ECLI:NL:RBNHO:2021:82
Rechtbank NHO — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK NOORD-HOLLAND
Handel, Kanton en Insolventie
Zittingsplaats Alkmaar
zaaknummer / rolnummer: C/15/303689 / HA ZA 20-358
Vonnis van 6 januari 2021
in de zaak van
MR. [NAAM]Q.Q.
,
in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de heer [XX] ,
gevestigd en kantoorhoudende te Wormerveer,
eiser,
advocaat [NAAM]. I.M. Sinnige te Hoorn Nh,
tegen
[gedaagde]
wonende te [woonplaats] ,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. E. Doornbos te Badhoevedorp.
Partijen zullen hierna “de curator” en “ [gedaagde] ” genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding (met producties 1 tot en met 8),
de conclusie van antwoord (met producties 1 tot en met 4),
het tussenvonnis van 26 augustus 2020,
de akte overlegging productie van 25 september 2020 mr. [NAAM](met productie 9),
het faxbericht van 15 november 2020 van mr. [NAAM](met producties 5 en 6),
de mondelinge behandeling van 18 november 2020, waar zijn verschenen de curator, bijgestaan door mr. [NAAM], en [gedaagde] bijgestaan door mr. [NAAM].
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
Bij vonnis van deze rechtbank van 11 februari 2020 is het faillissement uitgesproken van de heer [XX] handelend onder de namen Global Imports, GI-Services, Men I am Fashion en Mar-I-Ann Fashion (hierna: [XX] ). De curator is bij dit vonnis als curator in het faillissement aangesteld.
2.2.
[gedaagde] is de broer van mevrouw [YY] (hierna: [YY] ). [XX] en [YY] zijn met elkaar gehuwd in gemeenschap van goederen. Er is (in juli 2019) een echtscheidingsverzoek ingediend.
2.3.
[gedaagde] heeft in de periode tussen 22 mei 2018 en 3 maart 2019 meerdere gelbedragen aan [XX] en/of [YY] overgemaakt, te weten op:
22 mei 2018 een bedrag van € 14.500,- met de omschrijving “voorschieten auto”,
27 mei 2018 een bedrag van € 5.000,- met de omschrijving “auto”,
24 juli 2018 een bedrag van € 20.000,- met de omschrijving “lening”, en
3 maart 2019 een bedrag van € 23.000,- met de omschrijving “lening winkel.
2.4.
[XX] en [YY] waren tot 15 augustus 2019 eigenaar van de onroerende zaak gelegen aan de [adres] (hierna: de woning). Deze woning werd verhuurd aan [gedaagde] .
2.5.
Op 25 juli 2019 hebben [gedaagde] , [XX] en [YY] een schuldovereenkomst getekend. Deze schuldovereenkomst heeft de volgend inhoud:
“
Schuldovereenkomst
Zwaag 25-7-2019
DE ONDERGETEKENDE
(….) [XX] (…)
hierna te noemen schuldenaar 1
en
Mevr. (…) [YY] (…)
hierna te noemen schuldenaar 2
en
(…) [gedaagde] (…)
hierna te noemen schuldeiser,
VERKLAREN ALS VOLGT TE ZIJN OVEREENGEKOMEN:
Schuld aan schuldeiser bedraagt thans € 53.000,- (…)
Verkoop van de onder genoemde woning verminderd de schuld d.m.v. overname overwaarde.
Betreffende overname woning:
plaatselijk bekend (…): [adres]
(…)
De hypotheekschuld bedrag € 209.000,- (…).
Taxatiewaarde 24-7-2019 bedraagt € 240.000,- (…).
Door verkoop van de woning aan schuldeiser vermindert de schuld (verschil) € 31.000,-.
Het overgebleven schuldbedrag is voor beide schuldenaren evenredig. (50/50)
(…)
”
2.6.
Op 15 augustus 2019 is de woning aan [gedaagde] geleverd.
2.7.
Sinds de levering van de woning aan [gedaagde] huurt [XX] de woning tegen een huur van € 800,- per maand.
2.8.
In een brief van 28 februari 2020 heeft de curator de verrekenafspraak uit de schuldovereenkomst vernietigd en aanspraak gemaakt op betaling van een bedrag van € 31.000,-. In een e-mail van 29 april 2020 heeft de curator de grondslag nader gepreciseerd en bij die gelegenheid de koopovereenkomst en de levering ex artikel 42 Faillissementswet (hierna: Fw) vernietigd.
2.9.
Op 6 en 7 mei 2020 heeft de curator beslag gelegd op de woning en de door [XX] aan [gedaagde] verschuldigde huurpenningen.
2.10.
Een verklaring van 24 september 2020 van [YY] houdt onder meer in:
“
(…)
Ik
– de curator, toevoeging rechtbank –
houd u voor dat uw broer stelt geen wetenschap te hebben van de slechte financiële positie van u en [XX]
– [XX] , toevoeging rechtbank –.
U verklaart dat uw broer bekend was met de schulden van de winkel en van de schuld bij de fiscus. Ik weet dit omdat om die reden de schuldbekentenis en verkoop van het woonhuis (…) is opgetekend.
[XX] was degene die de administratie deed van de winkel en van u privé. Hij hield de administratie onder zich. Het is voor u ondenkbaar dat uw broer geen zicht zou hebben op die administratie. Hij en [XX] onderhielden een nauw contact. Als er bijvoorbeeld een openstaande post was, dan zei [XX] : “Ik vraag het wel even aan [gedaagde]
– [gedaagde] , toevoeging rechtbank –
. Uw broer [gedaagde] heeft meerdere keren financieel bijgesprongen.
(…)
”
2.11.
Een verklaring van 12 november 2020 van [XX] houdt onder meer in:
“
(…)
Begin 2018 heeft [gedaagde] een eerste grote financiële handreiking gedaan. Dit om de winkel weer vanaf nul opnieuw op te bouwen. Hierbij is toen al afgesproken dat de terugbetaling van de lening middels de overwaarde van de betreffende woning zou gaan geschieden. [gedaagde] zou namelijk de betreffende woning van ons overnemen en de lening zou middels de overwaarde vereffend worden. [gedaagde] huurde de betreffende woning al enige tijd. Alle rekeningen waren na de financiële input weer helemaal bij.
Dit zelfde verhaal heeft zich in dezelfde periode een jaar later nogmaals voldaan.
Ook nu werd er een financiële handreiking gedaan om weer op nul verder te gaan.
Bij deze handreiking heeft [gedaagde] direct contact gehad met zijn zus. Hierbij waren duidelijke afspraken gemaakt en de belofte van zijn zus dat zij er alles aan zou doen om het alsnog tot een goed einde zou brengen , dit was ook de gehele bedoeling van [gedaagde] , om zijn zus en ondergetekende te helpen. Waarom zou je helpen in een situatie die al niet meer te redden was…?
(…)
In het convenant staat in vermeld dat het ouderlijk huis (=de woning waar [YY] met haar nieuwe partner sinds juli 2018 in woonde) verkocht moest gaan worden. Hiermee kon ruimschoots de schulden betaald worden. (…) Dit gesprek vond plaatst slechts 2 maanden nadat [gedaagde] de laatste grote financiële handreiking had gegeven waarna alles weer op nul stond. Tijdens dit gesprek was nogmaals de mondelinge overeenkomst dat de betreffende woning door [gedaagde] overgenomen zou worden. Van enig faillissement of financiële problemen was op dat moment nog geen enkele sprake.
(…)
[gedaagde] was nimmer op de hoogte ten tijde van de koopovereenkomst (aug-2019) van een eventueel aankomend faillissement welke eind 2019 werd aangevraagd. (…)
”
2.12.
De boedel in het faillissement van [XX] bevat onvoldoende baten om alle schuldeisers te kunnen voldoen.
3
Het geschil
3.1.
De curator vordert – samengevat – dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde] veroordeelt tot betaling van € 31.000,-, vermeerderd met rente en kosten.
3.2.
Primair baseert de curator zijn vordering op onverschuldigde betaling, subsidiair op de (buitengerechtelijke) vernietiging van de verkoop en levering van de woning (artikel 42 en 43 Fw) en meer subsidiair op aansprakelijkheid van [gedaagde] uit hoofde van onrechtmatige daad.
3.3.
[gedaagde] voert gemotiveerd verweer. Hij stelt dat er geen sprake was van een dreigende faillissementssituatie ten tijde van het aangaan van de overeenkomst op 25 juli 2019. Daarnaast betwist hij dat er sprake is van een benadelingssituatie.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
onverschuldigde betaling
4.1.
De curator baseert zijn vordering primair op onverschuldigde betaling. Ter onderbouwing van deze stelling wijst de curator erop dat hij ondanks verzoeken daartoe geen stukken heeft ontvangen waaruit blijkt dat [XX] gelden heeft geleend van [gedaagde] , zodat er geen grondslag was voor het aangaan van de schuldovereenkomst op 25 juli 2019. Bij conclusie van antwoord heeft [gedaagde] een aantal bankafschriften overgelegd waaruit blijkt dat hij de geldbedragen zoals vermeld onder 2.3 aan [XX] heeft overgemaakt. Op twee van deze afschriften staat als omschrijving expliciet vermeld: ”lening”, terwijl een derde afschrift de aanduiding “voorschieten” bevat. Hierop is de curator niet inhoudelijk ingegaan. Tussen [XX] , [gedaagde] en [YY] bestond op 25 juli 2019 blijkens de toen tussen hen gesloten overeenkomst overeenstemming over het feit dat van deze leningen nog een bedrag resteerde van € 53.000,-. Naar het oordeel van de rechtbank was, nu [gedaagde] het bestaan van de geldleningen voldoende heeft onderbouwd, door het aangaan van de schuldovereenkomst van onverschuldigde betaling op grond van artikel 6:203 BW geen sprake. De vordering van de curator dient, voor zover deze is gebaseerd op de primaire grondslag, dan ook te worden afgewezen.
(buitengerechtelijke) vernietiging op grond van artikel 42 en 43 Fw
4.2.
In verband met de subsidiaire grondslag van de vordering heeft de curator verwezen naar de artikelen 42 en 43 Fw. Op grond van artikel 42 lid 1 Fw kan de curator een rechtshandeling van de schuldenaar vernietigen indien deze onverplicht is verricht voor de faillietverklaring terwijl de schuldenaar wist dan wel behoorde te weten dat benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn. Lid 2 van artikel 42 Fw bepaalt dat een rechtshandeling waarbij meerdere personen zijn betrokken slechts kan worden vernietigd indien ook de andere betrokken personen wisten dan wel behoorden te weten dat benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn. In artikel 43 Fw is een bewijsvermoeden vastgelegd met betrekking tot een aantal gevallen waarin wordt uitgegaan van de wetenschap dat benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn van de verrichte rechtshandeling.
4.3.
De rechtbank stelt voorop dat tussen partijen niet in geschil is dat er sprake is van een onverplichte rechtshandeling van [XX] die is aangegaan binnen een jaar voor het faillissement. Aan deze vereisten van artikel 42 lid 1 en artikel 43 lid 1 Fw is derhalve voldaan. Ook staat tussen partijen niet ter discussie dat zich hier de situaties voordoen die zijn genoemd in zowel lid 1 onder 2° als 3° sub a van artikel 43 Fw. Dit heeft tot gevolg dat wordt aangenomen dat [XX] en [gedaagde] wetenschap hadden (moeten hebben) van het feit dat door het sluiten van de schuldovereenkomst op 25 juli 2019 de schuldeisers in het faillissement van [XX] zouden worden benadeeld. Tegen dit bewijsvermoeden kan [gedaagde] tegenbewijs leveren. Het tegenbewijs slaagt indien het bewijsvermoeden voldoende wordt ontzenuwd (zie in dat verband rechtbank ’s-Gravenhage 13 mei 2009, ECLI:NL:RBSGR:2009:BI3760, rechtbank Zutphen 4 november 2009, ECLI:NL:RBZUT:BK3967 en rechtbank ’s-Gravenhage 2 februari 2011, ECLI:NL:RBSGR:2011:34207).
4.4.
Het bewijsvermoeden bevat twee elementen. Het ene element is dat er wetenschap moet zijn van een aankomend faillissement en het andere is dat er wetenschap moet bestaan  dat de schuldeisers in het faillissement door de rechtshandeling zullen worden benadeeld. Het aankomend faillissement en de benadeling van de schuldeisers moeten met een redelijke mate van waarschijnlijkheid zijn te voorzien (HR 22 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8493). Voor vernietigbaarheid van de rechtshandeling is niet voldoende dat de schuldenaar wist of behoorde te weten dat de handeling de kans op benadeling van één of meer schuldeisers in het leven riep (HR 1 oktober 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1081) of dat er een verwachting bestaat van een eventuele benadeling.
4.5.
De rechtbank is van oordeel dat [gedaagde] is geslaagd in het ontzenuwen van het bewijsvermoeden van artikel 43 Fw. De rechtbank overweegt daartoe als volgt.
De rechtbank hecht veel waarde aan de omstandigheid dat [gedaagde] op 3 maart 2019, dus binnen de termijn van één jaar voor het faillissement, nog een aanzienlijk bedrag, namelijk   € 23.000,-, aan [XX] heeft geleend. De rechtbank acht het bepaald onaannemelijk dat [gedaagde] dit geld aan [XX] zou hebben geleend als hij toen de wetenschap of zelfs maar het vermoeden zou hebben gehad dat de financiële situatie van het bedrijf van [XX] dermate slecht was dat binnen afzienbare tijd een faillissement zou worden uitgesproken. Gesteld noch gebleken is dat de financiële omstandigheden van het bedrijf tussen 3 maart 2019 en 25 juli 2019 wezenlijk zijn gewijzigd, zodat niet gezegd kan worden dat bij het sluiten van de schuldovereenkomst op laatstgenoemde datum de in de artikelen 42 en 43 Fw bedoelde wetenschap bij de daarbij betrokken partijen wel aanwezig was. Vervolgens is van belang dat het faillissement (eerst) op 11 februari 2020 is uitgesproken, derhalve een kleine zeven maanden na het sluiten van de schuldovereenkomst. [gedaagde] heeft onweersproken gesteld dat hij kort na de sluiting van de overeenkomst zijn bemoeienis als bemiddelaar heeft gestaakt en afstand heeft genomen van de afwikkeling van de echtscheiding tussen zijn zus en zwager. Voorts heeft [gedaagde] onbetwist aangevoerd dat hij niet bekend was met de details van de (financiële) bedrijfsvoering, dat de administratie werd gedaan door [XX] , dat hij, [gedaagde] , daarin geen inzage had en dat het faillissement voor hem als een volslagen verrassing kwam. Dat de administratie (alleen) door [XX] werd gevoerd wordt door [YY] in haar schriftelijke verklaring (hierboven onder 2.10 aangehaald) bevestigd. Weliswaar uit zij daarin ook de veronderstelling dat [gedaagde] “zicht” had op die administratie, maar daaraan gaat de rechtbank vanwege het ongemotiveerde en weinig concrete karakter van die veronderstelling voorbij.
4.6.
Niet ter discussie staat dat [gedaagde] al langere tijd wist dat de financiële situatie van het bedrijf van [XX] niet erg florissant was (dat was immers de reden dat hem een- en andermaal werd gevraagd om financieel bij te springen door middel van leningen), maar [gedaagde] heeft voldoende weersproken dat er sprake was van een situatie dat het faillissement voor hem met een redelijke mate van waarschijnlijkheid was te voorzien. Het standpunt van [gedaagde] wordt ondersteund door de verklaring van [XX] (opgenomen onder 2.11), die immers stelt dat het bedrijf, telkens nadat [gedaagde] een financiële injectie had gegeven, weer met een schone lei verder kon. [YY] stelt in haar verklaring niet meer dan dat [gedaagde] bekend was met de schulden van de winkel, maar zij rept niet van een dreigend faillissement noch van enige wetenschap van [gedaagde] daaromtrent.
De slotsom van hetgeen hiervoor is overwogen moet zijn dat, met toepassing van het onder 4.4. weergegeven toetsingskader, [gedaagde] het wettelijk bewijsvermoeden van artikel 43 Fw genoegzaam heeft ontzenuwd.
4.7.
Omdat [gedaagde] is geslaagd in het ontzenuwen van het bewijsvermoeden komt de bewijslast dat er bij het aangaan van de overeenkomst op 25 juli 2019 wetenschap was van een aankomend faillissement (weer) bij de curator te rusten. Ter onderbouwing van dit standpunt heeft de curator erop gewezen dat vanaf maart 2019 al duidelijk was dat de winkel zou worden gesloten. Hij heeft gesteld dat er tegen [XX] in september 2019 al een aantal veroordelende vonnissen lag. Ook heeft de curator gewezen op het feit [gedaagde] als mediator is opgetreden bij de afwikkeling van de echtscheiding tussen [XX] en [YY] . Tot slot heeft de curator aangevoerd dat het er op lijkt dat [gedaagde] het initiatief heeft genomen om de woning te kopen nadat hij zich realiseerde dat zijn lening niet zou worden terugbetaald.
4.8.
De rechtbank is van oordeel dat de curator niet is geslaagd in het aandragen van het nodige bewijs. De stellingen van de curator zijn alle door [gedaagde] gemotiveerd betwist terwijl de curator die stellingen niet of nauwelijks met stukken heeft onderbouwd. Daarnaast impliceren die stellingen op zichzelf niet dat bij het aangaan van de overeenkomst op 25 juli 2019 een naderend faillissement met een redelijke mate van waarschijnlijkheid was te voorzien. Dit geldt met name voor de stelling dat in maart 2019 (via de sociale media) bekend werd dat de winkel ging sluiten aangezien de voorgenomen sluiting van een winkel niet standaard eindigt in een faillissement. Overigens heeft [gedaagde] gesteld dat hij geen gebruik maakt van sociale media, zodat eventuele berichtgeving met betrekking tot de sluiting van de winkel langs die weg hem niet heeft bereikt. Tot het bewijs draagt ook niet bij de stelling dat er in september 2019 een aantal veroordelende vonnissen lag tegen [XX] . De overeenkomst is immers op 25 juli 2019 gesloten. Dat [gedaagde] is opgetreden als mediator tussen [XX] en [YY] betekent niet zonder meer dat er van kan worden uitgegaan dat [gedaagde] in detail op de hoogte was van de financiële situatie van het bedrijf van  [XX] . De (summiere) verklaring van [YY] (opgenomen onder 2.10), die verder niet met stukken is onderbouwd, biedt in dit verband, zoals hierboven onder 4.5. al is overwogen, onvoldoende houvast. Daartegenover staat voorts de verklaring van [XX] dat twee maanden na de laatste financiële handreiking van [gedaagde] aan hem en [YY] , op 3 maart 2019, van een aanstaand faillissement of van grote financiële problemen geen sprake was.
4.9.
Aangezien niet is aangetoond dat [gedaagde] wetenschap had van een aankomend faillissement hoeft de rechtbank niet te beoordelen of er bij hem wetenschap bestond van benadeling van de schuldeisers in het faillissement. De vordering van de curator dient voor zover deze is gebaseerd op de artikelen 42 en 43 Fw te worden afgewezen.
onrechtmatige daad
4.10.
De meer subsidiaire grondslag van de vordering van de curator ziet op aansprakelijkheid van [gedaagde] op grond van onrechtmatige daad. De curator betrekt in dit verband dezelfde stellingen als hij heeft gedaan met betrekking tot de primaire en de subsidiaire grondslag. Nu de rechtbank reeds heeft geoordeeld dat deze grondslagen niet deugdelijk zijn, dient ook de vordering voor zover deze is gebaseerd op onrechtmatige daad te worden afgewezen. Dit heeft tot gevolg dat de vordering van de curator door de rechtbank zal worden afgewezen.
kosten
4.11.
De curator zal gelet op de uitkomst van de procedure in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op:
- griffierecht	€	937,00
- salaris advocaat	€
1.390,00
(2 punten × € 695,00)
Totaal	€ 	2.327,00
5
De beslissing
De rechtbank
5.1.
wijst de vordering af,
5.2.
veroordeelt Helmstrijd in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 2.327,00.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.C. Haverkate en in het openbaar uitgesproken op 6 januari 2021.
type: MKG
coll: AH