ECLI:NL:GHARL:2021:3897
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.260.338/01
(zaaknummer rechtbank Overijssel 7320181
arrest van 20 april 2021
in de zaak van
[appellante] ,
wonende te [A] ,
appellante,
bij de kantonrechter: gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,
hierna:
[appellante]
,
advocaat: mr. M.B. Beerentsen, die kantoor houdt te Zwolle,
tegen
Salverda Bouw B.V.,
gevestigd te 't Harde,
geïntimeerde,
bij de kantonrechter: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
hierna:
Salverda
,
advocaat: mr. L.J.A. de Vries, die kantoor houdt te Zwolle.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
De in het tussenarrest van 30 juni 2020 bepaalde mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad op 22 maart 2021. Van die mondelinge behandeling is een verslag (het
proces-verbaal) opgemaakt, dat zich bij de stukken bevindt. Partijen hebben aan het eind van de comparitie het hof gevraagd een uitspraak te doen.
2
Waar gaat deze zaak over?
2.1
[appellante] heeft begin 2017 een appartementsrecht gekocht. Zij heeft met Salverda een aannemingsovereenkomst gesloten voor de realisatie van het appartement. [appellante] heeft de factuur voor de laatste termijn van de aanneemsom van € 13.223,42 niet betaald vanwege discussie tussen haar en Salverda over meer-en minderwerk. Salverda heeft
[appellante] gedagvaard voor de kantonrechter, die [appellante] heeft veroordeeld die laatste termijn, vermeerderd met wettelijke rente en proceskosten aan Salverda te betalen.
[appellante] is tegen die beslissingen in hoger beroep gekomen, dat er toe strekt dat de vorderingen van Salverda alsnog worden afgewezen en een vordering van [appellante] tot schadevergoeding wordt toegewezen.
2.2
Het hof zal tot het oordeel komen dat de vorderingen van Salverda terecht zijn toegewezen en dat de vorderingen van [appellante] moeten worden afgewezen. Het hof zal hierna uitleggen hoe het tot dat oordeel is gekomen. Het hof zal eerst (onder 3 en 4) de feiten schetsen en het verloop van de procedure bij de kantonrechter.
3
De vaststaande feiten
3.1
[appellante] heeft op 18 januari 2017 met OC Nieuwe Kamperpoort B.V. een koopovereenkomst gesloten met betrekking tot het appartementsrecht (bouwnummer [000] , indexnummer [001] ) dat recht geeft op een aandeel in een bestaand gebouw in [A] dat werd verbouwd/getransformeerd tot een appartementencomplex. [appellante] heeft zich daarbij als deelgerechtigde in het gebouw verplicht om met Salverda een aannemingsovereenkomst te sluiten voor de verbouwing/transformatie van haar appartement.
3.2
[appellante] en Salverda hebben op 13 januari 2017 die aannemingsovereenkomst (‘Aannemingsovereenkomst Transformatie) gesloten. Salverda heeft daarmee opdracht gekregen het appartement af te bouwen met inachtneming van de akte van splitsing en de technische omschrijving. De aanneemsom bedroeg € 135.728,-, die volgens een in de aannemingsovereenkomst opgenomen schema in zeven termijnen aan [appellante] in rekening is gebracht. Salverda diende het werk binnen 200 dagen na aanvang van de bouw van het hoofdgebouw aan [appellante] op te leveren, op straffe van een boete bij overschrijding van die termijn.
3.3
[appellante] heeft op 21 juni 2017 aan Salverda haar wensen met betrekking tot meer-en minderwerk doorgegeven, nadat partijen daarover een aantal gesprekken hadden gevoerd.  Salverda heeft [appellante] op 17 juli 2017 een opdrachtbevestiging gestuurd. [appellante] heeft de opdrachtbevestiging niet ondertekend, zoals door Salverda was verzocht.
Salverda heeft geen meer -en minderwerk uitgevoerd.
3.4
Salverda heeft [appellante] op 14 juni 2018 uitgenodigd voor een oplevering op
11 juli 2018. [appellante] is toe niet verschenen.
3.5
Salverda heeft op 18 juni 2018 aan [appellante] de laatste termijn van de aanneemsom in rekening gebracht, zijnde € 11.180,- (exclusief btw). Op dat bedrag heeft zij € 251,55 (exclusief btw) als schadevergoeding wegens overschrijding van de bouwtijd in rekening gebracht. In de factuur is vermeld dat zonder betaling voor de oplevering geen sleuteloverdracht zal plaatsvinden.
3.6
Salverda heeft [appellante] op 3 juli 2018 aangemaand de factuur van 18 juni 2018 te betalen.
4
De procedure bij de kantonrechter
4.1
Salverda heeft [appellante] gedagvaard voor de kantonrechter en – na vermindering van eis op de comparitie van partijen - gevorderd om [appellante] te veroordelen tot betaling van
€ 13.223,42, vermeerderd met contractuele rente van 4%, vanaf 2 juli 2018, met veroordeling van [appellante] in de proceskosten en in de nakosten.
4.2
De kantonrechter heeft in een mondeling gewezen vonnis tijdens een comparitie van partijen op 25 januari 2019 de vorderingen van Salverda toegewezen. De kantonrechter heeft verder geoordeeld dat [appellante] geen tegenvordering heeft ingesteld en enkel een – door de kantonrechter verworpen - beroep op opschorting en verrekening heeft gedaan. Het vonnis van de kantonrechter is opgenomen in het proces-verbaal van de comparitie van partijen.
5
De beoordeling in hoger beroep
5.1
[appellante] is tegen het mondeling vonnis van de kantonrechter van 25 januari 2019 in hoger beroep gekomen. In haar memorie van grieven heeft zij vijf grieven (bezwaren) aangevoerd. Zij vordert – verkort weergegeven – in hoger beroep om het vonnis van de kantonrechter te vernietigen, voor recht te verklaren dat Salverda te kort is geschoten in haar verplichtingen jegens [appellante] en dat Salverda niet gerechtigd was de laatste termijn van de aanneemsom van [appellante] op te eisen en te bepalen dat Salverda aansprakelijk is voor de door [appellante] geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, dan wel door het hof vast te stellen, met veroordeling van Salverda in de proceskosten.
5.2
Een tegenvordering kan niet voor het eerst in hoger beroep worden ingesteld, wel worden gewijzigd. Daarom is van belang om vast te stellen of [appellante] al in de procedure bij de kantonrechter een tegenvordering heeft ingesteld. Ter zitting van het hof heeft de advocaat [NAAM][appellante] in dat verband toegelicht dat
grief 4
zo begrepen moet worden dat [appellante] daarmee bezwaar maakt tegen het oordeel van de kantonrechter dat zij geen tegenvordering heeft ingesteld en dat zij niet langer een beroep doet op opschorting en verrekening. Uit de memorie van antwoord blijkt dat Salverda deze grief ook in die zin heeft begrepen.
5.3
Het hof begrijpt, anders dan de kantonrechter heeft gedaan, het schriftelijk verweer van [appellante] in de eerste aanleg zo dat zij daarin een aantal tegenvorderingen heeft ingesteld:
‘daar ik het betreffende Appartementje niet heb kunnen betrekken, gezien er retentierecht is toegepast, verzoek ik om schadevergoeding van €20,000.= ,wegens schadeverlies huidige woning + €20.000,= schadevergoeding voor verwijdering, herstel en nieuwe aanbreng van de gewenste zaken zoals vermeld in mijn Meerminderwerkwensenverzoeken d.d. 21-06-2017. Verder verzoek ik om Salverda te veroordelen in alle kosten van deze onnodige veroorzaakte Rechtszaak en de gevolgen daarvan’
Salverda heeft een conclusie van antwoord in reconventie genomen en daarmee te kennen geven te hebben begrepen dat [appellante] een tegenvordering instelde. De grief tegen het oordeel van de kantonrechter dat geen tegenvordering is ingesteld is daarom terecht.
5.4
[appellante] heeft in haar memorie van grieven haar eis gewijzigd. Salverda heeft tegen die eiswijziging als zodanig niet op processuele gronden bezwaar gemaakt. Het hof ziet ambtshalve ook geen bezwaren tegen die eiswijziging, zodat het hof die gewijzigde eis
inhoudelijk zal beoordelen, gezamenlijk met de bezwaren van [appellante] (
grieven 1, 2, 3 en 5
) tegen de toewijzing van de vorderingen van Salverda door de kantonrechter, rekening houdend met wat daarover in de procedure bij de kantonrechter is aangevoerd.
5.5
Het verweer van [appellante] tegen de vorderingen van Salverda en haar tegenvordering zijn gebaseerd op de stelling dat Salverda in de nakoming van de aannemingsovereenkomst is tekort geschoten. Het hof verwerpt die stelling.
5.6
[appellante] heeft onvoldoende gemotiveerd betwist dat Salverda het appartement conform de technische omschrijving diende te realiseren, in een standaarduitvoering, tenzij partijen een andere uitvoering zouden zijn overeengekomen door middel van meer- of  minderwerk. Daarvoor is dan wel nodig dat partijen daarover overeenstemming hebben bereikt. Daarvan is geen sprake: Salverda heeft het bestreden en [appellante] heeft in haar memorie van grieven onder nummer 19 zelf daarover gesteld dat geen overeenstemming is bereikt. [appellante] kan Salverda daarom niet het verwijt maken dat zij het appartement in de standaarduitvoering heeft uitgevoerd en opgeleverd. [appellante] heeft niet onderbouwd gesteld dat Salverda in die uitvoering is tekortgeschoten, bijvoorbeeld omdat Salverda daarbij fouten heeft gemaakt.
5.7
Dat [appellante] , zoals zij stelt, niet bij de ondertekening van de aannemingsovereenkomst de ‘Handleiding koperskeuze’ en een optielijst heeft gekregen (productie H2 en H3 bij memorie van antwoord van Salverda) – wat door Salverda overigens gemotiveerd is betwist – maar pas ergens in mei 2017, maakt dat niet anders. Zij heeft niet betwist dat zij bij het aangaan van de aannemingsovereenkomst wist dat sprake was van een standaarduitvoering van het appartement en dat over meer-en minderwerk nadere afspraken met Salverda moesten worden gemaakt. [appellante] heeft haar wensen na gesprekken met Salverda in mei en juni 2017 daarover kenbaar gemaakt; daaruit blijkt dat zij wist dat meer-of minderwerk nader moest worden overeengekomen.
5.8
De advocaat [NAAM][appellante] heeft aan het eind van de zitting bij het hof nog gesteld dat [appellante] de kans is ontnomen om met Salverda te onderhandelen over meer- en minderwerk, nadat zij haar wensen kenbaar had gemaakt en dat Salverda dat ten onrechte onder het mom van tijdsdruk niet heeft gedaan. Voor zover daarmee is bedoeld de vorderingen van [appellante] te baseren op het op onrechtmatige wijze afbreken van onderhandelingen door Salverda is dat een nieuwe grondslag die te laat is aangevoerd. Dat had namelijk op grond van zogenaamde ‘twee-conclusieregel’ in de memorie van grieven moeten gebeuren en daar staat deze grondslag niet in. Niet gesteld of gebleken is dat op die in beginsel strakke regel een uitzondering moet worden gemaakt. Het hof gaat daarom aan deze grondslag voorbij. De stelling moet het bovendien, in het licht van de gesprekken die voorafgaande aan het wensenlijstje van [appellante] hebben plaatsgevonden en het overleg wat ook daarna daarover heeft plaatsgevonden, zonder toereikende onderbouwing stellen.
5.9
Op grond van het voorgaande slagen de grieven van [appellante] niet, zodat het hof het mondeling gewezen vonnis van de kantonrechter van 25 januari 2019 zal bekrachtigen. Het hof zal [appellante] in de proceskosten van Salverda in hoger beroep veroordelen, omdat
[appellante] in hoger beroep de in het ongelijk te stellen partij is.  Het hof stelt die kosten vast op € 2.020,-  voor verschotten  (het door Salverda aan het hof betaalde griffierecht) en op
€ 2.228,- voor salaris van de advocaat [NAAM](2 punten in tarief II, € 1.114,- per punt). Het meer of anders gevorderde zal worden afgewezen.
6.	De beslissing
Het hof, rechtdoende in hoger beroep:
bekrachtigt het mondeling vonnis van de kantonrechter te Zwolle van 25 januari 2019;
veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Salverda vastgesteld op  € 2.020,-  voor verschotten en op  € 2.228,- voor salaris advocaat [NAAM];
verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. J. Smit, M.M.A. Wind en A.G.J. van Wassenaer van Catwijck en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op 20 april 2021.