ECLI:NL:GHAMS:2020:1381
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer:				200.241.442/01
zaaknummer rechtbank Noord-Holland:	5771364 \ CV EXPL 17-1938
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 19 mei 2020
inzake
[appellante sub 1]
,
en
[appellant sub 2]
,
beiden wonend te [woonplaats] ,
appellanten,
advocaat: mr. M.M. Kroone te Alkmaar,
tegen
GEMEENTE SCHAGEN
,
zetelend te Schagen,
geïntimeerde,
advocaat: mr. R. Muurlink te Alkmaar.
Partijen worden hierna [appellante sub 1] , [appellant sub 2] en de gemeente genoemd.
1
Het geding in hoger beroep
[appellante sub 1] en [appellant sub 2] zijn bij dagvaarding van 26 april 2018 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland (hierna: de kantonrechter) van 7 februari 2018, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen de gemeente als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie, en [appellante sub 1] en [appellant sub 2] als gedaagden in conventie tevens eisers in reconventie.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord, met producties.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 25 juli 2019 doen bepleiten, [appellante sub 1] en [appellant sub 2] door mr. [NAAM]. Muurlink voormeld, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. [appellante sub 1] en [appellant sub 2] hebben bij deze gelegenheid nog producties in het geding gebracht, die op voorhand waren toegezonden. De aan de pleitnotities van mr. [NAAM].
Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellante sub 1] en [appellant sub 2] hebben geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog de vorderingen van de gemeente zal afwijzen en de vorderingen van [appellante sub 1] en [appellant sub 2] zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten.
De gemeente heeft geconcludeerd tot bekrachtiging, met - uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten, met rente.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2
De feiten
De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.11 de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Voor zover deze feiten in hoger beroep niet in geschil zijn, dienen zij ook het hof als uitgangspunt. Waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
2.1 [appellante sub 1] en [appellant sub 2] zijn in 2005 een bedrijf gestart in een voormalige kantoorruimte aan [adres] , genaamd “Restaurant [naam restaurant] ”.
2.2
In verband met deze bestemmingswijziging heeft de gemeente aan [appellante sub 1] en [appellant sub 2] de verplichting opgelegd om parkeerplekken te realiseren. De op 23 mei 2005 tussen partijen gesloten overeenkomst (hierna: de overeenkomst) vermeldt in dit kader onder meer het volgende:
Overwegende:
(…) dat krachtens het bepaalde in artikel 2.5.30, derde lid van de bouwverordening van de gemeente Schagen (…) in de behoefte aan parkeergelegenheid moet zijn voorzien in, op of onder het gebouw, dan wel op of onder het daarbij behorende, onbebouwd blijvende terrein (…);
dat de toepassing op het bouwplan van de in de gemeente Schagen gehanteerde normen leidt tot de eis van een te scheppen parkeergelegenheid ter grootte van 10,187 plaatsen; (…)
Komen overeen als volgt:
Artikel 1:
De wederpartij verplicht zich de gemeente een bankgarantie te overleggen en de gemeente in staat te stellen in de door realisering van voormeld bouwplan te verwachten parkeerbehoefte, voor 10,187 parkeerplaatsen te voorzien door de betaling gedurende een periode van tien jaar van een geldsom ter grootte van € 4.298,91 per jaar. Voor de daarop volgende jaren wordt het bedrag van € 4.298,91 elk jaar geïndexeerd (…);
Artikel 2:
De gemeente aanvaardt de in artikel 1 genoemde geldsom en verplicht zich om binnen 10 jaren na de dagtekening van deze overeenkomst in het gebied binnen de centrumtangenten, dan wel in een zone van maximaal 150 meter rondom deze tangenten, 10,187 openbare parkeerplaatsen aan te leggen.
Indien de gemeente deze openbare parkeerplaats of een gedeelte daarvan niet binnen 10 jaren na dagtekening van deze overeenkomst heeft aangelegd, is de wederpartij gerechtigd het betaalde bedrag in zijn geheel of bij gedeeltelijke aanleg voor de niet aangelegde parkeerplaatsen, terug te vorderen met inbegrip van een over dit bedrag berekende rente, welke gelijk is aan de wettelijke rente. (…)
2.3 [appellante sub 1] en [appellant sub 2] moesten voor voormelde parkeerplaatsen aan de gemeente in totaal € 45.000,00 betalen, maar mochten dit in tien jaarlijkse termijnen voldoen, omdat zij startende ondernemers waren.
2.4 Nadat de gemeente had geconstateerd dat [appellante sub 1] en [appellant sub 2] vanaf 2013 niet (geheel) zorgdroegen voor betaling van de jaarlijkse termijnen en zij hen tot betaling van de achterstand had gemaand, heeft de advocaat [NAAM][appellante sub 1] en [appellant sub 2] bij brief van 15 mei 2005 de gemeente onder verwijzing naar artikel 2 van de overeenkomst onder meer het volgende bericht:
Gaarne ontvang ik van u onderbouwd bewijs dat aan voormelde verplichting is voldaan. Daarbij uiteraard rekening houdende met een gesaldeerd aantal parkeerplaatsen, alsmede het bewijs dat de betreffende parkeerplaatsen daadwerkelijk en uitsluitend betrekking hebben op de verplichting jegens cliënten.
2.5 In reactie op deze brief is door de gemeente op 14 september 2015 aan de advocaat [NAAM][appellante sub 1] en [appellant sub 2] onder meer geschreven:
De gemeente Schagen deelt mede dat in 2014 bij de aanleg van het parkeerterrein op de [naam straat] de 10.187 openbare parkeerplaatsen uit het bestaande parkeerfonds zijn gerealiseerd. De gemeente heeft hiermee voldaan aan haar verplichting volgens artikel 2 van de eerder genoemde overeenkomst.
2.6 Op 4 november 2015 is een zogenaamde veertiendagenbrief namens de gemeente aan [appellante sub 1] en [appellant sub 2] gestuurd, waarbij de aanspraak op buitengerechtelijke kosten in het vooruitzicht werd gesteld.
3
De beoordeling
3.1
De gemeente heeft in eerste aanleg gesteld dat zij in 2014 bij de aanleg van het parkeerterrein op de [naam straat] de 10,187 openbare parkeerplaatsen uit het bestaande parkeerfonds heeft gerealiseerd en daarmee aan haar verplichting uit de overeenkomst heeft voldaan. Zij heeft het volgens haar op grond van de overeenkomst door [appellante sub 1] en [appellant sub 2] nog verschuldigde bedrag van € 9.687,03, vermeerderd met rente en buitengerechtelijke kosten, in conventie gevorderd. [appellante sub 1] en [appellant sub 2] hebben de hoogte van de gevorderde hoofdsom niet weersproken, maar betwisten dat de gemeente de in de overeenkomst genoemde parkeerplaatsen heeft gerealiseerd. Zij hebben zich daarom op opschorting van hun op deze parkeerplaatsen ziende betalingsverplichting beroepen. In reconventie hebben zij, na wijziging van eis, terugbetaling gevorderd van het naar hun stellingen aan de gemeente ter zake deze parkeerplaatsen onverschuldigd betaalde bedrag van € 35.799,21, vermeerderd met rente.
3.2
De kantonrechter heeft in conventie [appellante sub 1] en [appellant sub 2] hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan de gemeente van de gevorderde hoofdsom van € 9.687,03, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 21 september 2017 en de vordering van de gemeente voor het overige afgewezen. De vordering van [appellante sub 1] en [appellant sub 2] in reconventie is afgewezen. De kantonrechter heeft daartoe overwogen dat de gemeente bij gelegenheid van de in eerste aanleg op 21 september 2017 gehouden comparitie een overzicht van de stortingen en onttrekkingen uit het parkeerfonds vanaf 1993 in de procedure heeft gebracht. Uit de toen overgelegde stukken valt volgens de kantonrechter tevens op te maken welke parkeerplaatsen uit dit fonds voor [appellante sub 1] en [appellant sub 2] zijn gerealiseerd in de periode van tien jaar na 23 mei 2005. De gemeente heeft hiermee naar het oordeel van de kantonrechter genoegzaam aangetoond hoe zij invulling heeft gegeven aan haar verplichting jegens [appellante sub 1] en [appellant sub 2] . Dat de gemeente zich jegens [appellante sub 1] en [appellant sub 2] zou hebben verplicht ervoor te zorgen dat het totale saldo aan parkeerplaatsen in het aan de orde zijnde gebied zou toenemen met 10,187 volgt niet uit het naar voren gekomene en is niet aannemelijk gemaakt. Opschorting van betaling van de door de gemeente gevorderde hoofdsom was gerechtvaardigd zolang de gemeente geen informatie verstrekte. Sinds hieraan, tijdens de procedure, alsnog is voldaan, komt [appellante sub 1] en [appellant sub 2] echter geen beroep op opschorting meer toe, aldus nog steeds de kantonrechter. De kantonrechter heeft [appellante sub 1] en [appellant sub 2] daarom tot betaling van het overigens niet in geschil zijnde gevorderde bedrag van € 9.687,03 veroordeeld, vermeerderd met rente vanaf de datum waarop genoemde producties zijn overgelegd. De gevorderde rente en buitengerechtelijke incassokosten zijn in het verlengde van deze redenering afgewezen evenals de vordering in reconventie. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komen [appellante sub 1] en [appellant sub 2] met twee grieven op.
3.3
Met de eerste grief hebben [appellante sub 1] en [appellant sub 2] aangevoerd dat de gemeente zich wel degelijk heeft verplicht tot het zorgen voor een toename van het totale saldo aan parkeerplaatsen met 10,187 in het in de overeenkomst aangegeven gebied. [appellante sub 1] en [appellant sub 2] hebben hierbij onder meer verwezen naar het advies van het college van burgemeester en wethouders van de gemeente van 11 augustus 1992 waarbij de raad wordt voorgesteld om een parkeerfonds (hierna: het Parkeerfonds) in te stellen en naar de nota Parkeernormen Schagen 2016 (hierna: de Parkeernota 2016) Uit het advies van 11 augustus 1992 volgt, aldus [appellante sub 1] en [appellant sub 2] , dat de gemeente als uitgangspunt hanteerde dat een initiatiefnemer van een wijziging van de bestemming van een perceel verplicht was voldoende parkeerplaatsen op eigen terrein te realiseren om aan de parkeerbehoefte van het initiatief te voorzien. In beginsel werd daarom volgens het destijds geldende gemeentelijk beleid geen vrijstelling van deze verplichting verleend als een initiatiefnemer in een dergelijk geval niet voldoende parkeerplaatsen op eigen terrein kon realiseren. Het vasthouden aan dit uitgangspunt leidde in de praktijk echter tot problemen omdat niet altijd kon worden voorzien in de vervulling van extra parkeerbehoefte op eigen terrein, terwijl in die behoefte wel kon worden voorzien in het nabijgelegen openbare gebied. De gemeente heeft dit probleem   opgelost door het instellen van het Parkeerfonds, waarin een initiatiefnemer in verband met de voor het initiatief noodzakelijke vrijstelling van de verplichting, zoals opgenomen in artikel 2.5.30 derde lid van de bouwverordening, een bepaald bedrag per benodigde parkeerplaats kan storten. In het geval van [appellante sub 1] en [appellant sub 2] verplichtte de gemeente zich vervolgens met de in dit geding centraal staande overeenkomst om de benodigde parkeerplaatsen aan te leggen. Zo heeft de gemeente met de overeenkomst de verplichting van [appellante sub 1] en [appellant sub 2] tot realisatie van 10,187 parkeerplaatsen overgenomen, aldus [appellante sub 1] en [appellant sub 2] . Ook met andere initiatiefnemers heeft de gemeente een dergelijke overeenkomst gesloten. Uit de doelstelling van het Parkeerfonds, het kunnen voldoen aan de toename van de parkeerbehoefte anders dan op eigen terrein, vloeit voort dat het gaat om de realisatie van extra parkeerplaatsen in de openbare ruimte. [appellante sub 1] en [appellant sub 2] hebben in dat kader tevens verwezen naar de considerans van de overeenkomst waarin eveneens wordt gewezen op het niet kunnen voorzien van 10,187 parkeerplaatsen op eigen terrein, de daardoor benodigde vrijstelling van artikel 2.5.30 derde lid van de Schagense bouwverordening en de mogelijkheid om elders in die toename van de parkeerbehoefte te voorzien, middels het realiseren van de 10,187 parkeerplaatsen in het in artikel 2 van de overeenkomst nader beschreven gebied, binnen tien jaren na 23 mei 2005. [appellante sub 1] en [appellant sub 2] hebben betoogd dat uit de door de gemeente overgelegde gegevens niet volgt dat de gemeente aan haar verplichting tot het realiseren van de 10,187 parkeerplaatsen heeft voldaan.
3.4
Het hof stelt voorop dat de verwijzing door partijen naar de Parkeernota 2016 niet doorslaggevend is voor de uitleg van de overeenkomst omdat de nota werd vastgesteld na 23 mei 2005 en ook dateert uit de periode na het verstrijken van de periode van tien jaar als genoemd in artikel 2 van de overeenkomst. In de Parkeernota 2016 wordt voorts geanticipeerd op het vervallen, per 1 juli 2018, van de mogelijkheid om vrijstelling te verlenen van het destijds geldende artikel 2.5.30 van de gemeentelijke bouwverordening. De Parkeernota 2016 had daarmee een doel dat geen rechtstreeks verband hield met de overeenkomst. Het hof kent meer betekenis toe aan het door [appellante sub 1] en [appellant sub 2] bij memorie van grieven in het geding gebrachte advies van het college van burgemeester en wethouders van 11 augustus 1992 en de bij dat advies gevoegde notitie van, eveneens, 11 augustus 1992, met achtergrondinformatie over het vrijstellingenbeleid en de door gemeente aan die vrijstellingen middels een privaatrechtelijke overeenkomst te verbinden financiële voorwaarden.
3.5
Het hof onderschrijft het hierboven weergegeven standpunt van [appellante sub 1] en [appellant sub 2] dat uit de overeenkomst volgt dat de gemeente zich heeft verplicht tot het zorgen voor een toename van het aantal op 23 mei 2005 in het relevante gebied aanwezige parkeerplaatsen met 10,187 binnen een tijdvak van tien jaar, te rekenen vanaf 23 mei 2005. Het betoog van de gemeente dat de toevoeging ‘extra’ niet in de overeenkomst is opgenomen doet niet af aan de argumenten van [appellante sub 1] en [appellant sub 2] . Onvoldoende weersproken is immers dat de overeenkomst is gesloten naar aanleiding van het bepaalde in artikel 2.5.30, vierde lid aanhef en onder b, van de Schagense bouwverordening. Toepassing van dat artikellid bracht mee dat op andere wijze in verband met het door [appellante sub 1] en [appellant sub 2] genomen initiatief moest worden voorzien in de met dat initiatief gegenereerde extra parkeerbehoefte, welke extra parkeerbehoefte door partijen is bepaald op 10,187 parkeerplaatsen. In de meergenoemde notitie van 11 augustus 1992 wordt op bladzijde 8 als beleidsuitgangspunt opgemerkt dat de door de gemeente in verband daarmee te realiseren extra parkeervoorzieningen in eerste instantie zouden kunnen worden aangelegd op een door de gemeente te realiseren parkeerterrein aan de oostzijde van het centrumgebied en voorts dat extra parkeervoorzieningen in principe binnen de centrumtangenten dan wel in een zone van maximaal 150 meter rondom de centrumtangenten worden aangelegd. Uit de tekst van artikel 2 van de overeenkomst, waarin wordt gesproken over dat centrumgebied en die zone, leidt het hof af dat ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomst het parkeerterrein aan de oostzijde van het centrumgebied geen betekenis meer had. Uit de passage op bladzijde 8 leidt het hof voorts af dat artikel 2 van de overeenkomst in het licht van de notitie en het advies van burgemeester en wethouders van 11 augustus 1992 zo moet worden uitgelegd dat de benodigde 10,187 parkeerplaatsen als extra parkeerplaatsen dienden te worden aangelegd, ter voorziening in de met het initiatief gegenereerde extra parkeerbehoefte, dus bovenop het op 23 mei 1995 in dit gebied aanwezige aantal parkeerplaatsen. Van de zijde van de gemeente is overigens ook ter terechtzitting in hoger beroep bevestigd dat met de overeenkomst beoogd moet zijn dat de gemeente per saldo extra parkeerplaatsen zou aanleggen. Om deze reden is de grief gegrond, al is daarmee nog niet gezegd dat het bestreden vonnis moet worden vernietigd.
3.6
De tweede grief van [appellante sub 1] en [appellant sub 2] richt zich op de onderdelen van het bestreden vonnis waarin de kantonrechter heeft overwogen dat de gemeente aan haar verplichtingen uit de overeenkomst heeft voldaan. Volgens hen is dat niet het geval en heeft de gemeente de 10,187 parkeerplaatsen niet aangelegd.
3.7
Het hof stelt voorop dat [appellante sub 1] en [appellant sub 2] de stelplicht (en de bewijslast) hebben ter zake van de gestelde tekortkoming van de gemeente, maar dat het aan de gemeente is deze stellingen voldoende gemotiveerd te weerleggen omdat zij over de desbetreffende informatie beschikt.
3.8
De gemeente heeft in de procedure in eerste instantie als productie 9 en 10 een overzicht in het geding gebracht van stortingen aan en onttrekkingen uit het Parkeerfonds. In dat overzicht is in de laatste kolom per kalenderjaar het aantal “Gerealiseerde parkeerplaatsen” vermeld.  Bij “ [appellant sub 2] , Noord 28” staat vanaf het jaar 2006 telkenjare in die kolom genoteerd het getal “1,0187” en daarachter “parkeerterrein [naam straat] ”. Uit die vermelding lijkt te volgen - zoals de gemeente ook in de memorie van antwoord onder 4.3 betoogt - dat van de in totaal door de gemeente te realiseren extra parkeerplaatsen van 10,187 telkenjare een gedeelte van 10% rekenkundig is toegerekend als te zijn gerealiseerd op het parkeerterrein aan de [naam straat] . Uit het overzicht blijkt echter niet van een daadwerkelijke realisatie van 10,187 extra parkeerplaatsen op dat parkeerterrein. Zoals de gemeente in onderdeel 4.4 van de memorie van antwoord erkent, betreft het een administratieve functie, een verantwoording die niet van doorslaggevende betekenis is voor het bewijs dat de gemeente de betreffende parkeerplaatsen ook daadwerkelijk heeft gerealiseerd.
3.9
De gemeente heeft voorts als productie 4 en productie 5 bij memorie van antwoord twee luchtfoto’s in het geding gebracht van het parkeerterrein aan de [naam straat] uit 2013 en 2018 waarop met een rode lijn de zone van 150 meter rondom de centrumtangenten is afgebeeld. Uit beide luchtfoto’s is volgens de gemeente goed te  zien dat binnen deze grens in de bewuste periode (veel) meer dan 10,187 parkeerplaatsen zijn gerealiseerd. Uitgaande van de juiste ligging van de rode lijn, blijkt uit beide foto’s in onderlinge samenhang bezien dat in deze periode op dat parkeerterrein inderdaad meer dan 10,187 openbare parkeerplaatsen zijn gerealiseerd, zowel binnen als buiten de zone van 150 meter. Ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat partijen het er in ieder geval over eens zijn dat de grens van de 150 meter zone op de beide luchtfoto’s goed is ingetekend. Tot het aantal op de luchtfoto uit 2018 ten opzichte van 2013 waar te nemen extra gerealiseerde parkeerplaatsen zou zeer wel kunnen behoren het in de overeenkomst genoemde aantal van 10,187 parkeerplaatsen, uitgaande van de realisatie van die parkeerplaatsen na 2013 en voor 23 mei 2015. Uit de door de gemeente gegeven toelichting bij deze foto’s in de memorie van antwoord blijkt echter niet dat dat ook daadwerkelijk het geval is en dat de realisering van  deze extra parkeerplaatsen dus heeft plaatsgevonden in de relevante periode, mede ter voldoening aan de met [appellante sub 1] en [appellant sub 2] gesloten overeenkomst en dus niet ter voldoening aan andere, soortgelijke overeenkomsten met andere initiatiefnemers van bouwplannen, of anderszins.
3.10
De gemeente heeft voorts als producties 6, 7 en 8 bij memorie van antwoord   luchtfoto’s in het geding gebracht van andere parkeerterreinen rond het centrumgebied van Schagen. Die foto’s kunnen niet dienen als ondersteuning van het verweer van de gemeente dat zij aan haar verplichting uit de overeenkomst heeft voldaan door het realiseren van 10,187 parkeerplaatsen op het terrein aan de [naam straat] .
3.11
Gelet op het vorenstaande zal het hof de gemeente de gelegenheid bieden om nader te onderbouwen haar verweer dat zij heeft voldaan aan hetgeen in artikel 2 van de overeenkomst werd afgesproken in die zin dat zij ter uitvoering van de overeenkomst 10,187 parkeerplaatsen heeft gerealiseerd op het gedeelte van parkeerterrein aan de [naam straat] dat zich bevindt binnen het in de overeenkomst genoemde gebied, in de periode tussen 23 mei 2005 en 23 mei 2015.  De zaak zal daartoe naar de rol worden verwezen waarna [appellante sub 1] en [appellant sub 2] daarop zullen mogen reageren.
3.12
Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
4
4.	De beslissing
Het hof:
verwijst de zaak naar de rol van 25 augustus 2020 teneinde de gemeente in de gelegenheid te stellen zich uit te laten als hierboven onder 3.11 overwogen;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.M. Smit, E.K. Veldhuijzen van Zanten en E.A. Minderhoud en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 19 mei 2020.