ECLI:NL:CBB:2021:372
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummers: 18/893 en 18/1992
uitspraak van de meervoudige kamer van 6 april 2021 op de hoger beroepen van:
de Autoriteit Consument en Markt (ACM)
(gemachtigden: mr. E.LM. Mout-Vos en mr. S.A. van der Does),
en
[naam 1] B.V., te Beneden-Leeuwen,
[naam 2] B.V.
, te Barneveld,
(tezamen: [naam 3] )
(gemachtigde: mr. J.M.M. van de Hel)
tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 12 april 2018, kenmerk 17/592, in het geding tussen
[naam 3]
en
ACM.
Procesverloop in hoger beroep
ACM heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 12 april 2018 (ECLI:NL:RBROT:2018:2787; de aangevallen uitspraak).
[naam 3] heeft voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld tegen de aangevallen uitspraak.
Partijen hebben een reactie op elkaars hogerberoepschriften ingediend.
Ten aanzien van een aantal stukken die ACM verplicht is over te leggen heeft zij medegedeeld dat uitsluitend het College daarvan kennis zal mogen nemen. Bij beslissing van 27 augustus 2019 heeft het College de gevraagde beperking van de kennisneming gerechtvaardigd geacht. De andere partij heeft het College toestemming verleend om mede op grondslag van die stukken uitspraak te doen.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 12 december 2019. ACM en [naam 3] hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Aan de zijde van [naam 3] is tevens verschenen B. Dessens, econoom bij E.CA Economics. [naam 3] heeft ter zitting als getuigen meegebracht [naam 4] , [naam 5] en [naam 6]
Bij beslissing van 28 april 2020 (ECLI:NL:CBB:2020:306; de heropeningsbeslissing) heeft het College het onderzoek met toepassing van artikel 8:68 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) heropend.
In vervolg op de heropeningsbeslissing heeft [naam 3] in een schriftelijke zienswijze van 26 mei 2020 aangegeven welke beroepsgronden resteren. ACM heeft hierop op 22 juni 2020 schriftelijk gereageerd.
Het nadere onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 7 oktober 2020. ACM heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden. [naam 3] heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde en diens kantoorgenoot mr. W. Jans. Aan de zijde van [naam 3] is tevens verschenen [naam 7] . Ook zijn verschenen de door [naam 3] aangekondigde getuigen [naam 4] , [naam 5] en [naam 6] , die ter zitting zijn gehoord.
Grondslag van het geschil
1.1
Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.
1.2
Bij besluit van 22 december 2015 (het primaire besluit) heeft ACM aan [naam 3] (voorheen [naam 12] B.V.; [naam 12] ) een boete opgelegd wegens overtreding van artikel 6 van de Mededingingswet (Mw) en/of artikel 101 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU). Volgens ACM hebben [naam 3] en de onderneming [naam 13] ( [naam 13] ) in de periode van 31 juli 2006 tot en met 16 november 2009 contact gehad over tarieven en offertes en hebben zij andere concurrentiegevoelige informatie uitgewisseld op het gebied van opslag en verwerking van vruchtensappen en -concentraten in koel- en/of vrieshuizen in de Betuwe. ACM merkt de gedragingen tezamen aan als een enkele voortdurende overtreding. De gedragingen waren naar het oordeel van ACM concreet geschikt om te leiden tot een beperking van de mededinging en de gedragingen strekten ertoe de mededinging te beperken. ACM heeft [naam 3] een boete opgelegd van € 694.000,-, waarbij ACM [naam 1] B.V. hoofdelijk aansprakelijk heeft gesteld voor de gehele boete en [naam 2] B.V. naar rato van de aan haar toegerekende periode van overtreding voor een bedrag van € 201.000,-.
1.3
Bij besluit van 15 december 2016 (het bestreden besluit), waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, heeft ACM de bezwaren van [naam 3] ongegrond verklaard.
Uitspraak van de rechtbank
2.	De rechtbank heeft het beroep van [naam 3] gegrond verklaard. De rechtbank is – samengevat – van oordeel dat er aanwijzingen zijn die twijfel oproepen over de juistheid van de door ACM gemaakte geografische afbakening van de markt. Naar het oordeel van de rechtbank kon ACM niet zonder nader onderzoek, bijvoorbeeld bij buitenlandse klanten van [naam 3] of bij in Duitsland of België gevestigde aanbieders, concluderen dat sprake is van een nationale markt. Het bestreden besluit is volgens de rechtbank op dit punt in strijd met de artikelen 3:2 en 7:12, eerste lid, van de Awb. Verder is de rechtbank van oordeel dat de verweten gedragingen tot op grote hoogte ook zouden kunnen hebben plaatsgevonden met het oog op de beoogde samenwerking tussen [naam 13] en [naam 12] en/of overname van [naam 12] door [naam 13] . Gelet hierop, en gelet op het beperkte aantal gedragingen waarvoor ACM bewijs heeft aangedragen, is de rechtbank van oordeel dat hiermee niet is aangetoond dat de handelingen wegens hun gemeenschappelijk doel deel uitmaken van een totaalplan. Nu ACM [naam 3] een overtreding van het kartelverbod verwijt, bestaand uit een enkele voortdurende overtreding, is het bestreden besluit volgens de rechtbank op dit punt eveneens onvoldoende gemotiveerd en dus genomen in strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Awb. De rechtbank heeft het bestreden besluit vernietigd, het primaire besluit herroepen en bepaald dat de uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit.
Beoordeling van het geschil in hoger beroep
Heropeningsbeslissing
3.1
In de heropeningsbeslissing heeft het College – samengevat – geoordeeld dat de hogerberoepsgrond van ACM dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat ACM onvoldoende onderzoek heeft verricht naar de relevante markt en het bestreden besluit daarom in strijd is met de artikelen 3:2 en 7:12 van de Awb, slaagt. Naar het oordeel van het College heeft ACM voldoende marktonderzoek verricht om te kunnen bepalen of de verweten gedragingen er toe strekten de mededinging te beperken. Ook de hogerberoepsgrond van ACM dat de rechtbank voor de vaststelling dat sprake is van een enkele voortdurende overtreding een te strenge maatstaf heeft gehanteerd en ten onrechte heeft geconcludeerd dat er op dit punt een motiveringsgebrek aan het bestreden besluit kleeft, slaagt. Anders dan de rechtbank ziet het College in de door de rechtbank aangehaalde verklaringen van de betrokken medewerkers geen grond voor het oordeel dat ACM niet heeft aangetoond dat de handelingen wegens hun gemeenschappelijk doel deel uitmaken van een totaalplan om de reden dat deze tot op grote hoogte ook zouden kunnen hebben plaatsgevonden met het oog op de beoogde samenwerking tussen [naam 13] en [naam 12] en/of overname van [naam 12] door [naam 13] . Deze alternatieve uitleg van [naam 3] staat er niet aan in de weg dat ACM uit deze gedragingen het gemeenschappelijke doel van een enkele voortdurende overtreding kon afleiden en deze gedragingen op grond van dat gemeenschappelijke doel kon beschouwen als onderdeel van een totaalplan om de onderlinge mededinging te beperken. Anders dan de rechtbank is het College verder van oordeel dat het aantal verweten gedragingen niet dusdanig gering is dat reeds op grond daarvan geen sprake kan zijn van een totaalplan.
3.2
Hieruit volgt dat het hoger beroep van ACM gegrond is. Daarmee is tevens de voorwaarde vervuld voor behandeling van het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep van [naam 3] . Het College zal daarom, doende wat de rechtbank zou behoren te doen, op het beroep van [naam 3] beslissen, met inachtneming van wat ter zake na de uitspraak van de rechtbank naar voren is gebracht.
Resterende beroepsgronden [naam 3]
4.	[naam 3] heeft na de heropeningsbeslissing in een schriftelijke zienswijze aangegeven welke beroepsgronden resteren. ACM heeft hierop schriftelijk gereageerd. Gelet hierop gaat het in deze fase van de procedure kort gezegd nog om het volgende: de feitelijke concernstructuur, de verweten gedragingen en de vraag of deze samen een enkele voortdurende overtreding vormen, de duur van de overtreding en de gestelde verjaring, de vraag of de gedragingen kwalificeren als strekkingsbeding, de toepasselijkheid van de bagatelbepaling en de vraag of in dat verband voldoende marktonderzoek is gedaan, de vraag of de verweten gedragingen aan [naam 3] kunnen worden toegerekend en de passendheid en evenredigheid van de opgelegde boete. Deze punten komen hierna, na vermelding van een inleiding en achtergronden, achtereenvolgens aan de orde.
Inleiding en achtergronden
5.1
In juli 2005 hebben [naam 14] B.V. ( [naam 14] ) en [naam 15] B.V. ( [naam 15] ) het failliete [naam 12] overgenomen. Tot 1 december 2008 hadden [naam 14] en [naam 15] ieder rechtstreeks 50% van de aandelen in [naam 12] . Vanaf 1 december 2008 houdt [naam 14] 100% van de aandelen in [naam 10] B.V. ( [naam 10] ) en hielden [naam 10] en [naam 15] elk via een 50% aandeel in [naam 3] - [naam 16] B.V. alle aandelen in [naam 12] . Sinds 6 juli 2010 houdt [naam 10] (nog steeds voor 100% eigendom van [naam 14] ) alle aandelen in [naam 3] - [naam 16] B.V. (vanaf 20 oktober 2011 genaamd: [naam 3] Holding B.V.) en daarmee alle aandelen in [naam 12] (vanaf 20 oktober 2011 genaamd: [naam 1] B.V.).
5.2
Na de overname van [naam 12] hebben [naam 14] / [naam 3] en [naam 15] enerzijds en [naam 13] anderzijds de mogelijkheden onderzocht voor een toekomstige samenwerking tussen de locatie van [naam 3] in Beneden-Leeuwen en de locatie van [naam 13] in Elst. Op 27 december 2005 hebben zij hun samenwerkingsplannen vastgelegd in een samenwerkingsovereenkomst. Op 31 juli 2006 heeft een bijeenkomst plaatsgevonden in Wamel. Hiervan is op 1 augustus 2006 een verslag gemaakt. Vervolgens hebben [naam 13] , [naam 14] / [naam 3] en [naam 15] op 6 juni 2007 een intentieovereenkomst gesloten. Hierin is onder meer de intentie uitgesproken voor de bouw van een koel- en vrieshuis en containerterminal op het bedrijvenpark Medel in Tiel (ook wel: Medel-project).
5.3
Volgens ACM zijn er parallel aan de gesprekken over samenwerking op verschillende momenten tarieven afgestemd en is concurrentiegevoelige informatie uitgewisseld op het gebied van opslag en verwerking van vruchtensappen en -concentraten in koel- en/of vrieshuizen in de Betuwe, waarmee sprake is van een enkele voortdurende overtreding van het kartelverbod. Bij deze gedragingen zijn volgens ACM vanuit [naam 13] betrokken: [naam 9] (directeur) en vanuit [naam 3] : [naam 5] (operationeel verantwoordelijke), [naam 4] (directeur) en [naam 6] (vestigingsmanager).
Concernstructuur
Standpunt [naam 3]
6.1
voert aan dat ACM een onjuist beeld schetst van de betrokkenheid van de verschillende ondernemingen. ACM lijkt ervan uit te aan dat [naam 12] sinds 1 december 2008 volledig onder [naam 10] valt, maar dit is niet het geval. [naam 12] was tot 6 juli 2010 een joint venture tussen [naam 15] en [naam 14] . [naam 10] heeft pas op 6 juli 2010 [naam 12] volledig overgenomen en pas op 20 oktober 2011 is de naam [naam 12] gewijzigd in [naam 3] . ACM heeft de feiten ten onrechte zo gepresenteerd alsof er één te identificeren betrokken onderneming is.
Standpunt ACM
6.2
ACM betwist dat zij een onjuist beeld van de betrokken ondernemingen heeft geschetst. In de besluiten is expliciet vermeld dat [naam 1] B.V. tot 20 oktober 2011 handelde onder de naam [naam 12] B.V. Vanwege de leesbaarheid van de besluiten heeft ACM de vennootschap [naam 12] aangeduid als [naam 3] (in het primaire besluit) en [naam 3] (in het bestreden besluit). [naam 3] is ook de onderneming waartegen het besluit zich richt; [naam 12] hield op te bestaan met de naamswijziging op 20 oktober 2011.
Beoordeling door het College
6.3
Naar het oordeel van het College heeft ACM zowel in het primaire besluit als in het bestreden besluit beschreven dat [naam 1] B.V. tot 20 oktober 2011 handelde onder de naam [naam 12] B.V. Ook is daar vermeld dat [naam 1] B.V. vanaf 1 december 2008 100% eigendom was van [naam 2] B.V. (en dus niet van [naam 10] B.V.) en dat [naam 2] B.V. (pas) vanaf 6 juli 2010 voor 100% in handen was van [naam 10] B.V. Dit strookt ook met de schematische weergave op pagina 3 van het bestreden besluit. De beschrijving in de besluiten komt daarmee overeen met de weergave die [naam 3] zelf geeft. Daarmee was duidelijk was dat [naam 15] nog tot 6 juli 2010 50% van de aandelen had van [naam 2] B.V. en daarmee indirect ook van [naam 1] B.V. De beroepsgrond van [naam 3] , dat ACM een onjuist beeld zou hebben geschetst van de betrokken ondernemingen, slaagt derhalve niet.
6.4
In het vervolg van deze uitspraak komen de namen [naam 12] , [naam 3] en [naam 3] , afwisselend voor. Met de aanduiding [naam 12] en [naam 3] wordt steeds (ook) bedoeld: [naam 3] .
Een enkele voortdurende overtreding
Omvang hoger beroep ACM
7.	[naam 3] voert allereerst aan dat het hoger beroep van ACM zich niet uitstrekt tot het oordeel van de rechtbank, zoals vermeld onder 10.1, eerste volzin, van de aangevallen uitspraak, dat ACM onvoldoende bewijs heeft geleverd dat [naam 13] en [naam 12] een afspraak hebben gemaakt en zich sinds de bijeenkomst in Wamel gebonden voelden om de onderlinge concurrentiedruk te beperken. ACM legt zich dus bij dit oordeel neer. Deze vermeende afspraak stond volgens [naam 3] centraal in de besluiten, zodat de basis voor de constatering van ACM dat er sprake zou zijn van een overeenkomst en/of onderling afgestemde feitelijke gedraging met een mededingingsbeperkende strekking en er sprake zou zijn van en totaalplan, is komen te vervallen.
Het College acht dit standpunt van [naam 3] niet juist. Zoals ACM zelf ook aangeeft, blijkt uit het hoger beroepschrift van ACM (zie de randnummers 101 en 102) dat dit gronden bevat gericht tegen het hiervoor aangehaalde oordeel van de rechtbank.
De verweten gedragingen
8.1
De eerste gedraging die volgens ACM deel uitmaakt van de enkele voortdurende overtreding betreft de bijeenkomst in Wamel op 31 juli 2006 (ook wel de Wamel-bijeenkomst). Bij deze bijeenkomst hebben – zo blijkt volgens ACM uit het verslag van die bijeenkomst – [naam 4] ( [naam 4] ) [naam 8] ( [naam 8] ), [naam 9] ( [naam 9] ) en [naam 11] afgesproken om verschillende opties voor samenwerking nader uit te werken. Het gaat hierbij om het combineren van klanten/activiteiten van Elst en Beneden-Leeuwen, zodat met name de capaciteitsbenutting beter wordt en er door goede indeling/lay-out/automatisering kan worden bespaard op mensen. De volgende drie opties worden genoemd: 1) nieuwbouw in Medel en afbouwen in Elst en Beneden-Leeuwen, 2) uitbreiden in Elst afbouwen in Beneden-Leeuwen c.q. sloop oudbouw en 3) de huidige situatie handhaven en beide bedrijven optimaliseren door middel van uitwisseling gegevens/klanten. Volgens ACM blijkt vervolgens uit verschillende e-mailberichten (hieronder opgesomd onder a t/m e) dat de betrokken ondernemingen, naast de lopende gesprekken over samenwerking tussen [naam 3] en [naam 13] over de eerste en tweede optie, al uitvoering gaven aan de derde samenwerkingsoptie om de onderlinge concurrentiedruk te beperken:
a) Intern e-mailbericht van 15 januari 2007 van een directeur van [naam 13] :
“Afgelopen donderdag 1,5 uur met [naam 5] tel gesproken; eerst over douanerie zaken en later over verdeling zeggenschap Medel. Zoals bekend hebben wij aangedrongen op 20% [naam 3] 20% PL en 60% [naam 13] . Dit is onbespreekbaar. (...) snapte uiteindelijk dat indien wij niet meedoen er weer een concurrentiestrijd ontstaat (…)
(…) indien zij zouden bouwen zonder ons hebben wij er absoluut last van ; geen info-uitwisseling meer en zouden wij elst er uit laten brengen wij feitelijk niets in maar hebben we wel een aandeel…. Aan de andere kant snappen zij goed dat bij concurrentie (ik noemde prijzen - 30% wat wij zouden kunnen aanbieden in elst) het heel veel geld kan gaan kosten (…)”
b) Intern e-mailbericht van 8 december 2008 van een directeur van [naam 13] :
“(…) wat niet opgeschreven is maar wat [naam 4] [Directeur [naam 3] ] belangrijk vindt: we kunnen de concurrentie beperken op deze manier (is zeer tevreden met tandem [naam 5] / [naam 9] )”
c) Intern e-mailbericht van 9 juli 2008 van een directeur van [naam 13] :
“(…) Wij hebben naar mijn mening gelukkig niet zitten wachten op [naam 8] maar zijn zelf doorgegaan (met maasvlakte en projectorganisatie alsof het met PL niets zou worden). Neemt niet weg dat we denk ik moeten proberen in contact te blijven en vast te houden aan de Medelafspraak waarbij wij geen haast hebben. Verder hebben wij voordeel bij de tandem [naam 9] / [naam 5] ”
d) Intern e-mailbericht van 16 juli 2008 van een directeur van [naam 13] :
“(…) Heb hem [Directeur [naam 3] ] over onze belangstelling verteld om betrokken te zijn bij [naam 15] en ook geschetst hoe niet-samenwerken erg veel kan kosten. Is zeer te spreken over samenwerking [naam 9] / [naam 5] ”
e) Intern e-mailbericht van 24 juli 2008 van Operationeel verantwoordelijke [naam 3] :
“(…) Ik moet eerlijk zeggen dat het contact erg goed is, want zij geven zich volledig bloot wat ze aan het doen zijn in de markt met klanten. Hierdoor kunnen we ook naar de toekomst toe beter performen met onze tariefstelling.”
8.2
Volgens ACM is vervolgens in vijf gevallen sprake geweest van afstemming van tarieven voor offertes ( [naam 17] , [naam 18] , [naam 19] , [naam 20] en [naam 21] ) en is in zes gevallen concurrentiegevoelige informatie uitgewisseld ( [naam 17] , [naam 19] , [naam 22] , [naam 23] , [naam 24] en [naam 21] ). Daarnaast is vertrouwelijke informatie over de klantenkring van [naam 3] gedeeld, doordat [naam 3] in maart 2007 haar klantenlijst aan [naam 13] heeft verstrekt. Deze contactmomenten zijn hieronder bij de beoordeling afzonderlijk weergegeven. ACM heeft als einddatum van de overtreding 16 november 2009 aangehouden, omdat [naam 13] op die datum per brief afstand heeft genomen van de intentieovereenkomst uit 2007. De brief vormt volgens ACM op zichzelf geen bewijs van een gedraging die deel uitmaakt van de enkele voortdurende overtreding.
Standpunt [naam 3] ten aanzien van de verweten gedragingen en de kwalificatie ervan
9.1
[naam 3] betwist dat de derde optie van de Wamel-bijeenkomst inhield dat [naam 12] en [naam 13] het doel nastreefden om de onderlinge concurrentiedruk te beperken. Met ‘de huidige situatie handhaven’ als vermeld bij optie 3, is volgens [naam 3] bedoeld de locaties Beneden-Leeuwen en Elst te laten bestaan maar juridisch te integreren in een joint venture. De joint venture zou voor consolidatie zorgen op de koel- en vrieshuizenmarkt waardoor een sterkere vuist kon worden gemaakt. Hier werkten [naam 9] en [naam 5] hard aan en over deze ‘tandem’ was iedereen tevreden. Van een afspraak en totaalplan om vooruitlopend op de concentratie de onderlinge concurrentie te beperken, is geen sprake. [naam 3] verwijst hiervoor ook naar de verklaringen van [naam 4] en [naam 5] , die beiden hebben aangegeven dat er geen afspraken zijn gemaakt. ACM erkent inmiddels ook dat tijdens de bijeenkomst in Wamel geen expliciete afspraak is gemaakt om de onderlinge concurrentie te beperken, aldus [naam 3] .
9.2
De vervolgens door ACM genoemde contactmomenten betreffen volgens [naam 3] slechts incidenten. [naam 12] heeft in de periode 2006-2009 wel 400 offertes voor meer dan 200 verschillende klanten voor de opslag en verwerking van vruchtensappen en -concentraten uitgebracht en [naam 13] waarschijnlijk nog veel meer. De verweten gedragingen hebben dus een zeer incidenteel karakter en vonden bovendien plaats gedurende de samenwerkingsgesprekken. Volgens [naam 3] kunnen de vermeende gedragingen afzonderlijk niet worden gekwalificeerd als overeenkomsten en/of onderling afgestemde feitelijke gedragingen. in de zin van artikel 6, eerste lid, van de Mw en artikel 101, eerste lid, van het VWEU. [naam 3] is voorts op de individuele gedragingen ingegaan. Het College heeft het standpunt van [naam 3] ten aanzien van deze individuele gedragingen hieronder bij de beoordeling weergegeven.
9.3
[naam 3] betoogt voorts dat niet aan de voorwaarden voor een enkele voortdurende overtreding is voldaan. Hiertoe voert [naam 3] het volgende aan.
9.4
ACM heeft niet aangetoond dat de gedragingen wegens een gemeenschappelijk doel deel uitmaken van een totaalplan. Bij de vermeende gedragingen zijn niet steeds dezelfde personen en ondernemingen betrokken. De contacten in het kader van een mogelijke samenwerking of overname vonden plaats op aandeelhoudersniveau tussen [naam 11] , [naam 10] ( [naam 4] ) en [naam 15] ( [naam 8] ), hierbij eventueel ondersteund door [naam 9] en [naam 5] . De contacten over offertes vonden plaats op managementniveau tussen [naam 9] en [naam 5] (namens [naam 15] ), buiten [naam 12] en [naam 10] om. De contacten tussen [naam 9] en [naam 5] vonden vermoedelijk in het geheim plaats. [naam 4] had hier geen weet van. De contacten in het kader van een mogelijke samenwerking of overname vonden daarentegen in alle openheid plaats en voor dit plan was vereist dat bedrijfsvertrouwelijke informatie werd gedeeld tussen [naam 13] , [naam 15] en [naam 12] . De contacten over een mogelijke samenwerking of overname kunnen daarom geen deel uitmaken van een enkele voortdurende overtreding. Dat [naam 13] en [naam 12] het gemeenschappelijk doel hebben gehad om hun onderlinge concurrentiedruk te beperken om zo hogere tarieven te kunnen rekenen is speculatief en volgt niet uit het dossier.
9.5
ACM heeft niet aangetoond dat [naam 12] bewust heeft willen bijdragen aan het bereiken van een gemeenschappelijk doel. Het woord ‘willen’ heeft een subjectieve lading en brengt met zich dat ACM had moeten aantonen dat [naam 12] een bijdrage beoogde te leveren aan het vermeende totaalplan.
9.6
ACM is niet nagegaan of [naam 12] kennis had van inbreukmakende gedragingen die plaatsvonden met het oog op het vermeende gezamenlijk doel of dat zij deze gedragingen redelijkerwijs kon voorzien en bereid was het risico ervan te aanvaarden. Vanwege de verschillende typen gedragingen, namelijk het contact en de informatie-uitwisseling in het kader van een mogelijke samenwerking of overname op aandeelhoudersniveau enerzijds en het contact en de verstrekking van informatie over klanten (waaronder offertes) op managementniveau anderzijds, had ACM moeten nagaan of [naam 12] kennis had van deze contacten of deze redelijkerwijs kon voorzien. Uit het dossier blijkt dat [naam 5] in dezen niet [naam 12] vertegenwoordigde, maar zichzelf als aandeelhouder van [naam 15] . Het contact tussen [naam 9] en [naam 5] kan dan ook niet aan [naam 12] worden toegerekend, aldus [naam 3] .
Standpunt ACM ten aanzien van de verweten gedragingen en de kwalificatie ervan
10.1
ACM beoordeelt de gedragingen als een enkele voortdurende overtreding. Daarbij kan, gelet op het feit dat de verschillende gedragingen zowel elementen van een overeenkomst als van een onderling afgestemde feitelijke gedraging, of beide, kunnen vertonen, in het midden blijven of de afzonderlijke gedragingen als overeenkomst of onderling afgestemde feitelijke gedraging kwalificeren. ACM stelt zich op het standpunt dat het gaat om overeenkomsten en/of onderling afgestemde feitelijke gedragingen van [naam 13] en [naam 12] / [naam 3] over i) de tarieven van de dienst van opslag en verwerking van vruchtensappen en –concentraten, ii) het wel en/of niet hebben ontvangen of afgegeven van een offerte voor die geïntegreerde dienst en iii) andere concurrentiegevoelige informatie over klanten die de geïntegreerde dienst afnamen. ACM meent dat [naam 12] / [naam 3] en [naam 13] met deze gedragingen de onderlinge concurrentiedruk hebben willen verminderen. Het gaat om gedragingen over acht actuele ‘top 10’ klanten en de uitwisseling van andere concurrentiegevoelige informatie.
10.2
De scheiding die [naam 3] probeert aan te brengen tussen de twee typen gedragingen, namelijk over de contacten over mogelijke samenwerking tussen [naam 13] , [naam 10] en [naam 15] enerzijds en over contacten en informatieverstrekking over offerteaanvragen tussen [naam 9] en [naam 5] anderzijds, is volgens ACM misleidend. De tijdens de bijeenkomst in Wamel besproken opties werden allemaal uitgewerkt door [naam 9] en [naam 5] . Dat de uitwisseling van informatie in het kader van de uitwerking van de eerste twee opties tot mogelijke samenwerking legitiem zou zijn, is onjuist. Een due diligence onderzoek vormt geen vrijbrief voor het uitwisselen van concurrentiegevoelige informatie. Verder is het aantal gedragingen op zichzelf niet doorslaggevend voor de kwalificatie als een enkele voortdurende overtreding. Indien een gedraging niet uitsluitend of geheel past binnen het totaalplan, betekent dat ook niet dat geen sprake meer kan zijn van een enkele voortdurende overtreding. Zelfs als de gedragingen deels ook hebben plaatsgevonden met het oog op de mogelijke concentratieplannen van [naam 13] en [naam 3] , passen die gedragingen ook in het totaalplan om de onderlinge concurrentiedruk te beperken. Er is volgens ACM geen sprake van gedragingen die in het geheel niet in het totaalplan passen.
Beoordeling door het College ten aanzien van de verweten gedragingen en de kwalificatie ervan
11.1
Zoals ook in de heropeningsbeslissing is overwogen, stelt het College voorop dat volgens vaste rechtspraak iedere ondernemer zelfstandig moet bepalen welk beleid hij op de (gemeenschappelijke) markt zal voeren. Deze eis van zelfstandigheid staat onverbiddelijk in de weg aan ieder al dan niet rechtstreeks contact tussen ondernemers waardoor het marktgedrag van een bestaande of mogelijke concurrent wordt beïnvloed of deze wordt geïnformeerd over beslissingen of afwegingen wat het eigen marktgedrag betreft, wanneer dit contact tot doel of ten gevolge heeft dat mededingingsvoorwaarden ontstaan die niet met de normale voorwaarden van die markt overeenkomen (zie het arrest van Hof van Justitie van de Europese Unie (Hof van Justitie) van 4 juni 2009, inzake T‑Mobile Netherlands, ECLI:EU:C:2009:343, overwegingen 32 en 33 en de daar aangehaalde rechtspraak).
11.2
Volgens vaste rechtspraak (zie bijvoorbeeld de uitspraak van het College van 14 juli 2016, ECLI:NL:CBB:2016:185) kan een overtreding van artikel 6, eerste lid, van de Mw en/of artikel 101 van het VWEU niet alleen voortvloeien uit een op zichzelf staande handeling, maar eveneens uit een reeks handelingen of een voortgezette gedraging, ook al zouden een of meer onderdelen van deze reeks handelingen of van deze voortgezette gedraging ook op zich, afzonderlijk, een overtreding van deze bepalingen kunnen opleveren. Zoals blijkt uit het arrest van het Hof van Justitie van 1 juli 2010, inzake Knauf (ECLI:EU:C:2010:389), is niet vereist dat iedere handeling die onderdeel uitmaakt van een enkele voortdurende overtreding afzonderlijk beschouwd een verboden overeenkomst of onderling afgestemde gedraging vormt. ACM hoeft derhalve niet voor iedere gedraging die onderdeel uitmaakt van een enkele voortdurende overtreding vast te stellen of sprake is van een overeenkomst of onderling afgestemde feitelijke gedraging, en evenmin hoeft voor iedere gedraging te worden vastgesteld of die gedraging ertoe strekt of ten gevolg heeft dat de mededinging wordt beperkt. Wanneer verschillende handelingen wegens hun gemeenschappelijke doel deel uitmaken van een totaalplan, mag ACM bijgevolg de aansprakelijkheid voor die handelingen toerekenen naargelang van de deelname aan de betrokken overtreding in haar geheel. Deze aansprakelijkheid kan zich eveneens uitstrekken over gedragingen waaraan een onderneming zelf niet heeft deelgenomen, indien vast komt te staan dat deze onderneming met haar eigen gedragingen, welke een overeenkomst of onderling afgestemde feitelijke gedraging met een mededingingsbeperkend doel in de zin van artikel 6 van de Mw en/of artikel 101 van het VWEU vormden, heeft willen bijdragen aan het bereiken van de gemeenschappelijke doelstellingen van alle deelnemers. Hiervoor is vereist dat de betreffende onderneming kennis had van de overige inbreukmakende gedragingen van de andere deelnemers welke plaatsvonden met het oog op de gezamenlijke doelstelling, of deze gedragingen redelijkerwijs kon voorzien en bereid was het risico ervan te aanvaarden (zie het arrest van het Hof van Justitie van 6 december 2012, inzake Verhuizingen Coppens, ECLI:EU:C:2012:778).
11.3
Bij het vaststellen van een gemeenschappelijk doel kan ACM niet volstaan met een algemene verwijzing naar de verstoring van de mededinging op de relevante markt, aangezien de ongunstige beïnvloeding van de mededinging een wezenlijk element is van elke gedraging die binnen de werkingssfeer van artikel 6 van de Mw en/of artikel 101 van het VWEU valt. Bij de beoordeling of bepaalde handelingen onderdeel uitmaken van een totaalplan dient voorts te worden nagegaan of er indicaties zijn dat het doel dat met de betreffende gedragingen werd nagestreefd niet overeenkomt met het gemeenschappelijke doel om de mededinging te beperken (zie het arrest van het Gerecht van 12 december 2007, inzake BASF, ECLI:EU:T:2007:380 en het arrest van het Hof van Justitie van 19 december 2013, inzake Siemens, ECLI:EU:C:2013:866).
11.4
Voorts geldt dat ACM niet is gehouden om direct bewijs van een overkoepelend plan te leveren. Zoals blijkt uit het arrest van het Gerecht van 8 juli 2008, inzake BPB/Commissie (ECLI:EU:T:2008:254), hoeft ACM niet aan te tonen dat de gezamenlijke wil van de ondernemingen los van de verschillende manifestaties van de overtreding bestond. ACM mag het gemeenschappelijke doel van de enkele voortdurende overtreding afleiden uit de verschillende gedragingen die tezamen de overtreding vormen.
11.5
Zoals voorts volgt uit vaste rechtspraak kan, gelet op de algemene bekendheid van het verbod op mededingingsverstorende overeenkomsten, van de mededingingsautoriteit niet worden geëist dat zij stukken overlegt waaruit expliciet overleg tussen de betrokken marktdeelnemers blijkt. Het is immers gebruikelijk dat de activiteiten die met mededingingsverstorende gedragingen en overeenkomsten verband houden, clandestien worden verricht, dat de bijeenkomsten in het geheim worden gehouden en dat de desbetreffende documentatie tot een minimum wordt beperkt. Zelfs wanneer de mededingingsautoriteit stukken ontdekt waaruit met zoveel woorden onrechtmatig overleg tussen marktdeelnemers blijkt, zijn deze doorgaans slechts fragmentarisch en schaars, zodat vaak bepaalde details via deductie moeten worden gereconstrueerd. In de meeste gevallen moet het bestaan van een mededingingsverstorende gedraging of overeenkomst daarom worden afgeleid uit een samenloop van omstandigheden en aanwijzingen die in hun totaliteit beschouwd, bij gebreke van een andere coherente verklaring, het bewijs kunnen leveren dat de mededingingsregels zijn geschonden (zie de arresten van het Hof van Justitie van 19 december 2013, inzake Siemens, ECLI:EU:C:2013:866, overweging 133, en van 25 januari 2007, inzake Sumitomo Metal Industries en Nippon Steel/Commissie, ECLI:EU:C:2007:52, overwegingen 42 tot en met 51).
11.6
Het College is van oordeel dat de bijeenkomst in Wamel op zichzelf bezien de mogelijkheid tot een (voorbereiding van een) legitieme samenwerking openlaat, hoewel opvalt dat partijen geen waarborgen hebben gesteld ter voorkoming van overtreding van het kartelverbod. In Wamel werden drie opties voor samenwerking besproken die tegelijk zouden worden uitgewerkt. Uit de hiervoor onder 8.1, onder a tot en met e genoemde e-mails blijkt naar het oordeel van het College dat de betrokkenen daadwerkelijk uitvoering hebben gegeven aan wat in Wamel is afgesproken, en in ieder geval ook aan de derde optie: de uitwisseling van gegevens/klanten. Of dit nu wel of niet in het kader van een toekomstige joint venture plaats vond, is voor die constatering niet relevant.
11.7
Hieronder gaat het College in op de onder 8.2 bedoelde contactmomenten die volgden op de bijeenkomst in Wamel, in chronologische volgorde.
[naam 17]
Op 25 september 2006 stuurt [naam 5] een e-mail aan [naam 9] waarin hij mededeelt dat personen van het bedrijf [naam 17] (dat op dat moment een klant is van [naam 13] ) een bezoek hebben gebracht aan Beneden-Leeuwen. Hij kondigt aan het bezoekersverslag te zullen toesturen en deelt mee prijzen te moeten opgeven. Vervolgens stelt hij [naam 13] voor 10% hoger in prijzen te gaan zitten. Tot slot vraagt hij [naam 13] om zijn tarieven. Op 28 september 2006 e-mailt [naam 13] de prijzen van [naam 17] aan [naam 5] . Tevens deelt hij mee dat er een exclusiviteitscontract met boetebeding is getekend en deelt hij welke specifieke investeringen hij voor deze klant heeft gedaan. Verder geeft hij aan dat hij het bezoekrapport graag nog zou ontvangen. Nog dezelfde dag stuurt [naam 5] vervolgens het bezoekersverslag aan [naam 13] . In de e-mail van 2 oktober 2006 bedankt [naam 9] [naam 5] voor het verslag en wijst hij er (nogmaals) op dat er een exclusiviteitscontract is afgesloten met boetebeding. Deze laatste e-mail stuurt [naam 5] op dezelfde dag door naar [naam 4] en [naam 6] met de mededeling “vertrouwelijk”.
Naar het oordeel van het College stelt ACM zich terecht op het standpunt dat [naam 3] en [naam 13] over deze offerteaanvraag tarieven hebben afgestemd en dat zij, gelet op de mededelingen over en weer over het exclusiviteitscontract en gedane investeringen en het delen van het bezoekersverslag, concurrentiegevoelige informatie hebben uitgewisseld. Het College acht de alternatieve verklaringen van [naam 3] over dit contact, namelijk dat het ging over tarieven in verband met het ter beschikking stellen van overflow capaciteit in relatie tot het (exclusiviteits)contract met [naam 13] niet overtuigend in het licht van de duidelijke bewoordingen in de betreffende e-mails. Dat geldt ook voor de stelling ter zitting van [naam 5] dat het voorstel om 10% hoger te gaan zitten bluf was, ook omdat zij [naam 17] eigenlijk helemaal niet kon bedienen omdat zij niet over een aseptische afvoertank beschikte. Deze alternatieve verklaringen nemen niet weg dat er concurrentiegevoelige informatie is gedeeld. Ook de stelling van [naam 3] dat het een zelfstandige actie van [naam 5] zou zijn, gaat niet op, nu [naam 4] en [naam 6] hiervan op de hoogte waren.
[naam 18]
Op 27 september 2006 stuurt [naam 5] een e-mail van [naam 18] (op dat moment een klant van [naam 13] ) door aan [naam 9] met de mededeling dat [naam 18] met hen ( [naam 12] ) wil werken. [naam 5] vraagt [naam 9] om zijn tarief en vraagt tevens hoeveel hij “
erbij zal tellen
”. Op 28 september 2006 beantwoordt [naam 9] de e-mail van [naam 5] . Hij noemt in zijn antwoord de tarieven die hij op dat moment hanteert en verzoekt [naam 5] 10% hogere tarieven aan te bieden, zodat hij met 3% kan verhogen. Op dezelfde dag vraagt [naam 5] bij [naam 9] voor welke periode de tarieven gelden en laat hij weten dat de door [naam 9] genoemde verhoging van 3% zeer redelijk is. Eveneens op dezelfde dag antwoordt [naam 9] dat het om tarieven per twee onverdeelbare kalenderweken gaat. [naam 5] stuurt deze e-mail op 28 september 2006 door aan [naam 6] .
Naar het oordeel van het College heeft ACM uit deze contacten terecht geconcludeerd dat [naam 3] en [naam 13] de te offreren tarieven voor [naam 18] hebben afgestemd: [naam 3] zou een hoger tarief offreren dan [naam 13] , zodat [naam 13] haar prijzen met 3% kon verhogen. De stelling van [naam 3] dat dit een zelfstandige actie van [naam 5] betrof, gaat niet op, aangezien [naam 5] de correspondentie aan [naam 6] heeft doorgestuurd.
[naam 19]
In een e-mail van 28 september 2006 vraagt [naam 9] aan [naam 5] welke prijzen hij richting [naam 19] moet opgeven. [naam 5] antwoordt dezelfde dag dat zij de prijzen van [naam 19] gaan verhogen maar dat hij die nog moet bepalen. Tevens vraagt hij of [naam 9] ook een verzoek heeft ontvangen voor Elst. Op 2 oktober 2006 antwoordt [naam 9] dat hij geen tender heeft ontvangen. Wel reageert hij op tarieven van [naam 3] die hij per e-mail heeft ontvangen. Deze e-mail is door [naam 5] op 2 oktober 2006 doorgestuurd naar [naam 4] en [naam 6] . [naam 4] reageert nog dezelfde dag met: “
Mooi, dan moeten we hier snel een afspraak over maken samen
”.
Het College is van oordeel dat ACM hieruit terecht heeft geconcludeerd dat [naam 3] en [naam 13] tarieven hebben afgestemd ten aanzien van [naam 19] (toen een klant van [naam 3] ), en zij informatie hebben uitgewisseld over het niet hebben ontvangen van een tender door [naam 13] . De stelling van [naam 3] dat het contact over het al dan niet ontvangen van een tender plaats vond in het kader van de nieuwbouw in Medel, acht het College niet overtuigend. Of de nieuwbouw in Medel zou worden gerealiseerd was op dat moment immers nog helemaal niet zeker, terwijl het hier om een op dat moment actuele tender ging. Verder gaat ook hier de stelling van [naam 3] , dat het een zelfstandige actie van [naam 5] betrof, niet op, aangezien [naam 4] en [naam 6] van dit contact op de hoogte waren.
Klantenlijst
Per e-mail van 22 maart 2007 heeft [naam 5] de klantenlijst van [naam 3] aan [naam 9] toegestuurd. Volgens [naam 3] is deze lijst verstrekt met het oog op de intentieovereenkomst van juni 2007. Het doel was volgens [naam 3] immers om de klanten van [naam 12] en van [naam 13] in de joint venture in te brengen. Het College kan [naam 3] hierin niet volgen en is van oordeel dat ACM zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat hiermee bedrijfsvertrouwelijke informatie is uitgewisseld. Als de klantenlijst al in het kader van de toekomstige samenwerking is uitgewisseld, dan was het daarvoor te vroeg. De joint venture bestond immers op dat moment nog niet.
[naam 22]
In juli 2007 was [naam 3] in onderhandeling met haar klant [naam 22] over nieuwe tarieven. [naam 22] geeft in de e-mail van 10 juli 2007 aan [naam 6] aan dat [naam 13] een lager tarief rekent dan [naam 3] . [naam 6] stuurt de e-mail op 11 juli 2007 door aan [naam 5] met de vraag of hij bij [naam 13] wil checken of [naam 22] daar ook tarieven heeft opgevraagd. Dezelfde dag stuurt [naam 5] een e-mail aan [naam 9] . Daarin deelt hij mee dat zij een meerjarig contract hebben en dat hij aanneemt dat [naam 13] geen tarief heeft afgegeven zonder ruggespraak te houden. Op 14 juli 2007 stuurt [naam 5] een e-mail aan [naam 4] en [naam 6] waarin hij meedeelt: “
[naam 9] heeft e.e.a. nagekeken en er is geen contact met [naam 13] en [naam 22] geweest en derhalve geen tarief afgegeven.
” Volgens [naam 3] is hiermee geen sprake van tariefafstemming, omdat [naam 13] geen offerteaanvraag bleek te hebben ontvangen. Naar het oordeel van het College neemt het feit dat [naam 13] geen offerteaanvraag heeft ontvangen van [naam 22] niet weg dat [naam 13] en [naam 3] contact hebben gehad over tarieven van [naam 22] , alsook over het bestaan van een meerjarig contract tussen [naam 3] en [naam 22] . ACM heeft dan ook terecht geconcludeerd dat [naam 3] en [naam 13] hiermee concurrentiegevoelige informatie hebben uitgewisseld.
[naam 20]
In oktober 2007 hebben [naam 3] en [naam 13] contact gehad over [naam 20] , toen een klant van [naam 3] . Op 29 oktober 2007 stuurt [naam 5] een e-mail aan [naam 9] waarin hij meedeelt tarieven voor 2008 te moeten opgeven. Hij geeft aan dat zij de tarieven van [naam 20] sterk gaan verhogen en vraagt om overleg. [naam 9] reageert op 30 oktober 2007 met de mededeling dat hij stevige prijzen zou aanhouden. Daarbij geeft hij aan dat [naam 20] de goederen voor zijn klanten [naam 25] of [naam 19] waarschijnlijk moet aanleveren via de producent – in dit geval [naam 3] – en dus geen keuze heeft. [naam 9] geeft aan dat als dat klopt, [naam 13] geen aanvraag zal ontvangen en deelt tot slot mee nog te laten weten of dat het geval is. Op 30 oktober 2007 laat [naam 9] [naam 5] per e-mail weten dat zij een aanvraag hebben gehad voor 2.000 ton in goodpackbins. Hij laat verder weten dat hij een prijsstijging van 5% heeft aangehouden voor bepaalde onderdelen van de aanvraag. Op dezelfde dag stuurt [naam 5] deze e-mail door aan [naam 6] .
Naar het oordeel van het College heeft ACM zich ten aanzien hiervan terecht op het standpunt gesteld dat [naam 13] en [naam 3] tarieven hebben afgestemd en informatie hebben uitgewisseld over het tarief voor [naam 20] . [naam 3] stelt dat ACM over het hoofd heeft gezien dat het twee verschillende offerteaanvragen betreft. Dit kan het College niet volgen. Uit het primaire besluit blijkt dat ACM heeft onderkend dat het enerzijds ging om een aanvraag voor 4.000 ton ananassap en anderzijds om een aanvraag voor 2.000 ton in goodpackbins. Dat het om twee verschillende offertes gaat, laat onverlet dat over beide offertes afstemming heeft plaatsgevonden.
[naam 23]
In november 2007 hebben [naam 3] en [naam 13] contact gehad over [naam 23] , op dat moment een klant van [naam 3] . Op 22 november 2007 stuurt [naam 5] een e-mail aan [naam 9] met als onderwerp “
[naam 23]
”. In de e-mail vraagt hij de aanbieding van [naam 13] nog even te mailen. [naam 9] reageert op 23 november 2007 met de vraag: “
[naam 6] zou jullie prijzen opgeven en a d h daarvan zouden wij hogere prijzen afgeven toch?
”. Op 23 november 2007 antwoordt [naam 5] aan [naam 9] dat hij dit zal checken bij [naam 6] ( [naam 6] ).
Volgens [naam 3] is er in 2007 helemaal geen offerteaanvraag van [naam 23] geweest en is dit verder een zelfstandige actie van [naam 5] geweest, waarvan [naam 3] niet op de hoogte was. ACM merkt echter terecht op dat het er niet om gaat dat [naam 3] geen offerteaanvraag heeft ontvangen, maar dat [naam 9] heeft toegezegd om bij een offerteaanvraag van [naam 23] hogere tarieven af te geven dan [naam 3] . De betreffende e-mails geven naar het oordeel van het College blijk van een afspraak hierover.
[naam 24]
Op 28 november 2008 stuurt [naam 9] correspondentie met [naam 24] door naar [naam 5] . Hij geeft daarbij aan dat hij een offerteaanvraag van [naam 24] verwacht. Hij adviseert [naam 5] om ook contact op te nemen met [naam 24] , om vervolgens daarover te kunnen overleggen. Op dezelfde dag stuurt [naam 5] deze e-mail door aan [naam 6] . Op 2 december 2008 ontvangt [naam 13] daadwerkelijk een aanvraag van [naam 24] . Deze e-mail stuurt [naam 9] op 3 december 2008 door aan [naam 5] met de mededeling dat zij zich aan de prijzen zullen gaan houden en contact houden. Op dezelfde dag stuurt [naam 5] de e-mail door aan [naam 6] met de vraag of hij al een aanvraag heeft gekregen. [naam 6] antwoordt, eveneens diezelfde dag, dat hij nog geen aanvraag heeft ontvangen, maar al wel bezig was met een e-mail aan hen.
Het College is van oordeel dat ACM hieruit terecht heeft geconcludeerd dat [naam 13] een vertrouwelijke offerteaanvraag heeft gedeeld met [naam 3] . Volgens [naam 3] heeft zij geen eigen aanvraag ontvangen en had dit contact voornamelijk als doel om de kans op het binnenhalen van deze klant met het oog op de joint venture te vergroten. Naar het oordeel van het College slaagt dit verweer niet. Het ging om een actuele aanvraag, terwijl de joint venture nog helemaal niet was gerealiseerd en uitwisseling van deze gegevens dus niet was toegestaan. Dit verweer staat bovendien haaks op het eveneens gevoerde verweer van [naam 3] dat het een zelfstandige actie van [naam 5] zou zijn. Ook dit laatste kan het College niet volgen, nu [naam 5] [naam 6] in het contact heeft betrokken.
[naam 21]
Op 28 november 2008 stuurt [naam 9] een e-mail naar [naam 5] met daarin de tarieven die [naam 13] met 3,5% verhoging heeft afgegeven aan [naam 21] . [naam 5] stuurt deze e-mail op dezelfde dag door naar [naam 6] . Op 29 januari 2009 wendt [naam 21] zich per e-mail tot [naam 3] met het verzoek een offerte uit te brengen. Een medewerker van [naam 3] stuurt het bericht door naar onder meer [naam 5] en [naam 4] , en in kopie tevens naar [naam 6] , met de mededeling dat hij en [naam 6] ( [naam 6] ) al een tijdje bezig zijn met deze klant en dat deze ook een bezoek heeft gebracht aan Beneden-Leeuwen. Op 1 februari 2009 vraagt [naam 4] aan [naam 5] of dit niet de klant is waar [naam 5] met [naam 9] over gesproken heeft en een afspraak over heeft gemaakt. [naam 5] antwoordt vervolgens op 2 februari 2009 dat dat klopt, maar dat de betreffende medewerker (die de betreffende offerteaanvraag had doorgestuurd) dit niet weet. In een interne e-mail van [naam 9] van 3 maart 2009 wordt verder over deze afspraken gesproken. Uit deze e-mail blijkt dat [naam 3] een hogere prijs aan [naam 21] heeft aangeboden en zij in ruil daarvoor van [naam 13] een deel van de lading van [naam 21] mocht opslaan. Naar het oordeel van het College heeft ACM hieruit terecht geconcludeerd dat [naam 3] en [naam 13] tarieven ten aanzien van de offerteaanvraag van [naam 21] hebben afgestemd en concurrentiegevoelige informatie hebben uitgewisseld over een geplande verhoging van de tarieven. De stelling van [naam 3] , dat het om een legitieme afspraak met betrekking tot onderaanneming ging door [naam 3] , acht het College niet overtuigend. Uit de bewoordingen in de e-mails blijkt dat het gaat om het verdelen van de klant. Ook het betoog van [naam 3] dat zij uiteindelijk de opdracht heeft binnengehaald, zoals blijkt uit de e-mail van [naam 21] van 1 april 2009, en dit juist aantoont dat zij zelfstandig haar marktgedrag heeft bepaald, slaagt naar het oordeel van het College niet. Zij heeft immers bij de prijsstelling richting [naam 21] rekening kunnen houden met de voorgenomen tarieven van [naam 13] en heeft haar marktgedrag dus niet zelfstandig bepaald.
11.8
Gelet op wat hiervoor is besproken is het College van oordeel dat ACM terecht heeft geconcludeerd dat met de verweten gedragingen sprake is geweest van tariefafstemming en uitwisseling van concurrentiegevoelige informatie, waarmee de normale onzekerheid over het (voorgenomen) marktgedrag van andere ondernemingen in ieder geval werd verminderd. [naam 3] kon rekening houden met de uitgewisselde informatie, bijvoorbeeld over het wel of niet hebben ontvangen van een offerteaanvraag door een andere partij, of te offreren tarieven, en kon hierop haar eigen marktgedrag aanpassen. Daarmee is voldaan aan de vereisten van afstemming, daaropvolgend marktgedrag en (het vermoeden van) een causaal verband tussen beide (zie het arrest van het Hof van Justitie van 4 juni 2009 inzake T-Mobile, ECLI:EU:C:2009:343). Hoewel dit niet voor elke gedraging op zichzelf hoeft te gelden, kan het College ACM dan ook volgen in haar conclusie dat sprake is van overeenkomsten en/of onderling afgestemde feitelijke gedragingen als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van de Mw en artikel 101, eerste lid van het VWEU.
11.9
Het College is voorts van oordeel dat ACM op goede gronden heeft geconcludeerd dat de gedragingen onderdeel uitmaken van een totaalplan met als doel de onderlinge concurrentie te beperken om zo hogere tarieven te kunnen rekenen op de markt van de opslag en verwerking van vruchtensappen- en concentraten in de koel- en vrieshuizensector. ACM heeft het gemeenschappelijke doel voldoende specifiek omschreven en heeft voorts voldoende gedragingen aangevoerd om tot de conclusie te kunnen komen dat sprake is van een totaalplan. Het gaat om gedragingen met betrekking tot acht klanten, waarbij vijf keer sprake is geweest van het afstemmen van tarieven van offertes en zes keer sprake is geweest van het uitwisselen van overige concurrentiegevoelige informatie. Zoals ook in de heropeningsbeslissing is overwogen, is dit aantal, mede gelet op het gegeven dat bewijs van mededingingsbeperkende gedragingen doorgaans schaars is, niet gering te noemen. Voorts blijkt uit het geheel van gedragingen voldoende dat [naam 3] aan het totaalplan heeft deelgenomen en heeft willen bijdragen aan het bereiken van het gemeenschappelijk doel ervan. De concrete afstemming en informatie-uitwisseling vond weliswaar vooral plaats tussen [naam 9] en [naam 5] , maar zoals ook uit het voorgaande blijkt, was een substantieel deel ervan wel bij [naam 4] en [naam 6] bekend, omdat zij de e-mails kregen doorgestuurd of omdat zij in een enkel geval [naam 5] zelf de opdracht gaven navraag te doen bij [naam 13] . De vraag of deze gedragingen aan [naam 3] kunnen worden toegerekend komt onder 21.1 en verder aan bod. Het College is voorts van oordeel dat ACM oog heeft gehad voor het feit dat partijen ook contact hadden in verband met een mogelijke samenwerking (bijvoorbeeld in het kader van de beoogde joint venture of in het kader van afspraken over overflow), maar ACM heeft desalniettemin terecht geconcludeerd dat dit niet af doet aan het totaalplan om de onderlinge concurrentie te beperken. De gedragingen zijn ook niet vanuit die beoogde samenwerking te verklaren, omdat het vaak om op dat moment actuele offertes ging. Het verweer dat de gedragingen zich afspeelden in het kader van de joint venture en ook in dat licht moeten worden bezien, zoals [naam 3] betoogt, slaagt dan ook niet, aangezien de betreffende ondernemingen nog niet waren geconcentreerd. Zoals het College ook in de heropeningsbeslissing heeft overwogen, mogen partijen, ook wanneer zij gezamenlijk de mogelijkheden en kansen van een samenwerking en/of overname onderzoeken, niet handelen in strijd met het kartelverbod.
11.10
Het College komt op grond van het voorgaande tot de conclusie dat ACM de verweten gedragingen terecht als een enkele voortdurende overtreding heeft aangemerkt. Het betoog van [naam 3] slaagt in zoverre niet.
Duur van de overtreding en verjaring
Standpunt [naam 3]
12.1
betoogt dat ACM er ten onrechte van uitgaat dat de overtreding zou zijn gestart tijdens de Wamel-bijeenkomst op 31 juli 2006 en zou zijn beëindigd op 16 november 2009. De duur van de overtreding is volgens [naam 3] beperkt tot de periode september 2006 tot en met oktober 2007, hoogstens tot en met 3 maart 2009.
12.2
De vermeende overtreding kan volgens [naam 3] niet zijn gestart met de Wamel-bijeenkomst. Deze legitieme bijeenkomst was namelijk niet gericht op de afstemming van (voorgenomen) marktgedrag. Tijdens deze bijeenkomst werd uitsluitend algemene bedrijfsinformatie uitgewisseld om te inventariseren of het commercieel gezien interessant was activiteiten te bundelen om efficiëntieverbeteringen te creëren. Het is onwaarschijnlijk dat deze informatieverstrekking een negatieve invloed op de concurrentieparameters van [naam 13] en [naam 12] kan hebben gehad. Bovendien was de informatieverstrekking grotendeels noodzakelijk voor en inherent aan de beoogde samenwerking. De overtreding kan hoogstens zijn gestart op 25 september 2006, het moment dat [naam 9] een e-mail aan [naam 5] stuurde over de offerteaanvraag van lnnocent.
12.3
De overtreding kan volgens [naam 3] niet zijn geëindigd op 16 november 2009, het moment dat [naam 13] afstand nam van de intentieovereenkomst. De intentieovereenkomst van juni 2007 betrof een legitieme overeenkomst. In deze overeenkomst zijn uitsluitend de voorgenomen plannen tot samenvoeging van de locaties in Elst en Beneden-Leeuwen geconcretiseerd. De door ACM veronderstelde derde optie voor samenwerking, waarbij [naam 13] en [naam 12] zelfstandig zouden blijven en beide bedrijven zouden optimaliseren door informatie-uitwisseling, staat ook niet in deze intentieovereenkomst. Beëindiging van deze legitieme overeenkomst kan dan ook niet als het eindpunt van de vermeende overtreding worden beschouwd. Als al sprake is van een overtreding, dan is deze beëindigd in oktober 2007, de datum van het laatste contact tussen [naam 9] en [naam 5] over de offerteaanvraag van [naam 20] . Het dossier bevat geen bewijs van verboden contact na die datum. Als al een latere datum aan de orde is, dan zou dat volgens [naam 3] het laatste contact moeten zijn dat ACM heeft vastgesteld, namelijk het contact op 3 maart 2009 over [naam 21] . [naam 3] meent voorts dat er tussen [naam 9] en [naam 5] hoogstens in één geval sprake is geweest van een daadwerkelijk afstemming van offertes, namelijk in de periode 2006-2007. Een eventuele inbreuk is dus verjaard, in ieder geval die met betrekking tot de contacten in de periode 2006-2007, aldus [naam 3] .
Standpunt ACM
13.1
ACM stelt zich op het standpunt dat uit de verschillende bewijsmiddelen blijkt dat de betrokken ondernemingen zich na de Wamel-bijeenkomst op 31 juli 2006 gebonden voelden aan de afspraak om de onderlinge concurrentiedruk te beperken. Vanaf dat moment hebben de betrokken ondernemingen uitvoering gegeven aan deze afspraak met verschillende gedragingen die samen als een enkele voortdurende overtreding moeten worden aangemerkt. Deze enkele voortdurende overtreding is beëindigd nadat partijen zich niet meer gebonden achtten aan de afspraak die op 31 juli 2006 werd gemaakt. Volgens ACM valt dat moment samen met het moment waarop de intentie tussen partijen om tot een samenwerking te komen (ten aanzien van de samenvoeging van de locaties in Elst en Beneden-Leeuwen, dan wel een gezamenlijk koel- en vrieshuis in Medel) werd beëindigd. Dat moment was 16 november 2009. Dat de voorgenomen samenwerking ten aanzien van de samenvoeging van de locaties in Elst en Beneden- Leeuwen, dan wel een gezamenlijk koel- en vrieshuis in Medel mogelijk legitiem was, doet er volgens ACM niet aan af dat de betrokken ondernemingen zich reeds voorafgaand aan deze voorgenomen samenwerking gebonden achtten aan de afspraak om de onderlinge concurrentiedruk te beperken.
13.2
ACM stelt zich verder op het standpunt dat van verjaring geen sprake is. Op grond van artikel 64, tweede lid, van de Mw, zoals dit gold ten tijde van belang, gaat de stuiting van de verjaringstermijn in op de dag waarop ten minste één onderneming die aan de overtreding heeft deelgenomen schriftelijk in kennis wordt gesteld van een handeling van de mededingingsautoriteit ter verrichting van een onderzoek. Op 30 oktober 2012 is [naam 3] in kennis gesteld van een handeling ter verrichting van een onderzoek, namelijk het bedrijfsbezoek van de Nederlandse Mededingingsautoriteit op die dag. Daarmee is de verjaringstermijn voor [naam 3] gestuit.
Beoordeling door het College
14.1
Zoals volgt uit wat het College hiervoor onder 11.6 heeft overwogen, geeft de Wamel-bijeenkomst op 31 juli 2006 op zichzelf geen blijk van verboden gedragingen, maar heeft ACM evenwel uit de daaropvolgende vijf e-mails (als vermeld onder 8.1) kunnen concluderen dat partijen vanaf die datum daadwerkelijk beoogden de onderlinge concurrentiedruk te verminderen, hetgeen daarna is bestendigd met de betreffende e-mails over individuele klanten, zoals besproken onder 11.7. Voor zover tijdens de Wamel-bijeenkomst op zichzelf geen sprake zou zijn van verboden gedragingen, werpen de gedragingen die daarna hebben plaatsgevonden een zodanig licht op die bijeenkomst, dat ACM dat moment als begin van de overtreding mocht aanmerken. De drie opties die tijdens de Wamel-bijeenkomst zijn besproken, werden vervolgens gelijktijdig uitgewerkt, zoals volgens het verslag van die bijeenkomst ook de bedoeling was. Hier bleven de betrokken partijen aan werken en dit plan raakte pas uit beeld toen [naam 13] op 16 november 2009 de intentieovereenkomst van 2007 “vervallen” verklaarde en zich daarmee in feite hiervan distantieerde, ook al zag die intentieovereenkomst alleen op de plannen in Medel. Naar het oordeel van het College heeft ACM de brief van 16 november 2009 dan ook zo mogen opvatten dat [naam 13] zich hiermee tevens en voor het eerst van de Wamel-afspraak heeft gedistantieerd. Uit de stukken blijkt ook niet, en dit is door [naam 3] ook niet gesteld, dat de betrokken partijen zich op enig ander moment publiekelijk – in elkaars aanwezigheid – en in duidelijke bewoordingen van de in Wamel besproken opties hebben gedistantieerd. (Zie in dit verband de uitspraak van het College van 23 oktober 2018 (ECLI:NL:CBB:2018:526), onder 3.3.1, waarin is verwezen naar het arrest van het Hof van Justitie van 7 januari 2004, inzake Aalborg Portland, (ECLI:EU:C:2004:6, onder 81 en verder) Het betoog van [naam 3] met betrekking tot de duur van de overtreding slaagt niet.
14.2
Nu de duur van de overtreding zoals ACM die heeft vastgesteld, in stand blijft, is van verjaring geen sprake. ACM stelt zich terecht op het standpunt dat de verjaringstermijn met het bedrijfsbezoek op 30 oktober 2012 tijdig is gestuit. Deze beroepsgronden van [naam 3] slagen zodoende evenmin.
Mededingingsbeperkende strekking
Standpunt [naam 3]
15.1
betoogt dat de vermeende gedragingen geen mededingingsbeperkende strekking hebben. ACM heeft dit in ieder geval niet voldoende onderzocht. ACM neemt ook ten onrechte als uitgangspunt dat sprake is van een enkele voortdurende overtreding. Daarom had zij niet op algemene wijze mogen vaststellen dat sprake is van een mededingingsbeperkende strekking, maar had zij dit per vermeende gedraging moeten vaststellen.
15.2
Volgens [naam 3] is tijdens de bijeenkomst op 31 juli 2006 in Wamel eenmalig informatie uitgewisseld met als doel te inventariseren of het commercieel gezien interessant was om activiteiten te bundelen om efficiëntieverbeteringen te creëren. Het is onwaarschijnlijk dat deze eenmalige informatie-uitwisseling een negatieve invloed op de concurrentieparameters van [naam 13] en [naam 12] heeft gehad. Ook ten aanzien van de in 2007 aan [naam 13] verstrekte klantenlijst van [naam 12] kan niet op voorhand worden aangenomen dat deze informatie de concurrentie kan beperken. Bovendien was ook deze informatie-uitwisseling noodzakelijk voor en inherent aan de beoogde samenwerking. ACM had tenminste moeten onderzoeken of de informatie die gedeeld werd in het kader van een mogelijke samenwerking of overname, direct verbonden is aan en noodzakelijk was voor de beoordeling van de wenselijkheid van die samenwerking. [naam 3] betwist voorts dat het incidentele contact over offerteaanvragen tussen [naam 5] en [naam 9] de concurrentie in voldoende mate heeft beperkt. Het merendeel van de contacten was niet geschikt om de concurrentie te beperken, omdat de ander geen offerteaanvraag had ontvangen of beiden een verschillende offerteaanvraag hadden ontvangen. Ook was niemand binnen [naam 12] of aan de zijde van [naam 10] van dit contact tussen hen op de hoogte. Dit contact kan door [naam 12] dus niet zijn gebruikt om haar prijzen aan te passen. Ook het feit dat [naam 13] een landelijk prijsbeleid toepaste, wijst erop dat het ook vanuit het perspectief van [naam 13] twijfelachtig is of de incidentele contacten met [naam 5] geschikt waren om de concurrentie te beperken, aldus [naam 3] .
15.3
[naam 3] betoogt voorts dat ACM heeft nagelaten een deugdelijk onderzoek naar de marktpositie van [naam 13] en [naam 12] te verrichten. Dit heeft als gevolg dat ACM niet in staat is geweest een juiste beoordeling te maken van de economische context waarin de contacten over offerteaanvragen hebben plaatsgevonden en te beoordelen in hoeverre de contacten in concreto geschikt waren om de concurrentie te beperken. Daarbij moet de sterke marktpositie waar ACM van uit lijkt te gaan, en de impact van de contacten, volgens [naam 3] sterk worden genuanceerd. Zo geeft volgens [naam 3] het interne memo van [naam 13] uit 2011 over ‘indicatieve marktaandelen’ waar ACM zich in dit verband op baseert, geen goed beeld van de marktpositie van de betrokken ondernemingen in 2006-2009, bijvoorbeeld omdat [naam 13] pas in 2009 het failliete Daalimpex heeft overgenomen en het marktaandeel van [naam 13] in 2006-2009 dus substantieel lager was. Ook is in het memo uitgegaan van alle locaties van [naam 13] in plaats van alleen de locatie in Elst, zoals ACM wel bij de boeteberekening van [naam 13] heeft gedaan. ACM heeft verder nagelaten de inschatting van [naam 13] te verifiëren of zelf een berekening van de marktaandelen te maken.
15.4
[naam 3] voert verder aan dat er voor klanten van [naam 12] en [naam 13] altijd alternatieve aanbieders zijn geweest. [naam 12] heeft met deze bedrijven nooit contact gehad over samenwerking of offertes van klanten. Dit wordt ondersteund door het feit dat verschillende opdrachten waarover tussen [naam 5] en [naam 13] contact is geweest, uiteindelijk niet aan een van hen, maar aan een concurrent zijn gegund. Een voorbeeld daarvan is [naam 24] . Er is tussen [naam 12] en [naam 13] altijd felle concurrentie geweest, ook in de periode 2006-2009. Dit blijkt volgens [naam 3] bijvoorbeeld uit de verklaringen van [naam 4] van 27 februari 2013, van [naam 5] van 18 februari 2013 en van Juice House van 21 mei 2013. Uit laatstgenoemde verklaring en de e-mail van [naam 5] aan ACM van 7 mei 2013 blijkt ook dat verschillende klanten in de periode 2006-2009 van [naam 13] zijn overgestapt naar [naam 12] en andersom. Bovendien bedraagt het aantal offertes waarover [naam 5] en [naam 9] contact hebben gehad, maximaal 1% van het totaal aantal offertes dat [naam 12] in de periode 2006-2009 heeft uitgebracht. Het merendeel van de offertes en de omzet van [naam 12] is dus in (volledig) vrije concurrentie tot stand gekomen. Beide partijen streefden immers naar een maximale bezettingsgraad en behielden dus hun prikkel om een zo gunstig mogelijk aanbod aan andere klanten te blijven doen. Ook dit wijst erop dat de contacten niet de concurrentie in voldoende mate hebben kunnen beperken. [naam 3] verwijst ter onderbouwing van haar betoog voorts naar het rapport van E.CA Economics.
Standpunt ACM
16.1
ACM stelt zich op het standpunt dat de uitwisseling van prijsinformatie en het afstemmen van tariefaanvragen op zichzelf een mededingingsbeperkend doel hebben. Deze gedragingen dienen er immers toe onzekerheid weg te nemen over het actuele en voorgenomen marktgedrag van concurrenten. Door in onderling overleg te bepalen wie een opdracht zou mogen winnen, afspraken te maken over de aan te bieden prijzen en deze prijzen onderling uit te wisselen, hebben [naam 3] en [naam 13] de risico’s van het onafhankelijk van elkaar dingen om de gunsten van opdrachtgevers en de onzekerheid over hun voorgenomen marktgedrag weggenomen.
16.2
Volgens ACM volgt uit de economische en juridische context – gelet op de aard van de betrokken diensten en de daadwerkelijke voorwaarden voor het functioneren en de structuur van de betrokken markt – dat sprake is van overeenkomsten en/of onderling afgestemde feitelijke gedragingen met een mededingingsbeperkende strekking. ACM acht daarvoor relevant dat de betrokken ondernemingen gedurende de inbreukperiode directe concurrenten van elkaar waren op het gebied van opslag en verwerking van vruchtensappen en -concentraten en zij, zowel vanuit de vraag- als aanbodzijde bezien, alternatieven waren voor elkaar. Verder neemt ACM in aanmerking dat prijs de belangrijkste concurrentieparameter was en dat de gedragingen van de betrokken ondernemingen tot doel hadden om tarieven af te stemmen om zo hogere prijzen te kunnen vaststellen, alsook dat de betrokken ondernemingen prijzen konden berekenen die hoger lagen dan in een normale concurrentiesituatie en afnemers bij kleine prijsverschillen tussen aanbieders niet snel geneigd waren om over te stappen. Daarnaast acht ACM relevant dat ook de uitwisseling van de overige informatie die geen betrekking had op tarieven, niet-openbare, actuele en concurrentiegevoelige informatie betrof. Het uitwisselen van deze informatie verminderde de normale onzekerheid in de markt over het voorgenomen marktgedrag van de andere partij en was ondersteunend aan het uitwisselen van tarieven. Dat [naam 3] met het uitwisselen van de overige informatie tevens legitieme doelen nastreefde, doet volgens ACM geen afbreuk aan de mededingingsbeperkende strekking ervan.
16.3
Nu sprake is van een overeenkomst en/of van onderling afgestemde feitelijke gedragingen met een mededingingsbeperkende strekking, hoeft volgens ACM niet meer te worden onderzocht of en in welke mate een gevolg van deze gedraging daadwerkelijk intreedt. In het geval van een strekkingsbeding kunnen de overtredingen alleen dan niet-merkbaar zijn wanneer de ondernemingen een zodanig zwakke positie op de markt hebben dat de afspraak de mededinging slechts in geringe mate zou kunnen beperken. Gelet op de positie van partijen en de aard van de geleverde diensten en de structuur van de markt, is daarvan geen sprake. ACM baseert zich in dit verband op verklaringen uit interviews die zij heeft afgenomen bij afnemers en concurrenten en bij [naam 3] zelf. Uit deze verklaringen heeft ACM afgeleid dat beide ondernemingen actief waren op het gespecialiseerde gebied van opslag en verwerking van vruchtensappen en -concentraten, dat buitenlandse aanbieders over het algemeen geen alternatief vormden, dat [naam 13] de grootste speler was op het gebied van opslag en verwerking van vruchtensappen en concentraten en [naam 3] ook een belangrijke speler was, en dat [naam 3] en [naam 13] door afnemers als belangrijke concurrenten van elkaar werden gezien.
Beoordeling door het College
17.1
Het College wijst er op dat van overeenkomsten en/of onderling feitelijk afgestemde gedragingen met een mededingingsbeperkende strekking als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van de Mw en artikel 101 VWEU (strekkingsbeding), alleen dan sprake is, als deze naar bewoordingen en doelstellingen de mededinging in die mate nadelig beïnvloeden dat zij geacht moeten worden de mededinging te beperken. Voor de beoordeling of sprake is van een strekkingsbeding moet een (eerste) analyse van de juridische en economische context plaatsvinden. Bij de analyse van de context moet rekening worden gehouden met de aard van de betrokken goederen of diensten en met de daadwerkelijke voorwaarden voor het functioneren en de structuur van de betrokken markt of markten. De bedoelingen van partijen behoeven weliswaar niet in aanmerking te worden genomen bij het onderzoek of een overeenkomst tussen ondernemingen of onderling afgestemde feitelijke gedraging beperkend is, maar niets belet de mededingingsautoriteiten of de rechter om rekening te houden met deze bedoelingen. Als sprake is van een strekkingsbeding, hoeven volgens vaste rechtspraak de gevolgen van de overeenkomsten en/of onderling feitelijk afgestemde gedragingen niet te worden onderzocht en is de merkbaarheid ervan gegeven. Die rechtspraak is ingegeven door het feit dat bepaalde vormen van coördinatie tussen ondernemingen kunnen worden geacht naar hun aard schadelijk te zijn voor de goede werking van de normale mededinging. (Zie de arresten van het Hof van Justitie van 11 september 2014 inzake Groupement des cartes bancaires, ECLI:EU:C:2014:2204, en 20 januari 2016 inzake Toshiba, ECLI:EU:C:2016:26, en de uitspraak van het College van 14 juli 2016, ECLI:NL:CBB:2016:184.)
17.2
Onder 3.3.4 van de heropeningsbeslissing heeft het College reeds geoordeeld en toegelicht dat ACM voldoende marktonderzoek heeft verricht om te kunnen bepalen of de verweten gedragingen ertoe strekten de mededinging te beperken. Het College is thans van oordeel dat ACM voorts terecht heeft geconcludeerd dat de verweten gedragingen er toe strekten de mededinging te beperken. Uit de bewijsstukken in het dossier blijkt naar het oordeel van het College dat de verweten gedragingen betrekking hadden op de uitwisseling van prijsinformatie en het afstemmen van tariefaanvragen, wat kwalificeert als een mededingingsbeperkende strekking. Het in onderling overleg bepalen wie een klant zal binnenhalen, het maken van afspraken over de aan te bieden prijzen en het onderling uitwisselen van die prijzen, hebben de risico’s van het onafhankelijk van elkaar dingen om de gunst van klanten en de onzekerheid over voorgenomen marktgedrag verminderd.
17.3
Dat volgens [naam 3] met de gedragingen ook een legitiem doel werd nagestreefd, gelet op de beoogde samenwerking, doet hieraan niet af. Met het afstemmen van tarieven en het uitwisselingen van concurrentiegevoelige informatie hebben partijen immers de onderlinge concurrentieverhoudingen kunnen beïnvloeden. Uit de bewijsstukken blijkt bovendien dat dit ook de bedoeling van de betrokken partijen was. Er wordt immers verschillende keren, in verschillende bewoordingen, gesproken over het verminderen van de concurrentie. Dat er ook nog andere aanbieders waren, zoals [naam 3] betoogt, doet hieraan evenmin af, aangezien voor een mededingingsbeperkende strekking niet is vereist dat de mededinging volledig wordt uitgesloten (zie bijvoorbeeld de uitspraak van het College van 11 januari 2017, ECLI:NL:CBB:2017:1, onder 6.2.7).
17.4
Naar het oordeel van het College heeft ACM terecht in aanmerking genomen dat [naam 12] / [naam 3] en [naam 13] directe concurrenten waren van elkaar op het gebied van opslag- en verwerking van vruchtensappen en -concentraten, zij zowel vanuit de vraag- als de aanbodzijde alternatieven waren voor elkaar, en niet aannemelijk is dat zij samen slechts een gering marktaandeel hebben. Dit wijst erop dat sprake is van een onderlinge afstemming die de mededinging in die mate nadelig beïnvloedt dat zij kan worden geacht een mededingingsbeperkende strekking te hebben. Hoewel [naam 3] mogelijk terechte kanttekeningen plaatst bij de wijze waarop ACM tot de conclusie is gekomen dat [naam 13] en [naam 3] samen een sterkte marktpositie hadden, is niet aannemelijk dat [naam 3] en [naam 13] samen een zodanig zwakke positie op de markt hadden dat zij de mededinging slechts in geringe mate zouden kunnen beperken. De stelling van [naam 3] dat [naam 12] in de periode 2006-2009 ongeveer 400 offertes voor meer dan 200 verschillende klanten heeft verstrekt en dat maximaal over 1% van alle offertes contact is geweest, is niet onderbouwd en doet niet af aan de betreffende contacten. Ook hierin ziet het College geen grond voor de conclusie dat de gedragingen de mededinging slechts in geringe mate zouden hebben beperkt.
17.5
Het College komt dan ook tot de conclusie dat ACM op goede gronden heeft geoordeeld dat de verweten gedragingen – gelet op de bewoordingen, de doelstellingen en de context ervan – de mededinging in die mate nadelig beïnvloedden dat zij konden worden geacht een mededingingsbeperkende strekking te hebben. Gelet hierop hoeft de merkbaarheid niet nader te worden onderzocht. (Zie bijvoorbeeld de uitspraak van het College van 11 januari 2017, ECLI:NL:CBB:2017:1, onder 6.2.8.)
Toepassing van de bagatelbepaling
Standpunt [naam 3]
18.1
betoogt dat ACM ten onrechte niet, of in ieder geval onvoldoende, is nagegaan of de vastgestelde overtreding is vrijgesteld op grond van artikel 7 van de Mw (de bagatelbepaling). Meer specifiek heeft ACM ten onrechte geen concrete afbakening van de markt verricht en heeft zij ook het marktaandeel van [naam 13] noch van [naam 3] concreet vastgesteld. ACM heeft slechts globaal gekeken naar een beperkte hoeveelheid informatie en geconcludeerd dat de marktaandeelgrens, als bedoeld in artikel 7, tweede lid, onder b, van de Mw (zoals deze bepaling luidde voor 3 december 2011) is overschreden.
18.2
ACM heeft zich daarbij onder meer gebaseerd op verklaringen uit interviews van concurrenten en afnemers en van [naam 3] en [naam 13] zelf. ACM heeft hieruit geconcludeerd dat [naam 13] over het algemeen wordt gezien als de grootste speler op het gebied van de opslag en verwerking van vruchtensappen en -concentraten en dat ondernemingen die niet gespecialiseerd zijn in de opslag en verwerking van vruchtensappen en -concentraten nauwelijks een alternatief voor afnemers vormen. Voorts heeft ACM zich gebaseerd op een concurrentieanalyse van [naam 13] , waarin is vermeld dat [naam 13] en [naam 3] in 2011 een gezamenlijk marktaandeel hadden van rond de 65% op het gebied van opslag en verwerking van vruchtensappen en -concentraten. Volgens [naam 3] is dit om de volgende redenen volstrekt onvoldoende om de marktpositie van de betrokken ondernemingen te kunnen vaststellen. Het document dateert uit 2011, terwijl de vermeende overtreding dateert uit de periode 2006-2009. Reeds hierom kan het document geen goed beeld geven van de marktpositie van de betrokken ondernemingen ten tijde van de vermeende inbreuk. [naam 13] heeft in de loop van 2009 het failliete Daalimpex overgenomen. Hierdoor was het marktaandeel van [naam 13] in 2006-2009 substantieel lager. Verder is de in het document van [naam 13] aangehaalde grafiek niet te verifiëren, omdat alle cijfers daarin vertrouwelijk zijn gehouden. Daarnaast wordt in het document gesproken over “indicatieve” marktaandelen. Niet duidelijk is hoe [naam 13] de marktaandelen heeft geschat; dit is ook niet te controleren. Ook is onduidelijk op welke markt de indicatie precies betrekking heeft. ACM heeft voorts geen rekening gehouden met het faillissement van [naam 12] in 2005, waardoor [naam 12] in die periode (en hoogstwaarschijnlijk ook in 2006 toen de vermeende overtreding volgens ACM aanving) een kleine marktpositie had. De lage omzetcijfers van [naam 12] ondersteunen dit. Dit wordt ook bevestigd door verklaringen in het dossier “sap Vlissingen”. Tot slot heeft ACM nagelaten de inschatting van [naam 13] zoals vermeld in het interne document te verifiëren of zelf een berekening van de marktaandelen te maken. Dit had ACM eenvoudig kunnen doen door de omzet- of volumegegevens bij de betreffende ondernemingen op te vragen, maar dit heeft zij nagelaten. Uit de cijfers waarover ACM in het kader van de boeteberekening beschikte volgt dat de betrokken omzet van zowel [naam 12] als [naam 13] betrekkelijk laag was. Zo gaat ACM uit van een totale betrokken omzet over de periode 2006-2009 van [naam 12] van € 15,04 miljoen en voor [naam 13] van € 9,12 miljoen. Dit komt neer op een jaarlijkse omzet van minder dan respectievelijk € 5 miljoen en € 3 miljoen. Behalve dat dit niet strookt met de door ACM gestelde conclusie dat [naam 13] een aanzienlijk grotere speler is dan [naam 12] , vallen deze omzetcijfers ook niet te rijmen met de door ACM genoemde indicatieve marktaandelen. ACM had moeten inzien dat dit volstrekt onaannemelijk is. De conclusie van ACM dat de betrokken ondernemingen in de periode 2006-2009 ten tijde van de overtreding gezamenlijk een zeer sterke positie hadden op het gebied van opslag en verwerking van vruchtensappen en -concentraten, waarmee de vermeende mededingingsovertreding niet kan worden uitgezonderd van het kartelverbod in artikel 6 van de Mw, is daarmee volgens [naam 3] onjuist en niet onderbouwd.
18.3
Nu een concrete marktafbakening en vaststelling van het marktaandeel ontbreekt, heeft ACM ook niet kunnen bewijzen dat sprake is van beïnvloeding van de handel tussen de lidstaten in de zin van artikel 101 van het VWEU. Voor de beoordeling hiervan is immers ook het totale marktaandeel van de partijen op de relevante markten binnen de Unie relevant. Ook hier geldt zodoende dat ACM, bij gebrek aan een concrete marktafbakening en een daadwerkelijke berekening niet heeft kunnen concluderen dat de marktaandeeldrempel is overschreden en zij dus niet heeft kunnen aantonen dat sprake is van beïnvloeding van de tussenstaatse handel in de zin van artikel 101 van het VWEU. [naam 3] zelf schat het marktaandeel van [naam 13] en [naam 12] in ieder geval laag in, alleen al omdat in Nederland destijds meer dan vijftien alternatieve aanbieders actief waren op het gebied van opslag en verwerking van vruchtensappen en -concentraten en [naam 12] destijds ook concurrentie ondervond van buitenlandse ondernemingen uit bijvoorbeeld België en Duitsland, wat door ACM buiten beschouwing is gelaten.
Standpunt ACM
19.1
ACM stelt zich op het standpunt dat in deze zaak evident is dat de betrokken ondernemingen een marktaandeel hebben dat de 5% ruimschoots overschrijdt. ACM baseert deze conclusie onder meer op verklaringen uit interviews die door ACM zijn afgenomen bij afnemers en concurrenten en bij [naam 3] zelf. Uit deze verklaringen komt volgens ACM het beeld naar voren dat [naam 13] over het algemeen wordt gezien als grootste speler op het gebied van de opslag en verwerking van vruchtensappen en -concentraten. Ondernemingen die niet gespecialiseerd zijn in de opslag en verwerking van vruchtensappen en -concentraten vormen nauwelijks een alternatief voor afnemers. Verder baseert ACM zich op een concurrentieanalyse van [naam 13] . Volgens dit document hadden [naam 13] en [naam 3] in 2011 een gezamenlijk marktaandeel van ongeveer 65% op het gebied van opslag en verwerking van vruchtensappen en -concentraten. Het is volgens ACM niet aannemelijk dat deze concurrentieanalyse voor de periode van de overtreding aanzienlijk zou afwijken. Dit blijkt ook uit de grafiek die de omzet van [naam 13] voor de productgroep concentraat weergeeft. Ook als sprake zou zijn van vijftien alternatieve aanbieders, zoals [naam 3] stelt, dan nog zal [naam 13] , als grootste partij op het gebied van opslag en verwerking van vruchtensappen en -concentraten, een zeer sterke positie hebben. ACM concludeert daarom dat de betrokken ondernemingen ten tijde van de overtreding gezamenlijk een zeer sterke positie hadden op het gebied van opslag en verwerking van vruchtensappen en -concentraten en de overtreding daarom niet op grond van de bagatelbepaling van artikel 7, van de Mw, zoals die gold voor 3 december 2011, was vrijgesteld van het kartelverbod.
19.2
Volgens ACM geven de door [naam 3] geplaatste kanttekeningen bij deze analyse geen aanleiding tot twijfel dat [naam 13] en [naam 12] in de periode van de overtreding een gezamenlijk marktaandeel boven de 5% hadden. Het interne document van [naam 13] omschrijft namelijk de ontwikkelingen over de afgelopen 6 jaar (2005 t/m 2011) en er zijn geen grote verschuivingen in de markt vermeld. Wel wordt vermeld dat 80% van de omzet wordt gegenereerd door 20% van de klanten en dat de klanten van [naam 13] juist die grotere spelers in de markt zijn. Het is daarom niet reëel om aan te nemen dat het werkelijke gezamenlijke marktaandeel in 2006-2009 twaalf maal kleiner was dan de 65% waar ACM nu van uit gaat. Volgens ACM blijkt uit het dossier dat [naam 13] over de hele periode gezien werd als marktleider, gevolgd door HIWA en [naam 12] / [naam 3] als tweede en derde grootste partijen op de markt. De overname van Daalimpex doet daaraan niet af, aangezien Daalimpex volgens een verklaring van [naam 6] van 6 februari 2013 vrijwel gelijkwaardig was aan [naam 12] . Ook de omzetcijfers doen geen afbreuk aan de conclusie dat [naam 13] samen met [naam 12] zeker meer dan 5% marktaandeel had. [naam 3] gaat in haar stelling voorbij aan het feit dat [naam 13] niet alleen in Elst, maar op meerdere locaties actief was op het gebied van opslag en verwerking van vruchtensappen en -concentraten. De activiteiten in Elst waren een relatief klein deel van deze activiteiten en de totale betrokken omzet van [naam 13] (Elst, Rotterdam en Vlissingen) was veel hoger dan de betrokken omzet van [naam 12] .
19.3
ACM wijst er verder op dat de bagatelbepaling niet geldt voor het verbod van artikel 101 van het VWEU. Daarvoor geldt de ‘de minimis’ bekendmaking van de Europese Commissie. Het vermoeden uit de ‘de minimis’ bekendmaking dat bepaalde overeenkomsten met slechts een te verwaarlozen effect op de mededinging niet verboden zijn, is niet van toepassing wanneer sprake is van overeenkomsten en/of onderling afgestemde feitelijke gedragingen met een mededingingsbeperkende strekking (zogenaamde ‘hard-core’ restricties). Nu daarvan sprake is, is het vermoeden uit de ‘de minimis’ bekendmaking hier niet van toepassing. Verder geldt dat de conclusie van ACM dat de mededinging niet slechts in beperkte mate is beperkt, ook voor artikel 101 van het VWEU. ACM wijst in dit verband voorts op het vermoeden dat in punt 53 van de ‘Richtsnoeren betreffende het begrip beïnvloeding van de handel in de artikelen 81 en 82 van het Verdrag’ is opgenomen. In het geval van overeenkomsten die naar hun aard de handel tussen lidstaten kunnen beïnvloeden, mag vaak ook worden aangenomen dat dergelijke effecten merkbaar zijn wanneer het marktaandeel van de partijen de 5%-drempel overschrijdt. Dat is het geval en zodoende heeft [naam 3] ook artikel 101 van het VWEU overtreden, aldus ACM.
Beoordeling door het College
20.1
Ter beoordeling staat of ACM terecht heeft geoordeeld dat niet is voldaan aan de voorwaarden voor toepasselijkheid van de bagatelvrijstelling van artikel 7, tweede lid, van de Mw. Niet in geschil is dat hierbij moet worden uitgegaan van de bepaling zoals deze gold voor 3 december 2011 (zie in dit verband de uitspraak van het College van 10 april 2014 (ECLI:NL:CBB:2014:118, onder 4.6.3.). In deze bepaling zijn, onverminderd het eerste lid van artikel 7, voorwaarden gegeven waaronder het verbod van artikel 6, eerste lid, van de Mw niet geldt voor overeenkomsten, besluiten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen als bedoeld in artikel 6 van de Mw. Ingevolge deze bepaling, zoals die luidde tot 3 december 2011, dient voor een geslaagd beroep op deze zogenoemde bagatelbepaling te worden voldaan aan twee cumulatieve voorwaarden, te weten (i) dat het gezamenlijk marktaandeel van de betrokken ondernemingen op geen van de relevante markten waarop de overeenkomst, het besluit of de onderling afgestemde feitelijke gedraging van invloed is, groter is dan 5% en (ii) dat de gezamenlijke omzet in het voorafgaande kalenderjaar van de betrokken ondernemingen voor de onder de overeenkomst, het besluit of de onderling afgestemde feitelijke gedraging vallende goederen of diensten niet hoger is dan € 40.000.000,-. In deze zaak staat niet ter discussie dat aan de voorwaarde dat de gezamenlijke omzet van de betrokken ondernemingen voor de onder de overeenkomst, het besluit of de onderling afgestemde feitelijke gedraging vallende goederen of diensten niet hoger is dan € 40.000.000,-, is voldaan. Zodoende staat in dit verband alleen nog ter beoordeling of ACM terecht heeft geconcludeerd dat het gezamenlijk marktaandeel van [naam 13] en [naam 12] de 5% overschrijdt en om die reden niet wordt voldaan aan artikel 7, tweede lid, van de Mw.
20.2
Zoals het College in de eerder genoemde uitspraak van 10 april 2014 heeft overwogen is het verbod van artikel 6 van de Mw, zoals volgt uit artikel 7 van de Mw, niet van toepassing op afspraken die van duidelijk ondergeschikte betekenis zijn. Met het marktaandeel van de bij de onderling afgestemde feitelijke gedraging betrokken ondernemingen wordt immers beoogd de betekenis van de onderling afgestemde feitelijke gedraging vast te stellen. De bepaling van de relevante markt is een instrument om de grenzen van de mededinging tussen ondernemingen te onderkennen en af te bakenen en om aldus op systematische wijze de concurrentiedwang waarmee de betrokken ondernemingen worden geconfronteerd vast te stellen. Het is daarbij aan ACM om te bewijzen dat sprake is van een overtreding van artikel 6 van de Mw. Dit brengt mee dat ACM moet stellen en bij betwisting moet bewijzen dat deze bepaling niet op grond van de toepasselijkheid van artikel 7 van de Mw niet van toepassing is.
20.3
Uit zowel het primaire besluit als het bestreden besluit blijkt niet dat een expliciete marktafbakening heeft plaatsgevonden. Ter zitting is nader toegelicht dat ACM wat betreft de geografische markt uitgaat van de route die de vruchtensappen en -concentraten afleggen in Nederland. ACM heeft ook toegelicht op welke wijze zij tot de conclusie is gekomen dat de betrokken ondernemingen ten tijde van de overtreding gezamenlijk een sterke positie hadden op het gebied van opslag en verwerking van vruchtensappen en -concentraten. Het College betrekt in haar oordeel dat [naam 3] een aantal terechte kanttekeningen plaatst bij de wijze waarop ACM in dit geval tot die conclusie is gekomen, maar dat daar tegenover staat dat er op basis van het dossier voldoende aanwijzingen zijn dat het gezamenlijke marktaandeel van [naam 13] en [naam 12] / [naam 3] ten tijde van de overtreding groter was dan 5%. Zo blijkt uit het dossier dat [naam 13] als grootste speler op de markt werd gezien. De stelling van [naam 3] dat er ten tijde van belang wel 15 alternatieve spelers actief waren, maakt dit op zichzelf niet anders. Dit zegt immers als zodanig niets over hoe groot de positie van [naam 13] en [naam 12] / [naam 3] was. Ook de andere kanttekeningen, bijvoorbeeld bij de concurrentieanalyse van [naam 13] , kunnen niet afdoen aan het beeld dat [naam 13] en [naam 3] een substantieel marktaandeel hadden. Zodoende is ook met inachtneming van die kanttekeningen, niet reëel dat Hiwa en mogelijk andere concurrenten een aandeel van meer dan 95% hadden. [naam 3] heeft op dit punt geen kwantitatieve gegevens verstrekt. ACM heeft voorts het betoog van [naam 3] , dat de betrokken omzetcijfers zouden wijzen op een veel geringer gezamenlijk marktaandeel, gemotiveerd weerlegd. Ook hier ontbreekt een kwantitatieve onderbouwing van het standpunt van [naam 3] . Zodoende komt het College tot de conclusie dat ACM er terecht van is uitgegaan dat [naam 13] en [naam 3] samen meer dan 5% marktaandeel hadden. Van onvoldoende marktonderzoek is geen sprake. De beroepsgrond slaagt daarom niet.
20.4
Nu naar het oordeel van het College in de gegeven omstandigheden geen sprake is van onvoldoende marktonderzoek, slaagt het betoog van [naam 3] dat ACM om die reden niet over kon gaan tot toepassing van artikel 101 van het VWEU, evenmin.
Toerekening van de gedragingen aan [naam 3]
Standpunt [naam 3]
21.1
betoogt dat, voor zover al sprake is geweest van een overtreding, deze niet aan [naam 12] / [naam 3] kan worden toegerekend. De contacten zijn door [naam 9] en [naam 5] op eigen initiatief verricht. [naam 5] was werknemer en aandeelhouder van [naam 15] dat in die periode op zoek was naar een koper of een samenwerkingspartner. Hij was dus gebaat bij goed persoonlijk contact met [naam 9] . Volgens [naam 3] moet het contact tussen [naam 9] en [naam 5] dan ook in het verlengde van het contact tussen [naam 9] en [naam 15] op het gebied van hoogbouwvrieshuizen worden gezien.
21.2
[naam 3] wijst erop dat [naam 5] uitsluitend in dienst is geweest bij [naam 15] en ook uitsluitend door en namens [naam 15] was aangesteld als operationeel verantwoordelijke bij [naam 12] . Dit blijkt ook uit de verklaringen van [naam 5] . [naam 8] was zijn formeel leidinggevende en de persoon aan wie [naam 5] rapporteerde en verantwoording verschuldigd was. [naam 5] was formeel de leidinggevende van [naam 6] en de persoon aan wie [naam 6] rechtstreeks rapporteerde. Zowel [naam 5] als [naam 6] vielen formeel dan ook niet onder de verantwoordelijkheid van [naam 12] , maar onder die van [naam 15] . Dit is van belang omdat bij alle genoemde vermeende gedragingen [naam 5] en [naam 9] betrokken waren. Bovendien speelde dit zich af toen [naam 15] 50% aandeelhouder was van [naam 12] en [naam 5] aandeelhouder en werknemer was van [naam 15] . Nadat [naam 10] volledig eigenaar was geworden, is de betrokkenheid van [naam 5] afgebouwd. Ook dit onderstreept dat [naam 5] primair verbonden was aan [naam 15] . ACM stelt zich dan ook ten onrechte op het standpunt dat de gedragingen zijn verricht in de sfeer van de rechtspersoon [naam 3] . Dit blijkt volgens [naam 3] ook niet uit de verklaringen in het dossier. Verder wijst zijn inschrijving in het handelsregister vanaf 1 juli 2005 als gevolmachtigd directeur voor [naam 10] , en meer specifiek het feit dat zijn bevoegdheid was beperkt, er juist op dat hij een marginale bevoegdheid had. [naam 5] heeft zelf ook verklaard dat hij geen contact met klanten had en formeel niet tekeningsbevoegd was voor offertes. Voorts kan, anders dan ACM suggereert, uit de omstandigheid dat [naam 4] , [naam 6] en [naam 5] eenmaal per maand overleg hadden en regelmatig e-mails vanuit ‘Commerce [naam 12] ’ naar [naam 5] zouden zijn doorgestuurd en [naam 5] op zijn beurt een e-mail met de titel ‘commercie’ doorstuurde aan [naam 6] , noch uit het feit dat [naam 4] , [naam 6] en [naam 5] onderling e-mailcontact hadden als er aanvragen binnenkwamen, niet de conclusie worden getrokken dat deze werkzaamheden ten behoeve van [naam 12] zijn verricht. [naam 5] gebruikte altijd zijn [naam 15] e-mailadres, wat juist een aanwijzing vormt dat het e-mailcontact ten behoeve van [naam 15] plaatsvond. Nergens blijkt dat [naam 5] bevoegd was om gesprekken namens [naam 12] te voeren of dat hij [naam 12] vertegenwoordigde.
21.3
ACM heeft volgens [naam 3] ook niet aangetoond dat de vermeende gedragingen gebruikelijk zouden zijn binnen de bedrijfsvoering van [naam 12] . Niet gebleken is dat [naam 5] gemandateerd was om informatie uit te wisselen en tarieven af te stemmen met [naam 9] . [naam 5] is enkel gevraagd contact met [naam 9] te houden in het kader van de gesprekken over verdere samenwerking en niet over commerciële mogelijkheden. Dit blijkt bijvoorbeeld uit de verklaring van [naam 4] van 10 juli 2013 waar is vermeld:
“Feitelijk komt het contact tussen de heer [naam 5] en [naam 9] voort uit zijn bestaande netwerk via de NEKROVI plus de operationele contacten. [naam 5] is door mij wel gevraagd om de operationele contacten met [naam 9] te onderhouden.”
Dat die operationele aspecten zouden zien op de uitwisseling van informatie en/of de afstemming van tarieven en deze gedelegeerd zouden zijn aan [naam 5] , zoals ACM suggereert, is niet gebleken. [naam 5] en [naam 4] stonden ook niet in een gezagsverhouding tot elkaar. [naam 5] heeft ook benadrukt dat niemand bij [naam 12] of [naam 3] formeel bevoegd was hem instructies te geven. ACM heeft ook haar stelling dat [naam 5] van [naam 4] opdracht kreeg om contact op te nemen met [naam 9] en dat [naam 5] verkregen informatie terugkoppelde naar [naam 4] niet onderbouwd. ACM heeft zodoende niet aangetoond dat de werkzaamheden passen binnen de normale bedrijfsvoering van [naam 12] .
21.4
Volgens [naam 3] heeft ACM ook niet aangetoond dat de uitgewisselde informatie [naam 12] dienstig is geweest. ACM merkt alleen op dat [naam 12] haar bedrijfsvoering op de uitgewisselde informatie kon aanpassen. Dat dit ook gebeurd is, of dat de informatie verder is verspreid binnen [naam 12] , is niet aangetoond. Uit de verklaring van [naam 6] tijdens de zitting bij de rechtbank blijkt juist het tegendeel. Het ging bovendien slechts om een verwaarloosbaar aantal offertes.
21.5
Tot slot stelt ACM ten onrechte dat [naam 12] erover kon beschikken of de gedraging al dan niet zou plaatsvinden en dat zodanig gedrag blijkens de feitelijke gang van zaken door [naam 12] werd aanvaard of placht te worden aanvaard. ACM heeft het gedrag van [naam 5] op gekunstelde en onjuiste wijze willen toerekenen aan [naam 12] . Slotsom is volgens [naam 3] dat ACM niet heeft kunnen aantonen dat de vermeende overtreding aan [naam 12] kan worden toegerekend.
Standpunt ACM
22.1
ACM heeft geconstateerd dat [naam 5] een arbeidsovereenkomst had met [naam 15] en dus niet formeel in dienst was bij [naam 3] . ACM heeft aan de hand van het zogenoemde Drijfmest-arrest (het arrest van de Hoge Raad van 21 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF7938) getoetst of het handelen van [naam 5] kan worden toegerekend aan [naam 3] .
22.2
Dat [naam 5] operationele werkzaamheden heeft verricht ten behoeve van [naam 3] blijkt volgens ACM onder meer uit zijn eigen verklaringen, alsook uit die van [naam 4] en [naam 6] . ACM wijst bijvoorbeeld op een passage uit de verklaringen van [naam 4] van 30 en 31 oktober 2012, waaruit blijkt dat [naam 5] verantwoordelijk was voor de dagelijkse operationele aansturing bij [naam 12] . Volgens ACM gingen de feitelijke werkzaamheden ten behoeve van [naam 3] echter veel verder dan operationele werkzaamheden. Daarvoor wijst ACM op het feit dat [naam 5] blijkens een uittreksel uit de KvK vanaf 1 juli 2005 gevolmachtigd directeur was voor [naam 3] . Verder acht ACM relevant dat er maandelijks overleg plaatsvond tussen [naam 4] , [naam 6] en [naam 5] en dat [naam 5] zich intensief bemoeide met beleid van [naam 3] op zowel operationeel als commercieel vlak. Zo werden regelmatig e-mails vanuit ‘Commerce’ naar [naam 5] gestuurd en stuurde deze op zijn beurt bijvoorbeeld een e-mail met als titel ‘commercie’ aan [naam 6] en [naam 4] , waarin hij potentiële klanten identificeerde en de geadresseerden verzocht contact op te nemen. Ook werkten volgens ACM [naam 4] , [naam 6] en [naam 5] nauw samen rond het prijsbeleid en het contact met [naam 13] . Kenmerkend hiervoor is de correspondentie met betrekking tot [naam 21] . Verder was er tussen [naam 4] , [naam 6] en [naam 5] vaak e-mailcontact als er aanvragen binnenkwamen. De contacten met betrekking tot [naam 19] , [naam 17] en [naam 22] illustreren dit. Ook wijst ACM op de contacten over de klanten [naam 22] , [naam 23] en [naam 21] . Deze contacten tussen [naam 5] en [naam 9] , waar ook [naam 4] en [naam 6] van op de hoogte waren, betroffen steeds klanten van [naam 3] die op zoek waren naar vrieshuizen voor de opslag- en verwerking van vruchtensappen. Dat [naam 5] daarbij gebruik maakte van zijn [naam 15] e-mailadres is niet relevant. Er was sprake van gedragingen ten behoeve van [naam 3] .
22.3
ACM stelt zich verder op het standpunt dat de gedragingen passen in de normale bedrijfsvoering van [naam 3] . De gedragingen bestonden er uit dat [naam 5] en [naam 9] contact met elkaar opnamen om informatie uit te wisselen en tarieven af te stemmen. Dat dit contact binnen [naam 3] gebruikelijk was, is door [naam 4] in de eerder genoemde verklaring van 10 juli 2013 zelf bevestigd, nu hij daarin aangeeft dat hij [naam 5] heeft gevraagd de operationele contacten met [naam 9] te onderhouden. [naam 5] en [naam 9] hadden al goed contact en daarom kreeg [naam 5] ook de opdracht om met betrekking tot offertes en het prijsbeleid contact op te nemen met [naam 9] . [naam 5] koppelde de verkregen informatie terug aan [naam 6] en/of [naam 4] . Uit een e-mail van [naam 11] van 8 december 2008 blijkt ook dat [naam 4] erg te spreken was over de ‘tandem [naam 5] / [naam 9] ’. Het beeld dat [naam 3] schetst, namelijk dat [naam 5] op eigen initiatief contact opnam met [naam 9] over commerciële zaken, strookt niet met de verklaringen van [naam 5] en de e-mailcorrespondentie in het dossier. [naam 5] heeft immers verklaard (zie zijn verklaringen van 18 februari 2013 en 2 juli 2013) dat hij altijd in opdracht van iemand anders, en nooit op eigen initiatief, contact opnam met [naam 9] en dat hij slechts fungeerde als ‘doorgeefluik’
22.4
Volgens ACM zijn de gedragingen dienstig geweest aan [naam 12] , nu zij haar gedrag op basis van de uitgewisselde informatie kon aanpassen. [naam 3] kon immers hogere prijzen vragen en veilig stellen dat zij bepaalde opdrachten zou krijgen.
22.5
ACM stelt zich verder op het standpunt dat uit het dossier blijkt dat de feitelijke gang van zaken door [naam 3] werd aanvaard of placht te worden aanvaard. In plaats van het voorkomen van de gedragingen, was [naam 4] op de hoogte van het feit dat er informatie werd uitgewisseld tussen [naam 3] en [naam 13] en ook van de inhoud van de uitgewisselde informatie. Ook gaf hij soms zelfs uitdrukkelijk opdracht aan [naam 5] om contact op te nemen met [naam 9] over een offerte, zoals bijvoorbeeld in het geval van [naam 19] .
22.6
ACM concludeert op grond van het voorgaande dat de gedragingen plaats vonden binnen de sfeer van de rechtspersoon en dat het handelen van [naam 5] aan [naam 3] kan worden toegerekend, ondanks dat hij formeel in dienst was bij [naam 15] .
Beoordeling door het College
23.1
Ter beoordeling staat of de verweten gedragingen gelet op artikel 5:1, derde lid, van de Awb, aan [naam 3] kunnen worden toegerekend. Zoals het College in de uitspraak van 3 juni 2014 (ECLI:NL:CBB:2014:200), heeft overwogen, is voor de vraag of toerekening kan plaatsvinden van belang of de gedraging die de overtreding oplevert, heeft plaatsgevonden dan wel is verricht in de sfeer van de rechtspersoon. De Hoge Raad heeft in het hiervoor genoemde Drijfmest-arrest in dit verband het volgende overwogen:
“Van een gedraging in de sfeer van de rechtspersoon zal sprake kunnen zijn indien zich een of meer van de navolgende omstandigheden voordoen:
- het gaat om een handelen of nalaten van iemand die hetzij uit hoofde van een dienstbetrekking hetzij uit anderen hoofde werkzaam is ten behoeve van de rechtspersoon,
- de gedraging past in de normale bedrijfsvoering van de rechtspersoon,
- de gedraging is de rechtspersoon dienstig geweest in het door hem uitgeoefende bedrijf,
- de rechtspersoon vermocht erover te beschikken of de gedraging al dan niet zou plaatsvinden en zodanig of vergelijkbaar gedrag werd blijkens de feitelijke gang van zaken door de rechtspersoon aanvaard of placht te worden aanvaard. Onder bedoeld aanvaarden is mede begrepen het niet betrachten van de zorg die in redelijkheid van de rechtspersoon kon worden gevergd met het oog op de voorkoming van de gedraging.”
23.2
Het College is van oordeel dat ACM de verweten gedragingen aan de hand van bovenstaande criteria aan [naam 12] / [naam 3] heeft kunnen toerekenen. Daartoe overweegt het College het volgende.
23.3
ACM heeft uit de bewijsmiddelen in het dossier terecht geconcludeerd dat [naam 5] operationele werkzaamheden verrichte ten behoeve van [naam 3] , maar ook dat deze werkzaamheden verder reikten dan dat. Er zijn verschillende contacten geweest tussen [naam 5] en [naam 9] over aanvragen van (potentiële) klanten van [naam 12] (en niet van [naam 15] ) voor opslag en verwerking van vruchtensappen en -concentraten. De stelling van [naam 3] dat [naam 5] werkzaam was voor [naam 15] en “
[naam 12] (…) een vehikel [was] waarmee [naam 15] op de markt actief was
”, kan het College dan ook niet volgen. [naam 5] bemoeide zich in de e-mails concreet met aanvragen en tarieven, in die zin dat hij prijzen opvroeg of doorgaf. [naam 3] kan daarom ook niet worden gevolgd in haar stelling dat deze contacten (uitsluitend) in het verlengde lagen van contact tussen [naam 15] en [naam 13] over de bouw van vrieshuizen of andere vormen van samenwerking. Ook de inschrijving in het handelsregister vormt een aanwijzing dat [naam 5] wel degelijk werkzaamheden verrichte voor [naam 12] / [naam 3] . Dat deze werkzaamheden volgens die inschrijving beperkt waren doet hieraan niet af.
23.4
Het College is verder van oordeel dat uit de stukken het beeld oprijst dat het binnen [naam 12] / [naam 3] gebruikelijk was dat [naam 5] en [naam 9] contact onderhielden, onder andere over tarieven en het wel of niet hebben ontvangen van aanvragen, en dat [naam 4] en [naam 6] hiervan op de hoogte waren en dit ook accepteerden. Zo bezien pasten de gedragingen binnen de normale bedrijfsvoering van [naam 12] / [naam 3] . Uit de stukken blijkt bovendien dat [naam 5] een enkele keer door [naam 4] of [naam 6] is verzocht contact op te nemen met [naam 9] (bijvoorbeeld met betrekking tot [naam 22] ). De stelling van [naam 3] dat de verweten gedragingen een zelfstandig handelen van [naam 5] inhielden, volgt het College dan ook niet. Dit strookt ook niet met de eigen verklaring van [naam 5] van 2 juli 2013, waar hij zegt te zijn ingezet als doorgeefluik omdat hij goed contact had met [naam 9] , en dat hij nooit op eigen initiatief handelde. De contacten gingen daarnaast over (potentiële) klanten voor [naam 12] en passen zodoende ook in dat opzicht binnen de normale bedrijfsvoering van [naam 12] / [naam 3] .
23.5
ACM stelt voorts terecht dat [naam 12] / [naam 3] haar bedrijfsvoering op de uitgewisselde informatie en afgestemde tarieven heeft kunnen aanpassen, bijvoorbeeld bij het uitbrengen van offertes. Dat het volgens [naam 3] om een verwaarloosbaar aantal offertes gaat, doet hier, wat daar verder ook van zij, niet aan af.
23.6
Verder heeft ACM met de verschillende e-mails en verklaringen aangetoond dat [naam 4] en [naam 6] van de gedragingen op de hoogte waren en in een enkel geval ook zelf initiatief tot de gedragingen hebben genomen, door [naam 5] te verzoeken navraag te doen bij [naam 9] . ACM stelt daarom terecht dat de commercieel bevoegde personen bij [naam 12] / [naam 3] van de gedragingen afwisten en deze situatie hebben aanvaard. Nergens blijkt uit dat zij deze gedragingen hebben willen voorkomen of zich hiervan hebben gedistantieerd, terwijl dit, gelet op hun rol bij [naam 12] / [naam 3] , wel van hen had mogen worden verwacht.
23.7
Het College komt dan ook tot de slotsom dat het betoog van [naam 3] , dat de gedragingen haar niet kunnen worden toegerekend, niet slaagt.
Boete
Standpunt [naam 3]
24.1
stelt voorop dat aan haar geen boete kan worden opgelegd, omdat niet vast is komen te staan dat haar overtreding van artikel 6 van de Mw en/of artikel 101 van het VWEU kan worden verweten. Voor zover het College oordeelt dat dit wel het geval is, meent [naam 3] dat de boete beperkt moet blijven tot een symbolische boete. Het aantal offertes waarover [naam 9] en [naam 5] contact hebben gehad, bedraagt maximaal 1% van het totaal aantal offertes dat [naam 12] in de periode 2006 - 2009 heeft uitgebracht. Veruit het merendeel van de offertes van [naam 12] is dus in vrije concurrentie tot stand gekomen. In dit kader stelt [naam 3] verder dat circa 99% van de omzet van [naam 12] niet kan worden aangemerkt als ‘besmette omzet’. Een boetegrondslag gebaseerd op de waarde van alle transacties die tijdens de overtreding door [naam 12] is behaald, leidt dan ook tot een onevenredig hoge boete, aldus [naam 3] .
24.2
Indien het College oordeelt dat meer dan een symbolische boete gerechtvaardigd is, dient ACM volgens [naam 3] aan te sluiten bij de wijze waarop zij bedrijven voor de afstemming van een aanbesteding beboet. [naam 3] betoogt dat bij het bepalen van de boete rekening moet worden gehouden met het feit dat over het merendeel van de offertes die [naam 12] en [naam 13] in de periode van de overtreding hebben uitgebracht geen contact is geweest. Dat het contact beperkt is geweest, is voor [naam 3] eerder reden geweest om ACM voor te stellen aan te sluiten bij de wijze waarop zij bedrijven voor de afstemming van een aanbesteding beboet. ACM heeft besloten de standaard boetesystematiek te hanteren. Volgens [naam 3] is het probleem van deze keuze dat de totale omzet van [naam 12] in de inbreukperiode niet gelijk kan worden gesteld met de betrokken omzet van [naam 12] . Toepassing van de standaard boetesystematiek leidt hierdoor tot een te hoge boetegrondslag voor [naam 12] , waardoor de boete niet evenredig is aan het gepleegde feit. Ook lijkt ACM in het primaire besluit een parallel te trekken met aanbestedingen. Indien ACM van mening was geweest dat een incidenteel contact over een offerteaanvraag – net als bij verboden bid-rigging op biedmarkten – wel geacht kan worden de concurrentie te beperken, dan had zij de boete juist moeten berekenen op grond van haar beleid ten aanzien van afstemming bij aanbestedingen.
24.3
[naam 3] betoogt verder dat ACM zich in de onderhavige zaak heeft gericht op de geïntegreerde dienst die [naam 3] aanbiedt, bestaande uit het verwerken in combinatie met het opslaan van vruchtensappen en -concentraten. Dit brengt volgens [naam 3] met zich dat ACM bij het bepalen van de betrokken omzet van de locatie Beneden-Leeuwen uit had moeten gaan van de omzet van [naam 12] die met deze geïntegreerde dienst is behaald. ACM heeft echter niet beoordeeld welk deel van deze omzet enkel betrekking had op de geïntegreerde dienst. In de periode 2006-2009 namen volgens [naam 3] ongeveer 80% van de afnemers de ‘losse’ opslagdienst af en dus niet de geïntegreerde dienst die ACM in haar materiële beoordeling heeft gesteld. Het feit dat met andere activiteiten omzet is behaald, maakt dat die omzet niet meegenomen dient te worden als betrokken omzet, aldus [naam 3] .
24.4
Verder betoogt [naam 3] ook in dit verband dat ACM de periode van de overtreding onjuist heeft vastgesteld, waardoor zij bij de berekening van de betrokken omzet van een te hoge omzet is uitgegaan. Volgens [naam 3] is de overtreding hoogstens gestart op 25 september 2006 en is deze geëindigd in oktober 2007, althans op 3 maart 2009.
24.5
[naam 3] betoogt voorts dat ACM de vermeende gedragingen ten onrechte als zwaar heeft gekwalificeerd. De veronderstelling van ACM dat sprake is van een horizontale afspraak tussen concurrenten om de onderlinge concurrentie te beperken om zo hogere tarieven te kunnen bedingen is puur speculatief. Ook de veronderstelling van ACM dat [naam 13] en [naam 12] twee grote spelers zijn op het gebied van de opslag en verwerking van vruchtensappen en –concentraten en op dit gebied tevens belangrijke concurrenten van elkaar is niet, althans onvoldoende, door ACM onderzocht. Daarnaast geeft het bestreden besluit er geen blijk van dat ACM daadwerkelijk rekening heeft gehouden met de invloed die met de gedragingen kon worden uitgeoefend op de structuur van de markt. Dit valt volgens [naam 3] op omdat het in het onderhavige geval gaat om drie gevallen waarbij concreet contact is geweest over tarieven van klanten, enkele additionele contacten over offerteaanvragen waarbij [naam 12] of [naam 13] geen offerte had ontvangen en/of de opdracht aan een derde is gegund en één moment waarop (meer) algemene (bedrijfs)informatie is uitgewisseld. Een ernstfactor van 1,5 is volgens [naam 3] dan ook disproportioneel hoog. Dit geldt temeer als de ernstfactor van 1,5 wordt afgezet tegen de ernstfactor van 2 die ACM in het boetebesluit van [naam 13] en Daalimpex heeft vastgesteld. De overtreding die [naam 13] en Daalimpex (Vlissingen) hebben begaan is een evident andere en ernstigere overtreding. Het zeer beperkte verschil in de ernstfactoren acht [naam 3] onevenredig. De beweerde overtreding kan hoogstens als een lichte overtreding worden aangemerkt, met een maximale ernstfactor van 1.
24.6
Volgens [naam 3] heeft ACM ten onrechte geen boeteverlagende omstandigheden in aanmerking genomen. Een van de factoren die ACM had moeten meewegen betreft de vertraging van de procedure. [naam 3] stelt dat de procedure vanaf oktober 2014 stil heeft gelegen, wat het traject voor de betrokken personen bij [naam 3] zwaar heeft gemaakt en waardoor zij geruime tijd in onzekerheid hebben verkeerd over de uitkomst van de procedure, wat een potentieel risico vormde voor haar positie richting banken en accountants. Het voorgaande was volgens [naam 3] voor ACM reden om in het kader van de vereenvoudigde afdoening een additionele korting van 5% te geven. [naam 3] ziet niet in waarom en op grond waarvan zij hierop thans geen beroep meer zou kunnen doen. Een andere boeteverlagende omstandigheid is volgens [naam 3] dat ACM bij het vaststellen van de boete dient uit te gaan van een verminderde verwijtbaarheid. [naam 3] betoogt dat de vermeende overtreding niet aan haar kan worden toegerekend, onder meer omdat [naam 5] niet in dienst was bij [naam 12] en ook geen commerciële bevoegdheden had, zeker niet ten aanzien van het prijsbeleid bij [naam 12] .
24.7
[naam 3] meent verder dat de boete die ACM aan haar heeft opgelegd onevenredig is aan de boete die aan [naam 13] is opgelegd, omdat de betrokken omzet van [naam 13] slechts is vastgesteld op € 9.117.875,-. Dit bevreemdt [naam 3] , omdat [naam 13] groter was dan [naam 12] . Het kan volgens [naam 3] daarom niet zo zijn dat de betrokken omzet van [naam 13] substantieel lager ligt dan de betrokken omzet van [naam 12] , zijnde € 15.036.093,-. [naam 3] stelt dat zij dit heeft aangegeven bij ACM, waarop haar is medegedeeld dat de betrokken omzet van [naam 13] uitsluitend is bepaald op basis van haar omzet op de locatie Elst. Door enkel van deze locatie uit te gaan, stelt ACM dat de vermeende gedragingen tussen [naam 13] en [naam 12] uitsluitend betrekking hebben gehad op de locaties Elst en Beneden-Leeuwen in de Betuwe. Dit valt volgens [naam 3] echter niet te rijmen met de markt- en concurrentieanalyse van ACM waarin [naam 13] wordt gepositioneerd als de grootste speler op het gebied van de opslag en verwerking van vruchtensappen en -concentraten. De vermeende activiteiten tussen [naam 9] en [naam 5] waren bovendien niet beperkt tot Elst.
Standpunt ACM
25.1
ACM betoogt dat [naam 3] met haar beroepsgrond over de symbolische boete voorbij gaat aan het feit dat in het onderhavige geval sprake is van verschillende gedragingen die tezamen zijn aan te merken als een enkele voortdurende overtreding. Gelet op de betrokkenheid van [naam 3] hierbij is een symbolische boete niet op zijn plaats. Een dergelijke boete zou volgens ACM vanuit het oogpunt van specifieke en generale preventie bovendien een verkeerd signaal afgeven. Verder meent ACM dat er geen reden is om de boete te berekenen op basis van losse incidenten, zoals dat bij aanbestedingen gebeurt, omdat sprake is van een enkele voortdurende overtreding.
25.2
ACM stelt zich verder op het standpunt dat nu [naam 12] heeft deelgenomen aan de enkele voortdurende overtreding van 31 juli 2006 tot en met 16 november 2009, ook bij de vaststelling van de boetegrondslag van deze periode moet worden uitgegaan. Verder bestaat volgens ACM de betrokken omzet in de boetegrondslag uit de omzet van de geïntegreerde dienst van zowel de opslag als de verwerking van vruchtensappen en -concentraten, omdat de afstemming tussen [naam 12] en [naam 13] ging over tarieven en offertes en andere concurrentiegevoelige informatie van klanten op deze geïntegreerde dienst.
25.3
Wat betreft de gehanteerde ernstfactor wijst ACM erop dat het in onderhavige zaak gaat om een horizontale afspraak tussen grote spelers en twee belangrijke concurrenten die onderling de concurrentie hebben beperkt om zo hogere tarieven te kunnen bedingen. Verder blijkt uit het onderzoek dat er een sterk verminderde concurrentiedruk uitgaat van aanbieders die slechts actief zijn op het gebied van de opslag van vruchtensappen. Hieruit volgt dat de gedragingen van [naam 3] en [naam 13] de mededinging niet slechts in geringe mate hebben beperkt. ACM heeft de overtreding daarom aangemerkt als een zware overtreding. ACM stelt zich op het standpunt dat zij bij het vaststellen van de ernstfactor rekening heeft gehouden met de omstandigheden van het geval, waaronder de frequentie van de afstemming van tarieven en uitwisseling van informatie en het feit dat de gedragingen tussen directe concurrenten in een geconcentreerde markt hebben plaatsgevonden. ACM acht in dit geval een ernstfactor van 1,5 evenredig.
25.4
ACM deelt voorts niet het standpunt van [naam 3] dat deze ernstfactor onevenredig hoog is gelet op de ‘Vlissingen’ zaak. Zij stelt in die zaak geen reden te hebben om de ernstfactor van 2 te verlagen. ACM stelt dat zij in onderhavige zaak, vanwege het aantal afgestemde offertes, ervoor heeft gekozen de ernstfactor wel te verlagen naar 1,5.
25.5
ACM ziet in wat [naam 3] aanvoert geen omstandigheden die een matiging van de boete rechtvaardigen. Wat betreft de additionele korting van 5% waarover [naam 3] spreekt, stelt ACM dat deze eventuele boeteverlaging beperkt was tot het traject van de vereenvoudigde procedure, welk traject nooit is afgerond waardoor de reguliere sanctieprocedure is hervat en eventuele toezeggingen zijn vervallen. Ten aanzien van de verminderde verwijtbaarheid is ACM van mening dat [naam 3] doet voorkomen alsof enkel het gedrag van [naam 5] verwijtbaar was. Dit betreft een onjuiste voorstelling van zaken, aangezien ook aan [naam 3] verwijten kunnen worden gemaakt.
25.6
Volgens ACM is zij bij het berekenen van de basisboete uitgegaan van de betrokken omzet die door [naam 12] is behaald bij de opslag en verwerking van vruchtensappen en -concentraten. Daarbij heeft ACM vastgesteld dat de betrokken omzet die verband houdt met de overtreding voor [naam 12] ziet op de locatie Beneden-Leeuwen. Voor [naam 13] ziet deze op Elst. De boetes voor beide ondernemingen zijn op dezelfde manier berekend, waarbij de boete van [naam 13] bijna twee keer zo hoog uitvalt als de boete die aan [naam 3] is opgelegd. ACM erkent dat zij heeft opgemerkt dat [naam 13] de grootste speler op de markt is, maar stelt ook dat [naam 3] uit het oog verliest dat het in deze zaak gaat om de betrokken omzet van [naam 13] op de locatie in Elst.
Beoordeling door het College
26.1
Het College stelt voorop dat, nu uit het voorgaande volgt dat ACM terecht heeft geconcludeerd dat sprake is van overtreding van het kartelverbod, zij op grond van artikel 56, eerste lid, van de Mw, bevoegd was een boete op te leggen. Niet is gebleken van omstandigheden op grond waarvan ACM van gebruikmaking van deze bevoegdheid moest afzien. Op grond van artikel 57, eerste lid, van de Mw, zoals gold ten tijde van belang en voor zover relevant, bedraagt deze boete ten hoogste € 450.000, of, indien dat meer is, 10% van de omzet van de onderneming.
26.2
Het College gaat er op basis van de besluiten van ACM van uit dat zij bij het opleggen van de boete de ‘Beleidsregels van de Minister van Economische Zaken voor het opleggen van bestuurlijke boetes door de ACM van 19 april 2013 (Boetebeleidsregels) heeft toegepast en ACM alleen voor de ernstfactor toepassing heeft gegeven aan de ‘NMa Boetecode 2007’ (Boetecode). Mede gelet op het feit dat de Boetecode voor wat betreft de ernstfactor gunstiger is voor [naam 3] , acht het College deze wijze van toepassing van deze beleidsregels niet onredelijk (zie ook de uitspraak van het College van 24 maart 2016, ECLI:NL:CBB:2016:56, onder 4.9.3).
26.3
ACM moet in het concrete geval niet alleen op juiste wijze toepassing geven aan artikel 57 (oud) van de Mw, de Boetebeleidsregels en de Boetecode, maar ook het in artikel 5:46 van de Awb neergelegde evenredigheidsvereiste in acht nemen. Dit betekent dat ACM bij het vaststellen van de boete zich rekenschap dient te geven of de uit de Boetebeleidsregels en Boetecode voortvloeiende boete, gelet op alle omstandigheden van het geval, evenredig is aan het beoogde doel. Tot die omstandigheden behoren in ieder geval de aard en ernst van de overtreding, de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en de omstandigheden waaronder deze is gepleegd. Ook de draagkracht van de overtreder kan een in aanmerking te nemen omstandigheid zijn. Artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM), dat hier van toepassing is, brengt met zich dat de rechter zonder terughoudendheid toetst of het besluit met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en leidt tot een evenredige sanctie.
26.4
Het College is van oordeel dat ACM niet behoefde te volstaan met een symbolische boete. In artikel 2.17 van de Boetebeleidsregels is vermeld dat ACM, wanneer de bijzondere omstandigheden van het geval naar haar oordeel hiertoe aanleiding geven, een symbolische bestuurlijke boete kan opleggen. ACM heeft zich ten aanzien van de door [naam 3] aangevoerde stelling dat het aantal offertes waarover [naam 9] en [naam 5] contact hebben gehad maximaal 1% bedraagt van het totaal aantal offertes dat [naam 12] in de periode 2006-2009 heeft uitgebracht, op het standpunt gesteld dat geen sprake was van incidentele contacten, maar deze gedragingen samen een enkele voortdurende inbreuk vormden, waardoor de offertes onder het vooropgezette totaalplan vallen. In dit licht bezien, valt deze door [naam 3] aangevoerde omstandigheid volgens ACM niet aan te merken als bijzondere omstandigheid als bedoeld in de Boetebeleidsregels. Het College is van oordeel dat ACM hiermee voldoende heeft gemotiveerd dat geen sprake is van bijzondere omstandigheden die een symbolische boete rechtvaardigen.
26.5
Het College volgt [naam 3] evenmin in haar stelling dat ACM had moeten aansluiten bij de wijze waarop zij bedrijven voor de afstemming bij een aanbesteding beboet. Er is hier immers geen sprake van een afstemming bij een aanbesteding, maar van een enkele voortdurende overtreding van artikel 6, eerste lid, van de Mw/en of artikel 101 van het VWEU. Voor een parallelle toepassing van de beleidsregels omtrent aanbestedingen bestaat dan ook geen aanleiding. Dat in het primaire besluit wordt gesproken over een ‘tender’, is daarvoor onvoldoende. Nergens blijkt ook dat ACM een parallel trekt met aanbestedingen.
26.6
Zoals het College hiervoor onder 14.1 heeft geoordeeld heeft ACM terecht vastgesteld dat de enkele voortdurende overtreding plaatsvond van 31 juli 2006 tot en met 16 november 2009. ACM is zodoende ook bij de boetegrondslag terecht van deze periode uitgegaan.
26.7
Over de door ACM gehanteerde ernstfactor van 1,5 overweegt het College als volgt. Het College is van oordeel dat ACM in dit verband in aanmerking heeft kunnen nemen dat [naam 13] en [naam 12] / [naam 3] belangrijke concurrenten en tevens grote spelers waren op de markt voor de opslag en verwerking van vruchtensappen- en concentraten. De door [naam 13] en [naam 12] / [naam 3] verrichtte afstemmingen zijn voorts aan te merken als horizontale prijsafspraken, die in de regel hebben te gelden als ‘hardcore’ beperkingen. ACM heeft deze daarmee kunnen kwalificeren als een zware overtreding, als bedoeld in punt 29 van de Boetecode. Bij een zware overtreding acht ACM volgens punt 32 van de Boetecode een ernstfactor van ten hoogste 2 passend. ACM heeft in dit geval de ernstactor verlaagd naar 1,5 vanwege het aantal afgestemde offertes. Het College acht gelet op gegeven omstandigheden een ernstfactor van 1,5 passend en ziet in wat [naam 3] in dit verband heeft aangevoerd geen aanleiding voor de conclusie dat de ernstfactor verder naar beneden had moeten worden bijgesteld.
26.8
Wat betreft de betrokken omzet overweegt het College dat in artikel 3.2, aanhef en onder b, van de Boetebeleidsregels is vermeld dat onder de betrokken omzet wordt verstaan, voor zover hier relevant:
“de opbrengst die door een overtreder tijdens de totale duur van een overtreding is behaald met levering van goederen en diensten waarop die overtreding betrekking heeft (…)”.
Zoals het College eerder heeft overwogen gaat het bij de betrokken omzet om het economisch belang van het betreffende product of de betreffende dienstverlening voor de individuele onderneming. ACM hoeft zich daarom niet te beperken tot omzet die aantoonbaar door de overtreding is behaald (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 23 april 2019, ECLI:NL:CBB:2019:150, onder 11.3.3). Volgens ACM waren de betrokken ondernemingen actief op het gebied van de verwerking en opslag van vruchtensappen en -concentraten en vonden de inbreuken plaats op het gebied van de verwerking en opslag van vruchtensappen en -concentraten. In het primaire besluit en het bestreden besluit is ACM daarom uitgegaan van de totale omzet die met deze diensten is behaald. In haar zienswijze op het incidenteel hoger beroep heeft ACM echter gesteld dat de betrokken omzet bestaat uit de omzet van de geïntegreerde dienst van zowel de opslag als de verwerking van vruchtensappen en concentraten, omdat de afstemming tussen [naam 12] / [naam 3] en [naam 13] ging over deze geïntegreerde dienst. Met dit laatste uitgangspunt dat, naar het College begrijpt, uitgaat van de omzet van de geïntegreerde dienst, wijkt ACM af van haar eerder in de besluiten ingenomen standpunt, waarin de totale omzet behaald over de opslag en verwerking als uitgangspunt is genomen. Volgens [naam 3] hebben in de periode 2006-2009 80% van de afnemers de ‘losse’ opslagdienst afgenomen en dus niet de geïntegreerde dienst waar ACM in haar materiele beoordeling van uitgaat. Het College stelt echter vast dat, ook als ervan wordt uitgegaan dat slechts 20% van de door ACM berekende betrokken omzet moet worden beschouwd als omzet die werd behaald met uitsluitend de geïntegreerde dienst, en van een ernstfactor van 1,5, die het College als gezegd passend acht, de basisboete het in artikel 57, eerste lid, van de Mw vastgestelde maximumbedrag van € 450.000,-, alsmede het maximum van 10% van de totale omzet van [naam 3] in het boekjaar voorafgaande aan de beschikking alsnog overschrijdt. Gelet hierop moet worden geconcludeerd dat, wat ook zij van het argument dat ACM zich bij het berekenen van de betrokken omzet had moeten beperken tot uitsluitend de omzet die [naam 3] behaalde met de geïntegreerde dienst bestaande uit het verwerken in combinatie met het opslaan van vruchtensappen en -concentraten, dit argument [naam 3] niet kan baten
26.9
Het College ziet in wat [naam 3] verder heeft aangevoerd geen aanleiding voor matiging van de boete. Voor zover al sprake is geweest van boeteverlagingen in het kader van de vereenvoudigde procedure, is niet gebleken dat deze ook zouden moeten gelden na het besluit van [naam 3] om de vereenvoudigde procedure niet voort te zetten en over te gaan op de reguliere boeteprocedure. Het College is verder (zie hiervoor onder 23.1 en verder), tot de conclusie gekomen dat de overtreding [naam 3] kan worden toegerekend, zodat ook hierin geen aanleiding bestaat voor matiging van de boete. Ook de andere argumenten van [naam 3] , bijvoorbeeld met betrekking tot de gehanteerde omzet in vergelijking tot de zaak van [naam 13] , heeft ACM naar het oordeel van het College in voldoende mate weerlegd. Hierin ziet het College daarom evenmin aanleiding voor matiging van de boete.
26.10
Het College komt tot de slotsom dat, alle relevante omstandigheden in aanmerking genomen, de aldus door ACM vastgestelde boete passend en geboden is.
Conclusie
27.	Het College komt tot de conclusie dat het incidenteel hoger beroep van [naam 3] ongegrond is. Het hoger beroep van ACM is, zoals hiervoor al is vermeld, gegrond. Het College zal de aangevallen uitspraak vernietigen. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal het College het beroep van [naam 3] alsnog ongegrond verklaren. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
Het College:
vernietigt de aangevallen uitspraak;
verklaart het incidenteel hoger beroep van [naam 3] ongegrond;
- verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep van [naam 3] tegen het bestreden besluit ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.L.W. Aerts, mr. W.A.J. van Lierop en mr. H.S.J. Albers, in aanwezigheid van mr. D. de Vries, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 6 april 2021.
De voorzitter is verhinderd
de uitspraak te ondertekenen
De griffier is verhinderd
de uitspraak te ondertekenen
J.L.W. Aerts						D. de Vries