ECLI:NL:RBNHO:2021:2110
Rechtbank NHO — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK NOORD-HOLLAND
Handel, Kanton en Insolventie
Zittingsplaats Haarlem
zaaknummer / rolnummer: C/15/301187 / HA ZA 20-191
Vonnis van 17 maart 2021
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ZYLAB EDISCOVERY & COMPLIANCE SERVICES (DCS) B.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat [NAAM]. G. Bloem te Rotterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
GTT NETHERLANDS B.V.
,
gevestigd te Schiphol-Rijk,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat [NAAM]. J.T. Maalderink te 's-Gravenhage.
Partijen zullen hierna ZyLAB en GTT genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 29 juli 2020 met de daarin genoemde stukken en bijbehorende producties
de conclusie van antwoord in reconventie tevens vermindering van eis in conventie
de mondelinge behandeling van 29 januari 2021 waarvan door de griffier aantekening is bijgehouden.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
ZyLAB heeft op 29 juni 2016 met de rechtsvoorganger van GTT (Interoute Managed Service Netherlands BV, hierna: Interoute) een overeenkomst gesloten  ter zake van dataopslag in een datacenter van (thans) GTT. In die overeenkomst, zijnde een aanpassing van een eerdere overeenkomst tussen ZyLAB en Interoute (‘Change Order’) is onder meer het volgende opgenomen:
2.2.
GTT hanteert twee verschillende soorten tarieven voor haar diensten: (1)
Utility-
tarieven op basis van daadwerkelijk verbruik, waarbij periodiek achteraf gefactureerd wordt voor de gebruikte diensten, en (2)
Commitment-
tarieven, waarbij de klant over een langere periode een vaste hoeveelheid diensten afneemt, die tegen een korting worden gefactureerd.
2.3.
Partijen hebben destijds over en weer gecorrespondeerd over de prijzen voor de door ZyLAB af te nemen diensten en hoeveelheden dataopslag op basis van een vaste maandelijkse afname (‘commitment’) door ZyLAB. Vervolgens is de Change Order als bedoel in 2.1 opgemaakt, op basis waarvan ZyLAB de navolgende
commitment
-tarieven afneemt (per 1.000):
CPU
vCPU
200
RAM (ESX)
GB
223
vDisk
GB
2000
EBS
GB
2000
EBS Protected
GB
25000
2.4.
In de Change Order is daarnaast onder meer het volgende opgenomen:
2.5.
In de in het bovenstaande citaat bedoelde ‘Interoute Standard Terms and Conditions’ (
Web Terms for the Provision of Telecommunications and Related Ancillary Services
) is onder meer het volgende opgenomen:
(…)
7	CHARGES AND TERMS OF PAYMENT
(…)
7.4
Interoute may levy an additional service Charge on any amount invoiced and not paid at the rate of one and a half percent (1.5%) per month, or if lower, the highest interest rate permitted to be charged by law (whether before or after judgement), from (but not including) the due date for payment of such invoice, until the date on which such invoice is paid in full. Such charge shall accrue day by day, shall be compounded and payable on demand.
7.5
In the event that Customer in good faith disputes any portion of the Charges contained in an invoice, Customer will pay the undisputed portion of the invoice on the due date in full and submit a documented claim for the disputed amount. As a minimum such documented claim shall set out the amount in dispute, the reason for such dispute and provide such evidence as shall be reasonably necessary to support the dispute. The Parties shall negotiate in good faith in an attempt to resolve the dispute, provided that if the dispute cannot be resolved within thirty (30) days of the date of the invoice, either Party may institute legal proceedings. If Customer does not submit a documented claim prior to the due date for payment of the invoice, Customer waives all rights to dispute the invoice.
(…)
2.6.
GTT heeft ZyLAB maandelijks gefactureerd voor de door ZyLAB van haar afgenomen ‘vaste’ diensten als weergegeven in de Change Order, alsmede (onder meer) voor een maandelijks wisselende hoeveelheid afgenomen data ten aanzien van de dienst
EBS SSD Protected
.
2.7.
Via een online
Virtual Data Centre
-portal (hierna: VDC) hebben klanten van GTT inzicht in (de hoeveelheid van) de verschillende soorten diensten die zij afnemen.
2.8.
Bij brief van 21 juni 2019 heeft ZyLAB onder meer het volgende aan GTT medegedeeld:
2.9.
Bij brief van 29 augustus 2019 heeft ZyLAB onder meer het volgende aan GTT medegedeeld:
3
Het geschil
in conventie
3.1.
ZyLAB vordert na vermindering van eis – zoals de rechtbank de eiswijziging begrijpt – dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
I.
GTT veroordeelt tot betaling aan ZyLAB van:
1.
een bedrag ad
€ 80.060,86
althans een zodanig bedrag door de rechtbank in redelijkheid vast te stellen;
2.
de buitengerechtelijke incassokosten in redelijkheid te bepalen op € 750,00;
3.
de wettelijke rente op grond van artikel 6:119 en 6:120 BW van de dag der dagvaarding tot aan het moment van algehele voldoening;
II.
Verklaart voor recht dat er op de overeenkomst tussen partijen geen Algemene Voorwaarden van toepassing zijn, subsidiair de Algemene Voorwaarden vernietigt in ieder geval voor wat betreft de artikelen 5 en 7 dan wel deze onredelijk bezwarend verklaart, meer subsidiair voor recht verklaart dat toepassing van de Algemene Voorwaarden op deze overeenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is;
III.
GTT veroordeelt in de kosten van het geding.
3.2.
Aan haar vorderingen in conventie legt ZyLAB – samengevat – ten grondslag dat tussen partijen een overeenkomst is gesloten met betrekking tot dataopslag in het datacenter van GTT, waarbij onder meer is overeengekomen een maandelijkse dataopslag voor ‘
EBS Protected
’, zonder onderscheid naar
Mag
of
SSD
. Daarover is ook nooit gesproken tussen partijen. Na opzegging van de overeenkomst is gebleken dat GTT in de periode van 1 juli 2016 tot en met 1 juli 2019 een bedrag van € 80.060,86 teveel heeft gefactureerd. Volgens ZyLAB heeft GTT ten onrechte teveel (aanvullend) gefactureerd voor
EBS SSD Protected
, zonder daarin het onderverbruik voor de reeds door ZyLAB afgenomen en betaalde dienst
EBS (Mag) Protected
door ZyLAB te verdisconteren. Omdat ZyLAB de facturen van GTT wel reeds heeft betaald, is sprake van onverschuldigde betaling, aldus ZyLAB.
3.3.
GTT voert tot haar verweer in conventie – kort gezegd – aan dat
EBS (Mag) Protected
zowel feitelijk (technisch) als contractueel iets anders is dan
EBS SSD Protected
. Dat laatste is geen onderdeel van de commitment-diensten die door ZyLAB zijn afgenomen op grond van de tussen partijen gesloten overeenkomst. Aldus heeft GTT voor
EBS SSD Protected
– naar rato van verbruik daarvan door ZyLAB – steeds aanvullend gefactureerd. De door ZyLAB verrichte betalingen voor dit meerverbruik waren dus niet zonder rechtsgrond, zodat van onverschuldigde betaling geen sprake is. Omdat in artikel 17 van de algemene voorwaarden bovendien een
Entire Agreement
-clausule is opgenomen, kan ZyLAB zich niet beroepen op e-mailcorrespondentie die dateert van vóór de Change Order. Bovendien is ZyLAB een professionele partij, van wie verwacht mag worden dat zij bekend is met het verschil tussen
EBS Mag Protected
en
EBS SSD Protected
. Voor onderlinge verrekening c.q. verdiscontering van het gebruik van die beide diensten bestaat dan ook geen (contractuele) grondslag. ZyLAB heeft bovendien op grond van (artikel 7.5 van) de algemene voorwaarden niet tijdig geklaagd over de door GTT aan haar verzonden facturen, waarmee zij afstand heeft gedaan van haar rechten en haar vordering derhalve (grotendeels) is vervallen. Een aantal facturen van GTT heeft ZyLAB, tot slot, in het geheel niet betaald. Van betalingen die ZyLAB nooit heeft verricht, kan zij in conventie ook geen terugbetaling vorderen Op die onbetaalde facturen ziet de vordering van GTT in reconventie, aldus nog steeds GTT.
in reconventie
3.4.
GTT vordert in reconventie om bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
(iii)
ZyLAB te veroordelen tot betaling aan GTT van een bedrag van
EUR 75.290,31
(zegge: vijfenzeventigduizend tweehonderdnegentig euro en éénendertig eurocent) te vermeerderen met de contractuele rente vanaf 20 mei 2020 tot aan de dag der algehele voldoening, althans een door uw rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag;
(iv)
Te verklaren voor recht dat ZyLAB over het onder ad (iii) genoemde bedrag een contactuele rente verschuldigd is ter hoogte van
1,5%
(anderhalf procent) per maand, zijnde een per dag verschuldigde en samengestelde rente;
(v)
ZyLAB te veroordelen in de buitengerechtelijke incassokosten met betrekking tot het onder ad (iii) genoemde bedrag, begroot op EUR 1.424,40 (zegge: éénduizend vierhonderdvierentwintig euro en veertig eurocent), althans een door uw rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag; en
(vi)
ZyLAB te veroordelen in de kosten van het geding in reconventie.
3.5.
Aan haar vordering in reconventie legt GTT– samengevat – ten grondslag dat ZyLAB ten onrechte een aantal door GTT aan haar gezonden facturen onbetaald heeft gelaten. GTT maakt aanspraak op betaling van de openstaande facturen.
3.6.
ZyLAB voert tot haar verweer in reconventie (alsmede in reactie op het verweer van GTT op de vordering van ZyLAB in conventie) – zakelijk weergegeven – aan dat de algemene voorwaarden van GTT nooit ter hand zijn gesteld aan ZyLAB en om die reden geen deel uitmaken van de overeenkomst, althans dat (de artikelen 7 en 17 van) de algemene voorwaarden vernietigd dienen te worden, primair omdat zij geen redelijke mogelijkheid heeft gehad om daarvan kennis te nemen, subsidiair omdat het beding als verwoord in artikel 7.5 onredelijk bezwarend is. Meer subsidiair zijn dergelijke bedingen in strijd met de redelijkheid en billijkheid en is een beroep hierop door GTT naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. ZyLAB betwist in ieder geval de verschuldigdheid van een deel van de in reconventie verstuurde facturen welke specifiek zien op het verbruik van dataopslag van
EBS Protected
, omdat zij de door haar gevraagde opheldering of het verbruik daarvan nimmer (tijdig) heeft gekregen van GTT. Ten aanzien van die facturen beroept ZyLAB zich er primair op dat deze niet correct zijn en gecorrigeerd moeten worden, zodat zij de betaling van deze facturen terecht heeft opgeschort, althans beroept zij zich op verrekening daarvan met haar eigen vordering op GTT. De verschuldigdheid van de door GTT gevorderde contractuele rente en buitengerechtelijke kosten wordt betwist gelet op het verweer van ZyLAB ten aanzien van de algemene voorwaarden, althans deze rente en kosten moeten worden gematigd tot nihil, aldus nog steeds ZyLAB.
in conventie en in reconventie
3.7.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
in conventie en in reconventie
4.1.
Gelet op de nauwe samenhang tussen de vorderingen in conventie en de vorderingen in reconventie, zullen deze hierna gezamenlijk worden behandeld.
4.2.
ZyLAB heeft bij GTT via de
commitment-
overeenkomst (zijnde de ‘Change Order’ van 29 juni 2016, zie hiervoor in 2.1) onder meer afgenomen een maandelijkse hoeveelheid dataopslag
EBS Protected
van 25.000 GB. De subcategorieën van dataopslag
EBS Mag Protected
en
EBS SSD Protected
hebben overeenkomstig dat zij beiden een vorm van
External Block Storage (EBS)
zijn, alsmede dat zij beiden
Protected
zijn, in die zin dat er op beide categorieën een extra mate van beveiliging van de data wordt aangeboden. In de lezing van ZyLAB vallen die beide categorieën onder de door haar afgenomen dienst
EBS Protected.
Volgens GTT zijn
EBS Mag Protected
en
EBS SSD Protected
echter twee verschillende diensten, in die zin dat onder ‘
EBS Protected
’ – zoals door ZyLAB maandelijks op basis van commitment wordt afgenomen – uitsluitend
EBS
Ma
g Protected
moet worden verstaan. Daarnaast wordt door ZyLAB (op basis van
utility
) afgenomen
EBS
SSD
Protected,
welke dienst apart dient te worden betaald. Verrekening en/of verdiscontering van het verbruik van
EBS SSD Protected
met
EBS (Mag) Protected
is volgens GTT niet overeengekomen, terwijl dat volgens ZyLAB juist in de overeenkomst ligt besloten. De rechtbank overweegt als volgt.
4.3.
GTT heeft erop gewezen dat in 2016, toen de overeenkomst tussen partijen is aangegaan,
Mag
(waarmee – in ieder geval toentertijd – werd bedoeld beveiligde opslag op een
Hard Disk Drive
(HDD) of harde schijf) marktbreed de standaard was, en
SSD
(wat staat voor de nieuwere opslagtechniek
Solid State Drive
) de uitzondering. Waar in de sector (en de markt) naar opslagcapaciteit werd verwezen, ging het dus altijd over
HDD
-opslag. Omdat
SSD
de uitzondering is, wordt deze vorm van opslag expliciet vermeld.
4.4.
Met GTT is de rechtbank van oordeel dat de kennis van dat onderscheid bij ZyLAB bekend was, althans dat zij daarmee bekend had moeten zijn. GTT heeft immers onweersproken aangevoerd dat – zowel voorafgaand aan als na het overeenkomen van de Change Order – sprake was van een wisselende afname van beide diensten door ZyLAB. Vast staat bovendien dat GTT maandelijks facturen heeft verzonden aan ZyLAB waarbij het gebruik van de dienst
EBS SSD Protected
steeds apart in rekening is gebracht. Dit was voor ZyLAB bovendien steeds inzichtelijk in het
Virtual Data Centre
(VDC) van GTT in de aldaar op te vragen verbruiksoverzichten.
4.5.
De rechtbank is van oordeel dat uit deze langdurige en bestendige gang van zaken – waarin GTT ZyLAB steeds apart heeft gefactureerd voor de dienst
EBS SSD Protected
en ZyLAB deze facturen jarenlang heeft ontvangen en heeft behouden en altijd zonder protest heeft voldaan – volgt dat ZyLAB kennelijk met de door GTT aan de overeenkomst gegeven uitleg (dat
EBS SSD Protected
níet onder de met de Change Order afgenomen
commitment
valt) heeft ingestemd. Zij kan hier niet drie jaar na aanvang van de Change Order en eerst ná opzegging van die overeenkomst, alsnog op terugkomen.
4.6.
Daarbij komt dat GTT, zowel ten aanzien van de vorderingen van ZyLAB in conventie als met betrekking tot haar eigen vordering in reconventie, een beroep heeft gedaan op de toepasselijkheid van haar algemene voorwaarden. Op grond van artikel 7.5 van die algemene voorwaarden (zie 2.5) doet ‘Customer’ (ZyLAB) afstand van al zijn rechten om een factuur van GTT te betwisten na verloop van 30 dagen na de factuurdatum. Indien ‘Customer’ op de vervaldatum van de factuur (
due date
) géén gedocumenteerde klacht (
claim
) heeft ingediend over de desbetreffende factuur, dan doet Customer afstand van het recht daartoe. ZyLAB heeft de toepasselijkheid van deze voorwaarden betwist, maar daarin wordt zij niet gevolgd. De rechtbank overweegt daartoe als volgt.
4.7.
Bij de beantwoording van de vraag of de algemene voorwaarden van toepassing zijn, dienen de maatstaven te worden aangelegd die in het algemeen gelden bij de totstandkoming van overeenkomsten. De toepasselijkheid van algemene voorwaarden kan aldus worden aangenomen indien zij door de gebruiker is voorgesteld en door de wederpartij is aanvaard, waaronder begrepen het geval dat de wederpartij het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt met de toepasselijkheid in te stemmen. Deze aanvaarding of schijn van aanvaarding kan ook uit een stilzwijgen van de wederpartij worden afgeleid. Hierbij is het op grond van artikel 6:232 van het Burgerlijk Wetboek (BW) niet noodzakelijk dat de wederpartij de inhoud van de algemene voorwaarden kent. Voldoende is dat voor of bij het sluiten van de overeenkomst naar de algemene voorwaarden wordt verwezen. Dat laatste is in het onderhavige geval ook gebeurd, nu de toepasselijkheid daarvan met zoveel woorden is opgenomen in de Change Order. De algemene voorwaarden van GTT zijn dan ook van toepassing op de overeenkomst tussen partijen.
4.8.
ZyLAB heeft voorts een beroep gedaan op de vernietigbaarheid van de algemene voorwaarden van GTT omdat deze niet aan haar ter hand zouden zijn gesteld, als bedoeld in artikel 6:233 sub b jo. 6:234 BW. Dit beroep treft echter geen doel. GTT heeft immers onweersproken gesteld dat ZyLAB als een – in ieder geval ten tijde van het sluiten van de overeenkomst – grote ondernemer in de zin van artikel 6:235 BW heeft te gelden zodat door haar geen beroep kan worden gedaan op de vernietigingsgronden van voornoemde wetsartikelen. ZyLAB heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat de algemene voorwaarden van GTT onredelijk bezwarende bedingen bevatten, en om die reden dus toepassing missen. Voor zover dit standpunt zijn grondslag vindt in de artikelen 6:236 en 237 BW kan het geen doel treffen, nu de bescherming van deze artikelen is beperkt tot overeenkomsten met
consumenten
en zowel ZyLAB als GTT professionele partijen zijn. Voor zover ZyLAB heeft gedoeld op de onredelijk bezwarendheid als bedoeld in artikel 6:233 sub a BW, stuit dit af op het feit dat ZyLAB daarop, als gezegd, geen beroep toekomt op grond van artikel 6:235 BW.
4.9.
Conclusie van het voorgaande is dat de algemene voorwaarden van GTT op de overeenkomst tussen partijen onverminderd van toepassing zijn. Niet valt in te zien dat een beroep hierop door GTT in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, zoals ZyLAB betoogt. Dit betekent dat ZyLAB op grond van de algemene voorwaarden van GTT afstand heeft gedaan van haar recht om na afloop van de daarin bedoelde termijn over de in rekening gebrachte factuurbedragen te klagen.
4.10.
Het vorenstaande leidt ertoe dat de vorderingen van ZyLAB in conventie dienen te worden afgewezen en de vordering van GTT in reconventie tot betaling van de openstaande facturen zal worden toegewezen.
4.11.
Bij de vordering tot verklaring voor recht dat over het toe te wijzen bedrag in reconventie een contractuele rente verschuldigd is ter hoogte van 1,5% per maand, zijnde een per dag verschuldigde en samengestelde rente, heeft GTT, gelet op de toewijzing van de hoofdvordering in reconventie en de daarover verschuldigde contractuele rente, geen zelfstandig belang, zodat deze vordering zal worden afgewezen.
4.12.
Nu de ten behoeve van GTT gemaakte kosten niet hoger zijn dan is aanbevolen in het rapport Voorwerk II, is de vergoeding wegens buitengerechtelijke incassowerkzaamheden toewijsbaar als gevorderd op € 1.424,40.
4.13.
ZyLAB zal als de in zowel conventie als reconventie in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van GTT worden in conventie begroot op:
- griffierecht		2.042,00
- salaris advocaat
3.414,00
(2,0 punten × tarief € 1.707,00)
Totaal	€ 	5.456,00
Omdat de vorderingen in conventie en reconventie met elkaar verweven zijn, zal de rechtbank de kosten in reconventie van GTT begroten op de helft. In reconventie worden de kosten aan de zijde van GTT aldus begroot op:
- salaris advocaat
537,00
(1,0 punt × factor 0,5 × tarief € 1.074,00)
Totaal			€ 	537,00.
5
De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
veroordeelt ZyLAB in de proceskosten, aan de zijde van GTT tot op heden begroot op € 5.456,00,
5.3.
verklaart dit vonnis in conventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
in reconventie
5.4.
veroordeelt ZyLAB om aan GTT te betalen een bedrag van € 76.714,71 (zesenzeventig duizendzevenhonderdveertien euro en éénenzeventig eurocent), vermeerderd met de contractuele rente van 1,5% per maand over het bedrag van € 75.290,31 met ingang van 20 mei 2020 tot de dag van volledige betaling,
5.5.
veroordeelt ZyLAB in de proceskosten, aan de zijde van GTT tot op heden begroot op € 537,00,
5.6.
verklaart dit vonnis in reconventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.7.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. H.A. Pott Hofstede en in het openbaar uitgesproken op 17 maart 2021.
coll: 936