ECLI:NL:GHARL:2019:8019
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.249.768/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, C/19/120008 / HA ZA 17-172)
arrest van 1 oktober 2019
in de zaak van
[appellante]
,
wonende te [A] ,
appellante,
hierna te noemen:
[appellante]
,
advocaat: mr. E.J.A. van Leuveren, kantoorhoudend te Groningen,
tegen
[geïntimeerde]
,
wonende te [B] ,
geïntimeerde,
hierna te noemen:
[geïntimeerde]
,
advocaat: mr. J.M. Jansen, kantoorhoudend te Roden.
1
Het geding in eerste aanleg
1.1.
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het bestreden vonnis in verzet van 8 augustus 2018, door de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, gewezen tussen [appellante] als opposante en [geïntimeerde] als geopposeerde.
1.2.
Aan de verzetprocedure, waarin het bestreden vonnis is gewezen, is een verstekprocedure voorafgegaan, waarin genoemde rechtbank, onder zaak-/rolnummer C/19/116472/ HA ZA 16-203, verstekvonnis heeft gewezen tussen [geïntimeerde] als eiser en [appellante] als gedaagde op 16 november 2016.
2
Het geding in hoger beroep
2.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep van 7 november 2018,
- het anticipatie-exploot van 8 november 2018,
- de memorie van grieven tevens houdende wijziging van eis,
- de memorie van antwoord.
2.2.
Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
3
De vaststaande feiten
3.1.
[appellante] is vanaf 1 januari 2012 als zorgverlener voor [geïntimeerde] werkzaam geweest op basis van een of meer zorgovereenkomsten. Ook haar echtgenoot, de heer [C] (hierna: [C] ), is op basis van een of meer zorgovereenkomsten als zorgverlener voor [geïntimeerde] werkzaam geweest.
3.2.
[geïntimeerde] ontving via Achmea Zorgkantoor (thans: Zilveren Kruis Zorgkantoor, hierna: het zorgkantoor) een persoonsgebonden budget (PGB) over de periode 1 januari 2013 tot en met 31 december 2013, groot € 44.132,29 netto.
3.3.
De door [geïntimeerde] ontvangen PGB-gelden over 2013 zijn teruggevorderd door
het zorgkantoor. Het daartegen door [geïntimeerde] ingestelde bezwaar is bij besluit van 29 maart 2016 afgewezen.
3.4.
Bij afzonderlijke exploten van dagvaarding van 29 september 2016 heeft [geïntimeerde] zowel [appellante] als [C] in rechte betrokken.
3.5.
Bij verstekvonnis van 16 november 2016 heeft de rechtbank in de procedure tussen [geïntimeerde] en [appellante] , kort gezegd, voor recht verklaard dat [appellante] jegens [geïntimeerde] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de op haar rustende verplichtingen krachtens de zorgovereenkomsten. De rechtbank heeft [appellante] , voor zover thans van belang, veroordeeld om i) aan [geïntimeerde] te betalen
€ 44.132,29, vermeerderd met de wettelijke rente, alsmede € 1.000,00, en ii) de (overige) door [geïntimeerde] geleden en te lijden schade te vergoeden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, voor zover niet voldaan door [C] of een andere zorgverlener. Een en ander met veroordeling van [appellante] in de proceskosten en in de nakosten.
3.6.
Bij e-mail van 30 november 2016 (productie 20 bij akte overlegging producties van de zijde van [geïntimeerde] van 16 augustus 2017) heeft mr. [NAAM][geïntimeerde] en [C] aan de advocaat [NAAM][geïntimeerde] onder meer te kennen gegeven:
“(…) Overigens kwam mijn cliënt nu opeens met de mededeling dat zijn huisgenote ook door u was gedagvaard. Dat heb ik tot gisteren niet geweten. Bij navraag bij de rechtbank kwam ik er achter dat er in haar zaak een verstekvonnis is gewezen op 16 november jl. Dat vonnis heeft u kennelijk nog niet aan haar laten betekenen. Zodra het vonnis aan haar is betekend zal ik namens haar verzet aantekenen. (…)”.
3.7.
Bij uitspraak van 31 januari 2017 heeft de bestuursrechter in de rechtbank Noord-Nederland, zittingsplaats Groningen, het door [geïntimeerde] ingestelde beroep tegen voormeld besluit van 29 maart 2016 verworpen.
3.8.
Bij eindvonnis van 28 juni 2017 heeft de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, in de procedure tussen [geïntimeerde] en [C] voor recht verklaard dat [C] jegens [geïntimeerde] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de op hem rustende verplichtingen krachtens de zorgovereenkomsten. De rechtbank heeft [C] , voor zover thans van belang, veroordeeld om aan [geïntimeerde] te betalen
€ 44.132,29, vermeerderd met de wettelijke rente, en € 1.000,00. Een en ander met veroordeling van [C] in de proceskosten en in de nakosten.
3.9.
Bij exploot van 5 juli 2017 is het verstekvonnis van 16 november 2016 op verzoek van [geïntimeerde] door de deurwaarder aan [appellante] betekend, door afgifte aan [C] .
4
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
4.1.
Bij verzetdagvaarding van 2 augustus 2017, met producties, heeft [appellante] verzet ingesteld tegen het verstekvonnis van 16 november 2016 en geconcludeerd haar te ontheffen van de bij dat vonnis uitgesproken veroordeling, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het verzet.
4.2.
[geïntimeerde] heeft verweer gevoerd. Hij heeft in dat kader, voor zover thans van belang, aangevoerd dat [appellante] niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in haar verzet, omdat zij niet tijdig in verzet is gekomen.
4.3.
Bij het bestreden vonnis in verzet van 8 augustus 2018 heeft de rechtbank [appellante] overeenkomstig het verweer van [geïntimeerde] niet-ontvankelijk verklaard in haar verzet tegen het verstekvonnis en haar veroordeeld in de proceskosten en in de nakosten.
5
De motivering van de beslissing in hoger beroep
5.1.
[appellante] heeft in hoger beroep, na eiswijziging, gevorderd het bestreden vonnis in verzet te vernietigen en, opnieuw recht doende, het verzet tegen het verstekvonnis gegrond te verklaren, [appellante] te ontheffen van - zo begrijpt het hof - de veroordeling in het verstekvonnis en de vorderingen van [geïntimeerde] af te wijzen. Verder heeft [appellante] gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen om al hetgeen zij ter uitvoering van het bestreden vonnis aan [geïntimeerde] heeft voldaan aan haar terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, nakosten daaronder begrepen, te vermeerderen met de wettelijke rente.
5.2.
[geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord verweer gevoerd.
5.3.
[geïntimeerde] heeft geen bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging van [appellante] . Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Recht zal worden gedaan op de gewijzigde eis.
5.4.
[appellante] heeft in hoger beroep één grief aangevoerd, gericht tegen de beslissing van de rechtbank om haar niet-ontvankelijk te verklaren in het verzet.
5.5.
Het hof stelt voorop dat verzet een rechtsmiddel is voor de gedaagde die niet verschenen is en dus niet gehoord is om alsnog voor de rechter te verschijnen en zijn verweer naar voren te brengen. Het verzet moet ingevolge het bepaalde in artikel 143 lid 2 Rv worden ingesteld bij exploot van dagvaarding binnen vier weken na de betekening van het verstekvonnis of van enige uit kracht daarvan opgemaakte of ter uitvoering daarvan strekkende akte aan de veroordeelde in persoon, of na het plegen door deze van enige daad waaruit noodzakelijk voortvloeit dat het vonnis of de aangevangen tenuitvoerlegging aan hem bekend is. De eerste termijn die een aanvang neemt, is bepalend voor het einde van het recht van verzet.
5.6.
In geschil is of [appellante] tijdig verzet heeft ingesteld en meer in het bijzonder of zij al dan niet meer dan vier weken vóór het uitbrengen van de verzetdagvaarding op 2 augustus 2017 een daad heeft gepleegd waaruit noodzakelijk voortvloeit dat het verstekvonnis aan haar bekend was.
5.7.
De rechtbank heeft dienaangaande in het bestreden vonnis overwogen en geoordeeld als volgt:
“(…) 4.1 (…) Volgens een uitvoerig betoog van mr. [NAAM](…) in de akte (…) van 16 augustus 2017 heeft [appellante] op dan wel kort voor 30 november 2016 een daad naar buiten gepleegd waaruit noodzakelijk voortvloeit dat haar het verstekvonnis bekend is, althans heeft haar advocaat [NAAM]30 november 2016 aan de advocaat [NAAM][geïntimeerde] (…) in opvolging van het bellen met de griffie en het daarmee kennis nemen van de inhoud van de uitspraak een daad gepleegd waaruit deze bekendheid noodzakelijk volgt, welke gedraging in het maatschappelijk verkeer heeft te gelden als een daad van [appellante] . Vanaf de daad van bekendheid door of namens [appellante] tot het exploit van dagvaarding van 2 augustus 2017 (…), is meer dan vier weken verstreken en wordt door (de advocaat [NAAM]) [geïntimeerde] geconstateerd dat [appellante] niet-ontvankelijk dient te worden verklaard.
4.2
Op dit - gemotiveerde - betoog (…) is door (de advocaat [NAAM]) [appellante] alleen mondeling gereageerd bij pleidooi, en wel slechts met de stelling dat zijn cliënte ontvankelijk is in haar verzet en dat de advocaat [NAAM][geïntimeerde] hier een blote stelling op tafel heeft gelegd. Volgens (de advocaat [NAAM]) [appellante] is de daad van bekendheid er niet geweest (…).
4.3
Daarmee is (de advocaat [NAAM]) [appellante] in het geheel niet ingegaan op de inhoud van het uitvoerige en gemotiveerde betoog van (de advocaat [NAAM]) [geïntimeerde] . Aldus heeft [appellante] naar het oordeel van de rechtbank voornoemd betoog onvoldoende gemotiveerd weersproken en is [appellante] krachtens artikel 143 lid 2 Rv niet-ontvankelijk in haar verzet (…).”
5.8.
Met haar grief betoogt [appellante] dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen en beslist dat het verzenden van de e-mail van 30 november 2016 door haar latere advocaat, mr. [NAAM], aan (de advocaat [NAAM]) [geïntimeerde] moet worden gezien als een daad van bekendheid als bedoeld in artikel 143 lid 2 Rv.
Zij voert in dat verband aan dat mr. [NAAM]door haar was benoemd/aangewezen als advocaat, maar uitsluitend acteerde op verzoek van [C] en dat mr. [NAAM]via het roljournaal, waarbij niet de mogelijkheid bestaat om inhoudelijk (ook niet op hoofdlijnen) kennis te nemen van het vonnis. Uit het versturen van de e-mail van 30 november 2016 kan volgens [appellante] niet worden afgeleid dat mr. [NAAM]ging. Uit het versturen van de e-mail kan slechts worden afgeleid dat mr. [NAAM]16 november 2016 een verstekvonnis was gewezen, dat [appellante] kennelijk daaraan voorafgaand was gedagvaard en dat het waarschijnlijk zou zijn dat [appellante] , zodra betekening van het verstekvonnis zou hebben plaatsgevonden, mr. [NAAM][NAAM], nadat van de inhoud van het verstekvonnis kennis genomen kon worden, inhoudelijk zou reageren.
5.9.
De grief van [appellante] ziet alleen op de e-mail van 30 november 2016.
[appellante] lijkt te veronderstellen dat naar het oordeel van de rechtbank enkel in deze e-mail een daad van bekendheid gelegen is.
[appellante] miskent daarmee dat [geïntimeerde] reeds in eerste aanleg heeft gesteld dat de daad van bekendheid niet alleen bestaat uit deze e-mail. [geïntimeerde] heeft al in eerste aanleg, kort gezegd, betoogd dat de daad van bekendheid ook bestaat uit het feit dat er al eerder contact was geweest met de griffie van de rechtbank en dat [appellante] op basis daarvan mr. [NAAM], al dan niet via [C] , opdracht heeft gegeven de advocaat [NAAM][geïntimeerde] te berichten dat tegen het verstekvonnis verzet zou worden aangetekend. [appellante] miskent daarmee ook dat de rechtbank dit betoog van [geïntimeerde] heeft overgenomen, aangezien (de advocaat [NAAM]) [appellante] hierop inhoudelijk niet is ingegaan en dit betoog daarmee onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken.
De grief berust dan ook op een onjuiste, want onvolledige lezing van het bestreden vonnis.
Zelfs als het hof de grief in het licht van de daarop door [appellante] gegeven toelichting welwillend zou lezen, bevat de toelichting geen (duidelijke) betwisting van hetgeen de rechtbank naast (het verzenden van) de e-mail van 30 november 2016 aan haar beslissing ten grondslag heeft gelegd.
5.10.
De stelling van [appellante] dat mr. [NAAM](de inhoud van) het verstekvonnis omdat hij slechts via raadpleging van het roljournaal de zaak zou hebben geobserveerd, wordt verworpen.
In de e-mail van 30 november 2016 meldt mr. [NAAM]“Bij navraag bij de rechtbank (…) er achter”
is gekomen dat op 16 november 2016 verstekvonnis tegen [appellante] is gewezen. De door mr. [NAAM]oordeel van het hof niet op kennisname van het verstekvonnis via het roljournaal. Het roljournaal is immers zonder dat daartoe contact hoeft te worden opgenomen met (de griffie van) de rechtbank, voor advocaten digitaal toegankelijk en te raadplegen. De gekozen bewoordingen duiden er veeleer op dat mr. [NAAM]met (de griffie van) de rechtbank en op die wijze kennis heeft genomen van het verstekvonnis én, zoals te doen gebruikelijk, de (hoofd)inhoud daarvan. Daarbij komt dat [appellante] deze stelling eerst bij memorie van grieven heeft ingenomen. Hoewel dit wel op haar weg had gelegen, heeft zij het al in eerste aanleg door [geïntimeerde] ingenomen standpunt dat sprake was van kennisname van het verstekvonnis door telefonisch contact met de griffie van de rechtbank, in eerste aanleg niet weersproken. Verder geeft mr. [NAAM]30 november 2016 aan dat hij, zodra het verstekvonnis aan [appellante] was betekend, namens haar verzet zal aantekenen. Aangezien er alleen reden voor het instellen van verzet is indien in het verstekvonnis vorderingen van de eisende partij zijn toegewezen, hetgeen niet altijd het geval is, impliceert de aankondiging van het verzet bekendheid met de (hoofd)inhoud van het verstekvonnis en dus kennisname van het verstekvonnis op andere wijze dan via het roljournaal.
Overigens heeft mr. [NAAM]30 november 2016, anders dan [appellante] betoogt, geen voorbehoud gemaakt ter zake van het instellen van verzet.
5.11.
De Hoge Raad heeft de maatstaf van artikel 143 lid 2 Rv, inhoudende dat de verzettermijn aanvangt na het plegen door de veroordeelde van enige daad waaruit noodzakelijk voortvloeit dat het vonnis aan hem bekend is, aldus ingevuld dat de veroordeelde zélf een handeling moet hebben verricht waaruit ondubbelzinnig valt op te maken dat hij over voldoende gegevens met betrekking tot (de inhoud van) zijn veroordeling beschikt om zich daartegen tijdig en adequaat te kunnen verzetten (HR 9 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ0652). Voldoende is dat hij ermee bekend is op vordering van wie, waartoe en door welk gerecht hij is veroordeeld (HR 9 januari 1987, ECLI:NL:HR:1987:
AG5501), kortom, dat hij bekend is met de hoofdinhoud van het vonnis (HR 12 februari 1997, ECLI:NL:HR:1997:AC2381). Volgens vaste rechtspraak kan een daad van een vertegenwoordiger of advocaat [NAAM], waaruit volgt dat de vertegenwoordiger of advocaat [NAAM], op zichzelf niet als daad van bekendheid van de veroordeelde zelf gelden, ook niet als de vertegenwoordiger of advocaat [NAAM](HR 8 april 1994, ECLI:NL:HR:
1994:ZC1325).
De e-mail van 30 november 2016 kan naar het oordeel van het hof op zichzelf dan ook niet als daad van bekendheid in de zin van artikel 143 lid 2 Rv worden opgevat.
5.12.
Het is onder omstandigheden wel mogelijk dat op grond van een daad van een advocaat [NAAM]een voorafgaande daad van bekendheid van de veroordeelde zelf ten grondslag ligt, behoudens door de veroordeelde aan te voeren bijzondere omstandigheden.
Naar het oordeel van het hof is het gerechtvaardigd een vermoeden van een daad van bekendheid van [appellante] , die voorafging aan de e-mail van 30 november 2016, aan te nemen. Een dergelijke e-mail, en zeker de daarin opgenomen aankondiging van het verzet, pleegt immers niet zonder opdracht van de cliënt te worden verstuurd aan de advocaat [NAAM]. Deze e-mail wijst er naar het oordeel van het hof op dat aan de aankondiging van het verzet door mr. [NAAM][appellante] ten grondslag ligt, bestaande uit het bespreken van de (hoofd)inhoud van het verstekvonnis en het maken van de afweging daartegen verzet in te stellen, resulterend in de opdracht van [appellante] , al dan niet via [C] , aan mr. [NAAM]en - op een later moment - in te stellen.
Door [appellante] zijn geen bijzondere feiten of omstandigheden gesteld op grond waarvan het hof zou moeten concluderen dat dit vermoeden niet gerechtvaardigd zou zijn.
5.13.
Nu de betrokken e-mail dateert van 30 november 2016, betekent dit dat de daaraan voorafgaande daad van bekendheid van [appellante] vóór dan wel op 30 november 2016 heeft plaatsgevonden. De verzetdagvaarding is uitgebracht op 2 augustus 2017, derhalve ruim na afloop van de te hanteren verzettermijn van vier weken.
6
De slotsom
6.1.
Het hof komt daarom evenals de rechtbank tot de conclusie dat [appellante] niet-ontvankelijk moet worden geacht in haar verzet. Het bestreden vonnis in verzet zal worden bekrachtigd.
6.2.
Voor bewijslevering ziet het hof geen aanleiding. Nog daargelaten dat het hoger beroep berust op een onjuiste lezing van het bestreden vonnis, heeft [appellante] in hoger beroep geen bewijsaanbod gedaan en voldoet het algemene bewijsaanbod dat zij in eerste aanleg heeft gedaan niet aan de in hoger beroep aan een bewijsaanbod te stellen eisen.
6.3.
Als de in het ongelijk gestelde partij zal het hof [appellante] veroordelen in de kosten van het hoger beroep. Deze kosten worden aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 318,00 aan griffierecht en € 1.959,00 voor salaris van de advocaat [NAAM](1 punt, tarief IV in hoger beroep à € 1.959,00 per punt).
Als niet weersproken, zal het hof ook de gevorderde nakosten en wettelijke rente over de proces- en nakosten toewijzen. Dit met dien verstande dat het hof de gevorderde wettelijke rente zal toewijzen op de na te melden wijze.
7
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het bestreden vonnis in verzet van de rechtbank Noord-Nederland,
locatie Assen, van 8 augustus 2018;
veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 318,00 aan griffierrecht en € 1.959,00 voor salaris van de advocaat [NAAM], te voldoen binnen veertien dagen na betekening van dit arrest en - voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
veroordeelt [appellante] in de nakosten, begroot op € 157,00, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,00 in geval [appellante] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;
verklaart dit arrest ten aanzien van de hierin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het in hoger beroep meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. van Sandick, O.G.H. Milar en R.M. Wagemakers en is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 1 oktober 2019.