ECLI:NL:GHARL:2021:2736
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.265.212
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Almere 7091125)
arrest van 23 maart 2021
in de zaak van
1
V.V.E. Gebouw ''Stationsweg 28 te Weesp'',
gevestigd te Weesp,
2.
[appellant]
,
wonende te [A] ,
appellanten,
in eerste aanleg: eisers in conventie (maar niet ten opzichte van geïntimeerden 5, 6, 9 en 10, want zij waren in eerste aanleg niet gedagvaard) en verweerders in reconventie (ten opzichte van geïntimeerden 1 t/m 4 en 11),
hierna gezamenlijk te noemen:
[appellanten] c.s.
en afzonderlijk
de VvE
en
[appellant]
,
advocaat: mr. F. Sepmeijer, kantoorhoudend te 's-Gravenhage,
tegen
1
[geïntimeerde1] ,
2.
[geïntimeerde2]
,
3.
[geïntimeerde3]
,
4.
[geïntimeerde4]
,
5.
[geïntimeerde5]
,
6.
[geïntimeerde6]
,
7.
[geïntimeerde7]
,
8.
[geïntimeerde8]
,
9.
[geïntimeerde9]
,
10.
[geïntimeerde10]
,
11.
[geïntimeerde11]
,
12.
[geïntimeerde12]
,
13.
[geïntimeerde13]
,
allen wonende of gewoond hebbende (op de percelen [a-straat] 2 t/m 6) te [A] ,
geïntimeerden,
in eerste aanleg:
geïntimeerden 1 t/m 4 en 11 gedaagden in conventie en eisers in reconventie, geïntimeerden 7 en 8 niet verschenen,
geïntimeerde 12 en 13 gedaagden in conventie,
geïntimeerden 5, 6, 9 en 10 niet gedagvaard,
hierna gezamenlijk te noemen:
[geïntimeerden] c.s.
en afzonderlijk bij hun achternaam,
advocaat [NAAM]1 t/m 4 en 11 t/m 13: mr. B.J.M. Vernooij, kantoorhoudend te Amsterdam,
geïntimeerden 5 t/m 10: in hoger beroep niet verschenen.
1
Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep
1.1.
Na het tussenarrest van 25 februari 2020 zijn op 16 december 2020 de volgende stukken van [appellanten] c.s. ingekomen en aan het dossier toegevoegd:
een akte houdende overlegging productie 24,
de originele foto’s van het voetpad van 31 juli 2019 en 24 oktober 2019 zoals is overlegd als productie 7a bij de memorie van grieven.
1.1.
Naar aanleiding van het tussenarrest heeft op 18 december 2020 een mondelinge behandeling plaatsgehad waarvan proces-verbaal is opgemaakt. De advocaten van partijen hebben tijdens de mondelinge behandeling spreekaantekeningen in het geding gebracht. Op verzoek van het hof heeft de advocaat [NAAM][appellanten] c.s. de conclusie van antwoord in reconventie van 16 januari 2019 digitaal toegestuurd, dit voor een betere weergave van de bij die conclusie overgelegde foto’s. Aan het slot van de mondelinge behandeling is een datum voor arrest bepaald.
1.1.
[appellanten] c.s. hebben bij brief van 18 januari 2021 op- en aanmerkingen op het
proces-verbaal gemaakt. Voor zover noodzakelijk voor de beslissing zal het hof ingaan op de opmerkingen naar aanleiding van het proces-verbaal.
1
Partijen in hoger beroep
1.1.
[geïntimeerden] en [geïntimeerde2] zijn de eigenaren van perceel [a-straat] 2.
1.1.
[geïntimeerde3] en [geïntimeerde4] waren tot 19 november 2018 de eigenaren van perceel [a-straat] 3. [geïntimeerde5] en [geïntimeerde6] zijn vanaf 19 november 2018 de eigenaren van perceel [a-straat] 3.
1.1.
[geïntimeerde7] en [geïntimeerde8] waren tot 1 april 2019 de eigenaren van perceel [a-straat] 4. Vanaf 1 april 2019 zijn [geïntimeerde9] en [geïntimeerde10] de eigenaren van perceel [a-straat] 4.
1.1.
[geïntimeerde11] is de eigenaar van perceel [a-straat] 5.
1.1.
[geïntimeerde12] en [geïntimeerde13] zijn de eigenaren van perceel [a-straat] 6.
1
Waar gaat de zaak over?
1.1.
Het draait in deze zaak om de vraag of [appellanten] c.s. op grond van een erfdienstbaarheid (op basis van een notariële akte dan wel op grond van verjaring) of op grond van een buurweg het recht hebben om gebruik maken van het voetpad tussen de percelen van partijen.
1
De feiten
1.1.
Het erf met (kantoor)villa en een (voormalig) fabrieksgebouw, plaatselijk bekend als Stationsweg 28 te Weesp, kadastraal bekend als gemeente Weesp, sectie A, nummer 4569 is in december 2007 gesplitst in appartementsrechten. [appellant] heeft een groot deel van de appartementsrechten verkregen. De (kantoor)villa dateert van omstreeks 1927 en het fabrieksgebouw dateert van omstreeks 1966 ter vervanging van de eerdere zich op het perceel bevindende fabrieksgebouwen.
1.1.
Het perceel van [appellant] grenst aan de percelen [a-straat] 2 t/m 6 (kadastraal bekend als gemeente Weesp, sectie A nummers 2466, 2467, 2468, 2469 en 2470) en een klein perceel (kadastraal bekend als gemeente Weesp, sectie A nummer 3194) dat hoort bij [a-straat] 2. Tussen perceel Stationsweg 28 en de percelen [a-straat] 2 t/m 6 ligt een voetpad. Het voetpad is gelegen deels op (de achterzijde van de) percelen [a-straat] 2 t/m 4 en deels (ter hoogte van de percelen [a-straat] 5 en 6) op perceel Stationsweg 28. Op de kadastrale kaart hieronder is het voetpad blauw gearceerd weergegeven.
1.1.
Vanaf de Stationsweg bezien bevindt zich links van het voetpad een (midden hoog) stalen hek ter afscheiding van perceel Stationsweg 28. Dit hek staat op de erfgrens tussen de percelen Stationsweg 28 en de [a-straat] 2 t/m 4 en is geplaatst door Hamstra-Weesp B.V. (hierna: Hamstra), rechtsvoorganger van [appellant] . [appellant] heeft in 2012 in het hek bij het binnenplaatsje een poortje aangebracht, zoals is bijgeschreven op de kaart.
1.1.
Op de hierboven weergegeven kaart zijn de gebouwen ingetekend en is te zien dat naast het voetpad een binnenplaatsje op perceel Stationsweg 28 is waarop twee deuren uitkomen, op het kaartje aangeven als “deur 1” en “deur 2” (hierna ook: de beide deuren). Aan de achterzijde van de (kantoor)villa bevindt zich een deur: “deur 1” op het kaartje. De daartegenover gelegen deur, “deur 2” op het kaartje, is één van de nooduitgangen van de (voormalige) fabriek. Verder is op de kaart bijgeschreven waar op de hoek van het fabrieksgebouw aan het voetpad een buitenlamp is gemonteerd. Aan het einde van het pad is zicht op de Vecht. Het is mogelijk om het gebouw van [appellant] heen te lopen, hoewel het op de hoek van het fabrieksgebouw aan de achterzijde bij de Vecht smal is. Daar bij de Vecht, aan de achterkant van de fabriek, bevindt zich de tweede nooddeur. Het is mogelijk om vervolgens via perceel 5414 bij de Stationsweg te komen. [appellant] heeft dit perceel in 2010 verkregen.
1.1.
Op het pad staan twee poorten. Op ongeveer de erfgrens tussen de percelen [a-straat] 2 en 3 staat op het pad een houten poort, zoals is bijgeschreven op de kaart. De houten poort is in 2004 geplaatst door de (toenmalige) eigenaren van [a-straat] 2 en 3. Het pad loopt door tot een stalen traliepoort ter hoogte van de erfgrens tussen [a-straat] 5 en 6 dat op de kaart is omschreven als “traliedeur”. Deze stalen traliepoort is bij de bouw van het fabrieksgebouw in 1966 aangebracht door een rechtsvoorganger van [appellant] .
1.1.
In een notariële akte van veiling van 12 mei 1921 is (onder meer) ten aanzien van het voetpad een erfdienstbaarheid gevestigd. Tijdens die veiling zijn verkocht “
de koopen
” 13 ( [a-straat] 2) en 17 ( [a-straat] 6) en zijn aangehouden “
de koopen
” 14, 15 en 16. Door deze verkoop waren “
de koopen
” 13 t/m 17 niet langer in een hand verenigd. De notariële akte van veiling luidt voor dat geval:
“
Ingeval de koopen dertien tot en met zeventien
(toevoeging hof: [a-straat] 2 t/m 6)
niet in een hand vereend blijven wordt het pad loopende langs de achterzijde of noord-oost zijde van deze koopen en over het bij perceel dertien behoorende kadastrale perceelnummer 3194 gemeld bij deze belast met de erfdienstbaarheid van voetpad om kosteloos te kunnen komen van en naar den Muiderbinnen weg
(toevoeging hof: Stationsweg)
, zoodanig dat het bij elken koop behoorende gedeelte van dit pad zal zijn belast ten gebruike en ten nutte van de ten zuid-oosten daarvan gelegen koopen.
”
1.1.
Deze erfdienstbaarheid is steeds opgenomen in de akten van levering aan de (rechtsopvolgende) kopers van de percelen [a-straat] 2 t/m 6.
1
Het geschil en de beslissing in de procedure bij de kantonrechter
1.1.
[appellanten] c.s. hebben in eerste aanleg in conventie – samengevat – gevorderd voor recht te verklaren dat [appellanten] c.s. een recht van erfdienstbaarheid (op basis van een notariële akte dan wel op grond van verjaring) hebben om te komen en te gaan over het voetpad, althans dat [appellanten] c.s. op grond van een buurweg recht hebben om gebruik te maken van het voetpad. Verder hebben [appellanten] c.s. –  samengevat – gevorderd dat de kantonrechter:
 [geïntimeerde3] en [geïntimeerde4] veroordeelt om tot verwijdering van de houten poort over te gaan,
 [geïntimeerde11] veroordeelt om tot verwijdering van de tegels over te gaan die hij op het erf van [appellant] heeft opgeslagen,
 alle gedaagden veroordeelt om tot verwijdering van vuilcontainers op het voetpad over te gaan,
alles op straffe van het verbeuren van dwangsommen.
1.1.
[geïntimeerden] en [geïntimeerde2] , [geïntimeerde3] en [geïntimeerde4] en [geïntimeerde11] hebben in reconventie vorderingen ingesteld.
1.1.
In conventie heeft de kantonrechter in het vonnis van 22 mei 2019 [geïntimeerde11] veroordeeld om de tegels die hij op het erf van [appellanten] c.s. heeft opgeslagen te verwijderen op straffe van het verbeuren van dwangsommen. De andere vorderingen van [appellanten] c.s. in conventie heeft de kantonrechter in dat vonnis afgewezen.
1.1.
In reconventie heeft de kantonrechter in het vonnis van 22 mei 2019 twee vorderingen toegewezen:
(1) de vordering van [geïntimeerde3] , [geïntimeerde4] en [geïntimeerde11] tot verklaring voor recht dat het perceel Stationsweg 28 geen heersend erf is bij de erfdienstbaarheid van komen en gaan naar de openbare weg via het voetpad gelegen aan de achterzijde van de erven [a-straat] 1 t/m 6, en:
(2) de vordering van [geïntimeerden] en [geïntimeerde2] tot verklaring voor recht dat [appellanten] door eigenmachtig vervangen van het slot van de houten poort tussen de percelen [a-straat] 2 en [a-straat] 3 te [A] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [geïntimeerden] en [geïntimeerde2] .
De overige reconventionele vorderingen heeft de kantonrechter afgewezen.
1
De vorderingen in hoger beroep
1.1.
[appellanten] c.s. hebben vanwege de afwijzing van hun vorderingen hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van 22 mei 2019. Daarmee willen zij bereiken (1) dat hun vorderingen alsnog worden toegewezen met uitzondering van hun vordering tot verwijdering van de houten poort –  die vordering hebben zij ingetrokken –  met veroordeling van [geïntimeerden] c.s. in de proceskosten van beide instanties en in de nakosten en (2) dat de (toegewezen) vorderingen van [geïntimeerde3] , [geïntimeerde4] en [geïntimeerde11] en van [geïntimeerden] en [geïntimeerde2] alsnog worden afgewezen.
1.1.
[appellanten] c.s. hebben in het hoger beroep zeven grieven gericht tegen het vonnis van 22 mei 2019.
1
Wat is het oordeel van het hof?
1.1.
Het hof komt tot het oordeel dat de vorderingen van [appellanten] c.s. moeten worden afgewezen. Het hof zal hierna uitleggen hoe het tot die beslissing is gekomen.
ten behoeve van het perceel van [appellanten] c.s. is geen  erfdienstbaarheid op het voetpad  gevestigd
1.1.
Volgens de akte van veiling uit 1921 is de erfdienstbaarheid op het voetpad gevestigd “
ten nutte van de ten zuid-oosten daarvan gelegen koopen.
”. [appellanten] c.s. wijzen er op dat blijkens de akte van veiling ook [a-straat] 6 heersend en dienend erf is ten gunste van de ten zuidoosten daarvan gelegen koopen. Naar het oordeel van het hof valt niet in te zien dat met deze “
koopen
” alle ten zuidoosten van het voetpad gelegen percelen worden bedoeld, zoals [appellanten] c.s.  stellen. Het begrip “
koopen
” in de akte maakt naar het oordeel van het hof voldoende duidelijk dat het uitsluitend gaat om bij die veiling te koop aangeboden percelen aan de [a-straat] . Uit de omstandigheid dat (veel) eerder, in 1908, de fabriek en de nabij gelegen arbeidswoningen aan de [a-straat] 2 t/m 6 “
in zijn geheel uit een hand te koop
” zijn aangeboden en/of de beweerde (want betwiste) omstandigheid dat het voormalig fabrieksgebouw verbonden was met de woning aan de [a-straat] 7 volgt niet dat het perceel Stationsweg 28 (4569, destijds onderdeel uitmakende van perceel 2845) bij de veiling uit 1921 als een van de  “
koopen
” was betrokken. Dat het perceel van [appellant] bij deze veiling als “
koop
” was betrokken is gemotiveerd betwist en [appellanten] c.s. hebben verder geen feiten gesteld waar dat uit blijkt.
Het hof verenigt zich dan ook met het oordeel van de kantonrechter dat ten behoeve van het perceel van [appellanten] c.s. geen erfdienstbaarheid van overpad is gevestigd. Het daartegen gerichte bezwaar van [appellanten] c.s. (grief 1) gaat niet op.
er is geen buurweg ontstaan
1.1.
De kantonrechter heeft op juiste gronden geoordeeld dat een buurweg niet door het enkele gebruik ontstond, maar dat voor het ontstaan van een buurweg een uitdrukkelijke of stilzwijgende wilsverklaring van de eigenaren (of zakelijk gerechtigden) op de tot buurweg bestemde grond was vereist. Alleen een gebruik dat in de bestemming van de weg zijn grondslag vindt, werd door artikel 719 (oud) BW beschermd. Bij de invoering van het huidige Burgerlijk Wetboek (BW) per 1 januari 1992 is de regeling van de buurweg geschrapt, maar bestaande buurwegen zijn krachtens het overgangsrecht in stand gebleven.
1.1.
Uit het gegeven dat tussen de percelen [a-straat] 2 t/m 6 over en weer erfdienstbaarheden op het voetpad zijn gevestigd blijkt naar het oordeel van het hof niet een uitdrukkelijke wilsverklaring van de eigenaren van de percelen [a-straat] 2 t/m 6 tot bestemming van het voetpad tot buurweg met perceel Stationsweg 28. Het hof verwerpt deze door [appellanten] c.s. opgeworpen stelling.
1.1.
Ongestoord bezit van het recht van buurweg - dat wil zeggen: dat de vorige eigena(a)r(en) van Stationsweg 28 de naar verkeersopvattingen te beoordelen feitelijke macht over het voetpad uitoefenden die paste bij het gebruik van het voetpad als buurweg - levert wel het voor tegenbewijs vatbare vermoeden op dat van (bestemming tot) buurweg sprake is. De enkele ligging van de percelen van partijen volstaat dan weer niet voor het aannemen van dat bezit. Voor bezit is in ieder geval ook gebruik van het voetpad als buurweg nodig.
1.1.
Het hof volgt [appellanten] c.s. niet in hun stelling dat hun rechtsvoorgangers de buurweg in bezit hebben genomen. [appellanten] c.s. verwijzen naar verklaringen van voormalig medewerkers van Hamstra. Deze verklaringen (van [B] en [C] ) zien op gebeurtenissen van na 1992 en zijn daarom al niet relevant voor het ontstaan van een buurweg. Hetzelfde geldt voor het plaatsen van de houten poort in 2004 en het plaatsen van de vuilcontainers op het voetpad door [appellanten] .
1.1.
Ook uit de verklaring van [D] , directeur van Hamstra in de periode van 1980 tot 2001, kan geen bezit van een buurweg worden afgeleid. [D] heeft verklaard dat het voetpad in de jaren 1980 tot 2001 is gebruikt voor onderhoud aan het bedrijfsgebouw. Dit gebruik duidt op uitoefening van het ladderrecht en niet op bezit van een buurweg. Ook zijn verklaring dat het voetpad fungeerde als brandgang/vluchtweg duidt niet op het bezit van een buurweg. Van een brandgang/vluchtweg wordt immers alleen bij calamiteiten gebruik gemaakt. Dat is wat anders dan het recht van buurweg om (ongeclausuleerd) gebruik te mogen maken van het voetpad, zoals [appellanten] c.s. dat in rechte vastgelegd willen zien.
1.1.
Uit de aanwezigheid van de stalen traliepoort, de beide deuren in het pand Stationsweg 28 en de aan het fabrieksgebouw bevestigde buitenlamp valt evenmin bezit van de buurweg af te leiden, ook niet indien deze feiten en omstandigheden in onderling verband worden beschouwd.
Met de stalen traliepoort werd de toegang tot het terrein achter de fabriek ’s nachts afgesloten, zo is te lezen in de schriftelijke verklaring van [B] en/of werd de toegang via het water en over perceel Stationsstraat 28 naar het voetpad geblokkeerd, zoals te lezen is in de verklaring van [geïntimeerde3] en [geïntimeerde4] .
De achterdeur in de (kantoor)villa en de nooddeur in het (voormalige) fabrieksgebouw geven niet slechts toegang tot het voetpad, maar geven toegang tot het binnenplaatsje.
Het bevestigen van een lamp aan het fabrieksgebouw vormt geen bezitsdaad van een buurweg, alleen omdat de lamp ook het voetpad verlicht.
1.1.
Gelet op het voorgaande verenigt het hof zich met het oordeel van de kantonrechter dat uit de door [appellanten] c.s. aangevoerde feiten en omstandigheden niet blijkt dat de (voormalige) eigenaars van de percelen [a-straat] 2 t/m 6 en 28 het voetpad al dan niet stilzwijgend voor gemeenschappelijk gebruik met perceel Stationsweg 28 hebben bestemd. Het daartegen gerichte bezwaar van [appellanten] c.s. (grief 2) gaat niet op.
ten behoeve van het perceel van [appellanten] c.s. is geen erfdienstbaarheid op het voetpad door verjaring ontstaan
1.1.
Op grond van de tot 1 januari 1992 geldende bepalingen van het BW kon een erfdienstbaarheid slechts door verjaring ontstaan wanneer er sprake was van onder meer een voortdurend bezit ervan, wat betekende dat voor het gebruik van het lijdende erf geen menselijke handelingen noodzakelijk waren. Tegen deze achtergrond werd algemeen aangenomen dat een erfdienstbaarheid van overpad niet, althans in beginsel niet door verjaring kon ontstaan; die kan immers slechts uitgeoefend worden door incidenteel op enigerlei wijze over het lijdende erf te gaan.
Daaraan heeft de Hoge Raad echter toegevoegd dat de omstandigheden van het geval kunnen meebrengen dat een uitzondering op deze regel moet worden aangenomen, zoals in het arrest van de Hoge Raad van 27 september 1996
beoordeelde geval, dat meer werd gekenmerkt door het moeten dulden van de permanente aanwezigheid van deuren die op het lijdend erf uitkomen, dan door de omstandigheid dat het feitelijk gebruik van beide deuren noodzakelijk met het betreden van het lijdend erf gepaard ging.
1.1.
In deze zaak is geen sprake van een daarmee gelijk te stellen situatie zoals [appellanten] c.s. betogen. De beide deuren komen uit op het (zich op het perceel van [appellant] bevindende) binnenplaatsje en niet op het voetpad. De aanwezigheid van de aan het fabrieksgebouw bevestigde buitenlamp en stalen traliepoort en (mogelijke) openingen in het eerdere hek op de erfgrens, zijn evenmin voldoende voor het maken van een uitzondering als hiervoor bedoeld of om aan te nemen dat [appellanten] c.s. het bezit van een erfdienstbaarheid zoals gesteld hebben verkregen.
1.1.
[appellanten] c.s. verwijzen naar een brief van Hamstra (in de persoon van [D] ) van 28 juli 1995 die Hamstra vlak na de plaatsing van het stalen hek aan [geïntimeerden] en [geïntimeerde2] heeft gestuurd. Uit de in die brief opgenomen passage: “
Betreden van Uw eigendom kan nu worden vermeden. Er is voorts geen overlast door over de erfgrens heen zwaaiende deuren bij het opnemen van de gasmeter door het nutsbedrijf
” blijkt naar het oordeel van het hof niet dat het eerdere hek op de erfgrens (al die tijd) een deur bevatte die alleen toegang tot het voetpad gaf.
[geïntimeerden] c.s. hebben daar een heel andere verklaring voor gegeven, te weten dat door het nieuwe stalen hek de deuren van de aan de zijmuur van de (kantoor)villa bevestigde gasmeterkast niet meer over de erfgrens open konden zwaaien. In het door [appellanten] c.s. in het geding gebrachte filmpje is inderdaad te zien dat de deuren van de gasmeterkast worden tegengehouden door het stalen hek. Zo moet de brief ook worden gelezen.
1.1.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat onder ‘oud’ BW geen erfdienstbaarheid door verjaring is ontstaan.
1.1.
Onder de vanaf 1 januari 1992 geldende bepalingen is het wel mogelijk dat een erfdienstbaarheid van overpad door verjaring ontstaat (artikel 5:72 BW).
1.1.
Het ontstaan van een erfdienstbaarheid op grond van verkrijgende verjaring (artikel 3:99 BW) vereist dat er sprake is van goede trouw. Daarvan is geen sprake. [appellanten] c.s. betwisten niet dat in de notariële aktes waarbij het perceel Stationsweg 28 is geleverd, geen erfdienstbaarheid is opgenomen, zodat hun goeder trouw niet daarop gestoeld kan zijn. Door [appellanten] c.s. zijn overigens ook geen feiten en omstandigheden aangevoerd op grond waarvan [appellant] of zijn rechtsvoorgangers zich redelijkerwijs als rechthebbende op de gestelde erfdienstbaarheid mochten beschouwen.
1.1.
Bevrijdende verjaring, waar het vervolgens in deze zaak over gaat, betekent dat degene (in dit geval [appellanten] c.s. of één van zijn rechtsvoorgangers), die de erfdienstbaarheid in bezit heeft genomen (of hij nu te goeder trouw is of niet) rechthebbende wordt omdat
de oorspronkelijke rechthebbenden (de eigenaren van de percelen [a-straat] 2 t/m 6) na verloop van 20 jaar na de dag van het verlies van het bezit (artikel 3:314 lid 2 BW) zich niet meer kunnen verzetten tegen het van hun eigendomsrecht afgeleide recht van overpad op het voetpad (op grond van artikel 3:105 lid 1 BW gelezen in samenhang met artikel 3:306 BW).
1.1.
Voor bevrijdende verjaring is allereerst bezit van (rechtsvoorgangers van) [appellanten] c.s. nodig. Het meest verstrekkend in dit kader is de stelling van [appellanten] c.s. dat werknemers van Hamstra het voetpad gebruikten om van en naar de Stationsweg te gaan, waarbij zij hun fietsen aan de zijkant van het fabrieksgebouw stalden. Ter onderbouwing van hun stelling verwijzen [appellanten] c.s. naar de overgelegde schriftelijke verklaringen van [B] en [C] , voormalige werknemers van Hamstra, naar in het geding gebrachte foto’s en naar de volgende passage in de hiervoor vermelde brief van Hamstra van 28 juli 1995: “
Wat ik heb beoogd is uitgevoerd. Immers, er is meer duidelijkheid omtrent de erfgrens. Betreden van Uw eigendom kan nu worden vermeden. Er is voorts geen overlast door over de erfgrens heen zwaaiende deuren bij het opnemen van de gasmeter door het nutsbedrijf.
”. Volgens [appellanten] c.s. onderschrijft dit citaat hun stelling dat het voetpad in ieder geval tot aan de vervanging van het hek in 1995 door werknemers van Hamstra is gebruikt.
1.1.
Nog daargelaten dat gebruik op zichzelf nog geen bezit impliceert, stelt het hof vast dat de gedragingen van de werknemers van Hamstra niet hebben plaatsgevonden gedurende de voor bevrijdende verjaring benodigde termijn. Daarvoor is nodig dat het gebruik gedurende een termijn van – ten minste - 20 jaren en dus tot 2012 heeft voortgeduurd
(1992-2012). Dat kan niet het geval zijn geweest omdat het bedrijf van Hamstra in 2001 naar Almere is verhuisd. De kantonrechter heeft vastgesteld dat uit de verklaring van [D] volgt dat het bedrijf tot 2001 was gevestigd aan de Stationsweg 28 en dat het bedrijf enkele jaren daarna is verhuisd naar Almere. Hiertegen zijn geen grieven gericht, zodat ook het hof hiervan uitgaat.
Dit betekent dat deze door de werknemers van Hamstra geschetste gedragingen niet gedurende de voor bevrijdende verjaring benodigde termijn van 20 jaar kunnen hebben plaatsgevonden.
1.1.
Dat juist geen sprake was van bezit van een erfdienstbaarheid in de periode waarin de fabriek in bedrijf was volgt uit de brieven van Hamstra van 14 maart 1995 en 28 juli 1995 aan [geïntimeerden] en [geïntimeerde2] . Met de kantonrechter leidt het hof uit die brieven af dat Hamstra juist geen aanspraak op het gebruik van het voetpad maakte. In de brief van 14 maart 1995 heeft Hamstra geschreven: “
We zijn toen overeengekomen een nieuw hek te plaatsen zonder doorgangen of poortjes
” en in de brief van 28 juli 1995: “
Wat ik heb beoogd is uitgevoerd. Immers, er is meer duidelijkheid omtrent de erfgrens. Betreden van Uw eigendom kan nu worden vermeden.
”.
1.1.
Uit de brief van 8 juli 2004 van [geïntimeerde3] en [geïntimeerde4] , mede namens de bewoners van [a-straat] 4, 5 en 6, blijkt niet dat zij Hamstra toestemming hebben gevraagd om de houten poort te plaatsen waar [appellanten] c.s. bezit van de rechtsvoorganger van [appellanten] uit afleiden. [geïntimeerde3] en [geïntimeerde4] vragen in die brief toestemming om het op het perceel Stationsweg 28 gelegen stukje grond van ongeveer 50 centimeter tussen het pand van Hamstra en het door Hamstra geplaatste hek af te sluiten. [geïntimeerde3] en [geïntimeerde4] hebben toegelicht dat Hamstra het vervolgens goed heeft gevonden dat de houten poort via houtwerk is verbonden met de zijgevel van de (kantoor)villa: dit om te voorkomen dat indringers via de smalle ruimte tussen de poort en de gevel van Stationsweg 28 kunnen kruipen. Uit de brief van 8 juli 2004 kan al daarom geen bezit van de rechtsvoorganger van [appellant] worden afgeleid.
1.1.
Omdat [appellanten] c.s. geen, althans onvoldoende, andere bezitsdaden hebben gesteld, komt het hof tot de conclusie dat onder huidig BW geen erfdienstbaarheid door verjaring is ontstaan.
1.1.
[appellanten] c.s. bestrijden met hun grieven 4 en 5 de toegewezen vordering van [geïntimeerde3] , [geïntimeerde4] en [geïntimeerde11] en [geïntimeerden] en [geïntimeerde2] , waarbij een aantal verklaringen voor recht zijn gegeven (zie 5.4). Die grieven bouwen slechts voort op de grieven 1 tot en met 3, die zijn verworpen en falen om die reden. Dat geldt ook voor grief 6, die het afwijzen van de vordering van [appellanten] c.s. tot verwijdering en verwijderd houden van vuilcontainers op het pad aan de orde stelt. Grief 7 over de proceskostenveroordeling van [appellanten] c.s. in de procedure in eerste aanleg treft hetzelfde lot.
1
De slotsom
1.1.
De grieven falen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd.
1.1.
Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellanten] c.s. in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van geïntimeerden 1 t/m 4 en 11 t/m 13 (in hoger beroep in rechte verschenen en vertegenwoordigd door mr. B.J.M. Vernooij) zullen worden vastgesteld op € 324,- aan griffierecht en op € 2.228,- aan salaris advocaat (2 punten x tarief II) en aan de zijde van geïntimeerden 5 t/m 10 op nihil.
1
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Almere, van 22 mei 2019;
veroordeelt [appellanten] c.s. in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van geïntimeerden 1 t/m 4 en 11 t/m 13 vastgesteld op € 324,- voor verschotten en op € 2.228,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en aan de zijde van geïntimeerden
5 t/m 10 op nihil;
verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde
Dit arrest is gewezen door mrs. J. Smit, voorzitter, J.H. Kuiper en M.A.L.M. Willems en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 23 maart 2021.
ECLI:NL:HR:1996:ZC2147; NJ 1997,496