ECLI:NL:GHAMS:2021:1052
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
BEKLAGKAMER
Beschikking op het beklag met het rekestnummer K20/230452 van
[klager 1]
[klager 2]
[klager 3]
[klager 4]
[klager 5]
[klager 6]
[klager 7]
[klager 8]
[klager 9]
[klager 10]
[klager 11]
[klager 12]
[klager 13],
[klaagster]
[klager 14]
[klager 15]
[klager 16]
[klager 17]
[klager 18]
[klager 19],
klagers,
woonplaats kiezende op het kantooradres van hun gemachtigde:
mr. R.P.G. van der Weide, advocaat [NAAM].
1
Het beklag
Het hof heeft op 4 november 2020 het klaagschrift ontvangen. Het beklag richt zich tegen de beslissing van de officier van justitie bij het arrondissementsparket Amsterdam om geen strafvervolging in te stellen tegen
[beklaagde]
(hierna: beklaagde) ter zake van opruiing en aanzetten tot geweld.
2
Het verslag van de advocaat-generaal
Bij verslag van 25 januari 2021 heeft de advocaat-generaal het hof in overweging gegeven het beklag af te wijzen.
3
De voorhanden stukken
Het hof heeft kennisgenomen van:
-	het klaagschrift;
- het verslag van de advocaat-generaal;
- het dossier van de politie;
- het ambtsbericht van de hoofdofficier van justitie bij het arrondissementsparket Amsterdam van 4 januari 2021;
- het aanvullende ambtsbericht van de hoofdofficier van justitie bij het arrondissementsparket Amsterdam van 25 februari 2021.
4
De ontvankelijkheid van klagers
Door de advocaat-generaal is uiteengezet dat een aantal klagers niet ontvankelijk is in hun klacht. Het hof overweegt hierover het volgende. Bij een groot aantal klagers speelt de ontvankelijkheidskwestie niet, waardoor het hof hoe dan ook toekomt aan de inhoudelijke behandeling van de klacht zoals ingediend door de gemachtigde. Gelet daarop en gelet op de hierna volgende beslissing, kan naar het oordeel van het hof het vaststellen van de (niet-)ontvankelijkheid van iedere individuele klager in het midden blijven.
5
De behandeling in raadkamer
Het hof heeft klagers in de gelegenheid gesteld op 3 maart 2021 het beklag toe te lichten. Klager Hollenberg is, bijgestaan door de gemachtigde, in raadkamer verschenen. Klager [klager 13] is, hoewel behoorlijk opgeroepen, niet in raadkamer verschenen. Namens klager [klager 13] is verschenen de heer [gemachtigde]. De gemachtigde heeft namens klagers het beklag toegelicht en gehandhaafd.
Voorts heeft het hof beklaagde in de gelegenheid gesteld op 3 maart 2021, op een ander tijdstip, te worden gehoord. Beklaagde is, daarbij bijgestaan door zijn advocaat, mr. G. Roethof, advocaat [NAAM], in raadkamer verschenen en heeft het hof verzocht de klacht af te wijzen.
De advocaat-generaal is bij de behandelingen in raadkamer aanwezig geweest. In hetgeen in raadkamer naar voren is gekomen heeft deze geen aanleiding gevonden de conclusie in het verslag te herzien.
6
De beoordeling van het beklag
6.1.
De feitelijke uitgangspunten voor de beoordeling van het beklag
Op 1 juni 2020 werd door ‘Black Lives Matter’ naar aanleiding van de dood van George Floyd in Amerika een antiracisme-demonstratie op de Dam in Amsterdam gehouden. Beklaagde heeft daar voor duizenden aanwezigen een speech gehouden van ongeveer tien minuten waarin hij onder meer uitspraken heeft gedaan als “op het moment dat in november, dat ik een Zwarte Piet zie, ik trap ‘m hoogstpersoonlijk op zijn bek”. Met name deze uitspraak hebben klagers als opruiend en bedreigend ervaren. Dat was voor hen reden aangifte te doen tegen beklaagde. De officier van justitie heeft onder meer deze uitspraak beoordeeld als opruiend, maar heeft aanleiding gezien de zaak tegen beklaagde voorwaardelijk te seponeren.
Voor de weergave van de overige feitelijke uitgangspunten die van belang zijn voor de beoordeling verwijst het hof naar de inhoud van de sepotbrief, het ambtsbericht en het verslag.
6.2.
Het toetsingskader
Het hof heeft te beoordelen of de strafrechter die over deze zaak zou moeten oordelen – al dan niet na nader onderzoek – tot een veroordeling voor enig strafbaar feit kan komen. Daarnaast moet het hof beoordelen of er, gelet op alle omstandigheden, voldoende belang is bij het alsnog instellen van strafrechtelijke vervolging. Indien het antwoord op beide vragen bevestigend luidt, zal een bevel tot vervolging worden gegeven.
In artikel 131 Wetboek van Strafrecht is strafbaar gesteld het mondeling of bij geschrift of afbeelding opruien tot enig strafbaar feit of tot gewelddadig optreden tegen het openbaar gezag.
Bij de beoordeling van de strafbaarheid van uitlatingen bepaalt artikel 10 lid 2, van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens dat het recht van vrijheid van meningsuiting alleen beperkt mag worden op een bij wet voorziene, een gerechtvaardigd doel dienende wijze, wanneer daartoe in een democratische samenleving de noodzaak bestaat.
In artikel 137d Wetboek van Strafrecht is het aanzetten tot haat tegen of discriminatie van of gewelddadig optreden tegen mensen onder meer wegens hun ras strafbaar gesteld.
6.3.
De overwegingen van het hof
6.3.1.
Is een veroordeling haalbaar?
6.3.1.1.  Opruiing (artikel 131 Wetboek van Strafrecht)
Uit het dossier komt naar voren dat beklaagde daar toen op de Dam, in het openbaar, zijn toespraak afsloot met de bewoordingen: “Op het moment dat in november dat ik een zwarte piet zie, ik trap ‘m hoogstpersoonlijk op zijn bek”. Deze uitspraak moet worden beoordeeld in de context van de voorafgaande speech, waarbij tekst, toon en houding van belang zijn. Hij heeft daarin onder meer gezegd:
- “we are not our ancestors, we will fuck you up”,
- “hou je niet meer in en wees niet beleefd, als iets niet meer kan, dan kan het niet meer”,
- “ik ben aan het koken, er is geen tijd meer om te praten, we kunnen niet meer praten man”,
- over Amerika: “dat mensen opstaan, er zijn geen rellen, dat noem je opstand”,
- en vlak daarna: “ik word parra man, ik wil dingen doen, ik roep jullie allemaal op om niet stil te blijven, ja”.
De combinatie van de hiervoor aangehaalde uitlatingen en de context waarin beklaagde ze heeft geplaatst kan worden beoordeeld als opruiend, in de zin van artikel 131 Sr.
De beperking van de vrijheid van meningsuiting door artikel 131 Sr heeft als doel de openbare orde te handhaven en strafbare feiten te voorkomen. De uitlatingen van beklaagde die opruiend zijn, hebben mogelijk ontwrichtende gevolgen voor de samenleving en/of kunnen leiden tot het plegen van geweld. Beklaagde heeft weliswaar een legitiem doel, de bestrijding van discriminatie, maar niet staat vast dat dit niet op een andere, legitieme manier kan gebeuren. De uitlatingen vallen daarom mogelijk buiten hetgeen toelaatbaar is in het publieke en politieke debat en daarmee niet onder de bescherming van artikel 10, lid 2, van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens.
Gelet op wat hiervoor is overwogen, is het hof van oordeel dat het dossier voldoende aanwijzingen bevat dat de strafrechter, aan wie de zaak zou moeten worden voorgelegd, tot een veroordeling van opruiing door beklaagde kan komen.
6.3.1.2.  Aanzetten tot haat, discriminatie of geweld (artikel 137d Wetboek van strafrecht)
Van aanzetten tot haat, discriminatie of geweld in de zin van dit artikel is sprake als dit gebeurt wegens ras, godsdienst of levensovertuiging, geslacht, hetero-homoseksuele gerichtheid of lichamelijke psychische of verstandelijke handicap. Hiervan is bij de gewraakte uitingen gericht tegen Zwarte Piet evenwel geen sprake. Naar het oordeel van het hof bevat het dossier onvoldoende aanwijzingen dat de strafrechter, aan wie de zaak zou moeten worden voorgelegd, tot een veroordeling van beklaagde op grond van artikel 137d kan komen.
6.3.2.
Is de keuze van het openbaar ministerie voor een voorwaardelijk sepot begrijpelijk?
Het openbaar ministerie moet, gelet op de beperkte opsporingscapaciteit waarover de politie en het openbaar ministerie beschikken, keuzes maken op het punt van het wel of niet vervolgen van zaken. Het openbaar ministerie mag dit ook doen, omdat het – binnen de grenzen die het recht daaraan stelt – ook bevoegd is op beleidsmatige gronden af te zien van strafvervolging (het zogenoemde opportuniteitsbeginsel). In een artikel 12Sv-procedure moet het hof beoordelen of de motivering die het openbaar ministerie aan zijn beslissing ten grondslag heeft gelegd deze kan dragen en of de door het openbaar ministerie gemaakte keuze niet onredelijk is.
De strafbaarstelling van opruiing beoogt de openbare orde te beschermen. De officier van justitie heeft in haar sepotbrief haar beslissing uitvoerig gemotiveerd. Daarbij geeft zij aan dat van doorslaggevend belang is geweest dat, gezien het maatschappelijk sentiment dat op dat moment heerste, de kans op geweld tijdens de sinterklaasperiode zoveel mogelijk zou worden gereduceerd. Met een openlijke verklaring waarin beklaagde afstand zou nemen van de gewraakte uitlatingen, zou beklaagde, gelet op de bekendheid van zijn persoon, zijn achterban kunnen bereiken en de boodschap afgeven dat geweld in het kader van de discussie over Zwarte Piet onacceptabel is. Het openbaar ministerie verwachtte met een openbare verklaring een groter preventief effect te bereiken dan wanneer de zaak pas na geruime tijd aan de rechter zou worden voorgelegd.
De officier van justitie heeft op 26 augustus 2020 beklaagde ontboden voor een normoverdragend gesprek wegens de ernst van de door beklaagde in zijn positie gedane uitlatingen en het opruiend karakter daarvan. Mede gelet op de houding van de beklaagde en de uitleg die beklaagde heeft gegeven over zijn optreden en de gebezigde uitlatingen heeft de officier van justitie gekozen voor afdoening met een voorwaardelijk sepot. Dit betekent dat beklaagde een aantekening krijgt op zijn strafblad. Met het stellen van een algemene voorwaarde heeft het openbaar ministerie de ernst van het feit benadrukt, omdat de verdachte voor dit strafbare feit kan worden gedagvaard als hij binnen de gestelde proeftijd een ander strafbaar feit begaat.
Voor zover al gesteld dat de beslissing van de officier van justitie een vrijbrief betekent voor het straffeloos oproepen tot geweld, dan is die stelling kennelijk onjuist.
Aan het voorwaardelijk sepot is bovendien naast de algemene voorwaarde dat in de proeftijd geen strafbare feiten mogen worden gepleegd, de bijzondere voorwaarde toegevoegd dat de beklaagde afstand neemt van de gedane uitlatingen en aan zijn achterban en de samenleving als geheel publiekelijk duidelijk maakt dat geweld bij het voeren van de discussie over Zwarte Piet ontoelaatbaar is. Op deze wijze heeft de officier van justitie gekozen voor een de-escalerende en preventieve wijze van afdoening. Gelset op de heftige emoties rond de diverse ‘Black Lives Matter’-demonstraties en het naderend sinterklaasfeest waarvan toen nog niet bekend was dat geen intochten zouden worden toegestaan, kan niet worden gesteld dat de officier van justitie niet redelijkerwijs tot de keuze van een voorwaardelijk sepot had kunnen komen.
Naar het oordeel van het hof is in het licht van die gegevens de beslissing van de officier van justitie om de zaak niet aan de strafrechter voor te leggen maar voorwaardelijk te seponeren voldoende gemotiveerd en niet onbegrijpelijk.
Daaraan doet niet af dat het daadwerkelijke effect van het sepot zich niet laat meten.
Het is het hof niet gebleken dat de richtlijnen op onbegrijpelijke wijze zijn toegepast. Het beklag is op dit onderdeel ongegrond.
6.3.3.  (
Overige) bezwaren tegen de afdoening door middel van voorwaardelijk sepot
6.3.3.1.  Schending van het gelijkheidsbeginsel
Door klagers is aangevoerd dat de afdoening met een (voorwaardelijk) sepot strijdig is met het gelijkheidsbeginsel omdat in vergelijkbare zaken wel is vervolgd. Gewezen is onder meer op de zaak tegen de politicus [politicus] (naar aanleiding van zijn uitspraak over “minder Marokkanen”), de vervolging van de “Blokkeerfriezen” en op de zaak naar aanleiding van de aangifte van [naam]. Het hof merkt op dat het gelijkheidsbeginsel inhoudt dat gelijke gevallen gelijkelijk moeten worden behandeld, maar dat dit niet automatisch leidt tot een gelijke uitkomst. Bij de keuze voor wel of niet vervolgen en de wijze waarop moet immers niet alleen worden gekeken naar de toepasselijke richtlijnen maar ook naar alle omstandigheden waaronder het feit is gepleegd. Dat maakt dat er veel verschillen zijn tussen ogenschijnlijk gelijke zaken en dat een schending van het gelijkheidsbeginsel hoogst uitzonderlijk is. Naar het oordeel van het hof gaat elke vergelijking tussen deze zaak en de door klagers genoemde zaken mank. Van schending van het gelijkheidsbeginsel is daarom geen sprake. Het hof is dan ook van oordeel dat de klacht op dit punt ongegrond is.
6.3.3.2.  Belangenverstrengeling van het Openbaar Ministerie (OM)
Aangevoerd is dat sprake is van belangenverstrengeling omdat de officier van justitie in een bestuur heeft gezeten met een voorman van ‘Kick Out Zwarte Piet’ (KOZP). Aan deze constatering kan echter niet zonder nadere onderbouwing (die ontbreekt), de conclusie worden verbonden dat er sprake is van belangenverstrengeling. Het openbaar ministerie heeft stap voor stap en met redenen omkleed aangegeven hoe het tot de beslissing is gekomen om deze zaak voorwaardelijk te seponeren. Die stappen zijn stuk voor stuk te volgen en er is dan ook geen sprake van een konijn-uit-een-hoge-hoed-beslissing waarop een vermoeden van belangenverstrengeling te baseren zou zijn. Dat leidt tot ongegrondverklaring op dit punt van het beklag.
Het hof merkt op dat het begrijpt dat de rol van de officier van justitie bij klagers twijfels of vraagtekens kan oproepen. Hoewel het goed is dat leden van het openbaar ministerie maatschappelijke functies vervullen, doen zij er verstandig aan alle schijn van partijdigheid weg te nemen. In dat licht bezien had deze officier van justitie deze zaak wellicht niet moeten behandelen.
6.3.3.3.  Beklaagde heeft de algemene voorwaarde overtreden of niet aan de bijzondere voorwaarde voldaan.
Gesteld is dat, daargelaten het oordeel van het hof over het voorwaardelijk sepot, door het hof opdracht moet worden gegeven aan het openbaar ministerie tot vervolging, omdat beklaagde de algemene voorwaarde heeft overtreden door het volgende incident.
Op 28 december 2020 heeft een interview plaatsgevonden met beklaagde in het programma ‘Dit is de Dag’. Daarin kwam ook de speech op de Dam aan de orde en de gewraakte opmerking over Zwarte Piet. Beklaagde kon zich niet vinden in de wijze waarop de interviewer zijn uitleg samenvatte. Daarop eiste beklaagde dat de opname werd gewist en teneinde dat te bereiken heeft hij de laptops meegenomen en gedreigd deze bij niet-wissen te formatteren. Enkel omdat de programmamaker wist dat er een back-up was, is hij akkoord gegaan met het wissen van het gewraakte stuk tekst en vervolgens heeft beklaagde de laptops weer teruggegeven.
Beklaagde zou zich door dit handelen schuldig hebben gemaakt aan dwang dan wel poging tot dwang in de zin van artikel 284 Wetboek van Strafrecht dan wel diefstal.
Anders dan de advocaat-generaal, is het hof van oordeel dat er enige aanwijzingen zijn dat beklaagde door dit handelen als verdachte kan worden aangemerkt van een nieuw strafbaar feit, te weten dwang of poging tot dwang (artikel 284 Sr). Echter, van dergelijke feiten is geen aangifte gedaan en de beklaagde is over de gang van zaken niet gehoord. Aan deze constatering kan niet direct de conclusie worden verbonden dat beklaagde wegens het overtreden van de algemene voorwaarde dús vervolgd móet worden voor de uitlatingen in zijn toespraak op de Dam. Immers, ook hier geldt het opportuniteitsbeginsel. Als dit nieuwe feit al zou leiden tot een overtreding van de algemene voorwaarden, dan kan deze schending als gering worden gezien omdat er geen benadeling is ontstaan en er geen aangifte is gedaan door de EO. Daarmee ontbreekt ook naar het oordeel van het hof het vervolgingsbelang.
Op 11 september 2020 heeft de beklaagde aan de bijzondere voorwaarde voldaan.
Voor zover is opgemerkt dat door beklaagde geen expliciete excuses zijn gemaakt en derhalve niet aan de bijzondere voorwaarde is voldaan, snijdt die klacht geen hout omdat in de voorwaarde de term ‘excuses’ niet voorkomt.
Het beklag is op dit punt ongegrond.
6.3.3.5.  De wijze van afdoening schept een onwenselijk precedent
Het hof benadrukt dat de officier van justitie expliciet heeft geconstateerd dat beklaagde een strafbaar feit heeft gepleegd. Echter, om redenen die het maatschappelijk belang raken heeft de officier van justitie ervoor gekozen de zaak niet aan de strafrechter voor te leggen, maar voorwaarden aan het zogenoemde beleidssepot te verbinden, die het maatschappelijk belang dienen en de strafwaardigheid van het feit onderstrepen. Het is dan ook niet zo “dat beklaagde ermee weg komt”. Er is een indringend gesprek gevoerd met beklaagde, er zitten voorwaarden aan het sepot en beklaagde heeft een aantekening op zijn strafblad gekregen. Ook hangt hem gedurende de proeftijd boven het hoofd dat hij alsnog vervolgd kan gaan worden voor dit feit als hij de voorwaarden schendt. Een voorwaardelijk sepot is dan ook zeker geen vrijbrief voor een oproep tot geweld.
Bovenstaande brengt mee dat het beklag ten aanzien van dit punt ongegrond is.
6.3.4.
Conclusie
Gezien het hiervoor overwogene is het hof van oordeel dat er goede redenen zijn om in deze zaak geen vervolging te gelasten. Het beklag is ongegrond.
Het hof zal daarom als volgt beslissen.
7
De beslissing
Het hof wijst het beklag af.
Deze beschikking, waartegen voor betrokkenen geen rechtsmiddel openstaat, is gegeven op
15 april 2021 door mrs. A.D.R.M. Boumans, voorzitter, P.F.E. Geerlings en M. Gonggrijp-van Mourik, raadsheren, in tegenwoordigheid van mr. P. de Haas, griffier, en bij afwezigheid van de voorzitter en de griffier ondertekend door de oudste raadsheer.