ECLI:NL:GHAMS:2021:437
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
Afdeling civiel recht en belastingrecht
Team III (familie- en jeugdrecht)
Zaaknummer: 200.271.531/01
Zaaknummer rechtbank: 7609342 EB VERZ 19-3526
Beschikking van de meervoudige kamer van 16 februari 2021 inzake
[verzoekster]
,
verzoekster in principaal hoger beroep,
verweerster in incidenteel hoger beroep,
verder te noemen: [verzoekster] ,
advocaat: mr. M. Pinarbasi-Ilbay te Amsterdam,
en
[X]
, h.o.d.n. [X] Bewindvoeringen,
wonende te [woonplaats] ,
verweerster in principaal hoger beroep,
verzoekster in incidenteel hoger beroep,
verder te noemen: [X] ,
advocaat: mr. G. Janssen.
1
Het verloop van het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam van 24 september 2019, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
De voormalig bewindvoerder van [verzoekster] , [Y] , vennoot van [Y] Bewindvoering V.O.F., gevestigd te [vestigingsplaats] (hierna: [Y] ), is op 24 december 2019 namens [verzoekster] in hoger beroep gekomen van voormelde beschikking van 24 september 2019. Bij journaalbericht van 14 februari 2020, ingekomen op 19 februari 2020, heeft [Y] namens [verzoekster] het verzoek in hoger beroep vermeerderd.
2.2
[X] heeft op 3 maart 2020 een verweerschrift ingediend en heeft daarbij tevens incidenteel appel ingesteld.
2.3
De mondelinge behandeling heeft op 29 oktober 2020 plaatsgevonden. [verzoekster] en [X] zijn verschenen, bijgestaan door hun advocaten. [Y] is, hoewel daartoe behoorlijk opgeroepen, niet ter zitting verschenen. De advocaat [NAAM][verzoekster] heeft ter zitting toegelicht dat [Y] niet ter zitting verschenen is, omdat het bewind van [verzoekster] op 1 september 2020 is opgeheven.
3.	De feiten
3.1
Bij beschikking van 12 april 2013 heeft de kantonrechter in de rechtbank Zeeland-West-Brabant [verzoekster] onder curatele gesteld, met benoeming van [X] tot curator.
3.2
Bij beschikking van 3 december 2014 is door het Zorgkantoor aan [verzoekster] een persoonsgebonden budget (hierna: PGB) toegekend voor individuele begeleiding en persoonlijke verzorging over de periode 27 juli 2014 tot 31 december 2014, ten bedrage van
€ 11.805,87. Laatstgenoemd bedrag is als voorschot op de beheerrekening ten name van [verzoekster] uitbetaald.
3.3
[verzoekster] heeft in de periode van 2 november 2014 tot 9 december 2014 zorg ontvangen in een voorziening voor begeleid wonen, bij Acuut Zorg & Begeleiding te [plaats] (hierna: Acuut Zorg). De geleverde zorg en begeleiding door Acuut Zorg werd voldaan vanuit het PGB. De besteding van dat PGB diende door [X] als curator aan het Zorgkantoor te worden verantwoord.
3.4
Bij facturen van 9 februari 2015 heeft Acuut Zorg in totaal een bedrag van € 6.662,25 voor de geleverde zorg en begeleiding aan [verzoekster] in rekening gebracht. Dit bedrag is op 24 april 2015 door [X] van de beheerrekening van [verzoekster] betaald.
3.5
Bij beschikking van 22 april 2015 heeft het Zorgkantoor het PGB ingetrokken en aanspraak gemaakt op terugbetaling van het volledige bedrag van het PGB, wegens gebrek aan verantwoording van de besteding van het PGB door [X] . [X] heeft bij brief van 24 april 2015 alsnog over een bedrag van € 6.662,25 aan PGB aan het Zorgkantoor verantwoording afgelegd.
3.6
Blijkens een herzieningsbeschikking van 4 juli 2016 heeft het Zorgkantoor de verantwoording alsnog tot een totaal van € 2.839,39 goedgekeurd en ter zake van een bedrag ten belope van € 3.822,- afgekeurd. Tegen deze herzieningsbeschikking van 4 juli 2016 stond zes weken bezwaar open. Er is niet tijdig bezwaar ingediend tegen deze beschikking.
3.7
Bij beschikking van 7 juli 2016 van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam is [X] ontslagen als curator en [Y] tot opvolgend curator benoemd.
3.8
Bij beschikking van 13 augustus 2018 van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam is de ondercuratelestelling van [verzoekster] omgezet in een onderbewindstelling, met benoeming van [Y] tot bewindvoerder.
3.9
Bij beschikking van 1 september 2020 van voormelde kantonrechter is het bewind opgeheven.
4
De omvang van het geschil
4.1
Bij de bestreden beschikking is [X] veroordeeld tot betaling van € 2.000,- van de door [verzoekster] geleden schade. Voorts is bepaald dat [X] dit bedrag direct aan het Zorgkantoor diende te betalen in mindering op de schuld van [verzoekster] onder vermelding van het betreffend dossiernummer. De beschikking is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
4.2
[verzoekster] verzoekt in principaal appel, na vermeerdering van verzoek, de bestreden beschikking te vernietigen -voor zover het de begrote schade betreft- en te bepalen dat:
- [X] aansprakelijk is voor de schade van [verzoekster] ;
- [X] in de door [verzoekster] geleden schade wordt veroordeeld als gevolg van het onzorgvuldig en nalatig handelen van [X] , begroot op € 14.445,54, verhoogd met de wettelijke rente, dan wel een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag;
- [X] voornoemde schade van € 14.445,54 aan [verzoekster] dient te vergoeden binnen veertien dagen na betekening van de beschikking van het hof;
met veroordeling van [X] in de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep.
4.3
[X] verzoekt in incidenteel appel, met vernietiging van de bestreden beschikking, het inleidend verzoek van [verzoekster] af te wijzen, althans, naar het hof begrijpt, de schade op een lager bedrag te begroten en [verzoekster] in de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep te veroordelen.
5
De motivering van de beslissing
In principaal en incidenteel hoger beroep
5.1
Ingevolge artikel 1:385 lid 1 in samenhang met artikel 1:336 van het Burgerlijk Wetboek (BW) dient de curator ervoor zorg te dragen dat de curandus overeenkomstig diens vermogen wordt verzorgd. Conform artikel 1:386 lid 1 BW in samenhang met artikel 1:337 lid 2 BW moet de curator het bewind over het vermogen van de curandus als een goed curator uitvoeren en is de curator bij slecht bewind voor de daardoor veroorzaakte schade aansprakelijk. Het hof overweegt dat deze zorgplicht mede inhoudt dat het dossier van de curandus naar behoren wordt overgedragen aan een opvolgend curator, indien, zoals in deze zaak, aan de taak van de curator een einde komt.
5.2
[verzoekster] stelt dat [X] onzorgvuldig uitvoering heeft gegeven aan haar taak als curator, waardoor schade aan haar zijde is ontstaan. De schade bedraagt in totaal € 14.446,- in plaats van het door de kantonrechter begrote bedrag van € 2.000,-. Ter onderbouwing van het ontstaan van de schade voert zij het volgende aan. [X] is in de overdracht van het dossier betreffende de curatele van [verzoekster] aan [Y] onvoldoende zorgvuldig geweest. [X] heeft verzuimd [Y] op juiste wijze te informeren over het PGB, waardoor [Y] het saldo op de bankrekening van  [verzoekster] – naar achteraf bleek ten onrechte – heeft gebruikt voor de kosten van de verhuizingen van [verzoekster] . [X] heeft het PGB van [verzoekster] niet op correcte wijze verantwoord en verzuimd het PGB te beëindigen vanwege de detentie van [verzoekster] . Zij heeft de terugvorderingsbeslissing niet aangevochten, althans nagelaten [verzoekster] te informeren over de lopende bezwaartermijn en zij heeft de (te hoge) facturen van Acuut Zorg betaald, zonder de uren te controleren. Daarnaast heeft zij de aangifte inkomstenbelasting over 2016/2017 niet tijdig gedaan, waardoor een verzuimboete is opgelegd. Ook heeft zij de post van de Belastingdienst vervolgens niet doorgestuurd, waardoor niet tijdig bezwaar kon worden gemaakt, aldus [verzoekster] .
5.3
[X] meent dat er geen sprake is geweest van slecht curatorschap. Dat [verzoekster] financiële problemen heeft, valt [X] niet te verwijten. [X] stelt dat zij de herzieningsbeschikking van 4 juli 2016 van het Zorgkantoor wel degelijk aan [Y] heeft verstuurd, maar erkent dit niet te kunnen bewijzen. [verzoekster] heeft voorts wel degelijk het door [X] goedgekeurde aantal uren aan zorg ontvangen. Acuut Zorg heeft, toen de situatie escaleerde en [verzoekster] dreigde opgenomen te moeten worden, meer zorg geleverd. Er is [X] destijds geadviseerd door Acuut Zorg de nota te betalen en dan later de extra uren te verantwoorden aan het Zorgkantoor. Dit heeft [X] dan ook gedaan.
[Y] had voorts behoren te weten dat het saldo op de PGB rekening niet vrij besteedbaar was, nu uit de beschrijving van de aan het bewind onderworpen goederen per 7 juli 2016 blijkt dat dit een PGB rekening betreft. Dat het saldo op deze rekening door [Y] aan verhuizingen van [verzoekster] is besteed valt [X] derhalve niet te verwijten.
De opgelegde verzuimboetes van de Belastingdienst kunnen [X] evenmin worden aangerekend. [Y] had de Belastingdienst moeten informeren over het gewijzigde adres van [verzoekster] . Daarnaast heeft zij zorgvuldigheidshalve ook de post van de Belastingdienst per e-mail doorgestuurd naar [Y] . [Y] is te laat geweest met het doen van aangifte en daarom zijn de boetes ontstaan. Tenslotte is geen sprake van een vordering van het Zorgkantoor van
€ 11.805,87, maar van € 8.966,88, aldus [X] .
5.4
Het hof overweegt als volgt. [verzoekster] stelt dat de ontstane schade, te weten de vordering van het Zorgkantoor, de verzuimboetes van de Belastingdienst en de buitengerechtelijke incassokosten te wijten zijn aan een slechte overdracht van het curateledossier, in het bijzonder de herzieningsbeschikking van 4 juli 2016 door [X] aan de opvolgend curator [Y] . Het hof stelt vast dat [X] op 7 juli 2016 als curator is ontslagen, zodat zij daags daarna in beginsel niet meer bevoegd was om namens [verzoekster] daartegen bezwaar in te stellen. Dat zij dat in de drie tussengelegen dagen nog niet had gedaan, voert op zichzelf niet tot de conclusie dat zij niet als een goed curator heeft gehandeld. Tot de taak van de curator behoort evenwel ook de zorg voor een behoorlijke overdracht van het dossier na zijn ontslag. [X] stelt dat zij tijdig de herzieningsbeschikking van 4 juli 2016 aan [Y] heeft gestuurd. [verzoekster] heeft dat weersproken. De bewijslast van die tijdige verzending rust op [X] , die echter erkent dat bewijs niet te kunnen leveren, nu zij daartoe geen verzendbevestiging kan overleggen. Het moet er daarom voor worden gehouden dat die beschikking niet tijdig aan [Y] is verzonden. Het hof oordeelt dan ook dat [X] in de dossieroverdracht aan [Y] tekort is geschoten. Zij heeft in zoverre haar zorgplicht jegens [verzoekster] geschonden en is daarom aansprakelijk voor de daaruit voortvloeiende schade. [verzoekster] stelt in dit verband dat als gevolg van het foutieve handelen geen bezwaar is ingediend tegen voornoemde herzieningsbeschikking.
5.5
De vraag die vervolgens moet worden beantwoord is of de gehele door [verzoekster] gestelde schade, te weten in totaal € 14.445,54, bestaande uit € 11.805,87 zijnde volgens [verzoekster] de hoofdsom van de terugvordering van het Zorgkantoor, € 1.467,67 aan door deurwaarderskantoor Flanderijn in rekening gebrachte buitengerechtelijke kosten en wettelijke rente in verband met deze vordering en € 1.172,- aan verzuimboetes van de Belastingdienst voortvloeien uit de fout van [X] . Daartoe overweegt het hof als volgt.
Vordering van het Zorgkantoor
5.6
[verzoekster] verwijst voor de omvang van de gestelde vordering door het Zorgkantoor van € 11.805,87 naar een e-mail van deurwaarderskantoor Flanderijn van 17 januari 2020, waarin dit bedrag als hoofdsom wordt vermeld. [X] betwist evenwel dat dit bedrag juist is. Het hof overweegt als volgt. Gebleken is dat aan [verzoekster] aanvankelijk over het jaar 2014 door het Zorgkantoor een PGB-voorschot is toegekend van het in voornoemde e-mail genoemde bedrag van € 11.805,87 en dat het Zorgkantoor dit bedrag bij beschikking van 22 april 2015 in eerste instantie volledig heeft teruggevorderd wegens gebrek aan verantwoording daarover. [X] heeft vervolgens over een bedrag van € 6.662.25 alsnog verantwoording afgelegd aan het Zorgkantoor, zijnde het bedrag dat hij had voldaan aan Acuut Zorg.
5.7
Gesteld noch gebleken is dat [X] niet als een goed curator heeft gehandeld door over het resterende bedrag geen nadere verantwoording af te leggen. Voldoende aannemelijk is voorts geworden dat het resterende bedrag van € 5.106,75 van het uitgekeerde PGB, ten tijde van de overdracht van de curatele aan [Y] in juli 2016 nog op de rekening [rekeningnummer] van [verzoekster] stond. Dat bedrag was op dat moment dus beschikbaar om aan het Zorgkantoor terug te betalen. Uit de boedelbeschrijving per 7 juli 2016 die [X] heeft opgesteld ten behoeve van [Y] blijkt zowel uit het rekeningnummer als uit de opgestelde notitie dat dit een PGB rekening betreft. Dit blijkt eveneens uit de bij het verweerschrift overgelegde e-mail (productie 14) van 19 augustus 2016 van [X] Bewindvoeringen, gericht aan een medewerker van het kantoor van [Y] . Aannemelijk is derhalve dat [Y] ervan op de hoogte was dan wel behoorde te zijn geweest dat dit rekeningnummer een PGB rekening betrof en dat het saldo hiervan niet vrij besteedbaar, voor bijvoorbeeld verhuiskosten, was. In zoverre heeft [X] zich dus wel naar behoren van haar overdrachtstaak als gewezen curator gekweten. Dat [Y] vervolgens dit bedrag heeft uitgegeven aan verhuiskosten van [verzoekster] waardoor het uiteindelijk niet voor terugbetaling aan het Zorgkantoor beschikbaar was, is een omstandigheid die niet aan [X] kan worden toegerekend.
5.8
Uit de herzieningsbeschikking van 4 juli 2016 blijkt dat het Zorgkantoor [X] ’ verantwoording van een bedrag van € 6.662,25 slechts gedeeltelijk heeft goedgekeurd, tot een bedrag van € 2.839,39. Een bedrag van € 3.822,86 is afgekeurd. Daaruit volgt dat de door [verzoekster] gestelde schade als gevolg van de gebrekkige overdracht van het dossier ten hoogste laatstgenoemd bedrag bedraagt. Ten hoogste dit bedrag zou immers de inzet kunnen zijn geweest van een eventuele bezwaarprocedure tegen de beschikking van 4 juli 2016. Dit betekent dat de schade als gevolg van het foutieve handelen van [X] bij de overdracht van het dossier ten hoogste € 3.822,86 bedraagt.
5.9
Het hof overweegt echter dat niet zeker is of een bezwaarprocedure tegen de beschikking van 4 juli 2016 ertoe zou hebben geleid dat het bedrag van € 3.822,86 alsnog door het Zorgkantoor zou zijn goedgekeurd. Denkbaar is dat zulks niet, of slechts gedeeltelijk het geval zou zijn geweest. Met andere woorden: de uitkomst van de bezwaarprocedure zou onzeker zijn geweest. Partijen hebben in deze procedure te weinig aangevoerd om met een redelijke mate van zekerheid vast te stellen wat die uitkomst zou zijn geweest. Onder deze omstandigheden dient de rechter een schatting te maken van de goede en kwade kansen voor [verzoekster] van de uitkomst van de bezwaarprocedure. Het hof schat, gelet op het voorgaande, de kans dat de bezwaarprocedure voor [verzoekster] de gewenste uitkomst zou hebben gehad in redelijkheid op 50%. Dit betekent dat het hof deze schadepost begroot op de helft van het bedrag van € 3.822,86, te weten € 1.911,43. De vordering is dus tot dit bedrag toewijsbaar.
5.10
[verzoekster] verzoekt voorts om toekenning van wettelijke rente over deze schadepost. Het hof overweegt dat, in elk geval na ommekomst van de wettelijke bezwaartermijn tegen de herzieningsbeschikking, een behoorlijke nakoming van de overdrachtsverplichting van de curator blijvend onmogelijk is geworden (vgl. art. 6:74 lid 2 BW). Nu niet gesteld is dat de beschikking van 4 juli 2016 op een latere datum is verzonden dan de dagtekening daarvan, moet het ervoor worden gehouden dat de bezwaartermijn tegen die beschikking liep tot en met 15 augustus 2016. Dat betekent dat de wettelijke rente verschuldigd is met ingang van 16 augustus 2016.
5.11
Nu onweersproken is gesteld dat [X] het in de bestreden beschikking toegewezen schadebedrag van € 2.000,- reeds aan het Zorgkantoor heeft betaald, zal het hof hierna bepalen dat dit bedrag in mindering komt op aan het [verzoekster] te betalen bedrag.
Buitengerechtelijke incassokosten en wettelijke rente
5.12
Ten aanzien van de kosten voor buitengerechtelijke incasso en wettelijke rente over de vordering van het Zorgkantoor overweegt het hof als volgt. Zoals hiervoor uiteen is gezet, is [X] ter zake van de vordering van het Zorgkantoor aansprakelijk tot een bedrag van € 1.911,43. De buitengerechtelijke kosten en wettelijke rente zijn door deurwaarderskantoor Flanderijn gerelateerd aan de gestelde hoofdsom van € 11.805,87. Naar het oordeel van het hof is [X] dan slechts aansprakelijk voor een evenredig deel van deze kosten en rente, te weten (€ 1.911,43/€ 11.805,87) x € 1.467,67 = € 237,62. Het hof wijst het verzoek van [verzoekster] op dit punt daarom in zoverre toe. Voor het overige zal deze vordering worden afgewezen.
5.13
Ook ter zake van deze post vordert [verzoekster] de wettelijke rente. Nu het toewijsbare deel van de buitengerechtelijke incassokosten en wettelijke rente rechtstreeks samenhangen met het verzuim van [X] , is de wettelijke rente daarover eveneens toewijsbaar. Onduidelijk is evenwel vanaf wanneer deze schadepost door [verzoekster] verschuldigd is geworden. Het lag op de weg van [verzoekster] om daarover nader te stellen. In eerste aanleg is (de wettelijke rente over) deze post niet aan de orde gesteld. Onder deze omstandigheden zal het hof over deze post de wettelijke rente toewijzen met ingang van de dag van het verzoekschrift in appel, te weten 24 december 2019.
Verzuimboetes Belastingdienst
5.14
Voorop staat dat blijkens de overgelegde stukken de door de Belastingdienst opgelegde verzuimboetes over de jaren 2016 en 2017 € 369,- + € 369,- vermeerderd met de wettelijke rente van € 13,- , te weten € 751,- bedragen.
De stelling van [verzoekster] dat ook de opgelegde verzuimboetes van de Belastingdienst te wijten zijn aan een gebrekkige overdracht door [X] volgt het hof niet. Immers, [X] is bij beschikking van 7 juli 2016 als curator ontslagen. [Y] is toen benoemd tot opvolgend curator. Op het moment van overdracht in juli 2016 bestond er nog geen aangifteplicht voor de jaren 2016 en 2017, nu deze voor 2016 pas ontstond in 2017. Het lag dus niet meer op de weg van [X] om namens [verzoekster] aangifte van inkomstenbelasting te doen. Veeleer lag het op de weg van [Y] om, zodra hij werd benoemd tot curator in juli 2016, zich kenbaar te maken bij de instanties als de opvolgend wettelijk vertegenwoordiger van [verzoekster] . Zonder nadere toelichting van [verzoekster] , welke ontbreekt, oordeelt het hof dat de opgelegde verzuimboetes niet in verband staan met de overdracht van het dossier door [X] . Het hof wijst het verzoek van [verzoekster] op dit punt dan ook af.
Proceskosten
5.15
Partijen hebben over en weer verzocht elkaar te veroordelen in de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep. Ut het bovenstaande blijkt dat partijen over en weer deels in het gelijk worden gesteld. Het hof ziet daarin aanleiding de proceskosten in beide instanties tussen partijen te compenseren, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
5.16
Het voorgaande leidt tot de navolgende beslissingen.
6
De beslissing
Het hof:
In principaal en incidenteel hoger beroep
vernietigt de bestreden beschikking voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, en opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [X] om aan [verzoekster] te betalen een bedrag van € 1.911,43 (DUIZEND NEGENHONDERDELF EURO DRIEËNVEERTIG EUROCENT), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag vanaf 16 augustus 2016 tot de dag der algehele voldoening, waarop in mindering komt het bedrag dat [X] ingevolge de bestreden beschikking reeds aan het Zorgkantoor heeft voldaan;
veroordeelt [X] om aan [verzoekster] te betalen een bedrag van € 237,62 (TWEEHONDERDZEVENENDERTIG EURO TWEEËNZESTIG), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag vanaf 24 december 2019 tot de dag der algehele voldoening;
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
compenseert de kosten van de procedures in eerste aanleg en in hoger beroep, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
wijst af het meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mr. J.M. van Baardewijk, mr. A.V.T. de Bie en mr. J.W. Brunt, in tegenwoordigheid van mr. L.S. van Tol als griffier en is op 16 februari 2021 in het openbaar uitgesproken door de voorzitter.