ECLI:NL:RBOVE:2021:859
Rechtbank OVE — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Almelo
zaaknummer / rolnummer: C/08/234548 / HA ZA 19-308
Vonnis van 10 februari 2021
in de zaak van
1
[eiser] ,
2. [eiseres] ,
beiden wonende te [woonplaats 1] ,
eisers
hierna te noemen: [eisers] ,
advocaat: mr. R.W.A. Kroon te Almelo
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MAKELAARSKANTOOR “DE SCHAKEL ALMELO” B.V.
,
gevestigd en kantoorhoudende te Almelo,
2. [gedaagde sub 2] ,
wonende te [woonplaats 1] ,
gedaagden,
hierna te noemen: De Schakel c.s.,
advocaat [NAAM]. R.F.A. Rorink te Hardenberg.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 18 maart 2020 en het procesverloop zoals dat daarin is genoemd,
het proces-verbaal van de enquête d.d. 26 juni 2020,
het proces-verbaal van de contra-enquête d.d. 25 september 2020,
de conclusie na gehouden enquête en contra-enquête tevens houdende één productie van de zijde van [eisers] d.d. 28 oktober 2020,
de antwoordconclusie na enquête en contra-enquête tevens akte uitlating productie van de zijde van De Schakel c.s. d.d. 25 november 2020.
1.2.
Tot slot hebben partijen vonnis gevraagd, welk vonnis (nader) is bepaald op heden.
2
Het geschil
2.1.
Wat betreft de feiten, de vordering en de onderbouwing daarvan, verwijst de rechtbank naar het tussenvonnis van 18 maart 2020 waarin dit alles is omschreven.
2.2.
Kort samengevat gaat het in deze zaak om het volgende. [eisers] hebben in 2016 een woning gekocht aan [het adres 1] te [woonplaats 1] . De verkopend makelaar was De Schakel, waarvan [gedaagde sub 2] eigenaar en bestuurder is. De woning heeft de bestemming “bedrijfswoning”. Achter de woning staat een bedrijfshal, die oorspronkelijk bij de woning hoorde, maar eerder al apart is verkocht aan een derde. Alle 12 woningen aan [het adres 3] hebben dezelfde bestemming bedrijfswoning.
2.3.
[eisers] stellen in deze procedure dat zij ten tijde van de koop niet wisten dat de woning een bedrijfswoning was en dat De Schakel c.s. hen dat bij de bezichtigingen had moeten zeggen. De makelaar, de heer [gedaagde sub 2] zelf, heeft bij de bezichtigingen wel gezegd dat de woning vroeger een bedrijfswoning was, maar heeft gezegd dat dat nu niet meer zo was. Dat is echter niet waar. Door dit te zeggen heeft De Schakel c.s. onrechtmatig gehandeld ten opzichte van [eisers] , en daardoor lijden zij schade. De woning is als bedrijfswoning namelijk veel minder waard.
2.4.
De Schakel c.s. heeft aangevoerd dat [gedaagde sub 2] niet heeft gezegd dat de woning nu geen bedrijfswoning meer is. Hij heeft uitgelegd dat de woning nog steeds de bestemming bedrijfswoning heeft, maar dat de gemeente dat niet handhaaft en dat er dus door [eisers] in gewoond mag worden. Ook heeft [gedaagde sub 2] [eisers] bij één van de bezichtigingen de bestemmingsplankaart gegeven, zodat zij ook zelf hadden kunnen zien wat de bestemming was.
2.5.
De rechtbank heeft in haar vonnis van 18 maart 2020 aan [eisers] opgedragen te bewijzen dat De Schakel c.s. (bij monde van de heer [gedaagde sub 2] ) hen voorafgaand aan de koop onjuiste of misleidende informatie heeft verschaft, daaruit bestaande dat hij heeft gezegd dat de woning thans geen “bedrijfswoning” meer is.
3
De verdere beoordeling van het geschil
De getuigenverhoren
3.1.
[eisers] hebben vier getuigen laten horen. Zij hebben, voor zover voor de bewijsopdracht relevant, het volgende verklaard.
3.1.1.
De heer [eiser] (eiser sub 1) verklaarde onder meer het volgende.
“
Mijn vrouw en ik hebben de woning één keer bezichtigd samen met de heer [gedaagde sub 2] (…) Toen we in de tuin keken zagen we een pand staan en ik heb gevraagd wat dat inhield. [gedaagde sub 2] zei dat het huis vroeger een dienstwoning was geweest. In de crisis in 2011 is het pand apart verkocht. Met het pand bedoel ik de bedrijfshal. (…)
Hij heeft wel gezegd dat het eerder een dienstwoning was, maar niet bijvoorbeeld dat de gemeente niet handhaaft.”
Over de tweede bezichtiging verklaart de heer [eiser] :
“
De bestemming is nog wel aan de orde geweest, gezegd is dat het een normale gewone woning is.”
Verder verklaarde de heer [eiser] :
“
[gedaagde sub 2] heeft gezegd dat het een dienstwoning is geweest, dat het perceel in 2011 is gesplitst en het huis nu werd verkocht als woning.”
Op de vraag of [gedaagde sub 2] het bestemmingsplan of de bestemmingsplankaart heeft overhandigd, zoals hij stelt, verklaarde de heer [eiser] :
“
Daar weet ik niks van. Er zaten geen bijlagen bij de koopovereenkomst, alleen reclames.”
Later verklaarde hij daarover:
“De koopovereenkomst die we van [gedaagde sub 2] kregen zat in een mapje en daarbij zaten alleen reclames, bijvoorbeeld van de heer [gedaagde sub 2] zelf. Ik heb dat verder niet doorgekeken. Wat het precies was weet ik niet.”
3.1.2.
[eiseres] , eiseres sub 2, verklaarde onder meer het volgende.
Over de eerste bezichtiging:
“
Over de bestemming is niets gezegd. [gedaagde sub 2] heeft wel gezegd dat het vroeger een bedrijfswoning was. De eigenaar mocht het pand dat achter het huis stond apart verkopen. De woning mocht apart daarvan verkocht worden. Dat pand achter het huis was al eerder verkocht. Het bestemmingsplan of dat het een dienstwoning was is niet aan de orde geweest.”
Over de tweede bezichtiging verklaarde [eiseres] :
“Ook deze keer is er niets gezegd over de bestemming. Er is inderdaad wel gezegd dat het vroeger een dienstwoning was, maar verder niets.”
Later verklaarde zij:
“Er is ons gezegd dat het vroeger een bedrijfswoning was maar het nu apart verkocht mocht worden als woning.”
Over het al dan niet ontvangen het bestemmingsplan of de kaart verklaarde [eiseres] :
“U houdt mij voor dat [gedaagde sub 2] heeft verklaard dat hij aan ons het bestemmingsplan of de bestemmingsplankaart heeft gegeven. Dat klopt niet. Ik heb geen kaart gekregen. We kregen een map met de koopovereenkomst en alle gegevens, maar daar zaten geen extra bijlagen bij.”
3.1.3.
Als derde getuige is de heer [A] gehoord. [A] is door [eiser] in de arm genomen om de hypotheekaanvraag voor hen te regelen. Hij is niet aanwezig geweest bij onderhandelingen. Wel is hij één keer in de woning geweest toen ook [gedaagde sub 2] daarbij was. Er is toen volgens [A] niet gesproken over de bestemming van de woning.
[A] ging ervan uit dat er sprake was van een woonhuis. Hij had de woning zelf ook gezien op internet. Hij had nooit gedacht dat er sprake zou kunnen zijn van een andere bestemming.
[A] heeft ten behoeve van de hypotheekaanvraag een taxatierapport laten opmaken door [B] uit [woonplaats 2] . Hij had eerst iemand anders gevraagd, de heer [C] . [C] had geen tijd om een taxatierapport te maken. Wel had [C] hem gezegd dat achter de woning een bedrijfshal staat en dat het bedrijfswoningen waren geweest.
[A] is zelf niet nagegaan wat de bestemming van het gekochte was. Het was hem ook niet bekend wat een “bedrijfswoning” inhoudt.  Hij verklaarde: “
Als er staat dat het een woonbestemming heeft en ook in het taxatierapport staat dat, dan kan de hypotheek gewoon verstrekt worden. Als het geen woonbestemming heeft mogen wij de hypotheek ook niet aanvragen of verstrekken. Dan wordt het een zakelijke hypotheek.”
3.1.4.
Tot slot is gehoord de heer [D] . Hij woont aan [het adres 2] . [D] is niet aanwezig geweest bij gesprekken tussen [eisers] en [gedaagde sub 2] .
Zelf heeft hij zijn woning in 2011 gekocht waarbij de verkopend makelaar ook De Schakel was. [D] verklaarde dat [gedaagde sub 2] toen tegen hem heeft gezegd dat de woning en het bedrijfspand bij de bouw één geheel waren, maar dat de bedrijfshal los is verkocht. [gedaagde sub 2] vertelde [D] dat dat eerder (2000/2001) was gebeurd met nummer 10 en dat hij destijds bij de gemeente had nagevraagd of dat mocht. De gemeente had daar volgens [gedaagde sub 2] geen bezwaar tegen. [gedaagde sub 2] had [D] bij de aankoop van zijn huis geen enkel signaal gegeven waaruit zou blijken dat hij er niet zou mogen wonen en dat dit niet in overeenstemming met het bestemmingsplan was.
3.2.
De Schakel c.s. hebben in contra-enquête drie getuigen doen horen.
3.2.1.
Als eerste is gehoord de heer [gedaagde sub 2] . Hij verklaarde onder meer:
“
Ik ben zeker 3 en waarschijnlijk 4 keer met [eisers] in de woning geweest. (…) Ik heb gelijk in het eerste gesprek gezegd dat het een bedrijfswoning betreft. Je kunt het ook niet vermijden, als je in de tuin staat zie je de bedrijfshal met een deur die uitkomt op de tuin.
U vraagt mij of ik heb gezegd dat het vroeger een bedrijfswoning was maar nu niet meer. Nee dat heb ik niet gezegd, als het eenmaal een bedrijfswoning is kan die bestemming er niet zomaar weer af. De gemeente staat toe dat de hal van de woning is gesplitst en dat de woning wordt bewoond. Maar de bestemming bedrijfswoning blijft.
Het bestemmingsplan is toen nog ter sprake gekomen. Ik heb dit met zoveel woorden met kopers besproken. Dit was bij de eerste bezichtiging. (…)
Bij de eerste bezichtiging heb ik het bestemmingplan overhandigd. Met bestemmingsplan bedoel ik in dit geval de kaart plus legenda. Daarop kun je zien of het een woonhuis is of een bedrijfswoning of een bedrijfshal.”
Op de vraag van mr. [NAAM][eiser] heeft gezegd dat zij daar niet mogen wonen, antwoorde [gedaagde sub 2] : “
Nee, ik heb gezegd dat het een bedrijfswoning is, maar dat de Gemeente toestaat dat hier gewoond wordt.”
3.2.2.
Getuige [F] is de notaris die de akte voor deze woning heeft gepasseerd. Hij had ten behoeve van dit getuigenverhoor de akte in zijn dossier opgezocht. Hij verklaarde dat in de akte van levering niet staat dat het om een dienstwoning gaat.
De notaris neemt bij het passeren de akte door met de koper en verkoper. Of dat hier is gebeurd, kon [F] zich niet specifiek herinneren, maar hij doet dat altijd. In dit geval waren er bijzonder bedingen in de akte opgenomen, namelijk bepaling van de Gemeente die van toepassing zijn. Deze leest hij dan voor.
Het gebeurt vaker dat dienstwoningen als woning worden gebruikt, ook in de gemeente Almelo.
3.2.3.
Tot slot is gehoord J. [B] . Hij verklaarde onder meer:
“
Het klopt dat ik in 2016 een taxatierapport heb opgemaakt voor de woning aan [het adres 1] ten behoeve van een hypotheek. (…)
Ik heb de opdracht gekregen via de tussenpersoon van [eisers] , de heer [A] .
Ten behoeve van het taxatierapport ben ik de bestemming van de woning nagegaan. Die bestemming is bedrijfsmatig. Het bestemmingsplan is opgenomen in het taxatierapport. Het is een bijlage bij het rapport. (…)
De gemeente gedoogt dat er in deze woningen wordt gewoond omdat de bedrijfshal inmiddels is afgesplitst van het woongedeelte. In het bestemmingsplan is de woning nog wel paars, dat is bedrijfsmatig, maar de Gemeente speelt in op de toekomst en gedoogt dat de woning niet als bedrijfswoning wordt gebruikt.”
Conclusies na enquête
3.3.
In hun conclusie na enquête concluderen [eisers] dat zij aan de bewijsopdracht hebben voldaan. [eisers] hebben verklaard conform de bewijsopdracht en voor hun verklaringen is steunbewijs in de vorm van de verklaring van [D] en met name ook die van [gedaagde sub 2] omdat hij op verschillende onderdelen leugenachtig heeft verklaard.
Als productie 7 hebben [eisers] nog overgelegd een e-mail van de heer [E] van de gemeente Almelo uit 2019 aan de heer [D] . Volgens [eisers] volgt daaruit dat het niet waar is dat dat de gemeente het goed vindt dat er gewoond wordt (in deze dienstwoningen); de gemeente handhaaft slechts
niet actief
.
3.4.
In hun conclusie na enquête betoogt De Schakel c.s. dat [eisers] niet zijn geslaagd in het leveren van het opgedragen bewijs. [eisers] hebben niet eens verklaard dat [gedaagde sub 2] heeft gezegd “dat de woning thans geen bedrijfswoning meer is”. [gedaagde sub 2] zelf heeft stellig verklaard dat hij dat niet heeft gezegd.
Uit de verklaring van [B] blijkt dat hij wist van de exacte bestemming van bedrijfswoning en dat hij het pand vervolgens getaxeerd heeft als ware het een woonhuis. Hij heeft een kopie van het bestemmingsplan toegevoegd aan zijn taxatierapport. [A] heeft in redelijkheid uiterlijk op dat moment precies geweten was de exacte bestemming was. [B] en [A] gelden als hulppersoon in het licht van artikel 6:76 BW.
Ook uit de verklaring van de notaris volgt dat [eisers] wisten dat het pand dat zij hadden gekocht als een bedrijfswoning gold.
Beoordeling van het bewijs
3.5.
Naar het oordeel van de rechtbank zijn [eisers] niet geslaagd in de bewijsopdracht. Zij moesten bewijzen dat [gedaagde sub 2] had gezegd
dat de woning thans geen “bedrijfswoning” meer was
. Dat is van belang omdat juist dat verkeerde informatie zou zijn geweest. Een verkopend makelaar kan aansprakelijk zijn als hij de aspirant-koper voorafgaand aan de verkoop onjuiste of misleidende informatie verstrekt over eigenschappen van de zaak waarvan hij moet begrijpen dat deze voor de (betrokken) koper bij diens aankoopbeslissing van belang kunnen zijn.
Dat de woning destijds gebouwd is als bedrijfswoning, en dat de bedrijfshal eerder apart is verkocht, is geen onjuiste informatie. Het gaat er om dat [gedaagde sub 2] zou hebben gezegd dat dat nu allemaal niet meer aan de hand is, en dat die bestemming nu niet meer geldt. Dat is immers wat [eisers] aan hun vordering ten grondslag hebben gelegd. [eisers] hebben dat niet kunnen bewijzen en de rechtbank motiveert dat oordeel als volgt.
3.6.
De rechtbank stelt voorop dat [eisers] “partijgetuigen” zijn zoals bedoeld in artikel 164 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). Uit artikel 164, lid 2, Rv volgt dat als een partij bij de procedure, zelf als getuige wordt gehoord, haar verklaring geen bewijs in haar voordeel kan opleveren van feiten die zij moest bewijzen, tenzij de verklaring strekt tot aanvulling van onvolledig bewijs.
[eisers] waren degenen die de bewijsopdracht hebben gekregen, dus voor hen geldt artikel 164, lid 2, Rv.
3.7.
[eisers] hebben niet met zoveel woorden verklaard dat [gedaagde sub 2] heeft gezegd dat de woning nu niet meer een bedrijfsbestemming had. Strikt geïnterpreteerd hebben zij om die reden al niet voldaan aan de bewijsopdracht.
3.8.
Uit de verklaringen van [eisers] kan wel afgeleid worden dat [gedaagde sub 2] volgens hen zou hebben gesuggereerd dat de situatie anders is dan voorheen toen het nog een dienstwoning was. In elk geval verklaarde de heer [eiser] dat [gedaagde sub 2] heeft gezegd dat het een dienstwoning is geweest, dat het perceel in 2011 is gesplitst en het huis nu als woning werd verkocht. [eiseres] verklaarde dat [gedaagde sub 2] heeft gezegd dat het vroeger een bedrijfswoning was en dat de eigenaar het pand dat achter het huis stond, apart mocht verkopen. Dat was eerder al gebeurd. Volgens haar heeft [gedaagde sub 2] gezegd dat de woning apart daarvan verkocht mocht worden.
3.9.
Voor zover aangenomen zou moeten worden dat [eisers] hiermee hebben verklaard dat [gedaagde sub 2] onjuiste of misleidende informatie heeft verschaft daaruit bestaande dat hij heeft gezegd dat de woning thans geen bedrijfswoning meer is, geldt het volgende.
3.10.
[eisers] zijn zoals gezegd “partijgetuigen”. Hun verklaringen kunnen niet als bewijs dienen, tenzij er ander, onvolledig bewijs is, en hun verklaringen dat andere bewijs ondersteunen.
Daarvan is in dit geval geen sprake. Er is geen ander bewijs dat [gedaagde sub 2] tegen [eisers] heeft gezegd dat de woning nu geen dienstwoning meer is. [A] was er niet bij toen er over de bestemming werd gesproken, en [D] al helemaal niet.
3.11.
Daar komt bij dat [gedaagde sub 2] het tegenovergestelde heeft verklaard. [gedaagde sub 2] is geen “partijgetuige”  zoals bedoeld in artikel 164 Rv. Hij is immers niet degene die bewijs moet leveren, de bewijsopdracht is gegeven aan [eisers] .
3.12.
[gedaagde sub 2] heeft juist verklaard dat hij wel heeft gezegd dat de woning de bestemming van een dienstwoning heeft. De bestemming is uitdrukkelijk aan de orde geweest (zoals ook [eisers] verklaarden) en [gedaagde sub 2] heeft niet gezegd dat die bestemming is gewijzigd en/of nu niet meer gold.
3.13.
Dat de verklaring van [gedaagde sub 2] leugenachtig zou zijn (en aldus als steunbewijs voor de verklaringen van [eisers] kan dienen), zoals namens [eisers] is gesteld, volgt de rechtbank niet.
De interpretatie van [gedaagde sub 2] van de informatie van de gemeente dat deze niet handhavend optreedt, is niet leugenachtig. De informatie die [gedaagde sub 2] had houdt in dat de gemeente niet actief handhaaft en het in die zin dus gedoogt.
[gedaagde sub 2] heeft niet verklaard dat [eisers] hebben erkend dat het een bedrijfswoning is. Hij heeft verklaard dat kopers hebben erkend dat hij heeft gezegd dat het een bedrijfswoning is.
Dat in de koopovereenkomst staat dat het verkochte dient als woonhuis, heeft [gedaagde sub 2] erkend als fout van zijn kant. Daarmee is niet gezegd dat hij [eisers] voorafgaand aan het sluiten van de koopovereenkomst, onjuiste of misleidende informatie heeft verschaft.
3.14.
De conclusie is dat [eisers] niet in de bewijsopdracht zijn geslaagd. Dat betekent dat hun vorderingen niet toegewezen kunnen worden.
Eigen wetenschap van [eisers]
3.15.
De Schakel c.s. hadden subsidiair aangevoerd dat [eisers] er zelf mee bekend waren dat er sprake is van een bedrijfswoning.
Nu [eisers] niet hebben kunnen bewijzen dat De Schakel c.s. hen heeft misleid en daarmee onrechtmatig heeft gehandeld, komt dit subsidiaire verweer niet meer aan de orde. De rechtbank wil daar toch het volgende over zeggen.
3.16.
Uit de verklaring van [B] volgt dat hij de bestemming van de woning is nagegaan en tot de conclusie kwam dat er sprake was van een bedrijfswoning. Het bestemmingsplan waar dat uit blijkt heeft hij als bijlage aan zijn taxatierapport gehecht. Het taxatierapport met de bijlage is via [A] bij [eisers] terechtgekomen op een moment dat zij de koopovereenkomst nog konden ontbinden. Aangenomen moet dus worden dat [eisers] zelf wisten of redelijkerwijs hadden kunnen weten dat de woning de bestemming “bedrijfswoning” had. In dat geval hadden zij niet zonder meer op onjuiste informatie van De Schakel c.s. mogen afgaan.
Proceskosten
3.17.
Als de in het ongelijk gestelde partij zullen [eisers] hoofdelijk worden veroordeeld in de kosten van dit geding. De kosten worden aan de zijde van De Schakel c.s. tot op heden als volgt begroot:
- salaris gemachtigde 	€ 2.252,00 	(4 procespunten maal € 563,00; tarief II)
- verschotten	€    639,00 	(griffierecht)
-------------
totaal	€ 2.891,00
De gevorderde nakosten zullen worden toegewezen zoals in het dictum weergegeven.
4
De beslissing
De rechtbank:
4.1.
wijst het gevorderde af,
4.2.
veroordeelt [eisers] hoofdelijk in de kosten van deze procedure, aan de zijde van De Schakel c.s. tot op heden begroot op € 2.252,00 wegens het salaris van de gemachtigde en € 639,00 wegens verschotten, te vermeerderen met de nakosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit vonnis aan deze veroordeling wordt voldaan,
4.3.
verklaart de betalingsveroordeling onder 4.2 uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. H. Bottenberg - van Ommeren en in het openbaar uitgesproken op 10 februari 2021.
[…]
type:
coll: