ECLI:NL:GHSHE:2020:1823
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.245.425
arrest van 16 juni 2020
in de zaak van
[appellant]
,
wonende te [woonplaats] ,
appelant, in eerste aanleg: eiser,
hierna:
[appellant]
,
advocaat: mr. P.P.M. Kerkhoffs, kantoorhoudend te Maastricht,
tegen
[geïntimeerde]
,
wonende te [woonplaats] (België),
geïntimeerde, in eerste aanleg: gedaagde,
hierna:
[geïntimeerde]
,
advocaat: mr C.A. Gobbens, kantoorhoudend te Breda,
op het bij exploot van dagvaarding van 26 maart 2018 (hersteld bij exploot van 18 mei 2018) ingeleide hoger beroep van het vonnis 27 december 2107 dat de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, heeft gewezen tussen [appellant] als eiser en [geïntimeerde] als gedaagde.
1
Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/02/329364 / HA ZA 17-259)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het daaraan voorafgaande tussenvonnis van 19 juli 2017, waarin een comparitie van partijen is bepaald.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven (met producties 1 tot en met 5);
de memorie van antwoord;
de akte van [appellant] ;
de antwoordakte van [geïntimeerde] (met productie)
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
3.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
3.2
In februari 2016 zijn partijen een overeenkomst van geldlening aangegaan, hierna:
“de overeenkomst”. Op basis van de overeenkomst heeft [geïntimeerde] op 22 februari 2016 van [appellant] € 30.000,- ontvangen.
3.3
In artikel 1 van de overeenkomst is opgenomen dat de lening is aangegaan voor
bepaalde tijd tot 31 maart 2016; in artikel 3 is bepaald dat [geïntimeerde] 1% rente over de
hoofdsom dient te betalen.
3.4
In artikel 5 lid 4 is opgenomen:
“Tot zekerheid voor nakoming van de verplichtingen uit de overeenkomst is de lener gehouden om op eerste vordering van de uitlener, ten behoeve van laatstgenoemde, afdoende zekerheid te verschaffen voor al hetgeen de uitlener op grond van deze overeenkomst te vorderen heeft. Deze verplichting tot zekerheidsstelling vervalt zodra anderszins afdoende zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen uit de onderhavige overeenkomst is gesteld, zulks ten genoegen van de uitlener. Indien de lener deze verplichting niet nakomt, verbeurt hij een direct opeisbare en niet voor verrekening vatbare boete van € 50.000,- ten behoeve van de uitlener, onverminderd het recht van de laatste om de meerdere schade te vorderen"
3.5
Handgeschreven heeft [geïntimeerde] hieraan toegevoegd:
“volgens wettelijke bepalingen” en verder heeft hij “van € 50.000,-” veranderd in “op
€ 30.000,-”. Na de woorden “genoegen van” heeft hij verder een schuin koppelteken
ingevoegd en na het woord “vatbare” een +-teken en tot slot na het woord “boete” een
punt. Dat ziet er als volgt uit:
3.6
In artikel 6 van de overeenkomst is het volgende bepaald;
“1. Op deze overeenkomst is steeds het Nederlands recht van toepassing.
2. Alle geschillen voortvloeiende uit of verband houdende met de uitvoering van deze overeenkomst worden door de uitlener en de lener in eerste aanleg aanhangig gemaakt bij de gerechtelijke instantie waaronder de woonplaats van de uitlener ressorteert”.
3.7
[geïntimeerde] heeft in totaal een bedrag van € 17.700,- aan [appellant] (terug)betaald, te weten € 10.000,- op 1 juli 2016, € 2.000,- op 1 augustus 2016, € 1.000,- op 1 september 2016, 21 september 2016, 8 november 2016, 6 december 2016 en 9 januari 2017 en
€ 350,- op 6 maart 2017 en 7 april 2017.
3.8
In een brief van 11 januari 2017 heeft de advocaat [NAAM][appellant] [geïntimeerde] gesommeerd over te gaan tot betaling binnen 15 dagen na ontvangst de brief van het restantbedrag van (toen) € 13.408,11. [geïntimeerde] heeft aan deze sommatie niet voldaan.
3.9
In een brief van 31 januari 2017 heeft de advocaat [NAAM][appellant] [geïntimeerde] verzocht om ingevolge artikel 5 lid 4 van de overeenkomst binnen 7 dagen zekerheid te stellen voor al hetgeen [appellant] te vorderen had. [geïntimeerde] heeft aan dit verzoek niet voldaan.
4
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
4.1
[appellant] heeft in eerste aanleg - samengevat - na vermindering van eis gevorderd veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van € 12.926,13 met rente, de contractuele boete van
€ 30.000,-, buitengerechtelijke kosten van € 909,89 en de proceskosten met rente en waarmerking van het vonnis als Europese executoriale titel.
4.2
De rechtbank heeft in een vonnis van 27 december 2017 de vordering tot betaling van € 12.926,13 met rente toegewezen en de overige vorderingen afgewezen, met compensatie van de proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
5
De beoordeling in hoger beroep
rechtsmacht en toepasselijk recht
5.1
[geïntimeerde] woont in België, zodat de zaak internationale aspecten heeft. Het hof dient ambtshalve te onderzoeken of de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft om van de vorderingen van [appellant] kennis te nemen. Het hof neemt over het oordeel van de rechtbank dat die rechtsmacht bestaat op grond van artikel 25 van de Verordening EG nr. 1215/2012 (de herschikte EEX-verordening) omdat partijen in artikel 6 van de geldleningsovereenkomst een forumkeuzebeding hebben gemaakt (de rechtbank van de woonplaats van [appellant] is de bevoegde rechter). Tegen de geldigheid van dat beding is [geïntimeerde] niet opgekomen, zodat de Nederlandse rechter en daarmee het hof in hoger beroep bevoegd is.
5.2
Dat op de overeenkomst van partijen Nederlands recht van toepassing is, is door partijen niet bestreden, zodat het hof partijen volgt in hun keuze voor het Nederlandse recht.
De omvang van het hoger beroep
5.3
[appellant] heeft in zijn memorie van grieven hoger beroep
vier grieven
aangevoerd. Op grond daarvan heeft hij geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis van de kantonrechter en tot veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van de contractuele boete van € 30.000,-, van de buitengerechtelijke kosten (€ 909,89) en in de proceskosten in beide instanties. [appellant] heeft zijn vordering/verzoek om een Europese executoriale titel af te geven in hoger beroep niet gehandhaafd, gelet op de formulering van zijn vordering in hoger beroep aan het slot van zijn memorie van grieven.
Het hof begrijpt, in aanmerking nemende dat [appellant] door zijn hoger beroep niet in een nadeliger positie mag komen, de vordering in hoger beroep zo dat [appellant] slechts gedeeltelijke vernietiging van het vonnis wil, namelijk voor zover zijn (in hoger beroep gehandhaafde) vorderingen in eerste aanleg zijn afgewezen, en bekrachtiging van dat vonnis voor zover die zijn toegewezen. Uit de stellingen van [geïntimeerde] in hoger beroep blijkt niet dat hij dit anders heeft begrepen. [geïntimeerde] heeft op zijn beurt geen incidenteel hoger beroep ingesteld tegen de toewijzing van de vorderingen van [appellant] . Het gaat in hoger beroep daarom alleen nog over de contractuele boete, de buitengerechtelijke kosten en de proceskosten.
Inhoudelijke beoordeling
- de boete: wat is de bedoeling van partijen daarmee?
5.4
De rechtbank heeft over de boete geoordeeld dat die niet wordt toegewezen omdat door de wijzigingen van [geïntimeerde] in de tekst van artikel 5 lid 4 geen meest voor de hand liggende taalkundige betekenis (meer) kan worden toegekend en [appellant] over de bedoeling van dat artikel tegenstrijdige stellingen inneemt (te weten bij dagvaarding: verschuldigdheid van een boete bij gebreke van het stellen van zekerheid en bij gelegenheid van de comparitie na antwoord: verschuldigdheid van een boete bij gebreke van betaling op 31 maart 2016). Volgens de rechtbank kan daarom niet worden aangenomen dat partijen zijn overeengekomen dat [geïntimeerde] een boete zou verbeuren wanneer hij niet (tijdig) zekerheid zou stellen. Met zijn
grieven 1 en 2
komt [appellant] hiertegen op.
5.5
Volgens [geïntimeerde] heeft [appellant] bij deze grieven geen belang, omdat [appellant] niet bestrijdt dat hij tegenstrijdige verklaringen over de bedoeling heeft gegeven en niet heeft bestreden dat [geïntimeerde] wijzigingen heeft aangebracht. Dat standpunt van [geïntimeerde] is onjuist: [appellant] bestrijdt in de grieven de gevolgen die de rechtbank heeft verbonden aan zijn verklaringen en de aanpassingen van [geïntimeerde] in de tekst, en stelt zich op het standpunt dat de rechtbank daarom zijn vorderingen ten onrechte heeft afgewezen. Gelet op de herstelfunctie van het hoger beroep staat hem dat vrij; hij mag zelfs volledig andere stellingen over zijn vorderingen innemen dan hij in eerste aanleg heeft gedaan.
5.6
Partijen verschillen van mening over wat zij met artikel 5 lid 4 in de overeenkomst hebben afgesproken. Dat betekent dat het hof die afspraken moet uitleggen.
5.7
Het hof stelt daarbij - in het voetspoor van de rechtbank - voorop dat de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding tussen partijen is geregeld, niet kan worden beantwoord op grond van uitsluitend een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van het contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op wat zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (ECLI:NL:HR:1981:AG4158, de zgn.  haviltex-maatstaf).
Voorts volgt uit HR 20 februari 2004 (ECLI:NL:HR:2004:AO1427) dat bij de uitleg van een dergelijk geschrift telkens van beslissende betekenis zijn alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen, alsmede dat in praktisch opzicht vaak van groot belang is de taalkundige betekenis van de bewoordingen van het geschrift, gelezen in de context ervan als geheel, die deze in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben. Verder komt bij de uitleg betekenis toe aan de aard van de transactie, de omvang en gedetailleerdheid van de contractbevestiging, de wijze van totstandkoming ervan - waarbij van belang is of partijen werden bijgestaan door (juridisch) deskundige raadslieden - en de overige bepalingen ervan (ECLI:NL:HR:2007:BA4909 en ECLI:NL:HR:2007:AZ3178).
5.8
Het hof tekent verder aan dat, nu [appellant] zijn vordering tot betaling van de boete baseert op zijn uitleg van artikel 5.4 van de geldleningsovereenkomst, op hem de stelplicht en de bewijslast rust van feiten en omstandigheden die beslissend zijn voor zijn uitleg. [geïntimeerde] heeft de stellingen van [appellant] gemotiveerd betwist en een eigen uitleg van de bedoelingen van partijen gegeven. In een dergelijk geval, waarbij partijen over de uitleg van een overeenkomst strijden en beiden een andere uitleg verdedigen, mag het hof zonder schending van artikel 24 Rv zijn eigen uitleg kiezen, ook al heeft geen van de partijen die uitleg bepleit (HR 23 juni 1995, NJ 1996/566).
5.9
Volgens het hof komt het meest verstrekkende verweer van [geïntimeerde] hierop neer dat door [appellant] slechts vóór de opeisbaarheid van de geldlening om zekerheid voor de nakoming had kunnen verzoeken. [geïntimeerde] voert daartoe aan dat de geldlening door het verstrijken van de looptijd op 31 maart 2016 opeisbaar was geworden, dat hij na die datum op de geldlening heeft afgelost en dat de advocaat [NAAM][appellant] in januari 2017 pas heeft gesommeerd tot betaling van de verschuldigde restant van de hoofdsom en daarna een verzoek tot zekerheidsstelling heeft gedaan. Indien [appellant] gevolgd zou worden, zou dat betekenen dat hij aan [appellant] naast de nog niet terugbetaalde hoofdsom ook nog de door [appellant] gestelde boete moet betalen; dat heeft in het uiterste geval de ongerijmde consequentie dat hij de gestelde boete ook verschuldigd is indien hij de lening (vrijwel) volledig heeft afgelost. Het is nooit zijn bedoeling geweest om [appellant] met deze bepaling in staat te stellen zijn vordering op [geïntimeerde] te verdubbelen, aldus [geïntimeerde] .
5.10
Het hof ziet in zijn algemeenheid niet in dat zekerheid voor de nakoming van een geldlening alleen kan worden gevraagd vóór de opeisbaarheid daarvan. [geïntimeerde] heeft niet voldoende onderbouwd gesteld op grond van welke feiten en omstandigheden [appellant] dit in dit geval wel zo heeft moeten begrijpen. De door [geïntimeerde] voorgestane lezing volgt niet uit een taalkundige uitleg van de tekst van artikel 5.4, ook niet bezien in de context van de overige bepalingen van de overeenkomt van geldlening. Het argument van [geïntimeerde] over de door hem niet gewilde ‘verdubbelaar’ overtuigt niet en leidt dus op zichzelf niet al tot de conclusie dat de uitleg van [appellant] niet aanvaard zou kunnen worden.
5.11
De tekst van artikel 5.4 in de oorspronkelijke versie van de overeenkomst, zoals deze aan [geïntimeerde] werd toegezonden en voordat hij deze met zijn handgeschreven aanpassingen terugstuurde, laat redelijkerwijs geen andere taalkundige uitleg toe dan dat daarmee op [geïntimeerde] de verplichting werd gelegd om op verzoek van [appellant] zekerheid te stellen voor de nakoming van de verplichtingen uit de overeenkomst en dat op het niet nakomen van die verplichting tot zekerheidsstelling een boete van - toen nog - € 50.000,- was gesteld. Dat wordt door [geïntimeerde] ook niet bestreden. Ook erkent [geïntimeerde] dat de boete in dat geval bedoeld is als prikkel tot nakoming (conclusie van antwoord onder 41 en 42). Dat de aanpassingen van [geïntimeerde] , afgezien van de door [appellant] geaccordeerde aanpassing van het bedrag naar € 30.000,-, via een omslachtige manier tot een andere bedoeling van het beding zou hebben geleid (dat schending van artikel 5.4 een grond - zonder boete - voor directe opeisbaarheid is naast de gronden daarvoor in artikel 4.2 van de overeenkomst), ziet het hof op basis van die aanpassingen in de tekst vooralsnog niet in. Daarvoor zijn de aangebrachte leestekens (het koppelteken, het plusteken, de punt) en toegevoegde woorden als zodanig te onduidelijk en een toereikende toelichting op de betekenis ervan ontbreekt. Dat [appellant] over het beding verschillende verklaringen heeft gelegd, maakt dat niet anders; die verklaringen zijn ook niet per se tegenstrijdig. Het hof is daarom voorshands van oordeel dat artikel 5.4 zo moet worden uitgelegd dat het een boete koppelt aan de verplichting om zekerheid te stellen  voor wat [geïntimeerde] op basis van de geldleningsovereenkomst aan [appellant] is verschuldigd. Dat dat anders wordt omdat de tekst een voorgedrukt sjabloon is, zoals door [geïntimeerde] is aangevoerd, ziet het hof voorshands niet in. [geïntimeerde] heeft die stelling ook niet toegelicht.
5.12
[geïntimeerde] heeft wel nadrukkelijk aangeboden om (tegen)bewijs te leveren van de juistheid van de door hem bepleite uitleg, waarbij hij heeft verwezen naar (een) telefoongesprek(ken) met [appellant] waarin over het contract en de bedoeling van de aanpassingen van artikel 5.4. is gesproken. Het hof zal hem tot dat tegenbewijs toe laten. Het definitieve oordeel over de grieven wordt in afwachting daarvan aangehouden.
5.13
Indien [geïntimeerde] dat tegenbewijs niet levert, dient het hof de andere verweren van [geïntimeerde] te behandelen, waaronder begrepen de in eerste aanleg gevoerde verweren die door de kantonrechter zijn verworpen of niet zijn beoordeeld en die voor de beslissing over de vorderingen van [appellant] relevant zijn.
5.14
[geïntimeerde] heeft de boete bestreden met een beroep op artikel 6:92 lid 2 BW, maar daarmee miskent hij dat de boete is gesteld op nakoming van de verplichting tot zekerheidsstelling, van welke verplichting door [appellant] geen nakoming wordt gevraagd. Het beroep op nietigheid van het beding wegens strijd met de openbare orde of goede zeden strandt op het ontbreken van een deugdelijke onderbouwing, nu niet zonder meer valt in te zien dat en waarom het boetebeding in strijdt is met de openbare orde of de goede zeden. Het beroep op artikel 611a Rv gaat niet op, omdat geen sprake is een dwangsom maar van een door partijen overeengekomen boete, die ook niet is gesteld op betaling van een geldsom.
5.15
Via diverse leerstukken (matiging: artikel 6:94 BW, misbruik van bevoegdheid: artikel 3:13 BW, beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid: artikel 6:248 lid 2 BW) probeert [geïntimeerde] te bewerkstelligen dat hij geen dan wel een lagere boete is verschuldigd, maar die pogingen stranden op voorhand. De aard van de boete - zoals gezegd door [geïntimeerde] zelf geduid als prikkel tot nakoming/aansporing en geen schadevergoedingsbeding - dwingt daartoe niet, want daarmee staat de boete los van eventueel door [appellant] geleden schade. De stelling dat hij niet in staat is tot directe en volledige betaling aan [appellant] , is op zichzelf niet een toereikende grond voor afwijzing of verlaging/matiging van de boete op basis van de aangevoerde juridische gronden.
- de buitengerechtelijke incassokosten
5.16
In
grief 3
komt [appellant] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat de buitengerechtelijke kosten niet kunnen worden toegewezen omdat niet gebleken is
dat in de aanmaning aan [geïntimeerde] een betalingstermijn van 14 dagen is gegeven ingaande de
dag na ontvangst daarvan, zoals vereist door artikel 6:96 lid 6 BW.
5.17
Het hof stelt vast dat beide partijen ervan uitgaan dat het versturen van de ‘veertiendagenbrief' in dit geval een vereiste is voor het kunnen vorderen van buitengerechtelijke incassokosten, zodat het hof hen daarin volgt. [appellant] heeft gesteld dat de brief van 11 januari 2017 (productie 4 bij dagvaarding in eerste aanleg) als een dergelijke brief kan worden beschouwd. Dat is op zich niet bestreden door [geïntimeerde] . Anders dan [geïntimeerde] kennelijk meent, valt de incasso van de vordering van [appellant] , die ziet op een uit een overeenkomst voortvloeiende verbintenis tot betaling van een geldsom, onder het bereik van de leden 5 tot en met 7 van artikel 6:96 BW en het daarop gebaseerde Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke kosten. In verband met de laatste zin van lid 5 van dit artikel wordt geabstraheerd van de individuele incassohandelingen en wordt het in het Besluit bedoelde tarief voor vergoeding van dergelijke kosten toegepast aan de hand van de hoogte van de hoofdsom van de vordering. Nu het in die brief genoemde bedrag van € 905,-, gebaseerd op betaling van een bedrag van € 13.408,11 aan hoofdsom (de restant geldlening, niet de boete), hoger is dan het in het Besluit bepaalde tarief, is de vordering toewijsbaar tot een bedrag van € 771,13, berekend over het toegewezen bedrag van het restant van de geldlening. In zoverre slaagt deze grief van [appellant] .
- proceskosten en verdere beslissingen
5.18
Iedere verdere beslissing, waaronder de beslissing over de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep (en daarmee over
grief 4
), wordt aangehouden.
6
De uitspraak
Het hof:
laat [geïntimeerde] toe tot het tegenbewijs van de voorshands aangenomen uitleg (rechtsoverweging 5.11) dat artikel 5 lid 4 van de overeenkomst een boete stelt op het niet nakomen van de verplichting om eerste vordering van [appellant] zekerheid te stellen voor wat [geïntimeerde] op basis van de geldleningsovereenkomst aan [appellant] is verschuldigd;
Bewijs door stukken
bepaalt dat, indien [geïntimeerde] uitsluitend bewijs door bewijsstukken wenst te leveren, hij die stukken op de roldatum 14 juli 2020 in het geding dient/dienen brengen,
Bewijs door getuigen
bepaalt dat, indien [geïntimeerde] dat bewijs (ook) door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. R.A. van der Pol, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip;
verhinderdata enquête
bepaalt dat [geïntimeerde] het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van beide partijen, van hun advocaten en van de getuigen zal opgeven op de roldatum  30 juni 2020, waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;
bepaalt dat [geïntimeerde] overeenkomstig artikel 170 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven;
indienen bescheiden voor enquête
bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van het getuigenverhoor nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen;
houdt iedere verdere beslissing aan;
Dit arrest is gewezen door mrs. J. Smit, M.W. Zandbergen en W.F. Boele en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 16 juni 2020.
griffier					rolraadsheer