ECLI:NL:RBGEL:2015:7978
Rechtbank GEL — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaaknummer / rolnummer: C/05/277571 / HA ZA 15-75
Vonnis van 23 december 2015
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BPH EDE B.V.
,
gevestigd te Ede,
2. de naamloze vennootschap
B&P GROEP N.V.
, voorheen handelend onder de naam B&P – EFC Holding N.V.,
gevestigd te Ede,
3. de naamloze vennootschap
OCTAVIUS HOLDING N.V.
,
gevestigd te Ede,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ZIPPY BUSINESS SOLUTIONS B.V.
, voorheen handelend onder de naam Fin4U B.V.,
gevestigd te Ede,
eiseressen in conventie,
verweersters in reconventie,
advocaat [NAAM]. W.A.J. Hagen te Arnhem,
tegen
1. de vennootschap naar Duits recht
ETL INTERNATIONAL AG STEUERBERATUNGSGESELLSCHAFT
,
gevestigd te 10117 Berlijn, Duitsland,
2. de vennootschap naar Duits recht
ETL AG STEUERBERATUNGSGESELLSCHAFT
,
gevestigd te 45128 Essen, Duitsland,
3. de vennootschap naar Duits recht
EURO DATA GESELLSCHAFT MIT BESCHRÄNKTER HAFTUNG & CO KOMMANDITGESELLSCHAFT, DATENVERARBEITUNGSDIENST
,
gevestigd te 66119 Saarbrücken, Duitsland,
gedaagden in conventie,
eiseressen in reconventie,
advocaat [NAAM]. G.J.J.A. van Zeijl te Maastricht.
Partijen zullen hierna gezamenlijk BPH respectievelijk ETL worden genoemd. Zij zullen ieder afzonderlijk BPH Ede, B&P Groep, Octavius, Zippy, ETL International, ETL AG en Euro Data worden genoemd.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het vonnis in incident van 27 mei 2015
- het proces-verbaal van comparitie van 6 oktober 2015.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten in conventie en in reconventie
2.1.
BPH is een in Nederland actieve groep van accountants, belastingadviseurs en ondernemingsadviseurs. Haar activiteiten bestonden aanvankelijk uit de verlening van traditionele adviesdiensten op het gebied van accountancy, fiscaliteit en consultancy. Zij handelt onder verschillende handelsnamen waaronder [naam 1] & Partners Groep, B&P Holding, B&P Groep en B&P Accountants Advies. De heren [naam 1] (hierna: [naam 1]) en [naam 2] (hierna: [naam 2]) zijn (on)middellijke bestuurders van BPH.
Daarnaast is BPH zich gaan bezighouden met de ontwikkeling van software, toegesneden op ondernemingen die deel uitmaken van franchiseorganisaties. Deze software verschaft cliënten van BPH toegang tot allerlei soorten van financiële gegevens met betrekking tot hun ondernemingen. De activiteiten van BPH met betrekking tot softwarematige consultancy zijn ondergebracht in Zippy. De auteursrechten en overige intellectuele eigendomsrechten met betrekking tot de software berusten bij Zippy. Zippy handelde voorheen onder de naam Fin4U B.V.
2.2.
B&P Groep is 100% aandeelhouder van BPH Ede en Zippy.
2.3.
ETL is in Duitsland sinds 1990 actief als een van de grotere aanbieders op het gebied van fiscale, administratieve dienstverlening en accountancy. ETL International AG is opgericht voor de uitbreiding van de activiteiten naar het buitenland. Euro Data hield zich bezig met de ontwikkeling en afzet van diensten op het gebied van dataverwerking, in het bijzonder voor cliënten van ETL. De beherend vennoot van Euro Data was A. Reiß u. Sohn GmbH, gevestigd te Saarbrücken, met [naam 3] als bestuurder. ETL AG trad binnen Euro Data op als commanditaire vennoot. (On)middellijk bestuurders van ETL zijn onder andere de heer [naam 4] (hierna: [naam 4]), de heer [naam 5] (hierna: [naam 5]) en de heer [naam 6] (hierna: [naam 6]).
2.4.
Eind 2010 heeft de heer [naam 7] (hierna: [naam 7]) BPH in contact gebracht met ETL. [naam 7] werkte al langere tijd samen met zowel BPH als ETL. BPH voerde samen met [naam 7] projecten uit in Nederland.
2.5.
Op 23 september 2011 hebben BPH en [naam 7] een businessplan opgesteld dat op 31 oktober 2011 aan ETL is voorgelegd. Het businessplan bevatte onder andere een voorstel voor de gezamenlijke exploitatie van de Zippy-software in Duitsland, ofwel in de vorm van een exclusieve licentie op de Zippy-software in Duitsland voor ETL, ofwel een koop van een deel van de aandelen in Zippy door ETL. Daarnaast werd in het businessplan ingegaan op marktbetreding van ETL in Nederland.
2.6.
Op 21 december 2011 respectievelijk 29 december 2011 hebben de ETL Gruppe, vertegenwoordigd door ETL International AG, en BPH Ede h.o.d.n. [naam 1] & Partners Groep een Memorandum of Understanding / Erklärung zur künftigen Zusammenarbeit (hierna: MOU) ondertekend. Dit MOU bevatte de volgende afspraken:
(i) De gezamenlijke oprichting van een Nederlandse vennootschap, die aanvankelijk ETL Netherlands B.V. zou heten en later de naam ETL International N.V. heeft gekregen. BPH Ede en ETL International AG zouden ieder 50% van de aandelen in deze nieuw op te richten vennootschap krijgen. ETL International N.V. zou zich gaan bezighouden met de verwerving van participaties in andere advieskantoren en met de uitbouw van de gezamenlijke activiteiten in Nederland. ETL zou haar netwerk en haar diensten in Nederland uitsluitend aanbieden via ETL International N.V. De directie zou worden gevormd door [naam 1]. De Raad van Commissarissen zou worden gevormd door [naam 4] en [naam 5] en een nog door BPH te benoemen persoon.
(ii) Na een proefperiode van hoogstens een jaar zouden gesprekken plaatsvinden over de verwerving van aandelen door ETL in BPH.
(iii) Partijen streven in de toekomst na de Zippy-software gezamenlijk (in een verhouding van 50/50) verder te ontwikkelen en buiten Nederland op de markt te brengen.
In het MOU gaan partijen ervan uit dat BPH de bestaande Zippy know how zal inbrengen en dat ETL daarvoor een nader te bepalen vergoeding zal betalen. Verder werd beoogd dat [naam 1] ETL dan wel ETL International N.V een licentie zou verstrekken onder de voorwaarde dat partijen overeenstemming zouden bereiken over de licentievoorwaarden. Als partijen niet voor 1 april 2012 overeenstemming zouden hebben bereikt, dan zou geen overeenstemming met betrekking tot Zippy tot stand komen.
2.7.
Ten aanzien van het toepasselijke recht en de bevoegde rechter is in het MOU het volgende bepaald:
Diesem Vertrag und der Rechtsbeziehung zwischen den Parteien liegt Niederländisches Recht zugrunde und auf diese is Niederländisches Recht an zu wenden. Als exklusiver Gerichtsstand wird von Parteien das jeweils zuständige Gericht in Amsterdam, Niederlande, angewiesen.
2.8.
Op 6 juni 2012 is ETL International N.V. opgericht door Octavius en ETL International AG, waarbij Octavius voor 45.000 gewone aandelen en één prioriteitsaandeel in het geplaatste kapitaal deelneemt en ETL International AG deelneemt voor 45.000 gewone aandelen. De vennootschap is gevestigd te Amsterdam. Tot bestuurder is benoemd [naam 1] & Partners Administrative Holding B.V. Tot leden van de Raad van Commissarissen zijn benoemd [naam 4] en [naam 5].
2.9.
Op 27 augustus 2012 heeft ETL aan BPH een concept Letter of Intent (hierna: LOI) gestuurd. De definitieve versie is op 31 augustus 2012 en 3 september 2012 getekend tussen ETL AG, B&P Groep en Zippy en luidt voor zover thans van belang als volgt:
1. Fin4U B.V.
(…)
ETL (
AG; toevoeging rechtbank
) erwirbt zu einem Kaufpreis von EUR 1,5 Mio. 50% der Kapitalanteile an der Fin4U. Die Transaktion ist noch entsprechend steuerlich zu optimieren.
Der Abschluss der Transaktion setzt die Durchführung einer Due Diligence mit zufriedenstellendem Ergebnis (Financial, Taks, Legal, IT) durch ETL voraus. Die Kosten hierfür trägt ETL (
AG; toevoeging rechtbank
). [naam 1] ist bereit, angeforderte unterlagen – nach Abstimmung – bereits im Vorfeld zur Verfügung zu stellen. Vor diesem Hintergrund gehen die Parteien davon aus, dass die Due Diligence am Sitz des Unternehmens einen Zeitraum von 2 Tagen nicht überschreiten wird.
2. Gründung einer New Co Dienstleistungssteuerberatungsgesellschaft
[naam 1] und ETL (
AG; toevoeging rechtbank
) gründen eine gemeinsame Steuerberatungsgesellschaft. [naam 1] und ETL (
AG; toevoeging rechtbank
) halten je 50% der Gesellschaftsanteile an der neu zu gründenden Gesellschaft (…)
Rechtsform und Sitz der Gesellschaft sind noch festzulegen. Sofern keine rechtlichen Hindernisse bestehen, wird ein Firmensitz in den Niederlanden favorisiert.
(…)
2.10.
ETL heeft een bedrijfsplan met bijbehorende ‘Kalkulationsvorschlag’ opgesteld dat zij op 18 september 2012 aan BPH heeft toegestuurd. Dit plan bevat een gedetailleerde berekening en prognose voor de exploitatie van de Zippy-software in Duitsland op basis van de door ETL vergaarde informatie met betrekking tot de Duitse franchisemarkt.
2.11.
Bij e-mail van 27 september 2012 heeft [naam 6] onder meer het volgende aan [naam 2] bericht:
Die Due Diligence wird unter der Leitung von Herrn Wirtschaftsprüfer/Steuerberater [naam 8] erfolgen. Die Kontaktdaten sind als Anhang beigefügt. Der avisierte Fragenkatalog geht Ihnen am Montag zu. Die Due Diligence vor Ort würden wir dann gerne in der 41. Kalenderwoche durchführen.
Die vertragliche Umsetzung in unserem Haus erfolgt unter der Leitung des Ihnen bereits bekanntem Herrn Rechtsanwalt/Steuerberater [naam 9]. Herr [naam 9] wird unmittelbar nach seiner Urlaubrückkehr am 04.10 mit der Vertragserstellung beginnen.
In unserem letzten Gespräch hatten Sie uns die Planung der Fin4U avisiert. Dies haben wir bisher noch nicht erhalten. Bis wann dürfen wir mit dem Eingang rechnen?
2.12.
Bij e-mail van 1 oktober 2012 heeft [naam 6] onder meer het volgende aan [naam 2] bericht:
Den Due Diligence Fragenkatalog erhalten Sie heute direkt von Herrn [naam 8].
Vielen Dank für die Übersendung der Fin4U Planung. Damit wir uns einen besseren Überblick verschaffen können, bitten wir auch um Übersendung der Planung für 2012. Welche Kosten sind Konkret unter der Position “Inkopen” enthalten? Unsere Eurozippy Planung enthält nach meinem Verständnis keine vergleichbare Position. Welche Kundenanzahl liegt der Planung zugrunde? Wir bitten um kurze Information hierzu.
2.13.
Bij e-mail van 8 oktober 2012 heeft [naam 8] onder meer het volgende aan [naam 2] bericht:
Vielen Dank für die Zusendung der Unterlagen noch am Freitag. Unser gemeinsames Gespräch mit Herrn [naam 1] war sehr informativ und hat viele Fragen beantwortet. Dafür auch noch einmal unseren Dank an Herrn [naam 1].
Bei der Durchsicht der nachgesendeten Unterlagen ergeben sich für mich noch zwei wichtige Fragen:
- Die “Specificatie Prognose 2013-2015’ zeigt die geplanten Umsatzzuwächse. Wie errechnet sich der geplante Umsatz je Kunde/Kette?
Ich bitte um ein Berechnungsbeispiel.
- Welcher Umsatz je Kunde wurde durchschnittlich in 2011 und wird in 2012 (Plan) realisiert?
Hier muss es wohl deutliche Unterschiede je nach Leistungsumfang geben. Einige Kunden oder Filialen nutzen beispielweise nur Citrix, ohne Cippy.
Gibt es hierzu eine Statistik oder andere Auswertungen?
2.14.
Bij (interne) e-mail van 8 oktober 2012 heeft [naam 8] onder meer het volgende aan [naam 6] bericht:
Als Anhang zu Ihrer Information der [naam rechtspersoon] Rahmenvertrag. Hier ist erkennbar, das Zippy Core EUR 200/Monat kostet, Sie hatten wohl eine Vorstellung von EUR 400.
Die Filialen können aus dem Leistungsangebot des Rahmenvertrages frei wählen, manche nutzen nur Citrix und kein Zippy (aus dem Vergleich der Kundenlisten erkennbar).
2.15.
Bij  e-mail van 9 oktober 2012 heeft de heer [naam 10] van ETL onder meer het volgende aan onder andere [naam 1] en [naam 2] bericht:
Nach Rücksprache mit unserem Auftraggeber ergeben sich hinsichtlich der Due-Diligence zur Gesellschaft Fin4U B.V. auf Basis der bisher gewonnenen Erkenntnisse noch weitere Fragen. Wir bitten Sie, in Kürze dazu Stellung zu nehmen. Ebenso verweisen wir auf unsere E-Mail vom 8. Oktober 2012, welche ebenfalls aus unserer Sicht wesentliche Fragen enthielt, welche mithin bis zum jetzigen Zeitpunkt unbeantwortet geblieben sind.
Unsere Fragen vom 8. Oktober 2012:
(…)
Weitere Frage, die sich nach Rücksprache mit unserem Auftraggeber ergaben:
3. Bitte stellen Sie uns eine Aufgliederung der Umsatzerlöse nach einzelnen Produkten zur Verfügung zusammen mit dem Anteil der Nutzer. (2011, 2012, PLAN 2012, PLAN 2013-2015)
4. Bitte bestätigen Sie uns, dass es sich bei Ihren [naam rechtspersoon]-Kunden um insgesamt 53 Restaurants handelt (wie in der am 5. Oktober 2012 übergebenen Liste angegeben)
5. Die Proef- en Saldibalans 2012, Periode 8 enthält auf Konto 1401 (“nog te factureren) ein Betrag von
EUR 95.000. Wir bitten um Erläuterung dieser Position. Handelt es sich hier um bereits erbrachte Leistungen?
6. In 2011 erfolgte ein Abgang eines immateriellen Wirtschaftsgutes (EUR 206.000). Dieses wurde wohl in 2010 durch ein Gesellschafterdarlehen finanziert. Ist dieses immaterielle Wirtschaftsgut veräuβert worden und hat es dafür Erlöse gegeben? Wie sollen die restlichen Gesellschafterdarlehen von EUR 140.000 zurückgezahlt werden?
7. Bestehen Verpflichtungen oder Ansprüche, tatsächliche, potentielle oder eventuelle, gegenüber Fin4U, die nicht in den vorgelegten Rechenwerken enthalten sind?
2.16.
Daarop heeft [naam 1] bij e-mail van 9 oktober 2012 onder meer het volgende aan onder andere [naam 8] geantwoord:
Bezüglich ihrer Fragen heben wir die folgenden Antworte:
3. (…)
Antwort: diese Frage führt zu weit und fällt unserer Meinung nach ausserhalb dem Bereich dieser DD von FIN4U. Für nähere kommerzielle Überlegungen bitte sehe beigefügte Attachment.
4. (…)
Antwort: es handelt sich um 53
Franchise Nehmer
.
5. (…)
Antwort: es handelt sich hier um bereits erbrachte Leistungen für Jamin und Pet’s place, nur die Rechnungen müssen noch geschickt werden.
6. (…)
Antwort: wir haben für EUR 206.000 die Citrix Lizenzen und die P/L Dienstleistungen gekauft. Die Dienstleistungen sind nachher weiter verkauft an B&P ([naam 1] & Partners) für EUR 66.000. Citrix ist hinter geblieben in FIN4U für EUR 140.000 (EUR 206.000 minus EUR 66.000 = EUR 140.000).
7. (…)
Antwort: negativ, wie vorher schon erläutert.
2.17.
Op 9 oktober 2012 is binnen ETL een conceptverslag gecommuniceerd, genaamd “Memorandum über Due-Diligence-Leistungen für die Fin4U B.V.”. In dit Memorandum is onder punt 2.4.1 “UMSATZ” onder meer het volgende opgenomen:
Die weitere Analyse der Umsatzerlöse ist wegen angefragter und noch nicht vorgelegter Unterlagen noch nicht möglich.
2.18.
Bij e-mail van 9 oktober 2012 heeft [naam 1] geantwoord op de twee op 8 oktober 2012 door [naam 8] aan [naam 2] gestelde vragen (zie 2.13).
2.19.
Bij e-mail van 10 oktober 2012 heeft [naam 6] onder meer het volgende aan [naam 1] en [naam 2] bericht:
Wir haben zwischenzeitlich den Entwurf des Due Diligence Berichtes erhalten und würden das Ergebnis und die nächsten Schritte gerne mit Ihnen in einer kurzen Telefonkonferenz abstimmen.
2.20.
Daarop heeft op 11 oktober 2012 een conference call plaatsgevonden tussen de heren [naam 1] en [naam 2] van BPH en de heren [naam 4] en [naam 6] van ETL.
2.21.
Eveneens op 11 oktober 2012 heeft [naam 6] in een interne memo onder meer het volgende aan [naam 4] bericht:
Auf den Entwurf der DD wird verwiesen.
Kundenstruktur
Angabegemäβ sollte die Marktdurchdringung bei Zippy Mc Donalds in NL weit über 90% liegen (rd. 200 Restaurants). Tatsächlich werden nur 53 von 81 Franchisenehmern als Kunde geführt, was einem Marktanteill von 65% entspricht. Insgesamt beträgt der Umsatz mit Mc Donalds derzeit
TEUR 19
monatlich zzgl. max. TEUR 11 für Citrix.
Insgesamt verfügt Fin4U über 244 Kunden, die einen Gesamtumsatz von monatlich TEUR 54 erwirtschaften, damit beträgt der durchschnittliche Kundenumsatz EUR 221 inkl. Citrix.
Planung
In der gemeinsam mit uns erstelten Eurozippy Planung wurden rd. EUR 400 pro [naam rechtspersoon] Restaurant angegeben. Die Fin4U Planung geht von Umsatzerlösen von EUR 190 für Franchise-Einheiten und EUR 75 monatlich für KMU aus. Die Preisdifferenz ist erheblich.
Management
Herr [naam 1] macht im persönlichen Gespräch einen hervorragenden Eindruck. Allerdings ist eine hohe Sensibilität und offensichtliche Sprunghaftigkeit erkennbar. Eine Erläuterung der Zusammensetzung der Umsätze nach Produkte wurde abgelehnt, da diese Frage über eine DD hinaus gehe. Einige Aussagen der letzen Gespräche sind schlicht falsch. Der Afbau einer vertrauensvollen und konstruktiven Zusammenarbeit auf dieser Basis ist ambitioniert.
Produkt
Letztlich ist Zippy eine eng mit der Buchhaltung verzahnte Business Intelligence (BI) Lösung. Inwieweit der Bedarf analog Niederlande auch in Deutschland besteht (z.B. Zippy Scan) ist zu verifizieren. In Deutschland besteht gemäβ ,,Datev Handbuch für [naam rechtspersoon] Franchisenehmer” die Möglichkeit, die Rechnungen des Zentrallieferanten HAVI in elektronischer Form zu übernehmen. Daneben wird zur automatisierten Belegverarbeitung eine Software von Inubit eingesetzt. Desweiteren wird eine BI Lösung von Business Objects eingesetzt (Leistungsumfang ist zu klären). Da für Zippy offensichtlich immer Citrix Lizenzen erforderlich sind, bestehen Mehrkosten gegenüber ASP fähigen BI-Lösungen ohne zusätzlichen Mehrwert. Inwieweit der Markt diese Zusatzkosten nachhaltig akzeptiert bleibt abzuwarten.
Fazit
Insbesondere im Franchise Bereich erscheint der Einsatz von BI Lösungen hochgradig sinnvoll und stellt eine logische Ergänzung unseres Produktportfolios dar. Der Unterzeichner sieht eine Zusammenarbeit mit Fin4U kritisch. Bevor wir Investitionen speziell für [naam rechtspersoon] tätigen sollten wir uns die technische Infrastruktur und den aktuellen Workflow in Deutschland genau verstehen.
Der Unterzeichner schlägt vor, von einer Zusammenarbeit mit Fin4U abzusehen und stattdessen mit Hochdruck nach einer alternativen geeigneten BI Lösung zu suchen. Eine verzahnung mit unserer Fibu sollte keine groβe Herausforderung darstellen.
2.22.
Bij e-mail van 14 oktober 2012 heeft [naam 1] onder meer het volgende aan [naam 4] bericht:
Um den Prozess voran zu treiben möchte ich gerne folgende Sachen mit dir erörtern
◦ Unserer Meinung nach ist der DD für beide Parteien genügsam abgeschlossen
◦ Nächste Woche empfangen wir die verabredeten Vertragsentwürfe von Herrn [naam 9]
◦ In kurzer Frist werden wir eine Zippy Demonstration geben für einen ETL Steuerberater und seinen
[naam rechtspersoon] Kunden
Wir haben die Inubit Lösung für [naam rechtspersoon] untersucht und konkludieren dass es sich hier nur um ein Dokumentmanagementsystem (Belegabwicklung) handelt. Zippy bietet dass auch aber ist vor allem ein Management Information System das finanzielle und operationelle Information integriert in tagtägliche Berichte und ein real-time Dashboard.
Gerne verwiesen wir nach diesen link für die Zippy-clip: (…). Handelt sich also um eine andere Welt und das können wir dem Kunden bestimmt einfach erklären.
Vielleicht wäre es eine gute Idee diese Information über Inubit, Zippy Konzept und den Link schon mit dem [naam rechtspersoon] Kunden zu teilen.
2.23.
Op 22 oktober 2012 heeft [naam 6] onder meer het volgende aan [naam 1] en [naam 2] bericht:
Wir haben den Kaufvertragsentwurf zur finalen Abstimmung an Herrn [naam 4] nach Portugal weitergeleitet.
Unser Textvorschlag geht Ihnen noch heute unmittelbar nach Freigabe durch Herrn [naam 4] zu.
2.24.
Eveneens op 22 oktober 2012 heeft [naam 9], advocaat/belastingadviseur bij ETL, aan BPH een concept koopovereenkomst gestuurd voor de overname door Euro Data van 50% van de aandelen in Zippy voor een koopprijs van € 1.500.000,00. In zijn e-mail heeft [naam 9] onder meer het volgende bericht:
Der Vetrag muss sicher noch an der ein oder anderen Stelle durch den Notar vor Ort an Niederländisches Recht angepasst werden.
Ich bitte Sie, den Vertragsentwurf durchzusehen und mir eventuelle Ergänzungs- oder Änderungswünsche mitzuteilen. Gerne stehe ich Ihnen auch für telefonische Rückfragen zur Verfügung. Sollte schon feststehen, mit welchem Notar beurkundet werden soll, bitte ich Sie mir die Kontaktdaten mitzuteilen, damit wir uns mit dem Notariat abstimmen können.
2.25.
In de concept koopovereenkomst staat ten aanzien van de bevoegde rechter en het toepasselijke recht het volgende:
§ 9
Gerichtsstand und anwendbares Recht
(1) 	Dieser Vertrag einschließlich seines Zustandekommens und die in Ausübung dieses Vertrages
geschlossenen Verträge unterliegen dem Recht der Bundesrepublik Deutschland.
(2) 	Für alle Streitigkeiten aus diesem Vertrag wird Essen als Gerichtsstand vereinbart.
2.26.
Bij e-mail van 30 oktober 2012 heeft [naam 2] gereageerd op de toegezonden concept koopovereenkomst en heeft hij daarin nog enkele wijzigingsvoorstellen opgenomen. Zo is in de hiervoor als § 9 weergegeven bepaling onder andere het toepasselijk recht in Nederlands recht veranderd en de rechtbank Arnhem aangewezen als bevoegde rechter. Ook is een bepaling toegevoegd waarin is weergegeven dat er door ETL een due diligence onderzoek is uitgevoerd en afgerond voorafgaande aan het aangaan van de koopovereenkomst.
2.27.
[naam 9] heeft hierop bij e-mail van 31 oktober 2012 gereageerd met de mededeling dat hij na zijn vakantie op de gewijzigde concept koopovereenkomst zal terugkomen.
2.28.
Bij e-mail van 5 november 2012 heeft mevrouw [naam 11] namens [naam 6] onder meer het volgende aan [naam 2] en [naam 1] bericht:
sehr gerne würden wir zeitnah Herrn [naam 12] kennen lernen und in diesem Gespräch auch die vertragliche Abstimmung finaliseren.
2.29.
Op 7 november 2012 heeft [naam 9] in een interne memo zijn bezwaren vastgelegd tegen de door BPH voorgestelde wijzigingen van de concept koopovereenkomst.
2.30.
Bij e-mail van 7 november 2012 heeft [naam 6] onder meer het volgende aan [naam 1] bericht:
Zur vorbereitung unserer gemeinsamen Markterschlieβung von [naam rechtspersoon] Deutschland haben wir uns gestern mit einem der gröβten Franchisenehmer, Herrn [naam 13], getroffen. Herr [naam 13] betreibt derzeit 11 Restaurants im Ruhrgebiet. Nach Angaben von Herrn [naam 13] werden wesentliche Funktionalitäten von “Zippy” in Deutschland bereits durch das Produkt “Webcockpit” abgedeckt. Das Program ist uns bis dato unbekannt.
Kennen Sie dieses programm und die Funktionalitäten? Wir bemühen uns derzeit um eine Leistungsbeschreibung. Können Sie uns dabei unterstützen?
2.31.
Hierop hebben [naam 1] en [naam 2] bij e-mail van eveneens 7 november 2012 onder meer als volgt gereageerd:
	Selbstverständlich ist uns die Webcockpit bekannt, diese ist auch in den Niederlanden vorhanden (…) wir haben auch inlog Codes!!
	Die Webcockpit ist nicht mehr und nicht weniger als ein Zugang zu der Kasse, hergestellt von Sotec (…)
	Kosten Webcockpit mindestens 50 Euro/User/Restaurant/monat.
	Auch diese Anwendung kann man nicht vergleichen mit Zippy!
	Deshalb hat man sich in den Niederlanden, nach einem ausführlichen Vergleich, entschieden für Zippy.
	Die Webcockpit verfügt nicht über Daten aus der Buchhaltung, Steuer, Lohnen, usw….
	Benchmarking ist auch ausgeschlossen mit der Cockpit.
	Wir schlagen vor so rasch wie möglich gründlich Zippy zu erfassen, inbegriffen das Konzept und die vollständige Funktionalität, und nicht mehr Zeit an die Konkurrenz zu verschwenden.
2.32.
Op 10 november 2012 heeft [naam 6] in een interne memo onder meer het volgende aan [naam 4] bericht:
Schwächen
	Leistungsfähigkeit in Abgrenzung zum [naam rechtspersoon] System sowie zum Webcockpit von Sato für uns nicht möglich. Die von [naam 1] kommunizierten Alleistellungsmerkmale existieren so jedenfalls nicht
	Hohe markteintrittsbarierre, da Franchisenehmer wie [naam 13] nicht sofort einen Mehrwert erkennen und sich derzeit komfortabel fühlen.
	Scheinbar keine ASP Lösung (verursacht Zusatzkosten) und erschwert Markeintritt
	Die Aussagen [naam 1] (Markanteil Mc Donalds NL rd. 90%) decken sich nicht ansatzweise mit den Ergebnissen der DD (Gesamtumsatz Mc Donalds TEUR 19 monatlich).
(Siehe gesonderte Notiz). Wesentliche Fragen wurden im Rahmen der DD verweigert.
Risiken
	Lt. Herrn [naam 14] plant [naam rechtspersoon] NL die Buchhaltung zentral auszuschreiben. Dabei wird lt. [naam 14] der Zuschlag voraussichtlich nicht an [naam 1] gehen.
	Auf Basis des Erkenntnisstandes der DD ist unsere gemeinsam mit [naam 1] entwickelte Eurozippy planung nicht im Ansatz haltbar
	Erweiterung des Leistungsspektrums von Webcockpit (Sato)
	Schwierige Persönlichkeitsstruktur von [naam 1] erschwert Zusammenarbeit.
Fazit:
Voraussetzung für eine Zusammenarbeit ist die Bereitschaft von [naam 1] Transparenz zu schaffen. Derzeit kaufen wir die Katze im Sack. Sofern er dazu nicht bereit ist und unser Störgefühl nicht versteht (oder verstehen will) sollten wir von einer Zusammenarbeit absehen, da dies darauf hindeuten würde, dass [naam 1] nur einen ,,Dummen” sucht, der ein ggf. ,,totes” Produkt kauft.
2.33.
Eveneens op 10 november 2012 heeft op het kantoor van ETL in Essen een bespreking plaatsgevonden tussen [naam 1] en [naam 2] enerzijds en [naam 4], [naam 6] en [naam 9] anderzijds.
2.34.
Bij e-mail van 12 november 2012 heeft [naam 6] onder meer het volgende aan BPH bericht:
Nach intensiever Diskussion mit der Geschäfsleitung der Eurodata sind wir zu der Einschätzung gelangt, das wir nach jetzigem Kenntnisstand nicht in der Lage sind, die tatsächliche Leistungsfähigkeit von Zippy zu beurteilen. Insbesondere der Zusatznutzen eines Franchisenehmers gegenüber dem bei [naam rechtspersoon] zum Einsatz kommenden WebCockpit ist uns noch nicht abschließend klar. Wie kommen wir weiter?
Gerne würden Herr [naam 4] und der Unterzeichner hierzu mit Ihnen kurzfristig telefonieren. Wann würde es Ihnen zeitlich passen?
2.35.
Daarop heeft [naam 2] bij e-mail van 12 november 2012 onder meer het volgende geantwoord:
- Anlässlich der heutigen Mail bieten wir die folgende, nährere Information
	Wie bereits erörtert haben wir die Webcockpit (WC) schon ausführlich verglichen mit Zippy.
Die WC bietet nur Einsicht in Daten aus der Kasse (SMS) und der Stundenregistration.
■ Siehe Anlage
	Zippy bietet folgende Funktionalitäten die unmöglich von der WC geboten werden kann weil sie nicht über die Daten verfügt
■ Daten über die Buchhaltung wobei mann kann ‘durchklicken’ bis zu den gescannten (Einkauf-)
Fakturen
■ Zippy zeigt auch die G/V und die Jahresrechnung mit fiskalen Erklärungen
■
Vollständiges
Archiv von Kontoauszügen, Einkauffakturen, Kassen usw,  zertifiziert von Finanzamt
■ Daten aus der Lohnadministration, Einstandpreis pro Stunde
■ Vergleichung der geplanten Sunden mit den registrierten Stunden und der tatsächlichen Entlohnung
■ Benchmarking mit sonstigen [naam rechtspersoon] Franchisenehmer
■ Planung
■ Berichte via E-mail, tagtäglich, völlig automatisch
■ Kundenspezifische Berichte und Ubersichte, angepasst an die Bedürfnisse der individuellen
Franchisenehmer.
- Kurz gesagt, Zippy bietet alles was die WC bietet, nur darüber hinaus viel mehr!
2.36.
Vervolgens hebben partijen afgesproken dat zij op 14 november 2012 een conference call zullen voeren. [naam 2] heeft deze afspraak bij e-mail van 13 november 2012 bevestigd en daarbij onder meer het volgende aan [naam 6] bericht:
	Desweiteren die folgenden Sachen:
- Wir schlagen vor, nächste Woche mit Herrn [naam 15] (Franchise verantwortlich) eine Besprechung zu haben in Ede. Wir werden ihm eine Demonstration der Webcockpit und Zippy geben.
- Diese Demonstration wird eine Bestätigung schon von uns gegebener Information sein über Zippy und Webcockpit.
- Danach wollen wir gerne übergehen zur Unterzeichnung des Kaufvertrages bezüglich Fin4U, wie am Samstag mit Ihnen besprochen.
	Für das richtige Verständnis, nach einem ausführlichen Vergleich ist in den Niederlanden die Webcockpit ‘abgeschossen’, und hat man sich für Zippy entschlossen.
	Wir gehen davon aus dass wir, wie am Samstag übereingekommen, kurzfristig zur Formalisierung der Vereinbarungen übergehen können mit dem einen Ziel, Euro-Zippy zu vermarkten innerhalb ETL.
2.37.
Bij e-mail van 19 november 2012 hebben [naam 1] en [naam 2] onder meer het volgende aan [naam 6] bericht:
	Wir freuen uns auf den Besuch des Herrn Grootte
	Vorausgesetzt wir sind imstande ihn zu überzeugen, gibt es dann noch Hindernisse zu überwinden?
	Können wir die Unterzeichnung des Vertrages für die nächste Woche (48) planen?
	Wir tun unser Möglichstes, um der Vertrag vor dem Ablauf des Entwurfs unterschrieben zu bekommen!
2.38.
Bij e-mail van 22 november 2012 heeft [naam 11] namens [naam 6] onder meer het volgende aan onder andere [naam 2] bericht en wordt er een bespreking gepland op 23 november 2012:
Um den Prozess weiter abzukürzen, wird an dem morgigen Termin auch Herr [naam 16] (
procuratiehouder van Euro Data; toevoeging rechtbank
) von der eurodata GmbH & Co. KG teilnehmen. Bei positivem Ausgang der Gespräche kann das Closing dann kurzfristig erfolgen.
2.39.
Bij e-mail van 28 november 2012 heeft [naam 6] onder meer het volgende aan [naam 1] en [naam 2] bericht:
Insgesamt hat uns die Leistungsfähigkeit von Zippy sehr überzeugt.
Nach intensiver Diskussion haben wir uns aber entschlossen, keine Beteiligung an der Fin4U einzugehen.
Ursächlich für diese Entscheidung ist insbesondere unsere Einschätzung, dass die in der gemeinsam erstellten Planung angesetzten Gebühren für die Franchisenehmer am deutschen Markt nicht durchsetzbar sind.
2.40.
Daarop hebben [naam 1] en [naam 2] bij e-mail van 28 november 2012 onder meer als volgt gereageerd:
	wir sind erstaunt!
	Wie ist es möglich dass nach
◦ Fast zwei Jahren zusammen arbeiten an einer Business Case
◦ Nach Unterzeichnung einer LOI
◦ Nach einer erfolgreichen DD
◦ Ein positives Gespräch mit den Herrn [naam 15] und [naam 16]
	… die ganze Business Case aufgrund einer Preisliste, schon Monate bekannt, verschwindet!
	Diese List eist nichts Neues, ist keine neue Tatsache!
	Die Preisliste kann man ändern, und [naam rechtspersoon] ist nur einen Möglichen Kunden!
2.41.
[naam 2] heeft bij e-mail van 1 december 2012 als volgt gerappelleerd:
	Leider haben wir keine Antwort auf unsere Mail vom 28. November 2012 empfangen.
	Angesichts der Intensität unserer Zusammenarbeit enttäuscht uns das sehr!
	Wenn wir nicht spätestens 3. Dezember 2012 von Ihnen hören sind wir leider gezwungen rechtliche Schritte einzuleiten.
	Wie Sie verstehen werden, finden wir Ihr Verhalten nicht akzeptabel, es widerspricht den gemachten Vereinbarungen.
2.42.
Bij e-mail van 2 december 2012 heeft [naam 1] onder meer het volgende aan onder andere [naam 5] en [naam 6] bericht:
We made an agreement (21/29 december 2011) that [naam 1] & Partners (B&P) is the
exclusive
partner for ETL in the Netherlands and that ETL would participate for 50% in Zippy. We then founded ETL International NV (ETL-NL) in the Netherlands, Amsterdam. [naam 1] & Partners made substantial investments in ETL in the Netherlands.
At this moment we must conclude that ETL doesn’t fulfill its obligations in respect of this agreement. You are therefor in default.
I must insist that you fulfill our agreement. (…)
We ask that you comply to our request no later than 7 December 2012. If you do not comply we will take legal action (…).
2.43.
Bij brief van 4 december 2012 hebben [naam 5] en [naam 9] onder meer het volgende aan [naam 1] bericht:
Reference is made to your email sent on December 2nd, 2012.
Please note that the “
obligations”
cited were taken from a Memorandum of Understanding which was made against the background of planned (!) co-operations. You may note that the entire MoU reflects a negotiation situation.
Although we firmly believe there is no obligation as set out in your aforementioned email we, alternatively and for the sake of good order only, herewith terminate all and any obligations under the aforementioned Memorandum of Understanding.
(…)
2.44.
Naar aanleiding van een door BPH tegen ETL aanhangig gemaakt kort geding heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis van 5 maart 2013 ETL International veroordeeld tot betaling aan BPH van een voorschot op de schadevergoeding van € 60.000,00. Tegen dit vonnis is geen hoger beroep ingesteld. In rechtsoverweging 4.12 van dat vonnis heeft de voorzieningenrechter het volgende overwogen:
Eind 2010 zijn partijen met elkaar in contact gekomen. Zij hebben tal van besprekingen gevoerd die achtereenvolgens hebben geleid tot het sluiten van de MoU en van de LOI. Partijen zijn elkaar, zowel wat betreft de samenwerking in Nederland als wat betreft het op de markt brengen van Zippy in Duitsland zeer dicht genaderd. Dit blijkt onder meer uit het feit dat zij gezamenlijk ETL International N.V. hebben opgericht en dat ten aanzien van Zippy meerdere concept-overeenkomsten zijn uitgewisseld en becommentarieerd. Veelzeggend in dit verband is de e-mail van [naam 6] van ETL van 22 oktober 2012, gericht aan BPH waarin is opgenomen:
wir haben den Kaufvertragsentwurf zur finalen Abstimmung an Herrn [naam 4] nach Portugal weitergeleitet
(productie 11 van BPH). Deze e-mail dateert van na de door ETL opgestelde
Planungsprämissen en Kalkulationsvorschlag
en van na het uitgevoerde DD-onderzoek. Thans heeft ETL aangevoerd dat het DD-onderzoek tot meer vragen dan antwoorden heeft geleid, maar ETL heeft indertijd die boodschap niet helder naar BPH overgebracht. Thans stelt ETL bovendien vraagtekens te hebben bij de mogelijke opbrengst per klant van Zippy, maar dit is in een eerder stadium door haar onderzocht en is toen niet expliciet onderwerp van gesprek geweest. Ook ter zitting heeft ETL niet duidelijk naar voren kunnen brengen op grond van welke berekeningen zij geen vertrouwen meer heeft in de opbrengsten van Zippy. In interne stukken van ETL is opgenomen dat zij geen vertrouwen (meer) heeft in BPH, met name niet in de persoon van [naam 1], maar voorshands heeft zij ook deze boodschap niet duidelijk overgebracht. Op grond van al deze omstandigheden mocht BPH er dan ook op vertrouwen dat met betrekking tot Zippy een overeenkomst tot stand zou komen. ETL heeft in de allerlaatste fase van de gesprekken met een zeer summier gemotiveerde e-mail bericht, dat zij niet wenst te participeren in Fin4U, hetgeen na bijna twee jaar van onderhandelen bij BPH begrijpelijkerwijs tot verbazing heeft geleid. Hier komt bij dat ETL de tegenvallende verwachtingen met betrekking tot Zippy kennelijk ook redengevend heeft geacht voor het beëindigen, althans op een laag pitje zetten, van de samenwerking onder de vlag van ETL International N.V. Een zelfstandige grond voor het beëindigen van die samenwerking heeft ETL niet aangevoerd. Al met al acht de voorzieningenrechter ETL schadeplichtig op grond van voornoemde omstandigheden. In een kort geding laat die schade zich echter moeilijk begroten. Bij wijze van voorschot acht de voorzieningenrechter, zoals hij ter zitting ook reeds heeft medegedeeld, een bedrag van € 60.000,- passend. Dit bedrag wordt geacht met name te zien op de kosten die BPH de afgelopen twee jaar in het kader van de onderhandelingen heeft moeten maken. Met name valt dan te denken aan ingezette manuren. Voor zover de schadevergoeding is gebaseerd op gederfde winst, is de voorzieningenrechter van oordeel dat de door BPH in het geding gebrachte berekeningen veel te ongewis zijn. Zij is hiervoor aangewezen op de bodemprocedure.
2.45.
Op 3 mei 2013, bevestigd op 15 juli 2013, hebben ETL, [naam 4] voor zich en [naam 5] voor zich enerzijds en BPH Ede, Zippy, [naam 1] & Partners Administrative Holding B.V. en ETL International N.V. anderzijds een vaststellingsovereenkomst gesloten. Daarin zijn tussen partijen afspraken gemaakt over de overname door BPH van de door ETL in ETL International N.V. gehouden aandelen en de afwikkeling van de aandeelhouderspositie van ETL in ETL International N.V. De vaststellingsovereenkomst bevat voorts de volgende bepalingen:
2)	De vordering van ETL International AG respectievelijk de koopsom van € 45.000,00 inzake de aandelen ETL International NV wordt verrekend met de vordering van BPH op ETL International AG op grond van het Kort Geding vonnis d.d. 5 maart 2013 ten bedrage van € 60.000,00.
3)	Het verschil, € 15.000,00, te vermeerderen met daadwerkelijk gemaakte en gefactureerde kosten ter zake betekening en executie (…), zal door ETL International AG aan BPH dienen te worden voldaan. (…)
7)	Uitdrukkelijk behouden partijen zich hun rechten in de meest ruime zin voor met betrekking tot het geschil omtrent de uitvoering van het MOU, de LOI en nadere overeenkomsten, indien en voor zover die betrekking hebben op het “project Zippy” en de eventuele deelname door ETL in Fin4u B.V. (thans Zippy Solution B.V.) voor een bedrag van € 1.500.000,--, zoals dat mede voorwerp vormde van het Kort Geding waarin op 5 maart 2013 vonnis is gewezen. Partijen zijn gekweten voor alle geschillen, voor zover die niet het project Zippy betreffen.
3
Het geschil
in conventie
3.1.
BPH vordert na wijziging van eis dat bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
primair
voor recht wordt verklaard dat ETL toerekenbaar tekort is geschoten jegens BPH door de tussen partijen bereikte koopovereenkomst met betrekking tot de aandelen in Zippy eenzijdig te beëindigen en dat ETL hoofdelijk wordt veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding van € 5.915.403,00, te vermeerderen met de daarover verschuldigde wettelijke handelsrente vanaf 4 december 2012 tot aan de dag der algehele voldoening,
subsidiair
voor recht wordt verklaard dat ETL onrechtmatig heeft gehandeld jegens BPH door de verdere vastlegging en uitvoering van de tussen partijen bereikte overeenkomst over de koop van de aandelen in Zippy, eenzijdig te beëindigen en dat ETL hoofdelijk wordt veroordeeld tot betaling van € 5.915.403,00 op grond van het onrechtmatig handelen van ETL, te vermeerderen met de daarover verschuldigde wettelijke handelsrente vanaf
4 december 2012 tot aan de dag der algehele voldoening,
meer subsidiair
voor recht wordt verklaard dat ETL onrechtmatig heeft gehandeld jegens BPH door de verdere vastlegging en uitvoering van de tussen partijen bereikte overeenkomst of overeenstemming over de koop van de aandelen in Zippy eenzijdig te beëindigen en dat ETL hoofdelijk wordt veroordeeld tot betaling van de schade voortvloeiend uit het onrechtmatig handelen van ETL, bestaande uit het negatief contractsbelang van BPH ten bedrage van € 500.000,00, te vermeerderen met de daarover verschuldigde wettelijke rente vanaf 4 december 2012,
primair, subsidiair en meer subsidiair
ETL hoofdelijk wordt veroordeeld in de kosten van dit geding – de nakosten daaronder begrepen – onder bepaling dat ETL over deze proceskosten met ingang van de tweede dag na betekening van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening, de wettelijke rente verschuldigd zal zijn.
3.2.
BPH legt samengevat het volgende aan haar vorderingen ten grondslag. Partijen hebben op 10 november 2012 definitieve overeenstemming bereikt over de overname door ETL van 50% van de aandelen in Zippy. Eind november 2012 heeft ETL eenzijdig aangegeven dat zij de bereikte overeenstemming niet wenst uit te voeren en de aandelen in Zippy niet wenst over te nemen. BPH stelt ETL aansprakelijk voor de schade die zij dientengevolge heeft geleden en nog zal lijden, primair op grond van wanprestatie, subsidiair en meer subsidiair op grond van onrechtmatige daad.
3.3.
ETL voert verweer. Op de stellingen van partijen gaat de rechtbank hieronder, voor zover van belang, nader in.
in reconventie
3.4.
ETL vordert dat BPH bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis hoofdelijk wordt veroordeeld aan ETL International te voldoen een bedrag van 60.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 21 augustus 2013 tot de dag der algehele voldoening. Voorts vordert ETL dat BPH wordt veroordeeld in de kosten van dit geding.
3.5.
ETL legt aan haar vordering ten grondslag dat het bedrag van € 60.000,00, dat zij aan BPH heeft voldaan ter voldoening aan het vonnis van 5 maart 2013 van de voorzieningenrechter Amsterdam, onverschuldigd is betaald. Van wanprestatie of onrechtmatig handelen is geen sprake en genoemd bedrag is destijds uit de lucht gegrepen en op geen enkele wijze door de voorzieningenrechter onderbouwd.
3.6.
BPH voert verweer. Op de stellingen van partijen gaat de rechtbank hieronder, voor zover van belang, nader in.
4
De beoordeling
in conventie
Bevoegdheid
4.1.
Bij incidenteel vonnis van 27 mei 2015 heeft de rechtbank reeds overwogen dat de rechtbank Gelderland, locatie Arnhem, bevoegd is kennis te nemen van de primaire, subsidiaire en meer subsidiaire vordering van BPH.
Toepasselijk recht
4.2.
Partijen zijn het erover eens dat de onderhavige zaak voor zover het de primaire vordering van BPH betreft naar Nederlands recht dient te worden beoordeeld.
4.3.
De subsidiaire en meer subsidiaire vordering van BPH zijn gegrond op onrechtmatige daad. Volgens BPH kunnen deze vorderingen op grond van artikel 12 van Verordening (EG) nr. 864/2007 van het Europese Parlement en de Raad van 11 juli 2007, betreffende het recht dat van toepassing is op niet-contractuele verbintenissen (Rome II), eveneens naar Nederlands recht worden beoordeeld. Ingevolge dit artikel wordt de niet-contractuele verbintenis die voortvloeit uit onderhandelingen voorafgaand aan het sluiten van een overeenkomst, ongeacht of de overeenkomst al dan niet daadwerkelijk is gesloten, beheerst door het recht dat op de overeenkomst van toepassing zou zijn geweest indien zij was gesloten. Partijen verschillen echter van mening over de vraag welk recht in dat geval van toepassing zou zijn geweest. Naar het oordeel van de rechtbank biedt artikel 12 Rome II-Verordening dan ook geen basis voor het vaststellen van het toepasselijke recht.
4.4.
Artikel 4 lid 1 Rome II-Verordening biedt die basis wel. Ingevolge dit artikel is het recht van toepassing van het land waar de schade zich voordoet, ongeacht in welk land de schadeveroorzakende gebeurtenis zich heeft voorgedaan en ongeacht in welke landen de indirecte gevolgen van die gebeurtenis zich voordoen. Gelet op de stellingen van BPH moet worden aangenomen dat de gestelde schade zich in Nederland voordoet/heeft voorgedaan. BPH is gevestigd in Ede en zij heeft de mededeling in de e-mail van 28 november 2012 van [naam 6], dat ETL heeft besloten niet te zullen participeren in Fin4U/Zippy, op haar kantoor in Ede ontvangen/gelezen en diezelfde dag ook beantwoord. Ook de subsidiaire en meer subsidiaire vordering van BPH kunnen derhalve naar Nederlands recht worden beoordeeld.
Wanprestatie?
4.5.
De primaire vordering van BPH strekt onder meer tot het verkrijgen van een verklaring voor recht dat ETL toerekenbaar tekort is geschoten jegens BPH door de tussen partijen bereikte koopovereenkomst met betrekking tot de aandelen in Zippy eenzijdig te beëindigen.
4.6.
In dit verband dient eerst te worden beoordeeld of tussen partijen een koopovereenkomst tot stand is gekomen.
4.7.
BPH stelt dat partijen definitieve en volledige overeenstemming hebben bereikt over de participatie van ETL in Zippy en de daarvoor benodigde overname van 50% van de aandelen in het kapitaal van Zippy door ETL. Partijen hebben hun afspraken aanvankelijk vastgelegd in het MOU. Daarna is ter verdere invulling van de in het MOU opgenomen overeenstemming een Letter of Intent tussen partijen tot stand gekomen. Vervolgens is ter uitvoering van de via het MOU en de LOI bereikte overeenstemming een concept koopovereenkomst opgesteld door ETL. BPH heeft deze concept koopovereenkomst op 30 oktober 2012 voorzien van enkele aanpassingen. Volgens BPH betreffen die aanpassingen allemaal niet wezenlijke onderdelen van de koopovereenkomst. Over de kernbepalingen is nimmer discussie geweest: ETL zou 50% van de aandelen in Zippy overnemen tegen een koopsom van € 1,5 miljoen. Garanties zijn gevraagd noch besproken. Ten slotte is de koopovereenkomst tijdens een bespreking op 10 november 2012 onderwerp van gesprek geweest. ETL heeft de overeenkomst toen definitief goedgekeurd, aldus BPH.
4.8.
ETL betwist gemotiveerd de stellingen van BPH. Volgens ETL gaat BPH ten onrechte eraan voorbij dat sprake was van een tweesporen beleid. Er werd op twee sporen tegelijkertijd gewerkt. Zo gold enerzijds de voorwaarde dat een due diligence zou volgen die tot een bevredigend resultaat zou moeten leiden. Dan pas zou er sprake (kunnen) zijn van een overeenkomst. Anderzijds zou voortuitlopend op een naar verwachting positieve uitkomst van de due diligence alvast een ontwerp koopovereenkomst worden opgesteld door ETL. [naam 4] en [naam 6] waren belast met de technische en commerciële kant van het verhaal en [naam 9] ontfermde zich over de tekst van de concept koopovereenkomst. Nog afgezien van het feit dat er geen due diligence met een positieve uitkomst is geweest, hebben partijen nimmer overeenstemming bereikt over de inhoud van de concept koopovereenkomst. Zo zijn in het door [naam 9] opgestelde concept in § 9 de toepasselijkheid van het Duitse recht en de competentie van de rechter te Essen in Duitsland opgenomen. BPH heeft dit vervolgens eenzijdig gewijzigd. Ook heeft zij een bepaling toegevoegd die verband houdt met de due diligence. BPH trachtte aldus alle verantwoordelijkheid en risico bij ETL neer te leggen. Daarmee is ETL evenwel nooit akkoord gegaan. De concept koopovereenkomst is tijdens de bespreking op 10 november 2012 slechts summierlijk aan de orde gekomen. ETL diende eerst nog de overtuiging te krijgen dat zij met Zippy geen kat in de zak kocht. De ‘Leistungsfähigkeit’ van Zippy stond ter discussie, enerzijds omdat de cijfers die BPH tijdens de due diligence had gepresenteerd vragen opriepen en anderzijds omdat tijdens de due diligence was gebleken dat er reeds concurrerende producten op de Duitse markt werden aangeboden, zodat het de vraag was of de potentiële klanten op Zippy zaten te wachten en of de doelstellingen konden worden gehaald. De discussie voor wat betreft de door BPH gewenste wijzigingen in de concept koopovereenkomst is daarom niet afgerond.
4.9.
De rechtbank stelt vast dat partijen het weliswaar erover eens waren dat ETL 50% van de aandelen in Zippy zou overnemen tegen een koopsom van € 1,5 miljoen, maar dat zij het op verschillende andere punten nog niet eens waren. Zo is door BPH weliswaar aan de tekst van de conceptovereenkomst toegevoegd de bepaling dat door ETL een due diligence is uitgevoerd en afgerond voorafgaande aan het aangaan van de overeenkomst, maar daarmee staat nog niet vast dat er wat betreft de boeken geen vragen meer waren. Genoegzaam blijkt uit de stukken dat partijen een tweesporenbeleid voerden, zoals ETL heeft gesteld, waarbij enerzijds over de tekst van het contract werd onderhandeld en anderzijds de boeken werden onderzocht. De enkele omstandigheid dat ETL met de tekst van de hiervoor bedoelde bepaling heeft ingestemd, is onvoldoende om aan te nemen dat op dat moment ook al daadwerkelijk het due diligence onderzoek met een positieve conclusie was afgerond. De tekst was immers bedoeld voor het geval er daadwerkelijk overeenstemming zou worden bereikt en de overeenkomst zou worden gesloten. Voor die situatie is het dienstbaar in de tekst van de overeenkomst vast te leggen dat er een due diligence onderzoek is geweest en afgerond, maar dat betekent niet dat op het moment dat met deze tekst werd ingestemd, het due diligence onderzoek ook al tot een positieve conclusie had geleid. De feiten duiden daar in ieder geval niet op: weliswaar waren de boeken ten kantore van BPH al onderzocht door ETL, maar dit had bij ETL tot een betrekkelijk negatief rapport geleid, waardoor partijen op dat moment nog volop spraken over zaken die met het due diligence onderzoek te maken hadden, zoals het beoordelen van de ‘
tatsächliche Leistungsfähigkeit von Zippy
’ (zie 2.34), wat toch als een van de meest wezenlijke onderdelen van de overeenkomst kan worden beschouwd. Daarnaast was ook nog niet beslist of Duits of Nederlands recht toepasselijk zou zijn en of bij geschillen de Duitse of Nederlandse rechter bevoegd zou zijn.
4.10.
Hoewel BPH stelt dat er na de bespreking op 10 november 2012 feitelijk niets meer hoefde te gebeuren, volgt uit haar eigen stellingen ook dat er nog verschillende stappen moesten worden gezet. Zo moest de koopovereenkomst worden ondertekend en vervolgens notarieel worden vastgelegd.
4.11.
Verder staat vast dat partijen na 10 november 2012 nog uitvoerig met elkaar hebben gecorrespondeerd en dat er nog onduidelijkheden bestonden. Al op 12 november 2012 schrijft [naam 6]: “
Wie kommen wir weiter?”
en “
Gerne würden Herr [naam 4] und der Unterzeichner hierzu mit Ihnen kurzfristig telefonieren. Wann würde es Ihnn zeitlich passen?”
. Daarop heeft [naam 2] meteen nadere informatie verstrekt. Veelzeggend is ook de e-mail van 19 november 2012 van [naam 1] en [naam 2]: “
Vorausgesetzt wir sind imstande ihn zu überzeugen, gibt es dann noch Hindernisse zu überwinden?”
. Indien juist zou zijn dat partijen op 10 november 2012 volledige overeenstemming hadden bereikt, is zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onbegrijpelijk waarom ETL nog overtuigd moest worden en waarom werd gesproken van (mogelijke) hindernissen die moeten worden overwonnen.
4.12.
Ten slotte wijst de rechtbank erop dat Euro Data in de concept koopovereenkomst de kopende partij was. Dit was dus ook voor BPH duidelijk. ETL heeft in dit verband onweersproken gesteld dat zij niet eigenmachtig kon handelen namens Euro Data en dat zij nog diende te overleggen met de directie van Euro Data. Dit kan ook worden afgeleid uit de de e-mail van 12 november 2012 van [naam 6] (zie 2.34), waarin hij onder meer aangeeft: “
Nach intensiever Diskussion mit der Geschäfsleitung der Eurodata …”.
4.13.
Het voorgaande leidt tot de slotsom dat tussen partijen geen definitieve en volledige (wils)overeenstemming is bereikt. Van een toerekenbare tekortkoming in de uitvoering van de koopovereenkomst kan dan ook geen sprake zijn. De primaire vordering zal worden afgewezen.
Onrechtmatige daad?
4.14.
De subsidiaire en meer subsidiaire vordering van BPH strekken onder meer tot het verkrijgen van een verklaring voor recht dat ETL onrechtmatig heeft gehandeld jegens BPH door de verdere vastlegging en uitvoering van de tussen partijen bereikte overeenkomst (of overeenstemming) over de koop van de aandelen in Zippy, eenzijdig te beëindigen.
4.15.
BPH stelt in dit verband dat partijen – indien een rechtsgeldige overeenkomst ontbreekt – klaarblijkelijk zijn blijven steken in de precontractuele fase. In het MOU is opgenomen dat ETL voor 50% gaat participeren in Zippy en dat in de daarop volgende periode nader onderzoek zal plaatsvinden. In de periode van negen maanden na het ondertekenen van het MOU hebben partijen veelvuldig overlegd en heeft ETL Zippy en de mogelijkheden van het Zippy-product op de Duitse markt zeer goed bestudeerd. Op basis daarvan is tussen partijen overeenstemming bereikt dat ETL de aandelen in Zippy voor een bedrag van € 1,5 miljoen overneemt. Daarbij zijn slechts twee randvoorwaarden opgenomen, te weten fiscale optimalisering van de transactie en een vóór levering door ETL uit te voeren due diligence. Die due diligence is succesvol afgerond en naar aanleiding daarvan is vervolgens de koopovereenkomst opgesteld, die feitelijk ook geheel is afgerond. Deze omstandigheden dienen volgens BPH in onderlinge samenhang beschouwd te worden en rechtvaardigen de conclusie dat het ETL niet zonder meer vrijstond om de onderhandelingen op ongemotiveerde wijze af te breken. Gelet op de uitlatingen van ETL in de correspondentie en het feit dat partijen ten aanzien van alle essentialia overeenstemming hebben bereikt, dient volgens BPH de conclusie te luiden dat zij er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat de overeenkomst met betrekking tot de koop van de aandelen in Zippy tot stand zou komen. De handelwijze van ETL is in strijd met de redelijkheid en billijkheid en de zorgvuldigheid die van ETL kon worden gevraagd. Aldus is ETL dienaangaande schadeplichtig.
4.16.
Voor de beoordeling van de schadevergoedingsplicht bij afgebroken onderhandelingen geldt dat ieder van de onderhandelende partijen – die verplicht zijn hun gedrag mede door elkaars gerechtvaardigde belangen te laten bepalen – vrij is de onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het totstandkomen van de overeenkomst of in verband met de andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn. Daarbij dient rekening te worden gehouden met de mate waarin en de wijze waarop de partij die de onderhandelingen afbreekt tot het ontstaan van dat vertrouwen heeft bijgedragen en met de gerechtvaardigde belangen van deze partij. Hierbij kan ook van belang zijn of zich in de loop van de onderhandelingen onvoorziene omstandigheden hebben voorgedaan, terwijl, in het geval onderhandelingen ondanks gewijzigde omstandigheden over een lange tijd worden voortgezet, wat betreft dit vertrouwen doorslaggevend is hoe daaromtrent ten slotte op het moment van afbreken van de onderhandelingen moet worden geoordeeld tegen de achtergrond van het gehele verloop van de onderhandelingen. Het gaat bij dit alles om een strenge en tot terughoudendheid nopende maatstaf.
4.17.
Met betrekking tot het verloop van de onderhandelingen tussen partijen blijkt uit de overgelegde producties en uit de door partijen ter comparitie gegeven toelichting het volgende.
- Medio december 2011 komt een Memorandum of Understanding tot stand (zie 2.6). Daarin zijn onder andere de volgende drie onderwerpen nader uitgewerkt: de gezamenlijke oprichting van een nieuwe vennootschap (ETL International N.V.), de verwerving van aandelen door ETL in BPH (Zippy) en de betreding met Zippy van de buitenlandse (Duitse) markt.
- Op 27 augustus 2012 stuurt ETL aan BPH een concept Letter of Intent. De definitieve versie is op 31 augustus 2012 en 3 september 2012 getekend tussen ETL AG, B&P Groep en Zippy (zie 2.9). In deze LOI zijn partijen overeengekomen dat ETL 50% van de aandelen in Zippy verwerft voor een koopsom van € 1,5 miljoen. Voorts is als voorwaarde voor het voltooien van de transactie bepaald dat er een due diligence zal plaatsvinden met een voor ETL bevredigend resultaat.
- Op 18 september 2012 stuurt ETL een door haar opgesteld bedrijfsplan met bijbehorende ‘Kalkulationsvorschlag’ aan BPH. Dit plan bevat een gedetailleerde berekening en prognose voor de exploitatie van de Zippy-software in Duitsland op basis van de door ETL vergaarde informatie met betrekking tot de Duitse franchisemarkt (zie 2.10).
- Op 27 september 2012 bericht [naam 6] aan [naam 2] dat het due diligence onderzoek plaatsvindt onder leiding van [naam 8] en dat de koopovereenkomst wordt opgesteld door [naam 9] (zie 2.11).
- Op 8 oktober 2012 vraagt [naam 8] nadere informatie aan [naam 2] met betrekking tot de door BPH begrote omzetgroei 2013-2015, zoals een uitsplitsing per klant met een rekenvoorbeeld. Ook vraagt hij naar de per klant in 2011 en 2012 gerealiseerde omzet (zie 2.13). Op 9 oktober 2012 stelt [naam 10] een vijftal aanvullende vragen aan BPH (zie 2.15). [naam 1] beantwoordt de meeste vragen dezelfde dag (zie 2.16 en 2.18). Op de vraag naar uitsplitsing per klant geeft [naam 1] aan dat dit  te ver voert in het kader van een due diligence onderzoek.
- Op 9 oktober 2012 is binnen ETL een conceptverslag (“Memorandum über Due-Diligence-Leistungen für die Fin4U B.V.”) gecommuniceerd. Hierin wordt onder meer opgemerkt dat wegens een gebrek aan informatie een verdere analyse van de omzet nog niet mogelijk is (zie 2.17).
- Op 10 oktober bericht [naam 6] dat hij de uitkomst van de due diligence en de volgende stap met BPH wil bespreken (zie 2.19). Daarop vindt op 11 oktober 2012 een conference call plaats tussen [naam 1] en [naam 2] van BPH en [naam 4] en [naam 6] van ETL.
- Op 11 oktober 2012 geeft [naam 6] in een interne memo aan [naam 4] commentaar op het conceptverslag van de due diligence. [naam 6] snijdt verschillende zaken aan en sluit af met het voorstel om af te zien van samenwerking met Fin4U (Zippy) en om te zien naar een alternatieve oplossing (zie 2.21).
- Op 14 oktober 2012 bericht [naam 1] dat naar de mening van BPH de due diligence voor beide partijen naar tevredenheid is afgesloten (zie 2.22).
- Op 22 oktober 2012 zendt [naam 9] een concept koopovereenkomst aan BPH (zie 2.24).
- Op 30 oktober 2012 reageert [naam 2] op de voorgelegde concept koopovereenkomst. Hij neemt daarin nog enkele wijzigingsvoorstellen op (zie 2.26).
- Op 7 november 2012 uit [naam 9] in een interne memo zijn bezwaren tegen de door BPH voorgestelde wijzigingen van de concept koopovereenkomst (zie 2.29).
- Eveneens op 7 november 2012 bericht [naam 6] dat informatie is verkregen van een [naam 15] Duitse franchisenemer van [naam rechtspersoon]. Deze heeft aangegeven dat het Duitse product Webcockpit reeds voorziet in hetgeen Zippy biedt (zie 2.30). In reactie daarop berichten [naam 1] en [naam 2] op 7 november 2012 dat zij bekend zijn met Webcockpit en dat dit product niet te vergelijken is met Zippy (2.31).
- Op 10 november 2012 stelt [naam 6] via een interne memo aan [naam 4] onder meer dat de drempel voor potentiële Duitse klanten hoog is omdat zij de meerwaarde niet snel zullen onderkennen, dat er geen zogenaamde ‘ASP Lösung’ is, dat het door [naam 1] aangegeven marktaandeel van 90% in Nederland niet overeenstemt met de uitkomst van de due diligence en dat wordt geweigerd essentiële vragen in het kader van de due diligence te beantwoorden. [naam 6] constateert verder dat de gezamenlijk met [naam 1] gemaakte prognose niet houdbaar blijkt te zijn. Vereiste voor samenwerking is transparantie, en daaraan ontbreekt het volgens [naam 6]: “
Derzeit kaufen wir die Katze im Sack.”
[naam 6] geeft ten slotte aan dat indien men niet bereid is transparant te zijn, afgezien moet worden van een samenwerking (zie 2.32).
- Op diezelfde dag vindt op het kantoor in Essen een bespreking plaats tussen [naam 1] en [naam 2] enerzijds en [naam 4], [naam 6] en [naam 9] anderzijds.
- Twee dagen daarna bericht [naam 6] dat ETL bij de huidige stand van zaken niet in staat is de werkelijke ‘Leistungsfähigkeit’ van Zippy te beoordelen. [naam 6] geeft aan graag hierover overleg te voeren met BPH (zie 2.34). Nog diezelfde dag geeft [naam 2] nader commentaar met betrekking tot het alternatief Webcockpit en concludeert dat Zippy alles biedt wat Webcockpit ook biedt, maar daarboven nog veel meer (zie 2.35).
- Op 13 november 2012 stelt [naam 2] voor om een week later een bespreking te plannen in Ede, waarbij een demonstratie van Webcockpit en Zippy wordt gegeven (zie 2.36).
- Op 19 november 2012 vragen [naam 1] en [naam 2] zich af of, ervan uitgaande dat zij ETL kunnen overtuigen, er dan nog hindernissen te overwinnen zijn (zie 2.37).
- Op 22 november 2012 geeft [naam 11] namens [naam 6] aan dat bij de geplande bespreking op 23 november 2012 ook de heer [naam 16] van Euro Data zal aanschuiven en dat bij een positief resultaat van de bespreking op korte termijn tot ‘Closing’ kan worden overgegaan (zie 2.38).
- Op 23 november 2012 spreken partijen tijdens een bijeenkomst over de functionaliteiten van Zippy en de verschillen tussen Zippy en Webcockpit.
- Op 28 november 2012 bericht [naam 6] dat men heeft besloten niet te zullen participeren in Fin4U/Zippy. Als reden geeft [naam 6] aan dat naar inschatting van ETL de gezamenlijk geprognotiseerde vergoedingen voor de Duitse markt niet haalbaar zijn (zie 2.39).
4.18.
Het debat tussen partijen in het kader van de afgebroken onderhandelingen spitst zich met name toe op de vraag of de due diligence is afgerond. In de LOI is namelijk als voorwaarde voor het voltooien van de transactie bepaald dat een due diligence zal plaatsvinden met een voor ETL bevredigend resultaat.
4.19.
BPH stelt dat de due diligence op 10 oktober 2012 reeds was afgerond. Op die dag gaf [naam 6] immers te kennen dat het concept van het due diligence rapport gereed lag. Partijen wensten het resultaat en de volgende stappen gedurende een telefoonconferentie met elkaar af te stemmen, hetgeen is vastgelegd in de e-mail van [naam 6] van 10 oktober 2012. De betreffende telefoonconferentie heeft plaatsgevonden op 11 oktober 2012.
4.20.
Het betoog van BPH kan niet worden gevolgd. Het enkele feit dat ETL het concept van het due diligence rapport gereed had, betekent niet dat wat dat betreft ETL verder geen vragen had en akkoord was. Integendeel, uit alles blijkt dat er juist nog veel vragen leefden bij ETL, die ook de kern van de overeenkomst raakten. Op 8 en 9 oktober 2012 zijn er vanuit ETL nog verschillende vragen aan BPH gesteld. Hoewel [naam 1] de meeste vragen vrijwel direct heeft beantwoord, staat vast dat hij één vraag niet heeft beantwoord omdat hij van mening was dat deze te ver voerde in het kader van een due diligence onderzoek. De gedachte dat als er een due diligence rapport is, er ook geen vragen meer zijn, is onjuist. Een due diligence rapport kan juist tot zeer veel vragen leiden (zoals hier).
4.21.
Voorts is gebleken dat intern aan de zijde van ETL volop discussie gaande was naar aanleiding van de due diligence. Op 9 oktober 2012 is binnen ETL in een conceptverslag opgemerkt dat wegens een gebrek aan informatie een verdere analyse van de omzet nog niet mogelijk is. Voorts heeft [naam 6] op 11 oktober 2012 in een memo aan [naam 4] voorgesteld af te zien van samenwerking met Fin4U (Zippy) en om te zien naar een alternatieve oplossing. Reeds hierom is het onaannemelijk dat [naam 6] op 10 oktober 2012 met zijn e-mail te kennen heeft willen geven dat de due diligence tot tevredenheid van ETL was afgerond. Aangenomen moet worden dat [naam 6] met zijn mededeling dat hij de uitkomst van de due diligence en de volgende stap met BPH wil bespreken heeft gedoeld op het door ETL geconstateerde gebrek aan informatie, waardoor vooralsnog een verdere analyse van de omzet niet mogelijk was.
4.22.
Het is op zichzelf juist dat BPH niet op de hoogte was van het interne conceptverslag en de interne memo’s van ETL. Er rustte op ETL echter geen verplichting om die interne stukken hangende de due diligence met BPH te delen. Een due diligence onderzoek richt zich op het vaststellen van de juistheid van de aan de koper gepresenteerde informatie en het in beeld brengen van eventuele risico’s die met de koop gepaard gaan. Aldus moet worden voorkomen dat de koper een kat in de zak koopt. Er bestaat geen rechtsregel die een koper dwingt tussentijdse onderzoeksresultaten te delen met de verkoper. ETL was wel degelijk bereid te participeren in Zippy, het was volgens haar ook een goed product, maar deze interne stukken bevestigen dat zij twijfels had over de winstgevendheid, welke twijfels gedurende de due diligence alleen maar zijn toegenomen, zoals zij ook, blijkens het onder 4.20 overwogene, naar buiten bracht.
4.23.
Vast staat dat ETL ook na 10 oktober 2012 vragen is blijven stellen aan BPH. Die vragen hadden met name betrekking op de ‘Leistungsfähigkeit’ van Zippy, alsmede de al dan niet aanwezige verschillen tussen Zippy en het alternatief Webcockpit. Daaruit had BPH kunnen afleiden dat de due diligence nog niet was afgerond. Sterker nog, men wist dat ETL nog bezig was met het onderzoek. Op 12 en 13 november 2012 geeft [naam 2] in reactie op een e-mail van [naam 6] namelijk nader commentaar met betrekking tot Webcockpit en concludeert hij dat Zippy alles biedt wat Webcockpit ook biedt, maar daarboven nog veel meer. Hij stelt voor om een week later een bespreking te plannen in Ede, waarbij een demonstratie van Webcockpit en Zippy wordt gegeven. [naam 2] gaat dus mee in het verzoek van ETL tot nader overleg/onderzoek. Met geen woord rept hij over de e-mail van [naam 6] van 10 oktober 2012 en/of de e-mail van [naam 1] van 14 oktober 2012, waarin BPH aangeeft dat naar de mening van BPH de due diligence voor beide partijen naar tevredenheid is afgesloten. Zelfs op 23 november 2012 is het overleg tussen BPH en ETL nog gaande en wordt gesproken over de functionaliteiten van Zippy en de verschillen tussen Zippy en Webcockpit. De mededeling van [naam 6] op 28 november 2012, dat ETL afziet van participatie in Fin4U/Zippy, kan voor BPH dan ook niet als een volslagen verrassing zijn gekomen. BPH wist tot het laatste moment dat ETL twijfelde. Veelzeggend in dit verband is ook de e-mail van [naam 1] en [naam 2] van 19 november 2012, waarin zij zich afvragen of er nog (meer)  hindernissen te overwinnen zijn.
4.24.
De rechtbank overweegt nog dat aan het voorgaande niet afdoet het feit dat er al een concept koopovereenkomst lag. Zoals hiervoor al is opgemerkt, blijkt uit de stukken dat partijen, zoal ETL ook stelt, een tweesporenbeleid voerden: enerzijds vond een due diligence onderzoek plaats dat tot een bevredigend resultaat moest leiden en anderzijds werd vooruitlopend op een naar verwachting positieve uitkomst daarvan alvast een eerste ontwerp koopovereenkomst opgesteld. Verschillende personen binnen ETL hielden zich hiermee bezig; het due diligence onderzoek vond plaats onder leiding van [naam 8] en de concept koopovereenkomst werd opgesteld door [naam 9]. [naam 6] heeft dit op 27 september 2012 ook aan BPH bericht. Zoals ETL ter comparitie verder heeft toegelicht, was de intentie om tot overeenstemming te komen en ervan uitgaande dat die overeenstemming zou worden bereikt, diende er niet onnodig tijd verloren te gaan, zodat Zippy zo spoedig mogelijk op de Duitse markt aan de man zou kunnen worden gebracht.
4.25.
Alles overziend is de rechtbank van oordeel dat de onderhandelingen tussen BPH en ETL over een definitieve overeenkomst ter zake van de verwerving van 50% van de aandelen in Zippy door ETL voor een koopsom van € 1,5 miljoen niet in een zodanig stadium waren gekomen dat het afbreken daarvan onaanvaardbaar moet worden geacht of leidt tot een verplichting tot schadevergoeding. Daarbij is van belang dat BPH naar het oordeel van de rechtbank gelet op alle omstandigheden van het geval niet gerechtvaardigd erop mocht vertrouwen dat een definitieve koopovereenkomst uit de onderhandelingen zou resulteren. Dat BPH erop rekende dat een overkomst tot stand zou komen is onvoldoende. Voorts maakt het enkele feit dat ETL volgens BPH de onderhandelingen heeft afgebroken door middel van een zeer summier gemotiveerde e-mail het voorgaande ook niet anders. De enige reden waarom ETL heeft besloten af te zien van participatie in Fin4U/Zippy is gelegen in het feit dat naar inschatting van ETL – welke inschatting gedurende het due diligence onderzoek heeft postgevat – de gezamenlijk geprognotiseerde vergoedingen voor de Duitse markt niet realiseerbaar zijn. Die reden heeft [naam 6] in zijn e-mail van 28 november 2012 opgenomen.
4.26.
Nu ETL niet onrechtmatig heeft gehandeld jegens BPH, is zij ook niet schadeplichtig jegens BPH. De subsidiaire en meer subsidiaire vordering van BPH zullen worden afgewezen.
4.27.
ETL heeft zich nog op het standpunt gesteld dat Euro Data niet langer existeert. Zij is per 27 september 2013 – derhalve vóór dagvaarding – omgezet in een andere rechtsvorm, namelijk de vennootschap naar Duits recht Euro Data AG. De beherend vennoot van Euro Data, de firma A. [naam 17] u. Sohn GmbH, bestaat eveneens niet meer. Volgens ETL is van een rechtsgeldige betekening van de dagvaarding dan ook geen sprake, nu deze is uitgereikt aan een andere rechtspersoon dan de rechtspersoon die BPH heeft beoogd op te roepen. Omdat BPH aldus procedeert tegen een niet-bestaande (rechts)persoon dient zij in zoverre niet-ontvankelijk te worden verklaard in haar vorderingen.
4.28.
De rechtbank overweegt in dit verband dat een omzetting in een andere rechtsvorm de identiteit van de rechtspersoon als zodanig niet aantast. Voor het overige behoeft de rechtbank hier niet nader op in te gaan, nu de vorderingen van BPH worden afgewezen.
4.29.
BPH zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van ETL worden begroot op:
- griffierecht	€	3.864,00
- salaris advocaat	€
6.422,00
(2 punten × tarief € 3.211,00)
Totaal	€ 	10.286,00
in reconventie
4.30.
De reconventionele vordering van ETL strekt tot veroordeling van BPH tot betaling van een bedrag van € 60.000,00. Dit bedrag heeft ETL aan BPH voldaan ter voldoening aan het vonnis van 5 maart 2013 van de voorzieningenrechter en is onverschuldigd betaald.
4.31.
In conventie is geoordeeld dat de vorderingen van BPH zullen worden afgewezen, omdat er geen sprake is van wanprestatie en onrechtmatige daad. BPH heeft dus ook geen recht op schadevergoeding. Daarmee komt de rechtbank tot een ander oordeel dan de voorzieningenrechter (zie 2.44). Het gevolg is dat ETL zonder rechtsgrond aan BPH heeft betaald en dat BPH dit bedrag als onverschuldigd betaald moet terug betalen. Nu BPH de vordering ter zake de wettelijke rente niet heeft weersproken, zal ook deze worden toegewezen.
4.32.
De op 3 mei 2013, bevestigd op 15 juli 2013, gesloten vaststellingsovereenkomst (zie 2.45) staat aan toewijzing van de reconventionele vordering niet in de weg, nu partijen daarin een voorbehoud hebben opgenomen met betrekking tot “
het geschil omtrent de uitvoering van het MOU, de LOI en nadere overeenkomsten, indien en voor zover die betrekking hebben op het “project Zippy” en de eventuele deelname door ETL in Fin4u B.V. (thans Zippy Solution B.V.) voor een bedrag van € 1.500.000,--“
.
4.33.
BPH zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van ETL worden begroot op € 894,00 aan salaris advocaat (2 punten x factor 0,5 x tarief € 894,00).
5
De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
veroordeelt BPH in de proceskosten, aan de zijde van ETL tot op heden begroot op € 10.286,00,
5.3.
verklaart dit vonnis in conventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
in reconventie
5.4.
veroordeelt BPH hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de anderen zullen zijn bevrijd, om aan ETL International te voldoen een bedrag ad € 60.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 21 augustus 2013 tot de dag der algehele voldoening,
5.5.
veroordeelt BPH in de proceskosten, aan de zijde van ETL tot op heden begroot op € 894,00,
5.6.
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.D.A. den Tonkelaar, mr. M.A.M Vaessen en mr. F.M.Th. Quaadvliet en in het openbaar uitgesproken op 23 december 2015.
Coll.: MvG