ECLI:NL:GHSHE:2021:23
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
Uitspraak:       			7 januari 2021
Zaaknummer: 		200.283.661/01
Zaaknummer hoofdzaak:	200.287.176/01
in de zaak van
[BV] BV,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante,
hierna te noemen: [appellante],
advocaat: mr. M. Bouman te ‘s-Hertogenbosch,
tegen
[geïntimeerde]
,
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: mr. P. Kowalczyk te Rotterdam.
1
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- verzoekschrift strekkende tot het bevelen van een voorlopig getuigenverhoor met bijlagen (productie 1 tot en met 11), ingekomen ter griffie op 22 september 2020;
- verweerschrift voorlopig getuigenverhoor, ingekomen ter griffie op 23 oktober 2020;
- repliek naar aanleiding van verweerschrift voorlopig getuigenverhoor, ingekomen ter griffie op 9 november 2020;
- dupliek naar aanleiding van verweerschrift voorlopig getuigenverhoor, ingekomen ter griffie op 10 november 2020;
- faxbericht van de advocaat [NAAM][geïntimeerde] d.d. 3 december 2020;
- faxbericht van de advocaat [NAAM][appellante] d.d. 3 december 2020.
Met instemming van partijen is afgezien van het houden van een mondelinge behandeling (brieven van 27 oktober 2020 ([appellante]) en 23 oktober 2020 ([geïntimeerde]), waarna de uitspraak is bepaald op vandaag.
Het hof doet recht op bovengenoemde stukken.
2
De gronden van het verzoek
2.1.
[geïntimeerde] heeft op uitzendbasis werkzaamheden bij [appellante] verricht. Op 28 juni 2016
heeft er een bedrijfsongeval plaatsgevonden waarbij [geïntimeerde] fysiek letsel heeft opgelopen. [geïntimeerde] heeft [appellante] op 10 augustus 2016 voor deze letselschade aansprakelijk gesteld. [appellante] heeft deze aansprakelijkheid van de hand gewezen waarop [geïntimeerde] [appellante] bij dagvaarding van 8 januari 2019 in rechte heeft betrokken.
2.2.
Op 15 juli 2019 heeft er bij de rechtbank Oost-Brabant een comparitie van partijen
plaatsgevonden. Voornoemde rechtbank heeft na afloop van deze comparitie van partijen mondeling  vonnis gewezen en daarbij [appellante] opgedragen de juistheid van haar lezing met betrekking tot de toedracht van het bedrijfsongeval te bewijzen. In het eindvonnis van 18 juni 2020 heeft de rechtbank deze bewijsopdracht nader omschreven als volgt: ingevolge art. 7:685 lid 4 jo. lid 2 BW is [appellante] aansprakelijk voor deze schade, tenzij zij bewijst dat zij aan haar zorgplicht als bedoeld in artikel 7:658 lid 1 BW heeft voldaan, dan wel [geïntimeerde] zich schuldig heeft gemaakt aan opzet of bewuste roekeloosheid. In het kader van deze bewijsopdracht heeft [appellante] een drietal getuigen opgeroepen te weten, [geïntimeerde], de heer [getuige 1] (werknemer van [appellante]) en de heer [getuige 2], hierna te noemen: [getuige 2]. Laatstgenoemde getuige is niet ter zitting verschenen en derhalve niet  als getuige gehoord.
2.3.
Bij eindvonnis van 18 juni 2020 heeft de rechtbank voor recht verklaard dat [appellante] aansprakelijk is voor de schade die [geïntimeerde] als gevolg van het hem overkomen ongeval tijdens de uitoefening van zijn werkzaamheden voor [appellante] op 28 juni 2016 heeft geleden. [appellante] is daarbij in de proceskosten van [geïntimeerde] veroordeeld. [appellante] is hiervan bij dagvaarding van 14 september 2020 (eerste zittingsdag 24 november 2020) in hoger beroep gekomen. Na het uitbrengen van een inschrijvingsherstelexploot van art. 125 lid 5 Rv heeft [appellante] de zaak ingeschreven op de rol van 22 december 2020. Deze zaak is bij dit hof geregistreerd onder zaaknummer 200.287.176/01.
2.4.
Bij verzoekschrift  heeft [appellante] het hof  verzocht een voorlopig getuigenverhoor te gelasten waarbij [getuige 2] voornoemd alsnog zal worden gehoord over – zo begrijpt het hof het verzoek – het door de rechtbank geformuleerde probandum.
2.5.
[geïntimeerde] heeft bij verweerschrift bezwaar gemaakt tegen het verzoek van [appellante] omdat [appellante] in eerste aanleg erkend heeft af te zien van het horen van getuige [getuige 2] omdat deze simpelweg niet ter zitting is verschenen. [appellante] had er immers ook voor kunnen kiezen om deze getuige door de openbare macht naar de rechtbank te laten brengen. Het getuigenverhoor aan de zijde van [appellante] is gesloten. Daarmee heeft [appellante] in de ogen van [geïntimeerde] haar recht om deze getuige (alsnog) te laten horen, zeker in een voorlopig getuigenverhoor, verspeeld. Los daarvan heeft [appellante] volgens [geïntimeerde] niet gemotiveerd waarom het horen van deze getuige niet in de hoofdzaak plaats zou kunnen vinden. Zelfs al zou het horen van deze getuige worden bevolen, is het nog maar de vraag of [appellante] serieus van plan is om in onderhavige kwestie thans door te pakken.
2.6.
Bij  repliek voert [appellante] aan dat de enkele omstandigheid dat zij in eerste aanleg heeft afgezien van een verdere voortzetting van het getuigenverhoor niet maakt dat aan haar geen recht toekomt om in het kader van het door haar ingestelde hoger beroep [getuige 2] te horen. Bovendien is uit de overwegingen van de rechtbank in het eindvonnis het belang van de verklaring van [getuige 2] gebleken en kan [getuige 2] mogelijk verklaren ten aanzien van de door [appellante] voorgestane toedracht van het bedrijfsongeval.
3
De beoordeling
3.1.
Het hof overweegt het volgende.
3.1.1.
Een voorlopig getuigenverhoor kan niet alleen ertoe strekken om bewijs te verkrijgen, maar (onder meer) ook om belanghebbenden bij een eventueel bij de burgerlijke rechter aanhangig te maken geding de gelegenheid te bieden vooraf opheldering te verkrijgen omtrent de feiten, teneinde hen in staat te stellen hun positie beter te beoordelen (vgl. onder meer HR 22 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3250, NJ 2018/45, rov. 4.2.1).
De verzoeker tot een voorlopig getuigenverhoor dient ingevolge art. 187 lid 3, aanhef en onder a en b, Rv in zijn verzoekschrift de aard en het beloop van de vordering te vermelden, alsmede de feiten of rechten die hij wil bewijzen. Dit dient hij te doen op zodanige wijze dat voor de rechter die op het verzoek moet beslissen, voor de rechter voor wie het verhoor zal worden gehouden, alsmede voor de wederpartij voldoende duidelijk is op welk feitelijk gebeuren het verhoor betrekking zal hebben (vgl. onder meer de genoemde beschikking van 22 december 2017, rov. 4.2.2).
Niet is vereist dat de verzoeker al in het verzoekschrift nauwkeurig vermeldt welke feiten en stellingen hij aan zijn voorgenomen vordering ten grondslag wil leggen en omtrent welke feiten hij getuigen wil doen horen. Een voorlopig getuigenverhoor dient nu juist mede ertoe om de gelegenheid te bieden opheldering te krijgen over de feiten (indien het getuigenverhoor wordt verzocht voor het hiervoor aan het slot van de eerste alinea genoemde doel). (Vgl. onder meer de genoemde beschikking van 22 december 2017, rov. 4.2.2).
Voorts geldt dat, zo nodig, ook duidelijk dient te worden gemaakt waarom de te horen getuigen  (mogelijk) over het feitelijk gebeuren kunnen verklaren.
Voor toewijzing van een verzoek tot een voorlopig getuigenverhoor kan niet de eis worden gesteld dat daarbij al feitelijk en concreet is vermeld welke getuigen op welk punt gehoord moeten worden. Dat verdraagt zich immers niet met de hiervoor vermelde, op opheldering van de feiten gerichte strekking van het verhoor, die meebrengt dat op voorhand nu juist niet duidelijk behoeft te zijn wat de getuigen kunnen verklaren over het feitelijk gebeuren waarop het verhoor betrekking zal hebben.
Een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor kan, als het overigens aan de eisen voor toewijzing daarvan voldoet, worden afgewezen op de grond dat van de bevoegdheid tot het bezigen van dit middel misbruik wordt gemaakt, op de grond dat het verzoek strijdig is met een goede procesorde, en op de grond dat het verzoek afstuit op een ander, door de rechter zwaarwichtig geoordeeld bezwaar; voorts bestaat geen bevoegdheid tot het verzoeken van een voorlopig getuigenverhoor indien de verzoeker bij toewijzing daarvan onvoldoende belang heeft (zie onder meer HR 7 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1433, alsook HR 22 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3250).
Minimaal noodzakelijk voor het toestaan van een voorlopig getuigenverhoor is derhalve dat een rechtsgrond wordt aangevoerd die aanleiding kan geven tot een civiele procedure, alsmede dat voor de behandeling van een zodanige vordering voldoende concrete feiten en omstandigheden worden gesteld die, mits bewezen of niet betwist, tot toewijzing van die vordering aanleiding zouden kunnen geven. Bij de beoordeling moet de rechter tot uitgangspunt nemen dat het voorlopig getuigenverhoor er onder meer toe strekt om degene die het aanspannen van een geding dan wel de continuatie van een reeds aangespannen geding overweegt de gelegenheid te bieden (vooraf) opheldering te verkrijgen omtrent de (hem wellicht nog niet precies bekende) feiten, zulks teneinde hem in staat te stellen zijn processuele positie en kansen beter te beoordelen.
3.1.2.
Met inachtneming van voornoemde maatstaf is het hof van oordeel dat het verzoek van [appellante] tot het gelasten van een voorlopig getuigenverhoor ten aanzien van getuige [getuige 2] op grond van het volgende dient te worden toegewezen. [appellante] heeft er voldoende belang bij om naar aanleiding van het gehouden voorlopig getuigenverhoor meer duidelijkheid te verkrijgen over haar bewijspositie, om haar processuele positie in de hoofdzaak (nader) te kunnen beoordelen en bijvoorbeeld de afweging te maken in hoeverre voortprocederen opportuun is.
[geïntimeerde] heeft in zijn verweerschrift weliswaar aangevoerd dat [appellante] het recht op het horen van getuige [getuige 2] heeft verspeeld door in eerste aanleg van het horen van voornoemde getuige af te zien, maar het hof volgt [geïntimeerde] daar niet in. Niet alleen impliceert het in eerste aanleg afzien van een opgeroepen, maar niet verschenen getuige niet zonder meer dat daarmee in die instantie het recht is vervallen om die getuige in een latere fase van de procedure op te roepen, maar bovendien staat het [appellante] in het kader van de herstelfunctie van het hoger beroep vrij alsnog deze niet eerder gehoorde getuige op te roepen voor verhoor.
Het hof verwerpt derhalve het verweer van [geïntimeerde] en zal het verzoek van [appellante], te meer nu het hof heeft vastgesteld dat dit verzoek ook aan alle formele vereisten voor een verzoek tot voorlopig getuigenverhoor voldoet, toewijzen zoals nader in het dictum omschreven.
3.2.
Nu het houden van een voorlopig getuigenverhoor (in beginsel) ook niet in de weg staat, althans hoeft te staan, aan de voortgang van de hoofdzaak zal daarin naar het zich laat aanzien geen vertraging worden opgelopen. [geïntimeerde] heeft nog aangevoerd dat [appellante] niet motiveert ‘waarom het horen van deze getuige niet in de bodemprocedure kan geschieden en waarom speciaal instrument als onderhavige hiervoor moet dienen’.
Het hof verwerpt dit verweer nu aan alle formaliteiten voor het toewijzen van een voorlopig getuigenverhoor is voldaan, er, als overwogen, geen (bijzondere) vertraging van de bodemprocedure valt te verwachten en ook overigens niet is onderbouwd waarom het verzoek misbruik van recht zou opleveren. Ook andere afwijzingsgronden zijn niet gesteld of gebleken.
4
De uitspraak
Het hof:
Wijst toe het verzoek van [appellante] tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor als hiervoor omschreven in r.o. 2.4;
bepaalt dat dit getuigenverhoor zal worden gehouden ten overstaan van de bij deze benoemde raadsheer-commissaris mr. A.L. Bervoets, die, nadat partijen uiterlijk 21 januari 2021 hun verhinderdata en die van de te horen getuige voor de maanden februari, maart en april 2021 hebben opgegeven, daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te ’s-Hertogenbosch op een door deze raadsheer-commissaris te bepalen datum;
bepaalt dat de advocaat [NAAM][appellante] binnen twee weken na heden een fotokopie van het volledige procesdossier in eerste aanleg en in hoger beroep zal toezenden aan voornoemde raadsheer-commissaris.
Deze beschikking is gegeven door mrs. S.M.A.M. Venhuizen, H.K.N. Vos en G. Leijten en is in het openbaar uitgesproken op 7 januari 2021.