ECLI:NL:GHAMS:2020:2247
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer: 200.260.753/01 SKG
zaaknummer/rolnummer rechtbank Noord-Holland: C/15/286384 / KG ZA 19-178
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 11 augustus 2020
inzake
[appellante]
,
wonend te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ,
appellante,
advocaat: mr. V.E. de Haas te Schagen,
tegen
1
[geïntimeerde sub 1] ,
2.
[geïntimeerde sub 2]
,
beiden wonend te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ,
geïntimeerden,
advocaat: mr. K.A. Cerutti te Hoorn.
Appellante wordt hierna [appellante] genoemd, terwijl geïntimeerden hierna afzonderlijk als [geïntimeerde sub 1] respectievelijk [geïntimeerde sub 2] en gezamenlijk als [geïntimeerden] worden aangeduid.
1
Het verloop van het geding in hoger beroep
[appellante] is bij dagvaarding van 6 juni 2019 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Holland van 21 mei 2019, in deze zaak onder bovengenoemd zaaknummer/rolnummer in kort geding gewezen tussen [geïntimeerden] als eisers en [appellante] als gedaagde. De dagvaarding bevat de grieven.
[appellante] heeft vervolgens geconcludeerd overeenkomstig de eis als vervat in voornoemde dagvaarding.
[geïntimeerden] hebben daarna een memorie van antwoord, met producties, ingediend.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 21 januari 2020 doen bepleiten door hun voornoemde advocaten aan de hand van pleitnotities die zij daarbij in het geding hebben gebracht. Partijen en advocaten hebben vragen beantwoord en inlichtingen verstrekt.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellante] heeft geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en de gevraagde voorziening alsnog zal weigeren, met beslissing over de proceskosten, inclusief nakosten.
[geïntimeerden] hebben geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen, met beslissing over de proceskosten.
2
De feiten
De voorzieningenrechter heeft in het vonnis waarvan beroep onder 2.1 tot en met 2.8 de feiten opgesomd die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Voor zover de juistheid van die opsomming niet in geschil is, zal ook het hof van die feiten uitgaan. Voor zover [appellante] grieven richt tegen de juistheid van die opsomming, zal het hof daarmee in het hierna (onder 3.1) volgende rekening houden, zodat
grief 1
,
grief 2
en
grief 3
geen verdere bespreking behoeven.
3
De beoordeling
3.1.
Het gaat in deze zaak om het volgende.
(i)	Partijen hebben diverse juridische procedures gevoerd in verband met de vraag of ten laste van aan [appellante] in eigendom toebehorende percelen een erfdienstbaarheid van weg is gevestigd ten behoeve van aan [geïntimeerde sub 1] toebehorende percelen. In de bodemprocedure hierover bestaat nog geen uitspraak die kracht van gewijsde heeft.
(ii)	Bij vonnis van 27 juli 2016 heeft de rechtbank Noord-Holland, voor zover hier van belang, het volgende beslist:
“5.1. verklaart voor recht dat ten laste van de aan [appellante] in eigendom toebehorende percelen [ percelen 1] een erfdienstbaarheid van weg is gevestigd ten behoeve van de aan [geïntimeerde sub 1] in eigendom toebehorende percelen [percelen 2] (…);
(…)
5.3.
veroordeelt [appellante] om haar medewerking te verlenen aan een onbelemmerd gebruik van de erfdienstbaarheid van weg ten laste van de aan haar in eigendom toebehorende percelen [ percelen 1] ten behoeve van de aan [geïntimeerde sub 1] in eigendom toebehorende percelen [percelen 2] ;
5.4.
bepaalt dat aan de erfdienstbaarheid van weg ten laste van de aan [appellante] in eigendom toebehorende percelen [ percelen 1] ten behoeve van de aan [geïntimeerde sub 1] in eigendom toebehorende percelen [percelen 2] op de minst bezwarende wijze uitvoering dient te worden gegeven, in die zin dat stapvoets wordt gereden op de genoemde aan [appellante] in eigendom toebehorende percelen;
(…).“
(iii)	Bij arrest van 26 september 2017 heeft het gerechtshof Amsterdam, voor zover hier van belang, het volgende beslist:
“(…)
heft op de erfdienstbaarheid van weg ten laste van de aan [appellante] in eigendom toebehorende percelen [ percelen 1] en ten behoeve van de aan [geïntimeerde sub 1] toebehorende percelen [percelen 2] ;
veroordeelt [geïntimeerde sub 1] zijn medewerking te verlenen aan de doorhaling van voornoemde erfdienstbaarheid in de openbare registers binnen twee maanden na de datum van dit arrest, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom € 500,-- per dag met een maximum van € 5.000,--
(…)”
(iv)	[geïntimeerden] hebben Het Zijper Notariskantoor opdracht gegeven om de erfdienstbaarheid te laten doorhalen. Op 29 november 2017 is ten overstaan van de notaris een akte strekkende tot doorhaling van de erfdienstbaarheid tussen partijen verleden. In de akte is het volgende opgenomen:
“
II ERFDIENSTBAARHEID
Na een geschil dat in rechte is beslist blijkend uit een arrest van het Gerechtshof Amsterdam in het openbaar uitgesproken op zesentwintig september tweeduizend zeventien, waarvan een kopie aan deze akte is gehecht, zijn alle erfdienstbaarheden ten laste van registergoed A [hof: aan [appellante] toebehorende percelen] en ten gunste van registergoed B (…) [hof: aan [geïntimeerden] toebehorende percelen] opgeheven.
III AFSTAND ERFDIENSTBAARHEID
Ter uitvoering van het gewezen arrest verklaarde partij II [hof: [geïntimeerden] ] (…) bij deze afstand te doen alle erfdienstbaarheden gevestigd ten gunste van Registergoed B (…) en ten laste van Registergoed A, welke afstanddoening Partij I [hof: [appellante] ] voorzoveel nodig verklaarde aan te nemen.”
(…)
VOLMACHT
1. De comparanten, handelend als gemeld, geven elkaar over en weer onherroepelijk volmacht om deze akte te doen inschrijven in de openbare registers.
(…)”
( v)	[geïntimeerden] hebben cassatieberoep tegen het voornoemde arrest van het gerechtshof Amsterdam van 26 september 2017 ingesteld. Bij arrest van 21 december 2018 heeft de Hoge Raad dit arrest van het gerechtshof Amsterdam vernietigd en het geding naar het gerechtshof Den Haag verwezen voor verdere behandeling en beslissing. In zijn arrest heeft de Hoge Raad onder meer (onder 5.3) overwogen:
“Ingevolge art. 150 Rv rust op [geïntimeerden] de bewijslast voor het bestaan van de door hen gestelde erfdienstbaarheid. Nu [appellante] dit bestaan naar het kennelijke oordeel van het hof voldoende gemotiveerd heeft betwist, had het hof moeten onderzoeken of [geïntimeerden] het bestaan van de erfdienstbaarheid voldoende aannemelijk hebben gemaakt. Dat heeft het hof niet gedaan. Het middel slaagt dan ook.”
(vi)	[geïntimeerden] hebben [appellante] verzocht om weer medewerking aan het gebruik van de erfdienstbaarheid te verlenen, wat [appellante] – stellende dat die erfdienstbaarheid niet bestaat – heeft geweigerd.
(vii)	De verwijzingsprocedure was ten tijde van de zitting bij dit hof nog niet aanhangig gemaakt bij het gerechtshof Den Haag.
3.2.
[geïntimeerden] hebben in eerste aanleg bij wijze van voorlopige voorziening gevorderd, kort gezegd, dat de voorzieningenrechter [appellante] – op straffe van verbeurte van een dwangsom – zal veroordelen om haar medewerking te verlenen aan een onbelemmerd gebruik van de erfdienstbaarheid van weg ten laste van de haar in eigendom toebehorende percelen [ percelen 1] ten behoeve van de aan [geïntimeerden] in eigendom toebehorende percelen [percelen 2] , met veroordeling van [appellante] in de proceskosten. [appellante] heeft tegen deze vordering verweer gevoerd.
3.3.
De voorzieningenrechter heeft bij het vonnis waarvan beroep, kort gezegd, [geïntimeerde sub 2] niet ontvankelijk verklaard in haar vorderingen, [appellante] – op straffe van verbeurte van een dwangsom – veroordeeld om haar medewerking te verlenen aan een onbelemmerd gebruik van de wegen door [geïntimeerde sub 1] (alsmede zijn echtgenote en diegenen die zijn percelen gebruiken) op de aan [appellante] in eigendom toebehorende percelen [ percelen 1] ten behoeve van de toegang tot de aan [geïntimeerde sub 1] in eigendom toebehorende percelen [percelen 2] en bepaald dat [geïntimeerde sub 1] (en zijn echtgenote en diegenen die zijn percelen in gebruik hebben) het gebruik van de wegen op de aan [appellante] in eigendom toebehorende percelen [ percelen 1] op de minst bezwarende wijze dienen uit te oefenen, in die zin dat stapvoets wordt gereden – maximaal 15 kilometer per uur – op genoemde aan [appellante] in eigendom toebehorende percelen, [appellante] veroordeeld in de proceskosten en het meer of anders gevorderde afgewezen. Tegen deze beslissing alsmede de gronden waarop die beslissing berust komt [appellante] in hoger beroep met een twaalftal grieven (waarvan de eerste drie hiervoor, onder 2, reeds zijn behandeld) op.
3.4.
De hoofdvraag in het onderhavige geding is of de voorzieningenrechter bij het vonnis waarvan beroep terecht de ordemaatregel heeft genomen zoals hij die heeft getroffen. Bij de beantwoording van die vraag zal het hof de overige grieven (de vierde tot en met twaalfde grief) vanwege hun onderlinge verwevenheid gezamenlijk behandelen.
3.5.
Of voldoende grond bestaat voor het treffen van een ordemaatregel zoals de voorzieningenrechter heeft gedaan, hangt ingevolge artikel 254 Rv met name hiervan af of [geïntimeerden] hebben gesteld dat zij een spoedeisend belang hebben bij de gevraagde voorziening, of dit belang bestaat – wat het geval zal zijn indien van hen niet kan worden gevergd dat zij de (uitkomst van de) bodemprocedure afwachten – en of een beoordeling van de voorlopige merites van de zaak en een afweging van hun belangen ten opzichte van die van [appellante] daartoe aanleiding geven.
3.6.
Wat de merites van de zaak betreft stelt het hof voorop dat de vernietiging door de Hoge Raad van het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 26 september 2017 tot gevolg heeft dat de appelinstantie onvoltooid is en voortduurt. Dit betekent dat de rechtstoestand met betrekking tot het bestaan van de erfdienstbaarheid ten gunste van [geïntimeerden] en ten laste van [appellante] op dit moment onzeker is, met dien verstande dat het voornoemde vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 27 juli 2016 weliswaar geen kracht van gewijsde heeft verkregen, maar tot nu toe wel in stand is gebleven, zodat in het kader van het onderhavige geding voorshands van het bestaan van de bedoelde erfdienstbaarheid kán worden uitgegaan. Daar komt nog bij dat in de rapportage van het in opdracht van [geïntimeerde sub 1] door de bewaarder van het kadaster en de openbare registers op 1 juni 2015 gedane onderzoek onder andere  een akte van 30 oktober 1888 en een akte van 15 februari 1921 worden vermeld (zie het arrest van de Hoge Raad van 21 december 2018 onder 3.1 sub (iii) tot en met (v)) die een aanwijzing voor het bestaan van de bedoelde erfdienstbaarheid kunnen opleveren, al moet daaraan worden toegevoegd dat de betwisting daarvan door [appellante] meebrengt dat (door het gerechtshof Den Haag) nog zal moeten worden onderzocht of [geïntimeerden] het bestaan van de erfdienstbaarheid voldoende aannemelijk hebben gemaakt (zie hetzelfde arrest onder 5.3).
3.7.
[appellante] heeft gesteld dat [geïntimeerde sub 1] heeft berust in het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 26 september 2017 en daarmee afstand heeft gedaan van het recht om daartegen een rechtsmiddel in te stellen. Die berusting heeft zich geopenbaard via de wilsuiting van [geïntimeerden] die ligt besloten in de op 29 november 2017 ten overstaan van de notaris verleden akte strekkende tot doorhaling van de erfdienstbaarheid tussen partijen, waarop [appellante] heeft mogen vertrouwen, aldus [appellante] . Het hof volgt [appellante] niet in dit betoog. Berusting in een rechterlijke uitspraak, waartegen een rechtsmiddel openstaat, mag alleen worden aangenomen indien de in het ongelijk gestelde partij na de uitspraak jegens de wederpartij heeft verklaard dat zij zich bij de uitspraak neerlegt of een houding heeft aangenomen waaruit dit in het licht van de omstandigheden van het geval ondubbelzinnig blijkt. Het eerste is, naar tussen partijen vaststaat, niet gebeurd, terwijl het uit eigen beweging en zonder het kenbaar maken van een voorbehoud voldoen aan de uitspraak – wat hier blijkens de tekst en de inhoud van de notariële akte zonder meer het geval is geweest – niet de conclusie rechtvaardigt dat [geïntimeerden] ondubbelzinnig hebben doen blijken dat zij zich bij de uitspraak hebben neergelegd. Voor zover [appellante] , voorts, heeft gesteld dat de rechtstoestand met betrekking tot het bestaan van de erfdienstbaarheid ten gunste van [geïntimeerden] en ten laste van [appellante] op dit moment in het geheel niet onzeker is, omdat in de op 29 november 2017 ten overstaan van de notaris verleden akte strekkende tot doorhaling van de erfdienstbaarheid tussen partijen door [geïntimeerden] uitdrukkelijk afstand is gedaan van dit recht, wat iets anders is dan doorhaling, overweegt het hof als volgt. Wat er zij van de noodzaak om in die akte (ook) afstand te doen van dit recht, daaruit kan in elk geval niet worden afgeleid dat [geïntimeerden] daarmee afstand van recht hebben gedaan zoals die rechtshandeling naar materieel burgerlijk recht moet worden begrepen. Naar materieel burgerlijk recht is voor het verlies van een recht op grond van artikel 3:33 BW immers vereist dat de wil van de afstand doende persoon
erop gericht
was zijn recht prijs te geven. Dat is hier niet het geval geweest: blijkens de tekst van de notariële akte was bij het doen van afstand de wil van [geïntimeerden] niet erop gericht om het recht van erfdienstbaarheid prijs te geven, maar om – in het kader van een gedwongen (indirecte) executie – te voldoen aan het dictum van het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 26 september 2017 (“Na een geschil dat in rechte is beslist blijkend uit een arrest van het Gerechtshof Amsterdam” en “Ter uitvoering van het gewezen arrest”). [geïntimeerden] hebben, aldus doende, hun recht van erfdienstbaarheid in elk geval niet prijsgegeven. Een en ander betekent dat het hof – tegen de achtergrond van de (onder 3.6 uiteengezette) merites van de zaak – toekomt aan een onderzoek of voldoende grond bestaat tot het treffen van een ordemaatregel zoals de voorzieningenrechter heeft gedaan.
3.8.
[geïntimeerden] hebben gesteld dat de gebruikers van de percelen van [geïntimeerde sub 1] al sinds tientallen jaren gebruik maken van een gedeelte van het thans aan [appellante] toebehorende perceel om naar de percelen te komen die eigendom zijn van [geïntimeerde sub 1] . Volgens [geïntimeerden] is het belang van dit gebruik met name hierin gelegen dat de percelen van [geïntimeerde sub 1] weliswaar ook vanaf de andere zijde ( [naam weg] ) toegankelijk zijn, maar is gebruik van het overpad over het perceel van [appellante] aanzienlijk efficiënter omdat de loonwerkers en andere gebruikers van de percelen van [geïntimeerde sub 1] in de buurt van [appellante] wonen/zijn gevestigd en de alternatieve ingang bovendien vooral in de zomermaanden wordt gehinderd door toeristisch verkeer, met name door de aanwezigheid (in de buurt van de alternatieve ingang) van veel drukbezochte campings. Ter zitting van het hof is voorshands voldoende aannemelijk geworden dat [geïntimeerde sub 1] niet zelf zijn percelen gebruikt, wel dat loonwerkers en andere gebruikers dat doen, dat die loonwerkers en andere gebruikers in de buurt van [appellante] wonen/zijn gevestigd en dat gebruikmaking door dezen van de alternatieve ingang neerkomt op het afleggen van een traject van 5,4 kilometer (volgens Google Maps) ten opzichte van een (via [appellante] lopend) traject van ruim 500 meter, waarbij nog komt dat een loonwerker € 150,00 per uur kost. Tevens is voorshands voldoende aannemelijk geworden dat bij tijd en wijle gebruik van het overpad over het perceel van [appellante] zinvol of aangewezen is in verband met de controle van het waterpeil (waarvoor vier waterpompen moeten zorgdragen). Dat de gebruikers van de percelen van [geïntimeerde sub 1] al
sinds tientallen jaren
gebruik maken van een gedeelte van het thans aan [appellante] toebehorende perceel om naar de percelen te komen die eigendom zijn van [geïntimeerde sub 1] , is, gelet op de betwisting daarvan door [appellante] , voorshands weliswaar onvoldoende aannemelijk, maar doet geen afbreuk aan de conclusie van het hof dat uit het voorgaande moet worden afgeleid dat [geïntimeerden] een spoedeisend belang hebben bij de gevraagde voorziening. De voornoemde belangen van [geïntimeerden] zijn zodanig dat niet kan worden gevergd dat zij de (uitkomst van de) bodemprocedure afwachten, waarbij niet doorslaggevend wordt geacht dat ten tijde van de zitting van het hof de verwijzingsprocedure nog niet aanhangig was gemaakt. [appellante] heeft, mede ter zitting van het hof, gesteld dat gebruik van het overpad over haar perceel door loonwerkers met grote werktuigen pas in 2015 is begonnen en in 2016 alweer is opgehouden en dat sindsdien uitsluitend [geïntimeerde sub 1] eenmaal per veertien dagen met zijn personenauto voorbij komt. Die stelling kan echter niet afdoen aan het bestaan van het hiervoor voorshands voldoende aannemelijk geachte belang van [geïntimeerden] Het hof komt, alle voorgaande omstandigheden in aanmerking nemend en tegen elkaar afwegend, tot het oordeel dat een belangenafweging meebrengt dat het belang van [geïntimeerden] bij onbelemmerd gebruik van het overpad (op de minst bezwarende wijze) door hem, zijn echtgenote en diegenen die zijn percelen gebruiken zwaarder dient te wegen dan het belang van [appellante] zoals door haarzelf gesteld, bij het achterwege blijven van dat gebruik.
3.9.
Uit het voorgaande volgt dat de voorzieningenrechter bij het vonnis waarvan beroep terecht de ordemaatregel heeft genomen zoals hij die heeft getroffen en dat
grief 4 tot en met grief 12
falen.
3.10.
De slotsom luidt dat het appel faalt. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [appellante] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het geding in hoger beroep.
4
De beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het geding in hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van [geïntimeerden] gevallen, op € 324,00 voor verschotten en op € 2.148,00 voor salaris advocaat.
Dit arrest is gewezen door mrs. D.J. van der Kwaak, D. Kingma en N.J. Huurdeman en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 11 augustus 2020.