ECLI:NL:GHARL:2021:2482
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.261.699/01
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland NL18.7629)
arrest van 16 maart 2021
in de zaak van
1
De Stichting Evenaar,
gevestigd te Almere,
hierna:
Evenaar
,
2. [appellant2]
,
wonende te [A] ,
hierna:
[appellant2]
,
3. [appellante3]
,
Wonende te [A] ,
hierna:
[appellante3]
,
appellanten in het principaal hoger beroep,
geïntimeerden in het incidenteel hoger beroep,
bij de rechtbank: gedaagden,
hierna gezamenlijk te noemen:
Evenaar c.s.
,
advocaat: mr. J.P. Sanchez Montoto, die kantoor houdt te 's-Gravenhage,
tegen
B&J Adviseurs
,
gevestigd te Lisse,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellante in het incidenteel hoger beroep,
bij de rechtbank: eiseres,
hierna:
B&J
,
advocaat: mr. J.B. Maliepaard, die kantoor houdt te Rotterdam.
1
De verdere procedure in hoger beroep
1.1
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 8 september 2020 hier over.
1.2
Na dit arrest hebben beide partijen een akte genomen, waarbij zij een tussen B&J en Evenaar gewezen arrest van het hof De Bosch van 26 januari 2021 hebben overgelegd.
1.3
Vervolgens hebben Evenaar c.s. de na het tussenarrest geschreven processtukken overgelegd en heeft het hof een datum voor arrest bepaald.
2
Het faillissement van B&J
2.1	Het gaat in deze procedure, zowel in het principale als in het incidentele appel om door B&J tegen Evenaar c.s. ingestelde vorderingen.
2.2	B&J is op 8 december 2020 failliet verklaard. Op grond van artikel 27 lid 1 Fw geldt dat wanneer de (oorspronkelijke) eiser (B&J dus) tijdens de procedure failliet gaat, de procedure op verzoek van de (oorspronkelijke) gedaagde (Evenaar c.s. dus) wordt geschorst, om de gedaagde in de gelegenheid te stellen de curator op te roepen het geding over te nemen. Evenaar c.s. hebben geen gebruik gemaakt van deze mogelijkheid. Dat betekent dat de procedure tussen Evenaar c.s. en BJ wordt voortgezet (artikel 27 lid 2 Fw).
3
Waar gaat het in deze zaak (nog) om?
3.1
Deze zaak is de tweede van twee samenhangende procedures tussen partijen. In de eerste procedure heeft dit hof in een arrest van 16 januari 2018 heeft dit hof een vonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 19 augustus 2015 gedeeltelijk vernietigd en Evenaar alsnog veroordeeld tot betaling van een bedrag van ruim € 26.000,- aan B&J. De rechtbank had die vordering afgewezen. Enkele dagen daarna is ten behoeve van [appellant2] een recht van hypotheek gevestigd op het erfpacht- en opstalrecht van Evenaar tot zekerheid van - kort gezegd - wat [appellant2] te vorderen heeft en krijgt op Evenaar. [appellant2] was, en is, voorzitter van de raad van toezicht van Evenaar. Zijn echtgenote Mangal was ten tijde van het vestigen van het recht van hypotheek voorzitter van het bestuur van Evenaar.
3.2	B&J heeft de vestiging van het recht van hypotheek in een brief van haar advocaat [NAAM](de zogenaamde Pauliana, geregeld in artikel 3:45 BW) en heeft, in de tweede procedure, vorderingen ingesteld in verband met die vernietiging (onder vernietiging van de vestiging van het recht van hypotheek, verklaringen voor recht dat [appellant2] en [appellante3] onrechtmatig hebben gehandeld en een vordering tot betaling van schadevergoeding door [appellant2] en [appellante3] ). De rechtbank Midden-Nederland heeft in haar vonnis van 8 mei 2019 de vordering tot vernietiging van het recht van hypotheek toegewezen, de overige vorderingen afgewezen en de proceskosten gecompenseerd.
3.3	Het arrest van dit hof van 16 januari 2018 in de eerste procedure is op 29 maart 2019 door de Hoge Raad vernietigd. De Hoge Raad heeft de zaak verwezen naar het hof
Den Bosch.
3.4
In het tussenarrest van 8 september 2020 in deze (tweede) procedure heeft het hof overwogen dat de bezwaren van B&J tegen de afwijzing van haar vorderingen door de rechtbank - het incidenteel appel - ongegrond zijn. Over de bezwaren van Evenaar c.s. tegen de vernietiging van het recht van hypotheek - het principaal appel - heeft het hof overwogen dat deze alleen gegrond zijn indien B&J geen vordering op Evenaar had op het moment dat het recht van hypotheek werd gevestigd.
Alleen in dat geval is B&J immers in haar verhaalsmogelijkheden beperkt door de vestiging van het recht van hypotheek; als B&J niets van Evenaar te vorderen heeft, heeft zij ook niets te verhalen. Het hof heeft de zaak aangehouden om partijen in de gelegenheid te stellen het (nog te wijzen) arrest van het hof Den Bosch over te leggen en zich over de gevolgen van dat arrest uit te laten.
3.5
Op 26 januari 2021 heeft het hof Den Bosch arrest gewezen in de eerste procedure. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland in de eerste procedure bekrachtigd. Daarmee heeft het hof vastgesteld dat de rechtbank de vordering van B&J op Evenaar terecht heeft afgewezen.
4
4.	De verdere beoordeling van het geschil tussen partijen
4.1
In het tussenarrest van 8 september 2020 heeft het hof alle bezwaren (grieven) van B&J besproken en verworpen en heeft het de grieven van Evenaar c.s. verworpen, op de grieven 3 en 8 na. Op die grieven zal het hof nu verder ingaan.
4.2
B&J heeft niets aangevoerd waaruit volgt dat zij ondanks het arrest van het hof
Den Bosch in de eerste procedure toch ten tijde van het vestigen van het recht van hypotheek een vordering op Evenaar had. Daarmee heeft zij onvoldoende onderbouwd dat zij door de vestiging van het recht van hypotheek in haar verhaalsmogelijkheden is beperkt. De vordering van B&J tot vernietiging van het recht van hypotheek is om die reden niet toewijsbaar. Dat, zoals het hof in het tussenarrest van 8 september 2020 al heeft overwogen, aan de andere door artikel 3:45 BW gestelde vereisten voor vernietiging wel is voldaan, is onvoldoende. Grief 3 in het principaal appel slaagt dan ook.
4.3
Het hof zal het vonnis van de rechtbank in de tweede procedure dan ook vernietigen voor zover de vordering tot vernietiging van het recht van hypotheek is toegewezen. Het hof zal B&J ook veroordelen in proceskosten, zij het niet in de werkelijke proceskosten zoals Evenaar c.s. hebben gevraagd (zie punt 5.23 van het tussenarrest), maar in de volgens het liquidatietarief te bepalen kosten: 2 punten tegen het op 8 mei 2019 geldende tarief III). Grief 8 in het principaal appel slaagt om die reden.
4.4
In het tussenarrest heeft het hof al overwogen dat het de proceskosten in het principaal appel zal compenseren indien Evenaar c.s. op het punt van de vernietiging in het gelijk worden gesteld, omdat zij in een voor hen klaarblijkelijk erg belangrijk punt in het ongelijk worden gesteld (punt 5.23 van het tussenarrest).
4.5
Zoals het hof in het tussenarrest heeft overwogen, is het incidenteel appel van B&J ongegrond. Het hof zal B&J veroordelen in de proceskosten van het incidenteel appel (0,5 punt, tarief III), te vermeerderen met nakosten.
5
De beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 8 mei 2019 tussen partijen gewezen voor zover daarin de vorderingen van B&J zijn afgewezen;
vernietigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 8 mei 2019 tussen partijen, voor zover daarin in punt 3.1 het recht van hypotheek is vernietigd en in punt 3.3 de proceskosten zijn gecompenseerd,
en doet in zoverre opnieuw recht als volgt:
wijst de vordering tot vernietiging van het ten behoeve van [appellant2] gevestigde recht van hypotheek alsnog af;
veroordeelt B&J in de kosten van de procedure bij de rechtbank en bepaalt deze kosten, voor zover tot nu toe gemaakt, op € 1950,- aan verschotten en op € 1.390,- voor geliquideerd salaris van de advocaat;
veroordeelt B&J in de kosten van de procedure in het incidenteel appel en bepaalt deze kosten op nihil aan verschotten en op € 721,- voor geliquideerd salaris van de advocaat, vermeerderd met € 163,- voor nasalaris, te verhogen met € 85,- indien B&J niet binnen
14 dagen na de datum van dit arrest aan de veroordelingen in dit arrest voldoet èn betekening heeft plaatsgevonden;
verklaart deze proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
compenseert de kosten van de procedure in het principaal appel;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. H. de Hek, M.W. Zandbergen en W.F. Boele en is in het openbaar uitgesproken op 16 maart 2021 door de rolraadsheer, in aanwezigheid van de griffier.