ECLI:NL:GHSHE:2021:510
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF  ̓s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.270.451/01
arrest van 23 februari 2021
in de zaak van
[appellante]
,
wonende te [woonplaats 1] ,
appellante,
verder: [appellante] ,
advocaat: mr. S. van Buuren te Westmaas, gemeente Hoeksche Waard,
tegen
1
De Vereniging van Eigenaren van appartementen in de serviceflat
‘ [de serviceflat] ’,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde sub 1,
verder: de VvE,
advocaat: mr. M.W. Dieleman te Middelburg,
en
2
[geïntimeerde 1] ,
3.
[geïntimeerde 2] ,
beiden wonende te [woonplaats 1] ,
geïntimeerden sub 2 en 3,
in hoger beroep niet verschenen,
als vervolg op het tussenarrest van dit hof van 4 februari 2020 in het hoger beroep van het de voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, onder zaaknummer/rolnummer C/02/363282 / KG ZA 19-554 tussen partijen gewezen vonnis in kort geding van 1 november 2019.
5
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenarrest van 4 februari 2020;
het proces-verbaal van de mondelinge behandeling na aanbrengen van 11 maart 2020, waarbij geen minnelijke regeling van het geschil is bereikt;
de memorie van grieven van [appellante] van 30 juni 2020 met een productie en eiswijziging;
de memorie van antwoord van de VvE van 8 september 2020;
de akte van [appellante] van 20 oktober 2020 met een productie;
de antwoordakte van de VvE van 1 december 2020.
Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken, de stukken vermeld in het tussenarrest van 4 februari 2020 en de stukken van de eerste aanleg.
6
De verdere beoordeling
De feiten
6.1
De vaststelling van de feiten in het vonnis waarvan beroep onder 3. is niet bestreden, zodat het hof ook in hoger beroep hiervan uitgaat.
Voor zover in hoger beroep van belang, gaat het om het volgende:
De serviceflat ‘ [de serviceflat] ’ is een flatgebouw aan de [straatnaam] te [vestigingsplaats] . Het gebouw is gesplitst in 114 appartementen. De VvE is een vereniging van eigenaars als bedoeld in artikel 5:124 BW.
[appellante] is eigenaar van het appartementsrecht dat recht geeft op het uitsluitend gebruik van het appartement [adres] te [vestigingsplaats] . Zij is van rechtswege lid van de VvE.
In de notulen van de algemene vergadering van de VvE op 25 februari 2019 is een besluit opgenomen tot uitvoering van een meerjarenonderhoudsplan, waarvan het vernieuwen van de riolering deel uitmaakte.
Vanaf 7 oktober 2019 zijn in verband hiermee in het appartement van [appellante] , onder protest van haar kant, ten behoeve van het daarboven gelegen appartement werkzaamheden uitgevoerd.
De procedure bij de voorzieningenrechter
6.2
Bij dagvaarding van 7 oktober 2019 heeft [appellante] het onderhavige kort geding tegen de VvE aanhangig gemaakt. Hierin stelde [appellante] dat de leden van de VvE in de vergadering van 25 februari 2019 niet hebben besloten tot vernieuwing van de riolering en dat voor zover er wel een besluit is genomen, dit besluit vernietigd dient te worden. Voorts is de wijze waarop de werkzaamheden uitgevoerd worden volgens [appellante] niet juist en duurder dan nodig. Het was mogelijk geweest haar appartement over te slaan, aldus [appellante] .
Op grond daarvan vorderde [appellante] in eerste aanleg, samengevat, veroordeling van de VvE tot het staken van de renovatie van het riool als bedoeld in het (vermeende) besluit van 25 februari 2019 en veroordeling van de VvE tot het ongedaan maken van de reeds verrichte werkzaamheden en tot het brengen van het appartement van [appellante] in de toestand waarin het voor 7 oktober 2019 verkeerde, een en ander op verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van de VvE in de proceskosten. De VvE heeft de vorderingen van [appellante] bestreden.
6.3
Geïntimeerden sub 2 en 3 hebben bij de mondelinge behandeling op 22 september 2019 een incident tot voeging aan de zijde van de VvE ingesteld. Hun incidentele vordering  is toegewezen. In het vonnis van 1 november 2019 heeft de voorzieningenrechter dienovereenkomstig beslist en de kosten van het incident tussen partijen gecompenseerd. In de hoofdzaak heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van [appellante] afgewezen en haar veroordeeld in de kosten aan de zijde van de VvE.
De omvang van het hoger beroep
6.4
[appellante] heeft tegen het vonnis van 1 november 2019 (in de hoofdzaak) vier grieven aangevoerd. Met haar eerste grief betoogt [appellante] dat de voorzieningenrechter er ten onrechte van uitgegaan is dat de VvE op 25 februari 2019 een besluit tot renovatie van de riolering heeft genomen. Grief II betreft zowel de opzet als de uitvoering van de werkzaamheden. Volgens [appellante] heeft de VvE dat verkeerd aangepakt en heeft zij door de manier waarop bij haar appartement is gewerkt schade geleden. Zo heeft zij haar badkamer voor een bedrag van € 519,21 zelf moeten laten afwerken, aldus [appellante] . Grief III betreft de afwijzing van haar vorderingen en de proceskostenveroordeling. Grief IV betreft een nieuw aspect van de werkzaamheden aan de riolering. Volgens [appellante] heeft de VvE bij andere bewoners de hoofdwaterkraan kosteloos vervangen, maar bij haar niet. Dat moet alsnog gebeuren, aldus [appellante] .
6.5
[appellante] vermeldt in randnummer 30 van haar memorie van grieven dat zij haar vordering die ziet op het staken van de werkzaamheden achterwege zal laten. Die vordering is in dit hoger beroep verder niet meer aan de orde. [appellante] concludeert tot vernietiging van het vonnis van 1 november 2019, gewezen tussen [appellante] en
[geintimeerden sub 2 en 3]
Het hof gaat ervan uit dat [appellante] hierbij het oog heeft op het vonnis in de hoofdzaak tussen haar en
de VvE
. De beslissing in het incident ten aanzien van geïntimeerden sub 2 en 3 is in hoger beroep niet aan de orde gesteld.
6.6
[appellante] heeft bij memorie van grieven haar eis gewijzigd zodat zij thans vordert:
voor recht te verklaren dat VvE aansprakelijk is voor de door [appellante] geleden en nog te lijden schade, aldus dat VvE onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld;
VvE te veroordelen het appartement van [appellante] terug te brengen in de staat van voor aanvang van de werkzaamheden van 7 oktober 2019, met uitzondering van de werkzaamheden die [appellante] inmiddels verplicht zelf heeft moeten uitvoeren;
VvE te veroordelen om aan [appellante] te betalen de door haar als gevolg van het gestelde onrechtmatig handelen geleden schade ad € 591,29 te voldoen, vermeerderd met de wettelijke rente, vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening, althans een door het hof te bepalen datum;
VvE ten gevolge van haar handelen met betrekking tot de rioleringswerkzaamheden te veroordelen in de overige geleden en nog te lijden schade van [appellante] , nader op te maken bij staat;
VvE te veroordelen tot vernieuwing dan wel vervanging van de waterkraan van [appellante] op kosten van de VvE;
VvE te veroordelen tot betaling van de kosten van dit geding alsmede in de nakosten ad € 131,= indien VvE zonder betekening aan haar veroordeling jegens [appellante] voldoet en € 199,= indien het vonnis eerst aan VvE betekend dient te worden.
VvE te veroordelen in de kosten van alle instanties.
Tegen deze eiswijziging heeft de VvE geen processueel bezwaar aangevoerd. Ook het hof acht de eiswijziging niet ontoelaatbaar, zodat in het hierna volgende van de aldus gewijzigde eis zal worden uitgegaan.
6.7
De VvE heeft de grieven van [appellante] bestreden. Volgens de VvE heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van [appellante] in eerste aanleg terecht afgewezen met veroordeling van [appellante] in de proceskosten. Met betrekking tot de vorderingen zoals deze in hoger beroep zijn gewijzigd, stelt de VvE zich op het standpunt dat [appellante] niet expliciet heeft gesteld dat zij een spoedeisend belang heeft bij de voorzieningen onder a. tot en met e. zodat die vorderingen daar reeds op stranden. De VvE heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis van 1 november 2019 met veroordeling van [appellante] in de proceskosten met nakosten. [appellante] is bij akte alsnog ingegaan op het spoedeisend belang. Bij antwoordakte heeft de VvE het daarover gestelde betwist en met een beroep op de twee-conclusieregel in hoger beroep als tardief aangemerkt.
6.8
De vorderingen van [appellante] zoals deze in hoger beroep aan de orde zijn, hebben weliswaar een gemeenschappelijke achtergrond, de renovatie van de riolering, maar zijn onderling verschillend van aard. Het hof acht het daarom aangewezen deze vorderingen in de door [appellante] gehanteerde volgorde te bespreken.
Ad a. Verklaring voor recht
6.9
[appellante] vordert een verklaring voor recht inzake de aansprakelijkheid van de VvE jegens haar. Het hof stelt hierbij het volgende voorop. In de rechtspraak wordt aangenomen dat de rechter in kort geding geen declaratoire uitspraak mag doen waarbij in een dictum een verklaring voor recht wordt gegeven. De reden hiervoor is dat in kort geding slechts een voorlopige voorziening kan worden gegeven en niet de rechtsverhouding van de partijen definitief kan worden vastgesteld. In de literatuur is hier enige discussie over, maar op dit moment is dit de stand van zaken. Dat betekent dat in dit kort geding geen verklaring voor recht gevorderd kan worden. Reeds om deze reden komt deze vordering niet voor toewijzing in aanmerking.
Ad b. Terugdraaien werkzaamheden
6.10
Dit onderdeel van de vorderingen van [appellante] komt in grote lijnen overeen met vordering b. die zij in eerste aanleg bij akte van 22 oktober 2019 heeft toegevoegd. Met betrekking tot deze vordering is allereerst de vraag of sprake is van het vereiste spoedeisend belang. Voorop wordt gesteld dat in hoger beroep niet beslissend is of in eerste aanleg al dan niet terecht een spoedeisend belang is aangenomen. Het gaat erom of ten tijde van de uitspraak in hoger beroep een spoedeisend belang aanwezig is. In haar memorie van grieven heeft [appellante] hierover niets vermeld, afgezien van een verwijzing naar haar standpunten in eerste aanleg. Wat die standpunten betreft stelt het hof vast dat [appellante] zich alleen in haar inleidende dagvaarding (punt 19) uitgelaten over het spoedeisend belang en die uitlating betreft alleen haar - toen enige - vordering over het staken van de rioleringswerkzaamheden door de VvE.
Voor zover [appellante] in haar akte van 20 oktober 2020 in dit verband nadere stellingen heeft ingenomen, dient daaraan voorbijgegaan te worden omdat deze stellingen te laat in deze procedure naar voren gebracht, immers niet bij memorie van grieven en dus in strijd met de twee-conclusieregel die ligt besloten in artikel 347 lid 1 Rv.
Afgezien daarvan zal de inhoudelijke beoordeling van deze vordering ongetwijfeld nader onderzoek vergen waarvoor in een kort geding geen plaats is. Deze vordering is niet toewijsbaar.
Ad c. Betaling van € 591,29
6.11
[appellante] stelt dat zij als gevolg van de wijze waarop de renovatie van de riolering is uitgevoerd in haar appartement voor een bedrag van € 591,29 herstelwerkzaamheden heeft moeten laten uitvoeren. Met dit onderdeel van haar vordering maakt zij aanspraak op vergoeding van deze kosten. Het hof overweegt hierover het volgende. De door [appellante] gevraagde voorziening strekt tot betaling van een geldsom. In kort geding is een dergelijke vordering slechts toewijsbaar als het bestaan en de omvang van de vordering in voldoende mate aannemelijk zijn, terwijl uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is en het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, bij afweging van de belangen van partijen, aan toewijzing niet in de weg staat. Aan deze vereisten is in dit geval niet voldaan, zodat de vordering niet toewijsbaar is.
Ad d. Schadevergoeding
6.12
[appellante] stelt dat zij als gevolg van de rioleringswerkzaamheden schade heeft geleden en dat de VvE daarvoor aansprakelijk is. Met dit onderdeel van haar vordering maakt zij aanspraak op vergoeding van deze schade, nader op te maken bij staat. Het hof overweegt hierover het volgende. Voor deze vordering geldt
mutatis mutandis
hetzelfde als hiervoor bij onderdeel b. is geoordeeld. Ook hier moet de conclusie zijn dat de vordering in dit kort geding niet toewijsbaar is.
e. Waterkraan
6.13
Dit onderdeel betreft de vervanging van de (hoofd)waterkraan. Volgens [appellante] heeft de VvE geweigerd tot vervanging over te gaan, volgens de VvE heeft [appellante] geweigerd de monteur toegang te verlenen. Wat betreft het spoedeisend belang van [appellante] geldt hier hetzelfde als hiervoor bij onderdeel b. is geoordeeld. Afgezien daarvan stelt het hof vast dat partijen over de feitelijke gang van zaken van mening verschillen zodat voor de beoordeling van deze vordering mogelijk bewijslevering nodig zal zijn, waarvoor in een kort geding geen plaats is. Een en ander leidt tot de conclusie dat deze vordering in dit kort geding niet toewijsbaar is.
f. en g. Proceskosten
6.14
Van de twee vorderingen die [appellante] is eerste aanleg heeft ingesteld, is de ene vordering niet langer aan de orde en is de andere vordering hiervoor in rechtsoverweging 6.10 niet toewijsbaar geoordeeld. Dit betekent dat [appellante] in eerste aanleg in de hoofdzaak terecht in de kosten is veroordeeld. Ook in hoger beroep zal zij als de in het ongelijk gestelde partij de kosten moeten dragen.
Conclusie
6.15
Op grond van voorgaande overwegingen komt het hof tot de slotsom dat de vorderingen van [appellante] , zoals in dit hoger beroep aan de orde, niet voor toewijzing vatbaar zijn. Het vonnis van 1 november 2019 zal worden bekrachtigd met veroordeling van [appellante] in de proceskosten, met nakosten als hierna vermeld, en met afwijzing van het meer of anders gevorderde. De daartegen gerichte grieven worden verworpen en behoeven verder geen afzonderlijke bespreking.
7
De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis van 1 november 2019 waarvan beroep;
veroordeelt [appellante] in de kosten van geding in hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van geïntimeerden sub 2 en 3 begroot op nihil, en aan de zijde van de VvE begroot op € 741,= aan griffierecht en op € 2.785,= aan salaris advocaat [NAAM]€ 157,= indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 239,= vermeerderd met de explootkosten indien betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. L.S. Frakes, R.W. Karskens en B.A. Meulenbroek en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 23 februari 2021.
griffier						rolraadsheer