ECLI:NL:RBAMS:2021:1917
Rechtbank AMS — Uitspraak 


RECHTBANK AMSTERDAM
Bestuursrecht
zaaknummers: AMS 21/1481 (beroep) en AMS 21/1552 (voorlopige voorziening)
uitspraak van de voorzieningenrechter op het beroep en het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen
N.D. [verzoekster 2] en P.E. van Gog, te Amsterdam, verzoekers
(gemachtigde mr. J.C. Ellerman)
en
het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Amsterdam
(gemachtigde: mr. H.D. Hosper).
Belanghebbende in deze zaak is P.H. [adres 1] te Amsterdam.
Procesverloop
Met het besluit van 4 augustus 2020 (het primaire besluit I) heeft verweerder een last onder dwangsom opgelegd.
Met het besluit van 20 augustus 2020 (het primaire besluit II) heeft verweerder het verzoek om verlenging van de begunstigingstermijn afgewezen.
Verzoekers hebben hiertegen bezwaar gemaakt. Hangende deze procedure heeft de  voorzieningenrechter van deze rechtbank in de uitspraak
van 29 september 2020 het primaire besluit I geschorst tot zes weken na de beslissing op het bezwaar omdat verweerder op de zitting de grondslag van het primaire besluit I heeft gewijzigd.
Met het besluit van 5 maart 2021 (het bestreden besluit) heeft verweerder de bezwaren van verzoekers ongegrond verklaard.
Verzoekers hebben hiertegen beroep ingesteld. Zij hebben de voorzieningenrechter gevraagd om als voorlopige voorziening te bepalen dat het bestreden besluit wordt geschorst totdat op het beroep is beslist.
Met het besluit van 25 maart 2021 heeft verweerder de begunstigingstermijn verlengd tot zes weken na de uitspraak van de voorzieningenrechter.
De zitting van de voorzieningenrechter was op 30 maart 2021. N.D. [verzoekster 2] is verschenen bijgestaan door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. P.H. [adres 1] heeft telefonisch deelgenomen aan de zitting.
Voorgeschiedenis
1. Verzoekers wonen op het adres [adres 1] (het pand) te Amsterdam. Zij hebben van verweerder in 2014 een omgevingsvergunning gekregen voor de verbouwing van het pand en daarmee is ook een dakterras vergund voor een deel van het dak. [adres 1] , wonende op het adres [adres 2] , heeft verweerder gevraagd om handhaving van het door verzoekers groter uitgevoerde dakterras dan is vergund waarop een pergola is gebouwd die dient als zonwering. Toezichthouders van verweerder hebben geconstateerd dat dit inderdaad het geval is en hebben daarnaast ook vastgesteld dat verzoekers het dakterras hebben afgescheiden met een witte muur van plantenbakken waarvoor evenmin een vergunning is verleend. Verweerder heeft vervolgens een last onder dwangsom opgelegd en verzoekers opgedragen tot het verwijderen en het verwijderd houden van:
de constructie voor het overdekken van het dakterras;
de witte muur/het witte hek op het dakterras;
het dakterras terug te brengen in de vergunde toestand, waarbij een deel dat grenst aan Nieuwe Leliestraat 21 niet mag worden gebruikt en waarbij een hekwerk met tralies moet worden geplaatst.
Als verzoekers niet tijdig aan de last voldoen, verbeuren zij een bedrag van  €15.000,- ineens.
2. Verweerder legt de last op omdat verzoekers hebben gebouwd in afwijking van de verleende omgevingsvergunning. Daarmee handelen zij in strijd met art. 2.1, lid 1, sub a, van de Wabo
. Daarnaast heeft de Commissie Ruimtelijke kwaliteit (CRK) op 28 juli 2020 een negatief advies gegeven met betrekking tot de (zonwerings)constructie en de witte afrastering. De last is daarom terecht opgelegd.
3. Met het bestreden besluit heeft verweerder de bezwaren van verzoekers, conform het advies van de bezwaarschriftencommissie van 11 februari 2021 ongegrond verklaard.
4. Verzoekers zijn het daar niet mee eens. Volgens hen zijn de plantenbakken die dienen als afscheiding niet aan te merken als bouwwerken. Ook gebruiken zij het dakdeel waar de plantenbakken op staan niet als dakterras, omdat zij daar niet zitten. Daarnaast betogen verzoekers dat de (zonwerings)constructie op het dak is aan te merken als een bouwwerk maar dat dit niet vergunningplichtig is op grond van artikel 2, onder 8, van Bijlage II bij het Bor
. Volgens verzoekers worden de belangen van de omwonenden qua (zon)licht ook niet geschaad. Er is dus geen sprake van een overtreding.
Regelgeving
5. De voorzieningenrechter verwijst naar de bijlage achter deze uitspraak voor de in deze uitspraak toegepaste regelgeving.
Oordeel voorzieningenrechter
6. Na afloop van de zitting is de voorzieningenrechter tot de conclusie gekomen dat nader onderzoek niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak. De voorzieningenrechter doet daarom op grond van artikel 8:86 van de Algemene wet bestuursrecht niet alleen uitspraak op het verzoek om voorlopige voorziening, maar ook op het beroep.
Het dakterras en de plantenbakken
7. Niet in geschil is dat met een binnenplanse afwijking een omgevingsvergunning is verleend op een deel van het platte dak een dakterras te realiseren. Het dakterras bevindt zich aan de achterzijde van het pand ter hoogte van de zolderverdieping. Het deel van het dakvlak dat tussen de balkondeuren en de erfgrens ligt, mag niet als dakterras worden gebruikt. Verzoekers hebben ook op het niet vergunde deel tot nagenoeg de perceelgrens vloerdelen (vlonders) aangebracht en daarop hebben zij plantenbakken gezet.  Dat verzoekers daar niet kunnen zitten en dat zij daar een groene lijn hebben aangebracht betekent niet dat zij dit deel van het dakvlak niet gebruiken als dakterras. Daarnaast heeft verweerder terecht geoordeeld dat artikel 5:50, eerste lid, van het BW
in de weg staat aan een dakterras (tot) op de erfgrens en dat ook daarom indertijd alleen voor een deel van het dak met een binnenplanse afwijking vergunning is verleend. Verweerder is daarom bevoegd om handhavend op te treden tegen de vlonders en de plantenbakken die op het niet-vergunde deel van het dakterras liggen of staan.
8.1
Volgens verzoekers zijn de plantenbakken die als afscheiding van hun terras worden gebruikt niet aan te merken als een bouwwerk. Zij verwijzen daarbij naar jurisprudentie
waarin voor het begrip bouwwerk aansluiting is gezocht met de omschrijving daarvan in de modelbouwverordening
. Op grond van deze omschrijving zijn de plantenbakken niet aan te merken als bouwwerk. De plantenbakken zijn per stuk circa 110 cm breed, 40 cm diep en
110 cm hoog en makkelijk te verplaatsen. Hoewel de bakken onderling zijn verbonden met een bewateringssysteem, is dit ook eenvoudig te verwijderen.
8.2
Niet in geschil is dat de plantenbakken constructies zijn van enige omvang, die steun vinden op de grond. De voorzieningenrechter acht voor de beoordeling van de vraag of sprake is van een bouwwerk doorslaggevend of de plantenbakken bedoeld zijn om voor langere tijd op dezelfde plaats op het terras te functioneren. Dat is hier aan de orde. Uit de foto’s en uit wat [verzoekster 2] op de zitting heeft gezegd, blijkt dat de plantenbakken zijn bedoeld als afscheiding om de privacy te waarborgen. Dat maakt al dat het kennelijk de bedoeling is dat de plantenbakken op die plek voor langere tijd staan. De voorzieningenrechter is gelet hierop van oordeel dat de plantenbakken zijn aan te merken als bouwwerken waarvoor een omgevingsvergunning nodig is. Verweerder heeft er verder terecht op gewezen dat door het plaatsen van de plantenbakken “als hekwerk” dit hekwerk niet als transparant spijlenhekwerk kan worden aangemerkt. Dit is in strijd met hoofdstuk 6 van de welstandsnota
. Verweerder is daarom bevoegd handhavend op te treden.
De pergola/zonwering
9.1
Verzoekers betogen dat de constructie/pergola op het dak, die is gebouwd om de zonwering te dragen, een vergunningsvrij bouwwerk is op grond van artikel 2, onder 8, Bijlage II, bij  het Bor. Ten behoeve van de stevigheid van die zonwering zijn dwarsbalken aangebracht. Volgens verzoekers is het frame niet inklapbaar, maar is het doek dat daartussen wordt gespannen volledig oprolbaar in een cassette zonder uit te steken bij de buren ( [adres 1] ). Anders dan in de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) van 25 januari 2017 is het doek niet permanent aanwezig. De zonwering is daarom op grond van artikel 2, onder 8, Bijlage II bij  het Bor een vergunningsvrij bouwwerk. s
9.2
Volgens verweerder is de constructie op het dak van verzoekers niet aan te merken als zonwering. Artikel 2, onder 8, Bijlage II van het Bor gaat immers over een zonwering of een rolluik of een rolhek. Dat is iets anders dan een bouwkundige constructie voorzien van dwarsbalken geplaatst over het gehele dakterras. Het metalen frame is verankerd in het dak en is ook op andere wijze niet in te klappen. Daarnaast acht verweerder de constructie op het dakterras in strijd met het bestemmingsplan omdat hierdoor het daklandschap wordt aangetast. Gelet hierop heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat de zonweringsconstructie geen zonwering is als bedoeld in het Bor, en dat hiervoor dus een omgevingsvergunning is vereist.
9.3
Verweerder heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat de pergola op het dak geen zonwering is als bedoeld in het Bor als het gaat om een constructie
op
een gebouw in plaats van
aan of in
een gebouw. Omdat de pergola met doek is geplaatst
op
het dak(terras) is deze alleen daarom al niet als zonwering in de zin van het Bor aan te merken. In de hiervoor genoemde uitspraak van de Afdeling van 25 januari 2017, waarnaar verzoekers verwijzen, betrof het een luifel die inklapbaar was en bevestigd aan de gevel. Dat is hier niet aan de orde. Overigens is de pergola geplaatst over het gehele dak, dus ook over een deel dat niet is vergund. Verweerder overweegt verder terecht dat de pergola in strijd is met het ter plaatse geldende bestemmingplan
, omdat door de plaatsing van de pergola sprake is aantasting van het daklandschap. Verweerder heeft de situatie voorgelegd aan de CRK. Deze heeft in zijn negatieve advies geconcludeerd dat de pergolaconstructie de opbouw van het gebouw verstoort en dat is volgens de welstandsnota niet toegestaan. De constructie is daarnaast niet legaliseerbaar omdat volgens de planregels van het bestemmingsplan
een afrastering niet hoger mag zijn dan 1,20 meter. Verweerder heeft daarom terecht geconcludeerd dat legalisering door het alsnog verlenen van een omgevingsvergunning niet mogelijk is. Omdat de constructie/de pergola is geplaatst zonder omgevingsvergunning, was en is verweerder bevoegd handhavend op te treden.
Is de handhaving evenredig?
10.1
In het kader van de beginselplicht tot handhaving is verweerder in de regel ook verplicht van deze bevoegdheid gebruik te maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
10.2
Gelet op wat hiervoor is overwogen onder 3.5 en 3.6 bestaat geen concreet zich op legalisatie van het vergrote dakterras, de plantenbakken als hekwerk en de pergola/zonwering. De voorzieningenrechter is van oordeel dat verweerder heeft mogen oordelen dat van bijzondere omstandigheden die maken dat gelet op de evenredigheid van handhaving moet worden afgezien, geen sprake is. Dat de kosten van verwijdering van de pergola hoog zullen zijn, is niet zo’n bijzondere omstandigheid.
Conclusie
11.	Het beroep is ongegrond. Omdat op de hoofdzaak is beslist wordt het verzoek om voorlopige voorziening afgewezen. Er is geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling of vergoeding van het griffierecht.
Beslissing
De voorzieningenrechter:
- verklaart het beroep ongegrond;
- wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. A.C. Loman, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. W. Niekel, griffier. De beslissing is bekend gemaakt door verzending aan partijen op
13 april 2021.
de griffier							voorzieningenrechter
is verhinderd de uitspraak te ondertekenen
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan, voor zover daarbij is beslist op het beroep, binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening.
Tegen de uitspraak op het verzoek om voorlopige voorziening staat geen rechtsmiddel open.
Bijlage
Op grond van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wet algemene bepalingen
omgevingsrecht (Wabo) is het verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit het bouwen van een bouwwerk.
Op grond van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wabo is het verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met een bestemmingsplan, een beheersverordening, een exploitatieplan, de regels gesteld krachtens artikel 4.1, derde lid, of derde lid, van de Wet ruimtelijke ordening of een voorbereidingsbesluit voor zover toepassing is gegeven aan artikel 3.7, vierde lid, tweede volzin, van die wet.
Op grond van artikel 2, aanhef en onderdeel 8, van Bijlage II bij het Besluit omgevingsrecht is een omgevingsvergunning voor activiteiten als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a of c, van de wet niet vereist, indien deze activiteiten betrekking hebben op een zonwering, rolhek, luik of rolluik aan of in een gebouw, mits bij een rolhek, luik of rolluik in een voorgevel of naar openbaar toegankelijk gebied gekeerde zijgevel van een ander hoofdgebouw dan een woning of woongebouw, wordt voldaan aan de volgende eisen:
a. geplaatst aan de binnenzijde van de uitwendige scheidingsconstructie, en
b. voor ten minste 75% voorzien van glasheldere doorkijkopeningen.
Op grond van artikel 4a, tweede lid, aanhef en onder b, aanhef en sub 2° van Bijlage II zijn de artikelen 2 en 3, onverminderd artikel 5, slechts van toepassing op een activiteit die plaatsvindt in een beschermd stads- of dorpsgezicht, voor zover het een activiteit betreft als bedoeld in artikel 2, onderdelen 4 tot en met 21, of artikel 3 voorzover het een verandering van een achtergevel of achterdakvlak betreft, mits die gevel of dat dakvlak niet naar openbaar toegankelijk gebied is gekeerd.
Op grond van artikel 6, lid 6.2, sub 6.2.14, van de regels van het bestemmingsplan 'Westelijke binnenstad' (de planregels) bedraagt de bouwhoogte van bouwwerken geen gebouw zijnde, ten hoogste 2 meter.
Op grond van artikel 6, lid 6.4, aanhef en sub 6.4.7, van de planregels mag toepassing van een bevoegdheid om bij omgevingsvergunning af te wijken niet tot gevolg hebben dat de karakteristiek van het stadsgezicht in onevenredige mate wordt aangetast en/of aan de ruimtelijke kwaliteit van het plangebied in onevenredige mate afbreuk wordt gedaan. In die gevallen is het dagelijks bestuur bevoegd om bij omgevingsvergunning af te wijken van de volgende bouwregels:
Het bepaalde in artikel 6.2.5 onder b, artikel 6.2.6 onder ben artikel 6.2.8 onder c, voor een dakterras met bijbehorende afrastering, waarvan de hoogte ten hoogste 1,20 meter bedraagt ten opzichte van het desbetreffende dak. De afwijking kan alleen worden verleend voor dakterrassen ten behoeve van de woonfunctie. Het mag alleen aan de achterzijde van het hoofdgebouw worden gerealiseerd, tot een diepte van maximaal de helft van het gebouw, mits de kapvorm wordt gerespecteerd en het dakterras geen aantasting van het daklandschap oplevert. Het dakterras mag tevens op een aanbouw of een bijgebouw worden gerealiseerd.
AMS 20/4612 (niet gepubliceerd).
Wet Algemene Bepalingen Omgevingsrecht.
Besluit omgevingsrecht.
Burgerlijk Wetboek.
Uitspraken van 17 juli 2013 met ECLI:NL:RVS:2013:3132 en 1 mei 2019 ECLI:NL:RVS:2019:1423.
Elke constructie van enige omvang van hout, steen, metaal of andere materiaal die hetzij (in)direct met de grond is verbonden, hetzij (in)direct steun vindt in of op de grond hetzij (in)direct verbonden is met de grond, bedoeld om ter plaatse te functioneren.
De Schoonheid van Amsterdam 2016, zie hiervoor advies CRK.
De Westelijke Binnenstad.
Artikel 6.4.7.