ECLI:NL:RBROT:2018:2119
Rechtbank ROT — Uitspraak 


Rechtbank Rotterdam
Team Bestuursrecht 1
zaaknummer: ROT 17/2128
uitspraak van de meervoudige kamer van 22 maart 2018 in de zaak tussen
Q-Park Operations Netherlands II B.V. , te Maastricht, eiseres,
gemachtigden: mr. B.J.H. Blaisse-Verkooijen en mr. O.L. van der Pol,
en
de raad van de gemeente ‘s-Hertogenbosch, verweerder,
gemachtigde: mr. C.T. Dekker.
Procesverloop
Bij besluit van 9 september 2014 (het primaire besluit, hierna ook: het Vaststellingsbesluit)
- bekendgemaakt op 16 september 2016 - heeft verweerder besloten om (onder meer) het bieden van parkeergelegenheid op transferia aan te wijzen als een economische activiteit die plaatsvindt in het algemeen belang als bedoeld in artikel 25h, vijfde lid, van de Mededingingswet (Mw).
Eiseres heeft op 4 oktober 2016 bezwaar gemaakt tegen het primaire besluit.
Bij brief van 24 februari 2017 heeft eiseres verweerder wegens het uitblijven van een beslissing op het bezwaar in gebreke gesteld.
Bij brief van 30 maart 2017 heeft eiseres beroep ingesteld tegen het niet tijdig beslissen door verweerder op haar bezwaarschrift.
Verweerder heeft bij besluit van 9 mei 2017 beslist op het bezwaar van 4 oktober 2016.
Bij besluit van 10 mei 2017 heeft verweerder eiseres een (maximale) dwangsom van             € 1.260,- toegekend.
Eiseres heeft bij brief van 22 juni 2017 tegen het besluit van 9 mei 2017 (het bestreden besluit) een beroepschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 20 december 2017. Voor eiseres zijn verschenen haar gemachtigden, bijgestaan door mr. W.C. Cheung, bedrijfsjurist bij eiseres. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde en zijn kantoorgenoot mr. H.S. Huber, bijgestaan door M. Berends, senior verkeersplanoloog bij verweerders gemeente.
Overwegingen
1.	Met het hangende het beroep genomen besluit van 9 mei 2017 heeft verweerder alsnog op het bezwaar beslist. Dit besluit komt niet geheel tegemoet aan het bezwaar van eiseres, zodat het beroep ingevolge artikel 6:20, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) mede is gericht tegen dit besluit. Daarover oordeelt de rechtbank als volgt.
2.1
Bij wet van 24 maart 2011 is de Mw aangepast ter invoering van gedragsregels voor de overheid door onder meer de invoeging van hoofdstuk 4B (artikelen 25g t/m 25m) Mw. Deze Wet (de Wet markt en overheid) is op 1 juli 2012 in werking getreden.
2.2
In artikel 25i, eerste lid, Mw is bepaald dat een bestuursorgaan dat economische activiteiten verricht, de afnemers van een product of dienst ten minste de integrale kosten van dat product of die dienst in rekening brengt.
2.3
In artikel 25h, vijfde lid, Mw is bepaald dat hoofdstuk 4B Mw niet van toepassing is op economische activiteiten die plaatsvinden in het algemeen belang.
3. In verweerders gemeente exploiteert eiseres twee parkeergarages (Q-Park Tolburg en Q-Park Arena) en heeft zij daarnaast namens de Nederlandse Spoorwegen drie P&R locaties in exploitatie (Parallelweg, Mayweg en Magistratenlaan). Verweerder exploiteert de transferia Pettelaarpark, De Vliert en Vlijmenseweg-Willemspoort en een aantal gemeentelijke parkeergarages (Wolvenhoek, St-Jan, Paleiskwartier, Sint Josephstraat, Stationsplein) in de binnenstad.
4. Bij het Vaststellingsbesluit heeft verweerder (onder meer) het bieden van parkeergelegenheid op transferia aangewezen als een economische activiteit die plaatsvindt in het algemeen belang. Aan dit besluit heeft verweerder het volgende ten grondslag gelegd:
“Er wordt tegen betaling parkeergelegenheid geboden aan de rand van de stad. Het 	tarief is inclusief vervoer per bus naar de binnenstad. Er is sprake is van een 	economische activiteit, die in concurrentie wordt verricht. Immers, deze activiteit 	heeft effect op de keuze van de parkeerder, van welke parkeerfaciliteit deze gebruik 	wil maken t.b.v. het bezoek aan de binnenstad.
De activiteit wordt vanaf 2015 aangeboden tegen een tarief dat is afgeleid van de 	integrale kostprijs. De Raad heeft echter besloten, dat het tarief niet hoger mag 	stijgen dan het prijspeil van 2016. Daarmee bestaat de kans dat het tarief lager is 	dan dat het zou moeten zijn vanuit de berekening integrale kostprijs. Dat is nodig 	om de keuze van de automobilist te beïnvloeden. (beleidskeuze is lang parkeren 	naar transferia en kort parkeren in de parkeergarages).
Er is sprake van een algemeen belang dat is omschreven in de koersnota. Daarin is 	als beleid geformuleerd dat ten aanzien van parkeren wordt ingezet op een autoluwe 	binnenstad ten gunste van een aanzienlijke “uitbouw” van transferia en het 	uitbreiden en gratis maken van bewaakte stallingen. De historische binnenstad biedt 	onvoldoende mogelijkheden om het parkeeraanbod aan te kunnen. De binnenstad 	zou hierdoor compleet onbereikbaar worden.
Gekozen is daarom voor het alternatief transferia omdat uitbreiding van 	parkeergelegenheid in het centrum niet realiseerbaar is.
Conclusie
De keuze om een transferium te exploiteren dient het algemeen belang, zoals 	omschreven in de koersnota. De prijsstelling voor het parkeren is anno 2015 	kostprijs gerelateerd. Op termijn is er sprake van een door de Raad vastgesteld 	maximum tarief. Er is vanuit algemeen belang noodzaak om het tarief laag te 	houden om de keuze van parkeerplaatsen te stimuleren. Dit levert economisch 	voordeel op (bereikbaarheid binnenstad) waarvan ook de private 	parkeerplaatsondernemer profiteert.”
5.1
Bij het bestreden besluit heeft verweerder - op advies van de commissie van advies voor de bezwaarschriften - de motivering van het Vaststellingsbesluit aangevuld.  Verweerder heeft aangegeven dat de functie en het belang van de transferia is vastgelegd in gemeentelijk beleid, met name in de Ruimtelijke Structuurvisie, de Koersnota Hoofdinfrastructuur ‘s-Hertogenbosch en uitwerkingsplannen van de Koersnota. In het Uitwerkingsplan Koersnota Hoofdinfrastructuur ‘s-Hertogenbosch van maart 2009 is vermeld: “De Bossche binnenstad trekt jaarlijks ca. 11,5 miljoen bezoekers. Het overgrote deel van de bezoekers komt met de auto. De historische binnenstad biedt onvoldoende mogelijkheden om dit aanbod te kunnen stallen. De binnenstad zou hierdoor overigens compleet onbereikbaar worden. Vandaar dat al jaren een actief transferiumbeleid wordt gevoerd.” In dit Uitwerkingsplan is aangegeven dat er voor de bereikbaarheid van de binnenstad voor de auto al sprake is van prijsbeleid. De hoogste tarieven worden geheven in het hart van de stad, de laagste op transferia. Dit beleid is uitgewerkt in de Nota Parkeren binnenstad en transferia van 4 december 2012. Een van de stimulansen om op de transferia te parkeren is het hanteren van een relatief laag tarief (waar dan tegenover staat dat men niet op loopafstand van zijn bestemming parkeert, maar daar met de transferiumbus naartoe moet). In de vergadering van 22 april 2014 is het tarief voor het transferium vastgesteld op    € 4,- (inclusief busvervoer). Ook in de gemeentelijke ‘Ruimtelijke Structuurvisie Stad tussen Stromen’ is aangegeven dat “. . sterk [wordt] ingezet op verbetering van de bereikbaarheid, mede in het belang van de leefbaarheid en het economische functioneren van stad en regio.”
5.2
In het bestreden besluit stelt verweerder verder dat marktpartijen geen parkeergelegenheid buiten de binnenstad aanbieden die beantwoordt aan het door de gemeente bepaalde verkeers- en parkeerbeleid. Verweerder stelt dat het overigens ook niet te verwachten is dat het parkeren buiten de binnenstad voor een marktpartij voldoende aantrekkelijk zal worden, wanneer de prijsstelling en service (transfer, fietsuitleen) zodanig is dat de doelstellingen van het parkeer- en verkeersbeleid van de gemeente worden bereikt (namelijk dat uiteindelijk circa 50% van de binnenstadbezoekers hun auto buiten de binnenstad, op de transferia, parkeert). Verweerder is - kort gezegd - van oordeel dat nu ook de parkeergarages in de binnenstad nadrukkelijk een rol hebben in het integrale parkeer- en verkeersbeleid voor de binnenstad en zij een duidelijke functie hebben voor bezoekers van de binnenstad, het parkeren op transferia niet ten koste gaat van de bezetting en daarmee exploitatie van die parkeergarages. Verweerder heeft daarbij ook overwogen dat het tarief van € 4,-, van een zodanige hoogte is dat daarmee de belangen van de exploitatie van parkeergarages in de binnenstad niet geschaad worden. Daarmee staat het belang van de exploitatie van parkeergarages niet in de weg aan de aanwijzing van het parkeren op transferia als activiteit van algemeen belang.
Wat betreft de tarieven stelt verweerder (onder meer) dat het transferiumtarief gerelateerd is aan het tarief van de gemeentelijke parkeergarages, en ook is gerelateerd aan de kostprijs. De kostprijs ligt hoger dan het vastgestelde tarief. Het integraal doorberekenen van de kostprijs zal volgens verweerder leiden tot vraaguitval: een te hoog transferiumtarief zal voor de gebruikersgroep die gevoelig is voor parkeerkosten, geen aanleiding geven om - tegen nog hogere kosten - te parkeren in een parkeergarage in de binnenstad. Deze groep zou daarom van een bezoek aan de Bossche binnenstad afzien bij een te hoog transferiumtarief.
6.	Eiseres stelt dat parkeren geen economische activiteit van algemeen belang is en dat er geen sprake is van marktfalen. Verweerders besluit is in strijd met het doel en strekking van de Wet Markt en Overheid. Het besluit is onvoldoende gemotiveerd en de motivering kan het besluit niet dragen. Dat de historische binnenstad onvoldoende mogelijkheden biedt om het parkeeraanbod aan te kunnen is niet juist. Een noodzaak om het tarief op de transferia laag te houden om het gebruik van de parkeerplaatsen daar te stimuleren is evenmin juist. In de eerste plaats worden de transferia volop gebruikt. In de tweede plaats is niet aangetoond dat een tarief beneden de kostprijs daadwerkelijk als effect heeft dat het gebruik van de transferia toeneemt. In de derde plaats bestaan er alternatieven om de bekendheid van de transferia te vergroten die verweerder eerst moet onderzoeken. Verweerder had op zijn minst vooraf op toereikende wijze moeten onderzoeken of de aanwijzing wel noodzakelijk was en of het beoogde doel wellicht op een andere wijze kan worden bereikt. Verder blijkt op geen enkele manier dat de belangen van eiseres (en andere marktpartijen) zijn meegewogen. Dit alles maakt duidelijk dat het besluit niet met de vereiste zorgvuldigheid tot stand is gekomen.
7.1
De rechtbank stelt voorop dat verweerder een zeer ruime beoordelingsruimte heeft om te bepalen of er sprake is van een economische activiteit in het algemeen belang. Dit betekent dat de rechter de door het bestuur verrichte beoordeling en de in dat kader gemaakte afweging van belangen met enige terughoudendheid moet toetsen (vergelijk de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) van 21 december 2016, ECLI:NL:CBB:2016:414, rov. 5.3-5.4). Dit neemt niet weg dat de totstandkoming van het Vaststellingsbesluit moet geschieden met inachtneming van de zorgvuldigheidseisen die de Awb daaraan stelt.
7.2
De rechtbank is van oordeel dat het Vaststellingsbesluit niet voldoet aan artikel 3.2 van de Awb waarin is bepaald dat het bestuursorgaan bij de voorbereiding van een besluit de nodige kennis omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen vergaart.
7.3
De rechtbank is van oordeel dat het Vaststellingsbesluit een gedegen onderbouwing ontbeert waarom, om de door verweerder gestelde (beleids)doelen te bereiken, de exploitatie van de transferia niet kan plaatsvinden tegen een tarief waarbij ten minste de integrale kosten in rekening worden gebracht. Verweerder heeft - zoals ook ter zitting is erkend - niet bekeken wat er zou gebeuren als de integrale kosten zouden worden doorberekend. Verweerder heeft ook niet onderzocht dat een tariefstelling waarbij niet de integrale kosten worden doorberekend ook tot gevolg zal hebben dat zijn doelstelling (dat uiteindelijk circa 50% van de bezoekers van de binnenstad hun auto buiten de binnenstad, op de transferia, parkeert) wordt bereikt c.q. zal worden bereikt. Verweerder weet dus niet of er met het instrument dat nu is ingezet, bereikt wordt wat hij wil bereiken. De rechtbank neemt hierbij ook in aanmerking dat in de “Eindrapportage uitwerkingsplan transferia” van 22 september 2014 wordt gesproken over het effect van de (voorziene) tariefontwikkeling op de transferia in relatie tot de tariefontwikkeling van het parkeren in de binnenstad. Daarin wordt gesteld dat in 2015 het tarief wordt verhoogd van 3 naar 4 euro. Eerdere tariefsverhoging van 2 naar 3 euro in 2013 had niet of nauwelijks effect op de vraag. De praktijk zal moeten uitwijzen of dit nu weer het geval is. In het rapport wordt de verwachting uitgesproken dat verhoging van het tarief naar € 4,- per dag per auto slechts een beperkt effect heeft. Ter zitting is van verweerders zijde ook aangegeven dat de laatste prijsverhoging (in 2015) een bepaald effect leek te hebben, maar dat er geen duidelijk beeld is of dat nu wel of niet door de prijsverhoging kwam. Ook in het bestreden besluit is de noodzaak om de parkeerruimte in transferia onder de kostprijs aan te bieden niet onderbouwd.
7.4
Uit de hiervoor genoemde uitspraak van 21 december 2016 van het CBb blijkt dat, alvorens een Vaststellingsbesluit wordt genomen, een afweging dient plaats te vinden tussen het belang dat met de vaststelling wordt nagestreefd en de belangen van eventuele derden - met name (reeds op de markt actieve) ondernemers - die door de vaststelling worden getroffen. Uit deze belangenafweging kan blijken dat de vaststelling enkel kan plaatsvinden indien daarbij tegelijkertijd compensatie wordt aangeboden voor de vergoeding van schade die redelijkerwijs niet ten laste van de belanghebbende hoort te blijven.
7.5
Uit het procesdossier blijkt niet dat verweerder voorafgaand aan het nemen van het Vaststellingsbesluit kennis heeft vergaard over de af te wegen belangen. Daarmee blijkt dus ook niet dat verweerder de belangen van derden, waaronder die van eiseres, heeft meegewogen.
7.6
De rechtbank overweegt dat verweerder hiermee heeft miskend dat voorafgaand aan het nemen van het Vaststellingsbesluit een daadwerkelijke belangenafweging had moeten plaatsvinden.
8. Naar het oordeel van de rechtbank kunnen deze gebreken in de voorbereiding van het Vaststellingsbesluit niet meer in bezwaar worden hersteld. Het beroep van eiseres tegen het bestreden besluit is dan ook gegrond. De rechtbank vernietigt het bestreden besluit. De rechtbank herroept tevens het primaire besluit voor zover daarbij is besloten de exploitatie van de transferia aan te wijzen als een economische activiteit die plaatsvindt in het algemeen belang als bedoeld in artikel 25h, vijfde lid, van de Mw.
9. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, zal de rechtbank verweerder opdragen aan eiseres het door haar betaalde griffierecht te vergoeden.
10. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 2.004,- (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 501,- en wegingsfactor 1).
Beslissing
De rechtbank:
verklaart het beroep gegrond;
vernietigt het bestreden besluit;
herroept het primaire besluit voor zover daarbij is besloten het bieden van parkeergelegenheid op transferia aan te wijzen als een economische activiteit die plaatsvindt in het algemeen belang als bedoeld in artikel 25h, vijfde lid, van de Mw;
bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
bepaalt dat verweerder aan eiseres het betaalde griffierecht van € 333,- vergoedt;
veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 2.004,-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. A.I. van Strien, voorzitter, en mr. T. Boesman en
mr. S.A. de Vries, leden, in aanwezigheid van mr. M. Traousis- van Wingaarden, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 22 maart 2018.
griffier	voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.