ECLI:NL:CBB:2021:147
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 19/685
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 16 februari 2021 in de zaak tussen
[naam] B.V.  te [plaats] , appellante
(gemachtigde: mr. J.J.J. de Rooij),
en
de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, verweerder
(gemachtigde: mr. J. Cortet).
Procesverloop
Bij besluit van 13 januari 2018 heeft verweerder op grond van artikel 23, derde lid, van de Meststoffenwet (Msw) het fosfaatrecht van appellant vastgesteld.
Bij besluit van 22 maart 2019 (bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar tegen het primaire besluit gedeeltelijk gegrond verklaard.
Appellant heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 19 oktober 2020. De gemachtigden van partijen zijn verschenen.
Overwegingen
Relevante bepalingen
1.1.
Ingevolge artikel 23, derde lid, van de Msw stelt de minister het op een bedrijf rustende fosfaatrecht per 1 januari 2018 vast in overeenstemming met de forfaitaire productie van dierlijke meststoffen in een kalenderjaar door melkvee dat op 2 juli 2015 op het bedrijf is gehouden en geregistreerd.
1.2.
Ingevolge artikel 72, eerste lid, van het Uitvoeringsbesluit Msw (Uitvoeringsbesluit), verhoogt de minister het fosfaatrecht, bedoeld in artikel 23, derde lid, van de Msw op verzoek van een landbouwer met een nieuw gestart bedrijf (startersregeling). Ingevolge artikel 72, tweede lid, aanhef en onder a, van het Uitvoeringsbesluit, is een nieuw gestart bedrijf als bedoeld in het eerste lid, een bedrijf dat aantoonbaar beschikt over een voor 2 juli 2015 aan de landbouwer verleende omgevingsvergunning voor het oprichten van een bedrijf voor het houden van melkvee of over een voor 2 juli 2015 door de landbouwer ingediende melding als bedoeld in artikel 1.10 van het Activiteitenbesluit Milieubeheer voor het houden van melkvee.
1.3.
Het recht op eigendom is neergelegd in artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EP). Het verzekert het recht op het ongestoord genot van eigendom, maar tast op geen enkele wijze het recht aan dat een Staat heeft om die wetten toe te passen die hij noodzakelijk oordeelt om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang.
Feiten
2.1.
Appellante is in 2014 gestart met 'sharemilking', een concept waarbij zij, kort gezegd, voor het fokken en houden van melkvee samenwerkt met een partij die de benodigde grond en gebouwen inbrengt (locatie) en waarbij zij zorgt voor de financiering van de koeien en de afzet van de melk.
2.2.
Appellante had op 2 juli 2015 vijf verschillende locaties voor het fokken en houden van melkvee. Deze locaties werden gehuurd of gepacht. De personen die feitelijk op de locaties werkzaam waren, waren in loondienst bij appellante, waarbij zij op termijn (mede-)eigenaar konden worden. Zij had op 1 april 2015 geen dieren op haar bedrijf. Zij had op 2 juli 2015 op twee van haar locaties melkvee op haar bedrijf.
Besluiten van verweerder
3.1.
Bij het primaire besluit heeft verweerder het fosfaatrecht van appellante vastgesteld op 5.502 kg. Hij uitgegaan van 67 melkkoeien en 164 stuks jongvee en heeft de generieke korting van 8,3% toegepast.
3.2.
Bij het bestreden besluit heeft verweerder het bezwaar van appellante gedeeltelijk gegrond verklaard en de op 27 maart 2018 van appellante ontvangen melding bijzondere omstandigheden (nieuw gestart bedrijf) afgewezen. Hij heeft het fosfaatrecht van appellante vastgesteld op 10.462 kg. Hij is uitgegaan van 127 melkkoeien en 304 stuks jongvee en heeft de generieke korting van 8,3% toegepast.
Beroepsgronden
4.1.
Appellante stelt dat de Nitraatrichtlijn onvoldoende grondslag biedt voor het fosfaatrechtenstelsel en dat het stelsel leidt tot ongeoorloofde staatssteun. Deze gronden kunnen bij wege van exceptieve toetsing aan de orde komen. Verweerder is hier volgens appellante ten onrechte niet op ingegaan.
4.2.
Appellante stelt dat zij feitelijk een een startend bedrijf is dat op één voorwaarde na voldoet aan de voorwaarden voor de startersregeling. Zij heeft bewust gekozen voor het houden van vee in reeds jarenlang bestaande veehouderijen, waarvoor al milieuvergunningen zijn afgegeven en waar al vee is gehouden. Zij ging er daarbij van uit dat daarmee het risico om getroffen te worden door nieuwe wet- of regelgeving minimaal zou zijn. Zij kon en mocht ervan uitgaan dat rekening gehouden zou worden met haar investeringen. Het was voor haar niet voorzienbaar dat zij per 1 januari 2018 op grond artikel 72, tweede lid, aanhef en onder a, van het Uitvoeringsbesluit, voor een geslaagd beroep op de startersregeling moest beschikken over aan haar verleende omgevingsvergunningen. De wetgever heeft een aantal situaties aangemerkt als bijzondere omstandigheden waarvoor een regeling getroffen moet worden. Als een veehouder, zoals zij, net niet voldoet aan de voorwaarden daarvoor, is er wel sprake van een situatie die bijzonder is en die niet zonder betekenis is. Als de voorwaarden net even anders waren geformuleerd, zou zij wel als startend bedrijf zijn aangemerkt en zou haar fosfaatrecht zijn verhoogd.
4.3.
Dat haar fosfaatrecht desondanks niet wordt verhoogd, leidt voor haar tot een individuele disproportionele last in de zin van artikel 1 EP. Door het fosfaatrechtenstelsel en de de Regeling fosfaatreductieplan 2017 (Regeling), die niet los van elkaar kunnen worden gezien, is de continuïteit van haar bedrijf in gevaar. Zij heeft stukken overgelegd waaruit dat blijkt, te weten twee pagina’s uit een balans per 31 december 2018 met een begeleidende brief van de accountant, resultaatbegrotingen van 23 oktober 2018 opgemaakt door Alfa Accountants en Adviseurs en, kort voor de zitting, drie brieven van 1 oktober 2020 van schuldeisers. Appellante verzoekt om alles wat zij in in beroep tegen het besluit op grond van de Regeling heeft aangevoerd als herhaald en ingelast te beschouwen. De Regeling en het fosfaatrechtenstelsel waren voor haar onvoorzienbaar en treffen haar onevenredig hard.
Standpunt van verweerder
5.	Verweerder betwist dat sprake is van een individuele en buitensporige last. Appellante is gaan investeren op een moment dat de mededelingen vanuit de overheid haar tot voorzichtigheid noopten. Zij is geen nieuw gestart bedrijf omdat zij gebruik maakt van bestaande omgevingsvergunningen. Dat voor appellante niet voorzienbaar was dat zij daarvoor moest beschikken over een aan haar verleende omgevingsvergunning voor het oprichten van een bedrijf, maakt dat niet anders. Dat appellante door het fosfaatrechtenstelsel financieel is geraakt, is onvoldoende om een individuele en buitensporige last aan te nemen.
Beoordeling
6.1.
Het verzoek van appellante om alles wat zij in de zaak met registratienummer 19/480 in beroep tegen het besluit op grond van de Regeling heeft aangevoerd als herhaald en ingelast te beschouwen, zonder aan te geven om welke beroepsgrond(en) het gaat, is te algemeen om als beroepsgrond te kwalificeren. Het College beperkt het geding tot de gronden die appellante in het voorliggende beroep tegen het bestreden besluit heeft aangevoerd.
6.2.
De beroepsgrond dat de Nitraatrichtlijn onvoldoende grondslag biedt voor het stelsel van fosfaatrechten en dat sprake is van ongeoorloofde staatssteun slaagt niet. Het College verwijst naar zijn eerdere uitspraken hierover, waaronder de uitspraak van 23 juli 2019, ECLI:NL:CBB:2019:291 en van 26 november 2019, ECLI:NL:CBB:2019:615. Verweerder is in het bestreden besluit inhoudelijk op deze beroepsgrond van appellante ingegaan. Van een motiveringsgebrek is geen sprake.
6.3.
Het College is van oordeel dat het fosfaatrechtenstelsel op regelingsniveau verenigbaar is met artikel 1 van het EP. Het College verwijst voor zijn motivering naar zijn uitspraken van 9 januari 2019, ECLI:NL:CBB:2019:1-7, en van 23 juli 2019, ECLI:NL:CBB:2019:291. De beroepsgrond dat de precieze voorwaarden van de startersregeling, die deel uitmaakt van het fosfaatrechtenstelsel, voor appellante niet voorzienbaar waren en dat die voorwaarden - in haar voordeel - ook net iets anders hadden kunnen luiden zodat zij wel aan die voorwaarden had voldaan, baat appellante daarom niet. Niet is in geschil dat appellante niet voldoet aan de voorwaarden voor de startersregeling.
6.4.
Appellante heeft voorts niet aannemelijk gemaakt dat het fosfaatrechtenstelsel een individuele en buitensporige last op haar legt. Het College overweegt hiertoe als volgt.
6.4.1.
Bij de beoordeling of de last voor de betrokken melkveehouder buitensporig is, weegt het College alle betrokken belangen van het individuele geval. In dat verband is vooral relevant de mate waarin het fosfaatrechtenstelsel de individuele melkveehouder raakt. Niet ieder vermogensverlies als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel en het toegekende fosfaatrecht vormt een buitensporige last.
6.4.2.
Bij de beoordeling of de last buitensporig is, staat voorop dat de beslissingen van melkveehouders om te investeren in productiemiddelen als stallen, grond, melkvee en machines, om deze te verhuren of te verkopen, of om bestaande stalruimte (nog) niet te benutten, moeten worden gezien als ondernemersbeslissingen waaraan risico’s inherent zijn. Het College hanteert als uitgangspunt dat de individuele melkveehouder zelf de gevolgen van die risico’s draagt en dat niet ieder vermogensverlies als gevolg van het fosfaatrechten-stelsel een individuele en buitensporige last vormt. Dit uitgangspunt wordt alleen bij uitzondering verlaten. Daarvoor moet dan wel de ondernemersbeslissing in de gegeven omstandigheden navolgbaar zijn, mede bezien in het licht van de afschaffing van het melkquotum en de maatregelen die in verband met die afschaffing te verwachten waren en waarover het College in zijn uitspraak van 23 juli 2019, ECLI:NL:CBB:2019:291, onder 6.7.5.4, heeft geoordeeld. Bovendien moeten er goede redenen zijn om aan te nemen dat geen evenwicht bestaat tussen de belangen die zijn gediend met het fosfaatrechtenstelsel, te weten de bescherming van het milieu en de volksgezondheid en het voldoen aan de verplichtingen die voortvloeien uit de Nitraatrichtlijn, en de belangen van de melkveehouder.
6.4.3.
Ter zitting is gebleken dat appellante naast andere bedrijfsactiviteiten, waaronder het via internet handelen in productierechten, in 2014 is gestart met het bedrijfsconcept ‘sharemilking’ en met ingang van 1 april 2015, na de afschaffing van het melkquotum, is gestart met het opfokken van jongvee op locaties van melkveehouderijen die tussen 2009 en 2014 zijn beëindigd. Zij heeft daarbij gebruik gemaakt van bestaande vergunningen die op dat moment nog geldig waren van melkveebedrijven die waren beëindigd. Het College merkt, evenals verweerder, deze bedrijfsvoering van appellante aan als het herstarten van beëindigde melkveebedrijven. Anders dan appellante suggereert valt zij dan ook niet door willekeurig gekozen criteria, min of meer toevallig, buiten de reikwijdte van de startersregeling. Integendeel, de wetgever heeft er bewust voor gekozen alleen een regeling te treffen voor starters, met een knelgevallen regeling voor de bedrijven die omwille van het algemeen belang moesten verplaatsen en niet voor het herstarten van reeds beëindigde bedrijven. Daardoor is het bij het bestreden besluit vastgestelde fosfaatrecht voor appellante te laag om de stalcapaciteit van haar vijf locaties, zoals beschreven in het door haar overgelegde (makelaars)rapport van 13 maart 2018, volledig te benutten. Deze situatie acht het College vergelijkbaar met die van melkveehouders die in het licht van de afschaffing van het melkquotum hun bedrijf zijn gaan uitbreiden en die, omdat zij hun stallen op de peildatum 2 juli 2015 niet vol hadden staan, door het fosfaatrechtenstelsel hun stalruimte niet volledig kunnen benutten, mede omdat gekozen is voor het uitbreiden (in het geval van appellante: opbouwen) van het melkveebestand door eigen opfok. Nu appellante daartoe investeringen heeft gedaan in een periode waarin nieuwe productiebeperkende maatregelen waren te verwachten, heeft zij bewust het risico genomen dat de uitvoering van haar plannen door het fosfaatrechtenstelsel zou worden doorkruist, als bij het bestreden besluit is gebeurd. De omstandigheid dat appellante er vanuit ging dat het risico om getroffen te worden door de ophanden zijnde nieuwe wet- of regelgeving minimaal zou zijn komt voor haar eigen rekening, temeer omdat zij haar ondernemingsbeslissingen nam op een tijdstip dat niet meer de vraag was of er productiebeperkende maatregelen zouden komen maar welke vorm die zouden krijgen. Het was appellante redelijkerwijs duidelijk dat haar investeringsbeslissingen meer dan de gebruikelijke ondernemersrisico’s met zich zouden brengen. Blijkens de door appellante in het geding gebrachte brochure ‘Sharemilking Multidoel bedrijfsconcept voor de Nederlandse melkveehouderij’ is appellante met haar nieuwe bedrijfsconcept doelbewust vooruitgelopen op de nieuwe, productiebeperkende regelgeving na de afschaffing van het melkquotum en heeft zij het risico aanvaard dat deze anders zou uitvallen dan gehoopt. Gelet hierop en gezien het tijdstip waarop de investeringen zijn gedaan, de omvang van de beoogde uitbreiding en het ontbreken van een bedrijfseconomische noodzaak of andere dwingende redenen daarvoor, acht het College die beslissingen niet navolgbaar. De beroepsgrond dat appellante ervan kon en mocht uitgaan dat rekening gehouden zou worden met haar investeringen slaagt daarom niet.
6.4.4.
De door appellante als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel gestelde last is dat zij is teruggegaan van vijf naar twee locaties voor het fokken en houden van jongvee. Uit de door haar overgelegde brieven van 1 oktober 2020 van schuldeisers blijkt volgens haar duidelijk dat zij daardoor financieel fors is geraakt. Appellante stelt ter zitting een schade te hebben van tenminste één miljoen euro. Het College is van oordeel dat appellante deze gestelde schade niet aannemelijk heeft gemaakt met de door haar overgelegde stukken als onder 4.3 vermeld, evenmin als haar standpunt dat zij als gevolg van het bestreden besluit failliet zal gaan. In de overgelegde brieven zijn geen bedragen vermeld die appellante zou zijn verschuldigd. Het College neemt wel aan dat appellante door het fosfaatrechtenstelsel financieel is getroffen, maar dat alleen is onvoldoende om aan te nemen dat sprake is van een individuele en buitensporige last. Zoals onder 6.4.2 is overwogen, draagt appellante zelf de risico’s die zijn verbonden aan haar investeringsbeslissingen en kan zij de nadelige gevolgen daarvan in beginsel niet afwentelen op het collectief. In wat appellante heeft aangevoerd, ziet het College geen aanleiding om hier van dat uitgangspunt af te wijken.
6.4.5.
De bescherming van het milieu en de volksgezondheid en het voldoen aan de verplichtingen die voortvloeien uit de Nitraatrichtlijn wegen in dit geval zwaarder dan de belangen van appellante. Het bestreden besluit is niet in strijd met artikel 1 van het EP.
6.5.
Het College zal het beroep ongegrond verklaren.
7. 	Voor een proceskostenveroordeling is geen aanleiding.
Beslissing
Het College verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.L. Verbeek , in aanwezigheid van mr. J.W.E. Pinckaers, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 16 februari 2021.
De voorzitter en de griffier zijn verhinderd de uitspraak te ondertekenen.