ECLI:NL:GHARL:2021:2443
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof: 200.290.350
(zaaknummers rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo: 261164 en 261448)
beschikking van 5 maart 2021
in de zaak van
[appellante]
,
wonende te [A] ,
nu in verzekerde bewaring gesteld in de Penitentiaire Inrichting [B] te [C] ,
appellante, hierna: [appellante] ,
advocaat: mr. J. de Haan.
1
De procedure bij de rechtbank
1.1
Bij vonnis van 4 december 2019 heeft de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo (hierna: de rechtbank), Actueel Zorg Twente B.V. en [appellante] in privé in staat van faillissement verklaard. In beide faillissementen is mr. [NAAM](hierna: de curator).
1.2
Bij beschikking van 16 juni 2020 (hersteld bij beschikking van 28 oktober 2020) heeft de rechtbank op voordracht van de rechter-commissaris bevolen dat [appellante] in verzekerde bewaring zal worden gesteld.
1.3
Op 9 november 2020 is die beschikking ten uitvoer gelegd en is [appellante] in verzekerde bewaring gesteld. [appellante] is op 10 november 2020 verhoord door de rechtbank. Na afloop van dat verhoor heeft de rechtbank geconcludeerd dat de gronden voor de bewaring van [appellante] nog steeds aanwezig zijn.
1.4
De rechtbank heeft bij beschikking van 25 november 2020 een verzoek van [appellante] tot ontslag uit de bewaring dan wel schorsing van die bewaring afgewezen.
1.5
Bij beschikking van 4 december 2020 heeft de rechtbank bevolen dat de inbewaringstelling van [appellante] met 30 dagen wordt verlengd.
1.6
Van die beschikking is [appellante] in hoger beroep gekomen bij dit hof. Bij arrest van
23 december 2020 is de beschikking van 4 december 2020 bekrachtigd.
1.7
Bij beschikking van 4 januari 2021 heeft de rechtbank bevolen dat de
inbewaringstelling van [appellante] met 30 dagen wordt verlengd. Tegen deze beschikking is geen hoger beroep ingesteld.
1.8
Bij verkorte beschikking van 5 februari 2021, nader gemotiveerd en hersteld bij beschikking van dezelfde datum, heeft de rechtbank bevolen dat de inbewaringstelling van [appellante] met 30 dagen wordt verlengd. Het hof verwijst naar beide beschikkingen.
2
De procedure in hoger beroep
2.1
Bij op 19 februari 2021 bij het hof binnengekomen verzoekschrift is [appellante] in hoger beroep gekomen van de beschikkingen van 5 februari 2021. [appellante] verzoekt primair die beschikkingen te vernietigen en het verzoek van de curator tot verlenging van de bewaring alsnog af te wijzen. Subsidiair verzoekt [appellante] de schorsing van de inbewaringstelling te bevelen, onder oplegging van één of meerdere voorwaarden.
2.2
Het hof heeft kennisgenomen van:
het verzoekschrift met producties 1 t/m 29;
de brief van 25 februari 2021 met 10 bijlagen van de curator en
de brieven van 25 en 26 februari 2021 met producties 30 tot en met 35 van mr. [NAAM].
2.3
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 1 maart 2021. Hierbij is [appellante] verschenen, bijgestaan door mr. [NAAM]. De eveneens ter zitting verschenen curator heeft het woord gevoerd aan de hand van aan het hof overgelegde spreekaantekeningen.
3
De motivering van de beslissing in hoger beroep
3.1
In de beschikkingen van 5 februari 2021 tot verlenging van de inbewaringstelling van [appellante] heeft de rechtbank, kort samengevat, geoordeeld dat de in de afgelopen weken door of namens [appellante] verschafte aanvullende informatie haar niet overtuigt van hetgeen [appellante] heeft verklaard over de besteding van door haar opgenomen en overgeschreven bedragen. Hierbij heeft de rechtbank geoordeeld dat [appellante] niet alleen geen verklaring heeft gegeven voor het feit dat de informatie die zij verschaft veelvuldig afwijkt van hetgeen zij eerder heeft verklaard, maar ook dat deze informatie op geen enkel punt (afdoende) wordt onderbouwd met bewijsstukken. Daarnaast heeft de rechtbank overwogen dat [appellante] zal moeten meewerken aan het verkrijgen van informatie uit het kadaster in Turkije en informatie over de nalatenschap van haar vader en de Turkse bankrekening.
3.2
[appellante] kan zich met deze beschikkingen niet verenigen. Zij voert aan dat zij steeds haar medewerking heeft verleend aan de curator en dat er dan ook geen gronden zijn om de inbewaringstelling te bevelen, laat staan te verlengen. Subsidiair verzoekt zij de bewaring te schorsen, waarbij zij bereid is zich te houden aan een aantal voorwaarden.
3.3
Het hof oordeelt als volgt. De in verzekerde bewaringstelling op grond van artikel 87 van de Faillissementswet (hierna: Fw) strekt ertoe een dwangmiddel te bieden ingeval (gegronde vrees bestaat dat) de gefailleerde zijn wettelijke verplichtingen, meer in het bijzonder de inlichtingenplicht van artikel 105 Fw, niet nakomt. Het niet-naleven van de uit artikel 105 Fw voortvloeiende inlichtingenplicht is een door artikel 5 lid 1 sub b  EVRM toegelaten rechtvaardigingsgrond voor detentie. Het hof heeft niettemin, mede in verband met het bepaalde in artikel 585 en volgende van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) en artikel 5 EVRM, telkens te onderzoeken of er op basis van de huidige stand van zaken gronden aanwezig zijn die de (voortduring van de) inbewaringstelling, en daarmee een inbreuk op de persoonlijke vrijheid van [appellante] , rechtvaardigen. Daarbij moet het hof het recht op persoonlijke vrijheid van [appellante] afwegen tegen de bij de inbewaringstelling betrokken belangen. Naarmate de vrijheidsberoving langer duurt, moet aan dat recht een zwaarder gewicht worden toegekend.
3.4
Het hof stelt voorop dat tot de belangrijkste taak van de curator de vereffening van de failliete boedel behoort, waarbij de curator de vermogensrechten van de schuldenaar uitoefent. De curator verricht deze taak in de eerste plaats ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers. Hierbij is het van essentieel belang dat de gefailleerde zo volledig mogelijke informatie en medewerking aan de curator verschaft.
3.5
Het hof is van oordeel dat nog altijd onvoldoende is gebleken dat [appellante] haar inlichtingenplicht volledig en juist nakomt en ook zal nakomen. Tijdens de behandeling van het hoger beroep is gebleken dat de curator op een aantal wezenlijke punten nog (steeds) informatie mist. Het hof acht niet aannemelijk dat [appellante] op deze punten niet meer informatie kan geven dan zij tot nu toe heeft verstrekt. Het hof licht dat oordeel hierna toe.
3.6
Zoals in rov. 3.5 en 3.6 van de beschikking van het hof van 23 december 2020 is overwogen, heeft [appellante] bij aanvang van de faillissementen slechts op zeer beperkte schaal gevolg gegeven aan het verzoek van de curator om de administratie en bankafschriften van haar onderneming en haar privé bankafschriften over te leggen. De curator heeft onderzoek gedaan naar de bankmutaties van haar onderneming, waaruit is gebleken dat [appellante] jarenlang veel bedragen in contanten heeft opgenomen en grote bedragen heeft overgeboekt naar haar privérekeningen. De curator heeft daarvan overzichten gemaakt en [appellante] gevraagd ten aanzien van deze mutaties onderbouwd met bewijsstukken te verklaren voor welk doel deze bedragen zijn opgenomen of overgeboekt. [appellante] heeft een viertal reconstructies gemaakt, gebaseerd op bankafschriften en haar herinneringen. Daarbij is opgemerkt dat de voormalige boekhouder de boekhouding heeft meegenomen en onbereikbaar is en dat er twee computers met administratie zijn gestolen. De eerste, zeer beperkte, reconstructie heeft [appellante] tijdens het verhoor bij de rechter-commissaris op 4 juni 2020 aangeleverd, de volgende drie meer uitgewerkte cijfermatige reconstructies pas na de inbewaringstelling. Ondanks deze reconstructies bestaan ten aanzien van verschillende posten die aanzienlijke bedragen betreffen nog steeds veel onduidelijkheden.
3.7
Zoals de curator heeft bevestigd, is de administratie inmiddels aangeleverd. Over de contante opnames bestaan echter nog steeds veel vragen. Waar dat geld aan is besteed, blijkt niet uit de aangeleverde administratie. De reconstructies die [appellante] heeft overgelegd, zijn niet met bewijsstukken onderbouwd en bieden over de besteding van de opgenomen gelden ook nog altijd geen duidelijkheid. Ook als wordt aangenomen dat de boekhouding over de bewuste periode niet op orde is omdat de voormalige boekhouder er een puinhoop van heeft gemaakt en binnen de onderneming sprake was van een cash cultuur, zoals [appellante] betoogt, neemt dat niet weg dat [appellante] in staat moet zijn om meer concrete en verifieerbare informatie over de bestedingen te geven. Het had haar inmiddels ook duidelijk moeten zijn dat deze informatie van haar wordt verwacht en dat niet kan worden volstaan met de globale informatie die zij tot nu toe heeft gegeven. Het gaat onder meer om de volgende posten.
Verbouwingen panden in [D] en [A]
3.8
[appellante] heeft niet aannemelijk gemaakt dat zij in 2016 een bedrag van (naar zij nu stelt) in totaal € 36.250 heeft uitgegeven aan een verbouwing aan de woning in [D] en in 2017 een bedrag van in totaal € 90.790 aan een verbouwing aan de woning in [A] .
Ten aanzien van het woonhuis in [A] heeft de curator gewezen op een luchtfoto die erop duidt dat de uitbouw er al eerder was. De foto’s die [appellante] daartegenover heeft ingebracht, maken onvoldoende duidelijk welke verbouwing in 2016 dan wel heeft plaatsgevonden.
Ten aanzien van het woonhuis in [D] heeft de curator zich beroepen op een verklaring van de huurster dat zij niet bekend is met een verbouwing sinds zij de woning in 2014 is gaan huren. De e-mail van 22 februari 2021 van de partner van de huurster maakt niet duidelijk dat dit anders is: er staat slechts in dat er een aantal dingen aan dit huis is gedaan, gezien de verschillen met de woning van zijn ouders verderop in de straat. Daaruit blijkt niet van een verbouwing in 2017. Bovendien blijkt uit deze stukken niet welke uitgaven er voor de gestelde verbouwingen zouden zijn gedaan.
Dat niet [appellante] , maar haar partner over de panden gaat, maakt niet dat deze informatie van haar in redelijkheid niet gevraagd zou kunnen worden, nu het gaat om de besteding van haar geld.
Wat [appellante] aan de curator zal moeten verstrekken is concrete informatie over de personen/firma’s die de gestelde verbouwingen hebben uitgevoerd en materialen hebben geleverd, de data waarop dat is gebeurd en de betalingen die daarvoor zijn gedaan, met  bescheiden die dit kunnen bewijzen (zoals correspondentie, offertes, opdrachtbevestigingen, facturen/bonnen, kwitanties of verklaringen).
Door [appellante] ingehuurde ZZP’ers
3.9
De curator heeft [appellante] bij herhaling gevraagd om een bewijs van haar stelling dat zij tijdens de exploitatie van haar onderneming kosten heeft gemaakt voor het inhuren van ZZP’ers (bijvoorbeeld voor het kwaliteitshandboek). Hoewel dat op haar weg lag, heeft [appellante] ook in hoger beroep hiervoor geen enkel bewijs bijgebracht. Ook hier mag van [appellante] worden verwacht dat zij concrete informatie verstrekt over de personen die zij heeft ingehuurd, de data waarop dat is gebeurd en de betalingen die daarvoor zijn gedaan, bijvoorbeeld aan de hand van verklaringen van de door haar ingehuurde ZZP’ers of door andere bescheiden.
Door [appellante] geleende bedragen
3.10
Het hof heeft in de beschikking van 23 december 2020 (rov. 3.5) al gewezen op het feit dat [appellante] heeft gesproken over terugbetaling van leningen aan familie en kennissen maar dat zij de concrete vragen van de curator daarover niet heeft beantwoord. Ook op dit punt ontbreekt het nu nog steeds aan de benodigde informatie. [appellante] moet zo mogelijk aan de hand van verklaringen van betrokkenen, informatie geven over het volgende: (i) van wie heeft zij welk bedrag geleend, (ii) wanneer is dat gebeurd, (iii) voor welk doel en (iv) aan wie is welk bedrag terugbetaald en wanneer is dat gebeurd?
Informatie over (mogelijke) nalatenschap van de vader van [appellante] in Turkije en eigendom appartement in [E] (Turkije)
3.11
[appellante] heeft ook nog geen opheldering gegeven over eventuele in Turkije aanwezige vermogensbestanddelen. In het bijzonder gaat het om de nalatenschap van haar vader in Turkije waartoe zij samen met haar moeder, broers en zussen gerechtigd is en mogelijk ander onroerend goed, zoals het in [E] gelegen appartement (met het adres waarnaar de Turkse bankafschriften zijn verstuurd).
[appellante] en de curator zijn het er ter zitting in hoger beroep over eens geworden dat [appellante] de door de curator opgestelde, als volgt nog aan te vullen volmacht zal ondertekenen, zodat de door de curator ingeschakelde Turkse advocaat [NAAM][appellante] in Turkije en deze, als daarvan blijkt, te gelde kan maken ten behoeve van de boedel. De curator zal in de machtiging opnemen dat deze machtiging alleen voor dat doel kan worden gebruikt, dat de advocaat [NAAM]dat de curator alleen met toestemming van de rechter-commissaris eventuele in Turkije aangetroffen vermogensbestanddelen te gelde kan (laten) maken.
De slotsom
3.12
Gelet op het wezenlijke belang van de door de curator verlangde inlichtingen voor de behoorlijke uitoefening van zijn taak en het feit dat zijn terechte vragen niet (voldoende) beantwoord worden, zonder dat daarvoor een afdoende verklaring gegeven wordt, is het hof van oordeel dat de bij de inbewaringstelling betrokken belangen zwaarder wegen dan de inbreuk op de persoonlijke vrijheid van [appellante] . Hierbij heeft het hof meegewogen dat de inbewaringstelling inmiddels bijna vier maanden duurt en dat [appellante] haar kinderen erg mist. Uit de overgelegde verklaring van de psycholoog in het Huis van Bewaring waar [appellante] verblijft van 23 februari 2021 blijkt niet van dusdanige klachten bij [appellante] dat haar belangen om die reden nu toch zouden moeten voorgaan.
3.13
Dat [appellante] de nog van haar verlangde inlichtingen ook zal verstrekken  indien zij na schorsing van de inbewaringstelling in vrijheid wordt gesteld, acht het hof evenmin aannemelijk geworden.
Nu [appellante] onvoldoende duidelijk heeft gemaakt waarom de gevraagde medewerking tot nu toe niet is gegeven, valt niet te verwachten dat die zonder het dwangmiddel van de feitelijke inbewaringstelling wel zal worden verleend. Gezien de wijze waarop [appellante] tot dusver is omgegaan met de informatieverplichting in haar faillissement, sluit het hof niet uit dat zij zich zal proberen te onttrekken aan haar verplichting tot informatieverstrekking aan de curator. Daarom vormen de door [appellante] voorgestelde voorwaarden, waaronder een meldplicht en een verbod om Nederland te verlaten zonder toestemming van de rechter-commissaris, nu nog geen toereikend alternatief voor de inbewaringstelling.
3.14
[appellante] heeft, tot slot, met verwijzing naar het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ ) van 2 februari 2021
, betoogd dat het niet verstrekken van informatie niet aan haar mag worden tegengeworpen omdat het middel van inbewaringstelling op gespannen voet staat met het zwijgrecht.
Hierbij heeft [appellante] erop gewezen dat tegen haar een strafrechtelijk onderzoek loopt waarbij zij ervan wordt verdacht dat zij in de periode vanaf 1 januari 2014 tot en met 4 december 2019 buitensporige uitgaven heeft gedaan vóór faillissement, dat zij goederen heeft onttrokken aan de boedel, dat zij niet heeft voldaan aan de verplichting tot het voeren van een administratie en het bewaren van de daartoe behorende boeken en dat zij in de periode vanaf 4 december 2019 opzettelijk een gevoerde en bewaarde administratie niet heeft verstrekt aan de curator. Volgens [appellante] kan elke verklaring die zij in deze procedure nu nog aflegt, leiden tot de vaststelling dat zij zich schuldig heeft gemaakt aan een strafbaar feit.
Het enkele feit dat de Hoge Raad heeft bepaald dat het aan de strafrechter is te bepalen of een verklaring wel of niet mag worden gebruikt in de strafrechtelijke procedure, is in het licht van het arrest van het Hof van Justitie dan ook ontoereikend, aldus [appellante] .
3.15
Het hof volgt [appellante] niet in haar betoog.
De gijzeling dient er in dit geval toe om van [appellante] inlichtingen te verkrijgen over tot de faillissementsboedel behorende goederen. Zoals de Hoge Raad heeft overwogen in zijn arrest van 24 januari 2014
, levert het uitoefenen van dwang door gijzeling die erop is gericht de gefailleerde ertoe te bewegen te voldoen aan zijn in art. 105 Fw neergelegde verplichting om de curator alle inlichtingen te verschaffen ten behoeve van de afwikkeling van het faillissement, geen strijd op met artikel 6 EVRM. Dergelijke inlichtingen dienen wel te worden aangemerkt als bewijsmateriaal waarvan het bestaan afhankelijk is van de wil van [appellante] in de zin van het arrest van de Hoge Raad van 12 juli 2013
.
Indien niet kan worden uitgesloten dat de inlichtingen tevens in verband met een “criminal charge” tegen de gegijzelde zullen worden gebruikt, zullen de nationale autoriteiten moeten waarborgen dat deze zijn recht om niet mee te werken aan zelfincriminatie effectief kan uitoefenen. Nu de curator aangifte heeft gedaan tegen [appellante] en naar aanleiding daarvan een strafrechtelijk onderzoek is gestart, is niet uitgesloten dat de door [appellante] te verschaffen inlichtingen mede zullen worden gebruikt voor doeleinden van strafvervolging. De insolventierechter zal daarom in waarborgen moeten voorzien om te bereiken dat [appellante] haar recht om niet mee te werken aan zelfincriminatie effectief kan uitoefenen. Daartoe moet die rechter een hierop gerichte clausulering aan zijn uitspraak verbinden.
3.16
In dit geval bestaat die clausulering eruit dat aan de afwijzing van het verzoek tot opheffing van de bewaring de restrictie wordt verbonden dat door [appellante] te verstrekken inlichtingen uitsluitend worden gebruikt ten behoeve van de afwikkeling van het faillissement. Indien die inlichtingen desondanks zouden worden gebruikt voor doeleinden van strafvervolging, komt het oordeel welk gevolg moet worden verbonden aan schending van de door de rechter gestelde restrictie, toe aan de rechter die over de bestraffing beslist. De rechtbank heeft die restrictie ook opgenomen in haar beschikking.
3.17
In het arrest van het HvJ van 2 februari 2021 ziet het hof geen aanleiding om hierover anders te oordelen. Het HvJ heeft in dit arrest beslist dat artikel 14 lid 3 van richtlijn 2003/6 betreffende handel met voorwetenschap en marktmanipulatie en artikel 30 lid 1 onder b van verordening nr. 596/2014 betreffende marktmisbruik, gelezen in het licht van de artikelen 47 en 48 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, aldus moeten worden uitgelegd dat de lidstaten op grond van deze bepalingen geen sanctie dienen op te leggen aan een natuurlijke persoon die in het kader van een onderzoek dat door de bevoegde autoriteit krachtens deze richtlijn of deze verordening tegen hem is ingesteld, weigert om deze autoriteit antwoorden te verstrekken waaruit zou kunnen blijken dat hij zich schuldig heeft gemaakt aan een inbreuk die met administratieve sancties van strafrechtelijke aard wordt bestraft, of dat hij strafrechtelijk aansprakelijk is.
Bij faillissementsgijzeling gaat het echter niet om het opleggen van een sanctie wegens een weigering antwoorden te verstrekken aan een bevoegde autoriteit in het kader van een onderzoek zoals hier bedoeld, maar - zoals hiervoor vermeld - om een dwangmiddel om de gefailleerde ertoe te bewegen aan zijn wettelijke verplichtingen in verband met het faillissement te voldoen. Daarbij wordt - zoals hiervoor uiteengezet - het zwijgrecht  geëerbiedigd door de toepassing van de in vaste rechtspraak van de Hoge Raad ontwikkelde clausulering.
3.18
Het hoger beroep faalt. De beschikkingen van 5 februari 2021 zullen worden bekrachtigd.
4
De beslissing
Het hof, beschikkende in hoger beroep:
bekrachtigt de beschikkingen van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, van
5 februari 2021.
Deze beschikking is gegeven door mrs. H.L. Wattel, C.G. ter Veer en I. Brand, en is op
5 maart 2021 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.
ECLI:EU:C:2021:84
ECLI:NL:HR:2014:161
ECLI:NL:HR:2013:BZ3640