ECLI:NL:CBB:2021:428
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 19/1728
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 20 april 2021 in de zaak tussen
Melkveebedrijf [naam 1] V.O.F. te [plaats] , appellante
(gemachtigde: mr. J.J.J. de Rooij),
en
de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, verweerder
(gemachtigde: mr. T. Meijer)
Procesverloop
Bij besluit van 10 januari 2018 (primair besluit) heeft verweerder op grond van artikel 23, derde lid, van de Meststoffenwet (Msw) het fosfaatrecht van appellante vastgesteld.
Verweerder heeft op 31 maart 2018 een melding bijzondere omstandigheden van appellante ontvangen.
Bij besluit van 30 september 2019 (bestreden besluit) heeft verweerder, het bezwaar tegen het primaire besluit gedeeltelijk gegrond verklaard, dat besluit herroepen, de melding bijzondere omstandigheden afgewezen en het fosfaatrecht opnieuw vastgesteld.
Appellante heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 1 februari 2021. De gemachtigden van partijen zijn verschenen. Voor appellante zijn verder verschenen [naam 2] en [naam 3] .
.
Overwegingen
Relevante bepalingen
1.1.
Ingevolge artikel 23, derde lid, van de Msw stelt de minister het op een bedrijf rustende fosfaatrecht per 1 januari 2018 vast in overeenstemming met de forfaitaire productie van dierlijke meststoffen in een kalenderjaar door melkvee dat op 2 juli 2015 op het bedrijf is gehouden en geregistreerd.
1.2.
Het recht op eigendom is neergelegd in artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EP). Het verzekert het recht op het ongestoord genot van eigendom, maar tast op geen enkele wijze het recht aan dat een Staat heeft om die wetten toe te passen die hij noodzakelijk oordeelt om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang.
Feiten
2.1.
Appellante is sinds 1 januari 2012 een vennootschap onder firma met als vennoten A.F.H Jeurissen ( [naam 4] senior) en [naam 5] ( [naam 5] junior) en exploiteert een melkveebedrijf te [plaats] . Appellante wilde per 1 april 2015, na de afschaffing van het melkquotum, gaan uitbreiden van 75 melkkoeien met bijbehorend jongvee naar 170 melkkoeien met bijbehorend jongvee. Zij heeft in 2012 de capaciteit van een oude stal vergroot naar een stal voor 170 melkkoeien. De gerenoveerde stal is in 2015 in gebruik genomen. Appellante heeft op 25 februari 2015 een vergunning op grond van de Natuurbeschermingswet 1998 (Nbw) aangevraagd voor het houden van 170 stuks melk- en kalfkoeien en 100 stuks jongvee. Die is haar op 16 maart 2017 verleend.
2.2.
Appellante had op de peildatum 2 juli 2015 92 melkkoeien en 64 stuks jongvee.
Besluiten van verweerder
3.1.
Bij het primaire besluit heeft verweerder het fosfaatrecht van appellante vastgesteld op 3.922 kg. Hij is daarbij uitgegaan van het aantal dieren dat op de peildatum 2 juli 2015 op het bedrijf van appellante aanwezig was en heeft de generieke korting van 8,3% toegepast.
3.2.
Bij het bestreden besluit heeft verweerder, uitgaande van een hogere melkproductie het fosfaatrecht van appellante hoger vastgesteld op 4.108 kg. Het beroep van appellante op de knelgevallenregeling (dierziekte, ziekte ondernemer en ontwikkeling natuur of onderhoud infrastructuur) is afgewezen op de grond dat de zogenoemde 5%-drempel niet wordt gehaald.
Beroepsgronden
4.1
Appellante stelt, samengevat, dat de Nitraatrichtlijn onvoldoende grondslag biedt voor het fosfaatrechtenstelsel en dat het fosfaatrechtenstelsel leidt tot ongeoorloofde staatssteun.
4.2.
Het fosfaatrechtenstelsel was niet voorzienbaar. In 2010 was op grond van uitspraken van de toenmalige minister en staatssecretaris voorzienbaar dat er een mestverwerkingsplicht zou komen. Appellante heeft toen geïnvesteerd in mestverwerking. Het is onterecht dat ondanks haar investering in mestverwerking, op haar fosfaatrecht de generieke korting van 8,3% wordt toegepast, terwijl melkveehouders met investeringen in grondgebondenheid niet worden gekort.
4.3.
Appellante voert verder aan dat haar fosfaatrecht te laag is vastgesteld omdat verweerder van een onjuiste melkproductie en van onjuiste dieraantallen is uitgegaan. Het bestreden besluit is op dit punt niet deugdelijk gemotiveerd.
4.4.
Appellante stelt dat het fosfaatrechtenstelsel een individuele en buitensporige last op haar legt. Zij heeft daartoe het volgende aangevoerd.
4.4.1.
Appellante heeft in 2010 de opbrengsten uit de verkoop van de bietenteelt geïnvesteerd in uitbreiding van productie capaciteit met mestverwerking van het melkveebedrijf. Omdat de goedkeuring van het bouwblok van de nieuwe melkveestal met mestverwerking op zich liet wachten investeerde appellante in 2010 als opmaat naar deze nieuwe stal alvast in de vergroting van de capaciteit van de oude stal. In 2011 werd de echtgenote van [naam 4] senior arbeidsongeschikt. In verband daarmee is appellante, die eerst een gemengd bedrijf dreef met akkerbouw (ongeveer 18 ha suikerbieten) en melkveeteelt, in 2015 gestopt met de bietenteelt en is zij (ter compensatie) haar melkveetak gaan uitbreiden. Appellante heeft per 1 januari 2015 tien hectare landbouwgrond moeten afstaan aan het natuurontwikkelingsproject herinrichting [naam 6] . Begin maart 2015 werd de schoonmoeder van [naam 4] senior ernstig ziek. Daar heeft de bedrijfsvoering onder geleden. Zij is in december 2015 overleden. In 2015 waren er diergezondheidsproblemen waardoor de melkproductie en de groei van de veestapel minder waren. Op de peildatum 2 juli 2015 had het appellante daardoor slechts 92 melkkoeien en 64 stuks jongvee. Appellante stelt dat deze bijzondere omstandigheden bij elkaar opgeteld aanspraak geven op een hoger fosfaatrecht in verband met artikel 1 van het EP. De situatie van appellante is vergelijkbaar aan die in de uitspraak van het College van 9 januari 2019, ECLI:NL:CBB:2019:5. De uitbreiding van de melkveetak was betrekkelijk en gegeven de bijzondere omstandigheden is de keuze die appellante heeft gemaakt begrijpelijk.
4.4.2.
Appellante stelt dat zij wilde uitbreiden naar 170 melkkoeien en bijbehorend jongvee. Daarvoor was geen aanpassing nodig van de haar verleende milieuvergunning uit 1998 voor het houden (in de oude stal) van 170 koeien en 100 stuks jongvee. Zij had voor de uitbreiding geen Nbw-vergunning nodig, omdat sprake was van bestaand gebruik als bedoeld in artikel 19d van de Nbw. Onder bestaand gebruik vallen activiteiten (geen project zijnde) die op 31 maart 2010 bekend zijn, of bekend hadden kunnen zijn bij het bevoegd gezag. De Nbw-vergunning is voor de peildatum aangevraagd. Het was duidelijk dat die zou worden verleend. Zij is dus met haar investeringen niet vooruitgelopen op de Nbw-vergunning die zij op de peildatum 2 juli 2015 nog niet had.
4.4.3.
Appellante stelt dat zij door de investeringen in haar bedrijf en het niet toekennen van fosfaatrechten in een (financieel) moeilijke situatie is gekomen. Zij zal wellicht het bedrijf en de bijbehorende grond (deels) moeten verkopen. Zij heeft een rapport van 2 mei 2019, van een accountant van Knoben Accountantskantoor en een afschrift van een brief van de [naam 7] van 30 april 2019 overgelegd. Daaruit blijkt dat er sprake is van een jaarlijks negatieve marge van € 40.000,-. Deze kan niet worden tenietgedaan door de noodzakelijke investering in fosfaatrechten, waardoor het bedrijf wordt geconfronteerd met een exceptionele last.
Standpunt van verweerder
5.	 Verweerder heeft in het verweerschrift voorgerekend dat de melkproductie in 2015 hoger was (in totaal 679.101 kg) dan waarmee in het bestreden besluit is gerekend (665.064 kg). Volgens verweerder is hij van de juiste dieraantallen uitgegaan. De hogere melkproductie leidt volgens verweerder niet tot een hoger excretieforfait of een hoger fosfaatrecht dan is vermeld in het bestreden besluit. Verweerder stelt verder dat het fosfaatrechtenstelsel geen individuele en buitensporige last op appellante legt, al omdat zij op 2 juli 2015 niet beschikte over de voor de door haar beoogde uitbreiding vereiste Nbw-vergunning. Het bestreden besluit is volgens verweerder zorgvuldig tot stand gekomen en voldoende gemotiveerd.
Beoordeling
6.1.
De beroepsgronden dat het fosfaatrechtenstelsel geen grondslag vindt in de Nitraatrichtlijn en leidt tot ongeoorloofde staatssteun, slagen niet. Het College verwijst voor de motivering van dit oordeel kortheidshalve naar zijn uitspraak van 23 juli 2019, ECLI:NL:CBB:2019:291.
6.2
Voor zover appellante heeft willen betogen dat het fosfaatrechtenstelsel op het niveau van de regeling strijd oplevert met artikel 1 van het EP faalt dat betoog. Het College verwijst hiervoor naar zijn heropeningsbeslissing van 17 oktober 2018 (ECLI:NL:CBB:2018:522) en uitspraken van 9 januari 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:1-7). Daarin heeft het College al geoordeeld dat het fosfaatrechtenstelsel op regelingsniveau verenigbaar is met artikel 1 van het EP. In de hiervoor vermelde uitspraak van 23 juli 2019 heeft het College dit oordeel verder gemotiveerd.
6.3.
Verweerder is in het verweerschrift uitgegaan van een hogere melkproductie in 2015 maar dit leidt volgens verweerder niet tot de conclusie dat het fosfaatrecht te laag is vastgesteld omdat het excretieforfait niet toeneemt. Appellante heeft dit niet betwist. Dat van onjuiste dieraantallen is uitgaan heeft appellante niet onderbouwd. De beroepsgrond dat het fosfaatrecht te laag is vastgesteld omdat verweerder van een onjuiste melkproductie en van onjuiste dieraantallen is uitgegaan slaagt daarom niet.
6.4.
Appellante heeft niet aannemelijk gemaakt dat het fosfaatrechtenstelsel een individuele en buitensporige last op haar legt. Het College overweegt hiertoe als volgt.
6.4.1.
Voor alle melkveehouders,  met uitzondering van grondgebonden bedrijven, geldt dat hun fosfaatrecht op grond van artikel 72b van het Uitvoeringsbesluit Meststoffenwet wordt verminderd. Dat deel van de last draagt iedere (niet-grondgebonden) melkveehouder (vergelijk de uitspraak van het College van 26 november 2019, ECLI:NL:CBB:2019:624, onder 6.4.1). Dat appellante heeft ingezet op mestverwerking, en dat mestverwerking, anders dan grondgebondenheid, niet leidt tot het niet toepassen van de generieke korting, maakt  op zichzelf daarom niet dat er op haar een individuele en buitensporige last rust.
6.4.2
Verder vormt niet ieder vermogensverlies als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel en het toegekende fosfaatrecht een buitensporige last. Indien sprake is van een uitbreiding van het bedrijf, zoals hier, is het van belang of en zo ja op welk moment, in welke mate en met welke noodzaak of andere motieven de melkveehouder zijn bedrijf legaal heeft uitgebreid op grond van door de overheid verleende vergunningen voor het houden van specifieke aantallen melkvee en daartoe onomkeerbare investeringen is aangegaan. Het College hanteert als uitgangspunt dat de individuele melkveehouder zelf de risico’s van zijn ondernemers-beslissingen draagt en dat niet ieder vermogensverlies als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel een individuele en buitensporige last vormt. Dit uitgangspunt wordt alleen bij uitzondering verlaten. Daarvoor moet dan wel de ondernemersbeslissing in de gegeven omstandigheden – wat betreft het tijdstip waarop de beslissing is genomen, de omstandigheden waaronder de beslissing is genomen, de mate waarin en de reden waarom is geïnvesteerd –navolgbaar zijn, mede bezien in het licht van de afschaffing van het melkquotum en de maatregelen die in verband met die afschaffing te verwachten waren en waarover het College in zijn uitspraak van 23 juli 2019, ECLI:NL:CBB:2019:29, onder 6.7.5.4, heeft geoordeeld. Bovendien moeten er goede redenen zijn om aan te nemen dat geen evenwicht bestaat tussen de belangen die zijn gediend met het fosfaatrechtenstelsel (de bescherming van het milieu en de volksgezondheid en het voldoen aan de verplichtingen die voortvloeien uit de Nitraatrichtlijn) en de belangen van de melkveehouder.
6.4.3.
De door appellante gestelde last als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel is het verschil tussen het fosfaatrecht dat zij nodig heeft voor de door haar beoogde bedrijfsvoering op basis van 135 melkkoeien en 90 stuks jongvee en het fosfaatrecht dat is vastgesteld op basis van de 92 melkkoeien en 64 stuks jongvee die zij op de peildatum hield. Op basis van het hier voor vermelde door appellante overgelegde rapport van Knoben Accountantskantoor wil het College wel aannemen dat zij financieel stevig wordt geraakt door het fosfaatrechtenstelsel, maar dat alleen is onvoldoende om aan te nemen dat sprake is van een individuele en buitensporige last. Zoals hiervoor is overwogen, draagt appellante zelf de risico’s die zijn verbonden aan haar ondernemersbeslissingen. De nadelige gevolgen van haar beslissingen kan zij in beginsel niet afwentelen op het collectief. In wat appellante heeft aangevoerd ziet het College geen aanleiding om hier van dat uitgangspunt af te wijken.
6.4.4
In dat verband is van belang dat appellante op de peildatum 2 juli 2015 niet over een Nbw-vergunning beschikte. De beslissing om vóór 2 juli 2015 te investeren terwijl de melkveehouder op die datum nog niet de beschikking had over alle benodigde vergunningen is in de regel niet navolgbaar, omdat hij daarmee op het verkrijgen van een of meer van die vergunningen is vooruitgelopen. Het College heeft ook voor die gevallen geoordeeld dat in beginsel geen ruimte bestaat om aan te nemen dat sprake is van een schending van artikel 1 van het EP (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 17 september 2019, ECLI:NL:CBB:2019:435, onder 5.5). Dat geldt ook wanneer dat voor de melkveehouder aanzienlijke financiële consequenties heeft (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 10 september 2019, ECLI:NL:CBB:2019:406, onder 9.5). Het College volgt appellante niet in haar standpunt dat zij die vergunning niet nodig had, omdat zij op grond van een milieuvergunning uit 1998 in haar oude stal 170 koeien en 100 stuks jongvee mocht houden en om die reden sprake was van bestaand gebruik als bedoeld in artikel 19d derde lid, van de Nbw dat is uitgezonderd van de Nbw-vergunningplicht. Het College is van oordeel dat van bestaand gebruik in dit geval geen sprake was omdat en nadat appellante in 2012 de stal had vergroot, gerenoveerd en in gebruik genomen. Zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 3 juli 2013 (ECLI:NL:RVS:2013:107). Appellante is met de uitvoering van haar uitbreidingsplannen gelet daarop op die vergunning vooruitgelopen. Dat appellante die vergunning later wel heeft gekregen, maakt dat niet anders. Al om die reden is
haar situatie niet vergelijkbaar aan die waarop de uitspraak van 9 januari 2019, ECLI:NL:CBB:2019:5, waarnaar zij verwijst, betrekking heeft. Niet is verder gebleken van een dwingende noodzaak om pas in 2015 te stoppen met de bietenteelt en te beginnen met het fors uitbreiden van de melkveestapel. Zij had dat ook eerder kunnen doen, bijvoorbeeld na het in gebruik nemen van de gerenoveerde stal in 2012. Dat zij dat niet toen heeft gedaan, maar met uitbreiden van de veestapel heeft gewacht tot na de afschaffing van het melkquotum, zoals veel andere melkveehouders hebben gedaan, is niet het gevolg van bijzondere omstandigheden maar een reguliere ondernemersbeslissing waarvan de gevolgen voor haar rekening en risico komen. Het College volgt appellante ook daarom niet in haar standpunt dat het fosfaatrechtenstelsel een individuele en buitensporige last op haar legt.
6.4.5
De bescherming van het milieu en de volksgezondheid en het voldoen aan de verplichtingen die voortvloeien uit de Nitraatrichtlijn wegen in dit geval zwaarder dan de belangen van appellante.
Slotsom
7.1.
Omdat het bestreden besluit gelet op wat in 6.3 is overwogen pas in beroep is voorzien van een toereikende motivering is dit besluit niet deugdelijk gemotiveerd. Dat is in strijd met artikel 7:12 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Het College ziet aanleiding om dit gebrek te passeren met toepassing van artikel 6:22 van de Awb, aangezien aannemelijk is dat appellante door dit gebrek niet is benadeeld. Met een deugdelijke motivering zou een besluit met gelijke uitkomst zijn genomen. Dit leidt ertoe dat het beroep ongegrond zal worden verklaard.
7.2.
Het College ziet in dat gebrek wel aanleiding te bepalen dat het door appellante betaalde griffierecht aan haar wordt vergoed en verweerder te veroordelen in de proceskosten van appellante in beroep. Deze kosten worden op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.068,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 534,- en een wegingsfactor 1).
Beslissing
Het College:
verklaart het beroep ongegrond;
draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 345,- aan appellante te vergoeden;
veroordeelt verweerder in de proceskosten van appellante tot een bedrag van € 1.068,-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. A.W.C.M. van Emmerik, in aanwezigheid van mr. J.W.E. Pinckaers, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 20 april 2021.
A.W.C.M. van Emmerik	                                                J.W.E. Pinckaers
De voorzitter en de griffier zijn verhinderd de uitspraak te ondertekenen.