ECLI:NL:GHAMS:2020:1269
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer: 200.246.196/01
zaaknummer/rolnummer rechtbank Noord-Holland: C/15/255727 / HA ZA 17-159
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 7 april 2020
inzake
1
[appellant 1] ,
2.
[appellant 2]
,
beiden wonend te [woonplaats] , [gemeente] ,
appellanten in principaal appel,
geïntimeerden in incidenteel appel,
advocaat: mr. T.A.M. van Oosterhout te Utrecht,
alsmede
1
[appellant 3] ,
2.
[appellant 4]
,
beiden wonend te [woonplaats] , [gemeente] ,
gevoegde partijen,
advocaat: mr. H.M.A. Nobel te Amsterdam,
tegen
1
[geïntimeerde 1] ,
2.
[geïntimeerde 2]
,
beiden wonend te [woonplaats] , [gemeente] ,
geïntimeerden in principaal appel,
appellanten in incidenteel appel,
advocaat: mr. B.J.M. Vernooij te Amsterdam.
Partijen worden hierna, in mannelijk enkelvoud, [appellant 1] , [gevoegde] en [geïntimeerde 1] genoemd.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
Voor het verloop van het geding tot het tussenarrest van 13 augustus 2019 (verder ook: het tussenarrest) verwijst het hof naar dat arrest.
[gevoegde] heeft na het tussenarrest een memorie van antwoord ingediend.
Vervolgens is wederom arrest gevraagd.
[appellant 1] heeft in principaal appel, na vermeerdering van eis, geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis waarvan beroep zal vernietigen, met dien verstande dat het oordeel dat het vestigen van een Bed & Breakfast op het perceel van [geïntimeerde 1] een verzwaring van de erfdienstbaarheid inhoudt in stand blijft, en, opnieuw recht doende, voor recht zal verklaren dat een erfdienstbaarheid bestaat ten laste van het erf van [geïntimeerde 1] en ten gunste van het erf van [appellant 1] , in het bijzonder dat een erfdienstbaarheid bestaat – al of niet door verjaring ontstaan – ten gunste van het erf van [appellant 1] inhoudende het recht tot het gebruik van de strook asfalt voor zover deze strook zich mede bevindt op het erf van [geïntimeerde 1] , alsmede voor recht zal verklaren dat het [geïntimeerde 1] op straffe van verbeurte van een dwangsom is verboden een schutting althans erfafscheiding of begroeiing of obstakels te plaatsen op een afstand van minder dan 5,40 meter vanaf de voorgevel van de garages van [appellant 1] , met beslissing over de proceskosten. [appellant 1] heeft in incidenteel appel geconcludeerd dat het hof dit beroep zal verwerpen, met beslissing over de proceskosten.
[gevoegde] heeft geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van [appellant 1] in principaal appel zal toewijzen en de vorderingen van [geïntimeerde 1] in incidenteel appel zal afwijzen, met beslissing over de proceskosten, inclusief nakosten en met wettelijke rente.
[geïntimeerde 1] heeft in principaal appel geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen en de in appel vermeerderde eis van [appellant 1] zal afwijzen, met beslissing over de proceskosten. Hij heeft in incidenteel appel geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis waarvan beroep in die zin zal verbeteren of aanvullen dat bij commercieel gebruik van het erf van [geïntimeerde 1] op zichzelf niet buiten de reikwijdte van de erfdienstbaarheid wordt getreden of een onrechtmatige verzwaring van de erfdienstbaarheid in de zin van artikel 5:74 BW plaatsvindt, met beslissing over de proceskosten.
Alle partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2
De feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.6 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Omdat die feiten tussen partijen niet in geschil zijn, zal ook het hof daarvan uitgaan.
3
De beoordeling
3.1.
Het gaat in deze zaak om het volgende.
( i)	[geïntimeerde 1] is sinds 2015 eigenaar van het perceel grond met woning en opstallen aan het adres [adres 1] te [woonplaats] ( [gemeente] ), kadastraal bekend als [naam perceel 1] (verder: het perceel van [geïntimeerde 1] ).
(ii)	[appellant 1] is sinds 2009 eigenaar van het perceel grond met woning en opstallen aan het adres [adres 2] te [woonplaats] ( [gemeente] ), kadastraal bekend als [naam perceel 2] (verder: het perceel van [appellant 1] ).
(iii)	[gevoegde] is eigenaar van het perceel grond gelegen aan de [straat] te [woonplaats] ( [gemeente] ), kadastraal bekend als [naam perceel 3] (verder: het perceel van [gevoegde] ). Het perceel van [gevoegde] is, gezien vanaf de openbare weg de [straat] , gelegen achter de percelen van [geïntimeerde 1] en [appellant 1]  en loopt in een smalle strook tussen de percelen van [geïntimeerde 1] en [appellant 1] naar de [straat] (verder: de strook grond van [gevoegde] ). [gevoegde] gebruikt zijn perceel als landbouwgrond. Op de strook grond van [gevoegde] ligt een geasfalteerde weg. Die geasfalteerde weg is in de jaren 80 van de vorige eeuw verbreed en loopt nu deels over het perceel van [geïntimeerde 1] .
(iv)	[appellant 1] heeft aan de achterzijde van zijn perceel, grenzend aan de strook grond van [gevoegde] , garages, waarin hij zijn auto’s parkeert. Om de openbare weg, de [straat] , te kunnen bereiken dient [appellant 1] gebruik te maken van de strook grond van [gevoegde] . Op het perceel van [geïntimeerde 1] staan de auto’s sinds jaar en dag geparkeerd aan de voorkant van de woning. Om vanaf die plek de openbare weg te kunnen bereiken, maakt [geïntimeerde 1] eveneens gebruik van de strook grond van [gevoegde] , en wel van het voorste deel daarvan. Het perceel grond van [geïntimeerde 1] heeft geen eigen uitgang naar de openbare weg.
( v)	Ten laste van het perceel van [gevoegde] en ten gunste van de percelen van [geïntimeerde 1] en [appellant 1] is een erfdienstbaarheid gevestigd houdende een recht van weg
“om te komen van en te gaan naar de openbare weg, genaamd [straat] te [woonplaats] , over het lijdende erf [het perceel van [gevoegde] , toev. hof], via de bestaande uitrit.”
Verder vermeldt de erfdienstbaarheid dat
“het onderhoud komt voor gezamenlijke rekening van de eigenaren van de heersende erven en de eigenaar van het lijdende erf, ieder voor één/derde gedeelte, en voorts dat over de onderhoudswerkzaamheden en daaraan verbonden kosten tevoren gezamenlijk overleg dient te worden gepleegd, alvorens tot onderhouds- of reparatiewerkzaamheden over te gaan.”
Ten slotte vermeldt de erfdienstbaarheid dat het recht van weg zal eindigen
“zodra de eigenaren van de heersende erven [de erven van [geïntimeerde 1] en [appellant 1] , toev. hof] zich een andere uitweg naar de openbare weg zullen hebben verschaft.”
(vi)	Tussen partijen is een discussie ontstaan over het gebruik van de verbindingsweg en daarmee, kort gezegd, over de aard en omvang van de genoemde erfdienstbaarheid ten behoeve van respectievelijk [geïntimeerde 1] en [appellant 1] .
3.2.
[geïntimeerde 1] heeft in eerste aanleg in conventie gevorderd, kort gezegd, a) voor recht te verklaren dat de kadastrale grens tussen het perceel van [gevoegde] en dat van [geïntimeerde 1] de rechtmatige erfgrens is, b) voor recht te verklaren dat de hiervoor (onder 3.1 sub (v)) genoemde erfdienstbaarheid ten gunste van het perceel van [geïntimeerde 1] zich (evenals die ten gunste van het perceel van [appellant 1] ) uitstrekt over de gehele lengte van de uitrit, dus tot ter hoogte van het begin van het grasland, c) voor recht te verklaren dat geen erfdienstbaarheid bestaat ten laste van het perceel van [geïntimeerde 1] en ten gunste van het perceel van [gevoegde] en/of van het perceel van [appellant 1] , in het bijzonder dat geen erfdienstbaarheid bestaat – al dan niet door verjaring ontstaan – ten gunste van het perceel van [appellant 1] inhoudende het recht tot gebruik van de strook asfalt voor zover deze strook zich (mede) bevindt op het perceel van [geïntimeerde 1] , d) [gevoegde] – op straffe van verbeurte van een dwangsom – te veroordelen tot verwijdering van het in zijn opdracht geplaatste hek langs het perceel [geïntimeerde 1] , en e) [gevoegde] te veroordelen tot
primair
het toelaten en dulden van een afsluitbare erfafscheiding tussen het perceel van [geïntimeerde 1] en het perceel van [gevoegde] van ten hoogste twee meter hoogte ter plaatse van de kadastrale erfgrens en
subsidiair
het toelaten en dulden van een afsluitbare erfafscheiding tussen het perceel van [geïntimeerde 1] en het perceel van [gevoegde] van ten hoogste twee meter hoogte ter plaatse van een door de rechtbank te bepalen plaats, met hoofdelijke veroordeling van [gevoegde] en [appellant 1] in de proceskosten en de nakosten. [appellant 1] en [gevoegde] hebben tegen deze vordering verweer gevoerd. [appellant 1] heeft, voorts, in reconventie gevorderd, kort gezegd, a) voor recht te verklaren dat een erfdienstbaarheid bestaat ten laste van het perceel van [geïntimeerde 1] en ten gunste van het perceel van [appellant 1] , in het bijzonder dat wel erfdienstbaarheid bestaat, al of niet door verjaring ontstaan, ten gunste van het perceel van [appellant 1] inhoudende het recht tot het gebruik van de strook asfalt, voor zover deze strook zich (mede) bevindt op het perceel van [geïntimeerde 1] , en b) [geïntimeerde 1] te veroordelen tot betaling aan [appellant 1] van de daadwerkelijke kosten van rechtsbijstand, met veroordeling van [geïntimeerde 1] in de proceskosten en de nakosten. [gevoegde] heeft, voorts, in reconventie gevorderd, kort gezegd,
primair
voor recht te verklaren dat de gewraakte strook asfalt (daar waar die de kadastrale erfgrens overschrijdt) door verjaring eigendom is geworden van [gevoegde] en
subsidiair
voor recht te verklaren dat door verjaring een erfdienstbaarheid is ontstaan ten laste van het perceel van [geïntimeerde 1] en ten behoeve van het perceel van [gevoegde] , inhoudende een recht van weg ten behoeve van de gewraakte strook asfalt (daar waar die de kadastrale erfgrens overschrijdt) alsmede te bepalen dat de beide verklaringen voor recht op grond van artikel 3:17 lid 1 aanhef en onder e BW kunnen worden ingeschreven in de openbare registers, met veroordeling van [geïntimeerde 1] in de proceskosten en de nakosten. [geïntimeerde 1] heeft tegen deze vorderingen verweer gevoerd.
3.3.
De rechtbank heeft bij het vonnis waarvan beroep
in conventie
a) voor recht verklaard dat de kadastrale grens tussen het perceel van [gevoegde] en dat van [geïntimeerde 1] de rechtmatige erfgrens is, b) voor recht verklaard dat de hiervoor (onder 3.1 sub (v)) genoemde erfdienstbaarheid ten gunste van het perceel van [geïntimeerde 1] zich (evenals die ten gunste van het perceel van [appellant 1] ) uitstrekt over de gehele lengte van de uitrit, dus tot ter hoogte van het begin van het grasland, c) voor recht verklaard dat geen erfdienstbaarheid bestaat ten laste van het perceel van [geïntimeerde 1] en ten gunste van het perceel van [gevoegde] en/of van het perceel van [appellant 1] , in het bijzonder dat geen erfdienstbaarheid bestaat – al dan niet door verjaring ontstaan – ten gunste van het perceel van [appellant 1] inhoudende het recht tot gebruik van de strook asfalt voor zover deze strook zich (mede) bevindt op het perceel van [geïntimeerde 1] , d) [gevoegde] – op straffe van verbeurte van een dwangsom – veroordeeld tot verwijdering van het in zijn opdracht geplaatste hek langs het perceel [geïntimeerde 1] , e) [gevoegde] veroordeeld tot het toelaten en dulden van een afsluitbare erfafscheiding tussen het perceel van [geïntimeerde 1] en het perceel van [gevoegde] van ten hoogste twee meter hoogte ter plaatse van de kadastrale erfgrens, f) [gevoegde] en [appellant 1] veroordeeld in de proceskosten en de nakosten, en g) het meer of anders gevorderde afgewezen. Tevens heeft de rechtbank bij dat vonnis
in reconventie
de vorderingen afgewezen en [appellant 1] en [gevoegde] veroordeeld in de proceskosten. Tegen de beslissingen van de rechtbank komt [appellant 1] , daarbij gesteund door [gevoegde] als gevoegde partij, in principaal hoger beroep met twee grieven op, terwijl [geïntimeerde 1] in incidenteel hoger beroep één grief tegen deze beslissingen richt.
3.4.
Met zijn eerste grief betoogt [appellant 1] dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de vraag of uit de akte van levering/vestiging kan worden afgeleid dat het de bedoeling van de partijen bij die akte is geweest dat de erfdienstbaarheid zich beperkt tot het komen van en het gaan naar de garage/parkeerplaats van [geïntimeerde 1] aan de voorzijde van zijn perceel, ontkennend moet worden beantwoord. Volgens [appellant 1] heeft de rechtbank onvoldoende rekening gehouden met de feitelijke situatie ten tijde van de totstandkoming van de erfdienstbaarheid en de bedoeling van de partijen bij de akte. Ter adstructie van zijn betoog heeft hij een schriftelijke verklaring overgelegd van [naam 1] , zijn rechtsvoorganger, van 3 november 2018, waaruit volgens hem blijkt dat [naam 2] , de rechtsvoorganger van [geïntimeerde 1] , in het geheel niet heeft meebetaald aan de bestrating van het pad vanaf zijn huis tot aan het weiland en dat deze kosten geheel voor rekening van [naam 1] zijn gekomen, omdat [naam 2] geen gebruik maakte van dit gedeelte van het pad en bovendien door de schutting en beplanting geen toegang vanaf het pad tot het erf achter zijn huis had. De rechtbank is daarom niet uitgegaan van het juiste feitenkader, aldus [appellant 1] . Wel heeft de rechtbank volgens hem terecht geoordeeld dat door het vestigen van een Bed & Breakfast op het perceel van [geïntimeerde 1] de erfdienstbaarheid wordt verzwaard. Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
3.5.
[appellant 1] stelt met zijn grief de vraag aan de orde wat de inhoud is van de ten gunste van onder meer het perceel van [geïntimeerde 1] en ten laste van het perceel van [gevoegde] gevestigde (hiervoor onder 3.1 sub (v) genoemde) erfdienstbaarheid. Om die inhoud vast te stellen dient de akte van transport van 19 februari 1971 – waarnaar in de akte van levering van het perceel van [geïntimeerde 1] van [datum] (onder het kopje ‘BIJZONDERE LASTEN EN BEPERKINGEN’) wordt verwezen – te worden uitgelegd. Die uitleg zal moeten plaatsvinden door middel van een objectieve interpretatie van de desbetreffende akte. Om vast te stellen welke rechten en verplichtingen tussen partijen gelden, komt het daarom aan op de in die akte tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling die moet worden afgeleid uit de in die akte opgenomen, naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van die akte uit te leggen omschrijving van die rechten en plichten, waarbij de situatie ter plaatse mag worden betrokken. Hiervan uitgaande komt het hof tot het volgende.
3.6.
De rechtbank heeft in (rov. 4.5 van) het bestreden vonnis ter vaststelling van de omvang van de rechten van [geïntimeerde 1] de inhoud van de desbetreffende akte vooropgesteld en deze overeenkomstig de hiervoor (onder 3.5) vermelde maatstaf uitgelegd. Het hof onderschrijft die uitleg ten volle en maakt die tot de zijne. Tegen die uitleg heeft [appellant 1] op zichzelf niet of nauwelijks bezwaren naar voren gebracht. [appellant 1] heeft slechts aangevoerd dat de partijen bij de akte destijds een andere bedoeling voor ogen heeft gestaan (zie hiervoor, onder 3.4). Dit betoog faalt, reeds omdat [appellant 1] daarmee een beroep doet op een vermeende partijbedoeling die niet primair wordt ontleend aan de inhoud van de hier aan de orde zijnde akte. Een en ander betekent dat
grief I in principaal appel
faalt.
3.7.
De rechtbank heeft in (rov. 4.6 van) het bestreden vonnis haar uitleg van de akte waar het hier om gaat in die zin genuanceerd dat als aan de achterzijde van het perceel van [geïntimeerde 1] parkeerplaatsen worden aangelegd, dit, uitgaande van particulier gebruik van het erf van [geïntimeerde 1] , weliswaar geen in het licht van artikel 5:74 BW ongeoorloofde verzwaring van de erfdienstbaarheid oplevert, maar dat dit anders is als [geïntimeerde 1] de strook grond van [gevoegde] ook zou gebruiken voor commerciële doeleinden, bijvoorbeeld voor de vestiging van een Bed & Breakfast. Te verwachten is dat door het vestigen van een Bed & Breakfast op het perceel van [geïntimeerde 1] de erfdienstbaarheid wordt verzwaard, dit terwijl uit artikel 5:74 BW voortvloeit dat de erfdienstbaarheid op de minst bezwarende wijze moet worden uitgeoefend, te weten als uitweg in een particuliere setting, aldus de rechtbank. Daaruit heeft de rechtbank (in rov. 4.7) geconcludeerd dat de verklaring voor recht als gevorderd in conventie onder b)  toewijsbaar is, maar dat daarmee dus niet voor recht wordt verklaard dat de erfdienstbaarheid ook betrekking heeft op commercieel gebruik van het perceel van [geïntimeerde 1] . Hiertegen is de incidentele grief van [geïntimeerde 1] gericht.
3.8.
Het hof overweegt dat uit de in de onderhavige akte tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling als hiervoor (onder 3.5) genoemd, niet kan worden afgeleid dat de partijen bij vestiging van de erfdienstbaarheid een dergelijke beperking – uitsluitend particulier gebruik van het perceel van [geïntimeerde 1] – voor ogen heeft gestaan. Noch uit de bewoordingen die in de akte worden gebruikt, noch uit de context waarin die bewoordingen worden gebezigd, kan worden afgeleid dat de partijen bij de akte die bedoeling hebben gehad. Bovendien heeft [geïntimeerde 1] terecht aangevoerd dat gebruik van de strook grond van [gevoegde] voor commerciële doeleinden, bijvoorbeeld voor de vestiging van een Bed & Breakfast, niet
per definitie
een verzwaring van de erfdienstbaarheid in strijd met artikel 5:74 BW oplevert, maar dat dit afhangt van de concrete omstandigheden van het geval. Naar het oordeel van het hof moet de toewijzing van de vordering in conventie onder b) dus niet zo worden gelezen dat daarmee niet voor recht wordt verklaard dat de erfdienstbaarheid ook betrekking heeft op commercieel gebruik van het perceel van [geïntimeerde 1] , en evenmin dat dit daarmee wel voor recht wordt verklaard. Die toewijzing moet daarom zo worden gelezen dat daarmee nog niets over de geoorloofdheid van commercieel gebruik wordt gezegd omdat het antwoord op die vraag afhankelijk is van de concrete omstandigheden van het geval. Dit betekent dat
de grief in incidenteel appel
in zoverre gegrond is.
3.9.
De tweede grief van [appellant 1] bestrijdt het oordeel van de rechtbank dat geen erfdienstbaarheid bestaat ten laste van het perceel van [geïntimeerde 1] en ten gunste van het perceel van [appellant 1] , in het bijzonder dat geen erfdienstbaarheid bestaat, al dan niet door verjaring ontstaan, ten gunste van het perceel van [appellant 1] inhoudende het recht tot gebruik van de strook asfalt voor zover deze strook zich (mede) bevindt op het perceel van [geïntimeerde 1] . In dit kader voert [appellant 1] aan, kort gezegd, dat [naam 2] , de rechtsvoorganger van [geïntimeerde 1] , in het geheel niet heeft meebetaald aan de bestrating van het pad vanaf zijn huis tot aan het weiland, dat de tekst van de akte al rekening hield met het feit dat [naam 2] aan de voorzijde en [naam 1] aan de achterzijde van ieders perceel parkeerden, dat uit overgelegde foto’s blijkt dat een verbreding is aangebracht om de toegang tot de garages van [naam 1] (thans: [appellant 1] ) mogelijk te maken, dat [naam 2] in die periode een schutting langs het achterste deel van het pad heeft geplaatst, waarachter hij struiken en bomen heeft laten groeien, waardoor [naam 2] geen toegang had vanaf de strook grond van [gevoegde] tot het erf achter zijn huis, dat [naam 1] bovendien het onderhoud van die struiken en bomen altijd voor zijn rekening heeft genomen, dat volgens [naam 1] uit de afspraken met en opstelling van [naam 2] niet anders kan worden afgeleid dan dat hij, [naam 1] , bezitter was van de erfdienstbaarheid en blijvend gebruik kon maken van de desbetreffende strook grond, dat [appellant 1] op dezelfde voet is verder gegaan als [naam 1] en de gedragingen als bezitter van de erfdienstbaarheid met toestemming van [naam 2] heeft voortgezet, dat op basis van de verkeersopvattingen geen andere conclusie rest dan dat zowel [naam 1] als [appellant 1] de grond hebben gebruikt als bezitter van de erfdienstbaarheid en dat bovendien geldt dat, nu deze situatie in elk geval al vanaf 1982 voortduurt, reeds onder de rechtsvoorganger van [appellant 1] de verjaring is verstreken. Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
3.10.
Erfdienstbaarheden kunnen ingevolge artikel 5:72 BW ontstaan door vestiging en door verjaring. [appellant 1] heeft niet gesteld dat met betrekking tot het gebruik van de strook asfalt voor zover deze strook zich (mede) bevindt op het erf van [geïntimeerde 1] een erfdienstbaarheid is gevestigd  die aan de vereisten voor vestiging daarvan (artikel 3:84 jº artikel 3:89 jº artikel 3:98 BW) voldoet, zodat [appellant 1] langs deze weg geen erfdienstbaarheid kan hebben verkregen. Wat betreft de verkrijging van een erfdienstbaarheid via verjaring geldt voor zowel verkrijgende als bevrijdende verjaring – [appellant 1] laat in het midden op welk soort verjaring hij een beroep doet – dat bij de beantwoording van de vraag of iemand een goed in bezit heeft genomen, bepalend is of hij de feitelijke macht over dat goed is gaan uitoefenen (artikel 3:113 lid 1 BW). Die machtsuitoefening moet zodanig zijn dat deze naar verkeersopvatting het bezit van de oorspronkelijke bezitter teniet doet (Parl. Gesch. Boek 3, p. 434). Het antwoord op de vraag of iemand de voor bezit vereiste feitelijke macht uitoefent wordt, evenals de vraag of hij voor zichzelf of voor een ander houdt, bepaald naar verkeersopvatting en overigens op grond van uiterlijke feiten (artikel 3:108 BW). Alle omstandigheden van het geval moeten daartoe tegen elkaar worden afgewogen, waarbij het primair aankomt op uiterlijke omstandigheden waaruit naar verkeersopvattingen een wilsuiting kan worden afgeleid om als rechthebbende op te treden. Nodig is dat de bezitter zich zodanig gedraagt dat de eigenaar tegen wie de verjaring loopt, daaruit niet anders kan afleiden dan dat de bezitter pretendeert eigenaar te zijn, zodat deze tijdig maatregelen kan nemen om de inbreuk op zijn recht te beëindigen.
3.11.
[appellant 1] , op wie te dezer zake de stelplicht en bewijslast rusten, heeft een aantal concrete feiten en gedragingen van zijn kant aangevoerd (zie hiervoor, onder 3.9) waaruit moet volgen dat hij bezitter van de erfdienstbaarheid is geworden. Deze gestelde feiten en gedragingen zijn echter noch afzonderlijk, noch in onderling verband en samenhang met elkaar beschouwd voldoende om te (kunnen) concluderen dat hij op enigerlei moment de macht over de bedoelde strook asfalt zodanig is gaan uitoefenen dat deze naar verkeersopvatting het bezit van [geïntimeerde 1] teniet heeft gedaan. De stellingen van [appellant 1] – die overigens voor een groot deel door [geïntimeerde 1] zijn betwist en in het licht daarvan onvoldoende door [appellant 1] zijn geadstrueerd  en toegelicht – duiden er veeleer op dat [naam 1] , en, na hem, [appellant 1]
met toestemming
van [naam 2] de desbetreffende strook asfalt hebben gebruikt. In overeenstemming daarmee heeft [appellant 1] zelf ook uitdrukkelijk gesteld (memorie van grieven onder 17)
“ [naam 1] verklaart dat hij gezien de opstelling en afspraken die hij met [naam 2] heeft gemaakt, niet anders kan afleiden dat hij bezitter was van de erfdienstbaarheid en blijvend gebruik kon maken van deze strook grond”,
en (memorie van grieven onder 18)
“ [appellant 1] heeft de gedraging als zijnde bezitter van de erfdienstbaarheid met de toestemming van [naam 2] voortgezet”.
Wat [appellant 1] in dit verband heeft gesteld is dus, gelet op de daarvoor geldende (onder 3.10 geformuleerde) vereisten, onvoldoende om tot het ontstaan van een erfdienstbaarheid door middel van verjaring te kunnen concluderen, in het bijzonder tot het ontstaan van een erfdienstbaarheid ten gunste van het perceel van [appellant 1] inhoudende het recht tot gebruik van de strook asfalt voor zover deze strook zich (mede) bevindt op het perceel van [geïntimeerde 1] . Dit betekent dat ook
grief II in principaal appel
tevergeefs is voorgesteld.
3.12.
[appellant 1] heeft in hoger beroep zijn eis in die zin vermeerderd dat hij thans mede vordert dat het [geïntimeerde 1] – op straffe van verbeurte van een dwangsom – wordt verboden een schutting althans erfafscheiding of begroeiing of obstakels te plaatsen op een afstand van minder dan 5,40 meter vanaf de voorgevel van de garage van [appellant 1] . Volgens [appellant 1] is deze afstand vereist om het in- en uitrijden van zijn garage mogelijk te maken. Dit volgt uit het door hem overgelegde rapport van Global Vision. Ook uit het door [geïntimeerde 1] overgelegde rapport van [website] volgt dat uitgaan van een afstand van 4,80 meter – tot aan de erfgrens van het perceel van [geïntimeerde 1] – een beperking van de bruikbaarheid van de garage van [appellant 1] oplevert en dat wordt geadviseerd een afstand van 5,30 meter aan te houden. Het plaatsen van een hekwerk of begroeiing of andere obstakels door [geïntimeerde 1] (op een afstand van 4,80 meter) levert misbruik van recht op, aldus (nog steeds) [appellant 1] . Het hof overweegt als volgt. Laatstgenoemd rapport – waarvan de inhoud op zichzelf niet gemotiveerd is weersproken door [appellant 1] – concludeert onder meer dat vooruit inparkeren bij een parkeerwegbreedte van 4,80 meter en een deur van 3,00 meter geen reële situatie is, dat men bij deze breedte de garage wél goed achteruit kan inrijden en vooruit uitrijden, dat de breedte van 4,80 meter een beperking is van de bruikbaarheid van de garage en een bredere parkeerweg de garage bruikbaarder maakt en dat daarom wordt geadviseerd een maat aan te houden van 5,30 meter. Hieruit kan worden afgeleid dat voor [appellant 1] een breedte van 4,80 meter de bruikbaarheid van de garage weliswaar in die zin beperkt dat hij niet (soepel) vooruit daarin kan inrijden, maar dat men bij deze breedte de garage wel goed achteruit kan inrijden en vooruit uitrijden. Onder die omstandigheden kan niet worden geconcludeerd dat [geïntimeerde 1] , door vast te houden aan de erfgrens van zijn perceel en [appellant 1] dus niet meer parkeerbreedte te verschaffen door toe te staan dat deze (mede) zijn perceel benut voor het parkeren van auto’s in de garage, misbruik van recht maakt in de zin van (de strenge maatstaven van) artikel 3:13 lid 2 BW. Hieruit volgt dat de in hoger beroep vermeerderde vordering van [appellant 1] zal worden afgewezen.
3.13.
Partijen hebben voor het overige over en weer geen voldoende concrete stellingen geponeerd die, indien bewezen, tot andere oordelen dan hiervoor gegeven leiden, zodat hun bewijsaanbiedingen als niet ter zake dienend wordt gepasseerd.
3.14.
De slotsom luidt dat het principale appel faalt en dat het incidentele appel in zoverre gegrond is dat het, voor zover het om het vonnis waarvan beroep in conventie gaat, tot verbetering van de gronden ten aanzien van de vordering onder b) leidt (zie hiervoor, rov. 3.8). Het vonnis waarvan beroep zal zowel in conventie als in reconventie worden bekrachtigd. [appellant 1] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het geding in principaal hoger beroep, terwijl [appellant 1] en [gevoegde] als de in het ongelijk gestelde partij zullen worden veroordeeld in de proceskosten van het geding in incidenteel hoger beroep. [gevoegde] zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het geding in het incident in hoger beroep.
4
De beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep in conventie en in reconventie;
wijst de in hoger beroep vermeerderde vordering van [appellant 1] af;
veroordeelt [appellant 1] in de proceskosten van het geding in principaal appel en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van [geïntimeerde 1] gevallen, op € 318,00 voor verschotten en € 1.074,00 voor salaris advocaat;
veroordeelt [appellant 1] en [gevoegde] in de proceskosten van het geding in incidenteel appel en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van [geïntimeerde 1] gevallen, op € 537,00 voor salaris advocaat;
veroordeelt [gevoegde] in de proceskosten van het geding in het incident in hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van [geïntimeerde 1] gevallen, op € 1.074,00 voor salaris advocaat;
verklaart de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.A. Wabeke, J.C.W. Rang en D.J. van der Kwaak en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 7 april 2020.