ECLI:NL:RBOBR:2021:1497
Rechtbank OBR — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK OOST-BRABANT
Civiel Recht
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
zaaknummer / rolnummer: C/01/368511 / KG ZA 21-146
Vonnis in kort geding van 30 maart 2021
in de zaak van
[eiser]
,
wonende te [plaats] ,
eiser,
advocaat [NAAM]. F.P.G.F. de Moel te Eindhoven,
tegen
[gedaagde]
,
wonende te [plaats] ,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. E.R.J. Helmantel te Dronten.
Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagde] genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 8 maart 2021 met zestien producties
de brief van 15 maart 2021 van de zijde van [gedaagde] waarbij zeven producties zijn overgelegd
de mondelinge behandeling die plaats vond op 16 maart 2021, vanwege de maatregelen in verband met Covid-19 door middel van een verbinding via Skype
de pleitnota van [eiser]
de pleitnota van [gedaagde] .
1.2.
De voorzieningenrechter heeft bepaald dat vonnis zal worden gewezen binnen twee weken.
2
De feiten
2.1.
[eiser] en [gedaagde] zijn broers van elkaar. Partijen hebben nog een broer, [A] , en een zus, [B] .
2.2.
In de jaren ’90 heeft [eiser] geld geleend van zijn ouders (hierna: ouders [naam] ) en van [gedaagde] en [B] .
2.3.
De vader van partijen is overleden op 9 september 1998. In zijn testament heeft hij zijn vermogen aan zijn vrouw en kinderen nagelaten.
2.4.
Op 18 augustus 2004 is met betrekking tot de door [eiser] van de ouders [naam] geleende bedragen ten gunste van moeder [naam] een hypotheek voor een bedrag van
€ 312.500,- (met rente en kosten in totaal € 437.500,-) gevestigd op de woning van [eiser] aan de [het adres] te [plaats] (hypotheekakte productie 2 bij dagvaarding). Ten tijde van het vestigen van dit hypotheekrecht rustte op de woning van [eiser] een recht van eerste hypotheek tot een hoofdsom van € 45.378,02 (NLG 100.000,-) ten behoeve van de (toenmalige) Amsterdam-Rotterdam Bank N.V.
2.5.
De ouders [naam] hadden een bankrekening in Luxemburg waarop een bedrag van ca. € 256.000,- stond. In 2004 is [gedaagde] met zijn moeder naar Luxemburg gegaan om de bankrekening op te heffen en hebben zij het saldo van de bankrekening in contanten opgenomen (hierna ook: de Luxemburggelden).
Moeder [naam] heeft dit bedrag verdeeld over de kinderen door leningen te verstrekken op de volgende wijze:
[eiser] had al een hypothecaire lening van € 312.500,-
[B] had een lening van € 100.000,- en heeft nog een aanvullende lening gekregen van
€ 20.000,- op 14 juni 2007
[gedaagde] kreeg uit de Luxemburggelden een lening van € 120.000,-
[A] kreeg uit de Luxemburggelden een lening van € 120.000,-.
2.6.
Op 21 mei 2007 is met betrekking tot een door [eiser] van [gedaagde] geleend bedrag van € 50.000,- een hypotheek ten gunste van [gedaagde] gevestigd op de woning van [eiser] . Het recht van hypotheek is gevestigd voor een bedrag van in totaal € 85.000,- (inclusief hoofdsom, renten, boeten en kosten). De hypotheekakte is overgelegd als productie 3 bij dagvaarding.
In de hypotheekakte is de volgende afspraak over het inlossen van de schuld neergelegd (artikel A2 e.v.): De hoofdsom van € 50.000,-, te vermeerderen met een bedrag van
€ 10.000,- aan extra vergoeding dient uiterlijk op 1 augustus 2007 aan [gedaagde] te zijn terugbetaald. In geval van niet tijdige terugbetaling is [eiser] in verzuim en is hij een boete van 1% per maand verschuldigd over het niet-tijdig betaalde bedrag. Tevens is er een onherroepelijke volmacht aan [gedaagde] gegeven om, indien [eiser] met betaling van het verschuldigde bedrag in verzuim is, tot onderhandse verkoop van de woning van [eiser] te komen.
2.7.
[eiser] heeft het geleende bedrag, vermeerderd met de vergoeding, niet op 1 augustus 2007 aan [gedaagde] terug betaald, reden waarom [gedaagde] zijn hypotheekrecht heeft willen executeren door over te gaan tot verkoop van de woning van [eiser] . Hierover is tussen [eiser] en [gedaagde] in 2008 een kort gedingprocedure gevoerd ( (zaaknummer 172117 / KG ZA 08-144) Bij vonnis van 28 april 2008 is de vordering van [gedaagde] om [eiser] te veroordelen medewerking te verlenen aan bezichtigingen van de woning toegewezen.
[gedaagde] en [eiser] hebben uiteindelijk afgesproken dat [gedaagde] niet tot executie van het hypotheekrecht over zou gaan zolang moeder [naam] leeft. Deze afspraak is neergelegd in een zogenaamd ‘Herenakkoord’ (productie 4 van [gedaagde] ) dat door geen der partijen is ondertekend.
2.8.
Op 23 februari 2014 hebben [eiser] en moeder [naam] een overeenkomst van geldlening ondertekend (productie 3 van de zijde van [gedaagde] , bijlage A4) waarbij [eiser] een bedrag van € 50.000,- van moeder [naam] heeft geleend. Volgens de verklaring in de overeenkomst strekt de lening tot vermindering van de schuld van [eiser] aan [gedaagde] , maar laat deze vermindering van de schuld aan [gedaagde] de geldigheid van de geldlening en de hypotheekverlening en de daaraan gekoppelde onherroepelijke volmacht tot onderhandse verkoop onverlet. Voorts is in deze overeenkomst van geldlening bepaald dat met ingang van 1 maart 2014 de schuldenaar ( [eiser] ) aan de schuldeiser (moeder [naam] ) een rente van 3% verschuldigd is.
2.9.
Op 7 mei 2015 wordt door moeder [naam] de nalatenschap van vader [naam] in contanten verdeeld overeenkomstig het testament van vader.
Op 7 mei 2015 hebben moeder [naam] en [eiser] ten overstaan van de notaris een akte van verrekening op laten maken (productie 4 bij dagvaarding). Uit de akte blijkt dat het deel van de nalatenschap van vader [naam] waarop [eiser] jegens moeder [naam] aanspraak maakt, ter hoogte van € 103.379,00, wordt verrekend met de schuld van [eiser] aan moeder [naam] (op dat moment een bedrag van € 267.890,00), zodat moeder [naam] nog een bedrag van
€ 164.601,00 van [eiser] te vorderen heeft.
2.10.
Op 27 april 2019 is moeder [naam] overleden. [eiser] en zijn zonen hebben de nalatenschap van moeder [naam] verworpen.
2.11.
In een e-mailbericht van 29 februari 2020 (productie 10 bij dagvaarding) aan [eiser] hebben [B] , [A] en [gedaagde] geschreven dat zij met [eiser] op 29 februari 2020 de volgende afspraken hebben gemaakt:
‘1. we willen uiterlijk 1 augustus 2020 de gehele erfenis afgerond hebben.
2. het bedrag van 220.000 euro, vastgesteld door de accountant [C] wat het restant van de erfenis is, moet door jou geleverd worden.
3. dit geld zit in de waarde van je huis. Je wilt onderzoeken of je dit bedrag zelf kunt organiseren zodat niet tot verkoop overgegaan hoeft te worden.
4. er wordt een makelaar ingeschakeld op 2-3-20 en binnen een maand moet het huis te koop staan op funda.
5. alle medewerking van jouw zijde is toegezegd om dit mogelijk te maken zo ook bij bezichtigingen, bord in de tuin, etc.
6. als er een koper is die 220000 euro of meer biedt wordt het huis verkocht.
7. levering van het huis is uiterlijk 1 augustus 2020 of eerder als door jou met koper overeengekomen.’
2.12.
Op 20 juli 2020 heef mr. [NAAM][gedaagde] een brief gezonden aan [eiser] met daarin, kort samengevat, de mededeling dat er nog sprake is van een door [eiser] aan [gedaagde] verschuldigd bedrag van € 89.515,- per 1 juli 2020 en dat [gedaagde] aanspraak maakt op terugbetaling van dit bedrag. [eiser] wordt in de gelegenheid gesteld dit bedrag uiterlijk 31 juli 2020 terug te betalen bij gebreke waarvan [gedaagde] over zal gaan tot openbare verkoop van de woning van [eiser] .
2.13.
Bij exploot van 10 februari 2021 heeft [gedaagde] aan [eiser] en zijn echtgenote de executie van het bij akte van 21 mei 2007 gevestigde hypotheekrecht aangezegd wegens het onbetaald laten van de vordering van € 89.515,- en de openbare verkoop van de woning van [eiser] en zijn echtgenote aangezegd per 18 maart 2021.
2.14.
Bij verzoekschrift van 10 maart 2021 heeft [gedaagde] goedkeuring verzocht voor de onderhandse verkoop van de woning van [eiser] .
3
Het geschil
3.1.
[eiser] vordert  samengevat -:
Primair
: [gedaagde] te verbieden over te gaan tot de tenuitvoerlegging van de aangekondigde openbare verkoop van het registergoed van [eiser] aan het adres [het adres] te [postcode] ) [plaats] ;
Subsidiair
: de bevoegdheid van [gedaagde] tot executie te schorsen c.q. te staken totdat er onherroepelijk vonnis is gewezen in een bodemzaak tussen partijen dan wel tot 18 maanden na de datum van dit vonnis;
Meer subsidiair
: een in goede justitie te bepalen voorziening te treffen;
Primair, subsidiair en meer subsidiair
:
[gedaagde] te veroordelen tot betaling van een dwangsom van € 280.000,- ineens;
[gedaagde] te veroordelen in de proceskosten alsmede in de nakosten van deze procedure.
3.2.
Aan zijn vorderingen heeft [eiser] – zakelijk weergegeven – het volgende ten grondslag gelegd. [eiser] betwist de hoogte van de vordering uit hoofde waarvan [gedaagde] tot executoriale verkoop van de woning wil overgaan. [gedaagde] brengt ten onrechte een bedrag van € 3.270,66 in rekening, voor dit bedrag bestaat geen grondslag. Verder betwist [eiser] de verschuldigdheid van het door [gedaagde] in rekening gebrachte bedrag aan notaris kosten (ter hoogte van € 1.803,12). [gedaagde] brengt ten onrechte boeterente bij [eiser] in rekening. Bij het aangaan van de lening met [gedaagde] in 2007 afgesproken dat er geen rente verschuldigd was omdat overeengekomen was dat [eiser] een extra vergoeding van € 10.000,00 bovenop de lening van € 50.000,- zou betalen.
Het door [gedaagde] toegepaste boetebeding leidt tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat. De veronderstelling was dat de lening van [gedaagde] aan [eiser] afgewikkeld zou zijn met de betaling van het bedrag van € 50.000,- door moeder [naam] aan [gedaagde] (in 2014 namens [eiser] ). Ondanks deze betaling stelt [gedaagde] nu alsnog een vordering te hebben op [eiser] van € 89.515,00. Ervan uitgaande dat de rechter in een bodemprocedure de boeterentes op nihil zal stellen zal het totale bedrag dat [gedaagde] nog van [eiser] te vorderen heeft € 29.548,59 zijn.
Broers [gedaagde] en [A] hebben bewust geen melding gemaakt van de wijze waarop in 2004 het saldo van de bankrekening in Luxemburg is betaald (te weten door het verstrekken van leningen van moeder [naam] aan [gedaagde] , [A] en [B] tegen een rente van 0%). [gedaagde] , [A] en [B] hebben [eiser] buiten de verdeling van dit vermogensrecht gehouden zodat zij hun aandeel in het saldo van de Luxemburgse bankrekening op grond van artikel 3:194 BW hebben verbeurd aan [eiser] .
Indien [eiser] destijds mee had kunnen delen in de verdeling van het saldo van de bankrekening in Luxemburg had hij niet de lening bij [gedaagde] hoeven aan te gaan uit hoofde waarvan [gedaagde] nu tot de executoriale verkoop van de woning van [eiser] wil overgaan.
[eiser] stelt dat hij onder druk van zijn familie in 2019 de nalatenschap van zijn moeder heeft verworpen. Als [eiser] had geweten wat hij nu weet, namelijk dat hem een substantieel vorderingsrecht toekomt uit de nalatenschap van zijn moeder, had hij de nalatenschap nooit verworpen. [gedaagde] en [A] hebben informatie voor [eiser] achtergehouden waardoor hij van dit vorderingsrecht eerder geen weet had. [eiser] zal in een bodemprocedure vernietiging vragen van de verwerping van de nalatenschap op grond van bedrog, bedreiging en misbruik van omstandigheden.
3.3.
[gedaagde] voert verweer waarop hierna, voor zover van belang, nader zal worden ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
Overeenkomstig het bepaalde in artikel 3:268 BW is een hypotheekhouder bevoegd om tot executieverkoop over te gaan indien de schuldenaar in verzuim is met de voldoening van zijn hypothecaire verplichtingen. De hypotheekhouder is in beginsel vrij om te bepalen op welk moment hij tot executoriale verkoop overgaat. Dit is slechts anders als de hypotheekhouder door tot uitwinning over te gaan misbruik van recht maakt. Misbruik van recht kan onder meer worden aangenomen als de hypotheekhouder geen  in rechte te respecteren belang heeft bij de parate executie, mede gelet op de belangen aan de zijde van de schuldenaar die door de executie zullen worden geschaad, of als er daardoor aan de zijde van de schuldenaar een noodsituatie zou ontstaan.
4.2.
[eiser] heeft gesteld dat de vordering van [gedaagde] zoals die is vermeld in het deurwaardersexploot van 10 februari 2021 onjuist is en dat de vordering hoogstens
€ 29.548,59 bedraagt. [eiser] betwist dus niet dat [gedaagde] uit hoofde van de geldleningsovereenkomst van 21 mei 2007 een vordering jegens hem heeft, en dat hij tot op heden zijn betalingsverplichtingen jegens [gedaagde] niet (volledig) is nagekomen. [gedaagde] is als hypotheekhouder dientengevolge bevoegd over te gaan tot de executoriale verkoop van de woning van [eiser] . Dat een bodemrechter op basis van door [eiser] aangevoerde argumenten wellicht tot het oordeel zal komen dat de vordering die [gedaagde] op [eiser] heeft “slechts”
€ 29.548,59 bedraagt, doet aan de bevoegdheid van [gedaagde] om te executeren niet af. Evenmin doet het feit dat partijen broers van elkaar zijn af aan de executiebevoegdheid van [gedaagde] als hypotheekhouder.
De verdeling van de opbrengst van de executoriale verkoop en een discussie over de hoogte van de vordering van [gedaagde] op [eiser] kunnen na de executie (eventueel) aan de orde komen in een procedure ex artikel 3:271 BW jo 482 e.v. Rv.
4.3.
Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of [gedaagde] misbruik maakt van zijn executiebevoegdheid. Van concrete feiten of omstandigheden op grond waarvan zou moeten worden geconcludeerd dat [gedaagde] misbruik van zijn bevoegdheid als hypotheekhouder maakt is voorshands niet gebleken.
Niet is gesteld of gebleken dat het doorzetten van de executie een noodtoestand aan de zijde van [eiser] zal doen ontstaan.
De stelling van [eiser] dat hij in een bodemprocedure vernietiging zal vorderen van de verwerping van de nalatenschap leidt op zichzelf niet tot de conclusie dat [gedaagde] misbruik maakt van zijn executiebevoegdheid door de uitkomst van een (nog in te stellen) bodemprocedure niet af te wachten en thans over te gaan tot de openbare verkoop van de woning.
[eiser] heeft nader gesteld dat hij de nalatenschap verworpen heeft onder invloed van bedreiging, bedrog, dan wel misbruik van omstandigheden, maar deze stelling is gemotiveerd betwist door [gedaagde] terwijl [eiser] aan deze stelling weinig tot geen nadere onderbouwing heeft gegeven. De vraag of het verwerpen van de nalatenschap daadwerkelijk nietig was wegens wilsgebreken aan de zijde van [eiser] , en in hoeverre [eiser] (als gevolg daarvan) nog vorderingen heeft op [gedaagde] uit hoofde van de verdeling van de nalatenschap van moeder [naam] noopt tot nader feitenonderzoek. De kort gedingprocedure leent zich niet voor een dergelijk onderzoek, dit zal in een bodemprocedure moeten worden gedaan. Hetgeen door [eiser] hieromtrent in deze kort gedingprocedure naar voren is gebracht biedt geen concrete aanknopingspunten voor het oordeel dat te verwachten is dat de bodemrechter zal concluderen dat [eiser] gehandeld heeft onder invloed van bedreiging, bedrog dan wel misbruik van omstandigheden, zodat er geen aanleiding is om vooruitlopend op een uitspraak in een bodemzaak de executie te verbieden dan wel te schorsen.
4.4.
[gedaagde] wordt geacht een voldoende zwaarwegend belang te hebben bij de tenuitvoerlegging van zijn hypotheekrecht. De geldlening en de hypotheekverlening dateren immers al van 2007 en ondanks herhaaldelijke betalingstoezeggingen door [eiser] , is de lening in al die jaren niet (volledig) afgelost en staat er nog een bedrag open dat, ook indien uit wordt gegaan van de door [eiser] gehanteerde renteberekening, aanzienlijk is.
4.5.
Bovenstaande overwegingen leiden tot de conclusie dat de vorderingen van [eiser] die gericht zijn tegen de door [gedaagde] aangekondigde executoriale verkoop van de woning, worden afgewezen.
4.6.
Aangezien partijen tot elkaar in een familierechtelijke betrekking staan zullen de proceskosten tussen hen worden gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
5
De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Dit vonnis is gewezen door mr. E. Loesberg en in het openbaar uitgesproken op 30 maart 2021.