ECLI:NL:RBNHO:2021:1858
Rechtbank NHO — Uitspraak 


RECHTBANK NOORD-HOLLAND
Zittingsplaats Haarlem
Bestuursrecht
zaaknummer: HAA 20/1692
uitspraak van de voorzieningenrechter van 5 maart 2021 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen
Deen Vastgoed Winkels B.V., te Hoorn, verzoekster,
gemachtigde: mr. W.J.M. Loomans, advocaat [NAAM],
en
het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Koggenland
, verweerder.
Procesverloop
Bij besluit van 26 augustus 2015 (het primaire besluit) heeft verweerder aan verzoekster een last onder dwangsom opgelegd.
Bij uitspraak van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 23 september 2015 is de last onder dwangsom geschorst tot zes weken na de bekendmaking van de beslissing op bezwaar.
Bij besluit van 17 februari 2020 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard en het primaire besluit voorzien van een aanvulling van de wettelijke grondslag.
Verzoekster heeft op 30 maart 2020 beroep ingesteld en een verzoek om een voorlopige voorziening ingediend.
Bij uitspraak van 30 maart 2020 van de voorzieningenrechter van deze rechtbank is het besluit geschorst voor de duur van drie weken.
Verweerder heeft de begunstigingstermijn laatstelijk bij brief van 14 mei 2020 opgeschort tot en met 15 juli 2020 vanwege de uitbraak van het coronavirus.
Het verzoek is op zitting van 18 juni 2020 behandeld. Op die zitting zijn het verzoek en het beroep in de hoofdzaak HAA 20/1693 aangehouden. Daarbij is afgesproken dat verzoekster een aanvraag zou indienen voor een omgevingsvergunning. Verweerder heeft de begunstigingstermijn opgeschort voor de duur van vier weken na de beslissing op die aanvraag.
Op 9 februari 2021 is op de aanvraag beslist. De omgevingsvergunning is bij dat besluit geweigerd.
Partijen hebben afgezien van een nadere zitting. De voorzieningenrechter heeft het onderzoek gesloten.
Beslissing
De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.
Overwegingen
1. Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de voorzieningenrechter in het bodemgeding niet.
2. Verweerder heeft verzoekster op straffe van een dwangsom van € 15.000 per week met een maximum van € 45.000 gelast om – zakelijk weergegeven – binnen drie weken na verzending van het primaire besluit de samenvoeging van twee brandcompartimenten (van 1.550 m2 en 486 m2) tot één (van 2.036 m2) in haar winkel aan de Vijverhof 9 te Avenhorn ongedaan te maken. Op 18 juni 2020 is de begunstigingstermijn opgeschort tot vier weken na de beslissing op de aanvraag voor de omgevingsvergunning. De begunstigingstermijn is afgelopen vier weken na het besluit van 9 februari 2021. Indien de bekendmaking is geschied op de dag van het besluit, is de begunstigingstermijn afgelopen op 2 maart 2021. Er is dus sprake van een spoedeisend belang.
3. Verzoekster heeft verzocht het besluit op bezwaar alsmede het primaire besluit te schorsen tot zes weken nadat de voorzieningenrechter uitspraak heeft gedaan op het beroep.
4. De voorzieningenrechter dient te beoordelen of het bestreden besluit naar verwachting in beroep in stand zal blijven. Ook dient de voorzieningenrechter te beoordelen of sprake is van andere zwaarwegende belangen die aanleiding geven het bestreden besluit te schorsen.
5. Verweerder stelt in het bestreden besluit dat met het verwijderen van de wand sprake is van overtreding van de eisen uit het Bouwbesluit 2012, hetgeen een overtreding oplevert van de Woningwet (Ww). Ten aanzien van het feitelijk verwijderen van de wand is volgens verweerder sprake van overtreding van artikel 2.85 Bouwbesluit 2012, hetgeen een overtreding oplevert van artikel 1b, eerste lid, Ww. Het niet melden van de ingebruikname na de verbouwing is volgens verweerder een overtreding van artikel 1.18, eerste lid, Bouwbesluit 2012, hetgeen een overtreding oplevert van artikel 1b, derde lid, Ww. Verder is volgens verweerder gebouwd in strijd met artikel 2.1, eerste lid, onder a, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo).
6. Niet in geschil is dat verzoekster een wand heeft weggehaald en daarmee twee ruimtes met elkaar heeft verbonden. De kernvraag die partijen verdeeld houdt is of vóór het verwijderen van de wand in 2014 sprake was van één of twee brandcompartimenten. Verzoekster stelt dat sinds de bouw in 2001 sprake was van één brandcompartiment omdat de wand die tussen de ruimtes stond (en die is weggehaald) niet brandwerend was, en ook omdat de constructie van het pand voor het overige niet voldeed/voldoet aan de eisen van brandwerendheid, zodat van brandcompartimentering geen sprake was/is. Zij wijst daarbij onder meer naar de staalconstructie die volgens haar niet voldoende brandwerend is.
7. De voorzieningenrechter kan in het kader van de beoordeling in de voorlopige voorziening niet beoordelen of feitelijk sprake was van een brandwerende wand. Het antwoord op die vraag is echter vanwege het navolgende niet van belang voor de beoordeling.
8.1
Op het moment dat verzoekster de wand weghaalde was sprake van ‘bouwen’ als bedoeld onder artikel 1, eerste lid, Ww. Immers valt het weghalen van de wand onder het ‘veranderen’ van het bouwwerk.
8.2
Op grond van artikel 1b, eerste lid, Ww is het verboden een bouwwerk te bouwen, voor zover daarbij niet wordt voldaan aan de op dat bouwen van toepassing zijnde voorschriften. Artikel 2.85 Bouwbesluit 2012 is een dergelijk voorschrift. Artikel 4 Ww bepaalt dat de voorschriften voor ‘bouwen’ gelden voor de verandering. Voor het overige gelden de voorschriften voor ‘bestaande bouw’ (op grond van artikel 1b, tweede lid, Ww).
8.3
Artikel 2.85 Bouwbesluit 2012 luidt als volgt:
“Op het gedeeltelijk vernieuwen of veranderen of het vergroten van een bouwwerk zijn de artikelen 2.82 tot en met 2.84 van overeenkomstige toepassing, waarbij in plaats van het in die artikelen aangegeven niveau van eisen wordt uitgegaan van het rechtens verkregen niveau en een weerstand tegen branddoorslag en brandoverslag van ten minste 30 minuten.”
8.4
Artikel 2.83, eerste lid, Bouwbesluit 2012 bepaalt, via verwijzing naar tabel 2.81, dat een brandcompartiment voor een winkel niet groter mag zijn dan 1.000 m2.
8.5
Het rechtens verkregen niveau is ingevolge artikel 1.1 Bouwbesluit 2012 als volgt gedefinieerd:
“rechtens verkregen niveau: niveau dat het gevolg is van de toepassing op enig moment van de relevante op dat moment van toepassing zijnde technische voorschriften en dat niet lager ligt dan het niveau van de desbetreffende voorschriften voor een bestaand bouwwerk en niet hoger dan het niveau van de desbetreffende voorschriften voor een te bouwen bouwwerk”
8.6
In de nota van toelichting bij het Bouwbesluit 2012 is onder de artikelsgewijze toelichting over die definitie het volgende gesteld:
“Aan de belangrijke rol voor het begrip «rechtens verkregen niveau» bij het verbouwen van bouwwerken ligt de gedachte ten grondslag dat verbouwingen in de regel niet mogen leiden tot een lager kwaliteitsniveau dan het feitelijke kwaliteitsniveau dat een bouwwerk heeft indien bij de bouw daarvan en eventuele latere verbouwingen toepassing is gegeven aan de daarop betrekking hebbende voorschriften. Het rechtens verkregen niveau is dan ook het kwaliteitsniveau dat het gevolg is van de toepassing op enig moment van de relevante op dat moment van toepassing zijnde technische voorschriften. Het gaat dus om het niveau waarop de gemeente kan handhaven. Hiervoor is het nodig om te kijken naar de technische voorschriften en de vergunning die op de oorspronkelijke oprichting van het bouwwerk en op eventuele latere verbouwing(en) daarvan van toepassing waren. Het is mogelijk dat in die vergunning is afgeweken van de op dat moment geldende technische voorschriften. In een dergelijk geval gaat het om de voorschriften zoals ze volgen uit de verleende vergunning (zie artikel 1b, eerste lid, van de Woningwet).”
9. Het brandcompartiment mocht na de verbouwing (het weghalen van de wand) dus 1.000 m2 groot zijn, of – indien dat hoger is – zo groot als het rechtens verkregen niveau. Bij vaststelling van het rechtens verkregen niveau is niet van belang hoe de wand feitelijk was uitgevoerd (zoals verzoekster stelt), maar hoe de wand vergund is. Verweerder heeft onderbouwd gesteld dat in de bouwvergunning de wand met brandwerendheid is aangegeven. Ook heeft hij aangegeven dat in de bouwvergunning een brandcompartiment is vergund van 1.550 m2. De voorzieningenrechter gaat daar van uit.
10. De stelling van verzoekster dat aan de vergunningsvoorschriften door de bouwer van het pand feitelijk niet is voldaan, kan haar niet baten. Het gaat namelijk om de voorschriften zoals ze volgen uit de verleende vergunning. Dat is immers ook het ‘niveau waarop de gemeente de vergunning kan handhaven’ (zie overweging 8.6).
11. Ook de stelling van verzoekster dat voor het overige door de bouwer van het pand niet is voldaan aan de technische (brand)voorschriften kan haar niet baten. De brandcompartimenten zoals voorgeschreven bij de destijds geldende technische voorschriften (waaronder het Bouwbesluit 1992) en de vergunningsvoorschriften zijn het uitgangspunt – niet de feitelijke uitvoering. Als niet aan de voorschriften voldaan is bij de bouw, kan verzoekster op ieder moment worden gedwongen het pand in overeenstemming te brengen met de op dat moment geldende voorschriften (thans de vergunning en het Bouwbesluit 2012). Dat volgt, voor het Bouwbesluit 2012, uit de Woningwet. Daarbij gelden op ieder moment de voorschriften voor bestaande bouw (artikel 1b, tweede lid, Ww) en op het moment dat wordt verbouwd de voorschriften die gelden voor verbouw (artikel 1b, eerste lid, Ww). Kortgezegd is het risico van handhaving wegens het niet voldoen aan de technische (bouw)voorschriften en/of de vergunningsvoorschriften op verzoekster overgegaan bij overdracht van het eigendom op haar. Zij is immers aan te spreken als overtreder omdat zij het in haar macht heeft de overtreding te beëindigen. Zij is vanaf dan dus verantwoordelijk voor de brandveiligheid van haar pand. De verwijzing naar de bouwer kan aan deze publiekrechtelijke verhouding niet afdoen.
12. Het voorgaande blijkt ook uit de nota van toelichting bij het Bouwbesluit 2012 onder de artikelsgewijze toelichting bij artikel 1.1 over de definitie van het rechtens verkregen niveau:
“In de meeste gevallen zal het rechtens verkregen niveau overeenkomen met het feitelijke kwaliteitsniveau van het bouwwerk. Het feitelijke kwaliteitsniveau is dan het resultaat van toepassing van de voorschriften die op de oorspronkelijke bouw en de latere verbouwingen van toepassing waren. In gevallen waar op enig moment tijdens de levensduur van het bouwwerk geen rekening is gehouden met de van toepassing zijnde technische voorschriften is dat anders. Het is dan mogelijk dat het rechtens verkregen niveau hoger ligt dan het feitelijke kwaliteitsniveau van het bouwwerk. In een dergelijk geval is bij de bouw en/of latere verbouwingen geen toepassing gegeven aan de op dat moment van toepassing zijnde voorschriften en zal de feitelijke kwaliteit van het bouwwerk moeten worden verbeterd tot het rechtens verkregen niveau om alsnog aan het desbetreffende voorschrift te voldoen.”
13. Het rechtens verkregen niveau is gelet op het voorgaande een brandcompartiment van 1.550 m2, zodat het brandcompartiment na verbouwing niet groter mocht zijn dan 1.550 m2. Nu verzoekster in strijd met het rechtens verkregen niveau bij de verandering van het pand een brandcompartiment heeft gecreëerd van meer dan 1.550 m2 heeft verweerder terecht een overtreding geconstateerd van artikel 2.85 Bouwbesluit 2012 en dus van artikel 1b, eerste lid, Ww.
14.1
Verzoekster heeft gesteld dat strijd met artikel 2.85 Bouwbesluit 2012 haar niet kan worden tegengeworpen omdat zij aan die norm vanwege artikel 1.3, eerste lid, Bouwbesluit 2012 (gelijkwaardigheid) niet behoeft te voldoen.
14.2
Artikel 1.3, eerste lid, Bouwbesluit 2012 luidt:
“Aan een in hoofdstuk 2 tot en met 7 gesteld voorschrift behoeft niet te worden voldaan indien het bouwwerk of het gebruik daarvan anders dan door toepassing van het desbetreffende voorschrift ten minste dezelfde mate van veiligheid, bescherming van de gezondheid, bruikbaarheid, energiezuinigheid en bescherming van het milieu biedt als is beoogd met de in die hoofdstukken gestelde voorschriften.”
14.3
Voor zover verzoekster meent dat gelijkwaardigheid bestaat tussen het brandcompartiment van 1.550 m2 en 2.036 m2 omdat het pand in beide gevallen (vanwege de staalconstructie) even brandonveilig is, faalt die stelling. Bij gelijkwaardigheid is niet van belang de situatie zoals die feitelijk is, maar zoals die ‘is beoogd met de in die hoofdstukken gestelde voorschriften’. Een ‘oplossing’ kan dus nooit gelijkwaardig zijn als die niet brandveilig is. Verder stelt verzoekster dat zij verschillende gelijkwaardige oplossingen heeft aangedragen. Die stelling faalt reeds omdat verzoekster niet heeft gesteld dat zij een dergelijke gelijkwaardige oplossing daadwerkelijk heeft gerealiseerd – en die ook door verweerder als gelijkwaardig is beoordeeld. Bij gelijkwaardigheid gaat het om de veiligheid die het gebouw ‘biedt’ en niet die het gebouw ‘kan bieden’
.
15.		Nu met het voorgaande reeds vaststaat dat sprake is van een overtreding van artikel 1b, eerste lid, Ww – op grond waarvan verweerder bevoegd was te handhaven – behoeft de vraag of (ook) sprake is van overtreding van artikel 1b, derde lid, Ww of van artikel 2.1 Wabo geen bespreking meer.
16.1
De volgende vraag die moet worden beantwoord is of de last redelijk is. De last houdt in dat de situatie moet worden teruggebracht naar de oude situatie (voor de verbouwing). Voor zover verzoekster stelt dat de last te verstrekkend is omdat sprake is van een overtreding van slechts 36 m2, omdat het brandcompartiment 2.000 m2 mag bedragen, wordt verwezen naar het voorgaande. 2.000 m2 is de norm voor bestaande bouw,
terwijl bij verwijderen van de wand de norm voor verbouw van toepassing was. Van de huidige 2.026 m2 zal dus 486 m2 moeten worden afgehaald om tot de maximale grootte van het brandcompartiment te komen. Het terugplaatsen van de wand is een oplossing die niet verder strekt dan dat. De stelling van verzoekster faalt.
16.2
Ook de stelling van verzoekster dat het terugplaatsen van de wand in het kader van de brandveiligheid niets uitmaakt omdat de wand feitelijk niet brandwerend was, kan haar niet baten. Ook als wordt aangenomen dat de oude wand niet brandwerend was, geldt namelijk het volgende. Nu de overtreding bestaat uit het niet behalen van het rechtens verkregen niveau van het maximale brandcompartiment van 1.550 m2 bij verbouw, moet de last aldus worden begrepen dat het brandcompartiment naar die omvang moet worden teruggebracht. Dat kan alleen door een brandwerende wand te plaatsen. Bovendien is het verboden een nieuw te plaatsen wand niet-brandwerend uit te voeren, ook bij vervanging van een oude wand (artikel 2.85 Bouwbesluit 2012)
. De stelling van verzoekster is dus gebaseerd op een onjuiste lezing van de last. Dat verzoekster op deze manier mogelijk méér moet terugplaatsen dan er stond – namelijk een brandwerende wand in de plaats van een niet-brandwerende wand – is een verplichting die zelfstandig uit het Bouwbesluit 2012 volgt. Dat is reeds daarom geen onredelijk gevolg van de last. Dat de oude wand mogelijk niet voldeed omdat die feitelijk foutief was uitgevoegd door de bouwer komt daarbij voor rekening van verzoekster.
Omdat de wand die moet worden teruggeplaatst brandwerend moet zijn is de last ook doeltreffend. Daarmee wordt de brandveiligheid ten opzichte van de huidige situatie verbeterd.
16.3
Ook de stelling van verzoekster dat het hele winkelcentrum niet voldoet aan de eisen van brandveiligheid (en in feite één brandcompartiment is), zodat de last niet tot gevolg kan hebben dat de brandveiligheid in zijn algemeenheid verbetert, faalt. De voorzieningenrechter is dienaangaande een ander oordeel toegedaan dan de voorzieningenrechter in bezwaar, omdat die er van uit ging dat de brandveiligheid van het hele complex onvoldoende was en herstel van de winkelruimte naar de oude feitelijke toestand daarin niet het door verweerder gewenste gevolg zou hebben.
Zoals hiervoor is overwogen is de voorzieningenrechter thans van oordeel dat bij het terugplaatsen van de wand de brandveiligheid verbetert ten opzichte van de huidige toestand (en mogelijk ook ten aanzien van de oude feitelijke toestand). Het staat verweerder vrij de brandveiligheid per onderdeel te handhaven.
Het is overigens ook zonder opgelegde last een verplichting van de eigenaren het pand te allen tijden te laten voldoen aan de eisen uit het Bouwbesluit 2012 voor bestaande bouw (artikel 1b, tweede lid, Ww). Op het moment dat verzoekster erachter kwam dat de staalconstructie niet voldeed en het hele complex dus één brandcompartiment was, was hij dus op grond van het Bouwbesluit 2012 (met haar mede-eigenaren) verplicht daar iets aan te doen – ongeacht of verweerder daarop handhaaft. Het is niet in lijn met de bedoeling van het Bouwbesluit 2012 bij beoordeling van de onderhavige last het nalaten van haar verplichting in het voordeel van verzoekster uit te leggen.
16.4
Verzoekster stelt verder dat de last disproportioneel is omdat zij om daaraan te voldoen de winkel gedurende de verbouwing enige tijd (gedeeltelijk) niet zal kunnen gebruiken, en zij bovendien een heel deel van de winkel permanent niet meer als winkel zou kunnen gebruiken (terwijl zij wel kosten heeft gemaakt om die daarvoor geschikt te maken). De voorzieningenrechter begrijpt dat de winkel inmiddels al lange tijd na verwijdering van de wand in gebruik is. Dat de last ertoe strekt dat de winkel na terugplaatsing van de wand gedeeltelijk niet meer in gebruik kan zijn als winkel is echter juist de bedoeling van de maximering van de oppervlaktes van de brandcompartimenten in het Bouwbesluit 2012. Dat het terugplaatsen van de wand kosten met zich brengt, is verder een financieel belang. Hetzelfde geldt voor verkleining van het winkeloppervlak. Een financieel belang is op grond van vaste jurisprudentie geen reden om van handhaving af te zien. De stelling faalt.
16.5
De voorzieningenrechter acht de hoogte van de dwangsom verder niet onredelijk gelet op het belang van brandveiligheid, de aard van de overtreding, de omvang van de verbouwing en de kosten voor het nieuw plaatsen van de wand.
17. Gelet op de afwijzing van de omgevingsvergunning voor het verwijderen van de wand – en de beoordeling van de gelijkwaardigheid van voorgestelde maatregelen daarin – is op dit moment geen concreet zicht op legalisatie.
18. Gelet op het voorgaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat het bestreden besluit naar verwachting in beroep in stand zal blijven.
19. De voorzieningenrechter verwijst allereerst naar voorgaande beoordeling van de redelijkheid van de last bij beoordeling van de vraag of sprake is van andere zwaarwegende belangen die aanleiding geven het bestreden besluit te schorsen. Verder geldt het volgende. Verzoekster is al ruim vijf jaar op de hoogte van de last en van de algehele brandonveiligheid van het complex. Zij heeft gedurende die vijf jaar investeringen kunnen (en vanwege artikel 1b, tweede lid, Ww misschien wel ‘moeten’) doen in de bouwkundige staat van het pand. Zij had de brandveiligheid daarmee zo kunnen verbeteren dat verweerder niet anders kon dan die verbetering als gelijkwaardig te beoordelen.
In dat geval was verweerder gehouden geweest de last in te trekken. Hoewel zij veelvuldig het overleg heeft gezocht met verweerder, heeft zij voorgestelde verbeteringen aan het pand feitelijk niet uitgevoerd. Na al deze jaren is het in het belang van de brandveiligheid dat een signaal wordt afgegeven dat verzoeksters verplichtingen uit het Bouwbesluit 2012 niet vrijblijvend zijn, ook niet als die een grote investering vereisen. Gelet op al het voorgaande wegen verzoeksters belangen niet zwaarder van de belangen van de brandveiligheid bij het uitvoeren van de last.
20. Het verzoek wordt afgewezen. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.J. Maarleveld, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. M. van Excel, griffier, op 5 maart 2021.
griffier	voorzieningenrechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.
Of het niet voldoen aan de voorschriften bij de bouw mogelijk heeft geleidt tot non-conformiteit en/of schade door de bouwer aan verzoekster is een civiele vraag die in dit geding niet wordt beoordeeld.
Wat het gebouw ‘kan bieden’ kan een rol spelen bij de vraag of sprake is van concreet zicht op legalisatie, waarover in r.o. 17 een oordeel wordt gegeven.
Artikel 2.89, en aansturingstabel 2.87, van het Bouwbesluit 2012.
Op het moment dat verzoekster een wand terugplaatst is sprake van verbouw. Ook bij die verbouw moet worden voldaan aan artikel 2.85 Bouwbesluit 2012. Dat betekent ten aanzien van de brandwerendheid dat de wand moet worden uitgevoerd met een weerstand tegen branddoorslag en brandoverslag van ten minste 30 minuten.
Overigens heeft verzoekster gesteld dat de wand zoals vergund is een weerstand heeft tegen branddoorslag en brandoverslag van 60 minuten. Teneinde aan de vergunning te voldoen moet verzoekster dus een wand terugplaatsen met een weerstand heeft tegen branddoorslag en brandoverslag van 60 minuten.
Uitspraak van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 15 september 2015 in de zaak HAA 15/3959.
d.w.z. gelijkwaardig aan het terugplaatsen van de wand in het kader van artikel 1.3, eerste lid, van het Bouwbesluit 2012.