan verzorgde speciaal onderwijs, behorende tot cluster 3 of cluster 4, dan nadat de leerling toelaatbaar is verklaard tot het speciaal onderwijs.
[…]
15. De toelaatbaarheidsverklaring, bedoeld in het tiende onderscheidenlijk twaalfde lid, heeft betrekking op een periode van één of meer schooljaren. Indien de toelaatbaarheidsverklaring in de loop van een schooljaar wordt gegeven, wordt de periode tot de eerste dag van het eerstvolgende schooljaar toegevoegd aan de in de eerste volzin bedoelde periode. In het laatste schooljaar waarop de toelaatbaarheidsverklaring betrekking heeft, draagt het bevoegd gezag van de school er zorg voor dat terugplaatsing of overplaatsing van de leerling naar het basisonderwijs of voortgezet onderwijs plaatsvindt, tenzij het bevoegd gezag van oordeel is dat voortgezet verblijf van de leerling in het speciaal onderwijs dan wel het voortgezet speciaal onderwijs noodzakelijk is en het samenwerkingsverband, bedoeld in het tiende onderscheidenlijk twaalfde lid, een nieuwe toelaatbaarheidsverklaring heeft verstrekt.
[…]
Besluit bekostiging Wpo
Artikel 34.8
De deskundigen, bedoeld in artikel 18a, elfde lid, van de wet zijn een orthopedagoog of een psycholoog en afhankelijk van de leerling over wiens toelaatbaarheid wordt geadviseerd ten minste een tweede deskundige, te weten een kinder- of jeugdpsycholoog, een pedagoog, een kinderpsychiater, een maatschappelijk werker of een arts.