ECLI:NL:GHSHE:2021:1237
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
Uitspraak	: 22 april 2021
Zaaknummer	: 200.285.424/01
Zaaknummer eerste aanleg	: 8295562 \ AZ VERZ 20-23
in de zaak in hoger beroep van:
[de werknemer] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
hierna aan te duiden als [de werknemer] ,
advocaat: mr. S.J.M. Peters te Valkenburg, gemeente Valkenburg aan de Geul,
tegen
[B.V.] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
verweerster,
hierna aan te duiden als [de werkgever] ,
advocaat: mr. S. Blom te Maastricht .
1
Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst naar de beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, van 3 augustus 2020.
2
Het geding in hoger beroep
2.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het beroepschrift, ingekomen ter griffie op 2 oktober 2020;
het procesdossier van de eerste aanleg, toegezonden aan het hof door [de werknemer] , ingekomen ter griffie op 2 november 2020;
het verweerschrift van [de werkgever] met producties 17 tot en met 19, ingekomen ter griffie op 4 december 2020;
het V6-formulier van [de werkgever] met productie 20, ingekomen ter griffie op 9 december 2020;
het V6-formulier van [de werknemer] met producties 8 en 9, ingekomen ter griffie op
1 maart 2021;
- het V6-formulier van [de werkgever] met productie 21, ingekomen ter griffie op 10 maart 2021;
- de op 11 maart 2021 gehouden mondelinge behandeling, waarbij zijn gehoord:
- [de werknemer] , bijgestaan door mr. [NAAM];
- namens [de werkgever] de heer [statutair directeur] , statutair directeur, bijgestaan door mr. [NAAM].
- de ter zitting door beide partijen overgelegde pleitnota’s.
2.2.
Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken.
3
De beoordeling
3.1.
De kantonrechter heeft in rechtsoverweging 2. van de bestreden beschikking de feiten vastgesteld waarvan in dit geding is uitgegaan. Hiertegen is geen grief gericht en ook [de werkgever] heeft daartegen geen bezwaar gemaakt, zodat deze feiten ook in hoger beroep het uitgangspunt vormen. Deze feiten luiden als volgt.
3.1.1.
[de werknemer] , geboren op [geboortedatum] 1982, is op 7 oktober 2019 voor de duur van 12 maanden bij [de werkgever] in dienst getreden en vervulde laatstelijk de functie van verkoper tegen een loon van € 4.620,00 bruto per maand, exclusief 8% vakantiebijslag. Op de arbeidsovereenkomst is de CAO voor het motorvoertuigenbedrijf en tweewielerbedrijf van toepassing verklaard.
3.1.2.
In artikel 10 van de arbeidsovereenkomst is een verbod op nevenwerkzaamheden opgenomen met de volgende inhoud:
“1. Werknemer verbindt zich om behoudens voorafgaande schriftelijke toestemming van de werkgeefster gedurende de loop der dienstbetrekking voor geen andere werkgeefster of opdrachtgever werkzaam te zullen zijn, noch direct, nog indirect en zich te zullen onthouden van het doen van zaken voor eigen rekening, direct of indirect.
Voorts zal hij zonder uitdrukkelijke voorafgaande schriftelijke toestemming van de werkgeefster geen commissariaten of gehonoreerde bestuursfuncties aanvaarden bij andere bedrijven, verenigingen of stichtingen.
2. Overtreding van het in dit artikel bepaalde vormt voor werkgeefster een dringende reden voor ontslag op staande voet, zulks onverminderd het recht van werkgeefster op volledige schadeloosstelling. De in artikel 13 neergelegde boeteclausule is van toepassing.”
3.1.3.
In artikel 13 van de arbeidsovereenkomst is opgenomen dat bij overtreding van onder meer het verbod op nevenwerkzaamheden de werknemer van rechtswege in gebreke is en hij een dadelijk en ineens zonder sommatie of ingebrekestelling opeisbare boete verbeurt van € 5.000,00 per overtreding, alsmede een bedrag van € 500,00 voor elke dag dat de overtreding voortduurt.
3.1.4.
[de werkgever] heeft een bedrijfsauto ter beschikking gesteld aan [de werknemer] . Deze terbeschikkingstelling is vastgelegd in een afzonderlijke overeenkomst van 7 oktober 2019.  In artikel 2 lid 2 van deze overeenkomst is opgenomen dat de werknemer verplicht is als een goed huisvader voor de auto te zorgen, deze te onderhouden, schoon en representatief te houden en deze slechts in overeenstemming met zijn bestemming te gebruiken.
3.1.5.
Bij brief van 9 december 2019 heeft [de werknemer] de arbeidsovereenkomst opgezegd. [de werkgever] heeft dat aan [de werknemer] bevestigd bij brief van 13 december 2019. Daarin heeft [de werkgever] [de werknemer] laten weten dat de arbeidsovereenkomst eindigt op 31 januari 2020.
3.1.6.
In de avond van 27 december 2019 is [de werknemer] op staande voet ontslagen door [de werkgever] . Het ontslag is per e-mail in de nacht van 27 op 28 december 2019 bevestigd door [de werkgever] . In die e-mail staat onder meer het volgende vermeld:
“Heden avond bereikte mij het bericht dat u gisteravond tegen vergoeding derden (getuige 1) hebt opgehaald met de auto van de zaak, als zijnde “zwarte taxi”. Toen deze persoon u daarop aansprak heeft u daarop geantwoord dat uw eigen taxi in de garage stond en dat u daarom met een bedrijfsauto van [de werkgever] Autobedrijven aan het rijden was.
Op basis hiervan heb ik vanavond het nummer van deze taxidienst verkregen via een ander kanaal. Het verbaasde mij dan ook zeer dat dit nummer overeenkwam met uw telefoonnummer. Dit nummer is bekend via een foto afbeelding met daarop uw GSM nummer. Hierop volgend heb ik via het GSM nummer van getuige 2 een rit besteld naar [plaats 1] vanaf de [weg] in [plaats 2] . Dit berichtenverkeer zullen u in rechtsvervolging ter beschikking worden gesteld, evenals het onomstotelijk bewijs dat uw GSM nummer en dat van de illegale taxidienst overeenkomen.
U arriveerde en getuige 2 heeft u om bevestiging gevraagd of u de bestelde taxi was. U bevestigde dit, waarop hij mij en getuige 3 riep om in te stappen. U werd geconfronteerd met mij. U beweerde dat een vriend u gebeld had om hem te halen, maar dat verhaal houdt natuurlijk geen stand; immers “uw vriend” was getuige 2 welke u besteld had. Ik heb direct en onomstotelijk laten weten dat u illegaal bezig bent en dat ik dat niet kan tolereren. (…)
U heeft artikel 10 lid 1 van uw arbeidsovereenkomst overtreden; namelijk het verrichten van nevenwerkzaamheden, waarbij extra zwaar telt dat u dat ook nog eens heeft gedaan door oneigenlijk gebruik van u ter beschikking gestelde bedrijfsmiddelen.
Derhalve zal ik gebruik maken van artikel 10 lid 2 uit uw arbeidsovereenkomst, welke resulteert in ontslag op staande voet en het inwerking treden van artikel 13, zulks onverminderd volledige schadeloosstelling (…) minimaal bestaand (…) uit gemaakte autokosten en imagoschade (…)”
3.1.7.
[de werknemer] heeft bij brief van 30 december 2019 bezwaar gemaakt tegen het ontslag op staande voet. Daarin heeft [de werknemer] [de werkgever] verzocht - en voor zover nodig gesommeerd - om hem tot het werk toe te laten en het loon te blijven betalen.
3.1.8.
Op 31 december 2019 is het ontslag op staande voet nogmaals per brief aan [de werknemer] bevestigd door de gemachtigde van [de werkgever] . In deze brief is ook een sommatie opgenomen voor betaling binnen twee dagen van de direct opeisbare boete van € 5.000,00 op grond van artikel 13 in verbinding met artikel 10 lid 1 van de arbeidsovereenkomst.
3.1.9.
Bij brief van 3 januari 2020 betwist de gemachtigde van [de werknemer] dat er sprake is van een dringende reden en ook dat de boete van € 5.000,00 verschuldigd is en wordt aanspraak gemaakt op de billijke vergoeding en de gefixeerde schadevergoeding.
3.2.
In de onderhavige procedure heeft [de werkgever] in eerste aanleg (samengevat) verzocht:
- voor recht te verklaren dat door opzet of schuld van [de werknemer] , laatstgenoemde (een) dringende reden(en) heeft gegeven voor het ontslag op staande voet en derhalve schadeplichtig is jegens [de werkgever] op grond van artikel 7:677 leden 2 en 3, aanhef en sub a BW;
- veroordeling van [de werknemer] tot betaling van de vergoeding ex artikel 7:677 leden 2 en 3, aanhef en sub a BW ad € 3.983,05, te vermeerderen met de wettelijke rente;
- voor recht te verklaren dat [de werknemer] in strijd heeft gehandeld met artikel 10 lid 1 van de arbeidsovereenkomst en daarom een boete van € 5.000,00 verschuldigd is;
- veroordeling van [de werknemer] tot betaling van de boete van € 5.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente;
- veroordeling van [de werknemer] tot betaling van € 625,00 aan buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke rente,
- veroordeling van [de werknemer] tot betaling van de proceskosten en de nakosten.
3.2.1.
[de werknemer] heeft gemotiveerd verweer gevoerd en zelfstandige tegenverzoeken  gedaan. [de werknemer] heeft verzocht (samengevat) om [de werkgever] te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding van € 4.620,00 bruto, vermeerderd met de wettelijke rente, de gefixeerde schadevergoeding van € 5.645,77 bruto en de eindafrekening van € 1.662,72 bruto en tot afgifte van bruto/netto specificaties van deze betalingen, op straffe van een dwangsom, met veroordeling van [de werkgever] in de proceskosten.
3.3.
In de bestreden beschikking heeft de kantonrechter de verzoeken van [de werkgever] toegewezen, met uitzondering van het verzoek tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten en heeft de kantonrechter de tegenverzoeken van [de werknemer] afgewezen. De kantonrechter heeft [de werknemer] veroordeeld in de proceskosten en in de nakosten en heeft de bestreden beschikking uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
3.4.
[de werknemer] is van deze beschikking tijdig in hoger beroep gekomen. [de werknemer] heeft in hoger beroep vijf grieven, genummerd met Romeinse cijfers,  aangevoerd en heeft verzocht de bestreden beschikking te vernietigen en:
[de werkgever] alsnog niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoeken in eerste aanleg, althans deze verzoeken alsnog af te wijzen;
[de werkgever] te veroordelen tot terugbetaling van hetgeen [de werknemer] uit hoofde van de bestreden beschikking aan [de werkgever] heeft betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente;
de tegenverzoeken van [de werknemer] in eerste aanleg alsnog toe te wijzen;
[de werkgever] te veroordelen in de proceskosten van beide instanties.
3.4.1.
[de werkgever] heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen de grieven en heeft verzocht de bestreden beschikking te bekrachtigen met veroordeling van [de werknemer] in de proceskosten van het hoger beroep.
3.5.
Het hof overweegt het volgende.
Ontvankelijkheid
3.6.
In grief 1 heeft [de werknemer] als meest verstrekkende verweer aangevoerd dat [de werkgever] niet-ontvankelijk verklaard had moeten worden in haar verzoeken. Daartoe stelt [de werknemer] dat [de werkgever] overleg met hem had behoren te voeren over het ontstane geschil en al dan niet met behulp van mediation had moeten proberen het geschil op te lossen alvorens tot ontslag op staande voet over te gaan. Dit had zij ook moeten doen na het ontslag op staande voet en voordat tot indiening van het verzoekschrift in eerste aanleg werd overgegaan. [de werknemer] verwijst naar artikel 16 leden 4 en 5 van de arbeidsovereenkomst waarin staat:
“
4. In geval van geschillen, voortvloeiend uit deze overeenkomst of uit daarop voortbouwende overeenkomsten, kunnen partijen trachten deze in eerste instantie op te lossen met behulp van mediation (…)
5. Indien het onmogelijk is gebleken een geschil op te lossen, al dan niet met behulp van mediation, zal dat geschil worden beslecht door de bevoegde rechter.
”
3.6.1.
Het hof verwerpt dit verweer om de navolgende redenen.
Anders dan [de werknemer] stelt, bevat de arbeidsovereenkomst in artikel 16 geen verplichting voor [de werkgever] om ingeval van een geschil eerst te proberen het geschil met behulp van mediation op te lossen. In artikel 16 lid 4 van de arbeidsovereenkomst staat dat partijen bij geschillen
kunnen
trachten om middels mediation tot een oplossing te komen.
Lid 5 luidt dat een geschil zal worden beslecht door de bevoegde rechter indien het onmogelijk is om dat geschil op te lossen,
al dan niet
met behulp van mediation.
Daar komt bij dat een ontslag op staande voet juist inhoudt dat van een werkgever niet gevergd kan worden om het dienstverband nog langer te laten voortduren. Een verplichting om, voorafgaande daaraan, mediation te betrachten verhoudt zich daar niet mee.
Voorts staat het [de werkgever] vrij om na beëindiging van de arbeidsovereenkomst een procedure aanhangig te maken. Gesteld noch gebleken is dat de regeling waarnaar [de werknemer] verwijst, nog geldend is op het moment dat de arbeidsovereenkomst is geëindigd.
3.7.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat [de werkgever] ontvankelijk is in haar verzoeken. Grief 1 faalt dus.
Inhoudelijke beoordeling
3.8.
Het debat tussen partijen spitst zich toe op de vraag of het ontslag op staande voet terecht gegeven is of dat er sprake is van een onregelmatig gegeven ontslag als bedoeld in artikel 7:681 lid 1, aanhef en sub a BW.
3.9.
Het hof stelt het volgende voorop. Op grond van artikel 7:677 lid 1 BW is ieder van partijen bevoegd de arbeidsovereenkomst onverwijld op grond van een dringende reden op te zeggen, onder onverwijlde mededeling van die reden aan de wederpartij. Ingevolge artikel 7:678 lid 1 BW worden voor de werkgever als dringende redenen beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die tot gevolg hebben dat van de werkgever redelijkerwijs niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bij de beoordeling van de vraag of van een zodanige dringende reden sprake is, moeten alle omstandigheden van het geval in onderling verband en samenhang in aanmerking worden genomen. Tot deze omstandigheden behoren onder meer de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals diens leeftijd, de aard en duur van het dienstverband en de gevolgen van het ontslag op staande voet. Ook indien de gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van de persoonlijke omstandigheden tegen de aard en de ernst van de dringende reden tot de slotsom leiden dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is. De stelplicht en de bewijslast ten aanzien van het bestaan van een dringende reden rusten op de werkgever.
3.10.
Tegen deze achtergrond overweegt het hof als volgt.
3.11.
Nadat [de werkgever] aan [de werknemer] in de avond van 27 december 2019 mondeling ontslag op staande voet heeft gegeven, heeft [de werkgever] in de nacht van 27 op 28 december 2019 een e-mail aan [de werknemer] gestuurd (productie 7 bij verzoekschrift in eerste aanleg) waarin zij dit ontslag schriftelijk heeft bevestigd. Daarin staat samengevat onder meer het volgende vermeld.
Op 27 december 2019 heeft [de werkgever] een melding ontvangen dat [de werknemer] de avond daarvoor tegen vergoeding derden heeft vervoerd met de aan hem ter beschikking gestelde bedrijfsauto als zwarte taxi. [de werkgever] heeft daarop het telefoonnummer van de zwarte taxidienst achterhaald. Dat nummer bleek overeen te komen met het mobiele telefoonnummer van [de werknemer] . [de werkgever] heeft toen aan een derde opdracht gegeven om [de werknemer] op zijn mobiele telefoonnummer te benaderen voor een zwarte taxirit.
[de werknemer] heeft deze illegale taxirit aangenomen en is vervolgens met de bedrijfsauto naar het ophaaladres gegaan.
Het hof maakt hieruit op dat op basis van de (beweerdelijke) melding op 27 december 2019 bij [de werkgever] het vermoeden is ontstaan dat [de werknemer] de bedrijfsauto, die aan hem ter beschikking is gesteld door [de werkgever] , gebruikt om illegale taxiwerkzaamheden te verrichten.  [de werkgever] heeft dit vermoeden vervolgens geverifieerd en bevestigd gezien.
De dringende reden die aan het ontslag op staande voet ten grondslag ligt en die moet worden beoordeeld is dus dat [de werknemer] de door [de werkgever] aan hem ter beschikking gestelde bedrijfsauto gebruikt om illegale taxiwerkzaamheden uit te voeren, zonder dat hij daarvoor toestemming heeft van [de werkgever] . Dat [de werknemer] dat ook zo heeft begrepen blijkt uit het feit dat hij betwist dat hij ‘zwarte taxi’ rijdt.
3.12.
Ter onderbouwing van de aangevoerde dringende reden heeft [de werkgever] onder meer
sms-verkeer overgelegd tussen [betrokkene 1] , een goede bekende van de directeur van [de werkgever] (hierna: [betrokkene 1] ) en [de werknemer] (productie 6 bij verzoekschrift in eerste aanleg en productie 15 van [de werkgever] in eerste aanleg). [de werkgever] heeft [betrokkene 1] opdracht gegeven om een taxirit te bestellen bij [de werknemer] , naar aanleiding van de (beweerdelijke) melding op 27 december 2019 dat [de werknemer] tegen vergoeding derden heeft vervoerd met de ter beschikking gestelde bedrijfsauto als zwarte taxi. Deze sms-berichten, die zijn verstuurd vanaf een voor [de werknemer] onbekend telefoonnummer, luiden als volgt:
Onbekend nummer:
“Hoi, kan ik svp een rit van [plaats 2] naar [plaats 1] hebben. Moet rond 23.00u in [plaats 1] zijn. Groet [betrokkene 2] ”
[de werknemer] :
“kan ja €30. adres”
Onbekend nummer:
“ [adres] [plaats 2] ”
[de werknemer] :
“ok tot dalijk rond 245
2245”
[de werknemer] :
“ik sms als ik er bijna ben ok?”
Onbekend nummer:
“Top, je kunt oprijden 2e poort”
[de werknemer] :
“3 min ben ik er”
[de werknemer] :
“ben er”
3.13.
[de werknemer] erkent dit sms-verkeer tussen hem en (wat later bleek te zijn) [betrokkene 1] . Ook erkent hij de inhoud van de sms-berichten. [de werknemer] stelt echter dat dit is uitgelokt door [de werkgever] . [de werkgever] , in de persoon van haar directeur [statutair directeur] , zou een gesprek op haar bedrijf tussen [de werknemer] en zijn vriend [betrokkene 2] hebben afgeluisterd. Tijdens dat gesprek zou er zijn gesproken over samen wat te gaan doen die avond en dat [betrokkene 2] nog € 30,00 schuldig was aan [de werknemer] . [de werknemer] heeft een schriftelijke verklaring van [betrokkene 2] overgelegd waarin dit relaas wordt bevestigd.
[de werknemer] was dan ook naar eigen zeggen in de veronderstelling dat het zijn vriend [betrokkene 2] was die hem vroeg hem te komen halen. Het onbekende telefoonnummer verklaart [de werknemer] met de stelling dat [betrokkene 2] eigen telefoon steeds uitvalt als gevolg waarvan hij steeds vanuit onbekende nummers belt.
[de werkgever] heeft het bestaan van [betrokkene 2] en de echtheid van de verklaring betwist.
3.14.
Naar het oordeel van het hof kan de inhoud van de tussen [betrokkene 1] en [de werknemer] gewisselde sms-berichten, in onderlinge samenhang beschouwd, niet anders worden geïnterpreteerd dan dat er een taxirit tegen betaling wordt overeengekomen. Vanaf een telefoonnummer wordt via sms gevraagd om een rit van [plaats 2] naar [plaats 1] en de reactie van [de werknemer] is:
“kan ja € 30. adres”
. Vervolgens worden een ophaaladres en tijdstip afgesproken. Dat duidt niet op “een avondje uit met een vriend” of het afbetalen van een schuld, zoals [de werknemer] stelt, maar op een zakelijke transactie, namelijk het aanbieden van de gevraagde rit tegen betaling van € 30,00.
Tussen partijen staat vast dat de vraag om een taxirit aan [de werknemer] is verzonden vanaf een voor [de werknemer] onbekend telefoonnummer. De aanhef van het SMS-bericht is algemeen in die zin dat daaruit niet blijkt dat de verzender de naam van [de werknemer] kent. De reactie van [de werknemer] geeft ook geen aanleiding om te vermoeden dat het hier om een privé-afspraak gaat. Er wordt gevraagd om een taxirit en daarop wordt een prijs genoemd voor de gevraagde taxirit. Het hof leidt hieruit af dat het telefoonnummer van [de werknemer] door hem wordt gebruikt om daarop taxiritten te kunnen afspreken. Dat hij deze vervolgens met de bedrijfsauto uitvoert, blijkt uit hetgeen na de sms-berichten (onweersproken) is voorgevallen. Op de in het sms-verkeer afgesproken plaats en tijd is [de werknemer] komen aanrijden in een bedrijfsauto van [de werkgever] . De auto was voorzien van [de werkgever] -stickers op de portieren en dus voor derden als zodanig herkenbaar.
Ook indien [de werknemer] een vriend ging ophalen, blijft staan dat hij een derde wilde gaan vervoeren met de bedrijfsauto van [de werkgever] tegen betaling van € 30,00. Daarmee kan ook het verweer van [de werknemer] dat [de werkgever] hem in de val heeft gelokt, door [betrokkene 1] zich te laten voordoen als zijn vriend [betrokkene 2] , [de werknemer] niet baten.
3.15.
Op basis van de hiervoor vastgestelde gedragingen van [de werknemer] concludeert het hof dat [de werknemer] de aan hem ter beschikking gestelde bedrijfsauto heeft gebruikt om zonder vergunning (dus: illegaal) taxiwerkzaamheden uit te voeren. Dat [de werknemer] de rit op 27 december 2019 uiteindelijk niet heeft uitgevoerd toen hij na aankomst op het opgegeven adres werd geconfronteerd met de directeur van [de werkgever] doet hieraan niet af. Voor het hof is voldoende dat [de werknemer] een illegale taxirit is overeengekomen en ter uitvoering daarvan met de bedrijfsauto is komen voorrijden bij het opgegeven adres. Vast staat dat [de werkgever] daar geen toestemming voor heeft gegeven. Op grond van het voorgaande concludeert het hof dat de in de e-mail van 27/28 december 2019 genoemde ontslaggrond dat [de werknemer] illegale taxiwerkzaamheden heeft verricht met de bedrijfsauto feitelijk is komen vast te staan.
3.16.
Nu op grond van de hiervoor besproken feiten en omstandigheden op 27 december 2019, reeds voldoende vast staat dat [de werknemer] de bedrijfsauto heeft gebruikt om illegale taxiwerkzaamheden uit te voeren en dit ingevolge de ontslagbrief de dringende reden voor het ontslag op staande voet is, komt het hof niet toe aan een beoordeling van
grief 2. Daarin betwist [de werknemer] dat hij de bedrijfsauto op 26 december 2017 heeft gebruikt om illegale taxiwerkzaamheden uit te voeren. Het (tegen)bewijsaanbod van [de werknemer] dat hij van 25 december 2019 tot 27 december 2019 in [plaats 3] was, wordt om dezelfde reden gepasseerd.
Weliswaar worden in de ontslagbrief de gebeurtenissen op 26 en 27 december 2019 allebei genoemd, maar in het licht van de gehele inhoud van die brief en de overige omstandigheden van het geval is duidelijk en moet ook voor [de werknemer] duidelijk zijn geweest dat de dringende reden voor het ontslag op staande voet is, dat [de werknemer] de bedrijfsauto heeft gebruikt om illegale taxiwerkzaamheden uit te voeren en dat [de werkgever] [de werknemer] ook op staande voet zou hebben ontslagen, indien slechts één van beide gebeurtenissen op
26 en 27 december 2019 in rechte komt vast te staan (zie hiervoor ook HR 1 september 2006, ECLI:NL:HR:2006:AX9387 en HR 26 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2806). Dat [de werknemer] dat ook zo heeft begrepen blijkt uit grief 2, waarin hij betwist dat hij ‘zwarte taxi’ rijdt (in het algemeen).
3.17.
Deze ontslaggrond, het zonder toestemming gebruiken van de bestickerde, en daarmee voor derden als zodanig herkenbare, bedrijfsauto van [de werkgever] voor illegale taxiwerkzaamheden, levert, naar het oordeel van het hof, een dringende reden op in de zin van artikel 7:678 BW. Het verbod op nevenwerkzaamheden wordt overtreden en het bedrijf [de werkgever] wordt daardoor in verband gebracht met illegale activiteiten. Het hof is van oordeel dat de hiervoor vastgestelde gedragingen van [de werknemer] zodanig zijn dat van [de werkgever] redelijkerwijs niet kon worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren, ook al zou de arbeidsovereenkomst reeds op 31 januari 2020 zijn geëindigd vanwege de opzegging van [de werknemer] . De aangevoerde persoonlijke omstandigheden van [de werknemer] (verlies van werk en inkomen) zijn onvoldoende zwaarwegend om tot een ander oordeel te komen. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat [de werknemer] zelf al ontslag had genomen per 31 januari 2020 en dat hij op korte termijn zou starten bij een nieuwe werkgever. Niet ter discussie staat dat het ontslag op staande voet onverwijld is gegeven. Nu in de e-mail van 27/28 december 2019 voornoemde reden voor het ontslag op staande voet staat vermeld, is tevens aan het vereiste van onverwijlde mededeling van de reden(en) voor het ontslag op staande voet voldaan (artikel 7:677 lid 1 BW).
3.18.
Nu het ontslag op staande voet aldus terecht en rechtsgeldig is gegeven, zijn de tegenverzoeken van [de werknemer] in eerste aanleg om toekenning van een billijke vergoeding en de gefixeerde schadevergoeding, die zijn gebaseerd op de stelling van [de werknemer] dat er sprake is van een onregelmatig gegeven ontslag op staande voet, niet toewijsbaar. Dit geldt ook voor het verzoek tot betaling van de eindafrekening. Bij het berekenen van de gevorderde gefixeerde schadevergoeding heeft [de werkgever] het bedrag van de eindafrekening in mindering gebracht c.q. verrekend. De eindafrekening is dus al betaald. Grief 4 waarmee [de werknemer] opkomt tegen de afwijzing van zijn tegenverzoeken faalt dus.
3.19.
In de bestreden beschikking heeft de kantonrechter voor recht verklaard dat [de werknemer] in strijd heeft gehandeld met artikel 10 lid 1 van de arbeidsovereenkomst (verbod op het verrichten van nevenwerkzaamheden) en daarom een boete van € 5.000,00 verschuldigd is aan [de werkgever] . Daartegen richt zich grief 3. [de werknemer] stelt daarin dat deze verklaring voor recht ten onrechte is toegewezen. Het hof oordeelt hierover als volgt.
3.19.1.
Artikel 10 lid 1 van de arbeidsovereenkomst (verbod op het verrichten van nevenwerkzaamheden) verbiedt onder meer het doen van zaken voor eigen rekening. Vast staat dat [de werknemer] op 27 december 2019 tegen betaling een taxirit heeft aangenomen. Dat feit kwalificeert naar het oordeel van het hof als het doen van zaken voor eigen rekening. Daarmee heeft [de werknemer] het verbod op het verrichten van nevenwerkzaamheden in artikel 10 lid 1 van de arbeidsovereenkomst overtreden. Ingevolge artikel 13 van de arbeidsovereenkomst is [de werknemer] in dat geval een boete van € 5.000,00 verschuldigd. De verklaring voor recht is dan ook terecht toegewezen.
3.19.2.
[de werknemer] stelt verder dat niet zowel de gefixeerde schadevergoeding als de contractuele boete die is gesteld op overtreding van het verbod om nevenwerkzaamheden te verrichten kunnen worden toegewezen, zoals de kantonrechter in de bestreden beschikking heeft gedaan.
Het hof stelt voorop dat ingevolge artikel 7:651 lid 1 BW de mogelijkheid een boete op te leggen het recht op schadevergoeding op grond van de wet onverlet laat. Echter mag de werkgever ter zake van een zelfde feit niet boete heffen en tevens schadevergoeding vorderen (artikel 7:651 lid 1, tweede zin, BW). Laatstgenoemde situatie doet zich hier niet voor. Het hof overweegt dat [de werknemer] de contractuele boete is verschuldigd omdat hij het verbod op het verrichten van nevenwerkzaamheden in de arbeidsovereenkomst heeft overtreden. De gefixeerde schadevergoeding is [de werknemer] op grond van de wet (artikel 7:677 leden 2 en 3, aanhef en sub a BW) verschuldigd omdat hij [de werkgever] aanleiding heeft gegeven om over te gaan tot ontslag op staande voet en dient als een gefixeerde vergoeding voor de schade die [de werkgever] geleden heeft door het moeten geven van een ontslag op staande voet. Met als gevolg dat zij van de ene op de andere dag geen gebruik meer van de werkzaamheden van de ontslagen werknemer kon maken. Dit betreft twee feiten en twee verschillende schadeposten. Naast de gefixeerde schadevergoeding kan daarom ook de contractuele boete worden toegekend.
3.19.3.
[de werknemer] heeft subsidiair verzocht om matiging van de boete tot nul. [de werknemer] stelt dat [de werkgever] geen hoor- en wederhoor heeft toegepast en dat de directeur van [de werkgever] de heer [statutair directeur] hem na het ontslag op staande voet, toen de heer [statutair directeur] de bedrijfsauto heeft ingevorderd, op slippers naar huis heeft laten lopen van [plaats 2] naar [woonplaats] . Het hof ziet in hetgeen hiervoor is aangevoerd geen reden tot matiging van het boetebedrag. Het beroep op matiging wordt daarom verworpen.
3.20.
Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, blijft [de werknemer] de in eerste aanleg in het ongelijk gestelde partij. Grief 5, die is gericht tegen de proceskostenveroordeling van [de werknemer] in eerste aanleg, faalt dus.
3.21.
Op grond van het vorenstaande zal het hof de bestreden beschikking bekrachtigen, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen. Het hof zal [de werknemer] als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep.
4
De beslissing
Het hof:
bekrachtigt de bestreden beschikking, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;
veroordeelt [de werknemer] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [de werkgever] op € 760,00 aan griffierecht en op € 2.884,00 aan salaris advocaat;
wijst af het meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mrs. J.M.H. Schoenmakers, A.L. Bervoets en B. Kloppert en is in het openbaar uitgesproken op 22 april 2021.