ECLI:NL:RBMNE:2020:1500
Rechtbank MNE — Uitspraak 


RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Zittingsplaats Utrecht
Bestuursrecht
zaaknummer: UTR 19/2986-T
tussenuitspraak van de meervoudige kamer van 31 maart 2020 in de zaak tussen
[eiser] , te [woonplaats] , eiser
en
het college van burgemeester en wethouders van de gemeente [.]
, verweerder
(gemachtigde: mr. [NAAM]. H.J.M. Gellekom)
Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen:
[naam derde-partij] B.V.
, te [vestigingsplaats 1] , (gemachtigde: Y. van der Meulen).
Procesverloop
Bij besluit van 31 oktober 2016 (het primaire besluit) heeft verweerder een omgevingsvergunning op grond van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) verleend voor het verplaatsen van het afzuigkanaal tegen de achtergevel van het pand [adres] te [vestigingsplaats 2] .
Bij besluit van 18 mei 2017 heeft verweerder de bezwaren van eiser gegrond verklaard en het primaire besluit herroepen in die zin dat de omgevingsvergunning is ingetrokken.
Bij uitspraak van 29 maart 2018, ECLI:NL:RBMNE:2018:1501, heeft de rechtbank het beroep van derde-partij gegrond verklaard, het besluit van 18 mei 2017 vernietigd en verweerder opgedragen een nieuw besluit op bezwaar te nemen.
Bij besluit van 26 juni 2019 (het bestreden besluit) heeft verweerder de bezwaren van eiser ongegrond verklaard en aan de omgevingsvergunning twee voorwaarden verbonden.
Eiser en derde-partij hebben vervolgens beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek op de zitting heeft plaatsgevonden op 18 februari 2020. Eiser is in persoon verschenen. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Namens derde-partij zijn [A] , eigenaar van [naam derde-partij] , en [B] , exploitant van de vestiging in [vestigingsplaats 2] , verschenen, bijgestaan door hun gemachtigde.
De rechtbank heeft de beroepen van eiser en derde-partij ter zitting gevoegd behandeld. Tijdens de zitting heeft derde-partij haar beroep ingetrokken.
Overwegingen
Wat ging vooraf aan deze procedure?
1.	Sinds 19 maart 2015 is een restaurant van derde-partij gevestigd in het pand [adres] te [vestigingsplaats 2] . Eiser woont boven het restaurant en ervaart geuroverlast van het spareribsrestaurant. Voorheen was in het pand een ander restaurant gevestigd. Dit restaurant had een afzuiginstallatie via een ondergronds kanaal en een uitblaasopening achter in de tuin. Het restaurant van derde-partij is dit systeem ook gaan gebruiken, maar na klachten van geur- en rookoverlast van omwonenden is gezocht naar een andere oplossing. Op 28 september 2016 is bij verweerder een aanvraag om een omgevingsvergunning ingediend voor het verplaatsen van het afzuigkanaal tegen de achtergevel van het pand.
2. De hoogte van het afzuigkanaal (acht meter) is in strijd met het geldende bestemmingsplan, omdat de hoogte van bouwwerken op grond van dit bestemmingsplan niet meer dan twee meter mag bedragen. Verweerder heeft besloten om af te wijken van het bestemmingsplan. Met het primaire besluit heeft verweerder de omgevingsvergunning verleend met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, ten tweede, van de Wabo gelezen in samenhang met artikel 4, derde lid, van bijlage II van Besluit omgevingsrecht.
3. Bij besluit van 18 mei 2017 heeft verweerder de bezwaren van eiser en andere omwonenden gegrond verklaard en het primaire besluit herroepen in die zin dat de omgevingsvergunning is ingetrokken. De reden hiervoor was dat de aanvraag geen informatie bevatte over de wijze waarop dampen die vrijkomen bij het bereiden van voedsel afgezogen worden, waardoor geen ambtelijke beoordeling kon worden uitgevoerd over de vraag of het restaurant ten aanzien van het aspect geur aan de Activiteitenregeling milieubeheer voldoet.
4. Deze rechtbank heeft in haar uitspraak van 29 maart 2018, ECLI:NL:RBMNE:2018:1501, beslist op het beroep van derde-partij en geoordeeld dat het besluit van 18 mei 2017 is genomen in strijd met artikel 7:11, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), omdat het primaire besluit is herroepen zonder opnieuw op de aanvraag te beslissen, terwijl verweerder wel voornemens was om opnieuw op de aanvraag te beslissen. In de uitspraak van 29 maart 2018 heeft deze rechtbank het beroep van derde-partij gegrond verklaard, het besluit van 18 mei 2017 vernietigd en verweerder opgedragen een nieuw besluit op bezwaar te nemen.
5. Met het bestreden besluit heeft verweerder opnieuw op de bezwaren beslist. Bij de beoordeling of het afzuigkanaal al dan niet in strijd is met een goede ruimtelijke ordening, heeft verweerder aansluiting gezocht bij de milieunormen uit het Activiteitenbesluit milieubeheer waaraan derde-partij dient te voldoen. Verweerder heeft de milieuaspecten geluid en geur laten onderzoeken door [naam advies- en ingenieursbureau] (hierna: [naam advies- en ingenieursbureau] ). Op basis van deze onderzoeken heeft verweerder zich kort gezegd op het standpunt gesteld dat het afzuigkanaal niet in strijd is met een goede ruimtelijke ordening. Om te waarborgen dat de aspecten geur en geluid zich blijven verdragen met een goede ruimtelijke ordening zijn aan de omgevingsvergunning twee voorwaarden verbonden.
Hoe toetst de rechtbank het bestreden besluit?
6. De rechtbank stelt voorop dat toepassing van artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, ten tweede, van de Wabo een zogenoemde discretionaire (dat wil zeggen een vrije) bevoegdheid van verweerder is. Om die reden dient de bestuursrechter het gebruik van die bevoegdheid terughoudend te toetsen. Dat betekent dat de rechtbank zal beoordelen of verweerder, bij afweging van alle betrokken belangen, in redelijkheid van deze bevoegdheid gebruik heeft kunnen maken.
Is er sprake van onaanvaardbare geurhinder?
7. Partijen verschillen van mening over de vraag of als gevolg van het afzuigkanaal, dat al enige tijd geleden is geplaatst, sprake is van onaanvaardbare geurhinder. Volgens eiser is de geurhinder onaanvaardbaar en had daarom de omgevingsvergunning niet verleend mogen worden. Eiser voert in de eerste plaats aan dat er een betere oplossing is, namelijk het verlengen van de afvoerpijp. Dan eindigt de afvoerpijp niet bij zijn dakterras en heeft hij geen geurhinder meer, aldus eiser. Ter beoordeling ligt voor de vraag of verweerder in redelijkheid een omgevingsvergunning voor een afzuigkanaal van acht meter heeft kunnen verlenen. Om die vraag te kunnen beantwoorden zal de rechtbank aan de hand van de beroepsgronden beoordelen of verweerder zich in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat het afzuigkanaal van acht meter niet in strijd is met een goede ruimtelijke ordening. Gelet op deze beoordeling valt de beroepsgrond van eisers dat het verlengen van de afvoerpijp een goede oplossing is om geurhinder te voorkomen buiten de omvang van het geding. De rechtbank mag deze beroepsgrond daarom niet bespreken.
8. Eiser vindt het verder onbegrijpelijk dat het afzuigkanaal is vergund, omdat een milieu-inspecteur van verweerder zelf heeft waargenomen dat sprake is van onaanvaardbare geurhinder.
8.1
De rechtbank overweegt dat verweerder door [naam advies- en ingenieursbureau] heeft laten onderzoeken of de ontgeuringsinstallatie voldoet aan de geldende regelgeving zoals neergelegd in artikel 3.103 van de Activiteitenregeling milieubeheer. [naam advies- en ingenieursbureau] heeft in een notitie van 13 november 2018 geconcludeerd dat de huidige ontgeuringsinstallatie voldoet aan de wettelijke eis van een doelmatige ontgeuringsinstallatie. In het bestreden besluit is uiteengezet dat deze conclusie niet automatisch betekent dat geurhinder tot een aanvaardbaar niveau is beperkt. Verder blijkt uit de stukken dat omwonenden geurklachten bij verweerder hebben gemeld nadat het afzuigkanaal is gerealiseerd. Een milieu-inspecteur is ter plaatse geweest en heeft een onaangename geur waargenomen. Op basis van de klachten en de waarnemingen van de milieu-inspecteur, die in de richting van onaanvaardbare geurhinder wijzen, heeft verweerder besloten om een vervolgopdracht aan [naam advies- en ingenieursbureau] te gegeven. [naam advies- en ingenieursbureau] heeft vervolgens geurmetingen uitgevoerd. In het bestreden besluit staat dat op basis van de resultaten hiervan niet kan worden gesteld dat sprake is van onaanvaardbare geurhinder. Anders dan eiser meent, stelt verweerder zich in het bestreden besluit dus niet op het standpunt dat sprake is van onaanvaardbare geurhinder.
9.	Eiser voert aan dat het geuronderzoek van 4 april 2019 niet representatief is, omdat dit is uitgevoerd op een moment net nadat de afzuiginstallatie is schoongemaakt en filters zijn vervangen.
9.1
[naam advies- en ingenieursbureau] heeft de bevindingen van de geurmetingen neergelegd in een rapport van 5 juni 2019. Uit dit rapport blijkt dat op 4 april 2019 drie metingen zijn uitgevoerd. De geurhinder is beoordeeld aan de hand van de hedonische waarde, dat is een maat voor de hinderlijkheid van geur. Het resultaat van de geurmetingen is dat de blootstellingsconcentraties lager zijn dan de hedonische waarden van de geurmonsters waardoor geen geurhinder te verwachten is.
9.2
Uit het rapport van [naam advies- en ingenieursbureau] kan niet worden afgeleid of de ontgeuringsinstallatie vlak voor de metingen is schoongemaakt en of filters zijn vervangen, maar ook al zou dat zo zijn geweest, dan betekent dat volgens de rechtbank niet dat de situatie op 4 april 2019 niet als representatief kan worden aangemerkt. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat verweerder aan de omgevingsvergunning een voorschrift heeft verbonden met betrekking tot het onderhoud van de ontgeuringsinstallatie (voorschrift 2). Op grond van dit voorschrift is derde-partij verplicht om (delen van) de installatie dagelijks te reinigen en zakkenfilters en koolstoffilters wekelijks te controleren en periodiek te vervangen.
10.	Eiser vindt dat voorschrift 2 onvoldoende is om aanvaarbare geurhinder te kunnen waarborgen.
10.1
De rechtbank overweegt dat de ontgeuringsinstallatie volgens een onderhoudsplan wordt onderhouden. Verweerder heeft dit onderhoudsplan als voorschrift 2 aan de vergunning verbonden, omdat het voor een goede werking van de ontgeuringsinstallatie belangrijk is dat deze installatie goed wordt onderhouden. Op grond van dit voorschrift is derde-partij kort gezegd verplicht om de ontgeuringsinstallatie regelmatig te reinigen en filters regelmatig te controleren en te vervangen. In de notitie van 13 november 2018 heeft [naam advies- en ingenieursbureau] het onderhoudsplan beschreven en gesteld dat daarmee voor alle technieken aan de onderhoudseisen van de fabrikant wordt voldaan. [naam advies- en ingenieursbureau] concludeert dat de afgezogen lucht door een doelmatige ontgeuringsinstallatie wordt geleid en dat er een doelmatig wisselbaar of reinigbaar vetvangend filter aanwezig is, waardoor wordt voldaan aan de eisen voor een doelmatige ontgeuringsinstallatie. Eiser heeft niet onderbouwd waarom de bevindingen van [naam advies- en ingenieursbureau] onjuist zouden zijn. Omdat eiser ook niet aannemelijk heeft gemaakt dat er minder geuroverlast wordt ervaren als er verdergaande onderhoudseisen zouden worden voorgeschreven, slaagt deze beroepsgrond niet.
11.	Eiser voert verder aan dat verweerder naar de afzuiginstallatie als geheel had moeten kijken en niet alleen naar het afzuigkanaal.
11.1
De rechtbank stelt vast dat verweerder dit ook heeft gedaan. Uit de stukken en het verhandelde ter zitting komt naar voren dat verweerder bij de beoordeling van de ruimtelijke gevolgen van het afzuigkanaal ook heeft gekeken naar de ontgeuringsinstallatie in het pand die op het afzuigkanaal is aangesloten, omdat deze installatie mede bepaalt wat de ruimtelijke effecten van het afzuigkanaal zijn. Weliswaar is alleen voor de hoogte van het afzuigkanaal afgeweken van het bestemmingsplan, maar in het kader van de toetsing of het afzuigkanaal in overeenstemming is met een goede ruimtelijke ordening heeft verweerder de volledige installatie beoordeeld. Gelet hierop kan deze beroepsgrond niet slagen.
12. De rechtbank is van oordeel dat verweerder zich in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat het afzuigkanaal niet tot onaanvaardbare geurhinder leidt. Verweerder is zich ervan bewust dat eiser als gevolg van het afzuigkanaal geurhinder ervaart. Om meer duidelijkheid te krijgen over de geurhinder, heeft verweerder [naam advies- en ingenieursbureau] de geursituatie laten beoordelen. De rechtbank vindt dat verweerder bij de beoordeling van het aspect geur voldoende rekening heeft gehouden met de belangen van eiser. Gelet op de uitkomsten van de onderzoeken van [naam advies- en ingenieursbureau] heeft verweerder wat betreft het aspect geur geen doorslaggevend gewicht hoeven toekennen aan de belangen van eiser.
Komen er roetdeeltjes uit het afzuigkanaal?
13. Eiser brengt naar voren dat verweerder in het bestreden besluit ten onrechte niet is ingegaan op het probleem van de roetdeeltjes.
14. In het verweerschrift staat dat [naam advies- en ingenieursbureau] ook uitdrukkelijk heeft beoordeeld of de afgevoerde lucht stofdeeltjes of anderszins stoffen bevatten die neer zouden slaan op de planten van eiser, maar dat hiervan in het onderzoek van [naam advies- en ingenieursbureau] niet is gebleken. Verweerder vervolgt, dat daarmee niet is gezegd dat de bladeren die eiser tijdens de hoorzitting heeft overgelegd geen vlekken bevatten, maar volgens verweerder is er geen aanknopingspunt om op grond daarvan de omgevingsvergunning te weigeren of aanvullende voorschriften op te nemen. In aanvulling hierop heeft verweerder op de zitting opgemerkt dat het onduidelijk is of de roetdeeltjes afkomstig zijn van de [naam derde-partij] .
15. De rechtbank stelt vast dat verweerder in het bestreden besluit niet is ingegaan op het door eiser in bezwaar aangevoerde over roetdeeltjes. Gelet hierop is het bestreden besluit op dit punt in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel. Dit betekent dat het bestreden besluit in zoverre voor vernietiging in aanmerking komt. De rechtbank ziet geen aanleiding om de rechtsgevolgen van het te vernietigen besluit in stand te laten en overweegt daartoe als volgt. Uit de rapporten van [naam advies- en ingenieursbureau] heeft de rechtbank niet kunnen afleiden dat de aanwezigheid van roetdeeltjes is onderzocht. Ook staat in de rapporten nergens expliciet vermeld dat de ontgeuringsinstallatie roetdeeltjes uit de luchtstroom filtert. Het is de rechtbank niet duidelijk of de conclusie van [naam advies- en ingenieursbureau] over de werking van de filters van de ontgeuringsinstallatie, behalve op vetdeeltjes (waarvan [naam advies- en ingenieursbureau] meldt dat ze door de ontgeuringsinstallatie (elektrostatisch filter en zakkenfilters) worden gereduceerd resp. afgevangen), ook betrekking heeft op roetdeeltjes. Het in het verweerschrift ingenomen standpunt kan de rechtbank daarom niet volgen. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder onvoldoende onderbouwd of al dan niet sprake is van emissie van roetdeeltjes uit het vergunde afzuigkanaal en zo ja, wat de ruimtelijke gevolgen daarvan zijn en of dit gevolgen heeft voor het bestreden besluit.
16. Zoals hierboven in 15 is overwogen is het bestreden besluit in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel uit artikel 3:2 van de Awb. Op grond van artikel 8:51a, eerste lid, van de Awb kan de rechtbank het bestuursorgaan in de gelegenheid stellen een gebrek in het bestreden besluit te herstellen of te laten herstellen. Op grond van artikel 8:80a van de Awb doet de rechtbank dan een tussenuitspraak. De rechtbank ziet aanleiding om verweerder in de gelegenheid te stellen het gebrek te herstellen. Dat herstellen kan hetzij met een aanvullende motivering, hetzij, voor zover nodig, met een nieuwe beslissing op bezwaar, na of tegelijkertijd met intrekking van het nu bestreden besluit. Om het gebrek te herstellen, moet verweerder inzichtelijk maken of via het afzuigkanaal roetdeeltjes worden geëmitteerd en zo ja, of dit vanuit oogpunt van ruimtelijke ordening aanvaardbaar is en welke gevolgen dat heeft voor het bestreden besluit. De rechtbank bepaalt de termijn waarbinnen verweerder het gebrek kan herstellen op zes weken na verzending van deze tussenuitspraak.
17. Verweerder moet op grond van artikel 8:51b, eerste lid, van de Awb én om nodeloze vertraging te voorkomen zo spoedig mogelijk, maar uiterlijk binnen twee weken, meedelen aan de rechtbank of hij gebruik maakt van de gelegenheid het gebrek te herstellen. Als verweerder gebruik maakt van die gelegenheid, zal de rechtbank eiser en derde-partij
in de gelegenheid stellen binnen vier weken te reageren op de herstelpoging van verweerder. In beginsel, ook in de situatie dat verweerder de hersteltermijn ongebruikt laat verstrijken, zal de rechtbank zonder tweede zitting uitspraak doen op het beroep.
18. De rechtbank wijst erop dat het geding zoals dat na deze tussenuitspraak wordt gevoerd, beperkt blijft tot de beroepsgronden zoals die zijn besproken in deze tussenuitspraak, omdat het inbrengen van nieuwe geschilpunten over het algemeen in strijd met de goede procesorde wordt geacht.
19. De rechtbank houdt iedere verdere beslissing aan tot de einduitspraak op het beroep. Dat laatste betekent ook dat zij over de proceskosten en het griffierecht nu nog geen beslissing neemt.
Beslissing
De rechtbank:
- draagt verweerder op binnen twee weken aan de rechtbank mee te delen of hij gebruik maakt van de gelegenheid het gebrek te herstellen;
- stelt verweerder in de gelegenheid om binnen zes weken na verzending van deze tussenuitspraak het gebrek te herstellen met inachtneming van de overwegingen en aanwijzingen in deze tussenuitspraak;
- houdt iedere verdere beslissing aan.
Deze uitspraak is gedaan op 31 maart 2020 door mr. E.M. van der Linde, voorzitter, en mr. R.C. Moed en mr. G.C.W. van der Feltz, leden, in aanwezigheid van mr. S.C.J. van der Hoorn, griffier.
Als gevolg van maatregelen rondom het Coronavirus is deze uitspraak niet uitgesproken op een openbare uitsprakenzitting. Zodra het openbaar uitspreken weer mogelijk is, wordt deze uitspraak alsnog in het openbaar uitgesproken.
(de griffier is verhinderd							(de rechter is verhinderd
deze uitspraak te tekenen) 						deze uitspraak te tekenen)
griffier											voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze tussenuitspraak staat nog geen hoger beroep open. Tegen deze tussenuitspraak kan hoger beroep worden ingesteld tegelijkertijd met hoger beroep tegen de (eventuele) einduitspraak in deze zaak.