ECLI:NL:GHAMS:2021:329
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 				: 200.149.943/01
zaak/rolnummer rechtbank Amsterdam 	: C/13/524140/HA ZA 12-1022
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 2 februari 2021
inzake
TMF AIRMARINE B.V.
,
gevestigd te Rijnwoude,
appellante in principaal appel,
verweerster in voorwaardelijk incidenteel appel,
advocaat: mr. H.M. Punt te Amsterdam,
tegen:
HELLMANN WORLDWIDE LOGISTICS B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
geïntimeerde in principaal appel,
appellante in voorwaardelijk incidenteel appel,
advocaat: mr. V.R. Pool te Rotterdam.
1
Het verdere procesverloop
Partijen worden hierna wederom TMF en Hellmann genoemd.
Op 25 februari 2020 heeft het hof wederom een tussenarrest gewezen. Daarbij heeft het hof de zaak naar de rol verwezen voor een aanvullend deskundigenbericht.
Nadat de deskundige op 23 april 2020 zijn aanvullend schriftelijk bericht ter griffie had ingediend, hebben partijen de volgende stukken ingediend:
- akte na aanvullend deskundigenbericht van Hellmann;
- akte na aanvullend deskundigenbericht, met producties, van TMF.
Ten slotte is opnieuw arrest gevraagd.
2
De verdere beoordeling
2.1
In het tussenarrest van 25 februari 2020 heeft het hof geconstateerd nog behoefte te hebben aan een reactie van de deskundige op de een drietal bezwaren van TMF, waarop in het deskundigenbericht geen (voldoende) antwoord is gegeven. In zijn nadere rapport heeft de deskundige de nadere vragen van het hof beantwoord. Hellmann heeft in haar akte laten weten dat zij het antwoord van de deskundige voldoende inzichtelijk vindt. TMF heeft op haar beurt kritiek geuit op het aanvullend deskundigenrapport, daarbij onder meer verwijzend naar het nadere rapport van AAMI dat zij als productie 41 in het geding heeft gebracht.
2.2
Het hof zal hierna de bezwaren van TMF tegen het deskundigenrapport en het aanvullend deskundigenrapport bespreken. Uitgangspunt bij de beoordeling van het deskundigenbericht is, aldus (rov. 3.4.5 van) HR 9 december 2011, ECLI:NL:HR 2011:BT2921, dat voor de rechter een beperkte motiveringsplicht geldt ten aanzien van zijn beslissing om de bevindingen van deskundigen al dan niet te volgen. Wel dient hij bij de beantwoording van de vraag of hij de conclusies waartoe een deskundige in zijn rapport is gekomen in zijn beslissing zal volgen, alle ter zake door partijen aangevoerde feiten en omstandigheden in aanmerking te nemen en op basis van die aangevoerde stellingen in volle omvang te toetsen of aanleiding bestaat van de in het rapport geformuleerde conclusies af te wijken. Ingeval partijen, door zich te beroepen op de uiteenlopende zienswijzen van de door haar geraadpleegde deskundigen, voldoende gemotiveerde standpunten hebben ingenomen en voldoende duidelijk hebben aangegeven waarom zij het oordeel van een door de rechter benoemde deskundige al dan niet aanvaardbaar achten, geldt het volgende. Indien de rechter in een geval waarin de opinie van andere, door een der partijen geraadpleegde, deskundigen op gespannen voet staat met die van de door de rechter benoemde deskundige, de zienswijze van deze deskundige volgt, zal de rechter zijn beslissing in het algemeen niet verder behoeven te motiveren dan door aan te geven dat de door deze deskundige gebezigde motivering hem overtuigend voorkomt. Wel zal de rechter op specifieke bezwaren van partijen tegen de zienswijze van de door hem aangewezen deskundige moeten ingaan, als deze bezwaren een voldoende gemotiveerde betwisting inhouden van de juistheid van deze zienswijze. Volgt de rechter echter de zienswijze van de door hem benoemde deskundige niet, dan gelden in beginsel de gewone motiveringseisen en dient hij zijn oordeel dan ook van een zodanige motivering te voorzien, dat deze voldoende inzicht geeft in de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang om deze zowel voor partijen als voor derden, daaronder begrepen de hogere rechter, controleerbaar en aanvaardbaar te maken.
2.3
Het hof roept daarnaast in herinnering dat het hof in het tussenarrest van 27 maart 2018 onder rov. 2.5.3 over de door de deskundige toe te passen waarderingsmaatstaf het volgende heeft overwogen:
Het gaat bij de marktwaarde van de onderhavige partij […] niet om de optelling van de inkoopwaarden van de individuele onderdelen, maar om de (verkoop)waarde van de partij als geheel, waarbij zowel rekening moet worden gehouden met de mogelijkheid dat bepaalde onderdelen vanwege hun schaarste tegen een goede prijs kunnen worden verkocht, als met het risico dat bepaalde onderdelen in het geheel niet verkoopbaar blijken te zijn. Het komt het hof redelijk voor hierbij een tijdshorizon te hanteren van 15 jaar vanaf het tijdstip waarop de schade optrad, zijnde 25 juli 2003.
Toepassing van deze maatstaf, in het bijzonder waar het gaat om het maken van een inschatting van genoemde mogelijkheid en risico, leidt er naar zijn aard toe dat de waardebepaling niet heel exact kan zijn.
2.4
Uitgaande van het onder 2.2 en 2.3 overwogene oordeelt het hof als volgt.
2.5.1
De kritiek van TMF richt zich allereerst (zowel onder 3.3.1 van haar memorie na deskundigenbericht (hierna kortweg: memorie) als in haar akte na aanvullend deskundigenbericht) op het gebruik door de deskundige van Partsbase als basis voor de waardering. Zij herhaalt haar - reeds naar aanleiding van het conceptrapport geuite - mening dat de in Partsbase genoemde prijzen van de USAF (United States Air Force) op basis van aanbestedingen niet relevant zijn noch representatief voor de werkelijke marktprijzen (die zijn extreem veel hoger) en dat geen rekening is gehouden met bijzonderheden zoals de positie van de USAF op de markt, zodat Partsbase niet als enige basis voor waardering kan gelden, maar bijvoorbeeld ook de OEM-prijslijst in aanmerking moet worden genomen. Het hof constateert dat de deskundige deze bezwaren in zijn reactie op de bezwaren van TMF heeft gepareerd door te erkennen dat de prijzen als gevolg van aanbestedingen tot stand zijn gekomen en dat USAF een bijzondere positie inneemt op de markt voor vliegtuigonderdelen, maar tevens erop te wijzen dat de vliegtuigonderdelen het vliegtuigtype F-15 betreffen, waarbij USAF volledig verantwoordelijk is voor de instandhouding van het systeem, en dat slechts enkele landen dit type vliegtuig gebruiken (naast de Verenigde Staten vliegen met het toestel alleen Japan, dat ook zelf produceert, en Israël en Saoedi-Arabië, die geen onderdelen op de commerciële markt plegen te kopen). Daardoor bestaat er volgens de deskundige, naar het hof begrijpt, geen noemenswaardige commerciële markt voor deze vliegtuigonderdelen. Waar TMF wijst op veel hogere commerciële prijzen betreft dat veelal de types F-16 en C-130; dat is een andere, veel grotere en commerciële markt. De deskundige heeft in zijn reactie op de bezwaren van TMF op het rapport bovendien benadrukt dat de OEM-prijslijst van 2003 niet aanwezig was (maar dat dat voor de uitkomst vermoedelijk niet veel verschil had gemaakt) en dat naast Partsbase een aantal andere databases is bekeken (ILS, iso-parts, NSN-center en Fedloginfo), maar dat geen van die platforms enige prijsindicatie gaf.
2.5.2
Volgens TMF (3.3.4 en 3.3.5 memorie) is Partsbase desondanks naar zijn aard ongeschikt als enige bron voor waardebepaling en heeft de deskundige de essentiële beperkingen van die database niet voldoende meegewogen. Uit de (al dan niet aanvullende) rapporten van MSG en AAMI volgt volgens haar dat de informatie uit Partsbase niet betrouwbaar is om de marktwaarde van de vliegtuigonderdelen op te baseren, met name niet omdat informatie uit aanbestedingen om tal van redenen geen verband houdt met de werkelijke (veel hogere) prijzen die een commerciële partij op de markt moet betalen indien deze (slechts) een specifiek onderdeel wenst te kopen. Het hof is van oordeel dat dit een en ander, dat veelal in algemene termen is gesteld, voorbijgaat aan hetgeen de deskundige heeft opgemerkt over het gebruik van Partsbase gezien de specifieke kenmerken van de markt voor F-15 vliegtuigonderdelen, namelijk dat voor onderdelen voor dit specifieke vliegtuigtype geen noemenswaardige commerciële markt bestaat. AAMI is in haar rapport weliswaar ingegaan op het feit dat het om F-15 onderdelen gaat en heeft gewezen op het bestaan van langdurige onderhoudscontracten voor de Amerikaanse F-15 vloot ten tijde van het vernietigen van de onderdelen, maar het hof ziet niet in hoe dat argument TMF kan baten, nu het bestaan van die contracten volgens AAMI leidde tot een negatieve druk op de prijzen van onderdelen als gevolg van verminderde vraag vanuit de markt. Voor zover TMF bepleit dat de prijzen voor dit soort omstandigheden zouden moeten worden gecorrigeerd, verwerpt het hof dat betoog. Omstandigheden die zich tijdens de voor waardering relevante periode daadwerkelijk op de markt hebben voorgedaan moeten bij het bepalen van de marktwaarde van de onderdelen in de desbetreffende periode juist nadrukkelijk worden betrokken.
Uit de toelichting op het gebruik van Partsbase volgt dat de deskundige zich ervan bewust was dat de in die database vermelde prijzen na een (overheids)aanbesteding zijn betaald. Daarin heeft hij kennelijk geen aanleiding gezien de prijzen aan te passen. Ook indien er argumenten zijn waaruit volgt dat dat ten onrechte is omdat de in Partsbase opgenomen prijzen een vertekend beeld kunnen geven, kan uit de rapporten van MSG en AAMI niet worden afgeleid of en, zo ja, in welke mate dat hier daadwerkelijk het geval is en welke betrouwbaarheidsmarge daarom zou moeten worden gehanteerd. Ook TMF is daarover niet concreet geweest. Weliswaar gebruiken MSG en AAMI (ook) de term “unreliable” als het gaat om de vraag of Partsbase de reële marktprijzen vermeldt, maar het gaat te ver om daaraan de gevolgtrekking te verbinden dat de in Partsbase vermelde prijzen in de betreffende periode niet op werkelijkheid zijn gebaseerd. MSG concludeert in haar rapport dat de prijzen in (onder andere) Partsbase “
not indicative of
current
[onderstreping hof]
pricing in the global marketplace
” zijn, maar dat gaat eraan voorbij dat de deskundige de marktwaarde in 2003 moest vaststellen. In dit licht bezien bestaat, resumerend, geen aanleiding om het gebruik door de deskundige van Partsbase als basis voor zijn waardering als gebrekkig te betitelen. Uit het deskundigenrapport valt vooral af te leiden dat, na oriëntatie op de verschillende databases, de deskundige vanwege het hoge detailniveau en overigens bij gebrek aan een beter alternatief, voor Partsbase heeft gekozen. Uit het hiervoor overwogene volgt dat het hof, alles overwegende, geen aanleiding ziet om te twijfelen aan de juistheid van deze keuze, die op zijn deskundigheid, ervaring en intuïtie is gebaseerd.
2.5.3
TMF verwijt de deskundige (onder 3.3.2 memorie) geen rekening ermee te hebben gehouden dat een bepaald onderdeel als deel van een veel grotere transactie is gekocht, terwijl - naar volgens TMF feit van algemene bekendheid is - de prijs van onderdelen die in grote aantallen worden verkocht, aanzienlijk lager is dan de prijs die voor een enkel onderdeel moet worden betaald. Het hof volgt TMF niet in dit betoog, nu dat niet een feit van algemene bekendheid is en evenmin is gesubstantieerd dat (en waarom) dat bij het onderdeel waarop TMF wijst wel het geval is. Dat de deskundige niet heeft gereageerd op deze reeds in de conceptfase geformuleerde kritiek, is daarom geen reden om het deskundigenrapport als gebrekkig te betitelen.
2.5.4
Volgens TMF (onder 3.3.3 memorie) is de prijs voor onderdelen die direct leverbaar zijn (zoals de vernietigde onderdelen waren) hoger dan die van onderdelen met een
lead time
. In het aanvullend deskundigenbericht heeft de deskundige dat erkend, maar daar tegenover gesteld dat een aantal onderdelen waarschijnlijk nooit verkocht zal worden. Nu de deskundige is verzocht om de (verkoop)waarde van de partij onderdelen als geheel vast te stellen, rekening houdend met zowel verkoop van schaarse onderdelen tegen een gunstige prijs als het risico van onverkoopbare onderdelen (tussenarrest 27 maart 2018, rov. 2.5.3), acht het hof zijn aanpak overtuigend.
2.5.5
De door TMF opgeworpen vraag hoe de deskundige de aankoopprijs uit een ander jaar tot de prijs in 2003 heeft herleid (3.3.6 memorie), heeft de deskundige in het aanvullend deskundigenrapport afdoende nader toegelicht door erop te wijzen, dat steeds is gekozen voor een prijs die zo dicht mogelijk bij het jaar 2003 lag en dat nadere berekeningen niet tot relevante prijswijzigingen zouden leiden.
2.6
TMF bekritiseert (onder 3.4 memorie) de aanpak van de deskundige met betrekking tot de onderdelen waarvan wel de aankoopprijs 1993 bekend is, maar waarvan hij in Partsbase geen transactie in 2003 kon terugvinden, onder meer omdat uit die aanpak blijkt dat Partsbase geen basis geeft voor nauwkeurige waardering per onderdeel van alle vernietigde onderdelen. Zij meent dat de deskundige ook ten onrechte heeft nagelaten voor die kwesties te rade te gaan bij deskundige derden. In het bijzonder acht TMF inconsistent dat de deskundige voor de herberekening van de periode 1993 tot en met 2003 een gemiddelde marge van 142% toepast (waarbij verschillende onderdelen bovendien aan verschillende waardestijgingen onderhevig kunnen zijn), terwijl hij voor herberekeningen voor de periode daarna een jaarlijkse lineaire toename van 5% toepast, zonder dit verschil - waarop hij is gewezen - toe te lichten. Verder heeft de deskundige bij herberekeningen op basis van de inkoopprijs in 1993 die prijs ten onrechte niet gecorrigeerd voor de toen door TMF verkregen
lot purchase discount
van 30% aldus TMF.
2.6.1
De jaarlijkse lineaire toelichting van 5% heeft de deskundige in zijn aanvullend rapport verklaard (namelijk door te verwijzen naar de standaard prijsstijging die de OEM kennelijk hanteert). Daarmee is het gebruik van een gemiddelde marge van 142% voor de eerdere periode (volgens het deskundigenbericht de gemiddelde prijsstijging in de periode 1994-2003 van de onderdelen die op Partsbase waren te vinden) nog niet verklaard, maar dat lijkt niet tot een wezenlijk verschil te leiden, terwijl het hof uit het aanvullend deskundigenbericht niet kan afleiden dat de deskundige aanleiding zag tot differentiatie tussen verschillende onderdelen. Wat de 30% korting betreft miskent TMF dat het bij de waardebepaling uiteindelijk niet gaat om de inkoopwaarde van individuele onderdelen, maar om de (verkoop)waarde van de partij als geheel, zoals bedoeld in rov. 2.5.3 van eerdergenoemd tussenarrest van 27 maart 2018. In dat licht bezien bestond voor de deskundige geen aanleiding die korting bij zijn waardering te betrekken.
2.6.2
Voor zover de kritiek van TMF voorts de door de deskundige gehanteerde methode betreft, wordt het betoog verworpen. De wijze waarop de deskundige zijn waardering uitvoert (door per vliegtuigonderdeel te vergelijken met transacties in de relevante periode, door herberekening of anderszins) betreft bij uitstek de ervaring, kennis en intuïtie van de deskundige en ligt daarom geheel in diens domein. Een specifieke waarderingsmethode is daarom door het hof ook niet voorgeschreven. Dat andere deskundigen menen dat een andere waarderingsmethode in het onderhavige geval passender zou zijn, is een gegeven dat op zichzelf niet ertoe kan leiden dat het deskundigenrapport gebrekkig is. Wel dient de deskundige, waar dat mogelijk is, in voldoende mate inzicht te geven in de door hem gemaakte keuzes en daarop desgevraagd een toelichting te geven, hetgeen hij naar het oordeel van het hof genoegzaam heeft gedaan.
2.6.3
TMF schaart zich achter de waardering van de onderdelen die AAMI op TMFs verzoek aan de hand van AAMI’s eigen database heeft uitgevoerd. Die waardering van AAMI kan in dit geding echter geen rol meer spelen, niet alleen omdat de database waarop AAMI zich baseert (anders dan Partsbase) geen publieke bron is – het is een door AAMI zelf aangelegde verzameling van gegevens die door derden niet kan worden geverifieerd – maar bovendien omdat het hof uit het AAMI-rapport, in het bijzonder de verwijzing door AAMI naar rov. 2.4 van het tussenarrest van 27 maart 2018, niet kan afleiden dat AAMI de waarderingsmaatstaf heeft gehanteerd die het hof in rov. 2.5.3 van dat tussenarrest heeft voorgeschreven. In rov. 2.4 wordt die maatstaf namelijk niet genoemd.
2.7
TMF bestrijdt (3.5.1 memorie) dat de onderdelen niet herleidbaar waren tot de Original Equipment Manufacturer (de “OEM”), en het feit dat de deskundige als gevolg daarvan de onderdelen als
new surplus
beschouwt en daarom een afslag van 50% heeft gehanteerd.
2.7.1
De deskundige heeft daarover opgemerkt dat de JAA form One’s afkomstig zijn van Garreth GmbH uit 1993 en dat Garreth onderdeel was van Allied Signal Aerospace, terwijl Honeywell de OEM van de meeste onderdelen is. Volgens TMF is dat onjuist. Volgens haar is Garrett AiResearch de OEM. Het moederbedrijf van Garrett, Signal Company, fuseerde in 1985 met Allied Corp., waardoor de onderneming AlliedSignal ontstond. In 1999 verkreeg AlliedSignal het kleinere maar bekendere Honeywell en bij die gelegenheid veranderde zij haar naam in Honeywell; die naamswijziging doet er niet aan af dat Garrett de oorspronkelijke fabrikant van de onderdelen is.
TMF verwijst ter onderbouwing van haar betoog allereerst naar (bladzijde 9 van) het rapport van AAMI. Daarin staat het volgende vermeld “
TMF heeft de vernietigde Onderdelen in NE staat direct gekocht van de OEM (‘Original Equipement Manufacturer’). Het JAA-formulier 1 is uitgegeven door Allied Signal / Garrett. Het moederbedrijf van Garrett, de Signal Companies, fuseerde met Allied Corp in 1984 en creëerde Allied Signal. Allied Signal fuseerde vervolgens met Honeywell in 1999.
Het hof kan niet inzien waarom deze passage AAMI tot de conclusie leidt dat “
Dit bevestigt dat de uitgever van de “Form 1” de OEM was van de onderdelen
”. Bij gebreke van aanwijzingen dat TMF heeft gekocht van Garrett dan wel dat een JAA-formulier 1 alleen kan worden uitgegeven door de oorspronkelijke fabrikant, kan het hof er juist niet uit opmaken dat Garrett de oorspronkelijke fabrikant is.
TMF wijst verder naar de bladzijden 2 en 5 van haar productie 35. Die productie bevat een lijst van onderdelen van de F-15 en de producenten daarvan. Op elk van die genoemde bladzijden wordt inderdaad eenmaal de naam “Honeywell (Garrett)” genoemd, maar daar staat tegenover dat in productie 35 bij allerlei andere onderdelen slechts de naam Honeywell wordt vermeld en er bovendien tal van onderdelen zijn die door geheel andere fabrikanten blijken te zijn geproduceerd. Deze productie is dan ook onvoldoende ter ondersteuning van het betoog van TMF dat Garrett “de” OEM van de vernietigde F-15 onderdelen is. Het - aanvullende - bewijsaanbod van TMF is onvoldoende concreet om haar toe te laten op dit onderdeel nader bewijs te leveren. Dit leidt ertoe dat het hof ook op dit onderdeel de conclusies van de deskundige zal volgen.
2.7.2
Volgens TMF is het gegeven dat er geen serienummers of productiedata op de JAA Form One certificaten staan van geen betekenis voor de vraag of de onderdelen tot de OEM herleidbaar zijn, omdat de onderdelen hardware onderdelen zijn, waarvoor dat nooit wordt vermeld. Wat daarvan ook zij, het hof is van oordeel dat dat onverlet laat dat de onderdelen volgens de deskundige niet tot de OEM herleidbaar zijn en daarom als
new surplus
hebben te gelden.
2.7.3
TMF meent dat de definitie van
new surplus
dient te worden gebruikt zoals die door de Amerikaanse overheid in de Defense Logistics Acquisition Directive wordt gebruikt, omdat de deskundige ervan uitgaat dat alleen de Amerikaanse overheid de onderdelen zou aanschaffen. Aan die definitie wordt echter niet voldaan, zodat de onderdelen als FE of NE moeten worden beschouwd. Het hof verwerpt dit betoog, nu vraag 1 sub d onder v aan de term
new surplus
niet deze specifieke betekenis geeft. Het stond de deskundige daarom vrij daaraan de betekenis te hechten die hem als deskundige juist voorkomt.
2.8
TMF verzet zich onder 3.6 van de memorie tegen de waardering van de drie onderdelen in
overhauled condition
.
2.8.1
TMF meent dat indien de prijs in 2019 als uitgangspunt wordt genomen, in de herberekening tot uitdrukking moet worden gebracht dat (zoals de deskundige ook erkent) in 2016 een grote hoeveelheid onderdelen als surplus op de markt kwam waardoor de prijzen sedertdien substantieel zijn gedaald. Uit het deskundigenbericht maakt het hof op dat (en waarom) de inschatting van de deskundige is dat ook het surplus niet tot lagere prijzen heeft geleid. TMF is daarop niet (voldoende) ingegaan en heeft op dit onderdeel bovendien nagelaten te concretiseren tot welke aanpassing dat zou moeten leiden. Het hof zal daarom de waardering van de deskundige op dit aspect volgen.
2.8.2
Wat het onderdeel met een “twijfelachtige” aankoophistorie betreft meent TMF dat, net als bij de twee andere onderdelen OHC, van een recente
quotation
had moeten worden uitgegaan. Het hof maakt uit de reactie van de deskundige op de opmerkingen van TMF naar aanleiding van het concept-rapport op, dat hij ten aanzien van dit onderdeel nog wel over enige bruikbare informatie in Partsbase beschikte en deze daarom heeft aangewend, terwijl over de andere twee OHC-onderdelen geen data beschikbaar waren zodat hij daarvoor wel op een andere berekeningsmethode moest overgaan. Ook hier ziet het hof in hetgeen TMF heeft aangevoerd onvoldoende aanleiding om de waardering van de deskundige niet te volgen.
2.9
De slotsom luidt dat het hof de waardering die de deskundige met betrekking tot de onderdelen heeft opgesteld overneemt. De deskundige heeft de waarde van de onderdelen op 25 juli 2003 begroot op een bedrag van $ 338.695,88. TMF heeft betaling van een bedrag in euro’s gevorderd. Omgerekend volgens de euro-dollarwisselkoers op die datum (€1 = $ 1,1477) betekent dit dat Hellmann zal worden veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 295.108,37, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 25 juli 2003. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd voor zover Hellmann daarin tot een ander bedrag aan hoofdsom is veroordeeld en zal voor het overige worden bekrachtigd. Het door TMF meer of anders gevorderde zal worden afgewezen.
2.10
Met dit oordeel is de voorwaarde waaronder Hellmann incidenteel appel had ingesteld, te weten dat het hof de door TMF geleden schade op een hoger bedrag begroot dan de rechtbank heeft gedaan, in vervulling gegaan. Dat betekent dat het hof haar twee grieven in incidenteel appel dient te beoordelen. Grief I is inmiddels ingetrokken (zie tussenarrest 7 juli 2015 rov. 3.7). Grief II strekt ten betoge dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat Hellmanns beroep op de artikelen 6:101 BW (eigen schuld), 6:109 BW (matiging) en 6:248 BW (redelijkheid en billijkheid) geen bespreking verdient. Hellmann heeft in dat verband gewezen op het feit dat de bewaring van de vliegtuigonderdelen bedoeld was als tussenopslag voor zeer korte duur, dat er om die reden ook geen vergoeding voor de opslag is gevraagd of betaald, dat haar wederpartij daarover ook nimmer aan de bel heeft getrokken en dat Hellmann er ook niet van op de hoogte was dat de goederen (waarvan zij slechts wist dat dat “onderdelen” waren en waarop gedurende de opslag door TMF niet of nauwelijks aanspraak werd gemaakt) een aanzienlijke waarde vertegenwoordigden.
2.11
Grief II miskent het oordeel dat dit hof in de hoofdzaak heeft gegeven bij arrest van 7 juli 2009 (zaaknr 106.006.146/01), dat in kracht van gewijsde is. Daarin werd in rov. 3.5.2 geoordeeld dat de beslissing van de directeur van de rechtsvoorganger van Hellmann (Datema) tot vernietiging van de goederen zonder enig onderzoek te doen naar de identiteit van de rechthebbende, terwijl hij had moeten beseffen dat deze van een derde waren, die door de vernietiging schade zou leiden, als bewust roekeloos handelen moet worden aangemerkt. Bij dat oordeel had het hof ook in aanmerking genomen dat in de loop der jaren, voor het laatst in 2001, telkens gedeelten van de voor TMF opgeslagen goederen zijn uitgeleverd en dat Datema voor de opslag van de goederen kennelijk niets in rekening had gebracht. Weliswaar gaf het hof dat oordeel in het kader van de beoordeling van de vraag of Datema een beroep toekwam op de aansprakelijkheidsbeperking in de Fenex-voorwaarden (welke vraag ontkennend werd beantwoord omdat een beroep daarop naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn), maar dat neemt niet weg dat het gegeven oordeel (waaraan gezag van gewijsde toekomt) bij de beoordeling van de grief betrokken moet worden. Het hof ziet, nu derhalve ervan moet worden uitgegaan dat (de directeur van) Hellmann bewust roekeloos heeft gehandeld, in de door Hellmann aangevoerde feitelijke omstandigheden geen grond voor vermindering van de toe te wijzen schadevergoeding op grond van de artikelen 6:101 BW, 6:109 BW of 6:248 BW. Grief II faalt daarom.
2.12
Nu de grieven in het incidenteel appel falen zal Hellmann de kosten van dat appel moeten dragen.
3
Beslissing
Het hof:
rechtdoende in principaal en incidenteel appel:
vernietigt het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 12 februari 2014 voor zover Hellmann daarbij is veroordeeld om aan TMF een bedrag van € 175.000,=, te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 25 juli 2003;
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt Hellmann tot betaling aan TMF van € 295.108,37, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 25 juli 2003;
bekrachtigt het bestreden vonnis voor het overige;
verwerpt het incidenteel hoger beroep;
veroordeelt Hellmann in de kosten van het geding in principaal en incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van TMF begroot op € 23.341,52 aan verschotten en € 61.886,25 voor salaris;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.C. Meijer, J.C.W. Rang en D.J. van der Kwaak en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 2 februari 2021.