ECLI:NL:RBOBR:2019:6374
Rechtbank OBR — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK OOST-BRABANT
Zaaknummer: 6133282 \ CV EXPL  17-6275
Civiel Recht
Zittingsplaats Eindhoven
Zaaknummer	: 7411798
Rolnummer	: 18-10910
Vonnis van 12 september 2019
in de zaak van:
1
[eiser],
2. [eiseres],
beiden wonende in [woonplaats],
eisers,
gemachtigde: mr. G. van Dijk (Leaseproces),
tegen:
de besloten vennootschap
Dexia Nederland B.V.
,
gevestigd en kantoorhoudende in Amsterdam,
gedaagde,
gemachtigde: mr. J.R. van Staveren (USG Legal).
Partijen worden hierna “[eiser] c.s.” en “Dexia” genoemd.
1
Het verloop van de procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van [eiser] c.s., met producties A t/m H en 1 t/m 19;
de conclusie van antwoord, met producties 1 t/m 20;
de conclusie van repliek, met producties I t/m W en 20 t/m 39;
e conclusie van dupliek, met producties 21;
de akte uitlating producties van [eiser] c.s.
1.2.
Tot slot is een datum voor vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
Voor zover voor de beoordeling van belang staat tussen partijen het volgende vast.
2.2.
Dexia Bank Nederland N.V. is na een fusie met haar aandeelhoudster verdwenen als rechtspersoon. Dexia is haar rechtsopvolgster onder algemene titel. Dexia is tevens de rechtsopvolgster onder algemene titel van onder meer Bank Labouchère N.V. en Legio-Lease B.V. (hierna: Labouchère of Legio-Lease). Waar hierna sprake is van Dexia worden haar rechtsvoorgangsters daaronder mede begrepen.
2.3.
[eiser] c.s. hebben als lessee meerdere leaseovereenkomsten gesloten met Labouchère (hierna genoemd “de overeenkomst”), te weten:
Contract
nummer
Datum
Naam
Leasesom
Looptijd
Termijnbedrag
24001806
22-06-1998
Direct Rendement Effect
€ 77.319,20
180 mnd
€ 273,58
24001807
22-06-1998
Direct Rendement Effect
€ 109.791,58
180 mnd
€ 387,76
21580075
17-09-1999
Overwaarde Effect
€ 16.498,80
240 mnd
€ 3.299,76 vooruitbetaald voor de eerste 60 maanden. Daarna € 68,75 per maand
21480167
17-09-1999
Capital Effect
€ 32.997,60
240 mnd
€ 137,49 per maand
21580074
17-09-1999
Overwaarde Effect
€ 11.118,72
240 mnd
€ 2.223,74 vooruitbetaald voor de eerste 60 maanden. Daarna € 46,33 per maand
21580076
17-09-1999
Overwaarde Effect
€ 49.137,60
240 mnd
€ 9.827,52 vooruitbetaald voor de eerste 60 maanden. Daarna € 204,74 per maand
2.4.
De overeenkomsten met nummers 24001806 en 24001807 zijn tussentijds beëindigd. Uit de opbrengst van deze overeenkomsten hebben [eiser] c.s. de vooruitbetalingen van de overeenkomsten met nummers 21580074 en 21580075 voldaan; het restant van de opbrengst is aan hen uitbetaald (productie 1 bij conclusie van antwoord).
2.5.
De overeenkomsten met nummers 21580075, 21480167, 21580074 en 21580076 zijn in september 2004 tussentijds beëindigd (productie A bij dagvaarding en productie 4 bij conclusie van antwoord). Er is ten aanzien van deze overeenkomsten een restschuld ontstaan. De restschuld is door [eiser] c.s. voldaan. In 2012 heeft Dexia vervolgens een deel van de restschuld aan [eiser] c.s. terugbetaald (productie 1 bij conclusie van antwoord).
3
Het geschil
3.1.
[eiser] c.s. vorderen:
I. te verklaren voor recht dat Dexia onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld en/of toerekenbaar jegens hen tekort is geschoten op de in de dagvaarding genoemde gronden;
II. Dexia te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan hen te voldoen al hetgeen zij aan Dexia hebben betaald onder de litigieuze overeenkomst, vermeerderd met de wettelijke rente daarover, telkens vanaf de dag der door hen gedane betalingen althans vanaf een in goede justitie te bepalen datum tot aan die der voldoening;
III. te verklaren voor recht dat Dexia aansprakelijk is voor de door hen betaalde hypotheekrente voor het gedeelte van de hypotheek dat gebruikt is om de inleg in de effectenleaseovereenkomsten te betalen, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet en te vermeerderen met de wettelijke rente, telkens vanaf de dag der door hen gedane betalingen, althans vanaf een in goede justitie te bepalen datum tot aan die der voldoening;
IV. Dexia te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke kosten conform Rapport Voorwerk II, althans een in goede justitie te bepalen bedrag;
V. Dexia te veroordelen in de kosten van de procedure, salaris gemachtigde daaronder begrepen, alsmede in de nakosten;
VI. dit alles bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.
3.2.
[eiser] c.s. leggen daaraan, kort gezegd, het volgende ten grondslag.
[eiser] c.s. zijn door Spaar Select, zonder dat deze tussenpersoon beschikte over een daartoe benodigde vergunning ex artikel 7 Wet toezicht effectenverkeer 1995 (hierna: Wte 1995), geadviseerd de overeenkomst met Dexia aan te gaan. Dexia heeft door gebruik te maken van een tussenpersoon in strijd gehandeld met artikel 25 en/of 41 van de Nadere Regeling (hierna: NR 1999), waardoor Dexia onrechtmatig heeft gehandeld en aansprakelijk is voor de gevolgen van het handelen van deze tussenpersoon en de daaruit voortvloeiende schade. De overwegingen van de Hoge Raad uit de arresten van 2 september 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2012 en ECLI:NL:HR:2016:2015) zijn van toepassing in deze zaak. Dexia wist of behoorde te weten dat [eiser] c.s. door Spaar Select waren geadviseerd. Ook een beroep van Dexia op eigen schuld kan daarom niet slagen.
De wettelijke rente dient te worden vergoed door Dexia telkens vanaf het moment dat [eiser] c.s. een betaling aan Dexia verrichtten; verwezen wordt naar het arrest van de Hoge Raad van 1 mei 2015 (ECLI:NL:HR:2015:1198). Nu Dexia tot op heden in gebreke is gebleven inzake haar uit hoofde van onrechtmatige daad voortvloeiende verplichting om hen terug te brengen in de situatie van voor de onrechtmatige daad en tot schadevergoeding over te gaan, hebben [eiser] c.s. ook recht op vergoeding van buitengerechtelijke kosten.
3.3.
Dexia heeft verweer gevoerd en concludeert tot afwijzing van de vorderingen van [eiser] c.s., met veroordeling van [eiser] c.s. in de proceskosten.
3.4.
Op hetgeen partijen verder hebben aangevoerd zal, voor zover van belang, onder de beoordeling nader worden ingegaan.
4
De beoordeling
de rol van de tussenpersoon
4.1.
[eiser] c.s. stellen dat de overeenkomsten tot stand gekomen zijn na advisering door een tussenpersoon, Spaar Select. Zij stellen hierover - ten aanzien van de verschillende overeenkomsten - het volgende.
Totstandkoming Direct Rendement Effect
Een collega van [eiser] c.s. heeft hen gewezen op het bestaan van Spaar Select. Daarna zijn zij in contact gekomen met een medewerker van Spaar Select. Volgens deze medewerker konden zij meer doen met hun spaargeld. De medewerker stelde daarom voor om een afspraak te maken bij [eiser] c.s. thuis om zich te laten adviseren door een adviseur van Spaar Select. Tijdens het eerste huisbezoek heeft de adviseur geïnformeerd naar de financiële situatie van [eiser] c.s. [eiser] c.s. gaf aan dat zij vermogen wilden opbouwen, met name wilden zij meer rendement behalen met hun spaargeld en zodoende hun pensioen en AOW aanvullen. De adviseur gaf aan dat dit mogelijk was en adviseerde [eiser] c.s. om een Direct Rendement Effect overeenkomst van Bank Labouchère af te sluiten. Met dit product zouden zij volgens de adviseur op een veilige manier vermogen gaan opbouwen. Het was volgens de adviseur verstandig om twee Direct Rendement Effect overeenkomsten af te sluiten, één op naam van [eiser] en één op naam van [eiseres]. Om de inleg vast te stellen informeerde de adviseur naar de financiële situatie van [eiser] c.s. De adviseur adviseerde om het spaargeld van [eiser] c.s. aan te wenden voor de inleg van de Direct Rendement Effect overeenkomsten. In december 1998 hebben [eiser] c.s. een brief ontvangen van Spaar Select (productie B bij dagvaarding) waarin zij zijn geadviseerd om zes maanden vooruit te betalen om onder de waarschijnlijke aftrekbeperkingen van het volgende jaar uit te komen. [eiser] c.s. hebben het advies opgevolgd en een vooruitbetaling van zes maanden gedaan voor de overeenkomsten.
Totstandkoming Overwaarde Effect en Capital Effect
In september 1999 heeft de adviseur van Spaar Select opnieuw contact opgenomen met [eiser] c.s. om een afspraak te maken voor een huisbezoek voor bespreking van de voortgang van de Direct Rendement Effect producten. Tijdens dit huisbezoek adviseerde de adviseur om de Direct Rendement Effect overeenkomsten te beëindigen en te vervangen voor drie Overwaarde Effect overeenkomsten en één Capital Effect overeenkomst, omdat dit fiscaal voordeliger zou zijn voor [eiser] c.s. Dit in verband met gewijzigde wetgeving. Wederom omschreef de adviseur deze producten als veilige doch rendabele manieren om vermogen op te bouwen voor het pensioen van [eiser] c.s. Na enkele jaren zou er volgens de adviseur een aanzienlijk kapitaal zijn opgebouwd. Opnieuw hebben [eiser] c.s. het advies van de adviseur opgevolgd en hebben zij hun spaargeld gebruikt voor de inleg van de Capital Effect overeenkomst en twee Overwaarde Effect overeenkomsten. Voor de derde Overwaarde Effect overeenkomst hebben [eiser] c.s. op advies van de adviseur gebruik gemaakt van de overwaarde op hun woning. [eiser] c.s. hebben in totaal € 117.000,- opgenomen voor een nieuwe hypotheek op zijn woning en daarvan € 9.827,52 aangewend voor de vooruitbetaling van de Overwaarde Effect overeenkomst (productie C bij dagvaarding). [eiser] c.s. hebben het advies opgevolgd en meerdere overeenkomsten gesloten, waarvan twee op naam van [eiser] en twee op naam van [eiseres]; de inleg werd verdeeld over de verschillende overeenkomsten. De beëindiging van de Direct Rendement Effect overeenkomsten heeft de adviseur voor [eiser] c.s. in orde gemaakt.
4.2.1.
In voornoemde arresten van 2 september 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2012 en 2016:2015) heeft de Hoge Raad geoordeeld, kort weergegeven, dat indien een cliëntenremisier zich niet beperkt tot het aanbrengen van potentiële cliënten bij een beleggingsinstelling of effecteninstelling, maar hij die belegger tevens in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf adviseert, de aldus handelende cliëntenremisier over een vergunning dient te beschikken. Als de cliëntenremisier geen vergunning heeft en zich niet alleen heeft beperkt tot het aanbrengen van de cliënt maar ook jegens de afnemer als financieel adviseur is opgetreden, handelt zij in strijd met artikel 41 NR 1999. Indien Dexia wist of behoorde te weten dat de cliëntenremisier tevens adviseerde, dan levert dit een (extra) onrechtmatigheidsgrond jegens de afnemer van het effectenproduct op. Gelet op de uiteenlopende ernst van de wederzijds gemaakte fouten, eist de billijkheid in dat geval in beginsel dat de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft zowel wat betreft een eventuele restschuld als wat de door de particuliere belegger reeds betaalde rente, aflossing en kosten aangaat. Dit geldt ook als de mogelijke financiële gevolgen van de leaseovereenkomst geen onaanvaardbaar zware financiële last voor de afnemer vormden.
4.2.2.
Tussen partijen is niet in geschil dat Spaar Select niet beschikte over de voor beleggingsadvieswerkzaamheden noodzakelijke vergunning. De kantonrechter moet derhalve beoordelen of Spaar Select beleggingsadvieswerkzaamheden verrichtte en of Dexia daarvan op de hoogte was of behoorde te zijn. De stelplicht en bewijslast dat de tussenpersoon hen in voormelde zin heeft geadviseerd en dat Dexia wetenschap had althans behoorde te hebben van het feit dat de tussenpersoon hen, anders dan in algemene zin, een persoonlijk en specifiek op dit product toegesneden advies heeft verstrekt, rusten op [eiser] c.s.
ten aanzien van Direct Rendement Effect
4.2.3.
Onvoldoende is gesteld en onderbouwd dat Spaar Select als bedrijfsmatig handelend tussenpersoon betrokken was bij de totstandkoming van de overeenkomsten met nummers 24001806 en 24001807 (Direct Rendement Effect). Uit de bij dagvaarding in het geding gebrachte brief van 14 december 1998 (productie B) kan niet worden afgeleid dat er
ten tijde van de totstandkoming
van deze beide overeenkomsten sprake is geweest van een specifiek op de personen van [eiser] c.s. gericht financieel advies van de adviseur van Spaar Select om deze specifieke beleggingsproducten af te sluiten bij Labouchère. Dat de overeenkomsten na bemiddeling van Spaar Select tot stand zijn gekomen en Spaar Select kennis heeft van de hoogte van de maandtermijnen die [eiser] c.s. betaalden aan Bank Labouchère -zoals blijkt uit voornoemde brief- betekent namelijk nog niet dat ook sprake is geweest van een op de personen van [eiser] c.s. gericht beleggingsadvies. Met name ontbreekt een financieel plan of een ander op de personen van [eiser] c.s. en hun specifieke situatie toegesneden stuk dat is opgesteld
voorafgaande of ten tijde van het aanschaffen
van deze producten. Nu Dexia gemotiveerd heeft betwist dat sprake is geweest van advisering in de zin van artikel 41 NR 1999, had het op de weg van [eiser] c.s. gelegen hun stellingen hieromtrent nader te onderbouwen. De kantonrechter is daarom van oordeel dat [eiser] c.s. onvoldoende hebben gesteld om te kunnen aannemen dat Spaar Select hen persoonlijk heeft geadviseerd bij het aangaan van deze overeenkomsten. Bij gebrek aan voldoende onderbouwde stellingen bestaat ook geen ruimte voor bewijslevering.
doorgeven order
4.2.4. [eiser] c.s. stellen dat niet alleen sprake is geweest van verboden advisering, maar ook van het optreden door Spaar Select als orderremisier. Zij voeren aan dat uit de uitspraak van het Gerechtshof Den Haag van 19 februari 2019 (ECLI:NL:GHDHA:2019:216) volgt dat het namens en voor rekening van een cliënt door de tussenpersoon insturen van een aanvraagformulier aan Dexia is aan te merken als het doorgeven van een order.
4.2.5.
Deze uitspraak van het Gerechtshof wordt door de kantonrechter niet gevolgd.
De Hoge Raad heeft in het hiervoor genoemde arrest van 2 september 2016, (ECLI:NL:HR:2016:2012) niet alleen uitspraak gedaan aan de hand van de in die zaak aangevoerde cassatiegronden, maar daar enkele overwegingen aan toegevoegd ‘
gelet op het karakter van dit geding als proefprocedure, en in verband met de wenselijkheid dat, gelet op de massaliteit van vorderingen als de onderhavige, nog aanhangige procedures kunnen worden afgedaan aan de hand van duidelijke maatstaven
’. Ook in het daarop volgende arrest van 10 oktober 2018 heeft de Hoge Raad er blijk van gegeven zich er zeer van bewust te zijn dat de uitspraken in deze zaken het bereik van de individuele zaak overstijgen. Desondanks heeft de Hoge Raad geen aanleiding gezien voor de overwegingen zoals door het Gerechtshof Den Haag in het genoemde arrest opgenomen, terwijl ook in de aan de Hoge Raad voorgelegde zaken de standpunten van de afnemers/Leaseproces omtrent de aansprakelijkheid van Dexia wegens handelen in strijd met artikel 41 NR 1999 vanwege het doorgeven van orders waren ingenomen. Indien de Hoge Raad van oordeel zou zijn geweest dat deze stellingen gevolgd moeten worden, had het voor de hand gelegen dat dit ook in de afsluitende overwegingen betrokken was, omdat daarmee de vraag naar de bekendheid met de advisering (vrijwel) niet meer relevant zou zijn.
4.2.6.
Ook overigens kunnen [eiser] c.s. er niet in worden gevolgd dat Dexia met het accepteren van het door Spaar Select ingezonden aanvraagformulier orders van Spaar Select heeft geaccepteerd, terwijl Spaar Select niet beschikte over de benodigde vergunning op grond van artikel 7 Wte 1995 om orders door te geven. Voor de vraag of Dexia (ook) op deze manier in strijd met het verbod van artikel 41 NR 1999 heeft gehandeld, is van belang of het namens en voor rekening van [eiser] c.s. door Spaar Select insturen van een aanvraagformulier is aan te merken als het doorgeven van een order. Ter bepaling van de reikwijdte van het verbod en daarmee ook de betekenis van de term ‘doorgeven van een order’ is de uitleg van artikel 1, lid 1 en bijlage, deel A, punt 1a van richtlijn 93/22/EEG (Richtlijn Beleggingsdiensten) relevant. Artikel 1 lid 1 van de Richtlijn Beleggingsdiensten definieert beleggingsdiensten onder meer als de dienst, die bestaat in het ontvangen en doorgeven voor rekening van beleggers van orders met betrekking tot financiële instrumenten, zoals effecten.
4.2.7.
De Richtlijn Beleggingsdiensten is in 2004 vervangen door de MiFID-Richtlijn (richtlijn 2004/39/EG). De zojuist genoemde bepaling omtrent het doorgeven van orders is daarin, behoudens een tekstuele wijziging, overgenomen in bijlage I, deel A, punt 1. In het arrest van 14 juni 2017, ECLI:EU:C:2017:451, heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie blijk gegeven een restrictieve uitleg voor te staan van deze bepaling, die met zich brengt dat ‘
de orders die het voorwerp zijn van de in bijlage I, deel A, punt 1, van deze richtlijn genoemde beleggingsdienst aan- en verkooporders van één of meer financiële instrumenten zijn
’. Bezien in dat licht, kan het enkel doorsturen van een aanvraagformulier zoals Spaar Select hier heeft gedaan niet worden aangemerkt als het doorgeven van een order. Dit is ook terecht door Dexia bepleit. Het aanvraagformulier betreft slechts een uiting van de wens van [eiser] c.s. om een effectenleaseovereenkomst met Dexia aan te gaan, zonder dat daarbij aan Dexia een geconcretiseerde en uitvoerbare opdracht met betrekking tot de aan- of verkoop van een of meerdere specifieke financiële instrumenten wordt gegeven. Het doorsturen van het aanvraagformulier door Spaar Select leidde dan ook niet tot de aan- of verkoop van de betreffende effecten voor [eiser] c.s. Zelfs indien naar aanleiding van het doorgestuurde aanvraagformulier een overeenkomst met Dexia tot stand gekomen is, waarbij in het kader van de uitvoering van die overeenkomst de aan- of verkoop van financiële instrumenten moest plaatsvinden, heeft die overeenkomst op zich niet het ontvangen of doorgeven van orders tot voorwerp, zo blijkt uit het genoemde arrest van het Hof van Justitie.
schending waarschuwingsplicht
4.2.8.
Tussen partijen staat vast dat Dexia haar waarschuwingsplicht niet is nagekomen. Daarmee heeft Dexia onrechtmatig gehandeld jegens [eiser] c.s. Dexia dient in verband daarmee tweederde van de restschuld op zich te nemen. Uit de door Dexia overgelegde eindafrekening blijkt dat geen restschuld is ontstaan (productie 1 bij conclusie van antwoord). De gevorderde verklaring voor recht zal daarom, ten aanzien van de overeenkomsten met de nummers 24001806 en 24001807, wegens een gebrek aan belang, worden afgewezen. De vordering tot -kort gezegd- terugbetaling van al hetgeen [eiser] c.s. hebben betaald aan Dexia onder deze overeenkomsten, zal gelet op het voorgaande eveneens worden afgewezen.
hypotheekschade
4.2.9. Ten aanzien van de Direct Rendement Effect overeenkomsten is niet gesteld of gebleken dat Spaar Select [eiser] c.s. heeft geadviseerd om een nieuwe hypotheek af te sluiten, zodat de vordering op dit punt -ten aanzien van de overeenkomsten met de nummers 24001806 en 24001807- ook zal worden afgewezen.
ten aanzien van Overwaarde Effect en Capital Effect
4.3.1.
Ten aanzien van de overeenkomsten nummers 21580075, 21480167, 21580074 en 21580076 ligt het anders.
4.3.2.
Vastgesteld wordt dat voldoende is gesteld en onderbouwd dat Spaar Select als bedrijfsmatig handelend tussenpersoon betrokken was bij de totstandkoming van voornoemde overeenkomsten. Uit productie 1 bij conclusie van antwoord blijkt namelijk dat de opbrengsten uit de overeenkomsten met de nummers 24001806 en 24001807 (Direct Rendement Effect) zijn aangewend voor de vooruitbetaling van de overeenkomsten met nummers 21580074 en 21580075 (productie 1 bij conclusie van antwoord). Daarnaast hebben [eiser] c.s. onweersproken gesteld dat Spaar Select heeft zorggedragen voor de (gelijktijdige) beëindiging van de overeenkomsten Direct Rendement Effect. Gelet hierop is de enkele, niet nader onderbouwde betwisting van Dexia dat [eiser] c.s. zijn geadviseerd, onvoldoende om aan te nemen dat geen sprake is geweest van een op de persoon van [eiser] c.s. toegesneden beleggingsadvies. De door [eiser] c.s. gestelde gang van zaken met betrekking tot de totstandkoming van de overeenkomsten op 17 september 1999 heeft Dexia naar het oordeel van de kantonrechter dan ook onvoldoende gemotiveerd weersproken. De kantonrechter acht het namelijk onaannemelijk dat [eiser] c.s. zelf zouden hebben bedacht om eerst over te gaan tot beëindiging van de Direct Rendement Effect overeenkomsten en vervolgens de opbrengst daarvan aan te wenden voor de vooruitbetalingen van enkele andere overeenkomsten, die bovendien alle vier zijn afgesloten met ingang van één en dezelfde datum. Dat door Spaar Select geen persoonlijk(e) financieel plan(nen) is (zijn) opgesteld ten behoeve van [eiser] c.s., kan niet tot een ander oordeel leiden. Vast moet daarom worden gesteld dat Spaar Select aan de hand van de inventarisatie van de persoonlijke situatie en wensen van [eiser] c.s. een advies heeft uitgebracht, hetgeen geresulteerd heeft in de beëindiging van de Direct Rendement Effect overeenkomsten en de aanschaf van deze vier specifieke effectenleaseproducten op 17 september 1999. Aangenomen mag worden dat Spaar Select zich aldus niet heeft beperkt tot het geven van algemene informatie over de verschillende beleggingen of over beleggingsproducten.
4.3.3.
De advieswerkzaamheden van Spaar Select zijn aldus verricht in het kader van het tot stand brengen van deze overeenkomsten van effectenlease met Dexia. Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat Spaar Select vergunningsplichtige werkzaamheden in de zin van artikel 7 lid 1 Wte 1995 heeft verricht bij de totstandkoming van deze overeenkomsten.
4.3.4.
De inhoud van het advies, en in het bijzonder de vraag of de tussenpersoon wel of niet heeft gewezen op de risico’s van het product, en of er voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst informatie is ingewonnen over de inkomens- en vermogenspositie van [eiser] c.s., is in deze context niet meer relevant. Als komt vast te staan dat Dexia heeft gecontracteerd terwijl zij wist of behoorde te weten dat de tussenpersoon in strijd met artikel 7 Wte 1995 vergunningsplichtige advieswerkzaamheden heeft verricht bij de totstandkoming van de overeenkomst, moet dit Dexia zwaar worden aangerekend en zal reeds daardoor de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand dienen te blijven. Dexia als professionele effecteninstelling moet immers (geacht worden te) weten dat een cliëntenremisier die tevens adviseert - en zich dus niet beperkt tot het enkel aanbrengen van beleggers - de grenzen van de vrijstelling van artikel 12 Vrijstellingsregeling Wte 1995 overschrijdt.
4.3.5.
De vraag die thans beantwoord dient te worden is daarom of Dexia wist althans behoorde te weten dat Spaar Select aan [eiser] c.s. een op zijn persoon toegesneden beleggingsadvies heeft gegeven, zoals [eiser] c.s. stelt en Dexia betwist.
4.3.6.
De gemotiveerde stellingen van [eiser] c.s. dat Dexia moet hebben geweten dat Spaar Select ook beleggingsadvies gaf, zijn door Dexia onvoldoende weersproken en volgen genoegzaam uit de door [eiser] c.s. overgelegde stukken, die door Dexia evenmin gemotiveerd zijn weersproken. Voor zover van belang is in de door [eiser] c.s. overgelegde stukken onder meer vermeld:
“[…] Spaar Select werkt volgens het concept van Persoonlijk Financiële Planning. […]
(productie 1 bij dagvaarding);
“[…] Tussen Spaar Select en Bank Labouchere c.q. bestond intensief contact. Ons aanspreekpunt was de heer Jack Troost, die ons wekelijks bezocht en op de hoogte was van de werkwijze van Spaar Select. […]”
(productie 5 bij dagvaarding);
“[…] De producten worden uitsluitend aangeboden via onafhankelijke, gespecialiseerde financiële adviseurs in ons land. Hun kwaliteit en kennis van zaken garandeert hun cliënten een met zorg omkleed, persoonlijk advies. […]”
(productie 8 bij dagvaarding);
“[…] Voor het zelfde geld kun je je financiële planning ook laten beoordelen en regelen door een bedrijf als Spaar Select. In die planning kan dan exact hetzelfde product worden opgenomen. Dat kost de klant niets meer dan rechtstreeks bij Legio Lease afsluiten. Maar het voordeel is natuurlijk wel, dat het product wordt afgesloten als onderdeel van een totaal financieel plan. […]”
(productie 9 bij dagvaarding);
“[…] Was u ermee bekend dat de adviseurs van Spaar Select hun klanten veelal thuis bezochten en hen, al dan niet door middel  van een zgn. Financieel Plan, adviseerden om op bepaalde aandelenleaseproducties in te schrijven?
Antw.: Ja. De adviseurs van Spaar Select […] bemiddelden bij de klanten thuis op afspraak. […]”
(productie 10 bij dagvaarding).
Hoewel het voorgaande betrekking heeft op de algemene gang van zaken bij de verkoop en bemiddeling van beleggingsproducten via en door tussenpersonen en daaruit niet blijkt dat Dexia concrete wetenschap heeft gehad van de advisering van Spaar Select aan [eiser] c.s., komt uit deze stukken wel naar voren dat Dexia ermee bekend moet zijn geweest dat Spaar Select op grote schaal individueel persoonlijk financieel advies gaf. De kantonrechter wijst er op dat dit met name volgt uit voornoemde producties 9 en 10.
4.3.7.
Aan het voorgaande doet de door de heer [B], voormalig accountmanager bij Labouchère, op 20 november 2018 bij het Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch afgelegde verklaring (productie 10 bij conclusie van antwoord) niet af. [B] verklaart dat hij tussenpersonen heeft verteld dat zij niet moesten adviseren over aandelen. Daarmee bedoelt hij het geven van beleggingsadvies, welke aandelen een juist keuze zouden zijn of niet. [B] weerspreekt hiermee niet dat Dexia ermee bekend moet zijn geweest dat Spaar Select op grote schaal individueel persoonlijk financieel advies gaf. Onduidelijk is immers op welke tussenpersonen [B] doelt. Bovendien is het adviseren omtrent de aanschaf van bepaalde aandelen iets anders dan het adviseren van een bepaald aandelenleaseproduct.
4.3.8.
Alles tegen elkaar afwegend komt de kantonrechter daarom tot de conclusie dat Spaar Select niet alleen optrad als cliëntenremisier, die slechts klanten aanbracht bij Dexia, waarna Dexia een overeenkomst met die klant zou kunnen sluiten, maar dat Spaar Select [eiser] c.s. beleggingsadvies gaf en vervolgens de overeenkomst opstelde voor een concreet beleggingsproduct. Dexia moet dan ook hebben geweten dat Spaar Select ook beleggingsadvies gaf.
4.3.9.
Nu vast staat dat Spaar Select geen vergunning had en Dexia dit had behoren te weten is de door [eiser] c.s. verzochte verklaring voor recht op de hierna in het dictum weergegeven wijze toewijsbaar. De dientengevolge door [eiser] c.s. geleden schade, bestaande uit al hetgeen [eiser] c.s. aan Dexia heeft betaald onder deze vier overeenkomsten minus dividenduitkeringen en het fiscale voordeel, dient Dexia te vergoeden. Dit deel van de vordering wordt dan ook, ten aanzien van de overeenkomsten met de nummers 21580075, 21480167, 21580074 en 21580076, toegewezen.
4.3.10.
Met verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 1 mei 2015 (ECLI:NL:HR:2015:1198) wordt geoordeeld dat de wettelijke rente over de door Dexia aan [eiser] c.s. te vergoeden inleg verschuldigd is telkens vanaf het moment waarop een desbetreffend gedeelte van de inleg daadwerkelijk is voldaan. De daarop betrekking hebbende vordering wordt op de hiervoor weergegeven wijze toegewezen.
hypotheekschade
4.3.11.
De kantonrechter is van oordeel dat de kosten van de hypotheekconstructie niet voor vergoeding in aanmerking komen. Het mag zo zijn dat de constructie tegelijkertijd met een aandelenleaseovereenkomsten werd aangeraden, maar het moet [eiser] c.s. toen duidelijk zijn geweest dat het bij de hypotheekconstructie om een aanvullende lening ging en dus geld kostte, dit is immers een feit van algemene bekendheid. De gevolgen van deze keuze komen dan ook voor rekening van [eiser] c.s. en zijn daarop betrekking hebbende vordering wordt afgewezen.
buitengerechtelijke kosten
4.4.
[eiser] c.s. hebben vergoeding gevorderd van buitengerechtelijke kosten. De Hoge Raad heeft zich in zijn arrest van 12 april 2019 (ECLI:NL:HR:2019:590) over deze kwestie uitgesproken in een andere procedure over een effectenleaseovereenkomst, waarbij dezelfde gemachtigden betrokken zijn geweest als in de huidige procedure. In het arrest is geoordeeld dat de buitengerechtelijke werkzaamheden die in die procedure door Leaseproces waren gesteld op grond van artikel 6:96 lid 3 BW in verbinding met artikel 241 Rv niet voor vergoeding in aanmerking komen. In deze procedure zijn dezelfde buitengerechtelijke werkzaamheden gesteld als de werkzaamheden die in het arrest aan de orde waren, namelijk het opstellen en versturen van enkele gestandaardiseerde stukken (zoals een klachtbrief, een opt-out verklaring en stuitingsbrieven), het voeren van een intakegesprek, het beoordelen van de haalbaarheid van de aanspraken van de belegger en het adviseren daaromtrent en het verzamelen van gegevens om de omvang van de aanspraken van de belegger te kunnen bepalen. Gelet op het voorgaande bestaat ook in dit geval geen aanspraak op vergoeding van buitengerechtelijke kosten.
uitvoerbaarheid bij voorraad
4.5.
Dexia heeft verweer gevoerd tegen de gevorderde uitvoerbaar bij voorraad verklaring van het vonnis. Indien – zoals in het onderhavige geval – verweer wordt gevoerd tegen de gevorderde uitvoerbaar bij voorraad verklaring, moeten de belangen van partijen worden afgewogen in het licht van de omstandigheden van het geval. Daarbij moet worden nagegaan of op grond van die omstandigheden, bijvoorbeeld in verband met de spoedeisendheid van het voldoen aan de veroordeling, het belang van degene die de veroordeling verkrijgt zwaarder weegt dan het belang van de wederpartij bij behoud van de bestaande toestand tot op het rechtsmiddel is beslist (ECLI:NL:HR:1996:ZC2215).
De kantonrechter stelt vast dat [eiser] c.s. eerst in 2018 een procedure is gestart met betrekking tot de al in 2004 beëindigde overeenkomst. Onvoldoende toegelicht is dat tegen die achtergrond het belang van hen bij onmiddellijke betaling zwaarder weegt dan het belang van Dexia bij behoud van de bestaande toestand tot op het rechtsmiddel is beslist.
De gevorderde uitvoerbaar bij voorraad verklaring wordt daarom afgewezen.
5
De beslissing
De kantonrechter:
5.1.
verklaart voor recht dat Dexia ten aanzien van de overeenkomsten met de nummers 21580075, 21480167, 21580074 en 21580076 onrechtmatig jegens [eiser] c.s. heeft gehandeld door hen als cliënt te accepteren terwijl zij behoorde te weten dat Spaar Select [eiser] c.s. niet alleen als klant aanbracht maar tevens persoonlijk had geadviseerd;
5.2.
veroordeelt Dexia met betrekking tot de overeenkomsten met nummers 21580075, 21480167, 21580074 en 21580076 om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eiser] c.s. te betalen al hetgeen [eiser] c.s. aan Dexia heeft betaald onder deze overeenkomst minus dividenduitkeringen en het fiscale voordeel, vermeerderd met de wettelijke rente daarover telkens vanaf het moment waarop een desbetreffend gedeelte van de inleg daadwerkelijk is voldaan tot de dag van algehele voldoening;
5.3.
veroordeelt Dexia in de kosten van de procedure, aan de zijde van [eiser] c.s. tot heden vastgesteld op € 98,01 aan explootkosten, € 79,00 aan griffierecht en € 144,00 als bijdrage in het salaris van de gemachtigde (niet met btw belast);
5.4.
veroordeelt Dexia in de kosten die na dit vonnis ontstaan, begroot op € 36,00 als bijdrage in het salaris van de gemachtigde (niet met btw belast);
5.5.
wijst het meer of anders gevorderde af;
Dit vonnis is gewezen door mr. H.T.J.F. Verhappen, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 12 september 2019.