ECLI:NL:PHR:2021:190
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer
20/00241
Zitting
2 maart 2021 (bij vervroeging)
CONCLUSIE
B.F. Keulen
In de zaak
[verdachte] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1992,
hierna: de verdachte.
De verdachte is bij arrest van 21 januari 2020 door het Gerechtshof 's-Hertogenbosch wegens ‘openlijk in vereniging geweld plegen tegen personen’ veroordeeld tot twintig uren taakstraf, subsidiair tien dagen hechtenis, geheel voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaren. Het hof heeft tevens de vordering tot schadevergoeding van de benadeelde partij deels toegewezen en een schadevergoedingsmaatregel opgelegd.
Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. Mr. M. Berndsen, advocaat [NAAM], heeft één middel van cassatie voorgesteld.
Het
middel
bevat de klacht dat het hof tot een bewezenverklaring is gekomen en daartoe een eigen waarneming voor het bewijs heeft gebezigd zonder deze ter terechtzitting ter sprake te brengen terwijl het hof daar gelet op de omstandigheden wel toe was gehouden.
Alvorens ik het middel bespreek geef ik de bewezenverklaring, de bewijsmiddelen, ’s hofs bewijsoverweging, delen van het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep alsmede de pleitnota weer. Daaraan voorafgaand geef ik delen van de processen-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg en de bewijsmotivering in het vonnis weer. De politierechter heeft dezelfde – in vereniging gepleegde – geweldshandelingen bewezenverklaard als het hof.
Het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg van 16 maart 2018 houdt onder meer het volgende in:
‘‘De politierechter start de camerabeelden en benoemt wat hij ziet. Op de beelden is een man met gele sjaal en pet te zien die omhoog probeert te klimmen tegen de wand.
De verdachte:
Ik kom daar pas later.
De politierechter ziet dat de steward in beeld komt, waarvan verdachte zegt dat die [betrokkene 1] bij de keel heeft gepakt.
De officier van justitie:
Nu we weten wie die supporter is, zal ik me niet verzetten tegen het horen van beide getuigen.’
6. Het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg van 5 juli 2018 houdt onder meer het volgende in:
‘De politierechter deelt mede dat aan het dossier camerabeelden zijn toegevoegd die vorige keer nog niet in het dossier zaten. Het gaat om andere beelden dan die vorige keer ter zitting zijn getoond. De beelden zijn vanuit een andere hoek opgenomen en zijn vager. Het betreft een DVD met vier bestanden, waarvan enkel het vierde bestand relevant is.
Het betreffende bestand wordt ter zitting getoond.
Verdachte verklaart:
Op deze camerabeelden zie ik mijzelf niet terug.
U houdt mij voor dat in het dossier staat beschreven dat op beelden te zien is dat ik tikken en duwen heb uitgedeeld. Ik heb één harde duw gegeven aan de steward, dit was puur uit reactie, omdat de steward mijn vriend [betrokkene 1] bij zijn keel greep. Na die duw heb ik niets meer gedaan, dat is ook niet te zien op de beelden. Ik ben door het gedrang wel op iemand gevallen. Mijn reactie was niet slim, maar puur uit emotie. Ik had van tevoren gedronken.
Het is niet raar dat de steward naar boven kwam om [betrokkene 1] aan te spreken op zijn gedrag, maar dat had op een rustige manier moeten gebeuren. Iemand bij de keel pakken werkt dan niet, daar begint het hele opstootje mee. Ik heb geen geweld gebruikt, alleen een duw gegeven. Door mijn duw is niemand gevallen, de steward had [betrokkene 1] toen al vast bij zijn keel. Nadat het opstootje begon heb ik [betrokkene 1] uit de menigte proberen te krijgen, daarbij heb ik nog een andere vriend weggetrokken.’
7. De bewezenverklaring in het vonnis steunt op de volgende bewijsmiddelen (met weglating van verwijzingen):
‘3.1.1 Het ambtsedig proces-verbaal van aangifte door aangever [benadeelde] , (…) van de politie Zeeland-West-Brabant, opgemaakt in de wettelijke vorm, voor zover inhoudende:
“Op dinsdag 19 december 201
7
was ik werkzaam als steward bij de wedstrijd RKC Willem 2 in het Willem 2 stadion te Tilburg. (...) Op het moment dat ik daar stond zag ik dat er een jongen aan de lexaanwand trok en trachten over de wand heen te klimmen. (...) Ik pakte de jongen vast om hem aan te spreken op zijn gedrag. Ik zei tegen hem dat hij zich rustig moest houden. Ik voelde op dat moment een harde duw en viel hierdoor achteruit: Omdat ik de jongen vast had trok ik deze mee naar achter. Door de duw ben ik op de grond terecht gekomen. Ik voelde toen meerdere trappen en stoten op mijn rug en hoofd: Ik voelde hierdoor pijn in mijn rug en hoofd.”
3.1.2 Het ambtsedig proces-verbaal van verhoor verdachte [verdachte] , (…) van de politie Zeeland-West-Brabant, opgemaakt in de wettelijke vorm, voor zover inhoudende:
“
V: Wil je iets vertellen naar aanleiding van de beelden?
A: De steward in kwestie die ik op het filmpje een paar duwen en tikken gaf welke niet raak waren, deze vloog een goede vriend van me naar zijn keel. Ik vond het op dat moment buiten proportioneel machtsvertoon. Ik wilde de steward niet perse verwonen ik wilde de partijen uit elkaar houden. (...)
V: Op de beelden is duidelijk te zien dat u de steward een duw geeft. Waarom deed u dat?
A: Ik wilde het buiten proportioneel machtsvertoon tegen mijn vriend beëindigen.”
3.1.3 De verklaring van verdachte afgelegd op de zitting van 5 juli 2018, voor zover inhoudende:
“Ik heb één harde duw gegeven aan de steward”.’
8. De politierechter heeft daarbij het volgende overwogen:
‘Op basis van de aangifte en de verklaring van verdachte zelf, acht de politierechter wettig en overtuigend bewezen dat verdachte aangever een duw heeft gegeven, waarmee verdachte een bijdrage heeft geleverd aan het openlijke geweld gepleegd tegen aangever.’
9. Het hof heeft ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat:
‘hij op 19 december 2017 te Tilburg, op een voor het publiek toegankelijke plaats, het Willem II stadion, aan de Goirleseweg 34, openlijk in vereniging geweld heeft gepleegd tegen [benadeelde] , welk geweld bestond uit het:
- duwen tegen het lichaam van die [benadeelde] en
- schoppen en/of slaan tegen het hoofd en het lichaam van die [benadeelde] .’
10. De bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen (met weglating van verwijzingen):
‘
1
. Het proces-verbaal van aangifte d.d. 20 december 2017 (…) voor zover inhoudende:
a. als
relaas van verbalisant [verbalisant] :
Plaats delict: Goirleseweg 34, 5026 PC te Tilburg.
b. en
verklaring van aangever [benadeelde] :
Ik ben werkzaam als beveiliger voor [A] , en ben werkzaam bij voetbalclub [B] . Op 19 december 2017 was ik werkzaam als steward bij de wedstrijd Willem II-RKC, in het Willem II stadion te Tilburg. Ik stond bij de uitgang van het uitvak. Ik stond aan de zijde van de RKC-supporters.
Ik zag dat er meerdere personen bovenaan in het vak aan het trekken en duwen waren aan de lexaanwand. Ik ben er samen met mijn collega naartoe gelopen. Op het moment dat ik daar stond, zag ik dat er een jongen aan de lexaanwand trok en trachtte over de wand heen te klimmen.
Ik pakte de jongen vast om hem aan te spreken op zijn gedrag. Ik zei tegen hem dat hij zich rustig moest houden. Ik voelde op dat moment een harde duw en viel hierdoor achteruit. Omdat ik de jongen vast had, trok ik deze mee naar achteren. Door de duw ben ik op de grond terecht gekomen. Ik voelde toen meerdere trappen en stoten op mijn rug en hoofd. Ik voelde hierdoor pijn in mijn rug en hoofd.
Ik heb de jongen, die ik vasthad losgelaten en ik ben opgestaan. Ik ben achteruit met de andere stewards terug naar beneden gelopen.
2.
Het proces-verbaal van getuigenverhoor van de rechter-commissaris, belast met de behandeling van strafzaken in de rechtbank Zeeland-West-Brabant, d.d. 5 juni 2018, (…) voor zover inhoudende als
verklaring van getuige [getuige 1] :
Ik was op 19 december (het hof: 2018) bij de wedstrijd aanwezig. Ik zat in het uitvak. Tijdens de wedstrijd stond ik een groot gedeelte van de wedstrijd in de buurt van [betrokkene 2] .
Een steward kwam naar boven toe. Ik zag die steward een supporter bij de keel grijpen. Er ontstond een schermutseling en er vielen wat mensen een paar treden naar beneden. [betrokkene 1] (het hof: [...] ) was de supporter die bij zijn keel gegrepen werd. De steward had een v-tje op zijn jas.
Ik heb gezien dat de steward is weggeduwd als reactie op dat hij iemand bij de keel greep.
3.
Het proces-verbaal van getuigenverhoor van de rechter-commissaris, belast met de behandeling van strafzaken in de rechtbank Zeeland-West-Brabant, d.d. 5 juni 2018, (…) voor zover inhoudende als
verklaring van getuige [getuige 2] :
Wij zaten in het uitvak met alleen RKC supporters. Ik heb gezien dat er een beveiliger naar boven stormde. Die pakte iemand bij de keel. Er gingen mensen zich mee bemoeien om de beveiliger en die jongen uit elkaar te halen. Toen vielen ze met een aantal mensen naar beneden.
Ik weet dat [betrokkene 1] (het hof: [...] ) degene was die bij de keel gepakt werd.
Ik heb geduw gezien.
4.
De verklaring van getuige
[getuige 3]
afgelegd ter terechtzitting van dit hof op 7 januari 2020, voor zover inhoudende:
U, voorzitter, vraagt mij of ik tijdens de wedstrijd Willem II tegen RKC op 19 december 2017 een steward naar boven heb zien lopen.
Het was erg druk aan de wand. Ik heb gezien dat [betrokkene 1] daar stond en het hek in wilde gaan. De steward heeft dat gezien en kwam toen naar boven lopen. Hij heeft [betrokkene 1] bij zijn keel gegrepen.
Toen de steward [betrokkene 1] bij zijn keel heeft gegrepen, maakte verdachte een duwende beweging. Hij heeft een duwende beweging met twee handen gemaakt. De beweging was richting de steward.
5.
De verklaring van
verdachte
afgelegd ter terechtzitting van dit hof op 7 januari 2020, voor zover inhoudende:
Op 19 december 2017 was ik aanwezig in het uitvak van het Willem II stadium in Tilburg bij de wedstrijd Willem II tegen RKC. Aangever [benadeelde] , de steward, kwam naar ons toe. [betrokkene 1] stond schuinlinks voor.
[benadeelde] pakte [betrokkene 1] bij zijn keel.
Mijn reactie daarop was dat ik hem een duw gaf. Ik duwde hem met mijn rechterarm. Het was één harde duw. Ik raakte hem op zijn bovenlichaam.
[benadeelde] had zo’n ‘V-tje’ op zijn borst.
Ik ga er naartoe omdat ik de schermutseling wilde beëindigen.
6. De eigen waarneming van dit hof,
gedaan ter terechtzitting van 7 januari 2020, dat, nadat verdachte voormelde duw heeft gegeven, op het moment dat ook andere supporters zich bemoeien met het incident, hij bij het duwen, slaan en schoppen van [benadeelde] betrokken is gebleven door te proberen die [benadeelde] te duwen en zich daar en toen in ieder geval niet van heeft gedistantieerd.’
11. Het hof heeft een gevoerd bewijsverweer als volgt samengevat en verworpen:
‘Door en namens verdachte is gesteld dat hij aangever [benadeelde] weliswaar één duw heeft gegeven toen [benadeelde] [betrokkene 1] bij de keel greep, maar [benadeelde] is door die duw niet ten val gekomen. Met die duw heeft verdachte volgens de verdediging dan ook geen wezenlijke en significante bijdrage geleverd aan het geweld dat is gepleegd jegens [benadeelde] . Bovendien is geen sprake van een nauwe en bewuste samenwerking bij de duw die verdachte heeft gegeven zodat ook het bestanddeel ‘in vereniging’ niet bewezen kan worden.
Het hof overweegt als volgt.
Door de raadsman zijn de verklaringen overgelegd die [getuige 1] en [getuige 2] in de strafzaak tegen medeverdachte [betrokkene 2] hebben afgelegd tegenover de rechter-commissaris. Ter terechtzitting van het hof is daarnaast [getuige 3] gehoord als getuige. De getuigen hebben verklaard dat [benadeelde] tijdens de voetbalwedstrijd [betrokkene 1] bij zijn keel greep. Gelet op deze verklaringen acht het hof het aannemelijk geworden dat [benadeelde] [betrokkene 1] bij de keel heeft gegrepen. Verdachte heeft verklaard dat hij op dat moment [benadeelde] een duw heeft gegeven.
Ter terechtzitting van het hof zijn de beelden die van het ten laste gelegde zijn gemaakt bekeken. De duw waarover verdachte zelf verklaart, is niet op de beelden te zien. Het hof heeft op die beelden echter wel gezien dat, nadat verdachte voormelde duw heeft gegeven, op het moment dat ook andere supporters zich bemoeien met het incident, hij bij het duwen, slaan en schoppen van [benadeelde] betrokken is gebleven door te proberen die [benadeelde] te duwen en zich daar en toen in ieder geval niet van heeft gedistantieerd.
Het hof is gelet op het voorgaande van oordeel dat verdachte op die tribune van het voetbalstadion Willem II - toen de beveiliger [benadeelde] wilde interveniëren en orde en rust wilde brengen op die tribune - een wezenlijke bijdrage heeft geleverd aan het openlijk in vereniging plegen van geweld jegens [benadeelde] en in zoverre de groep belagers van [benadeelde] tevens getalsmatig heeft versterkt.’
12. Het hof heeft voorts een beroep op noodweer als volgt samengevat en verworpen:
‘Ter terechtzitting heeft de raadsman overeenkomstig zijn pleitnota aangevoerd dat de verdachte heeft gehandeld uit noodweer, als bedoeld in artikel 41, eerste lid, Wetboek van Strafrecht. De raadsman heeft gesteld dat verdachte zich geconfronteerd zag met een ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding van [betrokkene 1] . Daartoe heeft de verdediging de volgende feiten en omstandigheden aangevoerd. Zowel uit de verklaringen van de verdachte, uit de verklaring van [betrokkene 1] bij de rechter-commissaris, uit door de verdediging overgelegde verklaringen die [getuige 1] en [getuige 2] in de zaak tegen medeverdachte [betrokkene 2] hebben afgelegd en uit de verklaring die getuige [getuige 3] ter terechtzitting in hoger beroep heeft afgelegd, volgt dat [benadeelde] [betrokkene 1] zonder reden bij zijn keel vastgreep. Verdachte heeft verklaard dat hij [benadeelde] daarom eenmaal heeft geduwd. Die verdediging was noodzakelijk en voldeed aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. Verzocht is verdachte van alle rechtsvervolging te ontslaan.
Het hof acht op grond van voornoemde verklaringen van [getuige 1] , [getuige 2] , [getuige 3] en van verdachte zelf, aannemelijk geworden dat [benadeelde] [betrokkene 1] bij zijn keel greep en dat verdachte [benadeelde] om die reden heeft geduwd. Het hof is van oordeel dat er in zoverre op dat moment sprake was van een ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding van [betrokkene 1] en dat de verdachte ter noodzakelijke verdediging van [betrokkene 1] heeft mogen reageren op de manier zoals hij heeft gedaan ( [benadeelde] duwen) en dat zijn handelen proportioneel was. In zoverre acht het hof het handelen van de verdachte dan ook gerechtvaardigd.
Echter, zoals hiervoor reeds is overwogen is het hof van oordeel dat op de beelden die ter terechtzitting van het hof zijn getoond te zien is dat verdachte ook nadien, als [benadeelde] [betrokkene 1] niet meer vast heeft maar [benadeelde] door andere supporters wordt belaagd, daarbij betrokken blijft door te pogen [benadeelde] te duwen. Het hof acht de feiten en omstandigheden die de verdediging in zoverre aan het verweer ten grondslag heeft gelegd, inhoudende dat verdachte op dat moment geen geweldshandelingen meer heeft gepleegd, niet aannemelijk geworden.
Gelet op het vorenstaande is het hof van oordeel dat de verdachte op dat moment niet meer handelde ter noodzakelijke verdediging van een ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding van [betrokkene 1] of hemzelf. Met andere woorden, er was toen geen sprake meer van een noodweersituatie. Het verweer wordt verworpen.’
13. Het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 7 januari 2020 houdt onder meer het volgende in:
‘De advocaat-generaal stelt voor eerst de beelden te bekijken en dan te bezien of horen van de getuige nog nodig is.
(…)
De advocaat-generaal deelt mede:
Ik heb beelden laten opvragen. Ik weet nu niet of deze afkomstig zijn van de politie, het arrondissementsparket of de rechtbank. Het is wel dezelfde DVD als waarvan een bestand is getoond bij de politierechter op 5 juli 2018. De politierechter maakte over die beelden een opmerking dat er eerder andere beelden zouden zijn getoond (pg. 2 van het proces-verbaal ter terechtzitting d.d. 5 juli 2018). Die opmerking kan ik niet duiden.
[noot griffier: het filmfragment WA 0013 wordt vervolgens afgespeeld. Het fragment wordt tussentijds gestopt en delen van het fragment worden meerdere keren afgespeeld. De voorzitter stelt tijdens het afspelen de advocaat-generaal, de verdachte, de raadsman en de raadsheren in de gelegenheid opmerkingen te maken.]
Tijdens het afspelen wordt achtereenvolgens het navolgende opgemerkt:
De voorzitter deelt mede dat uit het dossier blijkt dat verdachte een zwarte pet en een bril op had.
De verdachte verklaart:
De persoon met het blonde haar is [betrokkene 2] . Ik sta achter [betrokkene 1] . Ik ga naar [betrokkene 1] toe, die onder mij stond. [betrokkene 1] trok aan een shawl. Ik stond rechts van hem.
U, voorzitter, houdt mij voor dat u op de beelden ziet dat ik niet naar het voetballen kijk, maar naar de wand.
Dat klopt niet.
De raadsman merkt op dat [benadeelde] op dat moment al aanwezig is.
De verdachte verklaart:
Ik stond op anderhalve meter afstand van de wand. Je kijkt langs de wand af naar het voetbalveld naar beneden.
U, advocaat-generaal, deelt mede dat u ziet dat de steward naar boven kijkt naar wat er daar gebeurt.
‘ Dat klopt. Hij heeft [betrokkene 1] dan nog niet bij de keel. Ik ga er dan wel al naartoe omdat ik de schermutseling wilde beëindigen. Dat bij de keel grijpen staat niet op de beelden, mijn duw ook niet. [betrokkene 1] ging wel zo half naar de grond.
De oudste raadsheer stelt vast:
Het bij de keel pakken en de duw staan niet op de beelden. Ik hoor verdachte wel verklaren dat hij al naar [benadeelde] en [betrokkene 1] toe is gelopen, voordat [betrokkene 1] bij de keel werd gepakt en dat hij naar beneden is gelopen, omdat hij hoger stond.
De verdachte verklaart:
Ik stond op dezelfde laag als [betrokkene 1] .
De beelden worden nogmaals getoond.
De verdachte verklaart:
Ik wilde er naartoe om hem veilig te stellen.
De raadsman deelt mede dat hij niet heeft gezien op de beelden dat er meerdere duwen en flinke tikken zijn gegeven, die overigens niet raak waren zoals bij de politie is gerelateerd.
De advocaat-generaal deelt mede dat hij wel contact ziet, maar niet het grijpen bij de keel.
De voorzitter stelt vast:
Op de beelden zie ik medeverdachte [betrokkene 2] . Achter [betrokkene 2] zie ik verdachte, hij staat tussen [betrokkene 2] en de wand. Verdachte gaat naar de wand toe. Hij gaat achter [betrokkene 2] langs. Dan zou daar het door verdachte beschreven incident, het bij de keel grijpen en duwen, moeten hebben plaatsgevonden.
De verdachte verklaart:
Dat klopt, maar dat is vanuit deze hoek niet te zien.
De beelden worden nogmaals getoond.
De jongste raadsheer, deelt mede dat hij tijdens de beelden een arm ziet, waarna de steward een stap naar achteren maakt.
De verdachte verklaart:
Je ziet [betrokkene 2] en je zag ook op de beelden dat [betrokkene 1] naar achteren wordt geduwd. De duw waardoor de steward een beweging naar achteren maakt, die is niet door mij gegeven.
U, voorzitter, vraagt mij wie de getuige op de gang is.
Dat is [getuige 3] . Bij het incident stond hij een trede boven ons.
U, jongste raadsheer, merkt op dat de jas van [benadeelde] omhoog wordt getrokken langs zijn hoofd, maar dat onduidelijk is wie dat doet.
Op dat moment stel ik [betrokkene 1] veilig. Ik haal hem bij [benadeelde] weg en daarna ben ik weg.
Na het afspelen van de fragmenten, doet de voorzitter de getuige [getuige 3] voor het hof verschijnen.
(…)
De advocaat-generaal voert het woord tot requisitoir:
Ik vorder dat het hof het vonnis van de rechtbank zal vernietigen, maar de openlijke geweldpleging zoals ten laste is gelegd wel bewezen zal verklaren. Er was sprake van een opgefokte toestand tijdens de wedstrijd. Een situatie zoals wij die niet willen zien. Een steward besluit in te grijpen en moet uiteindelijk het onderspit delven tegen meerdere supporters. Verdacht erkent dat hij de steward heeft geduwd. Dat is in mijn ogen een cruciale duw geweest. Als de steward een oproerkraaier, of één van de oproerkraaiers vastpakt, dan grijpt verdachte in door te duwen. De steward staat dan niet meer stevig op eigen benen, komt ten val en wordt door anderen geduwd en geschopt. Er is geen sprake van noodweer. Verdachte wilde wellicht dat de steward van zijn vriend afbleef, maar er was juist een reden om die vriend aan te pakken.
(…)
De raadsman pleit vervolgens overeenkomstig de inhoud van de door hem aan het hof overgelegde pleitnota, welke aan dit proces-verbaal als bijlage 2 is gehecht en als hier herhaald en ingelast wordt beschouwd.’
14. De overgelegde pleitnota van de raadsman houdt onder meer het volgende in (met weglating van voetnoten):
‘
Inleiding
1. Ik verzoek u primair cliënt vrij te spreken. Subsidiair verzoek ik u cliënt te ontslaan van alle rechtsvervolging vanwege noodweer. Ik zal bij de bespreking van het beroep op noodweer ingaan op het vonnis van de Politierechter te Breda.
Vrijspraak
2. Cliënt heeft een duw bekend. Dat lijkt niet de duw te zijn, die [benadeelde] omschrijft. Immers hij stelt door een duw ter val te zijn gekomen. In één proces-verbaal van bevindingen met betrekking tot de beelden staat dat cliënt “duwende bewegingen in de richting van [benadeelde] maakt”. Dit proces-verbaal is door de rechtbank niet gebezigd voor het bewijs. Ik verzoek u hetzelfde te doen. Ik meen dat een duwende beweging geen duw is. Net als dat als een trappende beweging geen (rake) trap is. Op die beelden is, zo meent de verdediging, in het geheel geen duw te zien.
3. Primair verzoek ik u cliënt vrij te spreken, omdat hij met zijn duw geen wezenlijke en significante bijdrage aan het geweld jegens [benadeelde] heeft geleverd. Immers de duw ging ruim aan het geweld vooraf. Pas later toen de anderen supporters [benadeelde] bemoeiden is het geweld gestart. Voor het bestanddeel ‘in vereniging’ is medeplegen richtinggevend. Er is zo meent de verdediging in dit geval geen sprake van een bewuste en nauwe samenwerking ex. art. 141 Sr.
Ovar
4. Subsidiair verzoekt de verdediging U client te ontslaan van alle rechtsvervolging, omdat hem een beroep op noodweer toekomt.’
15. De steller van het middel voert aan dat het in eerste aanleg en in appel telkens is gegaan over een duw die de verdachte zou hebben gegeven, dat de verdediging ten aanzien van die duw noodweer heeft bepleit en dat het hof ook heeft geoordeeld dat in zoverre sprake was van noodweer. Het hof heeft andere gedragingen van de verdachte evenwel als wezenlijke bijdrage aan het openlijke geweld beschouwd (namelijk het ‘pogen te duwen’ op een moment
na
de gerechtvaardigde duw). Daartoe heeft het hof de eigen waarneming van de videobeelden voor het bewijs gebezigd. Deze waarneming komt volgens de steller van het middel als een verrassing omdat de zaak zich tot het wijzen van het eindarrest telkens had toegespitst op die ene duw en het hof deze redengevende waarneming niet ter sprake had gebracht. De verdachte zou met de inhoud of de strekking van de waarneming van de rechter geen rekening hebben behoeven te houden. Het ‘pogen te duwen (c.q. het getalsmatig versterken en/of niet distantiëren)’ zou tot het eindarrest niet ter sprake zijn gekomen.
16. In HR 15 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ2831,
NJ
2011/78 m.nt. Reijntjes heeft Uw Raad het volgende overwogen:
‘3.5.1. Het middel bevat voorts de klacht dat de processen-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep niet inhouden dat 's Hofs eigen waarneming bij de behandeling ter terechtzitting ter sprake is gekomen, zodat niet is voldaan aan het vereiste dat de verdediging de gelegenheid moet hebben gehad zich daaromtrent uit te laten.
3.5.2. Bij de beoordeling van die klacht moet het volgende worden vooropgesteld. Wil de eigen waarneming van de rechter als wettig bewijsmiddel kunnen meewerken tot het bewijs, dan zal deze, naar art. 340 Sv voorschrijft, bij het onderzoek ter terechtzitting moeten zijn gedaan, zodat ook zowel de vertegenwoordiger van het openbaar ministerie als de verdachte en de raadsman die waarneming hebben kunnen doen en de gelegenheid hebben gehad zich daaromtrent bij de behandeling van de zaak uit te laten (vgl. HR 29 augustus 2006, LJN AX6414, NJ 2007, 134).
3.5.3. Het is in zijn algemeenheid niet vereist dat de rechter zijn eigen, bij gelegenheid van het onderzoek ter terechtzitting gedane waarneming aldaar ter sprake brengt.
Niettemin is de rechter gehouden dat wel te doen, indien de procespartijen door het gebruik van die waarneming voor het bewijs zouden worden verrast omdat zij daarmee geen rekening behoefden te houden. Of daarvan sprake is, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, zoals het procesverloop, de aard van de waarneming en het verband van die waarneming met het voorhanden bewijsmateriaal.’
17. In het betreffende arrest deed zich niet een geval voor waarin de eigen waarneming ter sprake had moeten worden gebracht. Uw Raad stelde vast dat de voorzitter blijkens de processen-verbaal van de terechtzittingen in hoger beroep de korte inhoud had medegedeeld van de processen-verbaal van een opsporingsambtenaar die een beschrijving inhielden van de uiterlijke kenmerken van de plegers van de bewezenverklaarde gewapende overval aan de hand van de daarvan beschikbare beeldopnamen. En dat ’s hofs eigen waarneming slechts enkele uiterlijke kenmerken van de verdachte en de medeverdachte bevatten ‘die ook overigens uit de bewijsmiddelen zijn af te leiden en ook in eerste aanleg ter sprake zijn geweest’.
18. In HR 30 juni 2020, ECLI:NL:HR:2020:1164 werd eveneens geklaagd dat het hof gehouden was geweest de eigen waarneming ter terechtzitting aan de orde te stellen. Blijkens de conclusie van A-G Spronken was de verdachte veroordeeld wegens openlijke geweldpleging, bestaande in het meermalen trappen, slaan en/of stompen tegen het hoofd en/of het lichaam van het slachtoffer. In hoger beroep waren de beelden niet op de zitting vertoond, maar in eerste aanleg wel. De verdachte had gesteld dat hij een arm op de schouder van de medeverdachte had gelegd en geprobeerd had de medeverdachte te kalmeren en het conflict te beëindigen. De eigen waarneming van het hof hield in dat op de camerabeelden te zien was dat de verdachte een arm om de schouder van de medeverdachte had gelegd en vervolgens, terwijl hij naast de medeverdachte in de richting van het slachtoffer liep, een trappende beweging richting het slachtoffer maakte. Spronken wees erop dat uit het procesverloop onder meer volgde dat de camerabeelden in eerste aanleg ter terechtzitting waren vertoond en waren besproken met de verdachte en zijn raadsman. Na kort beraad had de rechtbank toen medegedeeld wat naar haar oordeel op de camerabeelden te zien was. De waarneming van het hof week volgens haar niet wezenlijk af van die van de rechtbank. De rechtbank zag nadat de verdachte een trappende beweging had gemaakt, dat de aangever terugdeinsde en vervolgens achteruit liep richting het trottoir aan de overkant van de straat en dat de verdachten hem samen volgden waarbij ze nagenoeg naast elkaar liepen. De rechtbank vervolgde: ‘Daar maakt eerst de verdachte bij een boom een beweging waarvan niet (goed) te zien is wat hij precies doet;(..)’. Het hof zag daarin kennelijk, aldus Spronken, dat de verdachte toen (wederom) een trappende beweging richting het slachtoffer had gemaakt. Deze waarneming was volgens haar ook in lijn met de overige door het hof gebezigde bewijsmiddelen. Zowel de waarnemingen van de rechtbank als die van het hof boden voldoende steun voor de conclusie dat uit de videobeelden niet kan worden afgeleid dat de verdachte had geprobeerd de medeverdachte te kalmeren en het conflict te beëindigen. Uw Raad deed de zaak af met art. 81 RO.
19. In HR 5 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1405,
NJ
2016/333 (Antilliaanse zaak) was de verdachte veroordeeld wegens doodslag. Tijdens de zitting in hoger beroep waren camerabeelden getoond. De verdachte had daarover op die terechtzitting verklaard dat hij op de beelden te zien was als de persoon die tweemaal op de weglopende man schoot. Het hof had ‘uit eigen waarneming’ vastgesteld dat de afstand tussen de verdachte en het slachtoffer op de schietmomenten beide keren enkele meters betrof en dat de verdachte zijn wapen richtte op de achterzijde van het lichaam van het slachtoffer. Tevens had het hof op de beelden waargenomen dat het slachtoffer, nadat de verdachte tweemaal op hem geschoten had, minder snel ging lopen, althans werd ingehaald door de verdachte. Uit de conclusie van A-G Spronken voor het arrest leid ik af dat het met name ging om de laatste eigen waarneming van het hof. Die waarneming was op de zitting door het hof niet ter sprake gebracht. Uw Raad wees erop dat de beelden, waaronder die welke het hof als eigen waarneming voor het bewijs had gebruikt, in aanwezigheid van alle betrokkenen waren afgespeeld. Op grond daarvan had het hof kennelijk geoordeeld dat het gebruik van die waarneming voor het bewijs geen verrassing kon zijn voor de verdachte en zijn raadsman. Dat oordeel was volgens Uw Raad niet onbegrijpelijk, mede gelet op hetgeen ‘hiervoor is overwogen omtrent het procesverloop, de aard van de waarneming en het verband van de waarneming met het voorhanden bewijsmateriaal’.
20. A-G Spronken was eveneens van mening dat het hof niet gehouden was de voor het bewijs gebezigde eigen waarneming ter sprake te brengen. Zij wees erop dat de waarnemingen die het hof had gedaan ‘ook grotendeels uit de overige bewijsmiddelen (waren) af te leiden. Zowel de waargenomen omstandigheid dat de verdachte van enkele meters afstand richting de achterkant van het lichaam van het slachtoffer heeft geschoten als de omstandigheid dat het slachtoffer na de schoten minder snel is gaan lopen zijn bijvoorbeeld goed verenigbaar met het als bewijsmiddel 8 gebezigde proces-verbaal, voor zover dat inhoudt dat de verdachte het slachtoffer buiten een café met een voorwerp in zijn hand achtervolgde, dat de verdachte een eerste schot op het slachtoffer loste toen het slachtoffer uitgleed en dat de verdachte het wegrennende slachtoffer daarna bleef achtervolgen en het slachtoffer op enig moment voorovergebogen ging lopen’.
21. In de onderhavige zaak is, wat het procesverloop betreft, van belang dat de beelden zowel in eerste aanleg als in hoger beroep zijn vertoond. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep vermeldt daarbij dat het fragment tussentijds wordt gestopt en dat delen van het fragment meerdere keren worden afgespeeld. De voorzitter stelt daarbij vast op welk moment ‘het door de verdachte beschreven incident, het bij de keel grijpen en duwen, (zou) moeten hebben plaatsgevonden’. De verdachte verklaart daarna, onweersproken: ‘Dat klopt, maar dat is vanuit deze hoek niet te zien’. De jongste raadsheer verklaart ‘dat hij tijdens de beelden een arm ziet, waarna de steward een stap naar achteren maakt’. De verdachte verklaart, onweersproken: ‘De duw waardoor de steward een beweging naar achteren maakt, die is niet door mij gegeven’. En de verdachte verklaart voorts, eveneens onweersproken: ‘U, jongste raadsheer, merkt op dat de jas van [benadeelde] omhoog wordt getrokken langs zijn hoofd, maar dat onduidelijk is wie dat doet. Op dat moment stel ik [betrokkene 1] veilig. Ik haal hem bij [benadeelde] weg en daarna ben ik weg.’ Tijdens het vertonen van de beelden ter terechtzitting in eerste aanleg heeft de verdachte, eveneens onweersproken, een verklaring van dezelfde strekking afgelegd.
22. Uit het procesverloop volgt voorts dat de advocaat-generaal de bijdrage van de verdachte aan de tenlastegelegde openlijke geweldpleging zoekt in de duw tegen de steward. Over andere gedragingen van de verdachte spreekt de advocaat-generaal niet. Ook de verdediging richt zich alleen op de vraag of de verdachte de steward heeft geduwd en of daarin een toereikende bijdrage aan de openlijke geweldpleging kan worden gezien. In eerste aanleg heeft de politierechter in die duw ook de bijdrage van de verdachte aan de openlijke geweldpleging gezien.
23. Wat de aard van de waarneming betreft, is relevant dat het niet ging om de waarneming van een uiterlijk kenmerk van de verdachte of een medeverdachte, of van een gedraging die aan het bewijs bijdraagt (zoals het bekende ‘hupje in de loop’).
De waarneming betrof de strafbare gedraging zelf, de bijdrage aan de openlijke geweldpleging in een situatie waar vele anderen bij betrokken waren. Uit de opmerkingen die tijdens het vertonen van de beelden gemaakt zijn en in het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep zijn vastgelegd, blijkt voorts dat niet heel eenvoudig vast te stellen was wat op de beelden te zien was. Dat blijkt ook uit de weergave van de eigen waarneming door het hof, voor zover inhoudend dat de verdachte ‘bij het duwen, slaan en schoppen van [benadeelde] betrokken is gebleven door te proberen die [benadeelde] te duwen en zich daar en toen in ieder geval niet van heeft gedistantieerd’ (bewijsmiddel 6). Die formulering laat twijfel bestaan of het hof nu daadwerkelijk heeft gezien dat de verdachte [benadeelde] heeft proberen te duwen (of zich alleen maar niet heeft gedistantieerd).
24. Uw Raad noemt als derde factor het verband van de eigen waarneming met het voorhanden bewijsmateriaal. Dat bewijsmateriaal ziet op de openlijke geweldpleging als zodanig en niet op een bijdrage van de verdachte aan de openlijke geweldpleging anders dan de duw die door hem aan aangever [benadeelde] (de steward) is gegeven. Aangever [benadeelde] verklaart dat hij een jongen heeft vastgepakt die aan de lexaanwand trok en dat hij toen een harde duw voelde (bewijsmiddel 1). Uit deze verklaring blijkt niet dat de verdachte deze duw gaf. Dat blijkt ook niet uit de verklaringen van de getuigen [getuige 1] en [getuige 2] (bewijsmiddelen 2 en 3). Dat de verdachte die duw heeft gegeven kan wel worden afgeleid uit de verklaringen van getuige [getuige 3] (bewijsmiddel 4) en van verdachte (bewijsmiddel 5). Het hof heeft de verdachte wat het geven van deze duw betreft evenwel ontslagen van alle rechtsvervolging. Andere (strafbare) gedragingen volgen niet uit deze bewijsmiddelen. Die kunnen alleen worden afgeleid uit ’s hofs eigen waarneming, kennelijk gebaseerd op de vertoonde beelden, dat de verdachte nadat hij deze duw heeft gegeven, ‘op het moment dat ook de andere supporters zich bemoeien met het incident, (…) bij het duwen, slaan en schoppen van [benadeelde] betrokken is gebleven door te proberen die [benadeelde] te duwen en zich daar toen en daar in ieder geval niet van heeft gedistantieerd’.
25. Dat die eigen waarneming cruciaal is, volgt ook uit ’s hofs overwegingen. Het hof verwerpt,  in de context van de bespreking van het beroep op noodweer, het verweer dat de verdachte ‘op dat moment geen geweldshandelingen meer heeft gepleegd’ met de overweging dat op de beelden te zien is dat de verdachte bij de belaging ‘betrokken blijft door te pogen [benadeelde] te duwen’. Ik teken daarbij aan dat deze overweging niet precies aansluit bij de geformuleerde eigen waarneming. Die formulering laat de mogelijkheid open dat de verdachte niet heeft geprobeerd [benadeelde] te duwen maar zich daar alleen maar niet van heeft gedistantieerd. Die formulering keert wel terug in de bewijsoverweging; daar wordt voorts overwogen dat de verdachte ‘een wezenlijke bijdrage heeft geleverd aan het openlijk in vereniging plegen van geweld jegens [benadeelde] en in zoverre de groep belagers van [benadeelde] tevens getalsmatig heeft versterkt’. Deze verschillen in formulering zaaien twijfel over wat het hof nu precies heeft waargenomen. Daar komt bij dat het enkele zich niet distantiëren en getalsmatig versterken in de situatie die uit de bewijsmiddelen naar voren komt, niet (per definitie) openlijke geweldpleging oplevert.
Daar wordt in cassatie niet afzonderlijk over geklaagd, het is echter ook van belang bij de afweging of de verdachte door het gebruik van een eigen waarneming voor het bewijs kan zijn verrast.
26. Uit het voorgaande volgt dat het middel slaagt. Mede in het licht van het procesverloop, de aard van de waarneming en het verband van die waarneming met het voorhanden bewijsmateriaal kon het hof de geformuleerde eigen waarneming niet tot het bewijs bezigen nu het deze tijdens het onderzoek ter terechtzitting niet ter sprake heeft gebracht. Dat brengt mee dat de bewezenverklaring niet toereikend met redenen is omkleed.
27. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
28. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en terugwijzing naar het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
Zie ook HR 24 september 2019, ECLI:NL:HR:2019:1414,
NJ
2019/465 m.nt. J.M. Reijntjes, rov. 2.5.2 en 2.5.6; HR 5 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1405,
NJ
2016/333, rov. 3.2 en HR 25 september 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX4990,
NJ
2012/559, rov. 2.4.
Ook in HR 25 september 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX4990 ging het om camerabeelden van een openlijke geweldpleging. Uw Raad oordeelde: ‘In het licht van de door de verdachte in eerste aanleg afgelegde en (…) tot bewijs gebezigde verklaring - inhoudende dat hij op de camerabeelden ziet dat hij een schoppende beweging maakt - kan de verdediging niet door de overeenkomstige waarneming van het Hof zijn verrast.’
Ook in HR 17 oktober 2017, ECLI:NL:HR:2017:2639,
NJ
2018/35 m.nt. Rozemond heeft Uw Raad aangenomen dat de verdediging niet door de eigen waarneming van het hof kan zijn verrast.
Vgl. HR 29 augustus 2006, ECLI:NL:HR:2006:AX6414,
NJ
2007/134, m.nt. Reijntjes.
Vgl. HR 11 november 2003,:ECLI:NL:HR:2003:AL6209;; HR 1 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BT1819,
NJ
2011/519; HR 2 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:132,
NJ
2013/407; HR 7 juli 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH9029,
NJ
2009/400; HR 13 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1093.