ECLI:NL:PHR:2020:919
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer
19/04034
Zitting
9 oktober 2020
CONCLUSIE
G.R.B. van Peursem
In de zaak
1. [de Maatschap]
(hierna: “de Maatschap”)
2. [eiser 2]
3. [eiser 3]
4. [eiser 4]
5. [eiser 5]
6. [eiser 6]
7. [eiser 7]
8. [eiser 8]
9. [eiser 9]
10. [eiser 10]
11. [eiser 11]
12. [eiser 12]
13. [eiser 13]
14. [eiser 14]
15. [eiser 15]
16. [eiser 16]
17. [eiser 17]
18. [eiser 18]
19. [eiser 19]
20. [eiser 20] B.V.
21. [eiser 21]
22. [eiser 22]
23. [eiser 23]
24. [eiser 24]
eisers tot cassatie, verweerders in het incidenteel cassatieberoep,
hierna gezamenlijk aan te duiden als “de Maatschap c.s.”
adv. mrs. B. Winters en G.J. Harryvan
tegen
1. Sevilla Beheer B.V. (hierna: “Sevilla”)
verweerster in cassatie, eiseres in het incidenteel cassatieberoep,
adv. mr. F.E. Vermeulen
en
2. [verweerster 2] (hierna: “ [verweerster 2] ”)
3. Jewel Investment Holding B.V. (hierna: “Jewel”)
verweersters in cassatie
niet verschenen
Deze zaak gaat over een meerpartijenovereenkomst tegen de achtergrond van een mislukt investeringsproject met als kern een zeggenschapsgeschil volgend op een extra investeringsinjectie van Sevilla. De Maatschap heeft in 2009 een geldlening verstrekt voor de ontwikkeling en exploitatie van vakantieresorts in Vietnam. Eind 2011 bleek een aanvullende investering nodig. Eén van de maten, Sevilla, was bereid om die investering te doen. In dat kader is een meerpartijenovereenkomst (de “LoI”) gesloten. Art. 11 van de LoI houdt in dat Sevilla met een aandeelhoudersovereenkomst de zeggenschap zal verkrijgen in de vennootschap [A] . [A] zou na uitvoering van de LoI indirect, via de vennootschap [B] , 100% aandeelhoudster zijn van de vennootschap waarin de resorts waren ondergebracht. Sevilla heeft als voorschot op de financiering een lening van USD 500.000 verstrekt aan [B] . Het is niet gekomen tot verdere uitvoering van de LoI en Sevilla heeft de LoI ontbonden. [A] en [B] zijn gefailleerd.
Zowel rechtbank als hof hebben geoordeeld dat Sevilla de LoI met recht heeft ontbonden, maar dat de verbintenis om het bedrag van USD 500.000 terug te betalen niet (mede) op de Maatschap rust. Het hof is, anders dan de rechtbank, van oordeel dat de Maatschap tekort is geschoten in de nakoming van de LoI en schadeplichtig is, omdat uit correspondentie en haar opstelling bij overleg blijkt dat zij zich niet wilde houden aan art. 11 van de LoI.
Het principaal cassatieberoep is gericht tegen dat laatste oordeel. In de kern wordt betoogd dat het hof heeft miskend dat art. 11 van de LoI alleen [A] en haar aandeelhoudster, en niet de Maatschap verplicht tot het sluiten van een aandeelhoudersovereenkomst waarmee Sevilla de zeggenschap in [A] verkrijgt. Dat gaat volgens mij niet op. De verplichtingen uit een overeenkomst worden immers niet alleen bepaald door hetgeen uitdrukkelijk is overeengekomen, maar ook door de redelijkheid en billijkheid die de rechtsverhouding beheerst.
Het incidenteel cassatieberoep bestrijdt het oordeel dat op de Maatschap geen verplichting rust tot het terugbetalen van het bedrag van USD 500.000 en komt verder op tegen overwegingen over de schadebegroting. Ook deze klachten zijn volgens mij ongegrond.
1.	Feiten en procesverloop
1.1	Op 31 december 2008 is de Maatschap opgericht met als doel het samenwerken en coördineren van de verstrekking van een geldlening in verband met de ontwikkeling en exploitatie van (aanvankelijk meerdere) luxueuze ecologische vakantieresorts in Vietnam. Tot de Maatschap behoorden eisers tot cassatie sub 2-24 en verweersters in cassatie sub 2 en 3 (hierna gezamenlijk: de maten). Ook Sevilla, vertegenwoordigd door [betrokkene 1] (“ [betrokkene 1] ”), maakte aanvankelijk deel uit van de Maatschap.
1.2	Op 24 augustus 2009 hebben de oorspronkelijke maten (de maten en Sevilla) een maatschapsovereenkomst getekend, waarin onder meer is overwogen dat zij met elkaar willen samenwerken om aan Stichting [C] (hierna: “ [C] ”) een geldlening te verstrekken van € 75 mio. Dit heeft geresulteerd in een vordering van deze omvang van de Maatschap op [C] . Vanaf 2008 heeft Sevilla circa USD 13 mio aan kapitaal in de Maatschap ingebracht (inclusief een van Papers B.V. overgenomen positie). De inbreng van vier andere maten bedraagt tussen de € 7 en 10 mio, terwijl de inbreng van de overige maten varieert van € 124.000 tot € 5 mio.
1.3	[C] hield 100% van de aandelen in [B] Holding B.V. (hierna: “ [B] ”), die op haar beurt weer 100% van de aandelen in [D] Ltd. (hierna: “ [D] ”) hield. In [D] was het - voor deze procedure relevante - project [het Project] (hierna: “het Project”) ondergebracht. Via deze constructie zou [C] met de opbrengsten uit het Project de geldlening van de Maatschap kunnen aflossen.
1.4	Eind 2011 bleek een aanvullende investering van aanvankelijk USD 6 mio nodig om het Project verder te ontwikkelen. De maten waren niet bereid tot nadere investeringen en ook een externe investeerder werd niet gevonden. Eén van de maten, [eiser 16] , heeft toen aan ( [betrokkene 1] van) Sevilla gevraagd of Sevilla bereid was om, buiten de Maatschap om, USD 6 mio te investeren waarbij Sevilla 51% zeggenschap zou verkrijgen. Sevilla heeft in januari 2012 laten weten hiertoe bereid te zijn en kenbaar gemaakt dat 51% zeggenschap een harde voorwaarde was.
1.5	Vanaf ongeveer februari 2012 hebben de diverse betrokken partijen stappen ondernomen dan wel overleg gevoerd om tot afspraken te komen waardoor Sevilla in een positie zou worden gebracht dat zij buiten de Maatschap om een bedrag van USD 6 mio in het Project zou kunnen investeren. Uiteindelijk zijn de daartoe gemaakte afspraken neergelegd in een Letter of Intent (hierna: “Lol”) die op 6 juli 2012 door de volgende partijen (voor zover relevant, hetgeen onder meer betekent dat de rol van Papers B.V. buiten beschouwing wordt gelaten) is ondertekend:
- [betrokkene 1] namens Sevilla, waarbij [betrokkene 1] bij zijn handtekening met de hand heeft bijgeschreven "onder voorwaarde van de aanvullende afspraken";
- [eiser 3] en [eiser 11] (als bestuurders) namens [C] ;
- [eiser 17] , [eiser 18] en [eiser 19] (als bestuurders) namens de Maatschap;
- [eiser 16] namens [E] B.V. ten behoeve van [B] ;
- [eiser 16] namens [E] B.V. ten behoeve van [de Maatschap] Apeldoorn International B.V. (hierna: “ [A] ”);
- [eiser 16] namens [B] ten behoeve van [D] .
1.6	In de Lol hebben de daarbij betrokken partijen, sterk samengevat, afspraken gemaakt over de wijze waarop en de voorwaarden waaronder a) Sevilla in twee stappen de financiering ten behoeve van het Project beschikbaar zou stellen, b) Sevilla uit de Maatschap zou kunnen treden, c) Sevilla zeggenschap - via [A] - over het Project zou kunnen verkrijgen en d) de opbrengsten uit het Project naar Sevilla (via een (preferente) aflossings- en dividendregeling) en naar de Maatschap zouden vloeien. Onverminderd was het uitgangspunt dat de Maatschap het bedrag van de geldlening - verminderd met de inbreng van Sevilla - door de opbrengsten uit het Project zou kunnen terugverdienen.
1.7 	In de Lol is, zakelijk weergegeven, het volgende opgenomen:
- [C] verkoopt haar aandelen in [B] aan [A] voor USD 31 mio, waarbij de koopsom als schuld ten gunste van [C] wordt opgenomen in de balans van [A] (art. 8, 9 en 30);
- Sevilla verwerft 15% van de aandelen van [A] voor een bedrag van € 2.700 door middel van een aandelenemissie (art. 10);
- Gelijktijdig met het verwerven van de 15% participatie in [A] zal een aandeelhoudersovereenkomst worden opgesteld tussen Sevilla en [A] , waarin onder meer zal worden vastgelegd dat de zeggenschap van Sevilla in [A] 51% is. Besluiten in [A] worden bij meerderheid genomen. De statuten van [A] zullen niet voorzien in gekwalificeerde meerderheden (art. 11);
- Sevilla zal een projectfinanciering verstrekken ter hoogte van in totaal USD 6 mio (art. 22);
- Uiterlijk 5 juli 2012 dient ter verdere ontwikkeling van het Project te worden voorzien in een aanvullende liquiditeit van USD 2 mio, welk bedrag zal worden aangewend voor de bouw van twee villa's en een restaurant en voor twee grondplots, gezamenlijk OG1 genoemd (art. 23 en 24);
- Uiterlijk eind oktober 2012 zal Sevilla USD 4 mio beschikbaar stellen - onder de voorwaarde dat de in bijlage 1 opgenomen Milestones zijn bereikt en de uitkomsten ervan Sevilla voldoende perspectief bieden om het Project verder te ontwikkelen -, welk bedrag zal worden aangewend voor de bouw van showvilla's en voor 20 landplots, OG2 genoemd (art. 25 en 26);
- Sevilla is bereid OG1 tot uiterlijk eind 2018 tegen een vergoeding ter beschikking te stellen voor de hotelexploitatie. Sevilla geeft een exclusief kooprecht aan [A] en wenst OG1 en OG2 uiterlijk in 2018 als onderdeel van de aflossings- en dividendregeling te verkopen tegen marktconforme condities (art. 27, 28 en 29);
- De participatie van Sevilla in [A] wordt vergroot naar 51% indien de financiering van USD 6 mio geheel zal zijn verstrekt (art. 31);
- Gelijktijdig met het verkrijgen van de participatie door Sevilla van 15% in [A] en het verstrekken van de eerste financiering zal tussen [A] - [C] en de Maatschap een overeenkomst worden gesloten dat 50% van de door Sevilla aan de Maatschap verstrekte leningen inclusief rente (USD 6,5 mio) wordt overgedragen aan [A] ten gunste van Sevilla. Het overgedragen maatschapsaandeel zal in mindering worden gebracht op de vordering die [C] heeft op [A] (art. 32);
- De directie van [A] zal worden gevoerd door twee directeuren, één aan te wijzen door Sevilla, de ander door [C] (art. 33);
- Gelijktijdig met de uitbreiding van de participatie door Sevilla tot 51% in [A] en het verstrekken van de tweede financiering zal tussen [A] - [C] en de Maatschap een overeenkomst worden gesloten dat de resterende 50% van de door Sevilla aan de Maatschap verstrekte leningen inclusief rente (totaal: USD 6,5 mio) wordt overgedragen aan [A] ten gunste van Sevilla. Het overgedragen maatschapsaandeel zal in mindering worden gebracht op de vordering die [C] heeft op [A] (art. 37);
- In de aandeelhoudersovereenkomst tussen Sevilla en [A] zal een (preferente) aflossings- en dividendregeling worden vastgelegd ten gunste van Sevilla (art. 38).
1.8 	De Lol bevat vijf genummerde bijlagen die de eerder genoemde ondertekenaars van de Lol per pagina hebben geparafeerd. Bijlage 1 bevat de zogenoemde Milestones. De Milestones bestaan uit acht nader uit te werken punten, waaronder het uitwerken van een business plan, het opstellen van een plan van aanpak voor de infrastructuur, gedetailleerde kostenbegrotingen en offertes voor de uitvoering, het opzetten van een juridische structuur en het opstellen van een marketingplan.
1.9 	Voorts kent de Lol een niet genummerde bijlage "Aanvullende afspraken als onderdeel van de Letter of Intent tussen Stichting [de Maatschap] Apeldoorn en Sevilla Beheer bv" (hierna: “de Aanvullende afspraken”). In de Aanvullende afspraken is onder punt 6 het volgende opgenomen:
“
Partijen zijn overeengekomen dat direct bij het tekenen van de LOI $ 500.000 zal worden verstrekt als voorschot op de totale financiering (in eerste instantie middels een lening aan
[B] ).
De volledige eerste financiering van in totaal € 2.000.000 zal worden verstrekt aan [B] zodra:
a. De definitieve overeenkomsten tussen partijen zijn getekend, evenals de 50% overdracht [van] de maatschap leningen van Sevilla (...).
b. De aandelen van [B] voor 100% zijn overgedragen aan [A] (en dus zal onder meer de putoptie discussie moeten zijn afgerond.)
c. Sevilla middels een emissie van 15% ook mede aandeelhouder is van [A]
d. In de aandeelhouders overeenkomst is vastgelegd dat ook bij 15% aandeelhouderschap, Sevilla de zeggenschap heeft voor 51%.
e. Een pandrecht is gevestigd op de aandelen van [B] als tijdelijke zekerheid ten gunste van Sevilla."
Als ondertekenaars van de Aanvullende afspraken zijn opgenomen: [betrokkene 1] namens Sevilla en [eiser 16] namens [C] , [B] en [A] .
1.10	Gelet op de dringende behoefte aan kapitaal om het investeringscertificaat inzake het Project verstrekt door de Vietnamese overheid veilig te stellen, heeft Sevilla op 5 juli 2012 een bedrag van USD 500.000 aan [B] betaald. Hierdoor kon het Project in de lucht worden gehouden (prod. 25 EA Sevilla). Hierna is het niet tot uitvoering van de in de Lol beschreven stappen gekomen en heeft Sevilla bij brief van 11 december 2013 de Lol (buitengerechtelijk) ontbonden.
Procedure in eerste aanleg en vonnis 21 oktober 2015
1.11	Sevilla heeft [B] , [D] , [A] , de Maatschap, de maten en [C] in rechte betrokken. Zij heeft samengevat gevorderd om hen hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan Sevilla van a) USD 500.000 in het kader van de ongedaanmakingsverplichting die na ontbinding is ontstaan, b) een schadevergoeding van primair USD 23.200.000 en subsidiair USD 17.600.000, c) € 12.961,29 aan notariskosten, d) € 45.376 aan kosten van een deskundige, vermeerderd met wettelijke rente en proceskosten.
1.12	In voorwaardelijke reconventie hebben [C] , [B] en [A] gevorderd, voor het geval de rechtbank van oordeel is dat de Lol nog van kracht is, primair voor recht te verklaren dat de Lol gedeeltelijk is ontbonden, voor recht te verklaren dat Sevilla gehouden is de door [C] , [B] en [A] geleden schade te vergoeden met verwijzing naar de schadestaatprocedure; subsidiair voor recht te verklaren dat [C] , [B] en [A] zijn bevrijd van eventueel uit hoofde van de Lol op hen rustende verplichtingen; en voor het geval de rechtbank de vorderingen van Sevilla zal afwijzen: opheffing van de door Sevilla gelegde beslagen, met veroordeling van Sevilla in de proceskosten.
1.13	De rechtbank heeft in het vonnis van 21 oktober 2015 samengevat geoordeeld dat Sevilla bij brief van 11 december 2013 de Lol met recht heeft ontbonden. Als gevolg van de ontbinding is een verbintenis tot ongedaanmaking van de reeds verrichte prestatie (de betaling van $ 500.000) ontstaan. Volgens de rechtbank rust deze verplichting alleen op [C] . De rechtbank heeft verder geoordeeld dat alleen [C] aansprakelijk is voor de schade die Sevilla stelt te lijden doordat geen wederzijdse nakoming, maar ontbinding van de Lol plaatsvindt. Om de door [C] te vergoeden schade te kunnen begroten, heeft de rechtbank een deskundigenbericht noodzakelijk geacht. De rechtbank heeft op grond van het voorgaande in conventie de vorderingen van Sevilla gericht tegen [B] , [A] , [D] , de Maatschap en de maten afgewezen. De rechtbank heeft verder bepaald dat Sevilla en [C] zich bij akte kunnen uitlaten over de voorgenomen benoeming van een deskundige. In voorwaardelijke reconventie heeft de rechtbank verstaan dat de vordering geen behandeling behoeft.
Ontwikkelingen na het vonnis van 21 oktober 2015
1.14	Sevilla en [C] hebben ingevolge het vonnis van 21 oktober 2015 een akte en een antwoordakte genomen in verband met de voorgenomen benoeming van een deskundige. De rechtbank heeft bij vonnis van 6 april 2016 J.M. de Wit als deskundige benoemd en een door Sevilla te betalen voorschot van € 45.000 vastgesteld.
1.15	Bij vonnis van 8 februari 2016 van de rechtbank Gelderland (zittingsplaats Zutphen)  is [C] op eigen aangifte in staat van faillissement verklaard.
1.16	[A] is op 8 augustus 2016 in staat van faillissement verklaard. Dit faillissement is op 24 januari 2017 opgeheven wegens gebrek aan baten.
1.17	[B] is op 29 maart 2017 in staat van faillissement verklaard.
1.18	[D] is inmiddels verkocht aan een Franse partij.
Procedure in hoger beroep
1.19	Sevilla heeft hoger beroep ingesteld tegen de afwijzing van haar vordering jegens [B] , [D] , [A] , de Maatschap en de maten. Zij vordert vernietiging van het vonnis van 21 oktober 2015 en toewijzing van de in eerste aanleg geformuleerde vorderingen. Vier van de zeventien grieven hebben betrekking op de positie van de Maatschap en de maten. Volgens Sevilla is de Maatschap ook gebonden aan de Aanvullende afspraken, rustten er op grond daarvan verplichtingen op de Maatschap die zij niet is nagekomen, althans heeft zij verzaakt haar (feitelijke) macht aan te wenden waardoor de Lol zou zijn nagekomen. Door dit niet te doen is de Maatschap in verzuim geraakt en zijn de Maatschap en de maten aansprakelijk jegens Sevilla. Verder is gegriefd tegen het oordeel dat alleen op [C] een verbintenis rust tot ongedaanmaking van de reeds verrichte prestatie (de betaling van USD 500.000).
1.20	De Maatschap en de maten hebben incidenteel geappelleerd. Zij hebben in dat kader  aangevoerd dat partijen over de essentialia van de Lol geen overeenstemming hebben bereikt, dat de rechtbank ten onrechte heeft aangenomen dat [C] als eerste aan zet was om notariële stukken te laten opstellen in overeenstemming met de Lol zonder dat daarbij de medewerking van Sevilla was vereist en dat de rechtbank het beroep op schuldeisersverzuim ten onrechte heeft beperkt tot [C] en ten onrechte heeft verworpen. De Maatschap en de maten verzoeken het hof de gronden van de afwijzing door de rechtbank op deze punten te verbeteren.
1.21	Partijen hebben de zaak op 21 januari 2019 laten bepleiten. Sevilla heeft bij dit pleidooi ook een akte tot wijziging van eis genomen.
Het bestreden (tussen)arrest van 28 mei 2019
1.22	Op 28 mei 2019 heeft het hof Arnhem-Leeuwarden een tussenarrest gewezen. In dit arrest heeft het hof verstaan dat de procedure tegen [B] op de voet van art. 29 Fw is geschorst. Voor het overige heeft het hof de zaak verwezen naar de rol voor uitlating deskundigenbericht. De overwegingen kunnen als volgt worden samengevat.
Eiswijziging en gevolgen faillissementen [B] en [A]
1.23	De eiswijziging van Sevilla bij het pleidooi in hoger beroep is tardief (rov. 3.13). Het geding tegen [B] is op de voet van art. 29 Fw geschorst. Het faillissement van [A] is opgeheven wegens de toestand van de boedel. Sevilla stelt nog belang te hebben bij een uitspraak tegen [A] voor het geval er alsnog baten blijken te zijn. Het hof acht dit voldoende aannemelijk en beoordeelt dus ook het appel tegen [A] (rov. 3.14).
Bevoegdheid en toepasselijk recht
1.24	Met de rechtbank is het hof van oordeel dat de Nederlandse rechter bevoegd is om van de vorderingen kennis te nemen. Niet in geschil is dat de LoI en de Aanvullende afspraken door Nederlands recht worden beheerst (rov. 3.16).
Maatschap: overeenstemming LoI
1.25	Vast staat dat de bij de LoI betrokken partijen hebben beoogd dat Sevilla de noodzakelijke aanvullende financiering zou verstrekken en daarbij rechtstreeks in het Project zou gaan investeren. De in de LoI opgenomen stappen zijn erop gericht dat enerzijds Sevilla de benodigde extra middelen zou verstrekken en in ruil daarvoor een rechtstreeks belang en zeggenschap in [A] zou verkrijgen en dat anderzijds zowel Sevilla als de Maatschap bij voldoende opbrengsten uit het Project ieders investeringen zouden kunnen terugverdienen volgens de in de LoI opgenomen aflossings- en dividendregeling. Er moest een nadere juridische uitwerking worden gegeven aan de regeling waarbij de kapitaalinbreng van Sevilla werd omgezet in een vordering van Sevilla op [A] . Dat neemt echter niet weg dat partijen in de LoI al wel overeenstemming hadden bereikt over de essentie hiervan (rov. 3.18).
Maatschap: tekortschieten en verzuim
1.26	In rov. 3.19-3.26 is het hof op de volgende gronden tot het oordeel gekomen dat de Maatschap tekort is geschoten in de nakoming van de LoI:
“3.19 Over het tekortschieten van de Maatschap c.s. overweegt het hof als volgt.
Ter uitvoering van de Lol zijn in september 2012 door notaris [betrokkene 2] , op verzoek van [C] , concept overeenkomsten en notariële akten opgesteld, die niet in overeenstemming bleken te zijn met de bepalingen van de Lol. In de concepten waren bepalingen opgenomen over besluitvorming bij gekwalificeerde meerderheid die afweken van artikel 11 van de Lol. Sevilla heeft in haar commentaar op de concepten aangegeven dat dit niet conform de afspraken in de Lol is en gevraagd naar de achtergrond hiervan (productie 32 EA Sevilla).
3.20 In de e-mails van 17 januari 2013 van [eiser 16] aan [betrokkene 3] , investment manager van Sevilla, (productie 93 en 94 EA Sevilla) bericht [eiser 16] dat er overleg moet komen over de 51% zeggenschapspositie van Sevilla omdat dit niet door kan gaan. Hiermee wordt expliciet gemaakt dat [C] van de Lol wil afwijken.
3.21 In de uitvoerig in de processtukken besproken correspondentie van november 2012 tot mei 2013 is van de zijde van [C] verder herhaaldelijk gesuggereerd dat Sevilla zich uit het Project zou willen terugtrekken. Dit terwijl Sevilla zelf bij herhaling te kennen gaf dat zij de Lol wel degelijk wilde nakomen en zij daar ook de andere partijen aan hield. Bij brief van 8 mei 2013 aan [C] (productie 37 EA Sevilla) heeft Sevilla (nogmaals) kenbaar gemaakt dat zij geen "terugtrekkende beweging" aan het maken was en de Lol wilde nakomen. Voorts heeft zij [C] in gebreke gesteld. In de brief van 21 mei 2013 van [eiser 3] aan Sevilla (productie 38 EA Sevilla) berichtte [eiser 3] dat de conclusie was dat [betrokkene 1] (Sevilla) geen invulling wilde geven aan de Lol en dat “(...) de fase van de L.o.I. volledig (is) afgesloten". Deze brief is door [eiser 3] niet alleen namens [C] geschreven maar ook "mede namens bestuur [de Maatschap] ".
Ook blijkt uit de overgelegde producties dat dit onderwerp herhaaldelijk in vergaderingen van de Maatschap, waarbij de maten die het bestuur van [C] vormden ook aanwezig waren, is besproken (bijvoorbeeld Verslag bijeenkomst Maatschap op 5 april 2013, productie 81 EA Sevilla). Hieruit volgt dat het bestuur van de Maatschap op de hoogte was van het feit dat de concepten van notaris [betrokkene 2] niet overeenkwamen met de Lol en voorts dat zij bekend was met het feit dat de beoogde stappen ter uitvoering van de Lol uitbleven waardoor Sevilla niet in de in de Lol beoogde positie werd gebracht.
3.22 In reactie op de brief van 21 mei 2013 heeft Sevilla conservatoire derdenbeslagen gelegd op de bankrekeningen van [C] , [B] en [A] . Vervolgens heeft Sevilla zelf een notaris ( [betrokkene 4] ) ingeschakeld, die concept akten en overeenkomsten heeft opgemaakt die op het punt van besluitvorming en zeggenschapsverhoudingen wel voldeden aan de Lol. Sevilla heeft deze stukken bij brief van 21 juni 2013 (productie 43 EA Sevilla) aan [C] , [B] , [D] , [A] en de Maatschap gezonden en hen gesommeerd de afspraken in de Lol na te komen. Bij brief van 22 juni 2013 heeft [eiser 16] namens het bestuur van [C] en het bestuur van de Maatschap aan de maten (waartoe ook Sevilla behoorde) laten weten dat de gesprekken geen resultaat hadden gehad en dat de Lol helaas van de baan was (productie 39 EA Sevilla). Sevilla heeft dit bij brief van 2 juli 2013 (productie 44 EA Sevilla) aan [C] , [B] , [D] , [A] en de Maatschap, weersproken. In de maatschapsvergadering van 8 juli 2013, waarbij ook Sevilla aanwezig was, is vervolgens afgesproken dat het bestuur van de Maatschap de concept akten van notaris [betrokkene 4] zou doornemen, waar nodig om een toelichting zou vragen en dan zou ondertekenen zodat het Project kon worden vervolgd (productie 14 HB Sevilla).
3.23 Na de maatschapvergadering van 8 juli 2013 heeft mr. [NAAM]5 september 2013 (productie 45 EA Sevilla) namens [C] , [B] , [A] , [D] en de Maatschap aan Sevilla nieuwe door notaris [betrokkene 2] opgestelde concepten toegezonden met het verzoek uiterlijk 11 september 2013 tot ondertekening over te gaan. Ook deze nieuwe concepten weken af van de in artikel 11 Lol opgenomen uitsluiting van gekwalificeerde meerderheden bij de besluitvorming en de 51 % zeggenschapsverhoudingen en overigens ook op nog andere punten.
Nadat Sevilla bij brief van 16 september 2013 (productie 46 EA Sevilla) aan mr. [NAAM]kenbaar had gemaakt, heeft op 7 oktober 2013 een maatschapsvergadering plaatsgevonden waarbij ook Sevilla ( [betrokkene 1] ) aanwezig was en waarin geen oplossing werd bereikt (productie 86 EA Sevilla). Tijdens die vergadering is (opnieuw) gesproken over de zeggenschapsverhoudingen en ook over het uitbrengen van een kort gedingdagvaarding teneinde de door Sevilla gelegde beslagen te laten opheffen. Op 9 oktober 2013 ontving Sevilla een brief van [eiser 3] namens [C] (productie 47 EA Sevilla) waarin hij vasthield aan het opnemen van gekwalificeerde meerderheden in de relevante aandeelhoudersovereenkomst en de statuten van [A] . Hierop heeft [betrokkene 1] op 18 oktober 2013 (productie 48 EA Sevilla) gereageerd, waarin hij opnieuw te kennen gaf dat de concepten in strijd waren met de gemaakte afspraken in de Lol. Bij brief van 24 oktober 2013 berichtte [eiser 16] aan de maten, nadat hij het bestuur van [C] en het bestuur van de Maatschap daarover reeds op de hoogte had gesteld, dat het niet gelukt was om de impasse over de 51% zeggenschap met Sevilla te doorbreken en dat het Project ernstig in gevaar was gekomen (productie 49 EA Sevilla).
In een e-mail van 28 oktober 2013 (productie 51 EA Sevilla) van [eiser 11] namens [C] aan [betrokkene 1] , waarin de bestuursleden ( [eiser 17] , [eiser 18] en [eiser 19] ) van de Maatschap, [eiser 3] , [eiser 16] en mr. [NAAM], werd herhaald dat zij van mening bleven dat de Lol van tafel was en dat werd vastgehouden aan de eis van gekwalificeerde meerderheid bij bepaalde besluiten in de statuten van [A] . Sevilla wees bij brief van 5 november 2013 (productie 50 EA Sevilla) het voorstel van [C] af, herhaalde opnieuw dat Sevilla telkenmale had aangegeven de Lol te willen nakomen en dat deze onverminderd tussen partijen gold. Nadat [C] en [B] een kort geding tot opheffing van de beslagen en dooronderhandeling hadden verloren (productie 18 EA Sevilla, kort gedingvonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 2 december 2013), ontbond Sevilla de Lol op 11 december 2013 (productie 60 EA Sevilla).
3.24 Naar het oordeel van het hof kan uit deze gang van zaken niet anders worden geconcludeerd dan dat ook de Maatschap zich niet meer wilde houden aan de in artikel 11 van de Lol gemaakte afspraken over de doorslaggevende stem die Sevilla al bij de eerste tranche van de te verstrekken financiering in [A] zou verkrijgen. Dit terwijl Sevilla reeds vanaf het aanleveren van de eerste concepten van notaris [betrokkene 2] in september 2012 telkens kenbaar had gemaakt dat artikel 11 niet door de partijen bij de Lol werd gerespecteerd. Ook in de tweede door notaris [betrokkene 2] in september 2013 opgestelde concepten, die door mr. [NAAM]5 september 2013 mede namens de Maatschap zijn verstuurd, waren geen met artikel 11 corresponderende voorwaarden over de zeggenschapsverhoudingen opgenomen. In de correspondentie daarna is namens [C] ook nog eens nadrukkelijk het standpunt ingenomen dat de Lol niet meer gold en dat aan de nieuw voorgestelde zeggenschapsregeling werd vastgehouden. De Maatschap, die volledig bij het overleg was betrokken, heeft zich daarvan op geen enkele manier gedistantieerd. Dit leidt tot geen andere conclusie dan dat ook de Maatschap kennelijk alleen op de in de (tweede) conceptstukken van notaris [betrokkene 2] opgenomen voorwaarden tot uitvoering van de Lol wilde overgaan, terwijl deze niet overeenkwamen met onder meer artikel 11 van de Lol. Hiermee schoot de Maatschap tekort in de uitvoering van de Lol.
3.25 Ondanks dat de tijdens het pleidooi in hoger beroep aanwezige bestuursleden, [eiser 19] en [eiser 18] , desgevraagd hebben verklaard niet bekend te zijn met de brief van 5 september 2013 van mr. [NAAM], zich niets van de gang van zaken in die tijd te kunnen herinneren en altijd pas achteraf te zijn geïnformeerd, laten de hiervoor genoemde correspondentie en verslagen een ander beeld zien. De uitspraken van [eiser 19] en [eiser 18] ter zitting zijn onvoldoende onderbouwd om hieraan enig rechtsgevolg te kunnen verbinden. Daarbij is ook van belang dat [eiser 3] , [eiser 11] en [eiser 16] naast hun diverse (indirecte) rollen in de opgezette constructie onder de Lol, allen maten waren en zij op voorstel van de Maatschap waren benoemd dan wel met instemming van de Maatschap als vertegenwoordiger namens de diverse entiteiten handelden en zij de Maatschap nauwgezet hierover informeerden. Gelet ook op het belang van de Maatschap bij de uitvoering van de Lol, namelijk het redden van een aan [C] verstrekte lening van 75 mio euro, bijeengebracht door de maten via hun kapitaalinbreng, lag het ook voor de hand dat het bestuur van de Maatschap goed geïnformeerd moest (en uit de overgelegde correspondentie volgt, ook wilde) worden. De verklaringen van [eiser 19] en [eiser 18] ter zitting in hoger beroep bevestigen eerder het beeld dat het bestuur van de Maatschap zich, onterecht, op afstand heeft geplaatst en toont aan dat de Maatschap zich er onvoldoende rekenschap van heeft gegeven dat de Maatschap onder de Lol verplichtingen had die nog uitgevoerd dienden te worden. Het valt (het bestuur van) de Maatschap te verwijten dat zij niet heeft gehandeld, terwijl zij ermee bekend was dat Sevilla niet in de positie werd gebracht zoals die in de Lol was voorzien. Ook volgt nergens uit dat de Maatschap c.s. heeft geprotesteerd tegen deze gang van zaken of stappen heeft ondernomen om hierin verandering te brengen.
3.26 De stelling van de Maatschap dat zij louter door het ondertekenen van de Lol aan haar verplichtingen inzake de schuldovername had voldaan gaat niet op. In artikel 32 en 37 van de Lol zijn partijen overeengekomen dat een overeenkomst moest worden gesloten om het "omzetten" van de kapitaalinbreng (in twee stappen van elk € 6,5 mio) van Sevilla in de Maatschap in een vordering van Sevilla op [A] te bewerkstelligen. Partijen hadden daarmee uitdrukkelijk voorzien in een nog te sluiten overeenkomst waarbij ook de Maatschap partij was. Daarbij was duidelijk dat de beoogde omzetting nadere juridische uitwerking behoefde (zie hiervoor). De door Sevilla overgelegde correspondentie (productie 41 EA Sevilla) tussen, onder meer, [C] ( [eiser 16] ) en notaris [betrokkene 2] tussen 5 september 2012 en begin 2013 bevat ook de als bijlage verstuurde concepten, waaronder een overeenkomst in verband met de "omzetting", waarbij de Maatschap als partij is opgenomen. Daarmee is duidelijk dat ook de Maatschap nog nadere handelingen moest verrichten ter uitvoering van de Lol.”
In rov. 3.27 oordeelt het hof dat de Maatschap in verzuim is geraakt, omdat uit haar mededelingen (in het bijzonder de brief van 5 september 2013) is af te leiden dat zij in de nakoming van de overeenkomst tekort zal schieten (art. 6:83 sub c BW).
Maatschap: beroep op schuldeisersverzuim, overige verweren en conclusie
1.27	Het hof heeft de overige verweren van de Maatschap en de maten, waaronder een beroep op schuldeisersverzuim, verworpen (rov. 3.28-3.33). Rov. 3.30 luidt als volgt:
“3.30 Op grond van de Aanvullende afspraken bij de Lol was Sevilla gehouden het resterende deel van de eerste tranche van de financiering, USD 1,5 mio, aan [B] te verstrekken "zodra" aan de onder a) tot en met e) opgenomen voorwaarden van artikel 6 van de Aanvullende afspraken (zie onder 3.7 [nr. 1.9 van deze conclusie, A-G]) was voldaan. Vaststaat dat aan geen van deze voorwaarden is voldaan, zodat op grond daarvan op Sevilla geen verplichting rustte om dat deel van de financiering ter beschikking te stellen. Ook aan artikel 32 van de Lol was door de Maatschap geen uitvoering gegeven. Dit artikel bevat de regeling over het "omzetten" - door middel van een overeenkomst waarbij de Maatschap partij was - van de helft van de inbreng van Sevilla in de Maatschap in een vordering op [A] gelijktijdig met het verkrijgen door Sevilla van de 15% participatie in [A] . Op welke wijze Sevilla de nakoming van de verplichtingen uit artikel 32 verhinderd zou hebben, heeft de Maatschap c.s. niet toegelicht.”
1.28	In rov. 3.34 oordeelt het hof dat geen sprake is van een tekortkoming die gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis de ontbinding niet rechtvaardigt.
[D] en [A] : tekortkoming en verzuim
1.29	Het hof is op de in rov. 3.35-3.44 genoemde gronden van oordeel dat ook [D] en [A] tekort zijn geschoten in de nakoming van de LoI en dat zij in verzuim verkeren.
Schade
1.30	Rov. 3.45-3.55 gaan over de schade. Het hof stelt voorop dat de partij wier tekortkoming een grond voor ontbinding heeft opgeleverd op grond van art. 6:277 BW verplicht is de schade te vergoeden die haar wederpartij lijdt doordat geen nakoming plaatsvindt (rov. 3.46). De Maatschap, de maten, [D] en [A] zijn dus gehouden de schade te vergoeden die Sevilla lijdt door de ontbinding van de LoI (rov. 3.47).
1.31	Sevilla beroept zich voor haar schadebegroting op een rapport van Sman Valuators (“Sman”) van 19 maart 2014. [C] heeft in eerste aanleg aan Hermes Advisory (“Hermes”) gevraagd het Sman-rapport te analyseren. Volgens het Hermes-rapport van 6 oktober 2014 heeft Sman de omvang van de schade veel te rooskleurig voorgesteld, hetgeen tot uitdrukking is gebracht in een reeks van kritische bezwaren. [C] , de Maatschap, de maten, [D] en [A] hebben het Hermes-rapport als uitgangspunt voor hun verweer genomen (rov. 3.47). Het hof overweegt hierover:
“3.48 Naar het oordeel van het hof kan, gelet op de gemotiveerde betwisting die is gebaseerd op de fundamentele kritiek van Hermes op het Sman-rapport, niet zonder meer worden uitgegaan van de rapportage van Sman. Het hof sluit zich aan bij hetgeen de rechtbank in r.o. 8.60 hierover heeft overwogen en neemt dat hier over. Het hof acht met name van belang dat feitelijk nog geen enkele uitvoering was gegeven aan de LoI, uitgezonderd de betaling door Sevilla van USD 500.000, en er nog vele stappen en daarmee gepaard gaande beslismomenten voorlagen die van invloed zouden zijn geweest op de realisatie van het Project. Er bestonden kortom nog vele onzekerheden en risico’s.
3.49 Het hof zal partijen in de gelegenheid stellen om bij gelijktijdig te nemen akte zich uit te laten over (de relevante kwaliteiten van) de persoon/personen van de te benoemen deskundige(n), de vraagstelling en de marges waarbinnen diens loon mag of moet liggen en de verdere (algemene) voorwaarden waaronder de opdracht aan de deskundige zou moeten worden verstrekt. Het hof heeft tijdens de zitting in hoger beroep partijen de vraag voorgehouden of de door de rechtbank in het vonnis van 6 april 2016 benoemde deskundige voor benoeming in aanmerking komt door het hof. Het hof heeft uiteraard nota genomen van het feit dat na het bestreden vonnis uitsluitend [C] zich, naast Sevilla, heeft uitgelaten over de door de rechtbank te benoemen deskundige en [B] c.s. zich hierover nog niet hebben uitgelaten. De door het hof te benoemen deskundige zal echter in beginsel over dezelfde deskundigheid moeten beschikken. Partijen kunnen zich in hun akte hierover ook uitlaten. Het hof verzoekt partijen tijdig met elkaar in overleg te treden over in ieder geval de persoon van de te benoemen deskundige en zo mogelijk gezamenlijk een persoon voor te dragen.”
Voorschot, kosten notaris [betrokkene 4] en kosten Sman
1.32	Volgens het hof moet Sevilla conform de hoofdregel van art. 195 Rv het voorschot voor de deskundige voldoen (rov. 3.50). De kosten van notaris [betrokkene 4] en van Sman komen voor vergoeding in aanmerking (rov. 3.51-3.54). Rov. 3.55 luidt als volgt:
“3.55 Het voorgaande leidt tot de conclusie dat grief XIV in het principaal hoger beroep faalt, voor zover gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat het rapport van Sman niet tot uitgangspunt kan worden genomen voor de vaststelling van de schade van Sevilla, en voor het overige slaagt.”
Aansprakelijkheid: hoofdelijkheid?
1.33	Rov. 3.56-3.3.59 betreffen de vraag of sprake is van hoofdelijke aansprakelijkheid. Het hof komt tot het oordeel dat de Maatschap, [D] en [A] ingevolge art. 6:102 BW in samenhang met art. 6:6 BW hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade van Sevilla (rov. 3.57). De maten zijn volgens het hof gezien art. 7A:1680 BW niet hoofdelijk, maar voor gelijke delen aansprakelijk voor de schuld van de Maatschap (rov. 3.58).
Ongedaanmakingsverbintenis
1.34	Vervolgens gaat het hof in op de grief van Sevilla tegen het oordeel van de rechtbank dat alleen op [C] een ongedaanmakingsverplichting rust. Volgens Sevilla zijn alle geïntimeerden gehouden tot ongedaanmaking van de betaling van het bedrag van USD 500.000. Sevilla heeft zich subsidiair op ongerechtvaardigde verrijking beroepen. Meer subsidiair heeft Sevilla gesteld dat de Maatschap onrechtmatig heeft gehandeld door enerzijds aan te sturen op de betaling van USD 500.000 en anderzijds wanprestatie te bewerkstelligen althans daarvan te profiteren (rov. 3.60). Het hof heeft dit betoog in rov. 3.61-3.63 verworpen op de volgende gronden:
“3.61 Het hof oordeelt als volgt. Als gevolg van de ontbinding is voor partijen, op grond van artikel 6:271 BW, een verbintenis tot ongedaanmaking van de reeds door hen ontvangen prestaties ontstaan. In principe is de ontvanger verplicht tot teruggave van de ontvangen prestatie. Niet in geschil is dat Sevilla de betaling van USD 500.000 aan [B] heeft gedaan. Gelet daarop kunnen [D] , [A] en de Maatschap c.s. in elk geval niet als ontvanger van dit bedrag worden beschouwd. Met de rechtbank is het hof dan ook van oordeel dat de ongedaanmakingsverbintenis niet op hen rust. Nu [C] geen partij is in dit hoger beroep en het hoger beroep tegen [B] is geschorst komt het hof niet toe aan de beoordeling of de rechtbank artikel 22 van de Lol, waarin is bepaald dat [C] en Sevilla overeenkomen dat Sevilla de projectfinanciering tot de nader genoemde bedragen verstrekt, juist heeft uitgelegd. Het hof volgt Sevilla niet in haar betoog dat het begrip "ontvangen prestatie" uit artikel 6:271 BW er niet aan in de weg staat dat alle partijen bij de Lol geacht moeten worden de betaling van Sevilla te hebben ontvangen. Deze situatie heeft zich niet voorgedaan, nu niet in geschil is dat Sevilla het bedrag aan [B] heeft voldaan. Dat vervolgens, zoals ook vaststaat, [B] dit bedrag aan [D] ter beschikking heeft gesteld en [D] uitgaven ten behoeve van het Project heeft gedaan, brengt niet met zich dat [D] daardoor als partij moet worden beschouwd die de prestatie heeft ontvangen. Dat met de betaling van USD 500.000 het project "in de lucht" is gebleven en alle bij de Lol betrokken partijen daarvan hebben geprofiteerd, maakt dit niet anders.
3.62 Als subsidiaire grondslag heeft Sevilla zich op ongerechtvaardigde verrijking beroepen. Op grond van artikel 6:212 BW is degene die ongerechtvaardigd is verrijkt ten kosten [lees: koste, AG] van een ander, verplicht diens schade te vergoeden tot het bedrag van zijn verrijking. Naar het oordeel van het hof heeft Sevilla in onvoldoende mate toegelicht en onderbouwd waaruit de verrijking van de Maatschap c.s. en [D] heeft bestaan. De vordering is daarom ook op deze grondslag niet toewijsbaar.
3.63 Het hof begrijpt de meer subsidiaire grondslag van Sevilla als een beroep op onrechtmatig handelen door de Maatschap, waardoor Sevilla schade heeft geleden in het geval zij haar betaling van USD 500.000 niet op [C] dan wel [B] kan verhalen. Bij de berekening van de hoogte van de door Sevilla geleden schade dient te worden uitgegaan van het positief contractsbelang, in die zin dat de vermogenssituatie van Sevilla bij een onberispelijke nakoming van de Lol moet worden vergeleken met de vermogenssituatie van Sevilla na ontbinding, na afwikkeling van de daaruit voortvloeiende restitutieplichten. Naar het oordeel van het hof zal bij de berekening van het positief contractsbelang de betaling van USD 500.000 door Sevilla moeten worden meegenomen.
Grief XVI in het principaal hoger beroep is gedeeltelijk terecht voorgesteld maar kan niet tot vernietiging van het vonnis leiden.”
Devolutieve werking
1.35	In rov. 3.64-3.67 behandelt het hof op grond van de devolutieve werking van het appel verweren van de geïntimeerden met betrekking tot de causaliteit, de uitvoerbaarheid bij voorraad en eigen schuld. Deze verweren slagen volgens het hof niet.
Overig
1.36	Rov. 3.68-3.71 vormen afsluitende overwegingen. In rov. 3.70 overweegt het hof:
“3.70 Aan de bewijsaanbiedingen door partijen gaat het hof voorbij, nu tot zover geen feiten zijn gesteld die, indien bewezen, tot een ander resultaat kunnen leiden.”
Beslissing op de voet van art. 401a Rv
1.37	De Maatschap c.s. heeft het hof bij brief van 23 augustus 2019 verzocht verlof te verlenen voor het tussentijds instellen van beroep in cassatie tegen dit tussenarrest. Op 10 september 2019 heeft het hof beslist dat tegen het tussenarrest beroep in cassatie kan worden ingesteld voordat het eindarrest wordt gewezen.
Procesverloop in cassatie
1.38	De Maatschap c.s. heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. Sevilla heeft geconcludeerd tot verwerping van het principaal cassatieberoep en heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. De Maatschap c.s. heeft geconcludeerd tot verwerping van het incidenteel cassatieberoep. Partijen hebben hun standpunt schriftelijk laten toelichten en vervolgens gerepliceerd en gedupliceerd.
2
Bespreking van het cassatieberoep
2.1
Het principaal cassatieberoep van de Maatschap c.s. bestaat uit drie onderdelen. Het beroep is gericht tegen het oordeel dat de Maatschap tekort is geschoten in de nakoming van de LoI en tegen het passeren van het bewijsaanbod. Het incidenteel cassatieberoep van Sevilla bevat vier onderdelen. Dat beroep komt op tegen de afwijzing van de vordering tegen de Maatschap c.s. tot betaling van USD 500.000 uit hoofde van een ongedaanmakingsverbintenis, ongerechtvaardigde verrijking dan wel onrechtmatige daad en tegen een aantal overwegingen over de schade(begroting).
2.2
Het principaal cassatieberoep bevat verder een voorbehoud vanwege het ontbreken van het proces-verbaal van het pleidooi in hoger beroep van 21 januari 2019. De Maatschap c.s. heeft dit proces-verbaal bij het fourneren overgelegd en is op het voorbehoud niet teruggekomen. Kennelijk wordt daarvan geen gebruik gemaakt.
Ontvankelijkheid
2.3
Voorafgaand aan de bespreking van de klachten ga ik eerst in op twee aspecten van de ontvankelijkheid van het principaal cassatieberoep.
2.4
Het cassatieberoep is gericht tegen een tussenarrest. Op grond van art. 401a lid 2 Rv kan het beroep van tussenarresten slechts tegelijk met dat van het eindarrest worden ingesteld, tenzij de rechter anders heeft bepaald. Uit de rechtspraak van Uw Raad blijkt dat zowel het verzoek tot het openstellen van tussentijds cassatieberoep als het instellen van het rechtsmiddel dienen te geschieden binnen de beroepstermijn, terwijl de beslissing van de rechter op het verzoek ook na het verstrijken van de beroepstermijn kan worden gegeven
. In onze zaak is aan al deze voorwaarden voldaan: het verzoek tot het openstellen van tussentijds cassatieberoep is binnen de beroepstermijn gedaan, het cassatieberoep is ingesteld binnen de beroepstermijn en het hof heeft toestemming gegeven voor het tussentijds cassatieberoep. Dat deze toestemming dateert van na het verstrijken van de cassatietermijn is niet van belang.
2.5
De Maatschap c.s. heeft het cassatieberoep mede gericht tegen [verweerster 2] en Jewel (verweersters in cassatie sub 2 en 3). Uit het oproepingsexploot blijkt dat Jewel inmiddels is ontbonden, maar die omstandigheid staat volgens rechtspraak van Uw Raad aan voortzetting van de zaak niet in de weg
. Wel rijst een ontvankelijkheidsvraag vanwege de omstandigheid dat [verweerster 2] en Jewel in hoger beroep processuele medestanders (mede-geïntimeerden) van de Maatschap c.s. waren. In principe kan een rechtsmiddel alleen worden ingesteld tegen een wederpartij uit de vorige instantie en wordt een beroep tegen een mede-eiser of mede-gedaagde ambtshalve niet-ontvankelijk verklaard
. Een uitzondering geldt in het geval van een processueel ondeelbare rechtsverhouding
. Van een ondeelbare rechtsverhouding is sprake als het rechtens noodzakelijk is dat de beslissing ten aanzien van alle bij die rechtsverhouding betrokken partijen in dezelfde zin luidt
. De Maatschap c.s. motiveert het instellen van het cassatieberoep tegen [verweerster 2] en Jewel met de stelling dat zij mede-geïntimeerden waren als (voormalige) vennoten van de Maatschap en dat er in dit kader mogelijk sprake is van een processueel ondeelbare rechtsverhouding
.
2.6
In onze zaak gaat het om een vordering tot betaling van schadevergoeding die is ingesteld tegen een maatschap en alle maten. Een geldvordering tegen meer partijen levert op zichzelf geen ondeelbare rechtsverhouding op
. Volgens mij wijzen twee uitspraken van Uw Raad erop dat een geldvordering tegen een maatschap en haar maten ook niet als ondeelbare rechtsverhouding kwalificeert. Uw Raad overwoog in
Biek Holdings
dat uit het feit dat met een maatschap is gecontracteerd niet volgt dat voor een schadevergoedingsvergoeding wegens beroepsfouten de maatschap in rechte moet worden betrokken. Biek kon er volgens Uw Raad ook voor kiezen (mede) de individuele maten (als maat of uit anderen hoofde) persoonlijk aan te spreken. Als sprake zou zijn van een processueel ondeelbare rechtsverhouding, dan had de vordering moeten worden ingesteld tegen de maatschap en alle maten tezamen. In 2015 lag bij Uw Raad een zaak voor waarin een maatschap en twee van de drie maten hoger beroep hadden ingesteld tegen een vonnis waarbij de maatschap en haar drie maten hoofdelijk waren veroordeeld tot betaling van schadevergoeding. Uitgemaakt werd dat de veroordeling ten opzichte van de niet-appellerende maat kracht van gewijsde heeft, maar dat de andere hoofdelijk veroordeelde schuldenaren de vordering in hun eigen relatie tot de schuldeiser in appel mochten bestrijden
. Als sprake zou zijn van een processueel ondeelbare rechtsverhouding, dan had ook de niet-appellerende maat in dit hoger beroep moeten worden betrokken.
2.7
Ik meen daarom dat in onze zaak geen sprake is van een processueel ondeelbare rechtsverhouding. Dit betekent dat hier de hoofdregel geldt dat een rechtsmiddel alleen kan worden ingesteld tegen een wederpartij uit de vorige instantie en niet tegen processuele medestanders. De Maatschap c.s. kon dus geen cassatieberoep instellen tegen [verweerster 2] en Jewel, die in hoger beroep mede-geïntimeerden waren.
2.8
Dit brengt mij tot de slotsom dat het cassatieberoep niet-ontvankelijk moet worden verklaard voor zover het is gericht tegen [verweerster 2] en Jewel en voor het overige wel ontvankelijk is.
Het principaal cassatieberoep
2.9
Het
eerste onderdeel
, dat uiteen valt in zes subonderdelen, is gericht tegen hetgeen het hof in rov. 3.24 en 3.25 heeft overwogen in het kader van het oordeel dat de Maatschap tekort is geschoten in de nakoming van de LoI.
2.10
Volgens
subonderdeel I.1
zou het hof hebben miskend dat art. 11 van de LoI geen verplichtingen voor de Maatschap in het leven riep (maar voor [C] en/of [A]
die op grond van art. 11 LoI een aandeelhoudersovereenkomst met Sevilla moest(en) sluiten waarin zou worden vastgelegd dat de zeggenschap van Sevilla in [A] 51% is)
.
2.11
Subonderdeel I.2
betreft de door het hof in aanmerking genomen omstandigheden dat de Maatschap zich niet distantieerde van de zeggenschapsregeling die niet correspondeerde met de voorwaarden van art. 11 LoI, dat (het bestuur van) de Maatschap niet heeft gehandeld terwijl zij ermee bekend was dat Sevilla niet in de positie werd gebracht zoals die in de LoI was voorzien en dat de Maatschap c.s. niet heeft geprotesteerd tegen deze gang van zaken of stappen heeft ondernomen om hierin verandering te brengen. Volgens het subonderdeel brengen deze omstandigheden niet mee dat de Maatschap tekortschoot in de nakoming van de LoI. Art. 11 van de LoI zou namelijk geen verplichtingen voor de Maatschap in het leven roepen (maar voor [C] en/of [A]
), zodat niet ter zake doet of de Maatschap zich distantieerde van de zeggenschapsregeling die niet aan art. 11 van de LoI beantwoordde en/of actie heeft ondernomen om hierin verandering te brengen.
2.12
Subonderdeel I.3
acht onbegrijpelijk dat het hof aan de in subonderdelen I.1 en I.2 genoemde omstandigheden de conclusie heeft verbonden dat de Maatschap in de uitvoering van de LoI is tekortgeschoten. Art. 11 van de LoI betrof geen verplichting van de Maatschap en zonder nadere motivering valt dus niet in te zien waarom een tekortkoming in art. 11 van de LoI een tekortkoming van de Maatschap kon opleveren.
2.13
In
subonderdeel I.4
wordt betoogd dat het hof niet voldoende heeft gerespondeerd op een aantal stellingen. De Maatschap c.s. heeft niet alleen gesteld dat zij slechts verplichtingen op zich had genomen ingevolge art. 32 en 37 LoI, betrekking hebbend op het omzetten van de kapitaalinbreng (in twee stappen van elk USD 6,5 miljoen
) van Sevilla in de Maatschap in een vordering van Sevilla op [A]
en dat zij geen verplichtingen op zich had genomen ingevolge art. 11 LoI
. Zij heeft tevens aangevoerd dat de voorwaarden waaronder zij ingevolge art. 32 LoI mee moest werken aan het omzetten van de eerste 50% van de kapitaalinbreng van Sevilla in de Maatschap (USD 6,5 miljoen) naar een vordering van Sevilla op [A]
– te weten dat Sevilla een participatie van 15% in [A] zou hebben verkregen
en de eerste projectfinanciering (van USD 2 miljoen) zou zijn verstrekt
– niet zijn vervuld
, zodat zij nog niet hoefde mee te werken aan die omzetting
. Uit deze stellingen kan volgen dat de Maatschap niet tekort is geschoten in de uitvoering van de LoI waar haar verplichtingen slechts uit art. 32 en 37 voortvloeiden en er voor haar nog niets uit te voeren viel zolang er niet aan de daarin genoemde voorwaarden was voldaan.
2.14
Subonderdeel I.5
ziet op de overweging dat de Maatschap zich niet heeft gedistantieerd van de voorwaarden voor de zeggenschapsregeling die niet correspondeerden met art. 11 LoI. Volgens de Maatschap c.s. brengt deze omstandigheid, anders dan het hof heeft geoordeeld, niet mee dat de Maatschap alleen op de in de (tweede) conceptstukken van notaris [betrokkene 2] opgenomen voorwaarden tot uitvoering van de LoI wilde overgaan. Zij wijst er ook hier op dat art. 11 van de LoI geen verplichting van de Maatschap betrof en dat (zoals uiteengezet in subonderdeel I.4) niet aan de voorwaarden van art. 32 van de LoI was voldaan.
2.15
In
subonderdeel I.6
gaat het om het oordeel van het hof dat het de Maatschap valt te verwijten dat zij niet heeft gehandeld, terwijl zij ermee bekend was dat Sevilla niet in de positie werd gebracht zoals die in de LoI was voorzien. Volgens het subonderdeel bestaat geen rechtsgrond voor het oordeel dat de Maatschap ervoor had moeten zorgen dat art. 11 van de LoI jegens Sevilla correct werd nagekomen en legt het hof  ook niet uit waarop deze verplichting zou berusten. Bovendien zou niet zijn in te zien dat een protest van de Maatschap tot een ander resultaat had geleid, omdat niet is vastgesteld dat de Maatschap zeggenschap had over de partijen die de verplichtingen onder art. 11 van de LoI moesten nakomen. Gegrondbevinding van het eerste onderdeel raakt ook het oordeel in rov. 3.27 dat de Maatschap in verzuim is.
2.16
Ter toelichting heeft de Maatschap c.s. onder verwijzing naar literatuur en rechtspraak  het volgende aangevoerd (s.t. onder 64-81). Een meerpartijenovereenkomst kan tweezijdig of meerzijdig zijn. Een tweezijdige meerpartijenovereenkomst kent slechts twee partijposities en is dus bilateraal
. Een meerzijdige meerpartijenovereenkomst wordt gekenmerkt door de eigen juridische positie van de betrokken partijen
. Partijen hebben dan ieder hun eigen rechten en verplichtingen onder de overeenkomst (art. 6:279 BW)
. Uit het oordeel van het hof zou blijken dat Sevilla, [D] , [A] en de Maatschap verschillende rechten en verplichtingen op grond van de LoI hebben
. Art. 11 van de LoI zou gezien de tekst en de stellingen van partijen verplichtingen voor [C] en/of [A] in het leven roepen, en niet voor de Maatschap
. In dat licht zou hier geen sprake kunnen zijn van een tekortkoming van de Maatschap.
2.17
Tot slot heeft de Maatschap c.s. naar voren gebracht dat met het oog op de rechtsgevolgen niet aannemelijk zou zijn dat zij een verplichting tot nakoming van art. 11 van de LoI op zich heeft genomen (s.t. onder 76) en dat het handelen van Sevilla na totstandkoming van de LoI er niet op wijst dat zij ervan uitging dat art. 11 een verplichting voor de Maatschap inhield (s.t. onder 77). Deze stellingen zijn niet in de procesinleiding vermeld en laat ik dus buiten beschouwing (zie ook dupliek onder 7).
2.18
Sevilla heeft, naast een inhoudelijk verweer, aangevoerd dat de Maatschap c.s. geen belang heeft bij het eerste onderdeel (s.t. onder 21-22). Sevilla betoogt dat de overwegingen in rov. 3.19-3.27 een ruimere strekking hebben dan alleen het niet-nakomen van de zeggenschapsregeling waarop art. 11 van de LoI ziet. Dit zou blijken uit rov. 3.27 en 3.31. Het hof heeft, zo stelt Sevilla, in rov. 3.27 overwogen dat de Maatschap te kennen heeft gegeven slechts op andere voorwaarden dan opgenomen in de LoI tot uitvoering van die overeenkomst te willen overgaan en dat de LoI “van de baan zou zijn dan wel zou zijn vervallen”. In rov. 3.31 heeft het hof onder meer onbestreden overwogen als volgt: “De Maatschap heeft, zoals hiervoor is besproken, juist kenbaar gemaakt dat zij niet de LoI wilde nakomen, maar slechts onder andere dan in de LoI overeengekomen voorwaarden met Sevilla verder wenste te gaan.”
2.19
Ik denk niet dat belang ontbreekt. In rov. 3.27 heeft het hof inderdaad geconcludeerd dat de Maatschap slechts tot uitvoering van de LoI wilde overgaan op andere voorwaarden dan in de LoI waren overeengekomen. Het hof heeft dit oordeel in rov. 3.31 herhaald bij de beoordeling van het beroep op schuldeisersverzuim. In rov. 3.27 geeft het hof inzicht in hetgeen aan dit oordeel ten grondslag ligt. Volgens het hof springt de afwijking van de zeggenschapsverhouding zoals opgenomen in art. 11 van de LoI hierbij het meest in het oog. Het oordeel van het hof over de opstelling van de Maatschap berust dus voor een belangrijk deel op hetgeen is overwogen over art. 11 van de LoI. Zou de Maatschap c.s. de overwegingen over art. 11 van de LoI met succes bestrijden, dan kan het oordeel van het hof over de opstelling van de Maatschap niet (zonder meer) overeind blijven.
2.20
Daarmee kom ik toe aan de bespreking van de klachten van het eerste onderdeel. Voorop staat dat de rechten en verplichtingen van de partijen bij een (meerpartijen)overeenkomst ten opzichte van elkaar niet alleen worden bepaald door hetgeen zij uitdrukkelijk zijn overeengekomen, maar ook door de redelijkheid en billijkheid die hun rechtsverhouding beheerst. Op grond daarvan moeten zij hun gedrag mede laten bepalen door de gerechtvaardigde belangen van de contractuele wederpartij(en)
.
2.21
Uit de redelijkheid en billijkheid kan een verplichting voortvloeien om het bereiken van het doel van de overeenkomst voor de wederpartij niet in gevaar te brengen
. Deze (ook internationaal aanvaarde
) verplichting komt onder meer aan de orde in een arrest van Uw Raad over een koopovereenkomst met betrekking tot een woonschip. Aan die overeenkomst lag de verwachting ten grondslag dat de koper een ligplaats van een derde zou kunnen huren. Uw Raad sauveerde het oordeel van het hof dat de verkoper van het schip het uitkomen van die verwachting niet mocht bemoeilijken. Uw Raad overwoog in deze zaak verder dat het hof binnen de grenzen van de rechtsstrijd alle behoorlijk te zijner kennis gebrachte en ten processe gebleken feiten en omstandigheden in zijn beoordeling mocht betrekken en dat het hof de vrijheid had om daaraan zijn eigen conclusies te verbinden. In zoverre mocht het hof de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid dus ambtshalve toepassen
.
2.22
In onze zaak staat vast dat Sevilla op grond van art. 11 van de LoI al bij de eerste tranche van de financiering door middel van een aandeelhoudersovereenkomst de zeggenschap bij [A] diende te krijgen (rov. 3.24, in zoverre onbestreden). Het hof heeft onder ogen gezien dat deze bepaling een verplichting in het leven riep voor [C] , die ten tijde van het aangaan van de LoI alle aandelen in [A] hield, en voor [A] (rov. 3.5 derde gedachtestreepje en rov. 3.40 vijfde gedachtestreepje). Daarmee was de kous echter nog niet af. Sevilla heeft naar voren gebracht dat de geïntimeerden hebben nagelaten om, conform de gemaakte afspraken in art. 11 LoI, uitvoering te geven aan de juridisch overeengekomen structuur (MvG 1.16), dat de Maatschap mededelingen deed waardoor de 51% zeggenschap van Sevilla werd ondermijnd (MvG 2.225) en dat de Maatschap gezien art. 6:2/6:248 BW haar invloed had moeten aanwenden ter verwezenlijking van het met de LoI beoogde resultaat (MvG 5.23)
. Het hof moest in dat licht ingaan op de vraag of in het kader van art. 11 van de LoI verplichtingen op de Maatschap rustten. Het hof heeft overwogen dat de Maatschap tekort is geschoten in de uitvoering van de LoI omdat zij zich niet wilde houden aan de in art. 11 van de LoI gemaakte afspraken. Het hof heeft Sevilla dus gevolgd in haar betoog dat op de Maatschap eveneens een verplichting rustte ten aanzien van de nakoming van art. 11 van de LoI; kennelijk moest de Maatschap zich volgens het hof het belang van Sevilla bij een correcte nakoming van deze bepaling aantrekken.
2.23
Het hof heeft naar mijn mening voldoende gronden bijeengebracht om tot het oordeel te komen dat op de Maatschap een verplichting rustte met betrekking tot de nakoming van art. 11 van de LoI. De Maatschap is partij bij de LoI (rov. 3.3) en het hof heeft tot uitdrukking gebracht dat de zeggenschapsregeling één van de centrale afspraken van de LoI is (rov. 3.4 en 3.18). Ook heeft het hof vastgesteld dat de maten [eiser 3] , [eiser 11] en [eiser 16] diverse (indirecte) rollen vervulden bij de opgezette constructies onder de LoI en op voorstel van de Maatschap waren benoemd dan wel met instemming van de Maatschap als vertegenwoordiger namens de diverse entiteiten handelden (rov. 3.25). Deze omstandigheden kunnen de slotsom dragen dat ook op de Maatschap een verplichting rustte ten aanzien van art. 11 van de LoI.
2.24
Verder ben ik van mening dat het hof voldoende heeft gemotiveerd waarom de Maatschap tekort is geschoten in haar verplichting met betrekking tot de correcte nakoming van art. 11 van de LoI. Naar de vaststelling van het hof zijn in de door mr. [NAAM]notaris [betrokkene 2] geen met art. 11 van de LoI corresponderende voorwaarden over de zeggenschapsverhoudingen opgenomen. Verder heeft het hof overwogen dat de Maatschap, hoewel zij volledig bij het overleg was betrokken, zich op geen enkele manier heeft gedistantieerd van het standpunt van [C] dat de LoI niet meer gold en dat aan de nieuw vastgestelde zeggenschapsregeling wordt vastgehouden. Tot slot heeft het hof vastgesteld dat de Maatschap, terwijl zij ermee bekend was dat Sevilla niet in de positie werd gebracht zoals in de LoI was voorzien, niet heeft geprotesteerd of stappen heeft ondernomen tegen die gang van zaken. Deze overwegingen rechtvaardigen het oordeel dat sprake is van een tekortkoming van de Maatschap.
2.25
Het eerste onderdeel vindt in het hiervoor besprokene zijn weerlegging.
Subonderdelen I.1-I.4 en I.6
berusten op het onjuiste uitgangspunt dat uit (art. 11 van) de LoI uitsluitend de verplichtingen voortvloeien die uitdrukkelijk zijn overeengekomen. Daarmee wordt eraan voorbij gezien dat de rechten en verplichtingen van contractspartijen ook worden bepaald door de redelijkheid en billijkheid die hun rechtsverhouding beheerst. Het hof is kennelijk van oordeel dat op de Maatschap een verplichting rustte met betrekking tot de correcte nakoming van art. 11 van de LoI en dat de Maatschap hierin tekort is geschoten. Onbegrijpelijk acht ik dat oordeel niet (zie hiervoor 2.22-2.24). Ook
subonderdeel I.5
acht ik ongegrond. Een verklaring van een partij kan mede zijn gelegen in een zwijgen of nalaten (vgl. art. 3:37 BW)
. Het hof mocht bij zijn beoordeling van de opstelling van de Maatschap daarom meewegen dat zij zich niet van het standpunt van [C] over de zeggenschapsregeling heeft gedistantieerd. De stelling aan het slot van
subonderdeel I.6
dat niet valt in te zien waarom protest van de Maatschap tot een ander resultaat zou hebben geleid, faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. De stelling is niet voorzien van verwijzingen naar vindplaatsen in de gedingstukken in feitelijke instanties. Overigens is dit een causaal argument dat niet relevant is voor de vraag of sprake is van een tekortkoming van de Maatschap.
2.26
Dit betekent dat het
eerste onderdeel
naar mijn mening faalt.
2.27
Het
tweede onderdeel
, bestaande uit vier subonderdelen, is gericht tegen hetgeen het hof in rov. 3.24 en 3.25 heeft overwogen over de tekortkoming van de Maatschap in de nakoming van de LoI en het passeren van het bewijsaanbod in rov. 3.70.
2.28
Subonderdeel II.1
betoogt dat het hof heeft miskend dat een partij in hoger beroep tot getuigenbewijs moet worden toegelaten indien zij voldoende specifiek bewijs aanbiedt van feiten die tot beslissing van de zaak kunnen leiden (art. 166 lid 1 Rv jo. art. 353 lid 1 Rv). Rov. 3.24 en 3.25 betreffen de gang van zaken rond de uitvoering van de LoI en de rol van de Maatschap daarbij. Dienaangaande heeft de Maatschap volgens het subonderdeel gesteld dat haar rol zeer beperkt was
, dat zij alleen de positie innam van leningverstrekker
en dat zij periodiek en steeds achteraf werd geïnformeerd en niet op de hoogte was van de dagelijkse gang van zaken, maar op hoofdlijnen werd geïnformeerd over de ontwikkelingen
. Het subonderdeel wijst op de volgende acht stellingen waarmee de Maatschap voor wat betreft de correspondentie en maatschapsvergaderingen heeft uitgelegd wat haar rol was.
1. Over de maatschapsvergadering van 5 april 2013 heeft de Maatschap gesteld dat, waar het in het verslag gaat over het onderzoeken van de mogelijkheden, [C] aan het woord is (want dat was de partij die met Sevilla samenwerkte en met wie Sevilla in conflict was)
, dat het bestuur van de Maatschap de vennoten over weinig kon informeren (omdat het bestuur van de Maatschap niet bij het conflict was betrokken)
en dat namens de Maatschap geen standpunt is ingenomen en de Maatschap Sevilla niets heeft meegedeeld
.
2. Over de brief van 21 mei 2013, die door [C] mede namens de Maatschap aan Sevilla is verzonden, heeft de Maatschap gesteld dat deze brief inhoudelijk slechts is afgestemd op de positie van [C] en niet op de positie van de Maatschap, die dan ook nauwelijks wordt genoemd
.
3. Over de brief van 21 juni 2013 van Sevilla aan de Maatschap heeft de Maatschap gesteld dat de brief niet zag op concepten waar de Maatschap partij bij zou zijn, terwijl in die brief expliciet werd gevraagd te bevestigen om de bijgesloten aktes en overeenkomsten te tekenen, maar ondertekening door de Maatschap in de visie van Sevilla zelf dus niet aan de orde was
. Volgens de Maatschap gaat de brief inhoudelijk aan haar voorbij
, zijn de brief en de bijbehorende stukken afgestemd op de positie van [C] , [A] en [B] en komt de positie van de Maatschap daarin niet aan de orde
.
4. Over het voortgangsbericht van 22 juni 2013 van [eiser 16] dat mede namens [C] en de Maatschap aan de vennoten is gestuurd, heeft de Maatschap opgemerkt dat het slechts een bericht is om de vennoten te informeren en dat de Maatschap hiermee geen standpunt ten aanzien van Sevilla heeft willen innemen
.
5. Over de brief van 2 juli 2013, die door Sevilla mede was gericht aan de Maatschap, heeft de Maatschap gesteld dat deze brief geheel is afgestemd op de positie van [C]
.
6. Over de brief van 16 september 2013 van Sevilla aan de Maatschap heeft de Maatschap gesteld dat Sevilla met geen woord ingaat op de Maatschap, hetgeen aantoont dat de Maatschap geen rol speelde in het conflict
.
7. Over de maatschapsvergadering van 7 oktober 2013 heeft de Maatschap gesteld dat deze bedoeld was om de Maatschap te informeren
.
8. Over de brief van 5 september 2013 heeft de Maatschap gesteld (a) dat mr. [NAAM]Maatschap ook aanschreef, maar dat de brief van mr. [NAAM], (b) dat de Maatschap niet is betrokken bij de bijlage van de bedoelde brief, de gewijzigde concepten van mr. [betrokkene 2]
en (c) dat de Maatschap is niet gekend in de bijlagen die bij deze brief zijn gevoegd
.
2.29
Volgens het subonderdeel zijn deze acht stellingen in de MvA onder 434 te bewijzen aangeboden. Op die plaats heeft de Maatschap c.s. gesteld dat [eiser 17] , [eiser 19] en [eiser 18] als getuigen kunnen verklaren over: (i) de zeer beperkte rol van de Maatschap; (ii) hetgeen in het bestuur van de Maatschap is besloten, (iii) de correspondentie die namens de Maatschap is verzonden en (iv) hetgeen in de MvA aan de betreffende personen is gerelateerd over de aldaar genoemde feiten en omstandigheden. Deze feiten en omstandigheden zouden een ander licht kunnen werpen op de gang van zaken rond de uitvoering van de LoI en de rol van de Maatschap daarbij en/of de correspondentie die namens de Maatschap is verzonden en/of de vraag wat de betrokkenheid van de Maatschap was bij de brief van 5 september 2013 van mr. [NAAM]/of de bijlagen daarbij. Het hof had dit bewijsaanbod dus niet mogen passeren op de grond dat geen feiten zijn gesteld die, indien bewezen, tot een ander resultaat kunnen leiden, aldus het subonderdeel.
2.30
Subonderdeel II.2
is een motiveringsklacht tegen de overweging in rov. 3.70 dat er geen feiten zijn gesteld die, indien bewezen, tot een ander resultaat kunnen leiden. Uit de in subonderdeel II.1 weergegeven stellingen zou blijken dat de Maatschap c.s. wel degelijk feiten heeft gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden over de gang van zaken rond de uitvoering van de LoI en de rol van de Maatschap daarbij en/of de correspondentie die namens de Maatschap is verzonden en/of de vraag wat de betrokkenheid van de Maatschap bij de brief van 5 september 2013 van mr. [NAAM]/of de bijlage daarbij was. Zonder nadere motivering zou niet duidelijk zijn waarom de bedoelde stellingen niet tot een ander oordeel kunnen leiden.
2.31
Volgens
subonderdeel II.3
heeft het hof ook blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting als rov. 3.70 zo moet worden begrepen dat het hof het bewijsaanbod heeft gepasseerd omdat [eiser 19] en [eiser 18] al verklaringen bij het pleidooi in hoger beroep hebben afgelegd. In de eerste plaats mag de rechter volgens het subonderdeel niet op grond van zijn waardering van ter zitting afgelegde verklaringen aan een bewijsaanbod voorbijgaan, omdat hij daarmee ten onrechte vooruitloopt op het resultaat van een bewijsvoering die nog plaats moet vinden. In de tweede plaats hebben alleen [eiser 19] en [eiser 18] verklaringen afgelegd tijdens de zitting en niet [eiser 17] die door de Maatschap c.s. ook als getuige is genoemd.
2.32
Subonderdeel II.4
is gericht tegen rov. 3.70 voor zover het bewijsaanbod daar wordt gepasseerd omdat de Maatschap c.s. onvoldoende heeft gesteld om te worden toegelaten tot bewijslevering. In dat geval zou het hof zijn oordeel onvoldoende hebben gemotiveerd in het licht van de in subonderdeel II.1 genoemde stellingen.
2.33
Sevilla heeft ook ten aanzien van het tweede onderdeel, naast een inhoudelijk verweer, aangevoerd dat de Maatschap c.s. hierbij geen belang heeft (s.t. onder 39). Volgens Sevilla heeft het hof in rov. 3.27 vastgesteld dat de Maatschap in verzuim is geraakt doordat Sevilla de niet-nakoming uit de mededelingen van de Maatschap moest afleiden en is dit oordeel in cassatie onbestreden. Die redenering gaat volgens mij niet op. Rov. 3.27 gaat alleen over de vraag of de Maatschap in verzuim is geraakt. Voor wat betreft het oordeel over de tekortkoming bouwt deze overweging voort op de rov. 3.24-3.25 die de Maatschap c.s. in cassatie wel heeft bestreden.
2.34
Uitgangspunt is dat een partij in hoger beroep tot getuigenbewijs moet worden toegelaten als zij voldoende specifiek bewijs heeft aangeboden van feiten die tot beslissing van de zaak kunnen leiden (art. 166 lid 1 jo. 353 lid 1 Rv). In hoger beroep zal van een partij die bewijs door getuigen aanbiedt in beginsel mogen worden verwacht dat zij voldoende concreet vermeldt op welke van haar stellingen dit bewijsaanbod betrekking heeft en, voor zover mogelijk, wie daarover een verklaring zou kunnen afleggen. Indien al getuigen zijn gehoord of schriftelijke verklaringen van getuigen zijn overgelegd, kunnen de aan het bewijsaanbod te stellen eisen meebrengen dat moet worden vermeld in hoeverre de getuigen meer of anders kunnen verklaren dan zij al hebben gedaan. De rechter mag echter niet op grond van zijn waardering van de al afgelegde verklaringen aan een bewijsaanbod voorbijgaan, omdat hij daarmee ten onrechte zou vooruitlopen op het resultaat van de bewijsvoering die nog moet plaatsvinden. Verder behoeft niet te worden toegelicht in welk opzicht de verklaringen van niet eerder gehoorde getuigen afbreuk kunnen doen aan eerder afgelegde verklaringen door andere getuigen
.
2.35
In onze zaak heeft het hof het bewijsaanbod gepasseerd omdat geen feiten zijn gesteld die, indien bewezen, tot een ander resultaat kunnen leiden (rov. 3.70). Ik denk dat het hof zo voorbij mocht gaan aan het bewijsaanbod in de MvA onder 434 over (i) de zeer beperkte rol van de Maatschap, (ii) hetgeen in het bestuur van de Maatschap is besloten, (iii) de correspondentie die namens de Maatschap is verzonden en (iv) hetgeen in de MvA aan de betreffende personen ( [eiser 17] , [eiser 19] en [eiser 18] ) is gerelateerd over de aldaar genoemde feiten en omstandigheden. Dit bewijsaanbod is onvoldoende concreet. Uit het bewijsaanbod blijkt namelijk niet welke specifieke feiten en omstandigheden de Maatschap c.s. zou willen bewijzen ten aanzien van haar rol, haar besluiten, haar correspondentie en hetgeen aan [eiser 17] , [eiser 19] en [eiser 18] is gerelateerd. Overigens merk ik op dat het hof het standpunt van de Maatschap dat zij een beperkte rol vervulde kennelijk heeft verworpen met haar overweging over de positie van [eiser 3] , [eiser 11] en [eiser 16] bij zowel de Maatschap als de constructies onder de LoI (rov. 3.25). De stelling dat de Maatschap periodiek en slechts achteraf werd geïnformeerd, is ook ongegrond bevonden. Het hof heeft namelijk overwogen dat de Maatschap volledig bij het overleg over de nieuwe zeggenschapsregeling was betrokken (rov. 3.25). De Maatschap c.s. heeft geen stellingen naar voren gebracht die hieraan afdoen.
2.36
De acht stellingen, die in subonderdeel II.1 worden genoemd, zijn als zodanig niet te bewijzen aangeboden. Het hof hoefde de Maatschap c.s. alleen al daarom niet tot het bewijs van deze stellingen toe te laten. Verder zijn deze stellingen niet van dien aard dat zij, indien bewezen, tot een ander oordeel leiden. Ik licht dit als volgt toe.
Stelling (1)
Het hof heeft de maatschapsvergadering van 5 april 2013 van belang geacht omdat onder meer in deze vergadering, waarbij ook de maten aanwezig waren die het bestuur van [C] vormden, het conflict tussen [C] en Sevilla is besproken (rov. 3.21). Het hof heeft hieruit geconcludeerd dat het bestuur van de Maatschap op de hoogte was van het feit dat de (eerste) concepten van notaris [betrokkene 2] niet overeenkwamen met de LoI en ook bekend was met het feit dat de beoogde stappen ter uitvoering van de LoI uitbleven waardoor Sevilla niet in de positie werd gebracht die in de LoI was beoogd. Dit alles wordt met stelling (1) niet bestreden.
Stelling (2)
Het hof heeft in rov. 3.21 vastgesteld dat [eiser 3] in de brief van 21 mei 2013 namens [C] en de Maatschap aan Sevilla berichtte dat de conclusie was dat [betrokkene 1] (Sevilla) geen invulling wilde geven aan de LoI en dat “(…) de fase van de L.o.I. volledig (is) afgesloten”. Stelling (2) doet aan die constateringen niet af.
Stelling (3)
Het hof verbindt aan deze brief van 21 juni 2013 als zodanig geen gevolgtrekkingen. Kennelijk vermeldt het hof deze brief in rov. 3.22 omdat uit die brief blijkt dat de Maatschap kennis heeft genomen van de concepten van notaris [betrokkene 4] , die wel voldeden aan de inhoud van de LoI, en de sommatie van Sevilla.
Stelling (4)
Het hof heeft niet geoordeeld dat de Maatschap in het bericht van 22 juni 2013 een standpunt ten aanzien van Sevilla heeft willen innemen. In rov. 3.22 heeft het hof vastgesteld dat [eiser 16] namens het bestuur van [C] en het bestuur van de Maatschap aan de maten (waartoe ook Sevilla behoorde) heeft laten weten dat de gesprekken geen resultaat hadden gehad en dat de LoI van de baan was.
Stellingen (5) en (6)
Het oordeel van het hof houdt niet in dat de brieven van 2 juli 2013 en 16 september 2013 zijn gericht op (de rol van) de Maatschap. Het hof stelt vast dat Sevilla in de brief van 2 juli 2013 aan [C] , [B] , [D] , [A] en de Maatschap heeft weersproken dat de LoI van de baan was (rov. 3.22) en in de brief van 16 september 2013 aan mr. [NAAM]concepten van notaris [betrokkene 2] (rov. 3.23). Stellingen (5) en (6) laten die bevindingen onverlet.
Stelling (7)
Naar de vaststelling van het hof is tijdens de maatschapsvergadering van 7 oktober 2013 (opnieuw) gesproken over de zeggenschapsverhoudingen en ook over het uitbrengen van een kort gedingdagvaarding teneinde de door Sevilla gelegde beslagen te laten opheffen (rov. 3.23). Dit is door de Maatschap c.s. niet bestreden en ondersteunt het oordeel dat de Maatschap volledig van deze kwestie op de hoogte was.
Stelling (8)
Deze stelling laat het oordeel onverlet dat mr. [NAAM](tweede) concepten van notaris [betrokkene 2] mede namens de Maatschap aan Sevilla heeft verstuurd. Ook het betoog dat de Maatschap niet was gekend in de concepten kan haar niet baten. Advocaat [NAAM]. Kramer heeft de brief met bijlagen namens onder meer de Maatschap verzonden. Hij vertegenwoordigde in zoverre dus de Maatschap en gesteld noch gebleken is dat hij hiertoe niet bevoegd zou zijn geweest. Het versturen van de brief van 5 september 2013 met de bijbehorende concepten geldt daarmee als een (rechts)handeling van de Maatschap zelf (vgl. art. 3:66 lid 1 BW)
.
2.37
Dit alles brengt mij tot de slotsom dat het hof het bewijsaanbod heeft mogen passeren omdat geen feiten zijn gesteld die, indien bewezen, tot een ander resultaat leiden. Dit betekent dat de
subonderdelen II.1 en II.2
falen. De
subonderdelen II.3 en II.4
gaan ervan uit dat het hof het bewijsaanbod op andere gronden heeft gepasseerd en missen dus feitelijke grondslag. Het
tweede onderdeel
acht ik daarom ongegrond.
2.38
Het
derde onderdeel
is gericht tegen rov. 3.25, 3.26 en 3.30. Het onderdeel, dat één klacht bevat, wijst op de stelling van de Maatschap dat zij alleen verplichtingen had onder art. 32 en 37 van de LoI
. Verder zou uit de overgelegde producties en processtukken blijken dat de conceptovereenkomst als bedoeld in art. 32 en 37 van de LoI reeds was opgesteld en ook (door [betrokkene 2] ) was verstuurd aan Sevilla
en dat Sevilla heeft verklaard zich te kunnen vinden in de stukken van [betrokkene 2] die betrekking hadden op de (rechts)handelingen die de Maatschap moest verrichten
. In dat licht zou zonder nadere motivering niet zijn in te zien wat de Maatschap nog meer had moeten doen ter uitvoering van haar verplichtingen onder de LoI dan zij heeft gedaan. Het onderdeel acht het andersluidende oordeel niet voldoende gemotiveerd. Gegrondbevinding van het onderdeel zou meebrengen dat het oordeel in rov. 3.27 dat sprake is van verzuim van de Maatschap niet in stand kan blijven.
2.39
Het derde onderdeel mist feitelijke grondslag voor zover het ervan uitgaat dat het hof van oordeel is dat de Maatschap tekort is geschoten in art. 32 en 37 van de LoI. Het hof noemt art. 32 en 37 van de LoI in rov. 3.26 als respons op de stelling van de Maatschap dat zij louter door het ondertekenen van de LoI aan haar verplichtingen inzake de schuldoverneming had voldaan. Het hof heeft in rov. 3.26 onderkend dat er een conceptovereenkomst is gezonden voor het omzetten van de kapitaalinbreng van Sevilla in de Maatschap naar een vordering van Sevilla op [A] . Omdat de Maatschap als partij in dit concept is opgenomen, is naar het oordeel van het hof duidelijk dat de Maatschap nog nadere handelingen moest verrichten (rov. 3.26). Het hof bedoelt daarmee volgens mij dat de overeenkomst nog in definitieve vorm moest worden opgemaakt en ondertekend. Rov. 3.30 betreft de verwerping van het beroep op schuldeisersverzuim aan de zijde van Sevilla. Aan die verwerping ligt ten grondslag dat Sevilla gezien art. 6 onder a) tot en met e) van de Aanvullende afspraken nog niet gehouden was het resterende deel van de eerste tranche van de financiering te verstrekken en dat niet is toegelicht op welke wijze Sevilla de nakoming van art. 32 LoI zou hebben verhinderd. Deze overwegingen zijn als zodanig in cassatie onbestreden gebleven. Met de overweging in rov. 3.30 dat door de Maatschap nog geen uitvoering was gegeven aan art. 32 LoI refereert het hof volgens mij aan zijn oordeel dat de overeenkomst voor het omzetten van de kapitaalinbreng nog in definitieve vorm moest worden opgemaakt en ondertekend. Daarmee heeft het hof niet geoordeeld dat de Maatschap tekort is geschoten in art. 32 en 37 van de LoI.
2.40
Het derde onderdeel faalt voor het overige op dezelfde gronden als het eerste onderdeel. Ook het derde onderdeel berust op het onjuiste uitgangspunt dat uit de LoI uitsluitend de verplichtingen voortvloeien die uitdrukkelijk zijn overeengekomen. Het hof is kennelijk van oordeel dat op de Maatschap een verplichting rustte met betrekking tot de correcte nakoming van art. 11 van de LoI en dat de Maatschap hierin tekort is geschoten. Dit oordeel vind ik niet onbegrijpelijk (zie hiervoor in 2.22-2.24). In dit oordeel ligt tevens een verwerping besloten van de stelling van de Maatschap dat zij alleen verplichtingen had op grond van art. 32 en 37 van de LoI.
2.41
Uit deze bespreking volgt dat het principaal cassatieberoep in mijn ogen niet kan slagen.
Het incidenteel cassatieberoep
2.42
Daarmee kom ik toe aan het (onvoorwaardelijk ingestelde) incidenteel cassatieberoep van Sevilla. Dit beroep bestaat als gezegd uit vier onderdelen en is gericht tegen de afwijzing van de vordering tegen de Maatschap c.s. tot betaling van USD 500.000 (rov. 3.61-3.63) en tegen een aantal overwegingen over de schade(begroting).
2.43
Het
eerste onderdeel
komt met twee subonderdelen op tegen het oordeel in rov. 3.61 dat op de Maatschap c.s. geen ongedaanmakingsverplichting rust voor het door Sevilla als voorschot op de financiering betaalde bedrag van USD 500.000.
2.44
Subonderdeel 1.1
behelst een rechtsklacht tegen het uitgangspunt van het hof dat de ongedaanmakingsverbintenis na ontbinding van een overeenkomst in principe slechts op de feitelijke ontvanger van de prestatie rust. Het subonderdeel stelt voorop dat vast staat dat de LoI een meerpartijenovereenkomst is
. Het hof zou met zijn oordeel hebben miskend dat, ondanks de feitelijke ontvangst van de prestatie door één van de partijen, op grond van uitleg van de overeenkomst en/of art. 6:248 en 6:2 BW ook een andere partij tot terugbetaling gehouden kan zijn. Hierbij zou tevens van belang zijn aan welke partij de tekortkoming, die de aanleiding was voor de ontbinding, valt toe te rekenen en welke partij van de verrichte prestatie heeft geprofiteerd. Ook heeft het hof volgens de klacht ten onrechte afgezien van uitleg van de LoI: ondanks dat [C] geen partij is en de procedure tegen [B] is geschorst, had het hof kunnen en moeten vaststellen wat op grond van (de ontbinding van) de LoI gold tussen de Maatschap en Sevilla.
2.45
Volgens
subonderdeel 1.2
is onbegrijpelijk dat het hof in rov. 3.61 heeft geoordeeld dat de ongedaanmakingsverbintenis na ontbinding van de LoI niet (ook) op de Maatschap rust. Het subonderdeel wijst daartoe op vier omstandigheden:
a. Naar Sevilla heeft gesteld en uit het bestreden arrest volgt, was sprake van een overeenkomst met aan de ene kant Sevilla en aan de andere kant een gezamenlijk optrekkend geheel van de Maatschap, [C] , [B] , [A] en [D] onder regie van de Maatschap
; in ieder geval voor zover de LoI zag op de totstandbrenging van de rechtstreekse participatie van Sevilla in het Project. Sevilla was, zie rov. 3.2,
“bereid (…) om, buiten de Maatschap om, USD 6 mio te investeren waarbij Sevilla 51% zeggenschap zou verkrijgen.”
Daartegenover hebben, zie rov. 3.3,
“de diverse betrokken partijen stappen ondernomen (…) om tot afspraken te komen (…). Uiteindelijk zijn de daartoe gemaakte afspraken neergelegd in een Letter of Intent (…) die door de volgende partijen
(…) is ondertekend (…).”
Het doel van de LoI, dat Sevilla USD 6 miljoen in het Project investeerde tegen verkrijging van 51% van de zeggenschap en omzetting van de schuld van de Maatschap aan Sevilla in een schuld van [A] aan Sevilla (rov. 3.2-3.4)
, diende in een aantal stappen te worden verwezenlijkt (rov. 3.4-3.5). De structuur waarin het project (ten minste economisch) geheel in handen van de Maatschap was
, werd daarmee gewijzigd in een
joint venture
tussen de Maatschap (indirect, via [C] ) en Sevilla
. De verschillende stappen van deze transactie zijn, met vermelding van de bij elke stap specifiek betrokken partijen, uitgewerkt in de LoI (zie rov. 3.5). Aan de kant van Sevilla staat slechts Sevilla; overal waar van haar kant handelen vereist is doet zij dat zelf. Aan de andere kant, van de Maatschap, [C] , [A] , [B] en [D] is steeds van één of meer van hen handelen vereist, afhankelijk van het niveau in de structuur waar de participatie en zeggenschap van Sevilla moest worden geïmplementeerd en dat alles steeds onder regie van de Maatschap
. Sevilla had onder de LoI ook de nodige verplichtingen, om te beginnen tot betaling van USD 500.000, nog voordat de wijziging in de zeggenschap zou plaatsvinden.
b. Alle wederpartijen van Sevilla, dus ook de Maatschap, konden van Sevilla nakoming van haar verplichtingen vorderen, inclusief nakoming van de betalingsverplichting van USD 500.000 (MvG onder 18.5, niet weersproken door de Maatschap
). De LoI verplichtte in art. 23 (zie rov. 3.5) Sevilla om te voorzien in een aanvullende liquiditeit voor het Project van USD 2 miljoen, zonder te specificeren aan wie betaald moest worden
. In de Aanvullende afspraken
is uitgewerkt dat de betaling aan [B] zou geschieden, eerst USD 500.000 en het restant na implementatie van de zeggenschap (rov. 3.7). Centraal staat aan de ene kant de verplichting van Sevilla tot het verschaffen van middelen aan het Project en aan de andere kant het verschaffen van (onder meer) zeggenschap door de andere partijen
.
c. Het beroep van de Maatschap op schuldeisersverzuim van Sevilla bevestigt dat de verplichtingen van Sevilla tot financiering en de verplichtingen van de Maatschap en de andere partijen aan haar zijde tegenover elkaar staan
: de Maatschap beriep zich erop dat tegenover haar verplichtingen een verplichting van Sevilla stond waarin Sevilla was tekortgeschoten, namelijk een verplichting tot verdere financiering, zie rov. 3.28
.
d. Sevilla kwam haar verplichtingen na en betaalde, zoals in de Aanvullende afspraken vastgelegd, aan [B] . Vervolgens weigerde de Maatschap (en weigerde [C] ) de nakoming van haar (hun) daar tegenoverstaande verplichtingen. Het hof oordeelde terecht dat niet alleen [C] maar ook de Maatschap tekortschoot in de nakoming van verplichtingen. Het ging hier ook om verplichtingen van dezelfde groep partijen, die steeds stonden tegenover de verplichting van Sevilla tot financiering (waarmee overigens correspondeert dat Sevilla de LoI ten aanzien van alle partijen daarbij mocht ontbinden, rov. 3.57).
Tegen de achtergrond van deze omstandigheden, die er volgens het subonderdeel op duiden dat de LoI een meerpartijenovereenkomst is met een tweezijdig karakter
, zou uitleg van de LoI en/of de (aanvullende werking van de) redelijkheid en billijkheid meebrengen dat de ongedaanmakingsverplichting mede op de Maatschap rust
. In haar s.t. onder 73-75 heeft Sevilla in dat verband nog aangetekend dat het de Maatschap was die het werkelijke belang had bij de financiering van USD 500.000.
2.46
Bij de beoordeling hiervan lijkt mij goed eerst onder ogen te zien dat het hof in rov. 3.63 heeft overwogen dat de betaling van USD 500.000 zal worden meegenomen bij de berekening van de schade. Kan dat betekenen dat geen belang bestaat bij het eerste onderdeel? Ik denk het niet. Naar het (terecht onbestreden
) oordeel van het hof dient bij de berekening van de schade te worden uitgegaan van het positief contractsbelang in die zin dat de vermogenssituatie van Sevilla bij een onberispelijke nakoming van de LoI moet worden vergeleken met de vermogenssituatie van Sevilla na ontbinding en afwikkeling van de daaruit voortvloeiende restitutieplichten. De conclusie van die vergelijking zou kunnen zijn dat de lening van USD 500.000 ook niet zou zijn terugbetaald als de Maatschap de LoI onberispelijk was nagekomen. Een ongedaanmakingsvordering op grond van art. 6:271 BW kan dus gunstiger zijn voor Sevilla dan een schadevergoedingsvordering.
2.47
Richten wij ons op de inhoud van het onderdeel. Art. 6:271 BW bepaalt dat een ontbinding partijen bevrijdt van de daardoor getroffen verbintenissen en dat, voor zover deze verbintenissen al zijn nagekomen, de rechtsgrond voor deze nakoming in stand blijft, maar voor partijen een verbintenis ontstaat tot ongedaanmaking van de al door hen ontvangen prestaties. Ongedaanmaking is volgens Van Boom in de regel het spiegelbeeld van nakoming van de primaire verbintenis
. De wetsgeschiedenis verwijst voor een uiteenzetting over “ongedaan maken” naar de toelichting bij de artikelen over onverschuldigde betaling
. Uit de toelichting bij de artikelen over onverschuldigde betaling zou kunnen worden afgeleid dat hetgeen onverschuldigd is betaald moet worden teruggevorderd van degene die het bedrag heeft ontvangen
. Beide partijen refereren aan deze wetsgeschiedenis
.
2.48
Volgens Sevilla leidt het uitgangspunt dat de ontvanger verplicht is tot terugbetaling in meerpartijenverhoudingen tot problemen. In haar s.t. onder 64 stelt Sevilla dat de feitelijke-ontvangstbenadering miskent dat de betaling aan één contractspartij mede de bevrijding van een verbintenis jegens andere contractspartijen dan de feitelijk ontvangende contractspartij kan inhouden. In haar s.t. onder 68 e.v. gaat Sevilla in op de situatie dat de feitelijke ontvanger van de betaling een ander is dan de contractspartij die op grond van de overeenkomst recht had op de betaling. Sevilla noemt als voorbeeld het geval dat A een overeenkomst sluit met B en B vervolgens C als betaaladres aanwijst. Als A de overeenkomst vernietigt, kan hij het betaalde bedrag niet op grond van onverschuldigde betaling van B terugvorderen – C is immers de ontvanger – en is hij ten opzichte van B aangewezen op een vordering wegens ongerechtvaardigde verrijking. Dit zou onwenselijk zijn omdat hiervoor andere vereisten gelden. Verder loopt A het insolventierisico van de niet door hem gekozen wederpartij C. Sevilla verwijst naar passages uit de dissertaties van Scheltema en Damminga
. Scheltema en Damminga bepleiten – op verschillende gronden
– dat de terugbetalingsplicht in de genoemde situatie ingevolge art. 6:203 BW op B rust.
2.49
Bij de beoordeling van het onderdeel lijkt mij inderdaad van belang of zich in onze zaak een geval voordoet zoals bij s.t. onder 64 en 68 e.v. is beschreven. Het gaat er dan dus om of er een contractuele verbintenis tot betaling bestaat jegens een andere partij dan de feitelijke ontvanger. In onze zaak staat het volgende vast. Art. 22 van de LoI bepaalt dat [C] en Sevilla overeenkomen dat Sevilla een projectfinanciering verstrekt van USD 6.000.000. In de Aanvullende afspraken is overeengekomen dat Sevilla bij het tekenen van de LoI USD 500.000 zal verstrekken als voorschot op de financiering en dat dit in eerste instantie in de vorm van een lening aan [B] zal geschieden. De lening van USD 500.000 is door Sevilla feitelijk betaald aan [B] .
2.50
Op basis van deze feiten heeft de rechtbank geoordeeld dat de verbintenis tot ongedaanmaking van de betaling rust op [C] . De rechtbank is tot dit oordeel gekomen omdat [C] op grond van art. 22 LoI recht had op de projectfinanciering (rov. 8.32). Het hof overweegt dat de ontvanger in principe verplicht is tot teruggave van de prestatie en dat Sevilla het bedrag van USD 500.000 aan [B] heeft voldaan (rov. 3.61). Gelet daarop kunnen [D] , [A] , de Maatschap en de maten volgens het hof niet als ontvanger van dit bedrag worden beschouwd. Nu [C] geen partij is in dit hoger beroep en het hoger beroep tegen [B] is geschorst komt het hof niet toe aan de beoordeling of de rechtbank art. 22 LoI juist heeft uitgelegd (rov. 3.61). Rechtbank en hof hebben dus geen gelijkluidend oordeel gegeven over de vraag of de verbintenis tot ongedaanmaking van de betaling op [B] dan wel op [C] rust.
2.51
In cassatie is echter alleen aan de orde of de ongedaanmakingsverbintenis (mede) op de Maatschap rust. Die vraag mocht het hof volgens mij ontkennend beantwoorden. Uitgaande van de LoI en de Aanvullende afspraken heeft [C] recht op de projectfinanciering en heeft [B] recht op een voorschot van USD 500.000 op de financiering in de vorm van een lening.. Het bedrag van USD 500.000 is feitelijk aan [B] voldaan. Kortom, contractueel heeft Sevilla zich in de LoI en de Aanvullende afspraken niet jegens de Maatschap verplicht tot betaling van het bedrag van USD 500.000 en Sevilla heeft het bedrag van USD 500.000 feitelijk ook niet aan de Maatschap voldaan. Het onderdeel wijst niet op stellingen waaruit volgt dat de LoI en de Aanvullende afspraken in zoverre een onjuiste of onvolledige weergave zijn van hetgeen is overeengekomen. Het onderdeel wijst evenmin op stellingen over concrete feiten en omstandigheden die tot de slotsom kunnen leiden dat op grond van uitleg van de overeenkomst en/of art. 6:2 en 6:248 BW (mede) sprake was van een betalingsverplichting in de relatie tussen Sevilla en de Maatschap. De in de s.t. onder 64 en 68 e.v. beschreven problematiek doet zich in de relatie tussen Sevilla en de Maatschap dus niet voor. In dit licht heeft het hof terecht geoordeeld dat de verbintenis tot ongedaanmaking ingevolge art. 6:271 BW in onze zaak in ieder geval niet op de Maatschap rust.
2.52
De stellingen (a) t/m (d) uit subonderdeel 1.2 en de stelling uit de s.t. van Sevilla onder 73-75 brengen mij om de volgende redenen niet tot een andere conclusie:
- Stellingen (a) en (d) komen er in essentie op neer dat tegenover de lening stond dat de contractuele wederpartijen van Sevilla, die één groep vormden onder regie van de Maatschap, ervoor moesten zorgen dat werd voldaan aan de verplichtingen jegens Sevilla. Stelling (b) houdt in dat alle contractspartijen, waaronder de Maatschap, nakoming konden vorderen van de verplichting van Sevilla om de lening aan [B] te verstrekken. Het hof behoefde op die stellingen niet in te gaan. Sevilla heeft namelijk niet toegelicht hoe deze stellingen zich verhouden tot het feit dat de LoI en de Aanvullende afspraken steeds vermelden welke specifieke rechtspersoon een bepaalde prestatie moet verrichten en welke specifieke rechtspersoon tot die prestatie gerechtigd is. Voor wat betreft de lening en de financiering geldt op grond van de LoI en de Aanvullende afspraken dat [C] gerechtigd is tot de projectfinanciering en dat [B] gerechtigd is tot het voorschot daarop van USD 500.000 in de vorm van een lening
.
- Stelling (c) betreft het beroep van de Maatschap op schuldeisersverzuim. Dit beroep op schuldeisersverzuim ziet echter niet op de lening van USD 500.000, maar op het vervolg van de financiering van USD 6 mio (arrest, rov. 3.28-3.31).
- De stelling uit s.t. 73-75 mist feitelijke grondslag. Sevilla verwijst niet naar passages uit de gedingstukken in feitelijke instanties waar zij betoogt dat de Maatschap het werkelijke belang had bij de financiering van USD 500.000. Sevilla heeft wel aangevoerd dat alle betrokken partijen (waaronder de Maatschap) er belang bij hadden dat het Project in de lucht bleef (zie hierna onderdeel 2 stelling a). Dat de Maatschap zo bezien een (afgeleid) belang had bij de verstrekking van de lening wil echter niet zeggen dat die lening (mede) aan haar is verstrekt.
2.53
Dit alles zou anders zijn wanneer de Maatschap misbruik zou maken van het identiteitsverschil tussen haar en [C] / [B] en dit misbruik van dien aard is dat de Maatschap en [C] / [B] met elkaar vereenzelvigd kunnen worden (
peircing the corporate veil
)
. Op dit leerstuk is echter geen uitdrukkelijk beroep gedaan; de stelling dat de Maatschap, [C] , [A] , [B] en [D] gezamenlijk optrokken is, lijkt mij,  onvoldoende hiervoor. Verder dient te worden bedacht dat Sevilla als oorspronkelijke maat direct betrokken was bij de inrichting van de vennootschapsrechtelijke structuur van het Project. Overigens maakt het faillissementsverslag van de curator van [B] van 5 augustus 2020 ook geen melding van verwijtbaar handelen van de Maatschap
. Dit betekent dat een vereenzelviging tussen de Maatschap en [C] / [B] hier niet aan de orde is.
2.54
Het
eerste onderdeel
acht ik daarom ongegrond.
2.55
Het
tweede onderdeel
is gericht tegen rov. 3.62 waarin het subsidiaire betoog is verworpen dat de Maatschap door de betaling van USD 500.000 ongerechtvaardigd is verrijkt. Naar het oordeel van het hof heeft Sevilla onvoldoende toegelicht en onderbouwd waaruit de verrijking heeft bestaan. Volgens het onderdeel is dit oordeel onjuist, althans onbegrijpelijk in het licht van de volgende omstandigheden waarvan in cassatie moet worden uitgegaan:
a. Het betaalde bedrag van USD 500.000 is aangewend ten behoeve van het Project, dat hierdoor “in de lucht” is gebleven, waarvan alle bij de LoI betrokken partijen hebben geprofiteerd (rov. 3.61)
.
b. De Maatschap heeft van de betaling geprofiteerd omdat het Project anders in zwaar weer terecht was gekomen en de Maatschap uiteindelijk het risico op het project loopt
.
c. Hoewel de Maatschap heeft aangevoerd dat geen sprake is van een verrijking omdat tegenover de betaling van USD 500.000, als lening, een terugbetalingsverplichting stond, en het vermogen van [C] en [B] dus niet veranderde (MvA onder 427-430), heeft het hof niet geoordeeld dat het bedrag van USD 500.000 ten titel van lening is betaald. Nu het hof in rov. 3.2 en 3.3 oordeelt dat de betaling door Sevilla stond tegenover de verwerving van zeggenschap (en overigens de stellingen van Sevilla ter zake niet heeft verworpen), moet in cassatie, zo nodig veronderstellenderwijs, worden uitgegaan van de juistheid van Sevilla’s stellingen dat de betaling gold als tegenprestatie voor de uitgebleven verwerving van een aandelenbelang in [A]
; en in weerwil van de tekst van de Aanvullende afspraken niet als lening.
d. Hoewel de Maatschap heeft aangevoerd dat geen sprake is van een verrijking omdat [C] en [B] niet in het vermogen van de Maatschap vallen (MvA onder 431), heeft Sevilla gesteld (zie hiervoor onder b) dat het project uiteindelijk voor risico van de Maatschap kwam. Ook al vielen [C] en [B] niet in het vermogen van de Maatschap (haar belang liep via haar vordering op [C] ), dan nog is het afgewende nadeel door het in de lucht blijven van het Project (MvG onder 2.85), al was het maar in verband met de verhaalbaarheid van haar vordering op [C] , wel als verrijking van de Maatschap te beschouwen.
2.56
Een partij die ongerechtvaardigd is verrijkt ten koste van een ander, is volgens art. 6:212 BW verplicht, voor zover dit redelijk is, de schade aan die ander te vergoeden tot het bedrag van zijn verrijking. Onder verrijking worden zowel een toename van vermogen(srechten) als een besparing van kosten/uitgaven verstaan
. Sevilla heeft, ondanks de overweging dat de betaling van USD 500.000 zal worden meegenomen bij de schadeberekening, belang bij haar klacht, zo zagen we hiervoor onder ogen in  2.46.
2.57
De Aanvullende afspraken vermelden dat Sevilla het bedrag van USD 500.000 ten titel van lening aan [B] zal verstrekken. Het vermogen van [B] neemt door een lening op zich niet toe. Sevilla wijst niet op stellingen uit de feitelijke instanties waarin concreet wordt gemaakt dat de Maatschap dankzij de lening revenuen van [B] heeft ontvangen of dat de Maatschap zich dankzij deze lening kosten/uitgaven heeft kunnen besparen. Toekomstige revenuen en kostenbesparingen zijn er niet: [B] in 2017 is gefailleerd (zie hiervoor 1.17).
2.58
Bij die stand van zaken geloof ik dat het hof tot het oordeel kon komen dat Sevilla onvoldoende heeft toegelicht waaruit de verrijking heeft bestaan. De stellingen (a) tot en met (d) maken dit oordeel volgens mij niet onjuist of onbegrijpelijk. Het Project is ook na het verstrekken van de lening in zwaar weer geraakt en [C] , [A] en [B] zijn gefailleerd. De lening heeft er dus hooguit toe geleid dat die situatie van zwaar weer later is ontstaan. De stellingen (a), (b) en (d) ontberen in dat licht de benodigde precisie: onduidelijk is waarom de bij de LoI betrokken partijen zouden hebben geprofiteerd van feit dat het Project pas later in zwaar weer is geraakt, waarom de Maatschap dientengevolge minder risico’s zou hebben gelopen en waarom zij zou zijn verrijkt vanwege de verhaalbaarheid van haar vordering op [C] . Over die verhaalbaarheid merk ik nog op dat de Maatschap, naar Sevilla zelf heeft gesteld, haar vordering uit hoofde van de lening in het faillissement van [C] heeft ingediend (s.t. Sevilla onder 3 met verwijzing naar MvG onder 1.33). Stelling (c), die erop neerkomt dat de betaling niet als lening gold, mist feitelijke grondslag. De Aanvullende afspraken vermelden dat de betaling van USD 500.000 een voorschot op de financiering in de vorm van een lening is en de Maatschap heeft ook gesteld dat het bedrag als lening is verstrekt (MvA onder 427-430). Sevilla heeft weliswaar aangevoerd dat tegenover deze betaling van het bedrag van USD 500.000 de (uitgebleven) verwerving van een aandelenbelang in [A] stond, maar dat betoog dwingt niet tot de conclusie dat van een lening geen sprake zou zijn.
2.59
In haar s.t. onder 3 en 76 betoogt Sevilla tot [verweerster 2] dat het hof voorbij zou hebben gezien aan haar stelling dat de rente op de lening van de Maatschap aan [C] zo hoog was dat de opbrengst van het Project uiteindelijk, via [C] , aan de Maatschap zou toekomen. Sevilla verwijst naar haar MvG onder 1.33. Dat zie ik ook niet opgaan. In het incidenteel cassatiemiddel is deze stelling niet genoemd en de stelling staat ook niet met zoveel woorden in de genoemde passage uit de MvG. Bovendien blijkt uit deze stelling niet dat de Maatschap daadwerkelijk rente-inkomsten heeft genoten.
2.60
Dit betekent dat ook het
tweede onderdeel
naar mijn mening geen doel treft.
2.61
Het
derde onderdeel
komt met twee subonderdelen op tegen de beoordeling in rov. 3.63 van het meer subsidiaire beroep op onrechtmatig handelen van de Maatschap.
2.62
Sevilla heeft zich erop beroepen dat de Maatschap onrechtmatig heeft gehandeld door enerzijds aan te sturen op betaling van USD 500.000 en anderzijds wanprestatie te bewerkstellingen of toe te laten, althans te profiteren van wanprestatie, die bestaat uit het niet terugbetalen van het bedrag van USD 500.000 (rov. 3.60). De schade is volgens Sevilla gelijk aan USD 500.000 nu vrijwel zeker is dat zij het bedrag niet kan verhalen op de gefailleerde [C] , [A] en [B] (rov. 3.60). Het hof heeft overwogen dat bij de berekening van de door Sevilla geleden schade moet worden uitgegaan van het positief contractbelang. Naar het oordeel van het hof zal bij de berekening van het positief contractbelang de betaling van het bedrag van USD 500.000 door Sevilla moeten worden meegenomen (rov. 3.63).
2.63
Subonderdeel 3.1
acht het oordeel onjuist of onbegrijpelijk voor zover het hof de op onrechtmatige daad gegronde vordering van Sevilla heeft afgewezen. Het hof zou dan ten onrechte niet hebben gerespondeerd op haar stellingen in de MvG onder 18.16 en 18.17 over het onrechtmatig handelen en haar stellingen in andere delen van de MvG die als uitwerking daarvan zijn te beschouwen
.
2.64
Dit subonderdeel mist volgens mij feitelijke grondslag. Het hof heeft niet beslist over de vordering op grond van onrechtmatige daad. Ik begrijp het oordeel van het hof aldus dat een beslissing over deze grondslag niet nodig is, omdat bij de berekening van de door de Maatschap wegens haar tekortkoming in de nakoming van de LoI te vergoeden schade moet worden uitgegaan van het positief contractsbelang en de betaling van USD 500.000 bij de berekening van het positief contractsbelang wordt meegenomen.
2.65
Subonderdeel 3.2
is geformuleerd voor het geval het hof de vordering op grond van onrechtmatige daad toewijsbaar heeft geacht, maar heeft geoordeeld dat de betaling slechts moet worden meegerekend bij de schadevergoeding. Het hof zou dan onvoldoende hebben gemotiveerd waarom geen afzonderlijke schadevergoedingsplicht bestaat ten aanzien van het bedrag van USD 500.000. Sevilla stelt belang te hebben bij zo’n afzonderlijke schadevergoedingsverplichting zolang niet vast staat dat zij daarvoor een vordering op de Maatschap heeft uit hoofde van de verbintenis tot vergoeding van het positief contractsbelang of uit hoofde van de vorderingsgrondslagen uit onderdelen 1 en 2.
2.66
Dit subonderdeel faalt volgens mij op de volgende gronden. Bij de beantwoording van de vraag of schade is geleden dient een vergelijking te worden gemaakt tussen de feitelijke situatie en de hypothetische situatie zonder de normschending
. Sevilla heeft gesteld dat de Maatschap onrechtmatig heeft gehandeld door enerzijds aan te sturen op de betaling van USD 500.000 en anderzijds wanprestatie te bewerkstelligen. Ik begrijp hieruit dat het aansturen op de betaling volgens Sevilla als zodanig niet onrechtmatig is. Het is de wanprestatie die het gedrag van de Maatschap onrechtmatig zou maken. Bij de berekening van de schade als gevolg van de gestelde onrechtmatige daad dient de wanprestatie zodoende te worden weggedacht. Ook deze schadeberekening leidt dan tot een vergelijking van de vermogenssituatie van Sevilla bij een onberispelijke nakoming van de LoI met de vermogenssituatie van Sevilla in de huidige situatie na de ontbinding. De schade door de gestelde onrechtmatige daad is daarom gelijk aan het positieve contractsbelang dat al voor vergoeding in aanmerking komt.
2.67
Op deze gronden faalt naar mijn mening ook het
derde onderdeel
.
2.68
Het
vierde onderdeel
, dat uiteenvalt in drie subonderdelen, betreft passages uit rov. 3.48 en 3.55 met betrekking tot de schade en het deskundigenrapport van Sman.
In rov. 3.48 heeft het hof overwogen dat, gelet op de gemotiveerde betwisting die is gebaseerd op de fundamentele kritiek van Hermes, niet zonder meer kan worden uitgegaan van de rapportage van Sman. Het hof verwijst naar rov. 8.60 van het vonnis waarin de rechtbank onder meer overweegt: “Gelet op de fundamentele kritiek op het rapport van [Sman] kan dit rapport niet dienen ter onderbouwing van de schade van Sevilla Beheer.” Die kritiek is opgesomd in rov. 8.59 van het vonnis.
Verder acht het hof in rov. 3.48 met name van belang dat er nog vele beslismomenten voorlagen en onzekerheden en risico’s bestonden ten aanzien van de realisatie van het Project. In rov. 3.55 verwerpt het hof grief XIV in het principaal beroep voor zover gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat het rapport van Sman niet tot uitgangspunt kan worden genomen voor de vaststelling van de schade van Sevilla.
2.69
Subonderdeel 4.1
acht het oordeel van het hof over het Sman-rapport onbegrijpelijk. Het hof overweegt namelijk enerzijds in rov. 3.48 dat “niet zonder meer kan worden uitgegaan van” het Sman-rapport en in rov. 3.55 dat (de grief faalt tegen het oordeel dat) het rapport van Sman niet tot uitgangspunt kan worden genomen, maar neemt anderzijds blijkens rov. 3.48 de veel categorischer bewoordingen van de rechtbank over dat het rapport “niet kan dienen ter onderbouwing van de schade”. De laatst geciteerde overweging is in strijd met de eerst geciteerde overweging en belemmert Sevilla mogelijk in het gebruik van het Sman-rapport in het vervolg van de procedure in feitelijke instanties (bijvoorbeeld bij het door het hof voorziene deskundigenbericht).
2.70
Dit subonderdeel lijkt mij te berusten op een verkeerde lezing van het arrest. Het hof overweegt in rov. 3.48 onder meer:
“Naar het oordeel van het hof kan, gelet op de gemotiveerde betwisting die is gebaseerd op de fundamentele kritiek van Hermes op het Sman-rapport, niet zonder meer worden uitgegaan van de rapportage van Sman. Het hof sluit zich aan bij hetgeen de rechtbank hierover in r.o. 8.60 heeft geoordeeld en neemt dat over.”
In rov. 8.59-8.60 heeft de rechtbank de kritiek van Hermes op het Sman-rapport weergegeven. De rechtbank is daarna inderdaad gekomen tot een verderstrekkende slotsom over het rapport van Sman dan het hof in rov. 3.48 en 3.55 heeft bereikt. Met zijn verwijzing naar het vonnis zal het hof naar mijn mening dus het oog hebben gehad op de weergave van de kritiek op het Sman-rapport.
2.71
Volgens
subonderdeel 4.2
is het oordeel van het hof onbegrijpelijk voor zover dit is gebaseerd op het overnemen van rov. 8.60 van het vonnis van de rechtbank. Sevilla wijst erop dat zij heeft aangevoerd (i) dat de rechtbank in rov. 2.13 van haar vonnis van 6 april 2016 is teruggekomen van haar eindbeslissing in rov. 8.59 – de onderbouwing van het oordeel in rov. 8.60 – dat rekening moest worden gehouden met het risico dat Sevilla de overeengekomen USD 4 miljoen niet zou verstrekken
; en (ii) dat en waarom rov. 8.59 van het vonnis niet in stand kan blijven, juist omdat er geen aanleiding was te veronderstellen dat Sevilla de overeengekomen USD 4 miljoen niet zou verstrekken
. Het hof heeft het vonnis van 6 april 2016, dat door Sevilla is overgelegd (productie 8 bij MvG), in rov. 3.49 van zijn arrest genoemd. Verder richten de kritiekpunten van de rechtbank zich volgens Sevilla slechts op de berekening van het Soll-scenario en niet op andere punten van het rapport.
2.72
Vooropgesteld moet worden dat cassatieberoep gelet op art. 399 Rv alleen open staat tegen eindbeslissingen
. Het lijkt mij dat het hof met rov. 3.48 en 3.55 nog niet uitdrukkelijk en zonder voorbehoud heeft beslist over (de weging van) het rapport van Sman. Zie ik dat goed, dan strandt de klacht al op deze (processuele) grond.
2.73
Ik bespreek het subonderdeel voor de volledigheid ook inhoudelijk. In dat kader is het volgende van belang. De rechtbank noemt als kritiekpunten van Hermes dat het Sman-rapport niet is gebaseerd op betrouwbare, gedetailleerd uitgewerkte en goed onderbouwde prognoses en dat het Soll-scenario te rooskleurig is voorgesteld, onder meer omdat er geen rekening is gehouden met de mogelijkheid dat de benodigde aanvullende projectfinanciering van USD 15 miljoen niet rond zou komen (vonnis 21 oktober 2015, rov. 8.59). Het Soll-scenario is de financiële situatie zonder de schadeveroorzakende gebeurtenis, zo vermeldt het Sman-rapport (prod. 69 bij inleidende dagvaarding (herstelexploot), p. 14, nr. 3.2). De rechtbank oordeelt verder (i) dat in het rapport van Sman voorbij wordt gegaan aan de mogelijkheid dat Sevilla de aanvullende financiering van USD 4 miljoen niet zou verstrekken en (ii) dat in het Sman-rapport geen aandacht is besteed aan de mogelijkheid dat de
business milestones
niet zouden worden gerealiseerd doordat de financiering van het eerste hotel (waarvoor een bedrag van USD 10 miljoen was begroot) niet rond zou komen (vonnis 21 oktober 2015, rov 8.59). Het daarop volgende tussenvonnis van 6 april 2016 betreft de verhouding tussen Sevilla en [C] (volgens de rechtbank was alleen [C] schadeplichtig). In dat vonnis van 6 april 2016 is de rechtbank teruggekomen van haar overweging over de financiering van USD 4 miljoen (rov. 2.13) en heeft zij haar overweging ten aanzien van de financiering van USD 10 miljoen gehandhaafd (rov. 2.14).
2.74
Hieruit volgt dat het vonnis van 6 april 2016 – nog daargelaten dat dit vonnis gaat over de verhouding tussen Sevilla en [C]
– inhoudelijk niet afdoet aan de beide kritiekpunten van Hermes (prognoses onvoldoende onderbouwd en Soll-scenario te rooskleurig) en de overweging dat in het Sman-rapport geen aandacht is besteed aan de mogelijkheid dat de financiering van het eerste hotel van USD 10 miljoen niet zou rondkomen. Deze overwegingen kunnen het oordeel van het hof dragen dat, gelet op de gemotiveerde betwisting die is gebaseerd op fundamentele kritiek van Hermes op het Sman-rapport, niet zonder meer kan worden uitgegaan van de rapportage van Sman. Het betoog in het subonderdeel dat de kritiekpunten uitsluitend gaan over het Soll-scenario brengt mij niet op andere gedachten. Naar het oordeel van het hof moet de schade worden berekend door de huidige vermogenssituatie van Sevilla na de ontbinding te vergelijken met de hypothetische situatie van Sevilla bij een onberispelijke nakoming. De financiële situatie zonder de schadeveroorzakende gebeurtenis (die Sman aanduidt als het Soll-scenario) is voor de schadeberekening dus bij uitstek relevant. Dit geldt dus ook voor de kritiek van Hermes in dat kader. Ook inhoudelijk kan
subonderdeel 4.2
zodoende niet tot cassatie leiden.
2.75
Subonderdeel 4.3
komt ten slotte op tegen de volgende passage uit rov. 3.48: “Het hof acht met name van belang dat feitelijk nog geen enkele uitvoering was gegeven aan de LoI, uitgezonderd de betaling door Sevilla van USD 500.000, en er nog vele stappen en daarmee gepaard gaande beslismomenten voorlagen die van invloed zouden zijn geweest op de realisatie van het Project. Er bestonden kortom nog vele onzekerheden en risico’s.” Volgens de klacht is dat oordeel onjuist, omdat bij de begroting van schade op de voet van art. 6:277 BW de hypothetische situatie van onberispelijke wederzijdse nakoming moet worden vergeleken met de feitelijke situatie
. Het subonderdeel stelt dat daarmee onverenigbaar is dat het hof (mede) redengevend acht dat feitelijk nog geen uitvoering was gegeven aan de LoI, nu het uitgangspunt behoort te zijn dat de overeenkomst onberispelijk zou zijn nagekomen.
2.76
Deze klacht lijkt mij ook tevergeefs voorgesteld. Bij de beoordeling van de hypothetische situatie zonder normschending komt het aan op hetgeen hieromtrent redelijkerwijs te verwachten valt, zij het dat daarbij uitgangspunt moet zijn dat geen sprake zal zijn van een tekortkoming
. Naar het terechte oordeel van het hof moet dus worden bezien welke risico’s en onzekerheden bij de realisatie van het Project bestonden (zoals bijvoorbeeld de mogelijkheid dat de benodigde aanvullende financiering niet rond zou komen, zie hiervoor 2.73). Het is juist dat deze risico’s en onzekerheden niet gelegen mogen zijn in een (andere) tekortkoming van de Maatschap in de nakoming van de LoI (vgl s.t. Sevilla 82), maar rov. 3.48 bevat geen aanwijzingen dat het hof hierop het oog heeft en het hof heeft in rov. 3.63 overwogen dat voor de hypothetische situatie moet worden uitgegaan van een onberispelijke nakoming van de LoI. Verder mocht het hof naar mijn mening meewegen dat er, uitgezonderd de betaling van USD 500.000, feitelijk nog geen uitvoering was gegeven aan de LoI. Bij die stand van zaken is de onzekerheid over de realisatie van het Project in het geval van onberispelijke nakoming in beginsel immers groter dan wanneer het Project bijna of al verder zou zijn voltooid.
2.77
In haar s.t. onder 84 betoogt Sevilla nog dat de deskundige de onzekerheden al in het rapport heeft verwerkt
dan wel niet relevant heeft geacht
. Sevilla heeft hier (gezien haar verwijzingen) kennelijk het oog op het rapport van Sman. Volgens Sevilla zouden die onzekerheden niet nogmaals of alsnog in de hypothetische situatie mogen worden meegewogen
. Het hof zou in rov. 3.48 daarom ten onrechte betekenis hebben toegekend aan het bestaan van onzekerheden en risico’s. Ook deze klacht faalt, alleen al omdat deze niet in het incidenteel cassatiemiddel naar voren is gebracht. Verder ziet de klacht eraan voorbij dat naar het oordeel van het hof niet zonder meer kan worden uitgegaan van het rapport van Sman (rov. 3.48) en dat het hof in het kader van de schadeberekening een andere deskundige zal benoemen (rov. 3.49). Bij deze nieuwe schadeberekening door de nog te benoemen deskundige zullen de risico’s en onzekerheden van het project (opnieuw) in ogenschouw moeten worden genomen.
2.78
Dit betekent dat het
vierde onderdeel
in mijn ogen ook tevergeefs is voorgesteld.
2.79
Ook het incidenteel cassatieberoep treft naar mijn mening dus geen doel.
3
Conclusie
In het
principaal cassatieberoep
concludeer ik tot niet-ontvankelijk verklaring van het beroep tegen verweersters sub 2 en 3 en tot verwerping van het beroep tegen verweerster sub 1. In het
incidenteel cassatieberoep
concludeer ik tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
De feiten zijn ontleend aan rov. 2.3-2.6 en 3.1-3.8 van het bestreden arrest: Hof Arnhem-Leeuwarden 28 mei 2019, zaaknummer 200.189.310 (ongepubliceerd). De weergave van het procesverloop is mede gebaseerd op rov. 1.1-1.3, 2.2 en 3.9-3.15 van het bestreden arrest.
HR 23 januari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AL7051, NJ 2005/510, AA20040353 m.nt. A.I.M. van Mierlo, JBPr 2004/22 m.nt. H.W. Wiersma, Ondernemingsrecht 2004/81 m.nt. P.J. van Uchelen (
Ponteecen/Stratex
), HR 17 december 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR3170, NJ 2005/511 m.nt. W.D.H. Asser, JBPr 2005/18 m.nt. H.W. Wiersma (
Bosta/ […]
), Van der Wiel (red.), Cassatie (BPP nr. 20) 2019/148, Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2018/38, Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/74 en Jongbloed & Ernes, Burgerlijk procesrecht praktisch belicht 2014/14.4.2
HR 11 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX9762, NJ 2013/59, JOR 2014/258 m.nt. C.J. Groffen, JBPr 2015/28 m.nt. H.W. Wiersma, JIN 2013/28 m.nt. J. van der Kraan en G.C. Vergouwen (
Unidek Volumebouw/HDI
), rov. 3.3.4: “Hiermee strookt het om aan te nemen dat in een geval zoals het onderhavige, waarin een procedure tegen een rechtspersoon is aangevangen voor het tijdstip van haar ontbinding en van de vereffening van haar vermogen, de procedure tegen de rechtspersoon kan worden voortgezet, mede in volgende instanties, ook indien de vereffening van haar vermogen inmiddels is geëindigd en daarvan opgaaf is gedaan door de vereffenaar aan de registers overeenkomstig art. 2:19 lid 6 BW.” In onze zaak is de procedure aangevangen voor het tijdstip van de ontbinding van Jewel: de inleidende dagvaarding is uitgebracht op 12 juli 2013 en Jewel is op 29 december 2014 door de Kamer van Koophandel ontbonden (Stcrt 2015/324). Zie over het arrest
Unidek/HDI
ook: S. Renssen, De overeenkomst met een feniksvennootschap, ORP 2020-2, p. 20, Van der Wiel (red.), Cassatie (BPP nr. 20) 2019/191 en Asser/Maeijer & Kroeze 2-I* 2015/405.
HR 19 mei 2017, ECLI:NL:HR:2017:936, NJ 2018/305 m.nt. Jac Hijma, JOR 2017/197 m.nt. T.M.C. Arons, JIN 2017/119 m.nt. E.J.H. Zandbergen (
X/Värde
), rov. 3, HR 30 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AW2106, RvdW 2006/676, rov. 3, HR 9 augustus 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE2115, NJ 2002/472, JOR 2002/177 m.nt. C.M. Grundmann-van de Krol (
Bonoparti/ […]
), rov. 3, HR 12 juli 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE1554, NJ 2003/658 (
ING/ […]
), rov. 3, HR 4 april 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB1246, NJ 2001/306 (
/gemeente Rotterdam c.s.
), rov. 3, HR 30 september 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZD2966, NJ 1999/412 (
Kloens c.s./gemeente Dordrecht c.s.
), rov. 3, HR 24 april 1996, ECLI:NL:HR:1996:AD2538, NJ 1996/641 m.nt. R.A. van Morzer Bruyns (
Hartog c.s./gemeente Zuidhorn c.s.
), rov. 2, HR 21 februari 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0519, NJ 1992/336 (
Scharbaay c.s./Aruba Bank
), rov. 3.3, Van der Wiel (red.), Cassatie (BPP nr. 20) 2019/177, Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2018/42, Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/51 en Snijders/Wendels, Civiel appel 2009/87.
HR 10 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:411, NJ 2018/81 m.nt. H.B. Krans, JBPr 2017/38 m.nt. S.L. Mineur (
[…]
) en daarover: F.J.P. Lock, Samen uit, samen thuis. Nieuwe regels over de processueel ondeelbare rechtsverhouding, TvPP 2017-4, p. 127-138. Vgl. ook: HR 20 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:649, JBPr 2018/33 m.nt. F.J.P. Lock, HR 24 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:810, RvdW 2020/582 (
Leaseproces/Dexia
) en conclusie A-G Rank-Berenschot 4 september 2020, ECLI:NL:PHR:2020:780 (
Deltaborgh/Vitens
), nr. 2.10-2.16.
HR 24 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:810, RvdW 2020/582 (
Leaseproces/Dexia
), HR 10 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:411, NJ 2018/81 m.nt. H.B. Krans, JBPr 2017/38 m.nt. S.L. Mineur (
[…]
), HR 30 januari 2015, ECLI:NL:HR:2015:183, NJ 2018/78 m.nt. W.D.H. Asser, JBPr 2015/29 m.nt. M.O.J. de Folter (
/gemeente Peel en Maas
), HR 2 december 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU5661, NJ 2006/444 m.nt. J.B.M. Vranken, AV&S 2006/19 m.nt. J.H.J. Teunissen en R.L.S.M. Pessers, AA20060899 m.nt. T. Hartlief, AA20060292 m.nt. G.R. Rutgers, JA 2006/35 m.nt. A.L.M. Keirse (
[…] / […]
), HR 21 mei 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2904, NJ 2000/291 m.nt. J.B.M. Vranken (
Rinsma/Van Bakels
), HR 26 maart 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0911, NJ 1993/489 m.nt. P.A. Stein (
Clarijs/Van Goethem
), Van der Wiel (red.) Cassatie (BPP nr. 20) 2019/181, Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2018/47, F.J.P. Lock, Samen uit, samen thuis. Nieuwe regels over de processueel ondeelbare rechtsverhouding, TvPP 2017-4, p. 128-129, Asser Procesrecht/Van Schaick 2 2016/35 en Snijders/Wendels, Civiel appel (BPP nr. 2) 2009/107. Zie ook: HR 25 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:504, NJ 2016/448 m.nt. S. Perrick, rov. 3.3.2.
Randnummer 6 van de procesinleiding.
HR 2 december 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU5661, NJ 2006/444 m.nt. J.B.M. Vranken, AV&S 2006/19 m.nt. J.H.J. Teunissen en R.L.S.M. Pessers, AA20060899 m.nt. T. Hartlief, AA20060292 m.nt. G.R. Rutgers, JA 2006/35 m.nt. A.L.M. Keirse (
[…] / […]
), F.J.P. Lock, Samen uit, samen thuis. Nieuwe regels over de processueel ondeelbare rechtsverhouding, TvPP 2017-4, p. 127-130 en, over een vordering met betrekking tot een bankgarantie tegen de bank en de begunstigde, Hof Amsterdam 26 november 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:4214, JOR 2020/123 m.nt. V.G. Koolen (
Sinnalba/Tempress en ING
) en P.C. Russcher, Rechtsmaatregelen tegen misbruik van abstracte bankgaranties (I), MvO 2020-7, p. 215.
HR 15 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY7840, NJ 2013/290 m.nt. P. van Schilfgaarde, JBPr 2013/30 m.nt. W.M.A. Malcontent en H.W. Wiersma, JOR 2013/133 m.nt. J.M. Blanco Fernandez, AA20130662 m.nt. S.M. Bartman, JIN 2013/91 m.nt. G.C. Vergouwen.
HR 18 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3637, NJ 2016/32 m. red. aant., JBPr 2016/31 m.nt. E.C.M. Hurkens, JA 2016/22 m.nt. F.I. van Dorsser, JOR 2016/28 m.nt. J.M. Blanco Fernandez.
Volgens de Maatschap c.s. blijkt uit art. 11 van de LoI (prod. 1 van Sevilla in eerste aanleg) dat een aandeelhoudersovereenkomst zou worden opgesteld tussen Sevilla en [C] . In rov. 3.5, derde gedachtestreepje, van het bestreden arrest overweegt het hof dat een aandeelhoudersovereenkomst tussen Sevilla en [A] zou worden opgesteld. De Maatschap zou dus in ieder geval geen partij worden bij de aandeelhoudersovereenkomst.
Verwezen wordt naar art. 11 van de LoI, CvA Maatschap c.s. onder 33 en 39, Antwoordakte Maatschap c.s. 24 juni 2015 onder 19 en 23, MvA 30, 291 en 361 en spreekaantekeningen hb Maatschap c.s. onder 4 en 6. Deze stellingen zouden door het hof in het midden zijn gelaten zodat daarvan in cassatie bij wege van hypothetische feitelijke grondslag kan worden uitgegaan. In de verdere verwijzingen zal ik dit als volgt aanduiden: (beroep op hypothetische feitelijke grondslag). Ook Sevilla zou hebben gesteld dat art. 11 van de LoI verplichtingen voor [C] en [A] in het leven riep. De Maatschap c.s. verwijst naar de MvG onder 1.40 (ii) en 2.105.
Verwezen wordt naar de stellingen en vindplaatsen uit de vorige twee voetnoten.
In de procesinleiding wordt opgemerkt dat het hof in rov. 3.26 overweegt dat het gaat om omzetting van de kapitaalinbreng in twee stappen van elk EUR 6,5 miljoen, maar dat uit art. 32 en 37 LoI (prod. 1 Sevilla) blijkt dat het gaat om twee stappen van elk USD 6,5 miljoen. In rov. 3.5, gedachtestreepjes 9 en 11, heeft het hof het wel over USD 6,5 miljoen.
Verwezen wordt naar art. 32 en 37 van de LoI, CvA Maatschap c.s. onder 9, 22 en 76, Antwoordakte Maatschap c.s. 24 juni 2015 onder 29, spreekaantekeningen eerste aanleg Maatschap c.s. onder 5, MvA onder 9, 19, 30, 32 en 86 en spreekaantekeningen hb Maatschap c.s. onder 4 (beroep op hypothetische feitelijke grondslag).
Verwezen wordt naar de tweede voetnoot van subonderdeel I.1.
Gerefereerd wordt aan art. 32 van de LoI, CvA Maatschap c.s. onder 8, 9, 16, 23 en 76, Antwoordakte Maatschap c.s. 27 mei 2015 onder 14 en 20, Antwoordakte Maatschap c.s. 24 juni 2015 onder 24, spreekaantekeningen eerste aanleg Maatschap c.s. onder 7, MvA onder 58, 59, 65, 287 en 308 en spreekaantekeningen hb Maatschap c.s. onder 4 en 17 (beroep op hypothetische feitelijke grondslag).
Verwezen wordt naar art. 32 van de LoI en MvA onder 59, 65 en 308 (beroep op hypothetische feitelijke grondslag).
De Maatschap c.s. verwijst naar art. 32 van de LoI, CvA Maatschap c.s. onder 57, Antwoordakte Maatschap c.s. 27 mei 2015 onder 14 en 20, MvA onder 282, 287 en 308 en spreekaantekeningen hb Maatschap c.s. onder 5 (beroep op hypothetische feitelijke grondslag).
Gerefereerd wordt aan art. 32 van de LoI, CvA Maatschap c.s. onder 26, Antwoordakte Maatschap c.s. 27 mei 2015 onder 14 en 20, MvA onder 17 en 59 en spreekaantekeningen hb Maatschap c.s. onder 5 (beroep op hypothetische feitelijke grondslag).
De Maatschap c.s. doet een beroep op art. 32 van de LoI, haar CvA onder 27, haar Antwoordakte 27 mei 2015 onder 14 en 20, haar spreekaantekeningen hb onder 17 en de vindplaatsen in de drie voorgaande voetnoten (beroep op hypothetische feitelijke grondslag).
E. Dirix, De meerpartijenovereenkomst (preadvies Vereniging voor de vergelijkende studie van het recht in Nederland en België), 1983, p. 763, J. Hijma, Wilsgebreken bij een meerpartijenovereenkomst, in: C.G. Breedveld-de Voogd (red.), De Meerpartijenovereenkomst, 2015, p. 114 en T.F.E. Tjong Tjin Tai, Meerpartijenovereenkomsten en samenhangende overeenkomsten (Mon. BW A29), 2019/32.
E. Dirix, De meerpartijenovereenkomst (preadvies Vereniging voor de vergelijkende studie van het recht in Nederland en België), 1983, p. 764-765, J. Hijma, Wilsgebreken bij een meerpartijenovereenkomst, in: C.G. Breedveld-de Voogd (red.), De Meerpartijenovereenkomst, 2015, p. 115 en T.F.E. Tjong Tjin Tai, Meerpartijenovereenkomsten en samenhangende overeenkomsten (Mon. BW A29), 2019/37.
Verwezen wordt naar Hof Arnhem-Leeuwarden 23 juni 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:4548 (
mr. [NAAM]q.q.
), rov. 4.6, rechtbank Zwolle-Lelystad 24 februari 2010, ECLI:NL:RBZLY:2010:BM0319, Prg 2010/140 (
gem. Kampen
), rov. 4.10, E. Dirix, De meerpartijenovereenkomst (preadvies Vereniging voor de vergelijkende studie van het recht in Nederland en België), 1983, p. 790 en T.F.E. Tjong Tjin Tai, Meerpartijenovereenkomsten en samenhangende overeenkomsten (Mon. BW A29), 2019/3, 28 en 51.
Verwezen wordt naar rov. 3.26, 3.30, 3.37, 3.40.
Gerefereerd wordt aan MvG onder 1.40 (ii), 2.37 en 2.105 en MvA onder 15.
HR 19 oktober 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA7024, NJ 2007/565, JOR 2008/23 m.nt. R.P.J.L. Tjittes (
Vodafone/ETC
), H.N. Schelhaas, Redelijkheid en billijkheid (Mon. BW nr. A5) 2017/3, F.J. de Vries, De overeenkomst in het algemeen (Mon. BW nr. B54) 2016/12, R.P.J.L. Tjittes, Redelijkheid en samenwerking in het commerciële contractenrecht, in: M.J.M.T. Keulaerds e.a. (red), Veelzijdig in cassatie (Grabandt-bundel), 2012, p. 343-354 en P.S. Bakker, Redelijkheid en billijkheid als gedragsnorm (R&P nr. CA6) 2012/1.6 en 3.3.5. Zie ook: HR 10 juli 2020, ECLI:NL:HR:2020:1274, RvdW 2020/871, Ondernemingsrecht 2020/136 m.nt. M.H.E. Rongen en C.W.M. Lieverse (
Immobile/Promontoria
), HR 10 juli 2020, ECLI:NL:HR:2020:1276, RvdW 2020/883, Ondernemingsrecht 2020/137 m.nt. M.H.E. Rongen en C.W.M. Lieverse (
Alegre/Promontoria
), HR 10 juni 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP6163, NJ 2011/423 m.nt. P.A. Stein, JOR 2011/310 m.nt. B.A. Schuijling (
ING/Kreuger
), HR 12 augustus 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT7337, NJ 2005/467, JOR 2006/31 m.nt. B. Wessels, AA20051027 m.nt. T. Hartlief, NTBR 2006/13 m.nt. C.J.M. Bollen, BR 2006/82 m.nt. M.A.M.C. van den Berg (
CBB/JPO
), HR 5 januari 2001, ECLI:NL:HR:2001:AA9311, NJ 2001/79 (
Multi Vastgoed/Nethou
), HR 23 oktober 1987, ECLI:NL:HR:1987:AD0018, NJ 1988/1017 m.nt. C.J.H. Brunner (
VSH/Shell
), HR 15 november 1957, ECLI:NL:HR:1957:AG2023, NJ 1958/67 m.nt. L.E.H. Rutten (
Baris/Riezenkamp
).
M.W. Hesselink, De redelijkheid en billijkheid in het Europese privaatrecht, diss., 1999, p. 235, F.J. de Vries, De overeenkomst in het algemeen (Mon. BW nr. B54) 2016/12 en H.N. Schelhaas, Redelijkheid en billijkheid (Mon. BW nr. A5) 2017/27.
Vgl. art. 1:202 van de Principles of European Contract Law (“Each party owes to the other a duty to co-operate in order to give full effect to the contract.”) en M.W. Hesselink, De redelijkheid en billijkheid in het Europese privaatrecht, diss., 1999, p. 225-238. Hesselink gaat hier onder meer in op het Duitse, Italiaanse, Franse, Engelse en Spaanse recht op dit punt.
HR 24 september 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO9550, NJ 2004/672 (
ligplaats
) en daarover T.H.M. van Wechem en M. Wallart, Aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid: waar liggen de grenzen?, VrA 2005/2, p. 61-76. Over ambtshalve toepassing van de aanvullende werking van redelijkheid en billijkheid: GS Verbintenissenrecht (M. Vriend), art. 6:2 BW, aant. 5.3, conclusie A-G De Bock voor HR 7 februari 2020, ECLI:NL:PHR:2019:1063, RvdW 2020/227 (
X/Staedion
), nr. 3.23, mijn conclusie voor HR 1 februari 2019, ECLI:NL:PHR:2018:1473, NJ 2019/71, nr. 2.10, Asser/Sieburgh 6-III, 2018/395, H.N. Schelhaas, Redelijkheid en billijkheid (Mon. BW nr. A5) 2017/43.2, P.S. Bakker, Redelijkheid en billijkheid als gedragsnorm (R&P nr. CA6) 2012/5.3.1 en 5.4.2, conclusie A-G Spier voor HR 24 september 2004, ECLI:NL:PHR:2004:AO9550, NJ 2004/672 (
ligplaats
), nr. 3.7 en conclusie A-G Asser voor HR 11 november 1994, ECLI:NL:PHR:1994:ZC1527, NJ 1995/511 m.nt. R.E. Japikse (
Eerland/Rotterdam
), nr. 3.13. Zie over aanvulling van rechtsgronden in het algemeen: HR 24 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV0472, NJ 2012/143 (
Post c.s./Kleijweg c.s
.), rov. 4.5.2, GS Burgerlijke Rechtsvordering (T.F.E. Tjong Tjin Tai), art. 25 Rv, aant. 2 en 3, Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2018/171-174, Ras/Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken (BPP nr.4) 2017/43-55, Snijders/Wendels, Civiel appel (BPP nr. 2) 2009/229-233 en C.E. Smith, Ambtshalve aanvullen van rechtsgronden, 2004, nr. 3.3.
Sevilla heeft in het kader van haar verweer tegen het eerste onderdeel van het principaal cassatieberoep verwezen naar deze passages. Zie haar s.t. onder 28 en de dupliek in cassatie onder 7.
GS Vermogensrecht (F.M. van Cassel-van Zeeland), art. 3:37 BW, aant. 2.8, GS Verbintenissenrecht (Y.G. Blei Weissmann), art. 6:217 BW, aant. 3.139.4.1 en 3.139.4.4, Asser/Sieburgh 6-III 2018/167 met verwijzingen naar onder meer HR 9 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3013, NJ 2015/442 m. red. aant. (
MeeGaa/ […]
), HR 2 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ3876, NJ 2012/75 m.nt. P. van Schilfgaarde, JOR 2011/361 m.nt. Chr.M. Stokkermans (
DE/Fuchs c.s.
), HR 4 februari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4732, NJ 2000/258 (
Kinheim/Pelders
), HR 23 april 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2897, NJ 1999/497 (
Jut/Nederlandse Verzekeringsgroep
) en Parlementaire Geschiedenis boek 3 BW, p. 181-182.
Verwezen wordt naar CvA Maatschap c.s. onder 16, Antwoordakte Maatschap c.s. 27 mei 2015 onder 11 en 20, Antwoordakte Maatschap c.s. 24 juni 2015 onder 24, spreekaantekeningen eerste aanleg Maatschap c.s. onder 5, MvA onder 10, 11, 21, 27, 58, 73, 266, 272 en 434 en spreekaantekeningen hb Maatschap c.s. onder 6 en 9 (beroep op hypothetische feitelijke grondslag).
Gerefereerd wordt aan p-v comparitie 23 april 2015, p. 10, MvA onder 12 en spreekaantekeningen hb Maatschap c.s. onder 4.
De Maatschap c.s. doet een beroep op haar CvA onder 14 en MvA onder 30, 114, 156 en 290 (beroep op hypothetische feitelijke grondslag).
MvA onder 102.
MvA onder 212.
MvA onder 335.
MvA onder 105, 224 en 346.
MvA onder 47 en 369.
MvA onder 82.
MvA onder 301.
MvA onder 228.
MvA onder 230.
MvA onder 238.
MvA onder 239 en 354.
MvA onder 82, 235 en 349 (beroep op hypothetische feitelijke grondslag).
MvA onder 235 (beroep op hypothetische feitelijke grondslag).
MvA onder 349 (beroep op hypothetische feitelijke grondslag).
HR 15 januari 2016, ECLI:NL:HR:2016:49, JBPr 2016/32 m.nt. C.S.G. Janssens, JIN 2016/38 m.nt. M.A.J.G. Janssen, HR 9 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3009, NJ 2015/426 m. red. aant., JBPr 2015/68 m.nt. G.C.C. Lewin, JIN 2015/226 m.nt. G.J. de Bock (
[…] / […]
), HR 31 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:3075, NJ 2014/485 m. red. aant., JIN 2014/224 m.nt. M.A.J.G. Janssen (
/ […]
), HR 27 mei 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP9991, NJ 2011/512 m.nt. H.B. Krans (
X/Cofely
), HR 9 juli 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO7817, NJ 2005/270 m.nt. W.D.H. Asser, AA20050270 m.nt. G.R. Rutgers, JBPr 2004/65 m.nt. M.A.J.G. Janssen (
OZ Export Planten/Roozen Holland
), A.M. van Aerde, Zestien jaar OZ/Roozen: een rustig bezit?, TCR 2020-3, p. 83-94, Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2018/209-210 en 214, Asser Procesrecht/Asser, Bewijs 2017/220, G. de Groot, Getuigenbewijs in civiele zaken (BPP nr. 15) 2015/61-71, Jongbloed & Ernes, Burgerlijk procesrecht praktisch belicht 2014/9.4, Thoe Schwartzenberg/De Groot, Hoogervorst & Van der Wiel (red.), Civiel bewijsrecht voor de rechtspraktijk, 2020, nrs. 31-33 en Snijders/Wendels, Civiel appel (BPP nr. 2) 2009/207.
Zie GS Vermogensrecht (K.A.M. van Vugt), art. 3:66 BW, aant. 2, Asser/Kortmann 3-III 2017/75 en Van Schaick, Volmacht (Mon. BW nr. B5) 2011/39.
De Maatschap c.s. verwijst naar de tweede voetnoot van subonderdeel I.4.
Verwezen wordt naar prods. 41 en 45 van Sevilla in eerste aanleg, MvA onder 165, 195 en 281 en rov. 3.26 van het bestreden arrest.
MvA inc. appel onder 3.32 (beroep op hypothetische feitelijke grondslag).
Verwezen wordt naar rov. 3.3 t/m 3.8 van het bestreden arrest, MvA onder 13 en 266 en pleitnota hb Sevilla onder 27-28.
Verwezen wordt naar MvG onder 1.12-1.14, 1.18, 5.1, 5.7, 5.8 (uitgewerkt in 5.9-5.22) en 6.16, pleitnota hb Sevilla onder 33-43 en comparitieaantekeningen eerste aanleg Sevilla onder 86-91. Betwistingen van de Maatschap: MvA onder 23, 27, 30, 31, 49, 90-92, 291 en 312.
Dan volgen de namen Sevilla, [C] , de Maatschap, [B] , [A] en [D] .
Het subonderdeel stelt ter toelichting dat de inbreng van Sevilla in de Maatschap zou worden omgezet in een schuld van de Maatschap aan Sevilla, die vervolgens werd overgenomen door [A] . Verwezen wordt naar MvA inc. onder 3.5-3.10 en 3.68.
Gerefereerd wordt aan MvG onder 1.7-1.10 over de economische en organisatorische verstrengeling van de Maatschap en de andere entiteiten; en verder aan rov. 3.25 van het bestreden arrest en aan MvG onder 2.7-2.29 en 2.37.
Sevilla doet een beroep op haar MvG onder 2.36-2.39, haar MvA inc onder 3.13-3.16 en haar pleitnota hb onder 11-13.
Verwezen wordt naar MvG onder 2.27-2.29, 5.1, 5.7, 5.8 (uitgewerkt in 5.9-5.22) en 6.16. Betwistingen van de Maatschap: MvA 23, 27, 30, 31, 49, 90-92, 291 en 312.
Volgens Sevilla is deze stelling niet weersproken in MvA onder 428, waar MvG onder 18.5 aan de orde komt, en ook niet elders, terwijl de Maatschap in MvA onder 127 stelt dat zij “niet om niet heeft ingestemd” maar met het oog op de financiering van Sevilla, de Maatschap in MvA onder 135 stelt dat tegenover haar verplichtingen een verplichting van Sevilla stond en de Maatschap in MvA onder 417 stelt dat de financiering door Sevilla haar de prikkel gaf de LoI te tekenen. Sevilla verwijst ook naar CvA Maatschap onder 23, comparitieaantekeningen eerste aanleg Sevilla onder 39, pleitnota hb Sevilla onder 28-30 en p-v pleidooi hb, p. 10, waar namens Sevilla is aangevoerd dat de Maatschap aandrong op de betaling van de investering.
Beroep op hypothetische feitelijke grondslag, omdat het hof de door Sevilla gestelde uitleg van de LoI in rov. 3.61 in het midden heeft gelaten.
Verwezen wordt naar rov. 3.7 van het bestreden arrest en MvG onder 1.3 en 2.61-2.82.
Dat de verplichting tot financiering stond tegenover de verplichting van de Maatschap volgt volgens Sevilla ook uit de inleidende dagvaarding (herstelexploot) onder 7, uit CvA Maatschap onder 9, 16, 22 en 23 en uit de pleitnota hb Sevilla onder 30.
Sevilla wijst op rov. 3.28 en haar pleitnota hb onder 28-30.
Ook wordt gerefereerd aan de pleitnota hb Sevilla onder 28-30.
Ter vergelijking wordt gewezen op T.F.E. Tjong Tjin Tai, Meerpartijenovereenkomsten en samenhangende overeenkomsten (Mon. BW A29), 2019, p. 53-54 en J. Hijma, Wilsgebreken bij een meerpartijenovereenkomst, in: C.G. Breedveld-de Voogd (red.), De meerpartijenovereenkomst, 2015, hoofdstuk 7, par. 4, in het bijzonder p. 114.
Gewezen wordt op MvG onder 18.4; dat Sevilla dit aanvoerde blijkt volgens haar ook uit rov. 3.61 van het bestreden arrest.
HR 10 juli 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI3402, NJ 2011/43 m.nt. J. Hijma, TBR 2010/79 m.nt. A.M. Ubink (
[…] /TSN
), HR 24 september 2004, ECLI:NL:HR:2004:AP7760, NJ 2006/201 m.nt. H.J. Snijders (
[…] / […]
), HR 19 mei 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1731, NJ 1995/531 (
Ordelmans/Lademo IV
), GS Verbintenissenrecht (W.H. van Boom), art. 6:277 BW, aant. 4, Asser/Sieburgh 6-III, 2018/710-711, F.B. Bakels, Ontbinding van overeenkomsten (Mon. BW B58), 2011, nr. 84, S.D. Lindenbergh, Over wat schade is…en waarom het bij de vaststelling daarvan in de praktijk zo dikwijls mis gaat, WPNR 2010/6867, p. 908-909, F.B. Bakels, Ontbinding van wederkerige overeenkomsten, diss., 1993, p. 424-426 en Parlementaire Geschiedenis boek 6 BW, p. 1036. Zie ook HR 8 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ1684, NJ 2012/684 m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai, AA20120366 m.nt. W.H. van Boom (
G4 Beheer/Hanzevast Beleggingen
), rov. 3.3.4 en 3.4.
GS Verbintenissenrecht (W.H. van Boom), art. 6:271 BW, aant. 4.
Parlementaire Geschiedenis boek 6 BW, p. 1025-1026.
Parlementaire Geschiedenis boek 6 BW, p. 803-804, 807 en 817. Vgl. ook: GS Verbintenissenrecht (W.H. van Boom), art. 6:271 BW, aant. 4, Asser/Sieburgh 6-III, 2018/699 en F.B. Bakels, Ontbinding van overeenkomsten (Mon. BW nr. B58), 2011, nr. 48.
Zie s.t. Maatschap onder 96, repliek Maatschap onder 28-29 en s.t. Sevilla onder 65.
S.R. Damminga, Ongerechtvaardigde verrijking en onverschuldigde betaling als bronnen van verbintenissen, diss., 2014, p. 269, 270, 277, 278, 283-290, 297 en 298 en M.W. Scheltema, Onverschuldigde betaling, diss., 1997, p. 30-35, 68-82, 111-112, 115-117, 127 en 128.
Scheltema bepleit een benadering aan de hand van de doelgerichtheid van de betaling, terwijl Damminga de oplossing ziet in een toerekening van de ontvangst van de betaling.
De Maatschap heeft er in dit verband op gewezen dat zij geen partij was bij de Aanvullende afspraken (s.t. 100 onder b). Uit het arrest blijkt inderdaad dat de Maatschap niet is genoemd als ondertekenaar van de Aanvullende afspraken (rov. 3.7), maar het hof heeft bij de beoordeling van het beroep op schuldeisersverzuim overwogen dat uit de gang van zaken rond de totstandkoming van de LoI en de Aanvullende afspraken blijkt dat de Maatschap ook in de Aanvullende afspraken is gekend en daarmee heeft ingestemd (rov. 3.32).
HR 7 oktober 2016, ECLI:NL:HR:2016:2285, NJ 2017/124 m.nt. P. van Schilfgaarde, Ondernemingsrecht 2017/7 m.nt. S.M. Bartman, JIN 2016/225 m.nt. G.J. de Bock, JOR 2016/325 m.nt. B.M. Katan (
Resort of the World/Maple Leaf
), de conclusie voor dit arrest van A-G Hartlief nr. 4.20-4.25 en HR 13 oktober 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA7480, NJ 2000/698 m.nt. J.M.M. Maeijer, JOR 2000/238 m.nt. O.L.O. de Witt Wijnen, TvI 2001, p. 39 m.nt. J.B. Huizink, Ondernemingsrecht 2000/54 m.nt. M.L. Lennarts (
Rainbow
). Hierover: Bartman & Dorresteijn/Olaerts, Van het concern 2020/8.5.1-8.5.3, H. Koster, Vereenzelviging?, MvV 2018-9, p. 288-294, Assink e.a. (red.), De vele gezichten van Maarten Kroeze's 'bange bestuurders' (IVOR nr. 104) 2017/II.15.2.2, J. Elbers, Misbruik van het identiteitsverschil en crediteursbenadeling, diss., 2014, nrs. 8.3-8.5.5.3, F.K. Buijn/P.M. Storm, Ondernemingsrecht BV en NV in de praktijk, 2013, nr. 9.4.3, L. Timmerman, Vereenzelviging als strijdmiddel in vennootschapsrechtelijke aansprakelijkheidsprocedures, Ondernemingsrecht 2001-10, p. 294-300 en S.M. Bartman, Onrechtmatige daad en vereenzelviging; een interactief paar, WPNR 2000/6422, p. 795-797. Vgl. ook: HR 27 februari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG6445, NJ 2009/318 m.nt. P. van Schilfgaarde, JOR 2009/104 m.nt. J.S. Kortmann, JA 2009/78 m.nt. M. Mussche, TvI 2010/16 m.nt. M.Y. Nethe (
Stichting Waaldijk/mr. [NAAM]q.q.)
, HR 3 november 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1865, NJ 1996/215 m.nt. J.M.M. Maeijer (
Roco/Staat
) en HR 9 juni 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1752, NJ 1996/213 (
Krijger/Citco
).
Het faillissementsverslag is te vinden in het (via www.rechtspraak.nl toegankelijke) Centraal Insolventieregister onder insolventienummer F.05/17/165. Het verslag vermeldt als oorzaak van het faillissement kort gezegd dat een deel van het project niet meer kon worden gerealiseerd omdat de joint venture partner van [D] zich dit deel min of meer zou hebben toegeëigend, dat er een geschil is ontstaan over de financiering van het resterende deel van het project, dat Sevilla sinds medio 2013 geen financiering meer heeft verstrekt, dat er in Vietnam onvoldoende financiering beschikbaar was en dat het project tenslotte is verkocht voor een bedrag dat ontoereikend was voor de crediteurenpositie van € 193.000.000,- .
Sevilla doet verder een beroep op de MvG onder 2.59, 2.84, 2.85, 18.6, 18.7, 18.14 en 18.15.
Verwezen wordt naar MvG onder 1.8, 1.10, 1.13, 1.14, 2.9, 2.10, 2.19, 18.11-18.15 en pleitnota Sevilla hb onder 11. De Maatschap heeft betwist dat economische verwevenheid bestond en dat [C] het vermogen voor de Maatschap beheerde, zie: MvA onder 90-91.
Sevilla beroept zich op MvG onder 2.7, 2.39 (ii), 2.62, 2.66, 2.67, 6.23 en 18.15.
T. van der Linden, Aanvullend verrijkingsrecht, diss., 2019, nrs. 5.2.4.1-5.2.4.5, GS Verbintenissenrecht (R. Koolhoven), art. 6:212 BW, aant. 4.2.3-4.2.3.10, S.R. Damminga, Ongerechtvaardigde verrijking en onverschuldigde betaling als bronnen van verbintenissen, diss., 2014, p 203-205, HR 24 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ1782, NJ 2013/540 m.nt. J.L.R.A. Huydecoper, JOR 2013/266 m.nt. S.R. Damminga, JIN 2013/119 m.nt. P.C.M. Kemp, JHV 2013/139 m.nt. H. Ferment, WR 2014/57 m.nt. O.A.H. van Dalsum (
Credit Suisse/Subway
), HR 11 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO4936, NJ 2011/422, m.nt. H.B. Krans (
[…] / […]
), HR 5 september 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD4745, NJ 2008/481 (
Verbouwing
), HR 25 maart 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR7348, NJ 2005/413 m.nt. C.J.H. Brunner, JA 2005/45 m.nt. G.E. van Maanen, JM 2005/60 m.nt. H.J. Bos (
Gem. Bedum/ […]
) en Parlementaire Geschiedenis boek 6 BW, p. 831. Zie ook HR 10 mei 2019, ECLI:NL:HR:2019:707, NJ 2019/248 m.nt. L.C.A. Verstappen, AA20190477 m.nt. A.J.M. Nuytinck, JPF 2019/122 m.nt. B.E. Reinhartz, JIN 2019/102 m.nt. A.M.E. Derks.
Sevilla wijst op de volgende stellingen: over onrechtmatige daad als grondslag van de vordering: MvG 1.38 (iv), 1.63, 5.17 en 5.23 en pleitnota Sevilla hb onder 43, over de betaling van USD 500.000: MvG onder 2.66-2.68 en 2.84 en over de weigering (en frustratie) door de Maatschap en de entiteiten aan haar zijde van de nakoming van hun verplichtingen die tegenover Sevilla’s betaling staan: MvG 2.103 (uitgewerkt in 2.104-2.235) en 5.17.
HR 25 september 2020, ECLI:NL:HR:2020:1510 (
X/gemeente Sluis
), HR 28 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:1042, RvdW 2019/791 (
IGVO/X
), HR 15 maart 2019, ECLI:NL:HR:2019:354, NJ 2019/409 m.nt. L.A.D. Keus, AB 2019/493 m.nt. L. de Bella (
Boskalis/provincie Zuid-Holland
), HR 22 februari 2019, ECLI:NL:HR:2019:269, NJ 2020/8 m.nt. J.L. Smeehuijzen, TBR 2019/176 m.nt. J.J. Dammingh (
NVM-meetinstructie
), HR 6 januari 2017, ECLI:NL:HR:2017:18, NJ 2017/62, JIN 2017/63 m.nt. L.J.M. Timmermans, TRA 2017/53 m.nt. J.J.M. de Laat, Gst. 2017/52 m.nt. R.D. Boesveld, AB 2017/407 m.nt. C.N.J. Kortmann, JB 2017/17 m.nt. L.J.M. Timmermans (
UWV/X
), HR 23 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2987, NJ 2017/133 m.nt. S.D. Lindenbergh (
netvliesloslating
), HR 3 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1112, NJ 2016/291, JA 2016/123 m.nt. J.L. Brens, JIN 2016/181 m.nt. L.J.M. Timmermans, TBR 2016/124 m.nt. F.A. Mulder en F.A. Linssen, Gst. 2016/112 m.nt. R.D. Boesveld en D.J. de Jongh, AB 2017/232 m.nt. L. di Bella, JB 2016/129 m.nt. L.J.M. Timmermans (
Gem. Hengelo/ […]
), HR 26 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL0539, RvdW 2010/468 (
makelaar
), HR 10 juli 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI3402, NJ 2011/43 m.nt. J. Hijma, TBR 2010/79 m.nt. A.M. Ubink (
[…] /TSN
), HR 24 september 2004, ECLI:NL:HR:2004:AP7760, NJ 2006/201 m.nt. H.J. Snijders (
[…] / […]
), HR 28 maart 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF3067, NJ 2003/389 (
V/Branderhorst
), HR 26 april 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD9339 NJ 2004/210 m.nt. J. Hijma (
Sparrow/ […]
) en HR 18 januari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD4915 NJ 2002/168 (
Interplant/Oldenburger
). Zie ook: S.D. Lindenbergh, Schadevergoeding: algemeen, deel 1 (Mon. BW nr. B34) 2020/33, W.Th. Nuninga, Niet meer en niet minder. Over normatieve overwegingen bij het vaststellen van causaal verband, MvV 2020-6, p. 228, M.R. Hebly, Schadevaststelling en tijd, diss., 2019, nr. 3.3.4, Van der Kooij, Relativiteit, causaliteit en toerekening van schade (R&P nr. CA21) 2019/6.3.2, E.F.D. Engelhard, Keuzeonzekerheid bij de vaststelling van het condicio-sine-qua-non-verband, AA20200810, p. 811-812, Asser/Sieburgh 6-II 2017/50, T.F.E. Tjong Tjin Tai, Schade, causaliteit en schadebegroting. WPNR 7108 (2016), p. 385 en GS Schadevergoeding (R.J.B. Boonekamp), art. 6:98 BW, aant. 1.2.2. Vergelijk tevens HR 10 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:28, NJ 2020/121 m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai, Ondernemingsrecht 2020/47 m.nt. K. Frielink (
Deutsche Nederland/X
) en HR 18 maart 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR5213, NJ 2006/606 m.nt. J.B.M. Vranken, JA 2005/34 m.nt. F.M. Ruitenbeek-Bart (
wrongful life
).
Verwezen wordt naar MvG onder 1.35, 16.11 en 16.18.
Gerefereerd wordt aan MvG onder 16.6-16.19.
Van der Wiel (red.), Cassatie (BPP nr. 20) 2019/143 en Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/85. Een eindbeslissing is een uitdrukkelijke en zonder voorbehoud gegeven beslissing over een geschilpunt tussen partijen: HR 17 mei 2019, ECLI:NL:HR:2019:757, NJ 2019/375 m.nt. E.W.J. de Groot, TBR 2019/129 m.nt. F.A. Mulder en H.A. Bijkerk, BR 2019/65 m.nt. J.S. Procee (
X/Gem. Eindhoven
), HR 30 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU3160, NJ 2012/582 m.nt. H.B. Krans (
[…] / […]
), HR 4 mei 1984, ECLI:NL:HR:1984:AG4805, NJ 1985/3 m.nt. W.H. Heemskerk (
Van der Meer/Siller en Jamart
), Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2018/153, Hugenholtz/Heemskerk/Teuben, Hoofdlijnen van het Nederlands burgerlijk procesrecht, 2018, nr. 144 en Snijders/Wendels, Civiel appel 2009/65. Vergelijk ook: HR 14 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ5356, NJ 2013/343 m. red. aant., JBPr 2013/51 m.nt. H.L.G. Wieten (
M/ […]
).
Sevilla heeft over dit processuele aspect in voetnoot 19 van haar incidenteel cassatieberoep het volgende opgemerkt: “Dat dit vonnis een deskundige benoemt ten aanzien van door [C] te vergoeden schade doet er niet aan af dat ook de Maatschap partij was in die procedure en het vonnis kende. Namens de Maatschap is, in weerwil van MvA randnr. 3 en 416, bij pleidooi van 21 januari 2019 (p-v, p. 11) erkend dat de overwegingen in het vonnis relevant kunnen zijn voor de Maatschap. Overigens heeft Sevilla een beroep gedaan op het vonnis en het overgelegd, zodat ook de Maatschap ermee bekend was en erop kon reageren.”
Sevilla wijst op het arrest HR 24 september 2004, ECLI:NL:HR:2004:AP7760, NJ 2006/201 m.nt. H.J. Snijders (
[…] / […]
).
HR 17 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:273, NJ 2017/115 m. red. aant., JA 2017/57 m.nt. E.W. Bosch (
molenaarszoon
), HR 23 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2987, NJ 2017/133 m.nt. S.D. Lindenbergh (
netvliesloslating
), HR 8 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR7435, NJ 2005/371 (
[…] / […]
), HR 13 december 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE9243, NJ 2003/212 (
V/Olifiers
), HR 14 januari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4277, NJ 2000/437 m.nt. C.J.H. Brunner (
Van Sas/Interpolis
), HR 15 mei 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2654, NJ 1998/624 (
Vehof-Vasters/Helvetia
), W.Th. Nuninga, Niet meer en niet minder. Over normatieve overwegingen bij het vaststellen van causaal verband, MvV 2020-6, p. 230, M.R. Hebly, Schadevaststelling en tijd, diss., 2019, nr. 3.3.4, Klaassen, Schadevergoeding algemeen 2 (Mon. BW nr. B35) 2017/9, T.F.E. Tjong Tjin Tai, Schade, causaliteit en schadebegroting, WPNR 7108 (2016), p. 386. Zie ook: HR 30 augustus 2019, ECLI:NL:HR:2019:1291, NJ 2020/120 m.nt. S.D. Lindenbergh, JOR 2019/299 m.nt. J.B.R. Regouw, Ondernemingsrecht 2020/27 m.nt. J.G.A. Strucken, JBPr 2019/55 m.nt. H.J.W. Alt (
Gem. Vianen/X
) en HR 9 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1053, RvdW 2017/659, JIN 2017/138 m.nt. E.S. Ebels, JOR 2017/330 m.nt. J. van Bekkum (
Hofstad c.s./Zürich c.s.
).
Sevilla verwijst naar het p-v van het pleidooi hb, p. 10:
“Voorzitter: Dan de schadevergoeding. Sevilla heeft een hoog bedrag gevorderd, op basis van een vergelijking tussen de huidige situatie en de situatie als de LoI correct was nagekomen. Dat is een verhaal met de nodige onzekerheden. (…) Mr. [NAAM]: Inderdaad. U zult hebben gelezen dat onze deskundige een percentage heeft toegepast waarmee de risico’s van het project zijn verdisconteerd.”
Gerefereerd wordt aan MvG 16.12-16.13 ten aanzien van het behalen van de
business milestones
in het kader van het verkrijgen van verdere financiering en MvG 16.14-16.18 ten aanzien van het verschaffen van verdere financiering door Sevilla.
Sevilla doet een beroep op HR 30 augustus 2019, ECLI:NL:HR:2019:1291, NJ 2020/120 m.nt. S.D. Lindenbergh, JOR 2019/299 m.nt. J.B.R. Regouw, Ondernemingsrecht 2020/27 m.nt. J.G.A. Strucken, JBPr 2019/55 m.nt. H.J.W. Alt (
Gem. Vianen/X
).