ECLI:NL:RBDHA:2017:16755
Rechtbank DHA — Uitspraak 


Rechtbank den haag
Team handel - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: C/09/544296 / KG ZA 17/1551
Vonnis in kort geding van 20 december 2017
in de zaak van
[eiser],
wonende te [woonplaats 1],
eiser in conventie,
verweerder in reconventie,
advocaat [NAAM]. dr. D.J.B. Bosscher te Haarlem,
tegen:
[gedaagde],
wonende te [woonplaats 2],
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat [NAAM]. M.K. de Menthon Bake te Den Haag.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘de man’ en ‘de vrouw’.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
-	de dagvaarding met producties;
-	de akte houdende een eis in reconventie, met producties;
-	de op 19 december 2017 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door beide partijen pleitnotities zijn overgelegd.
1.2.
Ter zitting is vonnis bepaald op heden.
2
De feiten in conventie en in reconventie
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
2.1.
Partijen zijn met elkaar gehuwd geweest en zijn de ouders van de minderjarige [minderjarige], geboren op [geboortedatum] te Den Haag (hierna: de minderjarige). De man is belast met het eenhoofdig gezag over [minderjarige].
2.2.
Bij beschikking van het gerechtshof Den Haag van 15 maart 2017 (hierna: de beschikking van 15 maart 2017) is, voor zover nu relevant, bepaald dat met ingang van 1 september 2017 de omgang tussen de vrouw en de minderjarige en de verdeling van de vakanties en feestdagen zal zijn conform rechtsoverweging 25 van die beschikking. In rechtsoverweging 25 is als volgt overwogen:
“
25. Het hof betreurt het zeer dat de vader en de moeder van de minderjarige [minderjarige] tot nu toe niet in staat zijn gebleken om de (gerechtelijke) strijd tussen hen te staken en zich te concentreren op wat werkelijk in het belang van hun minderjarige kind is. Zoals reeds aangegeven ter zitting kan van het hof niet worden verwacht dat het een omgangsregeling vaststelt die heeft te gelden tot aan het bereiken van de meerderjarigheid van de minderjarige. Wel is van belang dat er een regeling komt die zo min mogelijk aanleiding geeft tot discussie en die zoveel mogelijk aansluit bij de huidige regeling, omdat de minderjarige aan de huidige regeling in de afgelopen bijna vijf jaar gewend is geraakt. Het hof zal dan ook de volgende omgangsregeling vaststellen. Het week op/week af-schema en een verdeling van de vakanties en feestdagen bij helfte blijft gehandhaafd, met dien verstande dat de ouders hier alleen nog van kunnen afwijken indien zij dit samen overeenkomen. Is er geen overeenstemming, dan blijft het week op/week af-schema in stand. Vakanties en feestdagen worden eveneens bij helfte gedeeld, en ook hiervoor geldt dat afwijking alleen plaatsvindt indien beide ouders hiermee instemmen. Is er geen overeenstemming, dan geldt de verdeling bij helfte. Daar waar vakanties aansluiten op de reguliere omgangsweek betekent dit voor de ouder waar de minderjarige op dat moment verblijft dat er een aaneengesloten verblijf is van meerdere weken. Sluit de vakantie en/of feestdag niet aan op de reguliere omgangsweek, dan dient er een overdracht plaats te vinden. Het hof zal voorts vaststellen dat de wijze van verdeling van vakanties van meer dan een week per jaar zal afwisselen. Heeft de vader het ene jaar de eerste helft van de zomervakantie, dan heeft hij het jaar daarop de tweede helft. Dit geldt ook voor de feestdagen. Voor de kerstvakantie zal de verdeling per week plaatsvinden nu deze vakantie door de scholen zodanig wordt ingeroosterd dat in de eerste week de kerstdagen vallen en in de tweede week de oudejaarsviering. De kerstdagen worden derhalve niet verdeeld. Het primaire verzoek van de vader, zoals geformuleerd onder punt b1, zal worden afgewezen en worden vervangen door de hiervoor overwogen omgangsregeling. Daarmee komt het hof niet meer toe aan de inhoudelijke behandeling van het subsidiaire verzoek van de vader.
”
Van de beschikking van 15 maart 2017 is geen cassatie ingesteld.
2.3.
De vrouw heeft bij dagvaarding van 11 september 2017 bij de voorzieningenrechter van deze rechtbank een kort geding aanhangig gemaakt tegen de man en heeft daarin, voor zover nu nog relevant, gevorderd om aan haar vervangende toestemming te verlenen om met de minderjarige op vakantie te gaan naar de Verenigde Staten van Amerika in de periode van primair 13 oktober 2017 tot en met 22 oktober 2017, althans, subsidiair 22 december 2017 tot en met 5 januari 2018 en te bepalen dat de minderjarige de tweede week van de kerstvakantie 2017/2018 (van 29 december 2017 tot en met 5 januari 2018) bij haar verblijft. Bij vonnis in kort geding van 4 december 2017 (hierna: het vonnis van 4 december 2017) is, voor zover nu relevant, als volgt overwogen en beslist:
“(…)
5.2.
In de onderhavige zaak is niet gebleken van feiten of omstandigheden die ertoe leiden dat moet worden afgeweken van de regeling zoals die door het Hof bij voormelde beschikking is vastgesteld. De voorzieningenrechter constateert dat, ondanks dat het Hof heeft getracht een regeling vast te stellen die zo min mogelijk aanleiding geeft voor discussie, partijen verschillen van mening over de uitleg van de beschikking van het Hof.
5.3.
De voorzieningenrechter stelt vast dat het Hof heeft bepaald dat het week op/week af-schema en een verdeling van de vakanties en feestdagen bij helfte blijft gehandhaafd. Ten aanzien van de verdeling van de vakanties heeft het Hof overwogen dat als er geen overeenstemming is tussen partijen, de verdeling bij helfte geldt.
5.4.
Inmiddels is de herfstvakantie gepasseerd zodat de vrouw niet langer belang heeft bij een beslissing op haar primaire verzoek met betrekking tot de herfstvakantie. De voorzieningenrechter gaat er vanuit dat [minderjarige] –nu er geen andersluidende beslissing was- de herfstvakantie conform het week op/week af-schema bij de man heeft doorgebracht.
5.5.
Tussen partijen is niet in geschil dat een verdeling van de vakanties waarbij [minderjarige] in het jaar 2017 de herfstvakantie bij de man verblijft en bij elk van partijen één week in de kerstvakantie er toe leidt dat de vakanties over het jaar 2017 niet bij helfte zijn gedeeld. Het Hof heeft echter uitdrukkelijk bepaald dat de verdeling van de vakanties bij helfte gehandhaafd blijft. De voorzieningenrechter gaat er vanuit dat, nu het Hof verwijst naar eerdere beslissingen en de term “handhaven” gebruikt, het Hof hiermee heeft bedoeld de verdeling van de vakanties per jaar vanaf 1 januari tot 31 december. Uit de beschikking van het Hof blijkt niet van een andere zienswijze. De voorzieningenrechter acht het voorts in het belang van [minderjarige] indien hij samen met de vrouw in de kerstvakantie zijn familie in Amerika kan bezoeken. De voorzieningenrechter ziet in het vorenstaande aanleiding het subsidiaire verzoek van de vrouw toe te wijzen en zal de vrouw de verzochte vervangende toestemming verlenen.
5.6.
Nu het subsidiaire verzoek zal worden toegewezen heeft de vrouw geen belang meer bij hetgeen zij onder II heeft verzocht zodat dit verzoek zal worden afgewezen. De voorzieningenrechter overweegt hierbij ten overvloede dat uit het door de man bij brief van 11 september 2017 overgelegde week op/week af-schema volgt dat [minderjarige] de tweede week van de kerstvakantie, van 29 december 2017 tot en met 5 januari 2018 (overdracht) bij de vrouw zal verblijven.
(…)”
3
Het geschil
in conventie
3.1.
De man vordert – zakelijk weergegeven:
i) 	het vonnis van 4 december 2017 te schorsen;
ii)
primair
, de vrouw te verplichten om binnen één maand de structurele vakantieregeling bij helfte zoals bedoeld in de beschikking van 15 maart 2017 overeen te komen met de man, waarbij de regeling als weergegeven in randnummer 18 van de dagvaarding  wordt vastgelegd indien partijen niet tot overeenstemming komen, althans
subsidiair
de regeling als weergegeven in randnummer 18 van de dagvaarding vast te leggen;
alles uitvoerbaar bij voorraad en met compensatie van proceskosten.
3.2.
Daartoe voert de man – samengevat – het volgende aan. In de beschikking van 15 maart 2017 is bepaald dat de kerstvakantie per week tussen partijen verdeeld moet worden. In het vonnis van 4 december 2017 speculeert de voorzieningenrechter onder 5.5 over de zienswijze van het gerechtshof in de beschikking van 15 maart 2017. Deze speculatie is kennelijk onjuist, althans onbegrijpelijk. Speculatie van de voorzieningenrechter over een zienswijze van het gerechtshof kan onmogelijk een juridische grond vormen voor het niet uitvoeren van de concrete instructies van het gerechtshof om de kerstvakantie per week te verdelen en/of om bij gebrek aan overeenstemming tussen partijen het week op/week af schema aan te houden. Dit is een juridische misslag, dan wel een kennelijk onbegrijpelijk oordeel. Bij het gerechtshof zijn de standpunten van partijen over de kerstvakantieregeling aan de orde geweest. De vrouw stelde daar dat het in het belang van de minderjarige is als hij jaarlijks in de kerstvakantie twee weken naar zijn familie in de Verenigde Staten van Amerika kan. De man stelde dat het ook in het belang van de minderjarige is als hij in de decemberperiode in het gezin van de man kan zijn (waar ook de twee kinderen van zijn huidige partner onderdeel van zijn). Beide partijen hebben hun zaak bepleit en het gerechtshof heeft de belangen gewogen en besloten de kerstvakantie voortaan per week te splitsen. De vrouw kan zich daar kennelijk niet bij neerleggen. Als gevolg van het vonnis van 4 december 2017 is de minderjarige in december drie weken aaneengesloten bij de vrouw en daardoor geheel buitengesloten van de activiteiten in de decemberperiode met zijn gezin bij de man. Het vonnis van 4 december 2017 houdt geen enkele rekening met de belangen van de minderjarige, de kinderen van de huidige partner van de man, of zijn familie.
3.3.
De vrouw stelde kort na de beschikking van 15 maart 2017 dat onduidelijk was welke helft van de vakanties aan haar toeviel. De man heeft daarop een voorstel gedaan voor een vaste verdeling bij helfte, als weergegeven in randnummer 18 van de dagvaarding. De  vrouw heeft dit executievoorstel van de man afgewezen. De man verzoekt thans geen omgangsregeling als bedoeld in artikel 1:377a van het Burgerlijk Wetboek (BW), maar er is sprake van een executiegeschil ten aanzien van de niet flexibele regeling waartoe het gerechtshof besloot.
3.4.
De vrouw voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
in reconventie
3.5.
De vrouw vordert – zakelijk weergegeven:
i) 	de man,  op straffe van een dwangsom, te gelasten om uiterlijk woensdag 20 december 2017 om 12.00 uur aan de vrouw het Amerikaanse en het Nederlandse paspoort van de minderjarige te overhandigen, door deze af te (laten) geven aan haar woonadres;
ii) 	indien en voor zover de voorzieningenrechter het vonnis van 4 december 2017 schorst, de man te veroordelen tot betaling aan de vrouw van een bedrag gelijk aan de door haar betaalde tickets van US$ 3.457,12 (€ 2.940,58), te vermeerderen met de wettelijke rente;
uitvoerbaar bij voorraad en met veroordeling van de man in de kosten van de (voorwaardelijke) reconventie en de nakosten.
3.6.
Daartoe voert de vrouw – samengevat – het volgende aan. De gang van zaken sinds het vorige kort geding en het bestreden vonnis van 4 december 2017 leidt er toe dat de vrouw niet het vertrouwen heeft dat de man de paspoorten van de minderjarige tijdig aan de vrouw zal afgeven.
3.7.
De man voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
4
De beoordeling van het geschil
in conventie
4.1.
Tussen partijen is allereerst in geschil of het vonnis van 4 december 2017, waarin aan de vrouw vervangende toestemming is verleend om met de minderjarige gedurende twee weken in de kerstvakantie naar de Verenigde Staten van Amerika te gaan, geschorst moet worden. Dit is een executiegeschil als bedoeld in artikel 438 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. In zo’n executiegeschil kan de voorzieningenrechter de tenuitvoerlegging van een vonnis slechts schorsen, indien hij van oordeel is dat de executant (de vrouw) – mede gelet op de belangen aan de zijde van de geëxecuteerde (de man) die door de executie zullen worden geschaad – geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij gebruikmaking van haar bevoegdheid tot tenuitvoerlegging over te gaan. Dat zal het geval kunnen zijn als het te executeren vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust of als de tenuitvoerlegging op grond van na dit vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten klaarblijkelijk aan de zijde van de geëxecuteerde (althans, de minderjarige) een noodtoestand zal doen ontstaan, waardoor een onverwijlde tenuitvoerlegging niet kan worden aanvaard. Daarbij moet, vanwege het gesloten stelsel van rechtsmiddelen, buiten beschouwing blijven of het vonnis van 4 december 2017 in hoger beroep (naar verwachting) wel of niet in stand zal worden gelaten. De enkele mogelijkheid van vernietiging in hoger beroep van het vonnis van 4 december 2017 is op zichzelf niet voldoende voor het geven van een voorziening als thans door de man gevraagd.
4.2.
Gesteld noch gebleken is dat sprake is van een noodtoestand op grond van na het vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten. Van een feitelijke misslag in het vonnis van 4 december 2017 is evenmin gebleken. De man legt aan zijn vordering tot schorsing van het vonnis van 4 december 2017 alleen ten grondslag dat het vonnis op een juridische misslag berust. In dat standpunt kan de man niet worden gevolgd. Weliswaar is discussie mogelijk over de wijze waarop de beschikking van 15 maart 2017 ten aanzien van de concrete vakantieverdeling moet worden uitgelegd, maar dat is een discussie die in een hoger beroep aan de orde kan komen. Zoals al is overwogen moet in dit executiegeschil de mogelijke uitkomst van een hoger beroep buiten beschouwing worden gelaten. De vrouw stelt terecht dat van een kennelijke misslag als bedoeld onder 4.1 slechts sprake is als naar objectieve maatstaven buiten twijfel staat dat een beslissing evident onjuist is. Dat is naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet het geval. De vordering van de man tot schorsing van het vonnis is gelet hierop niet toewijsbaar.
4.3.
De vordering in conventie onder ii komt er op neer dat de voorzieningenrechter invulling geeft aan de wijze waarop de in de beschikking van 15 maart 2017 vastgelegde omgangsregeling moet worden uitgevoerd, in die zin dat de man vordert de wijze van verdeling van de vakanties over de komende jaren vast te stellen. Met de vrouw is de voorzieningenrechter van oordeel dat de man geen spoedeisend belang heeft bij een beslissing op dit punt voor de komende jaren. Omdat partijen er sinds de beschikking van 15 maart 2017 nog steeds niet in zijn geslaagd om over deze verdeling overeenstemming te bereiken, ook niet voor de vakanties die op (relatief) korte termijn plaatsvinden, heeft de man wel spoedeisend belang bij een ordemaatregel op dit punt voor de komende vakanties, teneinde te voorkomen dat een van partijen op zeer korte termijn wederom een procedure over de omgangsregeling zal starten. De voorzieningenrechter zal gelet hierop de vordering van de man voor zover deze betrekking heeft op de verdeling van de vakanties na het kalenderjaar 2018 afwijzen. Ten aanzien van de verdeling van de vakanties in het kalenderjaar 2018 overweegt de voorzieningenrechter als volgt over de vordering van de man op dit punt.
4.4.
De voorzieningenrechter zal de vordering om de vrouw te verplichten om binnen één maand een structurele vakantieregeling met de man overeen te komen afwijzen. De man heeft de juridische grondslag van een dergelijke vordering niet onderbouwd en bovendien is ook niet te verwachten dat partijen zelf alsnog tot overeenstemming komen. Ten aanzien van de subsidiaire vordering op dit punt overweegt de voorzieningenrechter als volgt.
4.5.
De regeling onder randnummer 18 van de dagvaarding houdt voor het kalenderjaar 2018 in dat de minderjarige:
- in de voorjaarsvakantie (één week) bij de man zal zijn,
- in de meivakantie één week bij de man en één week bij de vrouw zal zijn,
- in de eerste drie weken van de zomervakantie bij de man zal zijn,
- in de laatste drie weken van de zomervakantie bij de vrouw zal zijn,
- in de herfstvakantie (één week) bij de vrouw zal zijn,
- in de eerste week van de kerstvakantie bij de vrouw zal zijn,
- in de tweede week van de kerstvakantie bij de man zal zijn
4.6.
De door de man gevorderde verdeling van de vakanties is naar het oordeel van de voorzieningenrechter in overeenstemming met een concrete invulling van de bij beschikking van 15 maart 2017 vastgestelde omgangsregeling. De voorzieningenrechter zal op dit punt beslissen overeenkomstig dit voorstel van de man. Bij deze verdeling zijn de vakantieweken bij helfte verdeeld en is (ten aanzien van de zomervakantie) het uitgangspunt dat de wijze van verdeling van vakanties van meer dan een week per jaar zal afwisselen gevolgd. De voorzieningenrechter is verder van oordeel dat deze wijze van verdeling ten aanzien van de voorjaars- en herfstvakantie redelijk is, omdat die vakanties - zoals partijen ook wensen - dan niet in tweeën worden geknipt en de minderjarige in 2017 in de voorjaarsvakantie bij de vrouw was en in de herfstvakantie bij de man was. Nu op dat punt door de vrouw geen tegenargumenten zijn aangevoerd, ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding de verdeling van de kerstvakantie in 2018 anders vast te stellen dan door de man is voorgesteld. Ten aanzien van de meivakantie zal de voorzieningenrechter niet vaststellen bij wie van partijen de minderjarige de eerste week en bij wie van partijen de minderjarige de tweede week is, nu de vordering van de man in die vaststelling niet (althans, onvoldoende concreet) voorziet. De voorzieningenrechter gaat er van uit dat partijen over dit kleine aspect in de verdeling van alle vakanties van het kalenderjaar alsnog in onderling overleg overeenstemming bereiken.
4.7.
De man heeft ook gevorderd de verdeling van de feestdagen vast te stellen. De voorzieningenrechter zal die vordering niet toewijzen, nu de vordering van de man op dit punt onvoldoende is geconcretiseerd en dit afbreuk doet aan de eenvormige regeling die het gerechtshof heeft vastgesteld.
4.8.
De voorzieningenrechter benadrukt tot slot dat zijn beslissing op bovengenoemde punten de beschikking van 15 maart 2017 niet aantast, doch slechts een invulling van die beschikking is ten aanzien van de verdeling van de vakanties in 2018. Partijen zijn en blijven gehouden de beschikking van 15 maart 2017 na te komen. De voorzieningenrechter benadrukt voorts dat partijen voor de toekomst zelf afspraken zullen moeten maken over de feitelijke verdeling van de vakanties, waarbij een op het eerste oog reële mogelijkheid lijkt om de in dit vonnis vastgestelde invulling van de verdeling van de vakanties telkens alternerend voort te zetten. Zoals door het gerechtshof ook al is overwogen kunnen partijen niet verwachten dat een gerechtelijke instantie een omgangsregeling vaststelt die te gelden heeft tot de meerderjarigheid van de minderjarige. Partijen moeten zichzelf en vooral de minderjarige besparen dat zij zich telkens weer voor de concrete invulling van de omgangsregeling tot de rechter wenden.
in reconventie
4.9.
Nu de vordering van de man om het vonnis van 4 december 2017 te schorsen wordt afgewezen, en de vakantie van de vrouw met de minderjarige derhalve doorgang zal vinden, heeft de vrouw spoedeisend belang bij haar vordering tot afgifte van de paspoorten aan haar. Hoewel de man ter zitting heeft toegezegd dat hij die paspoorten zal afgeven indien zijn vordering tot schorsing van het vonnis van 4 december 2017 wordt afgewezen, ziet de voorzieningenrechter toch aanleiding deze vordering op straffe van een dwangsom toe te wijzen. Dit ter bevordering van de nakoming door de man van zijn toezegging en om iedere verdere discussie en geschilpunten tussen partijen hierover zoveel mogelijk uit te sluiten. Gezien het moment waarop dit vonnis wordt gewezen en om de man een redelijke termijn te geven aan de veroordeling te voldoen, zal de voorzieningenrechter bepalen dat de man niet uiterlijk op woensdag 20 december 2017 om 12.00 uur de paspoorten moet afgeven, maar uiterlijk donderdag 21 december 2017 om 20.00 uur.
4.10.
De op te leggen dwangsom zal worden gematigd en gemaximeerd. Voorts zal er worden bepaald dat de op te leggen dwangsom vatbaar is voor matiging door de rechter, voor zover handhaving daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, mede in aanmerking genomen de mate waarin aan de veroordeling is voldaan, de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid daarvan.
4.11.
Omdat de vordering van de man tot schorsing van het vonnis van 4 december 2017 wordt afgewezen, treedt de voorwaarde waaronder de vrouw haar vordering strekkende tot vergoeding door de man van de door haar betaalde tickets heeft ingesteld niet in. Die vordering kan daarom verder onbesproken blijven.
Proceskosten in conventie en in reconventie
4.12.
In de omstandigheid dat partijen gewezen echtelieden zijn, wordt aanleiding gevonden te bepalen dat iedere partij (zowel in conventie als in reconventie) de eigen proceskosten draagt. De voorzieningenrechter ziet in de stellingen van de vrouw onvoldoende aanleiding om van dit uitgangspunt af te wijken.
5
De beslissing
De voorzieningenrechter:
in conventie
5.1.
bepaalt dat de bij beschikking van 15 maart 2017 vastgestelde regeling ten aanzien van de verdeling van de vakanties zal worden ingevuld aldus dat de minderjarige in de schoolvakanties in het kalenderjaar 2018:
- in de voorjaarsvakantie (één week) bij de man zal zijn,
- in de meivakantie één week bij de man en één week bij de vrouw zal zijn,
- in de eerste drie weken van de zomervakantie bij de man zal zijn,
- in de laatste drie weken van de zomervakantie bij de vrouw zal zijn,
- in de herfstvakantie (één week) bij de vrouw zal zijn,
- in de eerste week van de kerstvakantie bij de vrouw zal zijn,
- in de tweede week van de kerstvakantie bij de man zal zijn (ook voor zover deze week in het kalenderjaar 2019 valt);
5.2.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
5.3.
bepaalt dat iedere partij de eigen kosten draagt;
5.4.
wijst af het meer of anders gevorderde;
in reconventie
5.5.
gelast de man uiterlijk op donderdag 21 december 2017 om 20.00 uur aan de vrouw zowel het Amerikaanse als het Nederlandse paspoort van de minderjarige te overhandigen, door deze reisdocumenten in persoon aan de vrouw af te (laten) geven op straffe van een dwangsom van € 1.000.= per dag of gedeelte van een dag dat de man in gebreke blijft aan deze afgifteverplichting te voldoen, tot een maximum van € 5.000,=;
5.6.
bepaalt dat bovenstaande dwangsom vatbaar is voor matiging op de wijze zoals onder 4.10 is vermeld;
5.7.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
5.8.
bepaalt dat iedere partij de eigen kosten draagt;
5.9.
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. S.M. van der Schenk en in het openbaar uitgesproken op 20 december 2017.
idt