ECLI:NL:RBDHA:2021:2295
Rechtbank DHA — Uitspraak 


Rechtbank den haag
Team handel - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: C/09/608199 / KG ZA 21-199
Vonnis in kort geding van 12 maart 2021
in de zaak van
de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid
INretail
te Zeist,
eiseres,
advocaten mrs. A.V. Paardekooper, S.T. Blom en M.M.N.C. Schellekens te Amsterdam,
tegen:
de Staat der Nederlanden (Ministerie van Algemene Zaken en Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport)
te Den Haag,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. J. Bootsma te Den Haag.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘INretail’ en ‘de Staat’.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
-	de dagvaarding van 3 maart 2021, met producties;
-	de akte overlegging aanvullende producties van INretail;
-	de conclusie van antwoord, met producties;
-	de op 8 maart 2021 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door beide partijen pleitnotities zijn overgelegd.
1.2.
Ter zitting is vonnis bepaald op heden.
2
De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
2.1.
Vanaf december 2019 heeft zich wereldwijd een nieuw coronavirus verspreid, ook wel SARS-Cov-2 genoemd (hierna: ‘het coronavirus’). Het coronavirus kan de ziekte Covid-19 veroorzaken. In Nederland werd op 27 februari 2020 de eerste patiënt met Covid-19 vastgesteld. Op 11 maart 2020 heeft de Wereldgezondheidsorganisatie (WHO) de uitbraak van het coronavirus als pandemie bestempeld.
2.2.
Sinds medio maart 2020 heeft de regering in ons land diverse maatregelen genomen in verband met de uitbraak van het coronavirus, waarbij in de loop der tijd, al naar gelang de ontwikkelingen, is opgeschaald en afgeschaald. De maatregelen zijn genomen na c.q. op basis van adviezen van het Outbreak Management Team (OMT) over de medisch-epidemiologische situatie en te nemen maatregelen. Van het OMT maken deel uit deskundigen op de relevante terreinen. De deskundigen van het OMT betrekken in hun advisering onder meer de adviezen van de Wereldgezondheidsorganisatie (WHO) en het Europees Centrum voor ziektepreventie- en bestrijding (ECDC). Het Bestuurlijk afstemmingsoverleg infectieziektebestrijding (BAO), met daarin vertegenwoordigers van lokaal, sectoraal en nationaal bestuur, beoordeelt de door het OMT geadviseerde maatregelen op politiek-bestuurlijke haalbaarheid en wenselijkheid en adviseert het kabinet. Het is aan het kabinet om op basis van de adviezen van het OMT en het BAO het Nederlandse coronabeleid, waaronder begrepen de te nemen crisismaatregelen, vast te stellen. Het RIVM coördineert vervolgens operationeel de bestrijding van het coronavirus in Nederland.
2.3.
In deze procedure gaat het om de door het kabinet in het kader van de bestrijding van het coronavirus genomen (en tot op heden verlengde) maatregel van sluiting van de als niet-essentieel benoemde  detailhandel, waarvan INretail (onder meer) de belangen behartigt, en de versoepelingen die tot op heden ten aanzien van deze niet-essentiële detailhandel zijn doorgevoerd. De besluitvorming daarover heeft plaatsgevonden binnen het hierna te bespreken kader.
2.4.
Met ingang van 1 december 2020 is de Tijdelijke Wet Maatregelen Covid-19 (hierna: Tijdelijke wet) in werking getreden. Daarmee is onder andere de Wet Publieke gezondheid (hierna: Wpg) gewijzigd in die zin dat hoofdstuk Va is gewijzigd en onder meer de artikelen 58a t/m 58u aan de Wpg zijn toegevoegd.
2.4.1.
Artikel 58b Wpg luidt – voor zover van belang – als volgt:
1. Dit hoofdstuk is van toepassing op de bestrijding van de epidemie, of een directe dreiging daarvan.
2. De bij of krachtens dit hoofdstuk toegekende bevoegdheden worden slechts toegepast voor zover die toepassing:
a. gelet op de ernst van de bedreiging van de volksgezondheid noodzakelijk is;
b. in overeenstemming is met de uitgangspunten van de democratische rechtsstaat; en
c. gelet op het in het eerste lid genoemde doel de uitoefening van grondrechten zo min mogelijk beperkt en aan dat doel evenredig is.
2.4.2.
In artikel 58h Wpg is bepaald dat bij ministeriële regeling publieke plaatsen kunnen worden aangewezen die niet of slechts onder in die regeling gestelde voorwaarden voor publiek mogen worden opengesteld.
2.5.
Bij ministeriële regeling van 14 december 2020 is in artikel 4.a1 lid 1 van de Tijdelijke regeling maatregelen covid-19 (hierna: Trm) geregeld dat alle publieke plaatsen gesloten dienen te zijn, met uitzondering van een aantal genoemde categorieën. Daarbij gaat het om essentiële winkels, waaronder winkels in de levensmiddelenbranche. Niet-essentiële winkels moeten gesloten blijven. Deze sluiting is bij ministeriële regeling van 12 januari 2021 verlengd tot 9 februari 2021. Bij ministeriële regeling van 2 februari 2021 is deze maatregel verlengd tot en met 2 maart 2021, waarbij “click en collect” werd toegestaan. Bij ministeriële regeling van 2 maart 2021 is de maatregel opnieuw verlengd tot 15 maart 2021, waarbij naast “click en collect” winkelen op afspraak onder voorwaarden mogelijk is gemaakt
3
Het geschil
3.1.
INretail vordert na verduidelijking van haar eis ter zitting – zakelijk weergegeven –
primair:
I. de ministeriële regeling van 2 maart 2021, voor zover die ziet op de (verlenging van de maatregel van) sluiting van winkels en/of publieke ruimte bedoeld voor detailhandel, buiten werking te stellen en buiten werking gesteld te houden;
subsidiair:
II. de Staat te gebieden de Trm te wijzigen in die zin dat alle winkels en/of publieke ruimte voor detailhandel geopend mogen zijn onder de voorwaarde dat het aantal klanten toegestaan in winkels en/of publieke ruimte bedoeld voor detailhandel wordt vastgesteld op 1 klant per 10 m2, althans 1 klant per een door de voorzieningenrechter te bepalen aantal m2;
meer subsidiair:
III. de Staat te gebieden de voorwaarden gekoppeld aan het ‘winkelen op afspraak’, voor zover die zien op het aantal klanten (tegelijk) in winkels en/of publieke ruimte bedoeld voor detailhandel, zodanig te wijzigen dat het aantal klanten toegestaan in winkels en/of publieke ruimte bedoeld voor detailhandel wordt vastgesteld op 1 klant per 10 m2, althans 1 klant per een door de voorzieningenrechter te bepalen aantal m2;
IV. de Staat te gebieden de voorwaarden gekoppeld aan het ‘winkelen op afspraak’, voor zover die zien op het minimaal vier uur van tevoren reserveren, zodanig te wijzigen dat de winkelafspraak één uur van tevoren gereserveerd dient te worden, althans met inachtneming van een aantal door de voorzieningenrechter te bepalen uren;
meest subsidiair
:
V. (een) zodanige voorziening(en) te treffen als de voorzieningenrechter in goede justitie vermeent te behoren;
in alle gevallen met veroordeling van de Staat in de proceskosten, te vermeerderen met wettelijke rente.
3.2.
Daartoe voert INretail – samengevat – het volgende aan.
3.2.1.
Bij het vaststellen van de Trm en de ministeriële regelingen, waarbij de Trm is/wordt gewijzigd, moet altijd aan de hand van de actuele stand van het coronavirus, de wetenschappelijke inzichten en de voortgang van de bestrijding worden beoordeeld in hoeverre in te voeren of te verlengen maatregelen noodzakelijk zijn om het doel (bestrijding van het coronavirus) te bereiken. De beoordeling van de noodzakelijkheid kent diverse aspecten: elke beperkende maatregel moet geschikt zijn om het doel te bereiken en er dient geen minder vergaande maatregel mogelijk te zijn waarmee hetzelfde doel bereikt kan worden (subsidiariteit). Daarnaast moet het met de maatregel gediende belang in verhouding zijn met de beperking en voor een of meer belanghebbenden onevenredig nadelige gevolgen als gevolg van die beperking (proportionaliteit). In de ministeriële regelingen van 12 januari 2021,              2 februari 2021 en 2 maart 2021 is volgens INretail door het kabinet in strijd met artikel 58b Wpg geen noodzakelijkheids- en/of proportionaliteits- en/of subsidiariteitsafweging gemaakt. Dit heeft tot gevolg dat de thans geldende ministeriële regeling van 2 maart 2021 wegens strijd met artikel 58b Wpg buiten werking dient te worden gesteld althans dat de Staat het verbod op openstelling van de niet-essentiële detailhandel dan wel de huidige openstelling onder stringente voorwaarden dient op te heffen en opgeheven dient te houden.
3.2.2.
Wanneer de Staat deze afwegingen wel had gemaakt, had hij volgens INretail tot de conclusie moeten komen dat sluiting van de niet-essentiële detailhandel niet noodzakelijk en proportioneel is en dat wel degelijk minder vergaande maatregelen denkbaar zijn waarmee het beoogde doel bereikt kan worden.
•
Noodzakelijkheid
Het is volgens INretail zeer de vraag of de voortdurende sluiting van de niet-essentiële detailhandel nog bijdraagt aan het te bereiken doel. Volgens haar blijkt uit de cijfers dat deze sluiting weinig tot niets bijdraagt aan een daling van het aantal coronabesmettingen. In ieder geval is volgens INretail het specifieke aandeel van de sluiting in de deze daling niet door de Staat aangetoond. Het aantal ziekenhuisopnames per dag is na de sluiting nauwelijks gedaald en opvallend is volgens INretail dat tijdens de eerste lockdown in maart 2020 niet-essentiële winkels niet gesloten waren en destijds het aantal ziekenhuisopnames desondanks in korte tijd enorm daalde. Volgens INretail zijn de destijds genomen maatregelen van sluiting van de horeca, het verbod van uitoefening van contactberoepen en sluiting van scholen en buitenschoolse opvang effectiever gebleken dan de huidige winkelsluiting en daarmee van groter belang. Verder acht INretail het aannemelijk dat het aantal besmettingen na de feestdagen ook zonder winkelsluiting zou zijn afgenomen. Daarnaast leidt volgens INretail een vergelijking met andere landen waar geen winkelsluiting (meer) geldt tot de conclusie dat deze maatregel geen tot zeer weinig invloed heeft op de besmettingscijfers. INretail verwijst daarbij naar de situatie in België, Frankrijk, Italië, Zweden en Spanje. De Nederlandse lockdown is in vergelijking met deze landen het zwaarst, terwijl er minder verstrekkende maatregelen denkbaar zijn.
•
Proportionaliteit en evenredigheid
Onduidelijk is volgens INretail hoe de belangen van de zorg door de Staat worden afgezet tegen de met de voortdurende sluiting van de niet-essentiële detailhandel gemoeide economische problemen. Er is een snel groeiende kwetsbare groep van werkgevers en werknemers die hun bedrijf c.q. hun baan dreigen te verliezen, met langdurige financiële problemen en indirecte gezondheidseffecten als gevolg. De door de Staat via de steunpakketten geboden tegemoetkomingen zijn bij lange na niet voldoende om de omzetverliezen te compenseren. De winkelsluiting ten behoeve van de gezondheid van de ene kwetsbare groep gaat volgens INretail ten koste van die van vele andere kwetsbare groepen, zoals die van kleine ondernemers. Op dit moment is voor ondernemers geheel onduidelijk wat de afwegingen zijn met betrekking tot minder vergaande maatregelen, die een mogelijkheid kunnen bieden om binnen veiligheidsgrenzen activiteiten te ontwikkelen. Winkeliers hebben in dat verband volgens INretail in de periode tot 15 december 2020 aangetoond dat de 1,5 meter afstand-regel in winkels zeer goed gewaarborgd kan worden en winkeliers hebben aanvullende maatregels getroffen om de veiligheid van klanten en personeel maximaal te kunnen waarborgen. De gevolgen van de sluiting van de niet-essentiële detailhandel zijn volgens INretail niet te overzien, terwijl allerminst duidelijk is dat deze sluiting op enigerlei wijze bijdraagt aan het voorkomen van verspreiding van het coronavirus in welke variant dan ook. INretail verwijst daarbij naar een PowerPointpresentatie van de heer [A] van         4 februari 2021 (sheet 11), waaruit blijkt dat besmettingen vooral in thuissituaties plaatsvinden. De verspreiding in winkels is kennelijk dusdanig klein dat [A] deze niet eens apart heeft gecategoriseerd. Uit onderzoeken en ervaringen blijkt volgens INretail dat het openen van de niet-essentiële detailhandel niet aantoonbaar leidt tot meer vervoersbewegingen en contacten. Er dient volgens INretail door de kortgedingrechter (alsnog) te worden getoetst of 1) met de sluiting van de niet-essentiële detailhandel het nagestreefde doel wordt bereikt, 2) de sluiting noodzakelijk is om het doel te bereiken en         3) de sluiting niet onredelijk bezwarend is voor de daarbij betrokkenen. Dit dient naar de mening van INretail vanwege de aan de orde zijnde inbreuk op EU-vrijheden een volle toets te zijn.
•
Subsidiariteit
De Staat heeft niet onderzocht en gemotiveerd of het gestelde doel met minder vergaande maatregelen kan worden bereikt, terwijl die maatregelen wel voorhanden zijn. De niet-essentiële detailhandel zou volgens INretail onder het gelijktijdig nemen van maatregelen kunnen worden geopend. Daarbij kan volgens INretail gedacht worden aan a) een verbod op funshoppen, waarbij slechts één persoon per huishouden wordt toegelaten onder handhaving van de mondkapjes-, anderhalve meter- en ontsmettingsplicht, b) het hanteren van een maximaal aantal personen per m2 winkelgebied en c) de inzet van crowd control en eenrichtingsverkeer en/of sluiting van uitsluitend winkels in nauwe en drukke winkelstraten. Het toestaan van click en collect en winkelen op afspraak levert slechts een minimale verbetering op van de inkomenspositie van detailhandelaren. Bovendien leidt click en collect volgens INretail juist tot rijvorming. Het winkelen op afspraak is ten onrechte beperkt tot twee klanten per winkel of verdieping, ongeacht de oppervlakte van de winkel of de verdieping. Daarnaast is volgens INretail de verplichting om minimaal vier uur van te voren een afspraak te maken niet proportioneel. Onduidelijk is volgens haar waarom niet is gekozen voor een periode van één uur tussen afspraak en winkelmoment en geen onderscheid is gemaakt tussen doordeweekse en weekenddagen. INretail wijst in dit verband nog op de originele versie van de door Staat gepresenteerde routekaart, waaruit – kort gezegd – blijkt dat bij het huidige risiconiveau (4) geen restricties gelden voor de detailhandel. Er is volgens INretail dus sprake van een niet toereikend gemotiveerde verzwaring van de maatregelen en een niet toereikend gemotiveerde afwijking van de routekaart.
3.2.3.
Met de sluiting van de niet-essentiële detailhandel maakt de Staat inbreuk op het door artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM beschermde eigendomsrecht. Er is geen sprake van de in dit artikel genoemde ‘fair balance’ tussen eisen van het algemeen belang en de fundamentele rechten van de winkeliers. De geboden compensatieregeling is volstrekt ontoereikend. De maatregel mag daarnaast niet in strijd zijn met het door artikel 14 EVRM en artikel 1 van het Twaalfde Protocol beschermde gelijkheidsbeginsel. Volgens INretail schendt de Staat het gelijkheidsbeginsel doordat hij de essentiële en niet-essentiële detailhandel verschillend behandelt. Voorts maakt de Staat inbreuk op het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna: ‘het Handvest’). Daarbij gaat het om het door artikel 16 van het Handvest beschermde recht om in vrijheid te kunnen ondernemen. Het Handvest dwingt volgens INretail de Staat tot een uitgebreide en zorgvuldige belangenafweging ingeval van een beperking van het vrije ondernemerschap (op grond van in dit geval de bescherming van de volksgezondheid). Het Handvest is in dit geval van toepassing omdat de Staat optreedt binnen het toepassingsgebied van het Unierecht dan wel zijn handelingen raakvlakken hebben met de vier basisvrijheden van het EU-recht (waaronder het vrije verkeer van diensten). De detailhandel wordt volgens INretail door de sluiting beperkt in het recht op vrij verkeer van diensten, welk recht is neergelegd in artikel 56 en volgende van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU), en het recht op vrije vestiging van dienstenverrichters, welk recht is verankerd in artikel 49 VWEU. Volgens INretail betreft detailhandel een dienst die ook zonder dat sprake is van een grensoverschrijdend element onder de werking van de Dienstenrichtlijn valt. De sluiting kwalificeert als een verbodsbepaling en is daarmee een eis in de zin van artikel 15 van de Dienstenrichtlijn, die de toets aan de Dienstenrichtlijn moet kunnen doorstaan. Vaststaat volgens INretail dat de Staat het Unierecht toepast, waardoor artikel 16 van het Handvest van toepassing is. Het openstellen van uitsluitend bepaalde categorieën van detailhandel is volgens INretail discriminatoir. Daarbij wijst INretail erop dat het onderscheid tussen essentiële en niet-essentiële detailhandel niet consistent wordt gehanteerd. De Staat heeft bij zijn besluitvorming geen dan wel onvoldoende belang gehecht aan artikel 16 van het Handvest en de Dienstenrichtlijn. Dat maakt zijn besluitvorming onvolledig (de vereiste zorgvuldige belangenafweging en de afweging of minder verstrekkende alternatieven voorhanden zijn ontbreken) en daarmee is sprake van een inbreuk op de vrijheid van ondernemerschap (een grondrecht dat op grond van artikel 58b lid 2 onder c Wpg bij gebruikmaking van de in hoofdstuk Va opgenomen bevoegdheden zo min mogelijk mag worden beperkt).
3.3.
De Staat voert verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
4
De beoordeling van het geschil
4.1.
In dit kort geding staat ter beoordeling of aanleiding bestaat voor het door INretail verlangde rechterlijk ingrijpen in de in het kader van de bestrijding van het coronavirus door de Staat bij ministeriële regeling van 2 maart 2021 vastgestelde maatregel van sluiting van de niet-essentiële detailhandel tot 15 maart 2021.
4.2.
In het kader van die beoordeling neemt de voorzieningenrechter tot uitgangspunt dat  de wetgever een grote mate van beoordelingsruimte toekomt bij het al dan niet nemen van maatregelen ter bestrijding van het coronavirus en de keuze om genomen maatregelen al dan niet op- of af te schalen. Afwegingen op dit gebied vergen primair een politieke afweging en  behoren dan ook bij uitstek tot het politieke domein. In dit geval heeft de Tweede Kamer steeds ingestemd met de ministeriële regelingen waarbij de coronamaatregel van sluiting van de niet-essentiële detailhandel is genomen en verlengd. Het kabinet mag bij het nemen van coronamaatregelen vertrouwen op de actuele adviezen van het OMT en zijn beleid daarop in zeer belangrijke mate baseren. De wetenschappelijke waarde of het gewicht van deze adviezen, kan in het beperkte bestek van een kortgedingprocedure niet worden beoordeeld. De rechter heeft niet tot taak om de waarde of het maatschappelijk gewicht dat in het kader van de verplichte bestuurlijke beoordeling van de noodzaak, proportionaliteit en subsidiariteit van voorgenomen corona-maatregelen aan de betrokken belangen moet worden toegekend naar eigen inzicht vast te stellen. Dit betekent dat de civiele rechter en zeker de rechter in kort geding zich terughoudend moet opstellen bij de beoordeling van de rechtmatigheid van het handelen van de Staat als wetgever. Alleen als evident is dat de Staat onjuiste keuzes maakt (lees: sprake is van een onmiskenbaar onverbindende regeling) en dus in redelijkheid niet voor het gevoerde beleid heeft kunnen kiezen, is plaats voor rechterlijk ingrijpen. Dit rechterlijk ingrijpen mag geen bevel omvatten tot het tot stand brengen van wetgeving met een specifieke inhoud.
4.3.
De vordering van INretail is met name gestoeld op het betoog dat er in het kader van de maatregel van sluiting van de niet-essentiële detailhandel geen dan wel een ondeugdelijke noodzakelijkheids- en/of proportionaliteits- en/of subsidiariteitsafweging heeft plaatsgevonden. De voorzieningenechter volgt INretail in dit betoog niet. Uit de hierna te bespreken Kamerbrieven, toelichtingen bij de desbetreffende ministeriële regelingen en hetgeen tijdens de persconferenties door het kabinet is toegelicht, volgt in de eerste plaats genoegzaam dat het kabinet deze afwegingen, zich daarbij in overwegende mate baserend op de adviezen van het OMT, wel degelijk heeft gemaakt en daarbij de belangen van de detailhandel uitdrukkelijk heeft betrokken. In zoverre handelt de Staat dus niet – zoals INretail betoogt – in strijd met artikel 58b lid 2 Wpg en evenmin met de door het Handvest respectievelijk door de Dienstenrichtlijn gewaarborgde vrijheid van ondernemerschap en het vrije dienstenverkeer – voor zover in dit geval al van toepassing -. Wat betreft deze laatste vrijheden heeft de Staat met juistheid betoogd dat deze vrijheden geen absolute gelding hebben en hierop – mits deze zijn gerechtvaardigd – beperkingen mogelijk zijn. Daarbij heeft de Staat er eveneens met juistheid op gewezen dat in dat verband op hem een verplichting rust om te toetsen op vrijwel dezelfde elementen als die zijn neergelegd in artikel 58b lid 2 Wpg, te weten is de inperking gerechtvaardigd om een dwingende reden van algemeen belang, is de inperking geschikt om het nagestreefde doel te bereiken, gaat de inperking niet verder dan nodig is om dat doel te bereiken en kan dat doel niet met andere, minder beperkende, maatregelen worden bereikt. Zoals gezegd, blijkt uit het navolgende dat de Staat die toets heeft uitgevoerd.
4.3.1.
In het advies van 14 december 2020 wees het OMT erop dat drukte in de steden door onder meer recreatief winkelen een groot epidemiologisch risico met zich mee brengt. Het OMT adviseerde vanwege de ongunstige epidemiologische situatie een groot pakket aan maatregelen, waaronder het sluiten van de detailhandel met uitzondering van handel gericht op voedselvoorziening en primaire levensbehoeften. Het kabinet heeft bij Kamerbrief van 14 december 2020 een harde lockdown aangekondigd (aanvankelijk) tot en met 19 januari 2021, welke lockdown onder meer de sluiting van de niet-essentiële detailhandel met ingang van 15 december 2020 omvatte. Deze maatregelen zijn neergelegd in de ministeriële regeling tot wijziging van de Trm van 14 december 2020. Minister-president Rutte (hierna: ‘Rutte’) heeft diezelfde dag toegelicht dat de harde lockdown werd ingegeven door de noodzaak om het aantal contacten tussen mensen tot een minimum te beperken. Daarbij heeft Rutte onderkend dat dit een harde boodschap voor ondernemers is, maar erop gewezen dat de soms extreme drukte in de winkelstraten in de grote steden tot dit besluit noopte. Verder heeft Rutte op 14 december 2020 toegelicht dat het kabinet doet wat nodig is om ondernemers te steunen en banen te behouden en dat het in dat verband afgekondigde steunpakket is uitgebreid. Bekeken zou volgens Rutte worden wat kan en nodig is om te zorgen dat zo min mogelijk bedrijven omvallen. In de toelichting bij de wijziging van de Trm van 14 december 2020 is eveneens onder verwijzing naar adviezen van het OMT toegelicht dat de verspreiding van het virus toeneemt en dat ter voorkoming van een verdere toename van het aantal geïnfecteerde personen aanvullende maatregelen noodzakelijk zijn in de vorm van onder meer het sluiten van de niet-essentiële detailhandel ter beperking van het aantal reisbewegingen en contactmomenten. De sluiting van publieke doorstroomlocaties is blijkens de toelichting in de periode maart/april 2020 geschikt gebleken voor het op relatief korte termijn terugdringen van het coronavirus.
4.3.2.
Het OMT heeft in het advies van 31 december 2020 gewezen op de onzekere situatie ten aanzien van de Britse mutatie van het coronavirus, die zich vermoedelijk gemakkelijker zou verspreiden. In het advies van 11 januari 2021 adviseerde het OMT dringend om de genomen maatregelen vanwege de opkomst van nieuwe (Britse en Zuid-Afrikaanse) virusvarianten en de nog kwetsbare epidemiologische situatie in Nederland te verlengen. Op 16 januari 2021 adviseerde het OMT om aanvullende maatregelen te nemen om de verspreiding van de nieuwe varianten van het coronavirus onder controle te kunnen houden, hetgeen heeft geleid tot de invoering van de avondklok en de eenpersoonsbezoekregeling. In de adviezen van 25 januari 2021 en 30 januari 2021 spreekt het OMT nog steeds van een zeer kwetsbare epidemiologische situatie, waardoor er eigenlijk geen ruimte is voor versoepelingen. In het advies van 30 januari 2021 erkende het OMT dat er ondanks de daarmee gepaard gaande verspreidingsrisico’s op grond van diverse maatschappelijke afwegingen dringend ruimte gewenst was voor perspectief en enige versoepeling van de genomen maatregelen. Het OMT heeft nadat op dat punt om advies was gevraagd door het ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (hierna: VWS), ermee  ingestemd om als eerste het primair onderwijs en de kinderopvang van kinderen van 0 tot 4 jaar te heropenen. In het advies van 1 februari 2021 gaf het OMT aan geen bezwaar te hebben tegen het onder voorwaarden toepassen van een click en collect-systeem (online bestellen en bij de winkel afhalen met gebruik van tijdvakken) in de niet-essentiële detailhandel. Dit in antwoord op de vraag van het ministerie van VWS of het OMT bezwaren ziet tegen het uitbreiden van het systeem van click en collect. In de Kamerbrief van 2 februari 2021 valt te lezen dat het kabinet in lijn met de adviezen van het OMT kiest voor heropening van het primair onderwijs en de kinderopvang per 8 februari 2021 maar dat verdere versoepelingen, waaronder heropening van de niet-essentiële detailhandel, vanwege de ontwikkeling van het epidemiologisch beeld niet aan de orde zijn. Wel is er volgens het kabinet ruimte voor het per 9 februari 2021 onder voorwaarden invoeren van een click en collect-systeem. Daarmee wordt volgens het kabinet tegemoet gekomen aan de bestaande consumentenvraag om in de buurt aankopen te doen en is het voor (lokale) ondernemers mogelijk om meer omzet te halen, waarmee de kans op faillissementen wordt verkleind. In de toelichting op de ter zake bij ministeriële regeling doorgevoerde wijziging van de Trm valt eveneens te lezen dat vanwege de ontwikkeling van het epidemiologisch beeld (verdere) versoepeling van de maatregelen niet mogelijk is en daarmee sprake is van een noodzakelijke en evenredige inperking van de door de maatregelen ingeperkte vrijheden tot en met 2 maart 2021. Op 7 februari 2021 heeft het OMT geadviseerd het huidige maatregelenpakket in afwachting van de resultaten van het onderzoek naar het effect van de maatregelen op het reproductiegetal onverkort te verlengen.
4.3.3.
Het ministerie van VWS heeft het OMT hierna gevraagd om advies over, onder meer, de eventuele ruimte om maatregelen ten aanzien van onderdelen van de detailhandel te versoepelen en de voorwaarden waaronder dat mogelijk is. In het daarop volgende (101e) advies van 22 februari 2021 overweegt het OMT dat het huidige maatregelenpakket tot nu toe effectief is gebleken in het terugdringen van het aantal contacten en daarmee in het voorkomen van besmettingen met zowel de klassieke als de Britse-variant. Het aantal contacten is volgens het OMT op dit moment lager dan ooit te voren. Het afbouwen van de maatregelen in de huidige fase van de epidemie zal volgens het OMT leiden tot een sterke toename van het aantal besmettingen en het aantal ziekenhuis- en IC-opnames. Met de verdere opbouw van de vaccinatiegraad en het te verwachten seizoenseffect, ontstaat er volgens het OMT in de komende maanden meer ruimte voor versoepelingen, mits deze stapsgewijs worden ingevoerd en hun effect zorgvuldig wordt gemonitord, zodat er indien nodig tijdig kan worden ingegrepen. Op 23 februari 2021 heeft Rutte de epidemiologische stand van zaken toegelicht en daarbij te kennen gegeven dat ‘we op weg zijn naar een stapsgewijze opening van de samenleving’. Hoe dringend de maatregelen ook nodig zijn, de economische, sociale en psychologische gevolgen tellen volgens Rutte op (‘horecaondernemers en winkeliers die het water aan de lippen staat’). Het kabinet probeert volgens Rutte de negatieve gevolgen zo beperkt mogelijk te houden door onder meer te voorzien in economische steunpakketten voor ondernemers. Ondanks dat schuurt, knelt, piept en kraakt het volgens Rutte, hetgeen wordt bevestigd door het Sociaal Cultureel Planbureau, het Planbureau voor de Leefomgeving en het Centraal Planbureau. Volgens Rutte zijn ‘we daarom in een fase gekomen waarin we bereid moeten zijn een beetje meer risico te nemen door gecontroleerd weer een paar dingen mogelijk te maken’. Volgens Rutte gaat het bij coronabeleid om een weging van ongelijksoortige belangen. Op dit moment weegt volgens Rutte, gelet op de adviezen van deskundigen, het maatschappelijk belang van versoepeling voor jongeren en het welzijn van ons allen zwaar.
4.3.4.
Onder handhaving van de avondklok en de éénpersoonsbezoekregeling tot en met 15 maart 2021 heeft het kabinet op 23 februari 2021 gekozen voor het toestaan van fysiek onderwijs in het voortgezet onderwijs, gevolgd door het (gefaseerd) openen van het middelbaarberoepsonderwijs en het hoger onderwijs. Ook is gekozen voor het toestaan van het uitvoeren van contactberoepen, het toestaan van buitensporten op buitensportlocaties voor mensen tot 27 jaar en het onder voorwaarden toestaan van winkelen op afspraak. Blijkens de Kamerbrief van 23 februari 2021 is het maatregelenpakket in die vorm het resultaat van een met inachtneming van het OMT-advies uitgevoerde brede maatschappelijke toets. In de toelichting bij de desbetreffende ministeriële wijziging van de Trm van 2 maart 2019 valt eveneens te lezen dat het kabinet deze brede maatschappelijke toets heeft toegepast en op grond van de uitkomst hiervan (indachtig de OMT-adviezen) prioriteit heeft gegeven aan het ondanks de huidige zorgelijke epidemiologische situatie doorvoeren van versoepelingen ten behoeve van primair het onderwijs en jongeren. Het winkelen op afspraak in de niet-essentiële detailhandel wordt blijkens de toelichting per 3 maart 2021 toegestaan onder de voorwaarde dat hierbij gebruik wordt gemaakt van een vooraf te reserveren tijdslot van minimaal 10 minuten en er 1,5 meter afstand gehouden wordt. Daarbij geldt een maximum van twee klanten per verdieping per tijdslot. Dit is blijkens de toelichting van belang voor winkeliers voor wie verkoop via onlinekanalen of bestellen en afhalen vanwege de aard van de verkochte producten of de kleine schaal van de winkel geen goed alternatief is. Hiermee wordt blijkens de toelichting in winkelbehoeften voorzien en wordt aan kleine zelfstandige winkeliers de kans geboden om enige omzet te genereren en vaste lasten (deels) terug te verdienen. Uitgangspunten hierbij zijn dat winkelen gespreid over de dag plaatsvindt, er geen oploop van publiek ontstaat en er slechts twee personen per tijdvak per verdieping de winkel worden binnengelaten. Omdat er maar een zeer beperkt aantal personen tegelijkertijd binnen mag zijn, worden blijkens de toelichting de contactmomenten met anderen en daarmee het risico op verspreiding van het coronavirus geminimaliseerd. Ook draagt blijkens de toelichting het vooraf reserveren van een tijdslot bij aan een bewuste keuze om naar een winkel te gaan, zodat consumenten geen onnodige reisbewegingen maken. Ook sluit deze vorm van winkelen blijkens de toelichting aan op het advies van het OMT dat individuele, laagfrequente deelname, waarbij slechts sprake is van één-op-één-contact, te verkiezen is boven groepsactiviteiten en grootschalige persoonsverplaatsingen.
4.4.
Naar de voorzieningenrechter begrijpt had een deugdelijke toetsing van de voortdurende maatregel van sluiting van de niet-essentiële detailhandel aan artikel 58b lid 2 Wpg, het Handvest, de Dienstenrichtlijn (en het VWEU) de Staat in de visie van INretail moeten doen besluiten deze maatregel vanaf 3 maart 2021 niet langer te handhaven dan wel meer of andere versoepelingen toe te staan. Ook in dit standpunt kan INretail niet worden gevolgd, nu in dat kader van evident onjuiste afwegingen en/of evident onjuiste beleidskeuzes van de Staat geen sprake is.
4.5.
Met de Staat is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat de noodzaak tot het handhaven van de maatregel van sluiting van de niet-essentiële detailhandel nog onverkort aanwezig is, terwijl daarnaast het voortduren van deze maatregel proportioneel en evenredig is. Zoals gezegd, mag door de Staat in zijn besluitvorming in zwaarwegende mate worden afgegaan op de bevindingen en adviezen van het OMT. Het OMT concludeert dat in Nederland nog altijd sprake is van een ernstig zorgelijke epidemiologische situatie, waarbij het aantal besmette personen onverminderd hoog is (ter zitting wees de Staat op een in de week voorafgaand aan de zitting geconstateerde stijging van het aantal besmettingen van 7%), het reproductiegetal vanwege de nog altijd rondwarende Britse variant van het coronavirus nog steeds boven de 1 ligt en de belasting van de zorg onveranderd hoog blijft. De juistheid van de genoemde besmettingscijfers staat als zodanig in deze procedure niet ter discussie. Het OMT concludeert daarnaast dat vanwege de zorgelijke epidemiologische situatie in Nederland eigenlijk geen ruimte bestaat voor versoepeling van het huidige maatregelenpakket en dat wanneer ondanks de daarmee gemoeide risico’s niettemin wordt gekozen voor versoepelingen, deze versoepelingen zoveel mogelijk moeten worden beperkt tot activiteiten met één-op-één-contact. Het OMT concludeert op basis van uitgevoerd onderzoek dat het huidige maatregelenpakket, waarvan de sluiting van de niet essentiële detailhandel deel uitmaakt, effectief is gebleken in het terugdringen van zowel het aantal contacten als het aantal besmettingen. Zonder dit maatregelenpakket was volgens het OMT vanwege de oprukkende Britse variant van het coronavirus sprake geweest van veel hogere besmettingscijfers.
4.6.
INretail stelt dat de sluiting van de niet-essentiële detailhandel niet aantoonbaar bijdraagt aan het onder controle houden van de besmettingscijfers. Nog daargelaten dat de coronabesluitvorming plaatsvindt tegen de achtergrond van snel veranderende omstandigheden, hetgeen impliceert dat de effectiviteit van te nemen maatregelen op voorhand (en vaak ook achteraf) niet met zekerheid en ook niet steeds op zichzelf kan worden bepaald, doet hetgeen INretail aan die stelling ten grondslag legt geen afbreuk aan de conclusies en adviezen van het OMT ter zake. INretail wijst er in de eerste plaats op dat de niet-essentiële detailhandel gedurende de eerste besmettingsgolf in maart en april 2020 wel geopend bleef en dit destijds niet tot een stijging van de besmettingscijfers heeft geleid. Zoals de Staat terecht heeft opgemerkt, miskent INretail hiermee dat blijkens gegevens van het Nederlands verplaatsingspanel (NVP) de aan recreatief winkelen gerelateerde mobiliteit tijdens de eerste besmettingsgolf lager was dan ten tijde van de sluiting van de niet-essentiële detailhandel (en ook thans, zonder feestdagen, nog het geval is) en bovendien de epidemiologische situatie tijdens die eerste golf wezenlijk anders was dan nu met de aanwezigheid in Nederland van besmettelijkere buitenlandse varianten van het coronavirus het geval is. INretail maakt daarnaast een vergelijking met de situatie in andere Europese landen (met name België), waar niet tot een (algehele) sluiting van niet-essentiële winkels is besloten en dit volgens haar niet tot stijgende besmettingscijfers heeft geleid. Die vergelijking gaat naar het oordeel van de voorzieningenrechter mank. Niet ter discussie staat dat in vrijwel alle Europese landen door de regering een pakket aan coronamaatregelen is ingevoerd. In dit kort geding bestaat geen inzicht in de exacte samenstelling van de coronamaatregelenpakketten van de door INretail genoemde landen. Zoals reeds overwogen, is het bovendien lastig (zo niet vrijwel onmogelijk) om het effect per maatregel vast te stellen. Dit betekent dat aan de hand van de enkele niet nader door INretail onderbouwde verwijzing naar de situatie in omringende landen  niet kan worden aangenomen dat – zoals INretail stelt – met de sluiting van niet-essentiële winkels de verspreiding van het coronavirus in Nederland niet wordt tegengegaan. De verwijzing naar sheet 11 van de presentatie van [A] kan ter zake niet tot een ander oordeel leiden. INretail betoogt hiermee dat in winkels nauwelijks besmettingen plaatsvinden. De Staat heeft er echter terecht op gewezen dat [A] in de desbetreffende sheet aan de hand van gegevens uit het bron- en contactonderzoek een overzicht heeft gegeven van het aantal besmettingen per setting. Dat een besmetting in een winkel heeft plaatsgevonden zal in de regel niet uit de gegevens van het bron- en contactonderzoek blijken, nu vanwege de anonimiteit in een winkel immers volstrekt onduidelijk is door wie een besmetting is veroorzaakt. De conclusie dat in winkels van besmettingsgevaar niet of nauwelijks sprake is, kan derhalve niet op deze sheet worden gebaseerd.
4.7.
Hoewel volgens het OMT versoepelingen vanwege de huidige kwetsbare epidemiologische situatie eigenlijk niet tot de mogelijkheden behoren, heeft het kabinet in samenspraak met het OMT gehoor gegeven aan de vanuit de samenleving breed gedragen oproep tot het bieden van enig perspectief in de vorm van enkele versoepelingen. Het kabinet heeft, indachtig de zeer beperkte ruimte die de epidemiologische situatie hem biedt, in lijn met de adviezen van het OMT ter zake naar aanleiding van een uitgevoerde brede maatschappelijke toets gemeend de focus bij het doorvoeren van versoepelingen te moeten leggen op de jeugd en het onderwijs. Hoewel beperkt, is het kabinet daarbij, in tegenstelling tot andere groepen ondernemers, ook enigszins tegemoet gekomen aan de belangen van de niet-essentiële detailhandel door click en collect toe te staan en winkelen op afspraak mogelijk te maken. Daarbij is uitdrukkelijk door het kabinet overwogen dat met het winkelen op afspraak vooral de kleine ondernemers een mogelijkheid wordt geboden hun omzetverliezen te beperken. Middelgrote ondernemingen zijn daartoe volgens het kabinet aangewezen op click en collect en grote ondernemingen op hun webshop. Het kabinet heeft de grote economische belangen van de detailhandel onderkend door, hoewel zonneklaar is dat dit de geleden omzetverliezen niet dekt, ook voor hen te voorzien in omvangrijke (aanvullende) steunpakketten teneinde de negatieve financiële consequenties van de coronamaatregelen zo beperkt mogelijk te houden. Niet gezegd kan dan ook worden dat de niet-essentiële detailhandel ten opzichte van andere marktsectoren onevenredig hard wordt geraakt. De keuze van het kabinet om de focus bij de versoepelingen op de jeugd en het onderwijs te leggen en ten aanzien van de niet-essentiële detailhandel te volstaan met de hiervoor geschetste versoepelingen, is voorshands in het licht van de huidige kwetsbare epidemiologische situatie verdedigbaar. Anders dan INretail zonder deugdelijke onderbouwing stelt, is naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter voldoende aannemelijk dat het openstellen van de niet-essentiële detailhandel zal leiden tot een – naar als zodanig niet ter discussie staat – ongewenste toename van het aantal contacten en verplaatsingen. De Staat heeft in dit verband verwezen naar het rapport van een in opdracht van het Europees Parlement verricht onderzoek naar de impact van COVID-19 op de interne markt van 1 maart 2021. Uit dit rapport volgt dat het sluiten van de niet-essentiële detailhandel een van de vier algemene maatregelen is die heeft gezorgd voor een scherpe daling van de waargenomen mobiliteitspatronen in Europa. Dat die conclusie voor Nederland niet geldt, is door INretail in deze procedure op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt. Aangenomen moet dus worden dat met de voortdurende sluiting van de niet-essentiële detailhandel een bijdrage wordt geleverd aan de bescherming van de volksgezondheid. Het volledig openstellen van de niet-essentiële detailhandel is daarmee geen valide optie en kan dus niet van het kabinet worden verlangd.
4.8.
INretail heeft nog betoogd dat wel degelijk ruimte bestaat voor het hanteren van ruimere of andersluidende voorwaarden voor wat betreft click en collect en winkelen op afspraak. Op basis van dat betoog kan in deze procedure evenmin op de aangevoerde gronden een voorziening worden getroffen. Het is immers primair aan het kabinet om uitgaande van de juistheid van het advies van het OMT op basis van een afweging van alle relevante omstandigheden en belangen invulling te geven aan de zeer beperkt beschikbare ruimte voor het doorvoeren van versoepelingen. Niet gezegd kan worden dat de voorwaarden die indachtig die ruimte aan click en collect en winkelen op afspraak zijn verbonden, een resultante zijn van onmiskenbaar onjuiste keuzes van het kabinet. Het kabinet dient steeds op basis van de huidige epidemiologische stand van zaken te bezien of ruimte bestaat voor stapsgewijze verdergaande versoepelingen. Het kabinet doet dit ook, getuige het feit dat inmiddels is aangekondigd dat met ingang van 16 maart 2021 de voorwaarden voor winkelen op afspraak in niet-essentiële winkels zijn verruimd, in die zin dat er twee klanten per verdieping binnen mogen zijn dan wel één klant per 25 vierkante meter winkeloppervlak met een maximum van 50 klanten als de winkel daar groot genoeg voor is.
4.9.
Nu ten slotte evenmin is gebleken dat – zoals INretail nog heeft betoogd – a) de voortdurende sluiting van de niet-essentiële detailhandel een discriminatoir karakter heeft (het onderscheid tussen essentiële en niet-essentiële detailhandel is immers objectief te rechtvaardigen) b) sprake is van een niet-consistente uitvoering van de maatregel (de voortdurende sluiting geldt voor alle niet-essentiële detailhandel) en c) de door het kabinet gepresenteerde actuele routekaart geen ruimte biedt voor de (voortdurende) sluiting van de niet-essentiële detailhandel, is de slotsom op grond van al het voorgaande dat er (wat daar verder overigens nog van zij) geen plaats is voor toewijzing van enig onderdeel van de vordering van INretail.
4.10.
INretail zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).
5
De beslissing
De voorzieningenrechter:
5.1.
wijst het gevorderde af;
5.2.
veroordeelt INretail om binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken de kosten van dit geding aan de Staat te betalen, tot dusverre aan de zijde van de Staat begroot op € 1.683,--, waarvan € 1.016,-- aan salaris advocaat, € 667,-- aan griffierecht;
5.3.
bepaalt dat INretail bij gebreke van tijdige betaling de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd is;
5.4.
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. T.F. Hesselink en in het openbaar uitgesproken op                        12 maart 2021.
mw