ECLI:NL:PHR:2020:1218
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer
20/03136
Zitting
4 december 2020
CONCLUSIE
M.L.C.C. Lückers
In de zaak
[betrokkene] ,
verblijvende te [verblijfplaats] ,
verzoekster tot cassatie,
hierna: betrokkene,
advocaat: C. Reijntjes-Wendenburg,
tegen
Centrum Indicatiestelling Zorg,
gevestigd te Utrecht,
verweerster in cassatie,
niet verschenen.
In deze zaak heeft het CIZ verzocht om een machtiging tot voortzetting van het verblijf als bedoeld in art. 24 van de Wet zorg en dwang (Wzd).  Betrokkene verbleef reeds in een accommodatie, zodat op grond van art. 26 lid 7 (oud) Wzd de medische verklaring niet kon worden verstrekt door een arts die was verbonden aan deze accommodatie. Dit is toch gebeurd en daarover wordt in cassatie geklaagd. Aangezien betrokkene daarover bij de rechtbank niets heeft gesteld en de klacht dus feitelijke grondslag mist, is aan de orde of de eis van art. 26 lid 7 (oud) Wzd  moet worden aangemerkt als een regel van openbare orde die de rechtbank ambtshalve had moet toepassen.
1
Feiten en procesverloop
1.1
In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) Op 15 juli 2019 heeft de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, een machtiging tot voortgezet verblijf als bedoeld in art. 15 Wet Bopz voor betrokkene verleend tot en met 10 juli 2020.
1.2
Op 18 juni 2020 heeft CIZ een verzoekschrift ingediend, waarin is verzocht om de machtiging tot voortgezet verblijf te verlengen voor de duur van vijf jaar als bedoeld in art. 24 Wzd. Daarbij zijn overgelegd:
 het indicatiebesluit van 24 april 2018;
 de aanvraag van 5 juni 2020;
 de medische verklaring van 3 juni 2020;
 een verklaring van 9 juni 2020 van de zorgaanbieder stichting Meriant, locatie [verblijfplaats] waar betrokkene in is opgenomen;
 het zorgplan;
 een afschrift van de beschikking waarbij mentorschap is ingesteld en een afschrift van de beschikking waarbij een mentor is benoemd;
 brief van 22 maart 2018 van [betrokkene 1] , verpleegkundig specialist, en [betrokkene 2]
, psychiater, GGZ Friesland.
1.3
De mondelinge behandeling bij de rechtbank heeft telefonisch plaatsgevonden op 2 juli 2020. Daarbij zijn gehoord:
 betrokkene, bijgestaan door mr. J.F.H. Terpstra (advocaat [NAAM]);
 [betrokkene 3] , vertrouwenspersoon van betrokkene;
 [betrokkene 4] , mentor van betrokkene;
 [betrokkene 5] , zorgverantwoordelijke;
 [betrokkene 6] , specialist ouderengeneeskunde.
1.4
Op 8 juli 2020 heeft de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden de bestreden beschikking gegeven. Bij die beschikking is een opvolgende machtiging verleend tot voortzetting van het verblijf ten aanzien van betrokkene. Verder is bepaald dat deze machtiging geldt tot en met uiterlijk 8 juli 2022. Het meer of andere verzochte is afgewezen.
1.5
Betrokkene heeft tegen de bestreden beschikking – tijdig
– beroep in cassatie gesteld. Er is geen verweer gevoerd.
2
Bespreking van het cassatiemiddel
2.1
Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen in rov. 3.1 is de op grond van art. 15 Wet Bopz bij beschikking van 15 juli 2019 verleende machtiging tot voortgezet verblijf van betrokkene, op grond van art. 76 lid 2 Wzd met ingang van 1 januari 2020 gelijkgesteld met een machtiging tot voortzetting van het verblijf als bedoeld in art. 24 Wzd.
2.2
Het cassatiemiddel bevalt één onderdeel. Het klaagt in de kern dat de medische verklaring niet voldoet aan art. 26 lid 7 (oud) Wzd, aangezien de opsteller van die verklaring is verbonden aan de zorgaanbieder van de accommodatie waar betrokkene verblijft.
2.3
In de procedure bij de rechtbank heeft betrokkene primair een afwijzing van het verzoek bepleit. Daarvoor heeft haar advocaat [NAAM]2 juli 2020 het volgende aangevoerd
:
“Ik vraag mij af hoe het met de diagnose staat. De diagnose staat niet helemaal vast zoals in de medische verklaring wordt gesteld. Ik zal een stukje citeren uit het verzoekschrift van het CIZ, dat half onder het midden op bladzijde twee staat. Hier wordt een deel uit de brief van 22 maart 2018 van GGZ Friesland aangehaald: "Er is op meerdere cognitieve gebieden sprake van verminderd presteren. Het beeld is passend bij dementie, echter is er geen progressief beloop. De cognitieve functiestoornissen zouden ook passend zijn bij het syndroom van Korsakov." Hierdoor heb ik twijfels over de juiste diagnose. Is de diagnose Korsakov wel gesteld en is deze diagnose wel officieel door een psychiater gesteld? Een psychiater is een medical expert in de zin van de Wzd en niet een specialist ouderengeneeskunde. Ik wil daarbij verwijzen naar een uitspraak van 30 april 2020 van de rechtbank Rotterdam, met  als datum van publicatie 22 juni 2020 (ECLI:NL:RBROT: 2020:5371). In deze uitspraak staat mooi omschreven welke medische expert de diagnose kan stellen bij Korsakov. Bij deze uitspraak is het verzoek afgewezen omdat er niet kon worden beslist binnen de beslistermijn. Dat zal in deze zaak ook zo zijn. Ik concludeer daarom tot afwijzing van het verzoek.”
In de bestreden beschikking heeft de rechtbank dit standpunt aldus weergegeven:
“De advocaat [NAAM]primair een afwijzing van het verzoek bepleit. De diagnose Korsakov is niet door een psychiater gesteld. In de medische verklaring is deze diagnose door een specialist ouderengeneeskunde gesteld. De advocaat [NAAM]een medical expert is in de zin van de Wzd. Doordat de diagnose Korsakov niet door een medical expert, te weten een psychiater, is gesteld is onduidelijk of er sprake is van een stoornis in de zin van de Wzd. De advocaat [NAAM]30 april 2020 (ECLI:NL:RBROT:2020:5371), waarbij het verzoek tot een rechterlijke machtiging onder andere is afgewezen omdat er onduidelijkheid was over de diagnose.”
2.4
De rechtbank heeft voor wat betreft dit primaire verweer van betrokkene, als volgt overwogen in rov. 3.2.
“Anders dan de advocaat [NAAM]en het behandelde ter zitting is gebleken dat cliënte lijdt aan het syndroom van Korsakov. De rechtbank is anders dan de advocaat [NAAM], waarbij deze diagnose is gesteld, is opgesteld door een ter zake kundige arts, te weten een specialist ouderengeneeskunde. Uit de nota van toelichting van het besluit van 20 april 2020, houdende wijziging van het Besluit zorg en dwang psychogeriatrische en verstandelijk gehandicapte cliënten in verband met het aanwijzen van ziekten en aandoeningen die gelijkgesteld worden met een psychogeriatrische aandoening of verstandelijke handicap blijkt dat onder meer een psychiater, een arts verstandelijk gehandicapten of een specialist ouderengeneeskunde een ter zake kundige arts kunnen zijn. De rechtbank ziet geen aanleiding om te twijfelen aan de deskundigheid van de specialist ouderengeneeskunde ten aanzien van het opstellen van de medische verklaring en het stellen van de diagnose. De rechtbank neemt hierbij tevens in overweging dat bij de in 2018 gestelde diagnose door de psychiater gesteld is dat de cognitieve functiestoornissen van cliënte passend zijn bij het syndroom van Korsakov, maar dat voor deze diagnose het confabuleren ontbrak. Door de specialist ouderengeneeskunde is echter tijdens de mondelinge behandeling naar voren gebracht dat het confabuleren nu wel bij cliënte waargenomen wordt.”
2.5
Het onderdeel klaagt (samengevat) dat de medische verklaring niet voldoet aan art. 26 lid 7 (oud) Wzd, aangezien deze verklaring is afgegeven door [betrokkene 7] , specialist ouderengeneeskunde die hetzelfde werkadres heeft bij Meriant, waar betrokkene verblijft.
Er is dan ook geen sprake van rechtmatige vrijheidsbeneming in de zin van art. 15 Gw en art. 5 EVRM, aldus betrokkene.
2.6
In dit geval is de medische verklaring van 3 juni 2020 opgesteld door [betrokkene 7] , specialist ouderengeneeskunde. Blijkens het stempel onder de medische verklaring is zij werkzaam aan de [verblijfplaats] en is haar e-mailadres
[e-mailadres]
, hierna verder aangeduid als: de specialist ouderengeneeskunde. Zij is dus werkzaam bij dezelfde instelling als waar betrokkene verblijft.
2.7
Op het tijdstip waarop de rechtbank haar in cassatie bestreden beschikking gaf, bepaalde art. 26 lid 7 (oud) Wzd: “Indien het verzoek een cliënt betreft die al in een accommodatie verblijft, kan de in het vijfde lid, onderdeel d, bedoelde verklaring niet worden verstrekt door de arts die verbonden is aan de desbetreffende zorgaanbieder”. Met “de desbetreffende zorgaanbieder” werd blijkens art. 26 lid 7 (oud) Wzd gedoeld op de zorgaanbieder van de accommodatie waarin de betrokkene al verblijft (zie ook art. 26 lid 6, onder a, (oud) Wzd). Op grond van de Wet van 7 oktober 2020, die met ingang van 31 oktober 2020 in werking is getreden
,  is deze voorwaarde komen te vervallen.
2.8
Uw Raad oordeelde onlangs  over een vergelijkbare klacht:
“Het is een grondrecht dat niemand zijn vrijheid mag worden ontnomen buiten de gevallen bij of krachtens de wet bepaald (art. 5 lid 1, aanhef en onder e, EVRM en art. 15 lid 1 Grondwet). In het licht hiervan is de omstandigheid dat door de inwerkingtreding van de hiervoor in 3.1.2 bedoelde wet, het bepaalde in art. 26 lid 7 (oud) Wzd inmiddels is vervallen, onvoldoende om te oordelen dat reeds vóór 31 oktober 2020 een rechterlijke machtiging tot opname en verblijf in een accommodatie op de voet van de Wzd kon worden verleend met gebruikmaking van een medische verklaring die is verstrekt door een arts die verbonden is aan de zorgaanbieder van de accommodatie waarin de betrokkene al verblijft. Daarbij is mede van belang dat aan de hier bedoelde wijziging van art. 26 Wzd geen terugwerkende kracht is verleend.”
2.9
In die zaak had de advocaat [NAAM]gevoerd dat de medische verklaring – die was opgesteld door een psychiater die verbonden is aan de zorgaanbieder - in strijd was met art. 26 lid 7 (oud) Wzd. De rechtbank had in die zaak geoordeeld dat dit primaire verweer gelet op (de tekst van) art. 26 lid 7 (oud) Wzd op zichzelf juist is. Niettemin zag de rechtbank geen reden om het verzoek reeds op grond van dat verweer niet-ontvankelijk te verklaren of af te wijzen. De rechtbank nam daarbij in aanmerking dat het verweer strikt formeel is aangevoerd, maar verder totaal niet inhoudelijk is onderbouwd of gemotiveerd. Met name was niet gesteld of gebleken dat de psychiater die de medische verklaring heeft afgegeven niet onafhankelijk tot zijn oordeel heeft kunnen komen, waarbij de rechtbank niet zonder belang achtte dat niet betwist is dat de psychiater niet bij de behandeling van cliënt was betrokken. Bovendien was niet gesteld of gebleken dat en waarom het gegeven medisch oordeel niet juist zou zijn. Tenslotte was óók niet concreet gesteld of gebleken dat en waarom een andere arts of psychiater tot een (geheel) andersluidende diagnose zou komen, terwijl dat bovendien op grond van de ziektegeschiedenis van cliënt ook hoogst onaannemelijk zou zijn. Derhalve en indachtig ook dat er volgens recente publicatie (www.dwangindezorg.nl) ’’reparatie-wetgeving” werd voorbereid waardoor de formele eis van art. 26 lid 7 (oud) Wzd zou komen te vervallen, oordeelde de rechtbank het in dit geval gerechtvaardigd om het primair verweer te passeren.
2.10
Anders dan in bovenstaande zaak, is in de onderhavige zaak bij de rechtbank niet expliciet aangevoerd dat de medische verklaring niet voldoet aan art. 26 lid 7 (oud) Wzd. Zo is bij de rechtbank niet geklaagd over de verbondenheid van de specialist ouderengeneeskunde aan de zorgaanbieder van betrokkene, maar is (slechts) gesteld dat de diagnose Korsakov niet door de specialist ouderengeneeskunde mocht worden vastgesteld. Ook de door betrokkene bij de rechtbank aangehaalde uitspraak van de rechtbank Rotterdam ziet niet op de betrokkenheid van de specialist ouderengeneeskunde, maar gaat over een vermoeden van een diagnose door een specialist ouderengeneeskunde (die ook in deze uitspraak als ter zake kundige arts wordt genoemd), en een conclusie van een psycholoog, die niet als een ter zake kundige arts wordt aangemerkt. De klacht in cassatie mist dan ook feitelijke grondslag. Verder wijs ik erop dat de rechtbank terecht met verwijzing naar de Nota van Toelichting heeft geoordeeld dat de specialist ouderengeneeskunde een ter zake kundige arts kan zijn. Daarin staat namelijk, onder meer, het volgende:
“Vaststelling door ter zake kundige arts of het CIZ.
Om zorg op maat te kunnen bieden, wijst dit besluit niet alle personen aan met het genoemde syndroom, ziekte en letsel, maar bepaalde verschijningsvormen die ook daadwerkelijk te maken hebben met gedragsproblemen en regieverlies zoals deze voorkomen bij dementie of een verstandelijke handicap. Zolang dergelijke verschijningsvormen zich niet vertonen, vallen de desbetreffende personen onder de Wvggz. Om vast te stellen dat bij een persoon sprake is van de genoemde verschijningsvormen van het syndroom van Korsakov, de ziekte van Huntington of NAH is een verklaring van een ter zake kundige arts of een indicatiebesluit van het Centrum Indicatiestelling Zorg (CIZ) als bedoeld in de Wet langdurige zorg nodig. Uit een indicatiebesluit blijkt welke aandoening, handicaps of stoornissen iemand heeft. Onder meer een psychiater, een arts verstandelijk gehandicapten of een specialist ouderengeneeskunde kunnen een ter zake kundige arts zijn.”
Bovendien gaat de rechtbank niet alleen uit van de diagnose van de specialist ouderengeneeskunde, maar verwijst het naar de (eerdere) diagnose van 2018 door de psychiater waarin staat dat de cognitieve functiestoornissen van betrokkene passend zijn bij het syndroom van Korsakov, maar dat voor deze diagnose confabuleren ontbrak en de specialist ouderengeneeskunde tijdens de mondelinge behandeling naar voren heeft gebracht dat het confabuleren nu wel bij betrokkene wordt waargenomen. De rechtbank is dus niet alleen uitgegaan van de door de specialist ouderengeneeskunde gestelde diagnose.
2.11
De vraag is vervolgens of sprake is van een regel van openbare orde, die ertoe leidt dat de rechter deze regel ambtshalve had moeten toepassen. Lock legt deze ambtshalve taak als volgt uit.
“(Het) betreft een andere taak dan de uit art. 25 Rv voortvloeiende plicht om ambtshalve de rechtsgronden aan te vullen. Waar de ambtshalve taak om de rechtsgronden aan te vullen, plaatsvindt binnen de door partijen omlijnde rechtsstrijd van het materiële debat (met andere woorden: binnen de feitelijke grondslag van de vorderingen, verzoeken en verweren, art. 24 Rv), vindt de uitvoering van de taak om ambtshalve te toetsen aan regels van openbare orde juist buiten die rechtsstrijd plaats. Ook indien of voor zover partijen niet de voor de toepassing van de openbare orde relevante feiten hebben gesteld of die feiten niet aan een beroep op de onbevoegdheid  van de rechter ten grondslag hebben gelegd, zal de rechter die regels toch moeten toepassen.”
2.12
Uw Raad oordeelde in een zaak over de plaatsing van een persoon in een psychiatrische inrichting zonder dat de advocaat [NAAM], dat sprake was van een schending van een zo fundamentele norm dat van onrechtmatigheid gesproken moest worden. Uw Raad verwoordde dit als volgt:
“Het middel treft doel. Eiser vordert in deze procedure schadevergoeding op grond van onrechtmatigheid van de wijze waarop hem zijn vrijheid is ontnomen. Nu het hier gaat om een vraag die de openbare orde raakt — die immers betreft welke maatstaf de rechter, gezien de uit het EVRM voortvloeiende verdragsverplichtingen, behoort aan te leggen ingeval een eiser, stellende het slachtoffer te zijn (geweest) van een met art. 5 EVRM strijdige vrijheidsberoving, ter zake het hem krachtens lid 5 van deze bepaling toekomende recht geldend maakt door schadeloosstelling te vorderen — had het hof ingevolge art. 48 Rv ambtshalve behoren te onderzoeken of de door eiser aan zijn vordering ten grondslag gelegde feiten deze vordering kunnen dragen. In het middel ligt de klacht besloten dat het hof dit heeft miskend.”
Zou het hof, zoals het blijkens het evenoverwogene had behoren te doen, zich ambtshalve hebben afgevraagd of de door de beschikking van de kantonrechter toegestane vrijheidsbeneming onrechtmatig jegens eiser was, dan zou het deze vraag slechts bevestigend hebben kunnen beantwoorden aangezien de vrijheidsbeneming is geschied uit kracht van een beschikking die naar 's hofs in cassatie niet bestreden vaststelling met veronachtzaming van de in HR 19 jan. 1990, NJ 1990, 442 aangegeven regels tot stand is gekomen, terwijl een zodanige vrijheidsbeneming niet voldoet aan de in art. 5 lid 1, 2e zin aanhef en onder e EVRM gestelde eisen.”
2.13
Evenals Korthals Altes & Groen
, concludeer ik op grond van deze uitspraak dat de aan art. 5 EVRM te ontlenen rechten van openbare orde zijn. Dit betekent dat de rechtbank ambtshalve art. 26 lid 7 (oud) Wzd had moeten toepassen. Nu dit niet is gebeurd, slaagt het onderdeel.
3
Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging en terugwijzing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
Ontleend aan rov. 3.1. van de bestreden beschikking.
In de beschikking is – naar ik begrijp – sprake van een kennelijke verschrijving van de naam van de psychiater.
Uit proces-verbaal blijkt dat de zorgverantwoordelijke en de mentor van betrokkene niet inhoudelijk over het verzoek zijn gehoord.
Het cassatierekest is op 6 oktober 2020 bij de griffie van de Hoge Raad ingekomen.
Proces-verbaal, p. 2.
Bestreden beschikking onder “2 Standpunten” eerste deel van de eerste alinea.
Het onderdeel verwijst naar de medische verklaring van 3 juni 2020, rubriek 9 (stempel).
Betrokkene wijst ook op EHRM 24 oktober 1979, Winterwerp v. Nederland, appl. no. 6301/73 prgf. 39,
NJ
1980/114.
Wet van 7 oktober 2020, houdende wijziging van de Wet verplichte geestelijke gezondheidszorg en de Wet zorg en dwang psychogeriatrische en verstandelijk gehandicapte cliënten teneinde de uitvoerbaarheid op punten te vergroten en enkele technische onvolkomenheden en omissies te herstellen (
Stb
. 2020, 404), p. 3-4, in werking getreden op 31 oktober 2020.
Zie
Kamerstukken II
2019/20, 35456, nr. 3, p. 6-7, en nr. 5, p. 6-7.
HR 27 november 2020, ECLI:NL:HR:2020:1891, rov. 3.1.3
Besluit van 20 april 2020, houdende wijziging van het Besluit zorg en dwang psychogeriatrische en verstandelijk gehandicapte cliënten in verband met het aanwijzen van ziekten en aandoeningen die gelijkgesteld worden met een psychogeriatrische aandoening of verstandelijke handicap (
Stb
. 2020, 129), p. 4-5.
F.J.P. Lock in zijn annotatie bij HR 14 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:694,
JBPR
2017/47.
HR 12 februari 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0858,
NJ
1993/524 m.nt. H.E. Ras.
Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/205. Ik verwijs ook naar  Beekhoven van den Boezem die in haar stuk over Lijfsdwang en EVRM in algemene zin aangeeft: “Overigens is met de door art. 5 EVRM beschermde belangen de openbare orde gemoeid, zodat de appelrechter daaraan — binnen de door de grieven en de appeldagvaarding getrokken grenzen — ambtshalve dient te toetsen.” Zij verwijst daarbij ook op de eerdere genoemde uitspraak van Uw Raad van 12 februari 1993. (M.B. Beekhoven van den Boezem, GS Burgerlijke Rechtsvordering, afd. Eerste afdeling Rv, aant. 3 Lijfsdwang en EVRM, actueel t/m 01-10-2019). In de beschikking van 19 januari 1990, ECLI:NL:HR:1990:AD1008,
NJ
1991/212 toetste uw Raad, naar aanleiding van cassatie in het belang der wet, de faillissementsgijzeling ook (ambtshalve; mijn toevoeging A-G) aan het EVRM.