ECLI:NL:GHARL:2021:3029
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.245.120
(zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, NL17.11136)
arrest van 30 maart 2021
in de zaak van
1
[appellant1] ,
wonende te [A] ,
2.
[appellant2] ,
wonende te [A] ,
appellanten,
in eerste aanleg: eisers,
hierna: ‘ [appellant1] ’ en ‘ [appellant2] ’,
advocaat: mr. S.H. van Loon,
tegen
de stichting
Woningstichting De Goede Woning
,
gevestigd te Apeldoorn,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: verweerster,
hierna: DGW,
advocaat: mr. T.A. Vermeulen.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
- het arrest van 19 november 2019 waarin een meervoudige comparitie van partijen is bepaald;
- de akte wijziging van eis namens appellant [appellant1] ;
- de akte tevens akte overlegging nadere producties (23 tot en met 37) en tevens aanvulling eis (hierna: de akte aanvulling eis);
-
de akte overlegging producties (38 tot en met 41) van [appellant1] en [appellant2] ;
- de antwoordakte van DGW (hierna: de antwoordakte) met twee producties;
- het proces-verbaal van de op 9 december 2020 gehouden meervoudige comparitie van partijen, waaraan de spreekaantekeningen van mr. [NAAM].
1.2
Vervolgens heeft het hof arrest bepaald op de door [appellant1] en [appellant2] overgelegde stukken.
2
De feiten
2.1
Het hof gaat uit van de feiten die de rechtbank in het vonnis van 28 mei 2018 (hierna: het vonnis) onder 2.1 tot en met 2.9 heeft vastgesteld (zie ECLI:NL:RBGEL:2018:2345). Met grief 1 richten [appellant1] en [appellant2] zich op de onvolledigheid van de opgenomen feiten, maar niet tegen de feitenvaststelling zelf. Voor zover van belang zal het hof hierna bij zijn beoordeling nog op de niet door de rechtbank vastgestelde feiten ingaan. Daarnaast gaat het hof van het volgende uit.
2.2
[appellant1] heeft op 4 maart 2019 zijn woning aan DGW terugverkocht. Na taxatie op 10 december 2018 is de marktwaarde bepaald op € 190.000 (inclusief verbeteringen van € 9.000). De terugkoopprijs bedroeg afgerond € 140.333 (alle hierna vermelde bedragen zijn afgeronde bedragen).
2.3
In opdracht van [appellant1] en [appellant2] heeft de heer [B] van Bisterbosch Makelaardij o.g. te Apeldoorn op 19 november 2020 een hertaxatierapport (hierna: het hertaxatierapport) uitgebracht met als waardepeildatum voor [appellant1] 5 september 2008 en voor [appellant2] 6 augustus 2008. In het hertaxatierapport van de woning van [appellant1] wordt de marktwaarde met terugwerkende kracht getaxeerd op € 170.000 in plaats van € 245.000. De woning van [appellant2] wordt bij de hertaxatie gewaardeerd op € 175.000 in plaats van € 241.100.
3
De verdere beoordeling van het geschil in hoger beroep
3.1
Deze zaak gaat, kort gezegd, over het volgende. [appellant1] en [appellant2] hebben op respectievelijk 5 september 2008 en 6 augustus 2008 een overeenkomst gesloten tot aankoop van appartementsrechten (hierna: de koopovereenkomst), te weten tot vestiging van erfpacht ten behoeve van [appellant1] en [appellant2] op een perceel grond met de rechten op de daarop te bouwen opstallen (hierna: de woning). De woningen zijn verkocht met toepassing van het concept Koopgarant. DGW heeft dit concept in licentie verkregen van de Stichting Opmaat. De Koopgarantregeling houdt, samengevat, in dat op de getaxeerde marktwaarde van de woning bij aankoop een korting wordt verleend. Voor [appellant1] bedroeg die korting 33,333 %, waardoor hij de woning heeft kunnen kopen voor € 163.333 (de uitgifteprijs), terwijl de getaxeerde waarde € 245.000 (hierna: verkoopwaarde, ook wel in de stukken met onderhandse verkoopwaarde of koop- en aanneemsom of marktwaarde aangeduid) bedroeg. Ook voor [appellant2] bedroeg de korting 33,333 %, waardoor hij de woning heeft kunnen kopen voor € 160.733 (de uitgifteprijs), terwijl de getaxeerde waarde € 241.000 bedroeg.
Op grond van de Koopgarantregeling bestaat er, onder meer, een zelfbewoningsplicht, een verplichting om de woning te koop aan te bieden op basis van een terugkoopformule aan de woningcorporatie (de zogeheten terugkoopregeling), een terugkoopverplichting van de woningcorporatie en een regeling omtrent een evenredige verdeling van het waardeverschil bij terugkoop. Voor [appellant1] en [appellant2] bedroeg dat aandeel 50%. In september 2017 heeft [appellant2] de woning aan DGW terugverkocht en geleverd, waarbij de terugkoopprijs is bepaald op € 142.683, hetgeen resulteert in een negatieve waardeontwikkeling voor Lenzun van € 35.550. Als hiervoor vermeld heeft [appellant1] zijn woning in december 2018 voor € 140.333 aan DGW terugverkocht, zodat de negatieve waardeontwikkeling voor hem € 32.000 bedraagt, die hem echter – wegens ziekte - is kwijtgescholden op grond van de Nationale Hypotheek Garantie .
3.2
Bij de rechtbank heeft [appellant1] , toen hij zijn woning dus nog niet had verkocht, zijn vorderingen samengevat gegrond op dwaling, op vernietiging van een aantal Erfpacht- en Koopgarantbepalingen als zijnde onredelijke bezwarende bedingen, op onvoorziene omstandigheden op grond waarvan de koopovereenkomst gewijzigd dient te worden, en het buiten toepassing laten van voornoemde bepalingen op grond van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Daarnaast heeft [appellant1] zich beroepen op schending van een publiekrechtelijke zorgplicht (Wft) en op onrechtmatige daad.
3.3
[appellant2] heeft bij de rechtbank, samengevat, het volgende gevorderd.
- primair: voor recht te verklaren dat [appellant2] heeft gedwaald als bedoeld in art. 6:228 jo 6:74 BW bij het sluiten van de koopovereenkomst met betrekking tot de woning en dat DGW verplicht is tot vergoeding van de door [appellant2] als gevolg van voormelde dwaling geleden schade (nader op te maken bij staat) ter opheffing van het nadeel dat [appellant2] door de dwaling geleden heeft;
- subsidiair: voor recht te verklaren dat DGW toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de met [appellant2] gesloten koopovereenkomst en dat DGW verplicht is de schade (nader op te maken bij staat) van [appellant2] te vergoeden;
- meer subsidiair: voor recht te verklaren dat DGW onrechtmatig heeft gehandeld en uit dien hoofde verplicht is de schade (nader op te maken bij staat) van [appellant2] te vergoeden;
- uiterst subsidiair: voor recht te verklaren dat de schade die [appellant2] door het handelen van DGW lijdt op grond van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid voor rekening van DGW komt, met de verplichting deze schade (nader op te maken bij staat) aan [appellant2] te vergoeden; met in alle gevallen veroordeling van DGW in de kosten.
De rechtbank heeft alle vorderingen van Lenzun afgewezen en hem in de kosten veroordeeld.
3.4
[appellant1] heeft in hoger beroep zijn eis gewijzigd, waarbij zijn eis thans overeenkomt met de eis van [appellant2] zoals onder 3.3 weergegeven.
3.5
[appellant1] en [appellant2] zijn met negen grieven tegen het vonnis in hoger beroep gekomen en hebben daarbij (al dan niet in de toelichting op sommige grieven) nogmaals verzocht om een deskundigenbericht te bevelen, hetgeen door de rechtbank is afgewezen. Volgens [appellant1] en [appellant2] is niet alleen de wijze van taxatie in 2008 in strijd met de Koopgarantbepalingen verricht, maar is het ook aannemelijk dat de marktwaarde in 2008 te hoog is vastgesteld. De door het hof te benoemen taxateur dient alsnog een taxatie bij uitgifte in 2008 - dus met terugwerkende kracht - op basis van een officieel taxatierapport op te stellen en niet zoals in 2008 is gebeurd op grond van een waardeverklaring.
Het hof ziet aanleiding om de grieven niet in de gepresenteerde volgorde te behandelen.
Eisvermeerdering
3.6
Het hof stelt het volgende vast. In de akte aanvulling eis stellen [appellant1] en [appellant2] dat zij in die akte de feiten en de grondslag van hun eis aanvullen. Het gaat dan in het bijzonder om het beroep op dwaling ten aanzien van de getaxeerde marktwaarde bij aankoop en uitgifte van hun woningen in 2008. Voor de beoordeling of het hier gaat om een aanvulling van de grondslag of dat sprake is van een nieuwe grondslag dient er een onderscheid te worden gemaakt tussen [appellant1] en [appellant2] .
3.7
[appellant2] heeft bij de rechtbank en in de memorie van grieven zijn beroep op dwaling uitsluitend gebaseerd op de gestelde dwaling inzake de koperskorting van de Koopgarantregeling en de wijze van taxeren (de waardeverklaring in plaats van een taxatierapport) maar niet, zoals hij thans wel in de akte aanvulling eis doet, inzake de hoogte van de getaxeerde marktwaarde in 2008. In de hierna te beoordelen grief 6 tegen het oordeel van de rechtbank over het beroep op dwaling, beroept [appellant2] zich niet op dwaling over de marktwaarde bij aankoop en uitgifte. Ook verwijst hij niet naar bij de rechtbank ingenomen standpunten hieromtrent. Het hof heeft geconstateerd dat in het onder tab 6 bij de rechtbank overgelegde ongedateerde document
Veranderingen vorderingen en grondslagen
[appellant2] zijn eis heeft gewijzigd in verband met de verkoop van zijn woning. Onder randnummer 5 en 6 van deze akte is weliswaar vermeld dat de hoogte van de bij de koop gehanteerde marktwaarde bij uitgifte wordt betwist en dat het aannemelijk is dat ten tijde van de koop een te hoge marktwaarde tot uitgangspunt is genomen, maar dit wordt uitsluitend gekoppeld aan het ontbreken van een deugdelijk taxatierapport. Een nadere toelichting dat [appellant2] over de marktwaarde bij uitgifte heeft gedwaald, ontbreekt.
3.8
Dit betekent dat het hof zich de vraag moet stellen of in het licht van de twee-conclusieregel de eiswijziging van [appellant2] bij de akte aanvulling eis (in hoger beroep) toelaatbaar is. De aanvulling van het beroep op dwaling ziet op een andere grond dan hij in eerste aanleg aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd. In eerste aanleg was het dwalingsberoep van [appellant2] gebaseerd op de stelling dat hij de koopovereenkomst nooit zou hebben gesloten indien hij een juiste voorstelling van zaken van de Koopgarantregeling zou hebben gehad. In de akte aanvulling eis stelt [appellant2] nu voor het eerst in hoger beroep dat hij ook heeft gedwaald over de marktwaarde van de woning gebaseerd op de waardeverklaring bij aankoop. Deze dwaling is hem eerst duidelijk geworden nadat hij op grond van het hertaxatierapport van 19 november 2020 erachter kwam dat de marktwaarde op 6 augustus 2008 niet € 241.000 maar (volgens [B] ) € 175.000 bedroeg.
3.9
Tijdens de zitting heeft het hof de toelaatbaarheid van deze aanvulling op de eis in dit stadium van de procedure met partijen besproken. Volgens [appellant2] was hij niet in staat het hertaxatierapport eerder in het geding te brengen nu hij veel moeite heeft moeten doen om een taxateur bereid te vinden om deze hertaxatie met terugwerkende kracht uit te willen voeren. Na ontvangst van het definitieve rapport van 19 november 2020 heeft hij het rapport zo snel mogelijk in het geding gebracht. Door gezondheidsklachten van [B] is het rapport niet in oktober maar in november 2020 gereed gekomen. DGW heeft, voor het geval het hof de akte aanvulling eis ziet als een nieuwe grief, zich daartegen verzet.
3.10
Het hof oordeelt als volgt. De in art. 347 lid 1 Rv besloten twee-conclusieregel beperkt de - ingevolge art. 130 lid 1 in verbinding met art. 353 lid 1 Rv - aan de oorspronkelijk eiser toekomende bevoegdheid tot verandering of vermeerdering van zijn eis in hoger beroep in die zin dat hij in beginsel zijn eis niet later dan in zijn memorie van grieven of van antwoord mag veranderen of vermeerderen. Op deze in beginsel strakke-regel kunnen onder omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard, met name indien de wederpartij ondubbelzinnig erin heeft toegestemd of indien de aard van het geschil meebrengt dat in een later stadium nog een verandering of vermeerdering van eis kan plaatsvinden. Voorts kan in het algemeen een verandering of vermeerdering van eis na het tijdstip van de memorie van grieven of antwoord toelaatbaar zijn, indien daarmee aanpassing wordt beoogd aan eerst na dat tijdstip voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden en de eisverandering of -vermeerdering ertoe strekt te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens zou moeten worden beslist. (ECLI:NL:HR:2009:BI8771, ECLI:NL:HR:2015:2906 en ECLI:NL:HR:2017:3238).
3.11
Het hof stelt vast dat de reden voor de aanvulling op de eis inzake dwaling (die een nieuwe grondslag voor de vordering van [appellant2] vormt) in dit late stadium van de procedure is gelegen in het taxatierapport van 19 november 2020. Het hof acht deze onderbouwing onvoldoende om een uitzondering op de twee-conclusieregel te kunnen rechtvaardigen. In de memorie van grieven, genomen op de rol van 16 oktober 2018, maakt [appellant2] immers al melding dat er een deskundige moet worden benoemd omdat de waarde van de woning niet is vastgesteld op grond van de overeengekomen taxatieregels.
3.12
Ten aanzien van [appellant1] geldt dat hij bij de Akte wijziging van eis namens appellant [appellant1] van 9 december 2020, onder randnummer 6 en 11stelt dat zijn beroep op dwaling ook verband houdt met de te hoog vastgestelde marktwaarde bij uitgifte. Weliswaar bouwt de grondslagaanvulling in de akte aanvulling eis voort op een na de memorie van grieven genomen akte, maar hierover is het hof van oordeel, en DGW heeft hiertegen ook geen bezwaar gemaakt, dat de verkoop van de woning door [appellant1] een uitzondering op de twee-conclusieregel rechtvaardigt. Zonder toelating van de eiswijziging zou het hof immers recht doen op inmiddels achterhaalde feiten.
Toerekenbare tekortkoming (grief 5)
3.13
[appellant1] en [appellant2] keren zich met grief 5 tegen het oordeel van de rechtbank om hun vordering op grond van toerekenbare tekortkoming af te wijzen. Kern van de verwijten is dat [appellant1] en [appellant2] stellen dat a) DGW bij het aangaan van de koopovereenkomst in 2008 haar mededelingsplicht heeft geschonden, waardoor zij, samengevat, niet hebben begrepen dat de koperskorting geen onvoorwaardelijke korting was en b) dat de taxatie bij uitgifte was gebaseerd op een waardeverklaring (een niet-onderbouwde prijslijst) hetgeen in strijd is met de Koopgarantregeling en bovendien geen adequaat taxatiemiddel is. Daarnaast wijzen [appellant1] en [appellant2] in dit verband op een geanonimiseerd deskundigenbericht van 24 augustus 2020 van de heer [C] (overgelegd als productie 36 bij de akte aanvulling eis) in een andere procedure tegen DGW, waaruit volgens [appellant1] en [appellant2] blijkt dat de door DGW verstrekte prijslijsten niet voldoen aan de destijds geldende richtlijnen. [appellant1] en [appellant2] wijzen het hof erop dat dit rapport nog niet bekend was toen het hof arrest wees op 3 november 2020 in een vergelijkbare zaak (ECLI:NL:GHARL:2020:8980).
3.14
DGW heeft als meest verstrekkend verweer aangevoerd dat de vordering op grond van een toerekenbare tekortkoming is verjaard. Daarnaast heeft DGW gemotiveerd betwist dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming aan haar zijde bij het aangaan van de koopovereenkomst. Sterk samengevat betwist zij dat zij niet zou hebben voldaan aan haar mededelingsplicht, te meer omdat alle relevante zaken in de koopovereenkomst zijn opgenomen en zij gelegenheid heeft geboden aan geïnteresseerden om informatie in te winnen bij een makelaar. Bij onduidelijkheden had het op de weg van [appellant1] en [appellant2] gelegen om die te verifiëren. Dit geldt zeker voor het standpunt van [appellant1] en [appellant2] dat zij de aan hen verstrekte kortingen van (elk) ruim € 80.000 als onvoorwaardelijk geschenk mochten opvatten. De waardeverklaring is het schriftelijk vastleggen van het resultaat van een taxatie, een wijze van rapporteren, en niet strijdig met de Koopgarantregeling, aldus DGW.
3.15
Het hof oordeelt als volgt. Een rechtsvordering gebaseerd op een (toerekenbare) tekortkoming verjaart vijf jaar na de aanvang van de dag volgend op die waarop de schuldeiser met de tekortkoming bekend is geworden (artikel 3:311 lid 1 BW). Het hof is van oordeel dat de vorderingen van [appellant1] en [appellant2] gebaseerd op de door hen gestelde toerekenbare tekortkomingen zijn verjaard. De verjaringstermijn is gaan lopen vanaf de dag volgend waarop de koopovereenkomsten zijn getekend. Voor [appellant1] is dit vanaf 6 september 2008, waardoor de verjaring op 6 september 2013 is voltooid. Voor [appellant2] is de verjaring gaan lopen op 7 augustus 2008 en voltooid op 7 augustus 2013. Eerst met de procesinleiding van 20 oktober 2017 hebben [appellant1] en [appellant2] DGW aansprakelijk gesteld. Uit de verklaringen van [appellant1] en [appellant2] ter zitting gedaan, volgt dat beiden zich bij de aankoop in 2008 bewust waren dat de woning ook met verlies zou kunnen worden verkocht en dat zij daarin voor de helft zouden delen. [appellant2] heeft met zoveel woorden verklaard dat de Koopgarantregeling met hem is besproken. Ook [appellant1] heeft zich nader laten adviseren door zijn leidinggevende. Zij hebben niet weersproken dat hen door DGW de mogelijkheid is geboden om zich nader te laten informeren door een daartoe aangewezen makelaar. Beiden hadden kennelijk in 2008 voldoende vertrouwen om ervoor te kiezen het aanbod van DGW te aanvaarden. Voor [appellant1] geldt ook nog dat hij geen aanleiding heeft gezien om naar aanleiding van de berekening terugkoop van 10 juli 2013, toen zijn vordering op grond van toerekenbare tekortkoming nog niet was verjaard, alsnog nadere informatie in te winnen en vervolgens daartegen op enigerlei wijze bezwaar te maken.
3.16
Met betrekking tot de gestelde tekortkoming inzake het gebruik van een waardeverklaring bij de taxatie overweegt voorts het hof als volgt. Het hof blijft bij zijn oordeel (zie onder 3.20 en 3.21 van het arrest van 3 november 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:8980) dat het gebruik van de waardeverklaring niet in strijd is met de Koopgarantregeling, waarin is opgenomen wat de waarderingsgrondslag is (onderhandse verkoopwaarde, vrij van huur en gebruik) en dat van een afwerkingsstaat wordt uitgegaan zoals opgenomen in de technische verkoopdocumentatie omdat het hier ging om een nog nieuw te bouwen woning. Het door [appellant1] en [appellant2] bij de akte aanvulling eis overgelegde rapport van [C] brengt hierin geen verandering.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat [appellant1] en [appellant2] bij aankoop van de woning bekend waren met de contractuele bepalingen van de Koopgarantregeling, zowel wat betreft de koperskorting als de waardeverklaring en dat hun vorderingen voor zover gebaseerd op toerekenbare tekortkoming (zowel onder a) als b)) zijn verjaard. Grief 5 faalt.
3.17
Het hof stelt vast dat [appellant2] geen grief heeft gericht tegen het feit dat de rechtbank zijn meer subsidiaire vordering gebaseerd op onrechtmatige daad niet heeft beoordeeld. De rechtbank heeft het gestelde onrechtmatig handelen van DGW in het kader van de Wft beoordeeld en de daartegen gerichte grief heeft [appellant2] ter zitting in hoger beroep ingetrokken.
Aangezien [appellant1] in hoger beroep zijn eis heeft gewijzigd en hij de meer subsidiaire vordering van [appellant2] (uit de eerste aanleg) in hoger beroep heeft overgenomen, ligt deze vordering via deze weg in zijn zaak wel ter beoordeling aan het hof voor. Het hof stelt echter vast dat [appellant1] op deze wijziging van eis geen enkele toelichting heeft gegeven en ook verder geen feiten en omstandigheden heeft gesteld op grond waarvan  onrechtmatig handelen door DGW kan worden aangenomen. Hetgeen [appellant1] heeft gesteld onder 13 van de Akte wijziging van eis namens appellant [appellant1] beoordeelt het hof als onvoldoende, nu het uitsluitend refereert aan feiten en omstandigheden die ten grondslag zijn gelegd aan de  hierboven reeds behandelde grondslag van de toerekenbare tekortkomingen zonder dat [appellant1] ook maar enigszins duidelijk maakt dat deze feiten en omstandigheden ook onrechtmatig zouden zijn Die vordering zal dus worden afgewezen.
Dwaling (grief 6)
3.18
Grief 6 richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat aan de inhoudelijke beoordeling of sprake is van dwaling niet wordt toegekomen nu deze vordering is verjaard.
[appellant1] en [appellant2] stellen dat voor hen de verjaring pas is gaan lopen vanaf respectievelijk januari 2016 en augustus 2017, zodat met het indienen van de procesinleiding op 20 oktober 2017 er geen sprake is van verjaring. Nadat zij in respectievelijk 2013 en 2014 hun woningen aan DGW hadden aangeboden, hebben zij daarvan afgezien omdat zij de terugkoopprijs te laag vonden. Zij hebben zich toen niet verdiept in de oorzaak daarvan. Dat zij op het verkeerde been waren gezet, werd [appellant1] en [appellant2] dat pas duidelijk nadat de ACM naar buiten trad over het begrip "koperskorting" en via de media (De Monitor) daaraan aandacht werd besteed.
3.19
[appellant1] onderbouwt, in vervolg op de akte wijziging van eis namens appellant [appellant1] , in de akte aanvulling eis zijn beroep op dwaling nader door het hertaxatierapport over te leggen. Pas na ontvangst daarvan werd hem duidelijk, zo stelt hij, dat hij bij het sluiten van de koopovereenkomst had gedwaald over de juistheid van de gehanteerde prijslijst, althans de marktwaarde, die geen € 245.000 maar € 170.000 had moeten zijn. Had hij geweten dat de marktwaarde bij aankoop en uitgifte onjuist was dan had hij de koopovereenkomst met DGW niet gesloten. Het nadeel, althans deze schade, heeft hij bij terugverkoop in 2019 aan DGW geleden, aldus [appellant1] . Reden waarom [appellant1] het hof verzoek om op grond van artikel 6:230 BW te bepalen dat DGW de schade moet vergoeden ter opheffing van het nadeel in verband met zijn dwaling over de marktwaarde bij aankoop en uitgifte.
3.20
DGW herhaalt in hoger beroep dat de vorderingen van [appellant1] en [appellant2] gebaseerd op dwaling zijn verjaard. Vóór, dan wel bij de totstandkoming van de koopovereenkomst was bekend op welke wijze de waardering tot stand is gekomen en gerapporteerd. Daarnaast voert DGW aan dat in de terugkoopberekening die [appellant1] en [appellant2] in 2013 respectievelijk 2014 hebben ontvangen alle voor dwaling relevante feiten en omstandigheden op tafel lagen. Zij hebben toen geen aanleiding gezien om zelf een taxatie uit te (laten) voeren. Ook heeft [appellant2] bij de terugkoop in 2017 geen gebruik gemaakt van de bestaande geschillenregeling. In het geval [appellant1] en [appellant2] een onjuiste voorstelling van zaken hadden, dan dient dat voor hun rekening te blijven.
3.21
Het hof oordeelt als volgt. Het hof sluit zich aan bij de door de rechtbank onder 5.16 van het vonnis weergegeven maatstaf voor de verjaringstermijn in het geval van dwaling en neemt die hier over. Sterk samengevat gaat het erom op welk moment [appellant1] en [appellant2] daadwerkelijk bekend waren met de feiten en omstandigheden waarop het beroep op dwaling is gegrond.
3.22
Bij aankoop in 2008 was het voor [appellant1] en [appellant2] op grond van artikel 14 van de koopovereenkomst duidelijk dat bij de vaststelling van de onderhandse verkoopwaarde en uitgifteprijs gebruik werd gemaakt van een waardeverklaring. [appellant1] heeft in 2013 en [appellant2] in 2014 aan DGW aangegeven dat zij hun woning wilde terugverkopen. DGW heeft voor [appellant1] op 10 juli 2013 en voor [appellant2] 9 januari 2014 een "Berekening terugkoopprijs Koopgarant" opgesteld, waarin de terugkoopsom was bepaald op € 123.000 respectievelijk € 130.000. In die berekening is duidelijk weergegeven uit welke componenten dit bedrag is samengesteld, op vergelijkbare wijze met de opgave die zij hadden ontvangen bij aankoop van de woningen. Beiden hebben vervolgens afgezien van de terugverkoop omdat zij de terugkoopsom te laag vonden. Beiden hebben toen ook geen aanleiding gezien om vragen te stellen over de taxatiewaarde terwijl het op grond van de "Berekening terugkoopprijs Koopgarant" toen al duidelijk was dat er een aanzienlijk verschil zat tussen de getaxeerde waarde in 2008 en in 2013 respectievelijk 2014. Sterker nog, [appellant2] erkent dat hij in 2014 geen zin had om zich te verdiepen in de oorzaak van dit verschil. Ook [appellant1] heeft geen nadere stappen ondernomen nadat hij in 2013 bekend werd met de terugkoopprijs. [appellant1] en [appellant2] hebben geen, voldoende onderbouwde, omstandigheden gesteld en die zijn ook niet gebleken dat zij met de wetenschap van de terugkoopwaarde in 2013 respectievelijk 2014 eerst bij het bekend worden van de terugkoopwaarde in 2017 dan wel met de hoogte van hertaxatie in 2020reden had om te gaan twijfelen aan de wijze waarop de taxatie in 2008 had plaatsgevonden en de hoogte daarvan. Beiden waren immers reeds in 2013 en 2014 teleurgesteld over de hoogte van de terugkoopprijs. Daarbij komt dat [appellant2] ter zitting nog heeft verklaard dat hij in 2014 twijfels had over de taxatie, hij er toen is achter gekomen "hoe de rekensom in elkaar zat", maar desondanks geen actie heeft ondernomen. Dit stilzitten dient dan ook voor hun risico te komen.
De conclusie van het voorgaande is dat de verjaringstermijn voor [appellant1] is gaan lopen op 10 juli 2013 en voor [appellant2] op 9 januari 2014 nadat zij kennis hadden genomen van de terugkoopsom. Dit betekent dat op 10 juli 2016 voor [appellant1] en op 9 januari 2017 voor [appellant2] , dus voordat [appellant2] de woning in september 2017 heeft terugverkocht aan DGW, de vordering op grond van dwaling is verjaard. Hun procesinleiding dateert van 20 oktober 2017 en is dus te laat.
Van een doorlopende onrechtmatige situatie waardoor de verjaringstermijn niet zou zijn verstreken, zoals [appellant1] en [appellant2] nog hebben gesteld, is geen sprake. De stelling van [appellant1] en [appellant2] dat het verkeerde beeld dat zij hadden van de Koopgarantregeling pas duidelijk werd toen de ACM in 2017 naar buiten trad over het begrip "koperskorting" en via de media (De Monitor) daaraan aandacht werd besteed, maakt dit niet anders. Op 10 juli 2013 en 9 januari 2014 was alle informatie immers beschikbaar.
De verjaring geldt zowel voor de gestelde dwaling ten aanzien van de koperskorting bij aankoop en uitgifte van de woning als ten aanzien van de wijze waarop bij aankoop en uitgifte de taxatie heeft plaatsgevonden en de hoogte van die taxatie. Hierdoor wordt ook niet toegekomen aan de op de dwaling gerelateerde vordering op grond van artikel 6:230 BW. Grief 6 faalt in zoverre.
Onredelijke bezwarende bedingen (grief 6 voorts)
3.23
Dit gedeelte van grief 6 komt op tegen het oordeel dat de rechtbank ten aanzien van het beroep van [appellant1] dat enige bedingen van de Koopgarantbepalingen onredelijke bezwarend zijn en moeten worden vernietigd. In hoger beroep heeft [appellant1] zijn eis zodanig gewijzigd dat hij dat beroep heeft laten varen. Niettemin zal het hof ambtshalve, zowel voor [appellant1] als [appellant2] , beoordelen of de Koopgarantbepalingen als onredelijk bezwarend bedingen althans oneerlijk in de zin van de Richtlijn 93/13/EEG betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (hierna: de Richtlijn) moeten worden aangemerkt. Het hof hierover oordeelt als volgt.
3.24
Op grond van artikel 6:231 aanhef en onder a BW zijn bedingen die de kern van de prestaties aangeven, geen algemene voorwaarden voor zover deze laatstgenoemde bedingen duidelijk en begrijpelijk zijn geformuleerd. Het hof is van oordeel dat artikel 11 (deels geciteerd in het vonnis onder 2.4) een kernbeding is nu hierin de kern van de prestatie van de Koopgarantregeling is opgenomen, zonder welke de overeenkomst niet tot stand kan komen. Artikel 11 is daarmee geen algemene voorwaarde in de zin van afdeling 6.5.3 BW, zodat een oneerlijkheidstoets op die grondslag niet aan de orde is.
Een kernbeding moet duidelijk en begrijpelijk zijn geformuleerd (vergelijk de conclusie van 8 mei 2020 van A-G Hartlief, ECLI:NL:PHR:2020:455). Dit transparantievereiste is van belang in de periode voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst, omdat het voor de consument van wezenlijk belang is dat hij vooraf kennis neemt van alle contractvoorwaarden en de gevolgen van de sluiting van de overeenkomst, zodat hij op basis daarvan kan beslissen of hij de overeenkomst wenst aan te gaan. Dit vereiste moet, gezien het feit dat de consument zich tegenover de verkoper in een zwakke positie bevindt en met name over minder informatie beschikt, ruim worden uitgelegd. Daarom volstaat grammaticale en taalkundige begrijpelijkheid niet. Het beding moet zodanig transparant zijn dat een normaal geïnformeerde en redelijk omzichtige en oplettende gemiddelde consument, op grond van duidelijke en begrijpelijke criteria, de economische gevolgen die er voor hem uit voortvloeien ten tijde van het sluiten van de overeenkomst kan voorzien. Hierbij spelen alle omstandigheden van het geval een rol (zie HvJEU 23 april 2015, C96/14, EU:C:2015:262 (Van Hove)).
Naar het oordeel van het hof is in het licht van het voorgaand toetsingskader aan het transparantievereiste voldaan. In artikel 11 is onder overzichtelijke kopjes de Koopgarant regeling stap voor stap weergegeven en is het percentage van de korting alsook het aandeel in het waardeverschil van [appellant1] en [appellant2] bij terugkoop vermeld. Op grond hiervan konden [appellant1] en [appellant2] als redelijk omzichtige en oplettende gemiddelde consumenten inschatten welke economische gevolgen het aangaan van de Koopgarantregeling voor hem zouden hebben. Dat blijkt ook uit het navolgende.
3.25
Voor het antwoord op de vraag of een kernbeding is overeengekomen, moet worden vastgesteld of de wilsovereenstemming tussen partijen zich tot de inhoud daarvan uitstrekt (wilsvertrouwensleer). Hierbij spelen alle omstandigheden van het geval een rol. Zoals [appellant1] ter zitting heeft verklaard, was hij zich ervan bewust dat hij door de Koopgarantregeling minder hoefde te betalen voor de woning, dat het daarom binnen zijn budget viel en dat hij zich realiseerde dat er een aantal voorwaarden verbonden was aan de Koopgarantregeling, zoals de terugkoopregeling. Ook heeft hij verklaard dat hij zich realiseerde dat een huis kopen gelijk staat met het doen van een investering en dat je dus winst maar ook verlies kan maken en dat hij deze winst of verlies zou delen met DGW. Ter zitting bleek ook dat hij vooral teleurgesteld was in de waardedaling die zich na de koop van de woning had voorgedaan. Ook laat het hof meespelen dat [appellant1] ten tijde van de aankoop als beginnend boekhouder werkte en hij – naar eigen verklaring "een man van de cijfers" was. [appellant2] heeft ter zitting verklaard dat begrepen had dat hij de korting op de woning kreeg omdat de woning casco werd opgeleverd. Ook had hij begrepen dat bij terugverkoop de winst of verlies met DGW moest worden gedeeld. [appellant2] heeft echter ook verklaard dat de Koopgarantregeling destijds met hem is besproken maar dat hij nu niet meer precies weet wat er toen is gezegd. Ook voor hem geldt dat hij vooral teleurgesteld was in de waardedaling van de woning, hij wel met een klein verlies rekening had gehouden maar niet met een groot verlies.
Mede in het licht van het voorgaande hebben [appellant1] en [appellant2] onvoldoende aangevoerd op welke verklaring of gedraging van DGW zij gerechtvaardigd hebben vertrouwd dat de koperskorting een onvoorwaardelijke korting was. Uit de verklaringen volgt ook dat zij voldoende mogelijkheden hebben gehad om kennis te nemen van de Koopgarantregeling.
Dit leidt tot de conclusie dat de wilsovereenstemming van [appellant1] en [appellant2] zich ook uitstrekte over de inhoud van artikel 11.
De verwijzing naar de brief van 17 november 2016 van de Vereniging Eigen Huis (VEH) aan de toenmalige minister van Wonen en Rijksdienst over de bij haar binnengekomen klachten over de Koopgarantregeling (en de reactie daarop aan Stichting Opmaat bij brief van 13 januari 2017) maakt dit niet anders. Het gaat er immers om hoe [appellant1] en [appellant2] bij het aangaan van de koopovereenkomst artikel 11 redelijkerwijs hebben mogen begrijpen. Grief 6 faalt ook overigens.
Onvoorziene omstandigheden (grief 7)
3.26
Bij beoordeling van deze grief, die alleen namens [appellant1] is ingesteld, heeft [appellant1] geen belang meer nu hij zijn vordering op grond van onvoorziene omstandigheden in hoger beroep niet heeft gehandhaafd.
Redelijkheid en billijkheid (grief 8)
3.27
Met grief 8 maken [appellant1] en [appellant2] bezwaar tegen de afwijzing door de rechtbank in r.o. 5.28 ( [appellant1] ) en 5.29 ( [appellant2] ) op hun beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Zij stellen dat zij in de toelichting op de andere grieven voldoende aannemelijk hebben gemaakt dat zij erop mochten vertrouwen dat de koperskorting niet hoefde te worden terug betaald bij terugverkoop aan DGW. Volgens [appellant1] en [appellant2] dient die bepaling op grond van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid buiten toepassing te worden verklaard. Ook wijzen zij erop dat door deze regeling terugverkopen aan DGW niet mogelijk is en het nog maar de vraag is of [appellant1] zijn restschuld via de NGH-regeling vergoed kan krijgen. (Tijdens de zitting bij het hof bleek dat de restschuld van [appellant1] inmiddels was kwijtgescholden via de NGH-regeling.) Een en ander levert een onevenredige benadeling op. DGW betwist dat sprake is van een onevenwichtige regeling en dat zij geen beroep zouden kunnen doen op de Koopgarantbepalingen. Bovendien zou met het buiten toepassing laten van die regeling ook de kortingsregeling komen te vervallen.
3.28
Het hof overweegt dat het aan [appellant1] en [appellant2] is om te stellen en te onderbouwen dat de terugkoopregeling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dat hebben [appellant1] en [appellant2] niet voldoende gedaan. Een verwijzing naar de andere grieven is daartoe onvoldoende. Aanvullende feiten en omstandigheden die [appellant1] heeft gesteld, acht het hof niet doorslaggevend en in feite door de tijd ingehaald. Inmiddels is bekend dat [appellant1] zijn woning heeft verkocht en hij gebruik heeft kunnen maken van de NGH-regeling. Zijn nadeel schat hij thans op ongeveer € 4.800. [appellant2] heeft geen specifiek op hem van toepassing zijnde nadere aanvullende feiten en omstandigheden gesteld, waaruit kan volgen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat DGW het bij aankoop verleende voordeel van ruim € 80.000 bij terugkoop niet zou kunnen afwikkelen op de wijze zoals in de koopovereenkomst was opgenomen. Grief 8 faalt.
Overig (grieven 2, 3, 4 en 9)
3.29
Gelet op het voorgaande hoeft het hof het bezwaar van [appellant1] en [appellant2] dat de rechtbank geen volledig juiste beschrijving van de Koopgarantregeling heeft gegeven niet meer separaat te beoordelen, nu de in de toelichting op grief 2 genoemde voorbeelden hiervoor aan bod zijn gekomen dan wel de beoordeling niet anders maken. Ook grief 3 kan niet tot vernietiging van het vonnis leiden. De grief richt zich tegen r.o. 5.2 van het vonnis waarin de rechtbank een feitelijke vaststelling doet dat in de verkoopbrochure de Koopgarantregeling wordt uitgelegd en rekenvoorbeelden bevat over de opbouw van de terugkoopprijs. De bezwaren van [appellant1] en [appellant2] richten zich, zo volgt uit de toelichting op de grief, meer op hoe zij een en ander hebben begrepen. Dit laat de feitelijke vaststelling door de rechtbank onverlet. Grief 3 faalt daardoor.
Ter zitting hebben [appellant1] en [appellant2] grief 4 gericht tegen het oordeel van de rechtbank over de vordering gebaseerd op schending van de Wft ingetrokken, zodat ook deze grief geen beoordeling meer behoeft.
3.30
Op diverse plaatsen in de memorie van grieven, in het bijzonder onder 128, en nadere aktes verzoeken [appellant1] en [appellant2] het hof om een deskundige te benoemen. Uit voorgaande beoordeling volgt dat het hof geen aanknopingspunten heeft gevonden in de stellingen van [appellant1] en [appellant2] om hiertoe over te gaan. Voor de beoordeling van de grieven is een oordeel van een deskundige ook niet noodzakelijk.
3.31
Aan grief 9 gericht tegen de proceskostenveroordeling van [appellant1] en [appellant2] in eerste aanleg komt geen zelfstandige betekenis meer toe nu het hof het vonnis van de rechtbank zal bekrachtigen.
3.32
[appellant1] en [appellant2] hebben bewijs aangeboden van al hun stellingen door alle middelen rechtens. Dat is onvoldoende gespecificeerd. Zij hebben geen bewijs aangeboden van feiten en/of omstandigheden die, indien bewezen, tot een andere beslissing zouden moeten leiden. Daarom wordt zijn bewijsaanbod gepasseerd.
3.33
Voor zover het hof is gehouden (buiten de door de grieven ontsloten rechtsstrijd in hoger beroep) ambtshalve na te gaan of sprake is van een oneerlijke handelspraktijken in de zin van boek 6, afdeling 3A BW (gelezen in het licht van Richtlijn 2005/29/EG) oordeelt hij als volgt. Uit het voorgaande blijkt dat [appellant1] en [appellant2] door DGW volledig en juist zijn geïnformeerd alvorens zij het besluit hebben genomen over te gaan tot het aangaan van de koopovereenkomst met DGW. Waar zij nog vragen hadden over de inhoud van de koopgarantregeling hebben zij zelf onderzoek verricht. Van een oneerlijke (art. 6:193b BW) of misleidende (art. 6:193c BW)handelspraktijk is daarom geen sprake. Evenmin is sprake van een misleidende omissie (art. 6:193d BW) en is de essentiële informatie als bedoeld in art. 6:193e BW verstrekt.
4
De slotsom
4.1
Het hoger beroep slaagt niet, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd.
4.2
Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellant1] en [appellant2] in de kosten van het hoger beroep veroordelen.
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van DGW zullen worden vastgesteld op € 726 aan verschotten (griffierecht) en op € 3.342 aan salaris advocaat (3 punten x tarief II).
5
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van 28 mei 2018 van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen;
veroordeelt [appellant1] en [appellant2] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van DGW vastgesteld op € 726 voor verschotten en op € 3.342 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
verklaar dit arrest wat betreft de kostenveroordeling uitvoer bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. mrs. Ch.E. Bethlem, S.M. Evers en J.G.J. Rinkes, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 30 maart 2021.