ECLI:NL:RBLIM:2019:1196
Rechtbank LIM — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK LIMBURG
Burgerlijk recht
Zittingsplaats Roermond
zaaknummer / rolnummer: C/03/251036 / HA ZA 18-288
Vonnis van 13 februari 2019
in de zaak van
[curator]
in hoedanigheid van curator van
[curandus]
,
wonend te [woonplaats] ,
eiseres,
advocaat [NAAM]. C.R.N. de Boer te Maastricht,
tegen
de stichting
STICHTING PERGAMIJN
,
gevestigd te Echt,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. C. Riemens te Heerlen.
Partijen zullen hierna [curator] en Pergamijn genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding met productie 1 tot en met 9;
het incident houdende exceptie van onbevoegdheid tevens conclusie van antwoord met productie 1 tot en met 19;
het antwoord in incident;
het vonnis van 6 juni 2018 waarin de kantonrechter zich onbevoegd heeft verklaard om van het onderhavige geschil kennis te nemen en de zaak heeft doorverwezen naar de kamer voor andere zaken dan kantonzaken;
de akte overlegging productie 20 tot en met 22 van Pergamijn.
het proces-verbaal van comparitie van 15 november 2018.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
[curator] is bij beschikking van 29 januari 1988 benoemd tot curator van haar zus [curandus] (hierna: [curandus] ).
2.2.
Pergamijn is een instelling voor persoonlijke verzorging, verpleging, begeleiding, behandeling en verblijfplaats als bedoeld in artikel 1.2 van het Uitvoeringsbesluit WTZi onder 17, 18, 19 en 21.
2.3.
Op 8 december 1983 heeft Pergamijn een zorg- en dienstverleningsovereenkomst met [curandus] gesloten (productie 7 bij conclusie van antwoord). Onderdeel van de zorg- en dienstverleningsovereenkomst vormen de algemene voorwaarden van Pergamijn.
2.4.
Om cliënten met een slikstoornis veilig voeding en/of vocht te kunnen aanbieden, hanteert Pergamijn het protocol "Begeleiden van eten en drinken bij cliënten met slikstoornissen" (productie 6b bij conclusie van antwoord, hierna: het Protocol):
2.5.
Bij een vermoeden van een slikstoornis of onveilige eet- of drinksituatie vindt ingevolge het Protocol in opdracht van de arts een onderzoek plaats door een logopedist. Het onderzoek naar een slikstoornis vindt plaats aan de hand van een gestandaardiseerd slikobservatie-instrument/slikscreening dat bekend staat als DDS/DMSS (productie 6a bij conclusie van antwoord) en van het zogenaamde Choking Risk Assessment om het risico op verslikken in te kunnen schatten. Indien aan de hand van voornoemd onderzoek een slikstoornis wordt vastgesteld, volgt in opdracht van de arts een behandeling, ofwel wordt voor de desbetreffende cliënt door een logopedist een zogenoemde "aanwijzing" opgesteld. Een aanwijzing wordt opgenomen in het dossier van de cliënt en maakt onderdeel uit van het slikprotocol van de desbetreffende cliënt.
2.6.
De zorg- en dienstverlening van Pergamijn is nader uitgewerkt in een ondersteuningsplan. In het door [curator] als curator namens [curandus] ondertekende ondersteuningsplan van 19 september 2013 is het volgende slikprotocol opgenomen:
“Mevr. van Geenen
[rechtbank: [curandus] ]
eet zelfstandig maar heeft wel een aanwijzing in het eet en slikprotocol vanwege verslikken. Ze draagt bij elk eet- en drinkmoment een slabber in verband met het knoeien op haar kleding. Het is belangrijk om alle maaltijden in kleine stukjes te snijden, anders kan ze zich verslikken.”
2.7.
Aan het slikprotocol van [curandus] zijn op 26 maart 2013 en 11 maart 2015 aanwijzingen toegevoegd.
2.8.
Op 3 oktober 2015 heeft [curandus] zich verslikt. De begeleider van [curandus] heeft door toepassing van de Heimlich-greep verstikken weten te voorkomen. Naar aanleiding van een eetobservatie en onderzoek door de logopediste is een aanwijzing opgesteld en is het slikprotocol van [curandus] op 12 oktober 2015 aangepast (productie 4 bij conclusie van antwoord).
2.9.
Na 12 oktober 2015 is het aangepaste slikprotocol niet volledig uitgevoerd. Door leden van het zorgteam werd het vlees alleen bij twijfel gemalen, terwijl volgens het slikprotocol het vlees altijd malen het uitgangspunt is. Vanaf 13 april 2016 is voornoemd slikprotocol wel volledig uitgevoerd.
2.10.
Sinds aanpassing van het slikprotocol in 2015, heeft [curator] het jaarlijks ondersteuningsplan niet meer ondertekend en heeft zij geen toestemming gegeven om het slikprotocol te hanteren.
2.11.
Op 23 juli 2016 heeft er een nieuw slikincident plaatsgevonden.
2.12.
In 2017 heeft [curator] verzocht om vis niet gemalen aan te bieden aan [curandus] . Bij
e-mailbericht van 7 maart 2017 (productie 7 bij conclusie van antwoord) heeft Pergamijn [curator] geïnformeerd dat het slikprotocol conform haar verzoek zal worden aangepast.
2.13.
De laatste versie van het slikprotocol met aanwijzingen (hierna in zijn geheel te noemen: het slikprotocol) ten aanzien van [curandus] luidt – voor zover van belang – als volgt:
vlees wordt altijd gemalen, ook in eenpansgerechten, met uitzondering van worst en frikandel, welke in de lengte worden doorgesneden en in stukjes worden gesneden (nooit in schijfjes);
zachte vis wordt kleingesneden, waarbij gelet wordt op graten;
groente wordt kleingesneden, er worden geen erwten aangeboden;
zetmeelproducten/rijst worden kleingemaakt, er wordt geen droge rijst aangeboden;
eenpansgerechten worden bij twijfel volledig gemalen;
frites worden in stukjes aangeboden, de harde puntjes worden eraf gehaald;
bij Chinese afhaalmaaltijden wordt bami en foe jong hai heel klein gesneden, satévlees en babi pangang wordt gemalen, er wordt geen loempia aangeboden;
fruit en snacks worden kleingesneden, waarbij banaan eerst in de lengte wordt doorgesneden en nooit in schijfjes wordt aangeboden, er wordt geen hard fruit aangeboden;
brood wordt zonder korst aangeboden;
er dient altijd een begeleider aanwezig te zijn in dezelfde ruimte als [curandus] wanneer zij eet.
2.14.
[curator] heeft een klacht tegen Pergamijn ingediend. In haar uitspraak van 20 september 2016 (productie 3 bij dagvaarding) heeft de klachtencommissie geoordeeld dat zij het van belang acht dat het slikprotocol regelmatig op naleving wordt gecontroleerd en regelmatig met de wettelijk vertegenwoordigers wordt besproken. Ook staat in de uitspraak dat de commissie een second opinion adviseert door een externe deskundige. Verder vermeldt de uitspraak dat er tijdens een bezoek aan de tandarts in 2014 vier kiezen bij [curandus] zijn getrokken zonder toestemming van [curator] .
2.15.
Pergamijn heeft vervolgens als extern deskundige een andere logopedist ingeschakeld. [curator] heeft niet met de persoon van de logopedist ingestemd. In het door deze logopedist aan het einde van 2016 opgestelde rapport staat het volgende (productie 11b bij conclusie van antwoord):
“De lepel/vork en beker gaan goed naar de mond. Haar eettempo wisselt van te snel tot rustig. [curandus] kauwt nauwelijks en haar mond is niet altijd leeg na het slikken. Tussen de happen door, hapt [curandus] lucht. Op mijn verzoek wordt de tweede keer een stukje kip gegeven dat in stukken gesneden wordt. [curandus] eet het vlees in snel tempo op, ze propt, verslikt zich niet, maar het duurt lang voordat haar mond helemaal leeg is.
[…]
Op de CRA van 2015 is sprake van een score van 70-80%. Het risico op verstikken is duidelijk aanwezig. Diezelfde score wordt ook in 2016 behaald op basis van de observaties, informatie van begeleiders en de twee MIC-meldingen.
[…]
De aanwijzingen en aanvullingen zijn goed en bevatten aanpassingen die een verstikking kunnen voorkomen. Er ontbreekt m.i. alleen een aanpassingen van het beleg op het brood. Ook de continue aanwezigheid van een begeleider zou ik graag vermeld zien staan.”
2.16.
Bij brief van 11 mei 2017 (productie 6 bij dagvaarding) heeft [curator] een aanbod tot mediation van Pergamijn afgewezen en verzocht om uitvoering van het slikprotocol te staken.
2.17.
Bij brief van 30 mei 2017 heeft Pergamijn (productie 7 bij dagvaarding) voorgesteld om gezamenlijk een KNO-arts te raadplegen. [curator] heeft dit voorstel bij brief van 6 juli 2017 afgewezen (productie 12 bij conclusie van antwoord).
3
Het geschil
3.1.
[curator] vordert, na eiswijziging, bij vonnis, zoveel als mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
1) Pergamijn te gebieden om, direct na betekening van dit vonnis, toepassing van het in het lichaam van deze dagvaarding genoemde slikprotocol te staken en gestaakt te houden;
2) Pergamijn te verbieden om, direct na betekening van dit vonnis, zelfstandig medische beslissingen aangaande [curandus] te nemen zonder toestemming van [curator] – zulks op straffe van een dwangsom van € 250,00 per overtreding – behoudens in die gevallen waar onverwijld ingrijpen nodig is en het raadplegen van de curator redelijkerwijs niet kan worden afgewacht en uitgezonderd die medische beslissingen als bedoeld in artikel 7:466 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek (BW);
3) kosten rechtens.
3.2.
Pergamijn voert verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
Het slikprotocol
4.1.
Ter onderbouwing van haar eerste vordering stelt [curator] dat Pergamijn toestemming van haar als curator van [curandus] behoeft om uitvoering te kunnen geven aan het slikprotocol. Nu zij geen toestemming heeft gegeven, dient Pergamijn uitvoering van het slikprotocol te staken. [curator] betwist dat het slikprotocol onder de supervisie van een arts tot stand is gekomen, zodat het toepassen van het slikprotocol niet medisch noodzakelijk is. [curator] geeft geen toestemming voor uitvoering van het slikprotocol, omdat het slikprotocol volgens haar overbodig is en niet in verhouding staat tot de nadelen voor [curandus] . De maatregelen – met name de aanwijzing dat al het vlees gemalen moet worden aangeboden – zijn te zwaar en niet noodzakelijk voor de veiligheid van [curandus] . Voorafgaande aan invoering van het slikprotocol heeft zich slechts één keer een slikincident voorgedaan. Daarbij is de aanwijzing om al het voedsel te malen in eerste instantie niet uitgevoerd door de medewerkers van Pergamijn en in die periode hebben zich geen slikincidenten voorgedaan. Verder stelt [curator] dat toepassing van het slikprotocol leidt tot een verminderde kwaliteit van leven voor [curandus] omdat gemalen aangeboden voedsel er niet smakelijk uitziet en niet lekker is. Door het malen en weer opnieuw opwarmen van het voedsel gaan ook voedingswaarden verloren gaan, hetgeen blijkt uit het feit dat [curandus] sinds het toepassen van het slikprotocol met de aanwijzing al het voedsel te malen, is afgevallen.
4.2.
Pergamijn stelt dat zij op grond van artikel 7:465 lid 4 BW de wens van [curator] om het slikprotocol te staken, kan passeren en het slikprotocol desondanks kan uitvoeren als het volgen van de wens van de curator niet verenigbaar is met de zorg van een goed hulpverlener. Er wordt gekeken naar wat medisch noodzakelijk is, maar ook naar de kwaliteit van leven van de cliënt. Naar aanleiding van het slikincident is door de arts aan de logopedist opdracht gegeven om een onderzoek uit te voeren. De logopedist heeft aan de hand van de DDS/DMSS slikscreening en Choking Risk Assessment geconcludeerd dat aan het slikprotocol de aanwijzing dat al het vlees gemalen aan [curandus] moet worden aangeboden, moet worden toegevoegd. Ook een gedragskundige is hierbij betrokken geweest. Deze conclusie is hierna bevestigd door een tweede logopedist in een second opinion. Nu het slikprotocol tot stand gekomen is aan de hand van het Protocol, zou Pergamijn handelen in strijd met de zorg van een goed hulpverlener als geen uitvoering zou worden gegeven aan het slikprotocol.
4.3.
De rechtbank stelt voorop dat [curator] als curator op grond van artikel 1:381 lid 4 BW j° 1:453 BW [curandus] vertegenwoordigt met betrekking tot aangelegenheden betreffende de verzorging, verpleging, behandeling en begeleiding van [curandus] (de curandus). Hoewel de curator conform artikel 1:454 BW de curandus daarbij zoveel mogelijk moet betrekken en moet bevorderen dat de curandus zelf (rechts-) handelingen verricht, is het in beginsel de curator die beslist of de curandus hiertoe in staat moeten worden geacht. Uit artikel 7:465 lid 2 BW vloeit voort dat Pergamijn haar verplichtingen jegens de curator dient na te komen en in beginsel toestemming dient te vragen aan en gevolg dient te geven aan de wilsuiting van de curator.
4.4.
De rechtbank overweegt als volgt. Pergamijn is gehouden de zorg van een goed hulpverlener in acht te nemen. Zij dient in beginsel toestemming te vragen aan en te handelen naar de aanwijzingen van [curator] als curator van [curandus] . Indien echter de wil van de curator niet verenigbaar is met de zorg van een goed hulpverlener, dient Pergamijn daaraan voorbij te gaan. De rechtbank is van oordeel dat het Protocol in beginsel aangeeft hoe een goed hulpverlener dient te handelen bij het vermoeden van een slikstoornis of onveilige eetsituatie: in opdracht van de arts wordt door een logopedist een gestandaardiseerd onderzoek en een observatie van de eet- en drinksituatie uitgevoerd. Indien daaruit volgt dat sprake is van een slikstoornis of onveilige eetsituatie, bepaalt de arts of behandeling dient plaats te vinden en/of er een aanwijzing aan het slikprotocol moet worden toegevoegd. Een aanwijzing die op deze wijze tot stand is gekomen, dient uit oogpunt van goed hulpverlenerschap te worden toegepast. Desondanks kunnen er redenen zijn waarom het slikprotocol of één of meer aanwijzingen in een concreet geval buiten toepassing dient te blijven. In een dergelijk geval brengt goed hulpverlenerschap juist mee dat – gemotiveerd – van het slikprotocol of een aanwijzing kan en ook moet worden afgeweken. Deze afweging kan alleen gemaakt worden door of onder verantwoordelijkheid van een medisch professional.
4.5.
Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat, indien het slikprotocol is vastgesteld aan de hand van het Protocol, vast staat dat een arts toepassing van het slikprotocol met aanwijzing(en) medisch noodzakelijk acht, zodat hieraan uit hoofde van goed hulpverlenerschap in beginsel uitvoering dient te worden gegeven, ook indien dit ingaat tegen de wens van de curator en deze hiervoor geen toestemming heeft gegeven.
4.6.
[curator] betwist dat het slikprotocol is vastgesteld door of onder verantwoordelijkheid van een arts. Dit blijkt volgens haar niet uit de door Pergamijn in het geding gebrachte stukken (productie 10 en 11b bij conclusie van antwoord). [curator] kan daarom niet verifiëren of toepassing van het slikprotocol medisch noodzakelijk is. Desgevraagd heeft zij ter mondelinge behandeling aangegeven dat zij instemt met toepassing van het slikprotocol, indien blijkt dat dit onder verantwoordelijkheid van een arts tot stand is gekomen.
4.7.
Aangezien Pergamijn zich beroept op een uitzondering op het wettelijke uitgangspunt dat de curator toestemming dient te geven, rust op Pergamijn de bewijslast van haar stelling dat het slikprotocol door of onder verantwoordelijkheid van een arts tot stand is gekomen, nu deze stelling door [curator] is betwist en dit uit de door Pergamijn in het geding gebrachte stukken niet valt af te leiden. Pergamijn heeft ter mondelinge behandeling toegelicht dat een en ander is vastgelegd in het medisch dossier van [curandus] , maar dat zij dit, gelet op het beroepsgeheim en uit privacyoverwegingen, niet in het geding heeft gebracht. Pergamijn heeft ter mondelinge behandeling verzocht het medisch dossier van [curandus] alsnog in het geding te mogen brengen. [curator] heeft hiertegen bezwaar gemaakt vanwege het vergevorderde stadium van de procedure.
4.8.
Gelet op het door haar gedane bewijsaanbod en de toelichting waarom de relevante stukken niet eerder zijn overgelegd, zal Pergamijn in de gelegenheid worden gesteld haar stelling te bewijzen door het medisch dossier van [curandus] in het geding te brengen, slechts voor zover daaruit kan blijken dat het slikprotocol onder verantwoordelijkheid van een arts tot stand is gekomen. Omdat het gaat om het medisch dossier van [curandus] , is hiervoor toestemming van [curator] als curator vereist. Daarom zal de rechtbank [curator] eerst in de gelegenheid stellen om zich bij akte uit te laten of zij bezwaar maakt tegen het in het geding brengen van (delen van) het medisch dossier van [curandus] . Mocht [curator] hiertegen bezwaar maken, dan ontneemt zij daardoor Pergamijn de mogelijkheid om haar stelling te bewijzen. De rechtbank wijst [curator] er op dat zij daaruit de gevolgtrekking zal maken die zij geraden acht, mogelijk ook in het nadeel van [curator] .
4.9.
[curator] heeft nog aangevoerd dat er, ook als zou komen vast te staan dat het slikprotocol tot stand is gekomen onder verantwoordelijkheid van een arts, desondanks redenen zijn die zich verzetten tegen uitvoering van het slikprotocol. Zij vindt de zwaarte van de maatregel niet in verhouding staan tot het risico op verslikking en de vermindering van de kwaliteit van leven voor [curandus] .
4.10.
Voorop staat dat de afweging of bepaalde omstandigheden ertoe nopen het slikprotocol desondanks buiten toepassing te laten, alleen gemaakt kan worden door een medisch professional. De rechtbank is echter van oordeel dat een dergelijke afweging in het onderhavige geval niet aan de orde is, nu [curator] – in het licht van de gemotiveerde betwisting door Pergamijn – haar stelling onvoldoende heeft onderbouwd.
De rechtbank overweegt daartoe als volgt. Het feit dat het slikprotocol enige tijd niet is uitgevoerd en zich tijdens deze periode – gelukkig – geen nieuwe verslikking heeft voorgedaan, maakt niet zonder meer dat het aanbieden van gemalen voedsel een te zware maatregel is. De rechtbank acht daarbij met name van belang dat uit gestandaardiseerde onderzoeken is gebleken dat er bij [curandus] sprake is van een slikstoornis dan wel onveilige eetsituatie. Het enkele feit dat [curator] van mening is dat gemalen voedsel niet smaakt en er niet smakelijk uitziet, maakt niet dat dit voor [curandus] ook zo is. Pergamijn heeft aangevoerd dat er rekening wordt gehouden met de voorkeuren van [curandus] en dat zij heel goed zelf kan aangeven wat zij wel en niet lekker vindt. [curandus] eet haar maaltijden steeds met smaak op, ook als het gemalen is. De maaltijden voor [curandus] worden gemalen en koud aangeleverd door de leverancier en door de medewerkers van Pergamijn alleen opgewarmd. Hoewel er éénmaal een weegfout is gemaakt, blijkt uit het dossier dat [curandus] gewicht al jaren stabiel is.
Gelet op het voorgaande is niet komen vast te staan dat toepassing van het slikprotocol leidt tot een verminderde kwaliteit van leven en/of gezondheid voor [curandus] , zodat de rechtbank daaraan voorbij gaat.
Zelfstandig medische beslissingen
4.11.
Ten aanzien van haar tweede vordering stelt [curator] dat er zonder haar toestemming vier kiezen bij [curandus] zijn getrokken. [curator] is hierover pas achteraf geïnformeerd door middel van het achterlaten van een boodschap op haar antwoordapparaat. Ook is er, zonder toestemming [curator] , gestopt met het gebruik van voetzalf bij [curandus] door de AVG-arts (arts voor verstandelijk gehandicapten). Ten slotte is de AVG-arts voornemens een moedervlek bij [curandus] te verwijderen, ondanks dat [curator] daarvoor geen toestemming geeft. [curator] vordert daarom Pergamijn te verbieden medische beslissingen ten aanzien van [curandus] te nemen zonder voorafgaande toestemming van [curator] , behalve wanneer onverwijld ingrijpen nodig is en het raadplegen van de curator redelijkerwijs niet kan worden afgewacht, en uitgezonderd medische beslissingen van niet-ingrijpende aard.
4.12.
Pergamijn stelt dat [curator] geen belang heeft bij toewijzing van deze vordering, nu het gevorderde erop neerkomt dat Pergamijn veroordeeld zou worden "zich aan de wet te houden".
4.13.
Hoewel vast staat dat bij [curandus] kiezen zijn getrokken zonder dat [curator] daarover van tevoren is geraadpleegd en Pergamijn tijdens mondelinge behandeling heeft erkend dat zij in dit geval voorafgaand toestemming aan [curator] had kunnen en moeten vragen, zal het gevorderde worden afgewezen. De rechtbank overweegt daartoe dat het gevorderde onvoldoende bepaald is om te kunnen worden toegewezen. Uit een vonnis moet voor de veroordeelde duidelijk blijken met welke gedragingen hij/zij wel en niet aan de veroordeling voldoet. De vraag of onverwijld ingrijpen noodzakelijk is en of een verrichting wel of niet van ingrijpende aard is, hangt telkens weer van de specifieke omstandigheden af. Dit brengt mee dat niet door de rechtbank vooraf, in het dictum van het vonnis, kan worden gespecificeerd in welke gevallen wel en niet aan de veroordeling wordt voldaan. Het gevorderde is daarom onvoldoende bepaald en niet executeerbaar. Een en ander is ook niet in het belang van [curator] , nu ook zij niet gebaat is bij een niet-executeerbaar vonnis en daaruit voortvloeiende executiegeschillen.
De voortgang van de procedure
4.14.
De rechtbank houdt in afwachting van de bewijslevering zoals genoemd onder rechtsoverweging 4.8. iedere verdere beslissing aan.
5
De beslissing
De rechtbank
5.1.
bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van
27 februari 2019
voor uitlating door [curator] over de vraag of zij bezwaar maakt tegen het in het geding brengen van de in rechtsoverweging 4.8. bedoelde passages uit het medisch dossier van [curandus] ,
5.2.
bepaalt dat, indien [curator] geen bezwaar maakt, Pergamijn op de rol van
13 maart 2019
in de gelegenheid wordt gesteld de in rechtsoverweging 4.8. bedoelde passages uit het medisch dossier van [curandus] in het geding te brengen,
5.3.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. F.C. Alink-Steinberg en in het openbaar uitgesproken op 13 februari 2016.
type: JJ/FA
coll: