ECLI:NL:RBROT:2019:10892
Rechtbank ROT — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team handel en haven
zaaknummer / rolnummer: C/10/584049 / KG ZA 19-1075
Vonnis in kort geding van 10 december 2019
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
CHE BROKERS B.V.
,
gevestigd te Bloemendaal,
eiseres,
advocaten mrs. M.M. van Leeuwen en W.D. Putz te Rotterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TRADING COMPANY P. VAN ADRIGHEM B.V.
,
gevestigd te Vierpolders,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. G.M. van Voorst te Amstelveen.
Partijen worden hierna CHE en Van Adrighem genoemd.
1.
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 5 november 2019, met producties;
de conclusie van antwoord in kort geding van 22 november 2019, met producties;
de mondelinge behandeling gehouden op 26 november 2019;
de spreeknotities in kort geding van CHE;
de door mr. [NAAM]25 november 2019 met productie.
1.2.
Vonnis is bepaald op heden.
2.
De feiten
2.1.
CHE exploiteert een onderneming die zich bezig houdt met de bemiddeling bij de koop van (haven)materiaal en aanverwante services. Van Adrighem handelt in onder meer mobiele hijskranen en grondverzetmachines.
2.2.
Partijen hebben op 1 februari 2017 een koopovereenkomst gesloten met betrekking tot de aankoop van twee Liebherr LHM500 kranen afkomstig van APM Terminals Benin (hierna: de Benin-kranen). Vervolgens hebben zij een overeenkomst gesloten met betrekking tot de aankoop van twee kranen van APM Terminals Apapa (Nigeria) (hierna: de Apapa-kranen). De aankoop van de vier kranen tezamen is vastgelegd in een overeenkomst van 25 augustus 2017 (hierna: de overeenkomst).
2.3.
In de overeenkomst, waarin Van Adrighem als koper wordt aangeduid en CHE als verkoper, is met betrekking tot de Apapa-kranen – voor zover hier van belang – het volgende bepaald:
“
Koper koopt 2x Liebherr LHM500 kranen (...) as-is-where-is voor de totale som van €950.000,-. De kranen worden ex works APM Terminals Apapa, Nigeria geleverd. Koper zal verkoper ondersteunen in alle aangegane verbintenissen voor de aankoop van de kranen, zoals ingezien en in alle redelijkheid.
De koper garandeert ophalen van de kranen voor 1/1/2018 met de volgende betalingstermijnen, door de koper gegarandeerd:
a. 50% aanbetaling, €475.000,-, voor 30/11/2017
b. Restant 50%, €475.000, voor ophalen kranen, uiterlijk 31/11/2018
”
2.4.
Voor de export van de twee Benin-kranen moesten de gieken van de kranen gehaald worden omdat zij anders niet naast de twee Apapa-kranen op het schip konden worden geladen. CHE heeft alles lokaal voor Van Adrighem geregeld en betaald. De kosten voor het verwijderen van de gieken bedroegen € 30.000,00 en zijn opgenomen in een factuur die dateert van 5 oktober 2017.
2.5.
De twee Benin-kranen zijn, na het verwijderen van de gieken, op het schip de ‘Palembang’ naar Nederland vervoerd. De douanekosten van € 20.361,00 zijn bij factuur van 24 november 2017 bij Van Adrighem in rekening gebracht. CHE heeft daarnaast nog een bedrag van € 2.000,00 aan overige kosten ten behoeve van de export van de Benin-kranen betaald en bij Van Adrighem in rekening gebracht. Deze factuur dateert van 4 december 2017.
2.6.
CHE heeft Van Adrighem verzocht om tot betaling van de facturen over te gaan. Betaling van de facturen is tot op heden uitgebleven.
2.7.
In november 2017 heeft het transport van de twee Apapa-kranen (dat gecombineerd zou worden met het transport van de Benin-kranen) geen doorgang kunnen vinden. De Nigeriaanse autoriteiten gaven geen toestemming voor de export van de Apapa-kranen omdat de exportvergunning daarvoor niet in orde zou zijn. Uiteindelijk zijn de kranen in juli 2019 in Rotterdam aangekomen.
2.8.
CHE heeft in Benin naast de twee kranen ook een container met containernummer MSCU 86 (hierna: de container) gekocht met reserveonderdelen voor een Liebherr LHM500 kraan. Op verzoek van CHE is de container tegelijk met de twee Benin-kranen naar Nederland verscheept. Van Adrighem heeft voor deze verscheping toestemming verleend. De container is in Rotterdam gelost. Van Adrighem heeft de container daarna van de Maasvlakte naar haar bedrijfsterrein in Vlaardingen verscheept. De container is daar opgeslagen.
2.9.
Van Adrighem heeft CHE op 25 november 2019 gedagvaard (tegen 11 december 2019) in een bodemprocedure. Van Adrighem vordert in die procedure om CHE te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 514.250,00.
3.
Het geschil
3.1.
CHE vordert – samengevat – dat Van Adrighem bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, wordt bevolen om:
over te gaan tot betaling van € 30.000,00 vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 30 november 2017 tot de dag der algehele voldoening;
over te gaan tot betaling van € 20.361,00 vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 16 december 2017 tot de dag der algehele voldoening;
over te gaan tot betaling van € 2.000,00 vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 5 december 2017 tot de dag der algehele voldoening;
al het mogelijke te doen en niets na te laten om te zorgen dat de container zonder voorwaarden of vertraging wordt meegegeven aan de door CHE te nomineren vervoerder mits deze tenminste 4 uur van te voren zijn komst aankondigt, op straffe van een dwangsom van € 10.000,00 per dag met een maximum van € 100.000,00;
op enige andere wijze de container voor transport ter beschikking te stellen aan CHE,
althans zodanige andere voorziening te treffen als na het horen van partijen juist voorkomt, een en ander met veroordeling van Van Adrighem in de proceskosten.
3.2.
CHE legt het volgende aan haar eerste drie vorderingen ten grondslag. Van Adrighem heeft de kranen ‘ex works’ gekocht. Op CHE rustte slechts de verplichting om de kranen ter beschikking te stellen op de tussen partijen afgesproken plaats. De kosten voor het vervoer en de daarmee samenhangende kosten zijn voor rekening van Van Adrighem. Van Adrighem is daarom gehouden om tot betaling van de drie openstaande ‘Benin-facturen’ over te gaan. Deze facturen zijn door Van Adrighem niet betwist. CHE heeft belang bij haar vorderingen omdat het openstaande bedrag ‘out-of-pocket expenses’ zijn voor CHE. Doordat CHE niet over dit bedrag kan beschikken loopt zij schade op. Het bedrag kan niet geïnvesteerd worden en brengt ook niets op, waardoor CHE inkomen mist. CHE is daarnaast een gezond bedrijf waardoor geen sprake is van een restitutierisico indien de vordering wordt toegewezen. Aan haar vierde en vijfde vordering legt CHE ten grondslag dat de container haar eigendom is. Van Adrighem heeft de container uit coulance voor CHE naar Rotterdam laten vervoeren en op eigen initiatief vanuit de haven van Rotterdam naar haar bedrijfsterrein laten vervoeren. Een overeenkomst tot bewaarneming is nooit gesloten.
3.3.
Van Adrighem concludeert tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van CHE in de proceskosten. Van Adrighem beroept zich op verrekening. Zij stelt dat zij schade heeft geleden door het exportverbod met betrekking tot de Apapa-kranen en dat die schade voor rekening van CHE komt. De schade wordt door haar begroot op € 514.250,00. Van Adrighem stelt daarnaast dat CHE geen spoedeisend belang heeft bij haar vorderingen en dat er sprake is van een restitutierisico aan de zijde van CHE. Ten aanzien van de vierde en de vijfde vordering beroept Van Adrighem zich op een retentierecht. Zij stelt dat tussen partijen een overeenkomst van bewaarneming ex artikel 7:600 BW is gesloten. Van Adrighem maakt aanspraak op betaling van de factuur van 18 november 2019 voordat zij de container vrijgeeft.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.
De beoordeling
Ten aanzien van de eerste drie vorderingen
4.1.
Vooropgesteld wordt het volgende. Met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom, is terughoudendheid op zijn plaats. De rechter zal daarbij niet alleen hebben te onderzoeken of (1) het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook (2) of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter (3) in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar - kort gezegd - het risico van onmogelijkheid van terugbetaling (“restitutierisico”), welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening. De waarschijnlijkheid of zelfs aannemelijkheid dat de bodemrechter eiser al dan niet in het gelijk zal stellen met betrekking tot het recht dat hij pretendeert is hierbij een belangrijke factor.
4.2.
Tussen partijen is niet in geschil dat Van Adrighem de door CHE aan haar verzonden Benin-facturen verschuldigd is. De facturen worden inhoudelijk niet door Van Adrighem betwist. Van Adrighem is daarom in beginsel gehouden om tot betaling van de facturen over te gaan. Van Adrighem stelt zich echter op het standpunt dat zij een bedrag van € 514.250,00 van CHE te vorderen heeft en bevoegd is om tot verrekening van deze vordering over te gaan. Van Adrighem stelt dat CHE als gevolg van het exportverbod tekort is geschoten in haar leveringsverplichting jegens Van Adrighem met betrekking tot de twee Apapa-kranen en dat zij als gevolg van de foutvracht schade heeft geleden. Subsidiair stelt Van Adrighem dat de door haar geleden schade aan CHE kan worden toegerekend wegens aan CHE verwijtbare dwaling van Van Adrighem inzake de mogelijkheid de kranen te exporteren. Van Adrighem heeft vertrouwd op de mededeling van CHE dat de Apapa-kranen geëxporteerd konden worden. CHE heeft hier onvoldoende onderzoek naar gedaan.
4.3.
Op grond van artikel 6:127 lid 2 BW heeft een schuldenaar de bevoegdheid tot verrekening wanneer hij een prestatie te vorderen heeft die beantwoordt aan zijn schuld jegens dezelfde wederpartij en bevoegd is zowel tot betaling van de schuld als tot het afdwingen van de betaling van de vordering. Op grond van artikel 6:136 BW kan een vordering ondanks een beroep van de verweerder op verrekening worden toegewezen indien de gegrondheid van het verweer niet op eenvoudige wijze is vast te stellen en de vordering overigens voor toewijzing vatbaar is.
4.4.
In de overeenkomst die partijen hebben gesloten is met betrekking tot de Apapa-kranen, overeengekomen dat de kranen worden gekocht
as-is-where-is
en dat de kranen door CHE
ex works
worden geleverd. Dat betekent dat op de verkoper de verplichting rust om de goederen ter beschikking te stellen (gereed te hebben om af te halen door de koper) op de tussen partijen afgesproken plaats. Naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter rustte op CHE op grond van de overeenkomst dan ook slechts de verplichting om de kranen ter beschikking te stellen aan Van Adrighem in de APM Terminal in Apapa. Bij die stand van zaken kan niet worden geconcludeerd dat met een grote mate van waarschijnlijkheid valt te verwachten dat in de bodemprocedure wordt geoordeeld dat CHE is tekortgeschoten in haar leveringsverplichting jegens Van Adrighem.
4.5.
Met betrekking tot het beroep op dwaling door Van Adrighem overweegt de voorzieningenrechter als volgt. Artikel 6:228 lid 1 BW bepaalt dat een overeenkomst die tot stand is gekomen onder invloed van dwaling en die bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten vernietigbaar is indien a) de dwaling te wijten is aan een inlichting van de wederpartij, tenzij deze mocht aannemen dat de overeenkomst ook zonder deze inlichting zou worden gesloten, b) de wederpartij in verband met hetgeen zij omtrent de dwaling wist of behoorde te weten, de dwalende had behoren in te lichten en c) de wederpartij bij het sluiten van de overeenkomst van dezelfde onjuiste veronderstelling als de dwalende is uitgegaan, tenzij zij ook bij een juiste voorstelling van zaken niet had behoeven te begrijpen dat de dwalende daardoor van het sluiten van de overeenkomst zou worden afgehouden. Van Adrighem stelt dat de exportmogelijkheid van de twee Apapa-kranen in november 2017 essentieel was en dat zij zonder die exportmogelijkheid de kranen niet zou hebben gekocht. De voorzieningenrechter acht dit aannemelijk. Dat de overeenkomst vernietigbaar is kan echter niet op voorhand worden aangenomen. Van Adrighem stelt dat de dwaling te wijten is aan CHE omdat CHE haar mededelingsplicht heeft geschonden en omdat CHE geen nader onderzoek naar de exportmogelijkheden heeft ingesteld. CHE betwist dat. Van Adrighem heeft nagelaten om haar stelling nader te concretiseren en te onderbouwen. Gelet op de betwisting van CHE is nader onderzoek nodig naar de vraag of sprake is van dwaling. In kort geding kan daarom niet worden beoordeeld of en in welke mate Van Adrighem terecht aanspraak maakt op vergoeding van de door haar geleden schade. Dit zal in de door Van Adrighem aanhangig gemaakte bodemprocedure verder moeten worden uitgezocht.
4.6.
Nu de gegrondheid van het verweer van Van Adrighem niet op eenvoudige wijze is vast te stellen kunnen de eerste drie vorderingen ondanks het beroep op verrekening worden toegewezen. Zoals hiervoor onder 4.1 voorop is gesteld, moeten bij de beoordeling van de toewijsbaarheid van een geldvordering in kort geding ook het spoedeisend belang en het restitutierisico worden meegewogen. CHE stelt dat zij een spoedeisend belang heeft bij haar vorderingen omdat zij thans niet over het openstaande bedrag kan beschikken. Hierdoor kan CHE het bedrag niet investeren en loopt CHE inkomsten mis. Van Adrighem heeft zonder nadere toelichting het spoedeisend belang van CHE betwist. De voorzieningenrechter is van oordeel dat het spoedeisend belang in voldoende mate volgt uit de onderbouwde stelling van CHE. Daarnaast dateren de facturen reeds uit 2017 waardoor ook op die grond niet van CHE gevergd kan worden dat zij een bodemprocedure afwacht. Dat aan de kant van CHE sprake is van een onaanvaardbaar restitutierisico is niet aannemelijk geworden. Het door Van Adrighem overgelegde overzicht van de jaarrekeningen van CHE doet daar niet aan af. De voorzieningenrechter neemt hierbij in aanmerking dat Van Adrighem ter zitting heeft erkend dat de winst van de kranen voor CHE aanzienlijk is geweest en dat deze winst nog niet in het overgelegde overzicht is verwerkt.
4.7.
Gelet op het voorgaande worden de eerste drie vorderingen toegewezen.
Ten aanzien van de vierde en vijfde vordering
4.8.
Tussen partijen is niet in geschil dat de container (met inhoud) in eigendom aan CHE toebehoort. Artikel 5:2 BW bepaalt dat de eigenaar van een zaak bevoegd is haar van een ieder die haar zonder recht houdt op te eisen. Van Adrighem is daarom in beginsel gehouden de container aan CHE ter beschikking te stellen en af te geven. Van Adrighem heeft echter een beroep gedaan op haar retentierecht omdat CHE de factuur van 18 november 2019 onbetaald heeft gelaten. Van Adrighem heeft in dit kader gesteld dat CHE een bedrag van € 5.208,86 aan Van Adrighem verschuldigd is in het kader van een overeenkomst tot bewaarneming.
4.9.
Bewaarneming is de overeenkomst waarbij de ene partij, de bewaarnemer, zich tegenover de andere partij, de bewaargever, verbindt, een zaak die de bewaargever hem toevertrouwt of zal toevertrouwen, te bewaren en terug te geven, zo bepaalt artikel 7:600 BW. Retentierecht is de bevoegdheid die in de bij de wet aangegeven gevallen aan een schuldeiser toekomt, om de nakoming van een verplichting tot afgifte van een zaak aan zijn schuldenaar op te schorten totdat de vordering wordt voldaan.
4.10.
Naar voorlopig oordeel acht de voorzieningenrechter niet aannemelijk dat tussen partijen een overeenkomst tot bewaarneming tot stand is gekomenen Van Adrighem uit dien hoofde een vordering op CHE heeft op grond waarvan zij terecht een beroep op een retentierecht doet. Van Adrighem heeft geen stukken overgelegd waaruit de overeenkomst blijkt. Dat de overeenkomst stilzwijgend tot stand is gekomen is evenmin aannemelijk gemaakt. CHE betwist dat een overeenkomst tot bewaarneming tot stand is gekomen en stelt dat de container op het terrein van Van Adrighem is opgeslagen zonder dat daartoe opdracht is gegeven. Uit het verhandelde ter zitting en de overgelegde stukken is gebleken dat CHE herhaaldelijk aan Van Adrighem heeft verzocht om de container te kunnen ophalen, maar dat Van Adrighem hier vóór 1 oktober 2019 niet inhoudelijk op heeft gereageerd.  Van Adrighem heeft het bestaan van de overeenkomst tot bewaarneming dan ook, in het licht van de betwisting van CHE, onvoldoende onderbouwd. Het moet er daarom voor worden gehouden dat Van Adrighem de container thans zonder recht of titel onder zich houdt. CHE is daarom bevoegd om de container op te eisen.
4.11.
De vierde vordering wordt niettemin afgewezen. Deze vordering is te onbepaald om te kunnen worden toegewezen. Onduidelijk is wat moet worden verstaan onder “al het mogelijke te doen en niets na te laten”. De vijfde vordering, die ook strekt tot het ter beschikking stellen van de container aan CHE, is wel toewijsbaar.
Ten aanzien van de proceskosten
4.12.
Van Adrighem wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld. De kosten aan de zijde van CHE worden begroot op:
- dagvaarding	€ 	 81,83
- griffierecht	€	1.992,00
- salaris advocaat
€	980,00
Totaal	€ 	3.053,83
5.
De beslissing
De voorzieningenrechter:
5.1.
veroordeelt Van Adrighem om aan CHE te betalen een bedrag van € 30.000,00, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 30 november 2017 tot de dag der algehele voldoening,
5.2.
veroordeelt Van Adrighem om aan CHE te betalen een bedrag van € 20.361,00, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 16 december 2017 tot de dag der algehele voldoening,
5.3.
veroordeelt Van Adrighem om aan CHE te betalen een bedrag van € 2.000,00, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 5 december 2017 tot de dag der algehele voldoening,
5.4.
beveelt Van Adrighem om binnen één dag na betekening van dit vonnis de container aan CHE ter beschikking te stellen,
5.5.
veroordeelt Van Adrighem in de proceskosten, aan de zijde van CHE tot op heden begroot op € 3.053,83,
5.6.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.7.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. C. Sikkel en in het openbaar uitgesproken op 10 december 2019.
2180/1573