ECLI:NL:RBGEL:2021:1234
Rechtbank GEL — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Zutphen
zaaknummer / rolnummer: C/05/361418 / HZ ZA 19-119
Vonnis van 17 maart 2021
in de zaak van
1
[eiser 1] ,
wonende te [woonplaats] ,
2.
[eiser 2]
,
wonende te [woonplaats] ,
eisers,
advocaat [NAAM]. R.J.M. van Dalen te Eindhoven,
tegen
de naamloze vennootschap
ACHMEA SCHADEVERZEKERINGEN N.V.
,
gevestigd te Apeldoorn,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. M.B. Esseling te Rotterdam.
Partijen zullen hierna [eisers] c.s. en Achmea genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 26 februari 2020
de akte van [eisers] c.s.
de antwoordakte van Achmea
de brief van 2 september 2020 van [eisers] c.s. met producties 11 tot en met 13
het proces-verbaal van mondelinge behandeling van 17 september 2020
de brief van mr. [NAAM]6 oktober 2020
de akte overlegging producties van 14 oktober 2020 van Achmea
de antwoordakte van 25 november 2020 van [eisers] c.s.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
[eisers] c.s. heeft bij Achmea een verzekeringsovereenkomst afgesloten voor onder meer het bedrijfsgebouw waarin zich een champignonkwekerij bevindt. Tevens had [eisers] c.s. een aanvullende verzekering afgesloten die recht geeft op 10% extra van de te vergoeden schade. Op deze overeenkomst zijn de Verzekeringsvoorwaarden Bedrijven Compact Polis Agrarisch (hierna ook: BCP agrarisch) versie 5.1 (augustus 2008) van toepassing.
Hierin zijn onder meer de volgende bepalingen opgenomen.
Omvang van de verzekering
De verzekering dekt schade aan
gebouwen
die volgens het verzekeringsbewijs verzekerd zijn op deze voorwaarden, als de schade is ontstaan door
• (…)
• storm (…)
Uitsluitingen
Van de uitsluiting waar een * bij is geplaatst, is de volledige tekst aan het eind van dit hoofdstuk te vinden.
Van de dekking op deze voorwaarden is uitgesloten:
(…)
• Slijtage, corrosie, oxidatie of onvoldoende onderhoud, verzakking en belasting * (2);
(…)
Uitsluitingen
De volgende uitsluitingen zijn op uw verzekering van toepassing voor zover daar in de betreffende paragraaf naar wordt verwezen.
(…)
2 Slijtage, corrosie, oxidatie
[enz. rechtbank]
De verzekering geeft geen dekking als de schade is veroorzaakt door of verband houdt met:
• slijtage, corrosie, oxidatie of onvoldoende onderhoud;
• (…)
Schaderegeling
(…)
Door wie wordt de schade vastgesteld
De omvang van de schade en de hoogte van de kosten worden vastgesteld:
• ofwel in onderling overleg;
• ofwel, bij onderling goedvinden, door één expert;
• ofwel, als partijen dat wensen, door twee ter zake deskundige experts, waarvan er één wordt benoemd door de verzekerde en één door
ons
.
In het laatstgenoemde geval moeten de experts voordat ze met hun werkzaamheden beginnen, een derde expert benoemen. Als de eerste twee experts niet tot overeenstemming kunnen komen, stelt de derde expert de schade vast. Hij blijft daarbij binnen de grenzen van de beide eerdere schadevaststellingen. Zijn vaststelling is bindend, zowel voor verzekerde als voor
ons
.
(…)
Waardebasis
Bij gebouwen (…)
De
herbouwwaarde
geldt als basis voor de schadevaststelling. (…)
Echter in de volgende gevallen hanteren
wij
de
vervangingswaarde
:
• als er sprake is van aanmerkelijke slijtage of achterstallig onderhoud van de beschadigde zaak;
• (…).
2.2.
Op 10 juli 2010 is in Brabant sprake geweest van noodweer, met onder meer storm en hagelbuien. Dit noodweer heeft bij Achmea geleid tot veel schademeldingen aan asbestdaken. Gelet op de grote gevolgen van de ongedekte hagelschades in de regio is Achmea bereid geweest om hagelschade van verzekerden zonder aparte dekking voor hagelschade, onder wie [eisers] c.s. , coulancehalve en binnen de grenzen van de polisvoorwaarden af te wikkelen.
2.3.
[eisers] c.s. heeft de schade aan het dak van de champignonkwekerij gemeld, waarna Achmea een schade-expert heeft ingeschakeld, aanvankelijk [naam 2] , later (vanaf november 2010) tevens ing. [naam 1] (hierna: [naam 1] ).
2.4.
Op basis van het asbestinventarisatierapport van 14 juli 2010 van ABS worden de saneringskosten door Ureco vastgesteld op € 31.650,00 excl. btw en de kosten van vernieuwing van het dak op € 80.258,00 excl. btw. De expert [naam 2] heeft voorgesteld de saneringskosten op grond van de milieudekking te vergoeden en de kosten van vernieuwing van het dak op 50% van de vernieuwingskosten, rekening houdend met de onderhoudstoestand van het dak.
2.5.
Op 22 juli 2010 hebben [eisers] c.s. en Chatil B.V. de op 21 mei 2010 mondeling gesloten huurovereenkomst inzake de champignonkwekerij ondertekend. Partijen hebben afgesproken dat Chatil BV. de champignonkwekerij na enige aanpassingen op 1 augustus 2010 in gebruik neemt.
2.6.
[eisers] c.s. kon zich niet vinden in vergoeding van de schade aan het dak op basis van vervangingswaarde in plaats van herbouwwaarde en heeft ing. [naam 3] (hierna: [naam 3] ) van EffEff Bouwpathologie opdracht gegeven voor een contra-expertise. De akte van benoeming is op 21 oktober 2010 door [eisers] c.s. ondertekend. [naam 3] heeft de schade op basis van herbouwwaarde begroot op € 114.325,00 excl. btw.
2.7.
Achmea heeft tot en met 16 maart 2012 in totaal een bedrag van € 143.985,45 aan [eisers] c.s. uitgekeerd.
2.8.
Chatil B.V. heeft de champignonkwekerij pas op 19 maart 2012, ruim 20 maanden later dan afgesproken, in gebruik kunnen nemen. In verband met deze vertraging heeft Chatil B.V. [eisers] c.s. op 25 juni 2013 gedagvaard voor de rechtbank Oost-Brabant en een bedrag van € 392.500,00 gevorderd aan schadevergoeding. Op 28 mei 2014 heeft [eisers] c.s. Achmea in vrijwaring gedagvaard omdat het volgens [eisers] c.s. aan Achmea is te wijten dat de champignonkwekerij pas in maart 2012 aan Chatil B.V. in gebruik kon worden gegeven.
2.9.
Bij brief van 29 januari 2015 heeft Achmea aan [eisers] geschreven dat zij de BedrijvenCompactPolis per contractvervaldatum (20 mei 2015) zal beëindigen. Bij dit besluit om het contract niet te verlengen heeft de afwikkeling van de schade van 10 juli 2010 een grote rol gespeeld. Hierdoor is volgens Achmea de noodzakelijke vertrouwensbasis voor een verzekeringsrelatie vervallen.
2.10.
Van de tussenvonnissen van 10 september 2015 en 15 september 2016 van de rechtbank Oost Brabant is hoger beroep ingesteld. Het gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft bij eindarrest van 4 december 2018 geoordeeld dat [eisers] c.s. een beroep toekomt op de in de huurovereenkomst opgenomen exoneratieclausule en de door de curator overgenomen vorderingen van Chatil B.V. afgewezen. De curator van het inmiddels failliete Chatil B.V. heeft geen cassatie ingesteld.
2.11.
Na het arrest van het hof heeft de rechtbank partijen in de vrijwaringszaak in de gelegenheid gesteld om zich naar aanleiding van het arrest uit te laten over het vervolg van de procedure. Achmea heeft bij akte van 31 januari 2019 verzocht om afwijzing van de vorderingen van [eisers] c.s. met veroordeling van [eisers] c.s. in de proceskosten. [eisers] c.s. heeft bij brief van 27 maart 2019 verzocht om verwijzing van de zaak naar de rol voor het nemen van een akte wijziging van (de grondslag van) de eis teneinde daarop voort te procederen.
2.12.
De rechtbank heeft bij eindvonnis van 11 april 2019 de vrijwaringsvordering van [eisers] c.s. tegen Achmea afgewezen, omdat door de beslissing van het hof daaraan de grondslag was komen te ontvallen. Wat betreft de verzochte wijziging van eis van [eisers] c.s. heeft de rechtbank overwogen dat thans aan een procedure die bijna vijf jaar eerder is aangevangen een eind kan komen en dat met de wijziging van eis feitelijk een nieuwe procedure wordt gestart. Dit heeft de rechtbank aangemerkt als in strijd met de goede procesorde en het verzoek van [eisers] c.s. afgewezen. [eisers] c.s. heeft Achmea met de dagvaarding van 10 oktober 2019 in de onderhavige procedure betrokken.
3
De vordering
3.1.
[eisers] c.s. vordert dat de rechtbank bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad Achmea zal veroordelen:
1. tot voldoening van een bedrag van € 80.129,58 ten titel van nakoming van de verzekeringsovereenkomst,
2. tot voldoening van een bedrag van € 161.811,84 ten titel van schadevergoeding,
3. tot voldoening van de wettelijke rente over de diverse bedragen onder 1 en 2, steeds te rekenen vanaf het moment dat het betreffende bedrag het vermogen van [eisers] c.s. heeft verlaten respectievelijk (ten aanzien van de gederfde huurinkomsten) het vermogen van [eisers] c.s. niet heeft bereikt, althans vanaf 1 mei 2012, althans vanaf 25 mei 2014,
4. in de kosten van de procedure, vermeerderd met de wettelijke rente over de proceskosten wanneer deze niet binnen 14 dagen na betekening van het vonnis zijn betaald.
3.2.
[eisers] c.s. legt aan zijn vorderingen tegen de achtergrond van de vaststaande feiten het navolgende ten grondslag.
Op grond van de BCP agrarisch maakt [eisers] c.s. aanspraak op vergoeding van posten die in directe relatie staan tot de stormschade, zoals isolatiekosten, bouwkundige kosten, milieukosten en huurderving gedurende de ‘technische hersteltermijn’.
Door aan Achmea te wijten vertraging in de schadeafwikkeling is sprake van een toerekenbare tekortkoming van Achmea in de nakoming van de verplichtingen uit de verzekeringsovereenkomst. Op grond daarvan vordert [eisers] c.s. schadevergoeding voor de advocaatkosten wegens de claim van de huurder, vergoeding voor de extra derving van huurinkomsten en voor onnodig doorlopende kosten die niet op de huurder verhaald konden worden.
4
Het verweer
4.1.
Achmea concludeert dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,
1. [eisers] c.s. niet-ontvankelijk zal verklaren, althans de vorderingen van [eisers] c.s. zal afwijzen, met veroordeling van [eisers] c.s. in de proceskosten,
2. te voldoen binnen 14 dagen na de datum van het vonnis, en – voor het geval dat voldoening van de proceskosten niet binnen de gesteld termijn plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening,
3. [eisers] c.s. zal veroordelen tot betaling van de nakosten van € 157,00 zonder betekening, dan wel € 239,00 in het geval van betekening, te voldoen binnen 14 dagen nadat het vonnis is gewezen en  - voor het geval voldoening van de nakosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.
4.2.
Achmea voert tegen de achtergrond van de vaststaande feiten de navolgende verweren.
Met een beroep op artikel 7:942 BW neemt Achmea het standpunt in dat de vordering gebaseerd op nakoming van de verzekeringsovereenkomst is verjaard. Het zelfde geldt volgens Achmea voor de schadevergoedingsvordering, omdat na 28 mei 2014 meer dan vijf jaren zijn verstreken als bedoeld in artikel 3:310 lid 1 BW. De dagvaarding dateert immers van 10 oktober 2019.
Indien de vorderingen niet verjaard zijn, moet de hagelschade conform de polisvoorwaarden worden vastgesteld door een derde expert, waartoe ing. B. [naam 4] is aangewezen. Zijn vaststelling is bindend. De vaststelling van deze expert dient binnen de grenzen van de vaststellingen van [naam 1] en [naam 3] te blijven.
Achmea is niet aansprakelijk voor schade als gevolg van de vertraging in de schadevaststelling en –afwikkeling. Het feit dat [naam 6] haar werkzaamheden niet steeds op juiste wijze heeft uitgevoerd, kan niet op grond van artikel 6:76 BW aan Achmea worden toegerekend. Voorts is schade door vertraging van een geldsom gefixeerd op de wettelijke rente. Van verzuim van Achmea is geen sprake. Bovendien is sprake van eigen schuld van [eisers] c.s.
5
De beoordeling
Achtergrond
5.1.
Deze verzekeringszaak gaat terug tot 10 juli 2010, toen delen van Brabant door noodweer zijn getroffen. [eisers] c.s. had bij Achmea de BedrijvenCompact Polis agrarisch (hierna: BCP agrarisch) afgesloten die onder meer dekking bood voor stormschade. Het bedrijfsgebouw, waarin zich een champignonkwekerij bevond, liep onder meer hagelschade op aan de asbestdaken. Achmea is bereid geweest coulancehalve de hagelschade, waarvoor [eisers] c.s. strikt genomen geen dekking had, binnen de grenzen van de polisvoorwaarden af te wikkelen.
5.2.
Een complicerende factor voor [eisers] c.s. was dat hij in mei 2010 Chatil B.V. mondeling had toegezegd dat zij de champignonkwekerij kon huren. Chatil B.V. had een begin gemaakt met aanpassingen in het gebouw. Op 22 juli 2010 hebben partijen de op schrift gestelde mondelinge afspraken ondertekend. [eisers] c.s. en Chatil B.V. hadden afgesproken dat na enige aanpassingen het gebouw per 1 augustus 2010 in gebruik kon worden genomen als champignonkwekerij. In de huurovereenkomst was vastgelegd dat Chatil B.V. naast de huurprijs gehouden was om de kosten van gas, water en elektriciteit te voldoen en dat al het onderhoud, de reparaties en vervanging/vernieuwing van inventaris en machines voor haar rekening kwamen.
Gelet op de afgesproken datum van ingebruikneming en de financiële voordelen van [eisers] c.s. bij de huurovereenkomst had hij dus een groot belang bij een vlotte afwikkeling van de schade aan het dak van zijn bedrijfsgebouw. Bovendien bracht de voorgenomen exploitatie van de champignonkwekerij mee dat de noodzakelijke sanering van het vrijgekomen asbest zorgvuldig moest worden uitgevoerd.
Tot overmaat van ramp kwam daar voor [eisers] c.s. nog een claim van Chatil B.V. bij wegens de schade die Chatil B.V. leed doordat zij de champignonkwekerij niet in gebruik kon nemen. In 2013 resulteerde dit in een procedure waarin Chatil B.V. een schadevergoeding van bijna € 400.000,00 vorderde van [eisers] c.s.
de vorderingen van [eisers] c.s.
5.3.
[eisers] c.s. wil een tweetal vorderingen jegens Achmea geldend maken. [eisers] c.s. wil dat Achmea alsnog haar verplichtingen uit de verzekeringsovereenkomst volledig nakomt (vordering 1). Daarnaast maakt [eisers] c.s. aanspraak op schadevergoeding in verband met de vertraging in de schadevaststelling en –afwikkeling die het gevolg is van toerekenbare tekortkomingen van Achmea in de nakoming van haar verplichtingen uit de verzekeringsovereenkomst (vordering 2).
zijn de vorderingen van [eisers] c.s. verjaard?
5.4.
Het meest verstrekkende verweer van Achmea is dat vordering 1 is verjaard op grond van artikel 7:942 BW. Achmea onderbouwt deze stelling als volgt. Met de melding van [eisers] c.s. via de tussenpersoon bij Achmea van de schade aan het bedrijfsgebouw in juli 2010 is de verjaring van de rechtsvordering van [eisers] c.s. tegen Achmea tot het doen van een uitkering gestuit. Achmea heeft met de toezegging dat de schade binnen de grenzen van de polisvoorwaarden zal worden vergoed de aanspraak erkend. Erkenning stuit eveneens een lopende verjaring en een nieuwe termijn van drie jaar gaat lopen. Het overleg tussen partijen over de afwikkeling van de schade is stil komen te liggen met het laatste  emailbericht van [naam 1] (expert van Achmea) aan [naam 3] (contra-expert van [eisers] c.s. ) op 8 januari 2014. [eisers] c.s. heeft tot de dagvaarding van 10 oktober 2019 jegens Achmea geen aanspraak meer gemaakt op uitkering of op andere wijze de (gestelde) rechtsvordering op Achmea gestuit. Daarmee is de termijn van drie jaar ruimschoots overschreden en is deze vordering verjaard, aldus Achmea.
Voor vordering 2 geldt dat deze op grond van artikel 3:310 lid 1 BW is verjaard. Volgens Achmea is de schadevergoedingsvordering voor het laatst gestuit door de dagvaarding in de vrijwaringsprocedure van 28 mei 2014. Zij verwijst daarvoor naar randnummer 7:
“
Per brief van 13 oktober 2010 (…) is Achmea door [eisers] op voorhand aansprakelijk gesteld voor schadeposten, die op dat moment overigens nog niet nader konden worden geconcretiseerd. Om proceseconomische redenen kiest [eisers] ervoor in deze vrijwaringsprocedure zich te concentreren op c.q. te beperken tot de hiervoor onder 2. bedoelde schade. Terzake van de overige posten – die welbeschouwd geen verband houden met de gevorderde vrijwaring – worden alle rechten door [eisers] jegens Achmea voorbehouden, als bedoeld in artikel 3:317, lid 1 BW
.”
Door pas op 10 oktober 2019 Achmea te dagvaarden is meer dan vijf jaren als bedoeld in artikel 3:310 lid 1 BW verstreken, zodat ook deze vordering is verjaard, aldus Achmea.
5.5.
[eisers] c.s. betwist dat tussen 8 januari 2014 respectievelijk 28 mei 2014 en 10 oktober 2019 de verjaring niet is gestuit. Tijdens de comparitie van partijen bij de rechtbank Oost-Brabant op 18 november 2014 zijn verjaring stuitende mededelingen gedaan en in de correspondentie van de raadsman van [eisers] c.s. met de rechtbank van 27 maart 2019 (productie 11a van [eisers] c.s. ) wordt aanspraak gemaakt op voldoening van de onderhavige vorderingen van [eisers] c.s. Bovendien beoogt artikel 7:942 BW niet af te wijken van artikel 3:316 BW. Op grond van lid 2 van laatst vermeld artikel wordt de verjaring ook gestuit indien binnen zes maanden nadat een eis is afgewezen, een nieuwe eis wordt ingesteld. In dit geval is Achmea gedagvaard op 10 oktober 2019, terwijl de afwijzing van de eis is uitgesproken bij vonnis van 11 april 2019. De verjaring is daarom tijdig gestuit, aldus [eisers] c.s.
5.6.
In reactie hierop heeft Achmea betwist dat tijdens de comparitie van partijen verjaring stuitende mededelingen zijn gedaan. Daarbij komt dat mededelingen schriftelijk dienen te zijn gedaan om stuitende werking te hebben. Daarvan is geen sprake. Voor de correspondentie met de rechtbank geldt dat het geen aan de schuldenaar gerichte verklaring is, maar aan de rechtbank. Verder betwist Achmea dat [eisers] c.s. in deze correspondentie mededelingen heeft gedaan over de vordering tot het doen van een verzekeringsuitkering en over de schadevergoedingsvordering in verband met de wijze waarop de hagelschade is afgewikkeld. Wat betreft het beroep van [eisers] c.s. op artikel 3:316 BW miskent [eisers] c.s. dat de eis in de vrijwaringsprocedure een andere eis is dan de eis die [eisers] c.s. in deze procedure heeft ingesteld. In deze procedure vordert [eisers] c.s. vergoeding van de resterende schadeposten naar aanleiding van het noodweer op 10 juli 2010 en de schade als gevolg van de vertraging in de afwikkeling van de schade. In de hoofdprocedure heeft Chatil B.V. schade gevorderd van [eisers] c.s. die zij had geleden omdat [eisers] c.s. de champignonkwekerij niet tijdig ter beschikking had gesteld. In de conclusie van antwoord in de vrijwaringsprocedure van 31 juli 2014 heeft Achmea ondubbelzinnig meegedeeld dat Achmea de (resterende) aanspraak op vergoeding van hagelschade afwijst, omdat de hagelschade reeds geheel vergoed is. Dit betekent dat [eisers] c.s. binnen drie jaar na 1 augustus 2014 de vordering van de (resterende) schadeposten opnieuw rechtsgeldig moest stuiten om de voltooiing van de verjaring te voorkomen. Voor de vordering inzake vergoeding van schade als gevolg van de vertraagde schadeafwikkeling had [eisers] c.s. gelet op de datum van de dagvaarding van 28 mei 2014 binnen vijf jaar de lopende verjaring moeten stuiten om voltooiing daarvan te voorkomen. Dat heeft [eisers] c.s. niet gedaan, aldus Achmea.
5.7.
Terecht heeft [eisers] c.s. gewezen op de uitspraak van de Hoge Raad van 19 februari 1999 (NJ 2000, 328), waarin als volgt is beslist. “
3.5 (…) Wanneer een eiser bij dagvaarding een deel van de vergoeding van door hem geleden schade vordert en nadien bij een tweede dagvaarding van dezelfde gedaagde een ander deel van de vergoeding van diezelfde schade vordert, en de tweede vordering berust op dezelfde feitelijke en juridische grondslag als de eerste, geldt de eerste dagvaarding als een daad van rechtsvervolging, die de verjaring stuit, ook met betrekking tot het bij de tweede dagvaarding gevorderde (vgl. HR 23 mei 1997, NJ 1997, 531)
.” De vragen die beantwoord moeten worden zijn of [eisers] c.s. bij de eerste dagvaarding een voorbehoud heeft gemaakt voor het meerdere en of de feitelijke en juridische grondslag voor vergoeding van de schade in beide procedures dezelfde is.
5.8.
Zoals is vermeld onder 5.4 heeft [eisers] c.s. in de dagvaarding in vrijwaring in randnummer 7 (zie 5.4) zich alle rechten voorbehouden ten aanzien van de overige schadeposten waarvan hij in de vrijwaring geen vergoeding vordert. Wat betreft de feitelijke grondslag in de beide procedures heeft Achmea niet betwist dat deze hetzelfde is. Naar aanleiding van de feiten in de conclusie van antwoord in de vrijwaring heeft [eisers] c.s. een overzicht opgesteld met commentaar hierop per alinea en dit als productie 7 in deze procedure overgelegd. In de conclusie van antwoord in vrijwaring is Achmea zowel ingegaan op de uitkeringen die onder de polis zijn gedaan als de stelling van [eisers] c.s. dat de schadeafwikkeling door Achmea gepaard is gegaan met tekortkomingen van de zijde van Achmea. In de onderhavige procedure heeft Achmea voor de meeste producties verwezen naar de producties die door haar in de vrijwaringsprocedure zijn overgelegd. Kortom, Achmea is zich terdege bewust geweest dat ook de juridische grondslag van de vrijwaringsprocedure en die van deze procedure dezelfde waren en dat de vrijwaring - uit de aard van de procedure - beperkt werd tot de schade die de huurder stelde te hebben geleden als gevolg van de vertraging in de ter beschikkingstelling van de champignonkwekerij door verhuurder [eisers] c.s. als gevolg van de vertraagde schadeafwikkeling door Achmea. [eisers] c.s. kan zich met succes beroepen op artikel 3:316 lid 2 BW. Terzijde merkt de rechtbank op dat de mededelingen van [eisers] c.s. aan de rechtbank Oost-Brabant wel degelijk stuitende werking hebben gehad jegens Achmea, omdat deze mededelingen niet alleen aan de rechtbank maar ook aan de wederpartij zijn gestuurd. Voor zover niet wordt voldaan aan een daad van rechtsvervolging in de zin van artikel 3:316 lid 1 BW omdat gevraagd wordt om de eis te mogen wijzigen, kwalificeert deze mededeling als stuitingshandeling in de zin van artikel 3:317 BW. Het beroep van Achmea op verjaring slaagt dus niet.
vordering 1: schadeafhandeling volgens de polisvoorwaarden
5.9.
In de verzekeringsvoorwaarden (zie 2.1) zijn partijen bindend advies overeengekomen als bewijs van de omvang van de schade. Hieraan is ook deels uitvoering gegeven. De akte van benoeming, ondertekend door [eisers] c.s. op 21 oktober 2010, vermeldt [naam 2] als expert namens Achmea (later overgenomen door [naam 1] ) en [naam 3] namens [eisers] c.s. De aangewezen experts hebben voor aanvang van hun werkzaamheden als derde expert ing. [naam 4] benoemd. De derde expert stelt bij gebrek aan overeenstemming de omvang van de schade vast binnen de grenzen van de taxaties van de benoemde experts. Zowel [naam 1] als [naam 3] heeft de schade getaxeerd. Partijen zijn het niet eens kunnen worden over de akte van disakkoord die de aanzet vormt voor [naam 4] om de schade definitief vast te stellen.
5.10.
Kennelijk is [eisers] c.s. in reactie op het verweer van Achmea onder de titel van “
arbitrage conform polisvoorwaarden
” op het verkeerde been gezet. Hij betwist dat arbitrage in de zin van artikel 1022 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) is overeengekomen en neemt het standpunt in dat het beroep op arbitrage tardief is, omdat Achmea in de vrijwaringsprocedure daarop geen beroep heeft gedaan. Wat betreft de schaderegeling in de polisvoorwaarden heeft [eisers] c.s. opgemerkt dat hij hieraan geen uitvoering kon geven omdat partijen het niet eens konden worden over de akte van disakkoord. Op zich heeft hij de toepasselijkheid van de bindend advies regeling in de polisvoorwaarden niet betwist.
Achmea voert aan dat als de vordering ter zake van de hagelschade niet is verjaard, deze alsnog via de polisvoorwaarden moet worden afgehandeld.
5.11.
Dit betekent dat alsnog een akte van disakkoord moet worden opgesteld en ondertekend zodat [naam 4] als derde expert de schade kan vaststellen binnen de grenzen van de taxaties van [naam 1] en [naam 3] . Pas dan kan worden vastgesteld of Achmea met het door haar aan [eisers] c.s. uitgekeerde bedrag alle schade reeds heeft vergoed, zoals zij stelt. Voor zover in het hierna volgende een oordeel wordt gegeven over de wijze waarop schadeposten getaxeerd dienen te worden kan dit worden betrokken in de taxaties van [naam 3] , [naam 1] en [naam 4] .
vordering 2: is Achmea aansprakelijk voor vertraging in de afwikkeling van de schade
5.12.
Schadevergoeding wegens vertraging in de afwikkeling van de schade bestaat in principe uit de wettelijke rente (artikel 6:119 BW). De verplichting van Achmea bestaat immers uit betaling van een geldsom.
[eisers] c.s. neemt het standpunt in dat de wijze waarop Achmea de schade heeft behandeld een toerekenbare tekortkoming oplevert die tot schadevergoeding moet leiden. Achmea heeft betwist dat de vertraging aan haar kan worden toegerekend en heeft aangevoerd dat de vertraging in de afwikkeling te wijten is aan de besluiteloosheid van [eisers] c.s. en het steeds weer opwerpen van nieuwe voorbehouden en nieuwe schadeposten. Zonder die omstandigheden zou Chatil B.V. de kwekerij volgens Achmea uiterlijk begin 2011 in gebruik hebben kunnen nemen. Het fixum van artikel 6:119 BW kan alleen opzij gezet worden als aan de kant van Achmea sprake is van omstandigheden die van zodanige aard zijn dat de toepassing van artikel 6:119 BW naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Kortom, uitzonderlijk laakbaar gedrag van Achmea. Dat is niet aan de orde, aldus Achmea. Daarbij komt dat Achmea heeft besloten om uit coulance volgens de polisvoorwaarden de schade in behandeling te nemen, niet op grond van dekking onder de BCP agrarisch. Er rustte volgens Achmea dus geen verplichting op haar om de hagelschade te vergoeden.
5.13.
Het feit dat Achmea heeft besloten tot coulance jegens een aantal verzekerden die hagelschade niet apart had verzekerd, heeft niet tot gevolg dat op Achmea geen verplichting rustte jegens deze verzekerden om de schadebehandeling op zorgvuldige wijze te verrichten. Zij heeft immers de toezegging gedaan om zonder gehoudenheid daartoe de schade volgens de polisvoorwaarden te vergoeden. De verzekeringsrelatie tussen partijen houdt in dat Achmea deze toezegging gestand moet doen.
5.14.
[eisers] c.s. heeft ter onderbouwing van zijn standpunt onder meer twee ordners met correspondentie over de gang van zaken bij de afwikkeling van het schadetraject overgelegd (productie 6 bij dagvaarding). Het betreft correspondentie tussen Achmea, [naam 5] (hierna [naam 5] ) van de Rabobank als tussenpersoon, [eisers] c.s. als verzekerde, de expert [naam 1] en de contra- expert [naam 3] , alsmede de verschillende aannemers die betrokken zijn geweest bij onderzoeken, (asbest) sanering en schadeherstel, waarbij de uitvoering van de werkzaamheden door [naam 6] de meeste discussie heeft opgeleverd. Daarnaast tevens delen van de correspondentie over het geschil tussen [eisers] c.s. en Chatil B.V. over de huur van de champignonkwekerij die niet op de afgesproken datum beschikbaar was.
Achmea heeft bij conclusie van antwoord en antwoordakte een weergave van de schadebehandeling gegeven en de oorzaken voor de opgelopen vertraging in de tijd geplaatst.
Uit deze stukken kan de volgende gang van zaken na het noodweer van 10 juli 2010 worden afgeleid.
Periode 10 juli 2010 tot 8 december 2010
5.15.
Op 13 juli 2010 is [naam 2] (expert namens Achmea) op bezoek geweest bij [eisers] c.s. Op 12 augustus 2010 heeft in aanwezigheid van [eisers] c.s. en [naam 2] Ureco (asbestsaneerder) een inspectie van het dak uitgevoerd.
Het rapport van 18 augustus 2010 van [naam 2] over deze inspectie vermeldt als specificatie van de schade: dak van het gebouw (€ 40.129,00), extra kosten huurderving (€ 15.000,00) en Milieu asbestsanering € 31.650,00). Bij het dak is toegelicht dat het dak niet partieel hersteld kan worden en dat bij het bepalen van het schadebedrag rekening is gehouden met de onderhoudstoestand/ouderdom van het dak en dat de schade daarom is vastgesteld op 50% van de kosten voor het vernieuwen van het dak. Bij de huurderving is uitgegaan van een technische hersteltermijn van drie maanden. De kosten van de asbestsanering zijn vastgesteld aan de hand van de begroting van Ureco. [eisers] c.s. kon zich niet vinden in de gedeeltelijke vergoeding van het dak, omdat naar zijn mening geen sprake was van aanmerkelijke slijtage van de asbestgolfplaten.
5.16.
[eisers] c.s. heeft zich tot Stichting Achmea Rechtsbijstand (SAR) gewend. Mr. [naam 7] (hierna [naam 7] ) van SAR heeft [eisers] c.s. geadviseerd om een contra-expert in te schakelen. [eisers] c.s. heeft gekozen voor [naam 3] . Op 25 augustus 2010 heeft [naam 3] aan [naam 2] verzocht om een akte van benoeming op te maken. In reactie daarop heeft [naam 2] op 27 augustus 2010 aan [naam 3] de akte benoeming expert toegestuurd met [naam 2] als expert namens Achmea, [naam 3] als contra-expert namens [eisers] c.s. en ing. [naam 4] als derde expert.
Op 4 oktober 2010 heeft [naam 7] (SAR) aan [naam 2] geschreven dat hij op korte termijn een bespreking wil beleggen om de standpunten en inzichten naast elkaar te leggen en te bezien welke discussiepunten er bestaan en hoe hieruit te komen. Daarop heeft [naam 2] op 5 oktober 2010 laten weten dat de afspraak om de schade te bespreken niet door kan gaan omdat SAR in vergelijkbare andere schades een juridische procedure is gestart. Een eventuele afspraak met [eisers] c.s. zou de belangen van Achmea in de procedure kunnen schaden.
Op 7 oktober 2010 heeft [naam 3] aan [naam 7] (SAR) een concept rapport opgestuurd met de vraag of de akte van benoeming aan Achmea moet worden teruggestuurd. Hierover komt pas duidelijkheid op 21 oktober 2010. Toen heeft [naam 7] aan [naam 3] laten weten dat de contra-expertise doorgang moet vinden. Bij brief van 21 oktober 2010 heeft [naam 3] aan [naam 2] en [naam 1] (die aan [naam 2] is toegevoegd omdat [naam 2] geen bouwkundige is) de akte van benoeming ondertekend teruggestuurd met het rapport van contra-expertise. Bij email van 25 oktober 2010 heeft [naam 1] aan [naam 3] laten weten dat hij op basis van de informatie op de foto’s van [eisers] c.s. geen oordeel kon geven over de onderhoudstoestand van de daken en gevraagd om originele foto’s of digitale kopieën. [naam 3] heeft deze foto’s op 5 november 2010 aan [naam 1] en [naam 2] gestuurd. Daarna was [naam 1] tot 18 november afwezig in verband met vakantie. Op 26 november 2010 heeft [naam 1] aan [naam 3] voorgesteld om de week daarop een afspraak op locatie te maken omdat op basis van de informatie  van de foto’s de zaak niet goed beoordeeld kan worden. Vervolgens heeft het door weersomstandigheden (sneeuw) tot 8 december 2010 geduurd totdat een gezamenlijke inspectie van de daken bij [eisers] c.s. heeft kunnen plaatsvinden.
Vertraging waardoor en toerekening aan wie?
5.17.
De grootste vertraging in de periode van 10 juli tot 8 december 2010 wordt in feite veroorzaakt door het feit dat de akte van benoeming die op verzoek van [naam 3] door [naam 2] op 27 augustus 2010 aan [naam 3] wordt gestuurd, ondanks een reminder op 7 oktober 2010 van [naam 3] aan mr. [naam 7] , pas op 21 oktober 2010 ondertekend kan worden teruggestuurd aan [naam 2] en [naam 1] . [naam 1] heeft ter zitting toegelicht dat zolang deze akte, waarin partijen hun akkoord op de schaderegeling geven, niet is geretourneerd hij geen afspraak kan maken om gezamenlijk met de contra-expert het schadeadres te bezoeken en tot afspraken te komen. Deze omstandigheid ligt in de risicosfeer van [eisers] c.s. Het feit dat Achmea begin oktober 2010 in verband met een door de SAR aangespannen procedure niet bereid was om een gezamenlijke bespreking te houden om haar belang niet te schaden is geen goede reden om de schadebehandeling zonder meer on hold te zetten. De hiermee samenhangende vertraging kan aan Achmea worden toegerekend. Echter, omdat de ondertekende akte van benoeming expert tot 21 oktober 2010 ontbrak, was het niet mogelijk om praktische zaken als een inspectie en asbestinventarisatie en -sanering toen in gang te zetten. De door [naam 1] op 25 oktober 2010 opgevraagde foto’s van [naam 3] bereikte [naam 1] net op het moment dat zijn vakantie begon, 5 november 2010. Direct na de vakantie heeft [naam 1] geprobeerd een gezamenlijke afspraak op locatie te maken die in verband met de weersomstandigheden pas op 8 december 2010 doorgang kon vinden. Ter voorbereiding van de gezamenlijke afspraak heeft [naam 1] [eisers] c.s. op 3 december 2010 ook bezocht. De omstandigheden die vanaf 21 oktober 2010 tot vertraging hebben geleid, kunnen niet als een tekortkoming van Achmea worden aangemerkt en komen evenmin voor risico van Achmea.
Periode 8 december 2010 tot 8 april 2011
5.18.
In de periode van 8 december 2010 tot 8 april 2011 zijn de volgende stappen gezet. Bij het locatiebezoek op 8 december 2010 zijn [eisers] c.s. en [naam 3] aanwezig en op uitnodiging van [naam 1] ook G. [naam 8] (Tauw) en [naam 6] (asbestsaneerder). Bij brief van 10 december 2010 heeft G. [naam 8] de situatiebeschrijving/opname vastgelegd.
Op 11 december 2010 is een voorschot van € 20.000,00 aan [eisers] c.s. betaald.
Op 13 december 2010 heeft [naam 1] aan [naam 3] akkoord gevraagd op zijn voorstel om op basis van de opname van G. [naam 8] (Tauw) een offerte te vragen voor 7 opties.
Op 14 december 2010 heeft [naam 3] een en ander met toelichting bevestigd met daarin de afspraak dat zowel [naam 6] als Ureco benaderd zal worden om volgens de 7 opties te offreren. Hij heeft vermeld dat hij de komende weken vrijaf neemt en per email bereikbaar is.
Op 22 december 2010 zijn de offertes door [naam 1] ontvangen en in een overzicht verwerkt en doorgestuurd naar [naam 3] . Er is een groot prijsverschil tussen Ureco (€ 120.879,00) en [naam 6] (€ 74.100,00). [naam 1] vraagt om telefonisch te overleggen over hoe verder. Op 29 december 2010 heeft [naam 1] [naam 3] herinnerd aan zijn email van 23 december 2010 waarin [naam 3] heeft geschreven dat hij de volgende dag contact zou opnemen, wat is uitgebleven, met het verzoek nog deze week te reageren.
Op 11 januari 2011 hebben [naam 1] en [naam 3] telefonisch afgesproken dat een aanvullende asbestinventarisatie moet plaatsvinden om de besmetting rondom het gebouw, en op de zolder in kaart te brengen. De aanvullende asbestinventarisatie zal plaatsvinden op 21 januari 2011 door P. [naam 13] van Tauw. Opgegeven is welke zaken minimaal in de rapportage moeten zijn opgenomen: asbestbesmetting buiten het gebouw t.g.v. hagel, asbestbesmetting t.g.v. hagel op plafonds en asbestbesmetting in de champignonkwekerij t.g.v. hagel. Dit e-mailbericht van 19 januari 2011 is ook aan [eisers] c.s. gestuurd. Tevens staat op 21 januari 2011 overleg gepland tussen [eisers] , [naam 3] en [naam 1] over de hoofdlijnen van de inhoudelijke schadevaststelling. Planning van de asbestrapportage: 28 januari 2011.
Na het overleg van vrijdag 21 januari 2011 heeft [naam 1] aan [naam 3] en [eisers] c.s. de samenvatting van de overeengekomen schaderegeling gestuurd met de vraag om uiterlijk aanstaande maandag op- e/o aanmerkingen te laten weten, zodat [naam 1] het kan voorleggen aan de schadeafdeling voor de berekening van de aanvullende dekking. Hij heeft [naam 6] geïnformeerd over de ophanden zijnde opdracht en de gewenste voortgang. Na akkoord van [naam 3] met de vraag over de aanvullende dekking heeft [naam 1] op 24 januari 2011 de schadeopstelling inclusief de aanvullende dekking aan [naam 3] gestuurd.
Op 1 februari 2011 heeft [naam 1] aan [eisers] c.s. en [naam 6] de digitale versie van het asbestinventarisatierapport van Tauw doorgestuurd met aan [naam 6] de vraag om de vergunning met voorrang aan te vragen. [eisers] c.s. heeft naar aanleiding van het asbestinventarisatierapport op 3 februari 2011 een reactie gestuurd aan onder meer de tussenpersoon [naam 5] (Rabobank) en [naam 3] met een aantal punten waarop het rapport van Tauw volgens hem niet volledig is. [naam 5] heeft dit met [naam 1] gecommuniceerd.
[naam 1] heeft op 10 februari 2011 via [naam 5] aan [eisers] c.s. gevraagd per email de vragen/twijfels en de te verwachten problemen omtrent de asbestinventarisatie te benoemen.  Op 15 februari 2011 is een bespreking gepland met adviseurs van Chatil B.V., [naam 10] en  [naam 11] , in aanwezigheid van [eisers] c.s. , [naam 3] en [naam 1] . [eisers] c.s. is bang dat de onvolledigheid van het rapport van Tauw problemen kan geven met de huurder.
Ook op 15 februari 2011 hebben [eisers] c.s. en [naam 5] met [naam 1] en [naam 12] van [naam 6] gesproken over het niet complete rapport van Tauw. [naam 1] heeft met G. [naam 8] (Tauw) contact opgenomen om met spoed een aanvulling op de asbestinventarisatie uit te brengen. Deze is op 24 februari 2011 verricht. Op basis hiervan heeft [naam 6] op 24 februari 2011 een offerte voor het verwijderen van asbest en herstel van het dak uitgebracht die sluit op € 82.950,00. In verband met vragen van [eisers] c.s. over de offerte van [naam 6] heeft op 17 maart 2011 overleg plaatsgevonden tussen [naam 7] (SAR), [naam 5] (Rabobank), [naam 3] en [eisers] c.s. Tijdens dit overleg is ook aan de orde geweest dat [eisers] c.s. in een vaststellingsovereenkomst een voorbehoud wil voor schade door vertraagde afwikkeling, zoals de schadeclaim van de huurder en de vaste kosten die normalerwijs door de huurder zouden zijn gedragen, en voor onvoorziene kosten die het door [eisers] c.s. met Achmea afgesproken bedrag van € 15.000,00 overstijgen. [naam 3] heeft de standpunten van [eisers] c.s. doorgegeven aan [naam 1] .
Intussen heeft ing. [naam 11] namens Chatil B.V. van Achmea een reactie gevraagd op de door Chatil B.V. te lijden schade doordat de kwekerij niet beschikbaar is. Hierop komt op 23 maart 2011 van Achmea een reactie die inhoudt dat de aansprakelijkheidsverzekering alleen schade aan zaken dekt en geen bedrijfsschade.
Op 24 maart 2011 heeft [naam 1] gereageerd op de vragen en opmerkingen van [naam 3] over de offerte van [naam 6] . Op dezelfde datum heeft [naam 1] de standpunten van [eisers] c.s. besproken en een bijgewerkte schadeopstelling van 24 februari 2011 gestuurd aan [naam 3] , [naam 5] en [eisers] c.s. Met name de door de huurder te betalen doorlopende kosten zijn geen materiële schade volgens [naam 1] .
Op 31 maart 2011 heeft [eisers] c.s. van [naam 12] ( [naam 6] ) de offerte voor de saneringswerkzaamheden ontvangen en van de advocaat [NAAM]B.V. een aansprakelijkheidsstelling met een sommatie tot betaling van een voorschot van € 125.000,00.
Op 1 april 2011 heeft [naam 3] aan [naam 1] de telefonische afspraak bevestigd dat [naam 1] overgaat tot het opstellen van de akte van taxatie. Even later heeft [naam 3] aan [eisers] c.s. en [naam 7] (SAR) gemaild dat met [naam 1] nog gesproken is over de isolatie, de voorbehouden en de afwikkeling. Wat betreft de isolatie vermeldt [naam 3] dat [naam 1] de noodzaak om isolatie weg te halen om te saneren niet deelt, verwijzend naar de asbestinventarisatie en de offerte voor de saneerwerkzaamheden die hiervan geen melding maken. Het risico op schade aan de isolatieplaten in het werk is voor [naam 6] . Voor reparatie van isolatieplaten beschadigd door storm/hagel is een bedrag van € 500,00 opgenomen.
Op 4 april 2011 heeft [naam 1] de schadeopstelling van [naam 6] , zijn schadeopstelling en de akte van taxatie ondertekend aan [naam 3] gestuurd.
Op 4 april 2011 heeft [naam 7] (SAR) aan [eisers] c.s. geschreven dat de vertragingsschade discussie los moet staan van de afwikkeling van de materiële stormschade. De zaak dreigt volgens [naam 7] daarop stil te vallen. Door de stormschade af te wikkelen kan een begin gemaakt worden met de feitelijke herstelwerkzaamheden. Hij stelt voor dat [naam 1] en [naam 3] de vaststellingsovereenkomst gaan voorbereiden.
Op 8 april 2011 heeft [eisers] c.s. de door hem getekende offerte naar [naam 6] gestuurd.
Vertraging waardoor en toerekening aan wie?
5.19.
De belangrijkste vertraging in deze periode is veroorzaakt door de omstandigheid dat de asbestinventarisatierapporten bij herhaling niet volledig waren. Op 14/16 juli 2010 heeft ABS een eerste rapport uitgebracht. [naam 8] (Tauw) heeft de opname tijdens de inspectie op 8 december 2010 uitgewerkt in het rapport van 10 december 2010. Uit het rapport blijkt dat een deel van de zolders niet toegankelijk was, waardoor een deel van de dakvlakken niet van binnenuit beoordeeld kon worden. Het aanvullende asbestinventarisatierapport van 31 januari 2011 van [naam 13] (Tauw) is ook weer niet volledig, zodat op 24 februari 2011 nogmaals een asbestinventarisatie heeft plaatsgevonden. Op basis van dit rapport heeft [naam 6] de tweede offerte aan [eisers] c.s. uitgebracht.
5.20.
[eisers] c.s. stelt dat de wijze waarop de opdrachten door Achmea aan Tauw omtrent de asbestinventarisaties zijn gegeven de oorzaak is geweest voor de vertraging. Hij beroept zich op de inleiding van het rapport van 24 februari 2011, waarin is vermeld:
“
Op 31 januari 2011 hebben wij een rapportage uitgebracht (…), deze rapportage bleek onvolledig en dient daarom als vervallen te worden beschouwd. Het onderzoek was voornamelijk ingestoken op de hagelschade dan op de stormschade. Onder andere was de besmetting op het naast gelegen grasvelden niet in de rapportage opgenomen
.”
Hieruit blijkt volgens [eisers] c.s. dat Achmea bewust de dekking voor stormschade buiten beschouwing heeft gelaten. Hij heeft zelf erop moeten wijzen dat de inventarisatie niet compleet was.
5.21.
Op Achmea rust de verplichting om bij het vaststellen van de omvang van de schade zorgvuldig te handelen. Achmea heeft in dit geval de keuze gemaakt om de asbestinventarisatie in eigen hand te houden
en niet de verzekerde als opdrachtgever te laten fungeren. Dat betekent onder meer dat Achmea bij de keuze van het bedrijf dat de asbestbesmetting moet inventariseren geen bedrijf mag kiezen waarvan zij wist of had kunnen weten dat het niet zorgvuldig zou werken. Dan is sprake van culpa in eligendo (fout bij het uitkiezen) en komen de eventuele fouten van dit bedrijf voor rekening van Achmea. Bij een bedrijf als Tauw is dat niet aan de orde. Verder is Achmea gehouden om de opdracht tot de inventarisatie van de asbestbesmetting zorgvuldig te formuleren. Aan Achmea is tijdens de zitting gevraagd om in het kader van de transparantie correspondentie over te leggen waarin aan Tauw opdracht tot inventarisatie van de asbestbesmetting is gegeven. [naam 1] heeft toegelicht dat een opdracht mondeling of per email kan worden gegeven en dat hij bereid is de correspondentie voor zover aanwezig zal opsturen. Achmea heeft met name over de inventarisatie op 8 december 2010 e-mails overgelegd, van de latere inventarisaties zijn geen stukken overgelegd.
5.22.
Wat precies de oorzaak is geweest voor de onvolledigheid van de rapporten is uit de stukken niet met zekerheid te herleiden. In het rapport van 10 december 2010 is vermeld dat een aantal dakvlakken niet is beoordeeld, omdat de zolders niet toegankelijk waren. Of aan [eisers] c.s. destijds is gevraagd om zijn zolders toegankelijk te maken, is onbekend. [naam 1] heeft aan [eisers] c.s. op 12 januari 2011 geschreven dat de aannemer planken moet leggen voor de aanvullende asbestinventarisatie in januari 2011. Deze inventarisatie is later vervallen omdat niet alleen de asbestbesmettingsschade door hagel relevant was. De asbestbesmetting mede als gevolg van de storm heeft tot uitbreiding van het onderzoeksgebied geleid dat meegenomen is in de inventarisatie van 24 februari 2011. Dat Achmea met haar opdrachten aan Tauw bewust gestuurd heeft op de omvang van het onderzoek ten nadele van [eisers] c.s. , zoals [eisers] c.s. vermoedt, is niet komen vast te staan. Het lijkt er veeleer op dat Achmea het voorval beschouwt als schade primair ten gevolge van hagel en het element storm niet meeneemt in de correspondentie. Op dit punt is geen sprake van een toerekenbare tekortkoming van Achmea. Wel mag van Achmea worden verlangd dat zij met de vertraging rekening houdt bij het vaststellen van de technische hersteltermijn omdat Achmea in deze omstandigheden niet het risico van de vertraging eenzijdig bij [eisers] c.s. kan leggen. Op deze wijze kan Achmea aan de belangen van [eisers] c.s. tegemoet komen. Of de duur van de verlenging van de technische hersteltermijn in de schadeopstelling voldoende is, komt hierna nog aan de orde.
5.23.
Verder is er een kwestie met vorstschade aan de CV-ketel waarvan [eisers] c.s. stelt dat [naam 1] heeft toegezegd deze te vergoeden. Uit de correspondentie blijkt dat [eisers] c.s. de vorstschade begin januari 2011 aan [naam 1] heeft gemeld. [naam 1] heeft [eisers] c.s. bij email van 12 januari 2011 toegezegd hiernaar te kijken met de vraag om een gespecificeerde rekening van het herstelbedrijf met de herstelkosten om te beoordelen waardoor het is ontstaan en of hij hiervoor op 14 januari 2011 kon langskomen.
Bij email van 24 maart 2011 heeft [naam 1] onder meer aan [eisers] c.s. geschreven dat voor de CV-ketel geen dekking (= andere schade) is en dat hij hierover geen toezeggingen heeft gedaan. Hij heeft vermeld dat hij [naam 5] (Rabobank) hierover heeft geïnformeerd.
Hieruit blijkt dat is toegezegd om na te gaan of de vorstschade onder de dekking valt, hetgeen [eisers] c.s. ten onrechte heeft opgevat als een toezegging om te vergoeden. Er is op dit punt geen toerekenbare tekortkoming van Achmea.
5.24.
In de periode van 24 februari 2011 tot 8 april 2011 is onder meer discussie geweest over onduidelijkheden in de offerte van [naam 6] en de daarin opgenomen risicoverdeling. [naam 1] heeft de vragen hierover die Achmea betroffen voldoende beantwoord. Verder heeft [eisers] c.s. kenbaar gemaakt voorbehouden in de vaststellingsovereenkomst te willen opnemen voor schade door vertraagde afwikkeling en voor onvoorziene kosten. Achmea heeft toegelicht dat de opstalverzekering en de aansprakelijkheidsverzekering van [eisers] c.s. geen dekking bieden voor de schadeclaim van de huurder. Wat betreft de onvoorziene kosten heeft Achmea haar standpunt herhaald dat deze onderdeel uitmaken van de huurderving en niet apart uitgekeerd worden. Eind maart 2011 wordt [eisers] c.s. aansprakelijk gesteld door Chatil B.V. voor de schade als gevolg van de vertraging in de oplevering van de gehuurde champignonkwekerij, omdat er nog geen begin is gemaakt met herstel en de opstalverzekering van [eisers] c.s. geen resultaat oplevert.
[naam 7] (SAR) wijst [eisers] c.s. erop dat de vertragingsschadediscussie los moet worden gezien van de afwikkeling van de materiële stormschade, omdat de zaak hierdoor dreigt stil te vallen.
Ondertussen is tussen [naam 1] en [naam 3] overleg gevoerd over de verschillende schadeposten met als resultaat dat [naam 1] op 4 april 2011 de akte van taxatie ondertekend naar [eisers] c.s. heeft gestuurd. Verder heeft Achmea meegedeeld dat zij niet akkoord is met voorbehouden, maar dat als mocht blijken dat de oorzaak van schade herleid kan worden naar de hagel/storm van 10 juli 2010 deze schade alsnog in behandeling zal worden genomen.
Niet valt in te zien dat Achmea in deze periode verwijtbaar vertragend heeft gehandeld. Het is [eisers] c.s. geweest die gelet op de ingewikkelde situatie waarin hij zich bevond tijd nodig had om zicht te krijgen op de financiële consequenties van de keuzes die hij moest maken. De eerste offerte van [naam 6] is in deze periode ook op verschillende punten aangepast.
Periode 8 april 2011 tot medio maart 2012
5.25.
Na 8 april 2011 kan een begin worden gemaakt met de asbestverwijdering en het herstel van het dak. Deze werkzaamheden worden uitgevoerd door [naam 6] in opdracht van [eisers] c.s. Partijen zijn het erover eens dat deze werkzaamheden langer hebben geduurd dan was voorzien.
Nadat de asbestsanering was uitgevoerd door [naam 6] en het gebouw was vrijgegeven door Flamant, heeft het door [eisers] c.s. ingeschakelde bedrijf Search nog besmettingen met asbest aangetroffen. Dit heeft tot gevolg gehad dat ISP onder begeleiding van Search saneringswerkzaamheden heeft uitgevoerd van 11 augustus tot 13 oktober 2011.
Het herstel van het dak door [naam 6] heeft ook voor problemen gezorgd. Op 12 juni 2011 is geconstateerd dat de bouten niet volgens voorschrift van de fabrikant van de golfplaten zijn aangebracht. De bovenplaat is geboord en de bouten zijn door de onderliggende platen heen geslagen in plaats van voorgeboord. Dit probleem geldt het hele dak.
[eisers] c.s. heeft zich op het standpunt gesteld dat het dak opnieuw gelegd moet worden.
De door [naam 6] aangeboden garantie en de toezegging van Achmea dat het hele dak onder de dekking van de verzekering blijft vallen zonder enig voorbehoud heeft [eisers] c.s. als onvoldoende afgewezen.
[naam 6] heeft geprobeerd met [eisers] c.s. afspraken te maken voor de herstelwerkzaamheden. [eisers] c.s. heeft deze herstelwerkzaamheden niet toegelaten en voor [naam 6] is het opnieuw aanbrengen van nieuwe golfplaten geen optie. Medio oktober 2011 zijn partijen in een patstelling beland.
In december 2011 is op initiatief van Achmea een mediationtraject gestart tussen Achmea, [eisers] en [naam 6] als derde partij. Er hebben verschillende sessies plaatsgevonden met als resultaat een door de mediator opgestelde overeenkomst ter afwikkeling van het geschil. [eisers] c.s. heeft twee maanden bedenktijd gehad, nog verlengd tot 1 mei 2012, maar is niet akkoord gegaan met deze overeenkomst.
Na de mediation heeft Achmea op 13 januari 2012 een tweede voorschot van € 30.000,00 aan [eisers] c.s. betaald.
Nadat de installaties weer lopend zijn gemaakt, heeft in maart 2012 de ingebruikname van het gebouw door Chatil B.V. plaatsgevonden.
Op 16 maart 2012 heeft Achmea een bedrag van € 26.035,45 aan restantschade aan [eisers] c.s. betaald en een bedrag van € 6.795,00 aan [naam 6] .
Vertraging waardoor en toerekening aan wie?
5.26.
De vertraging is ontstaan door onvoldoende sanering van de asbestbesmetting door [naam 6] . Hierdoor is nog een aanvullende asbestsanering nodig geweest, uitgevoerd door ISP die een periode van twee maanden in beslag heeft genomen. Door de gebrekkige uitvoering van het dak door [naam 6] zijn [eisers] c.s. en [naam 6] in een patstelling gekomen medio oktober 2011. Daarna moest Chatil B.V. de installaties nog lopend maken totdat de huur in maart 2012 een aanvang kon nemen. De vraag is dan aan wie deze vertraging kan worden toegerekend en voor wiens risico dit komt in de rechtsverhouding [eisers] c.s. /Achmea.
5.27.
Met betrekking tot de inschakeling van [naam 6] heeft [eisers] c.s. het standpunt ingenomen dat hij in feite onder dwang van Achmea akkoord is moeten gaan met [naam 6] zodat Achmea op de voet van artikel 6:76 BW aansprakelijk is voor de tekortkomingen van [naam 6] .
Achmea heeft betwist dat sprake was van een dwingend voorgeschreven herstelbedrijf. [eisers] c.s. werd bijgestaan door [naam 3] en deze heeft kennelijk geen reden gehad om een andere asbestsaneerder te adviseren. Het stond [eisers] c.s. vrij om Ureco de opdracht te geven maar dan moest hij zelf bijbetalen. [eisers] c.s. heeft een economische keuze gemaakt. Evenmin kan de vertraging van de asbestinventarisatie aan Achmea worden toegerekend. Artikel 6:76 BW mist toepassing omdat op Achmea niet de verplichting rustte jegens [eisers] c.s. om een aanvullende asbestinventarisatie uit te laten voeren.
5.28.
Een opmerking vooraf. Door het feit dat het ging om beschadiging van de asbestgolfplaten van een gebouw waarin een champignonkwekerij was gevestigd heeft de asbestinventarisatie en -sanering onder een vergrootglas gelegen. Achmea werd niet alleen geconfronteerd met [eisers] c.s. maar via [eisers] c.s. tevens met ing. P.J.A. [naam 11] die de belangen van Chatil B.V. op dit punt behartigde.
5.29.
De rechtbank wil wel aannemen dat [eisers] c.s. [naam 6] als een dwingend voorgeschreven herstelbedrijf heeft ervaren, maar in feite had hij de mogelijkheid om Ureco opdracht te geven tot de asbestinventarisatie en -sanering. Hij zou dan de meerkosten ten opzichte van [naam 6] voor zijn rekening moeten nemen. Dat [eisers] c.s. zich op dat moment die keuze niet kon/wilde veroorloven, omdat hij tegelijkertijd werd geconfronteerd met het wegvallen van de huurinkomsten en andere door de huurder betaalde onkosten en niet kon overzien op welke termijn het gebouw hersteld zou zijn, is voorstelbaar. Daar komt bij dat het achteraf extra zuur is omdat Achmea toch veel meer kosten heeft moeten betalen door de tekortkomingen van [naam 6] dan voorzien en wellicht met Ureco sneller tot een afronding van de schade had kunnen komen. Dat is echter achteraf bezien.
5.30.
Achmea heeft onbetwist aangevoerd dat [naam 6] als een goed bedrijf bekend stond en zij geen reden had om niet met dit bedrijf te contracteren.
Wat betreft artikel 6:76 BW is het standpunt van [eisers] c.s. niet juist. Artikel 6:76 BW ziet op de situatie dat een contractspartij (Achmea) zijn verplichting jegens de wederpartij ([eisers]) door een ander laat uitvoeren. De verplichting van Achmea jegens [eisers] c.s. bestaat uit - binnen de dekking van de verzekering - faciliteren en bekostigen van onderzoek om de omvang van de asbestbesmetting vast te stellen en faciliteren en bekostigen van de sanering hiervan. Achmea heeft dus niet de verplichting om de asbestinventarisatie en asbestsanering zelf uit te voeren. Daarom is artikel 6:76 BW niet van toepassing. De asbestsanering is in opdracht van [eisers] c.s. door [naam 6] uitgevoerd. Dit brengt mee dat het op de weg van [eisers] c.s. ligt om [naam 6] aansprakelijk te stellen voor de schade die hij lijdt door vertraging van de werkzaamheden als gevolg van tekortkomingen van [naam 6] . Of [naam 6] voor gevolgschade aansprakelijk kan worden gesteld is niet bekend. Uit een brief van [naam 7] d.d. 15 december 2011 is op te maken dat SAR een negatief procesadvies heeft gegeven.
De offerte van [naam 6]
vermeldt dat de Algemene voorwaarden Veras van toepassing zijn. Stel dat [eisers] c.s. deze schade niet kan verhalen op [naam 6] . In hoeverre gaat Achmea dat aan? Achmea heeft [naam 6] voorgesteld, maar heeft geen garantie gegeven voor de uitvoering van de werkzaamheden door [naam 6] . De vertraging door [naam 6] veroorzaakt kan niet worden toegerekend aan Achmea. Achmea heeft zich kennelijk wel verantwoordelijk gevoeld voor de gang van zaken bij het herstel van de schade. Op haar initiatief en op haar kosten is medio december 2011 een mediationtraject in gang gezet met [eisers] c.s. , Achmea en [naam 6] om tot afwikkeling van de schade te komen. Op 31 januari 2012 heeft de mediator een overeenkomst op schrift gesteld die aan [eisers] c.s. is voorgelegd.
[eisers] c.s. heeft een bedenktijd van twee maanden gekregen die later nog eens met twee maanden is verlengd tot 1 mei 2012. Afgesproken is dat de bedenktijd geen negatief gevolg voor Achmea mag hebben.
Uiteindelijk heeft [eisers] c.s. geen akkoord op deze overeenkomst gegeven, zodat deze is vervallen.
5.31.
In deze periode is niet gebleken van aan Achmea toe te rekenen tekortkomingen die tot vertraging van de afwikkeling van de schade hebben geleid. De vertraging als gevolg van de tekortkomingen van [naam 6] is relevant voor de vraag of deze vertraging leidt tot verlenging van de technisch huurtermijn. Er is geen rechtvaardiging om deze vertraging in de verhouding [eisers] c.s. /Achmea alleen voor risico van [eisers] c.s. te brengen. Dat kan wel voor de vertraging die het gevolg is van de patstelling van medio oktober tot medio december 2011. Het zelfde geldt voor de bedenktijd die [eisers] c.s. heeft gekregen voor het akkoord gaan met de mediationovereenkomst. Dit is relevant tot medio maart 2012, het moment waarop Chatil B.V. de beschikking over het gehuurde gebouw kreeg.
Periode na medio maart 2012
5.32.
Ondertussen zijn [naam 1] namens Achmea en [naam 3] namens [eisers] c.s. doorgegaan met het opstellen van concepten schade afwikkeling aangepast aan de ontwikkelingen. Naar aanleiding van de toezending door [naam 3] van de schadeopstelling van 21 januari 2013 heeft [naam 1] op 19 maart 2013 de akte van disakkoord aan [naam 3] gestuurd. In de periode van 26 september 2013 tot 26 november 2013
is tussen [eisers] c.s. , [naam 3] en [naam 1] gecorrespondeerd over de schadeafwikkeling. Hierin heeft [naam 3] namens [eisers] c.s. het standpunt ingenomen “
dat de huurderving (lees: vertragingsschade) niet zozeer een dekkingskwestie is op grond van de polisvoorwaarden doch veeleer een kwestie tussen verzekerde en verzekeraar omdat de afhandeling van de stormschade vertraging opliep
.”
Wel heeft [naam 3] [eisers] c.s. ervoor gewaarschuwd dat als geen bedrag aan huurderving wordt opgenomen dit voor [eisers] c.s. negatief kan uitpakken, omdat de arbiter een bedrag aan huurderving zal bepalen dat tussen € 0,00 ( [naam 3] ) en € 25.000,00 ( [naam 1] ) ligt.
Wat nu?
5.33.
De rechtbank heeft vastgesteld dat geen sprake is van toerekenbare tekortkomingen van Achmea die hebben geleid tot vertraging in de afwikkeling van de hagel/stormschade van 10 juli 2010. Dat betekent dat de grondslag voor vordering 2 ontbreekt. Bij deze stand van zaken wil de rechtbank partijen in de gelegenheid stellen zich uit te laten over de verdere afwikkeling volgens de polisvoorwaarden. [eisers] c.s. kan zich dan beraden op de post huurderving, die hij tot nu toe niet heeft willen opnemen (zie 5.22). Het is de rechtbank opgevallen dat in de akte van taxatie van 4 april 2011 [naam 1] nog een huurderving van € 45.000,00 voor 9 maanden heeft opgenomen, maar dat in de akte van disakkoord van 26 november 2013 dit is teruggebracht tot € 25.000,00 voor 5 maanden, een toelichting ontbreekt. Na 4 april 2011 hebben zich de vertragingen voorgedaan als gevolg van de toerekenbare tekortkomingen van [naam 6] , waarvan de rechtbank hiervoor heeft geoordeeld dat er geen rechtvaardiging is om deze vertraging in de verhouding [eisers] c.s. /Achmea alleen voor risico van [eisers] c.s. te brengen. De rechtbank geeft partijen in overweging om in gezamenlijk overleg tot overeenstemming te komen, zodat inschakeling van de arbiter [naam 4] niet nodig is.
5.34.
Om redenen van proceseconomische aard zal de rechtbank tussentijds hoger beroep van dit vonnis toestaan.
6
De beslissing
De rechtbank
6.1.
bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van
31 maart 2021
voor het nemen van een akte door [eisers] c.s. over hetgeen is vermeld onder rechtsoverweging 5.33, waarna de wederpartij op de rol van twee weken daarna een antwoordakte kan nemen,
6.2.
bepaalt dat van dit vonnis hoger beroep kan worden ingesteld voordat het eindvonnis is gewezen,
6.3.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.A.M. Strens-Meulemeester en in het openbaar uitgesproken op 17 maart 2021.
St/Vg
productie 74 van productie 6 (2 van 2)
productie 33 van productie 6 (1 van 2)
productie 60 van productie 6 (1 van 2)
productie 27 bij conclusie van antwoord in vrijwaring
productie 63 van productie 6 (1 van 2)
productie 66 van productie 6 (1 van 2)
productie 67 van productie 6 (1 van 2)
productie 45 bij productie 4 [eisers] c.s.
productie 48 bij productie 4 [eisers] c.s.
productie 46 bij productie 4 [eisers] c.s.
productie 90 (laatste email) van productie 6 (2 van 2)
productie 62 van productie 6 (2 van 2)
productie 94, p. 2 van 5, van productie 6 (2 van 2)
productie 94, p. 3 van 5, van productie 6 (2 van 2)
productie 100 van productie 6 (2 van 2)