ECLI:NL:GHARL:2020:9682
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof: 200.265.661
(zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen: NL17-10089)
arrest van 24 november 2020
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
M 56 B.V.
, voorheen genaamd Millenaar Peijnenburg B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
appellante in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: eiseres in conventie, verweerster in reconventie,
hierna: M56,
advocaat: mr. H.L. Thiescheffer,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Vense Projecten B.V.
,
gevestigd te Apeldoorn,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellante in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,
hierna: Vense,
advocaat: mr. J.M. Pol.
1
Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het tussenvonnis van 17 juli 2018 en het eindvonnis van 26 april 2019 die de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, tussen partijen heeft gewezen.
2
Het geding in hoger beroep
2.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep van 1 juli 2019;
de memorie van grieven met producties;
de memorie van antwoord in principaal hoger beroep, tevens van grieven in incidenteel hoger beroep;
de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep.
2.2.
Vervolgens zijn de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
3
De vaststaande feiten
Geen grieven zijn gericht tegen de vaststelling van de feiten door de rechtbank in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.15 van het tussenvonnis. Die feiten vormen daarom ook voor het hof het uitgangspunt. Het gaat in dit geval om het volgende.
3.1.
Vense is een afbouwbedrijf dat wanden, plafonds, vloeren en verlichting levert en monteert. Zij richt voor aannemers en projectontwikkelaars complete gebouwen in.
M56 voert een onderneming die installatiewerkzaamheden uitvoert.
3.2.
In 2016 heeft Vense met Cobraspen Beheer BV (hierna: Cobraspen) een overeenkomst gesloten, inhoudende dat Vense het afbouwwerk, waaronder installatiewerk, zou doen voor twee hotels: Htel in Amstelveen en Beach Hotel in Zandvoort. [A] (hierna: [A] ) was projectleider.
3.3.
Rond december 2016 hebben M56 en Vense een overeenkomst gesloten, inhoudende dat M56 in opdracht van Vense het installatiewerk bij Htel zou uitvoeren. Deze overeenkomst is gebaseerd op een offerte van M56 van 22 december 2016. In deze offerte is onder meer het volgende vermeld:
"(...) doen wij u hierbij onze prijsopgave toekomen volgens in de bijlage omschreven werkzaamheden en leveranties. De gegevens en de uitleg is door BK-binnenklimaat aan ons verstrekt. Wij zijn in onze prijsopgave geheel uitgegaan van de juiste maatvoering gegevens als op de schets is weergegeven, waarbij een afvoer aansluiting naar het naast gelegen appartement wordt gebracht en aangesloten wordt op diens op standleiding.
Ventilatie
Riolering
Waterleiding
Keuken completering
Vaatwasser
Douche
Wandcloset
Wastafel.
Bovenstaande werkzaamheden en leveranties kunnen wij aanbieden per kamer voor een bedrag van € 7.500,00 excl. BTW
totale opdracht is dan € 15.000,00 excl. BTW inclusief verrekenbare stelposten. (...)"
In de bijlage bij de offerte is nader omschreven welke werkzaamheden M56 per kamer zou uitvoeren.
3.4.
In januari 2017 hebben M56 en Vense een overeenkomst gesloten, inhoudende dat M56 voor Vense het installatiewerk in het Beach Hotel zou doen. Deze overeenkomst is gebaseerd op een offerte van M56 van 12 januari 2017. In die offerte staat onder meer:
"(...) doen wij u hierbij graag onze prijsopgave toekomen volgens in de bijlage omschreven werkzaamheden en leveranties. De gegevens en de uitleg is door BK-binnenklimaat aan ons
versterkt. Wij zijn in onze prijsopgave geheel uitgegaan van de juiste maatvoering qua tekeningen.
Openbegroting Loodgieterswerk
Openbegroting loodgieterswerk hotelkamer standaard.
Openbegroting loodgieterswerkMiVa toilet.
Openbegroting loodgieterswerk keuken t.b.v. verplaatsing, alle apparatuur blijft, incl. vetvangput
Openbegroting loodgieterswerk betreffende boilers en ketels waarbij:
o
de bestaande CV Ketels -
o
bestaande (Dak)doorvoeren HR 2x 80 -
o
bestaande expansievat 35 I en de
o
en de plakplaten RGD 130 blijven gehandhaafd
Openbegroting cv installatie
Openbegroting mechanische ventilatie waarbij de
o
Dakventilator wordt hergebruikt
o
Regeling van de dakventilator wordt hergebruikt
Bovenstaande werkzaamheden en leveranties kunnen wij u aanbieden voor een bedrag van € 85.000 excl. BTW, inclusief verrekenbare stelposten. (...)"
Op de bij de offerte behorende bijlage staat nader omschreven welke werkzaamheden M56 per kamer zou uitvoeren.
3.5.
Voor haar werk aan het Beach Hotel heeft M56 op 20 januari 2017 en op 1 februari 2017 aan Vense bedragen van € 25.500,00 en € 34.000,00 gefactureerd.
Voor haar werk aan Htel heeft M56 op 30 januari 2017 bedragen van € 4.500,00 en € 6.000,00 gefactureerd.
Deze bedragen zijn door Vense voldaan (in totaal € 70.000,00).
3.6.
Nadat in Htel asbest werd aangetroffen, heeft M56 het asbest door een gespecialiseerd bedrijf laten saneren. Bij twee facturen van 3 april 2017 heeft M56 de hiervoor door haar gemaakte kosten ad € 4.658,50 en € 10.799,25 aan Vense gefactureerd. De facturen zijn onbetaald gebleven.
3.7.
Op 7 april 2017 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen de statutair directeur van M56 ( [B] ), een extern adviseur van Vense ( [C] van AGI Advies) en een andere onderaannemer van Vense die betrokken was bij de werkzaamheden in de beide hotels ( [D] van BK-Binnenklimaat). Aanleiding was de werksfeer op de beide bouwlocaties. In dat gesprek is M56 door de andere gespreksdeelnemers te kennen gegeven dat zij haar werkzaamheden diende te beëindigen.
3.8.
In een e-mailbericht van 8 april 2017 schrijft [B] aan [E] , (middellijk) bestuurder en aandeelhouder van Vense:
"Hierbij bevestig ik ons telefonisch onderhoud van gisteren aan het einde van de werkdag.
Aanleiding van dit telefonisch onderhoud was het gevoerde gesprek met uw vertegenwoordiger dhr. [C] en de heer [D] van BK-Binnenklimaat in de ochtend waarbij de werksfeer op de bouwlocaties Zandvoort en Amstelveen is besproken. Deze werksfeer noodzaakte ons om met u contact op te nemen om naar een oplossing te zoeken, en zoals aangegeven hechten wij eraan Vense Projecten B.V. daarbij alle mogelijke ruimte te geven. Dhr. [C] gaf aan de samenwerking per direct te stoppen ondanks onze wil om deze projecten af te ronde. U prees mijn standpunt, desondanks bood ik mijn excuus aan, gezien ik mij absoluut onmachtig voel hier ook maar iets tegen te kunnen ondernemen. Wij betreuren bovenstaande te zeerste maar kunnen de door u genomen beslissing alleen maar respecteren.
Ik waardeer uw opmerking dat u de afwikkeling netjes en snel wil afronden in zowel financieel als menselijk opzicht en beloofde dat u daar op kort termijn op terug komt. (…)"
3.9.
Vervolgens heeft M56 de bouwplaatsen verlaten.
3.10.
Bij e-mail van 10 april 2017 heeft [B] aan [C] gevraagd een proces-verbaal van 'oplevering' op te maken. Op 10 april 2017 heeft Vense de stand van de door M56 uitgevoerde werkzaamheden opgenomen en daarvan een proces-verbaal 'opname stand van werk' opgemaakt (productie 9 bij conclusie van antwoord/eis). M56 was bij deze opname niet vertegenwoordigd.
3.11.
In reactie op een bericht van M56 over openstaande facturen, heeft Vense M56 in een e-mailbericht van 4 mei 2017 het volgende bericht:
"Zoals reeds bij u bekend zijn al deze facturen niet akkoord bevonden door de heer [A]
en de heer [E] .
Na oplevering van beide werken (Zandvoort en Amstelveen) kunnen wij de gemaakte extra
kosten in kaart brengen. Deze zullen met u verrekend worden."
3.12.
Bij e-mailbericht van 19 juni 2017 heeft Vense M56 meegedeeld dat zij in verband met verkeerd uitgevoerde installaties en ontstane schades alvast aanspraak maakt op een bedrag van € 40.000,00.
3.13.
De door M56 nog niet uitgevoerde installatiewerkzaamheden zijn in opdracht van Vense uitgevoerd door een derde partij.
3.14.
In een e-mailbericht van 12 september 2017 heeft M56 Vense gesommeerd tot betaling van een bedrag van € 109.099,00 binnen een week in verband met de door haar voor Vense uitgevoerde (meer)werkzaamheden.
3.15.
Op 3 oktober 2017 heeft M56 Vense doen oproepen bij de rechtbank voor deze zaak en op 16 oktober 2017 heeft M56 ten laste van Vense conservatoir derdenbeslag doen leggen onder Cobraspen Beheer BV en de Rabobank te Utrecht.
3.16.
Op basis van de onder 3.10 bedoelde opname heeft [C] voor Vense een financiële beoordeling gemaakt van de stand van het werk. In zijn rapport van 27 oktober 2017 heeft [C] geconcludeerd dat het werk op de peildatum voor minder dan 50% gereed was en dat de uitgevoerde betalingen betrekking hadden op 70% van de hoofdopdracht.
4
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
4.1.
M56 heeft in eerste aanleg in conventie veroordeling van Vense gevorderd tot betaling van - na vermeerdering van eis bij akte van 14 maart 2018 - € 114.304,33, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 22 september 2017 tot de voldoening. M56 heeft daartoe aangevoerd, kort weergegeven, dat Vense genoemd bedrag nog aan haar verschuldigd is uit hoofde van de twee tussen partijen gesloten overeenkomsten en wegens door M56 in opdracht van Vense verricht meerwerk. Omdat Vense de tussen partijen gesloten overeenkomsten op 7 april 2017 op de voet van artikel 7:764 BW heeft opgezegd, dient Vense de gehele aanneemsom te betalen, vermeerderd met verricht meerwerk en verminderd met de besparingen die de opzegging voor M56 tot gevolg heeft gehad, aldus M56.
4.2
Vense heeft verweer gevoerd tegen de vordering van M56. Vense heeft aangevoerd dat M56 de overeengekomen werkzaamheden niet goed en niet tijdig heeft uitgevoerd, hetgeen tot stagnatie van de bouw heeft geleid. Toen M56 hiermee op 7 april 2017 werd geconfronteerd, zijn partijen gezamenlijk tot de conclusie gekomen dat het beter was om de samenwerking te beëindigen. De overeenkomsten zijn volgens Vense dus niet opgezegd, maar in onderling overleg beëindigd.
Uit de opname die Vense heeft laten verrichten blijkt dat Vense, gezien het door M56 tot dan toe uitgevoerde werk, € 14.078,00 te veel en dus onverschuldigd aan M56 heeft betaald. Voorts bedroegen de kosten die Vense heeft moeten maken om het door M56 gebrekkig verrichte werk te laten herstellen € 74.935,00 exclusief btw, € 90.671,35 inclusief btw.
Vense betwist dat zij opdracht heeft gegeven tot of akkoord is gegaan met meerwerk in de door M56 gestelde omvang.
Vense heeft een tegenvordering ingesteld. Vense vordert in reconventie veroordeling van M56 tot betaling van € 104.749,35 (€ 14.078,00 + € 90.671,35), te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, althans de wettelijke rente, vanaf 27 november 2017 tot de voldoening.
4.3
In het tussenvonnis van 17 juli 2018 heeft de rechtbank beslist dat de overeenkomsten van aanneming niet door middel van opzegging zijn geëindigd (standpunt M56), maar met wederzijds goedvinden (standpunt Vense). Ook heeft de rechtbank beslist dat M56 erop mocht vertrouwen dat [A] , de projectleider, over een toereikende volmacht beschikte om namens Vense (meerwerk)opdrachten te geven.
Voorts heeft de rechtbank in het tussenvonnis in conventie M56 opgedragen te bewijzen dat M56 - buiten de werkzaamheden waarop de overeenkomsten van aanneming betrekking hadden en waarvoor Vense reeds een bedrag van € 70.000,00 heeft betaald - in opdracht en voor rekening van Vense (meer)werkzaamheden heeft verricht voor een totaalbedrag van € 114.304,33, alsmede dat M56 ter zake van het meerwerk de in artikel 7:755 BW bedoelde waarschuwingsplicht jegens Vense is nagekomen.
In reconventie heeft de rechtbank Vense opgedragen te bewijzen dat een rechtsgrond ontbrak voor de betaling van het bedrag van € 14.078,00 aan M56.
4.4.
Na bewijslevering heeft de rechtbank bij het eindvonnis van 26 april 2019 Vense in conventie veroordeeld tot betaling van € 36.442,74, te vermeerderen met wettelijke handelsrente. Daarvan zag een bedrag van € 15.457,75 op de onder 3.6 bedoelde asbestverwijdering en een bedrag van € 20.984,99 op enkele meerwerkposten.
In reconventie heeft de rechtbank M56 veroordeeld tot betaling van € 14.078,00, te vermeerderen met wettelijke rente. Dit bedrag was volgens de rechtbank onverschuldigd betaald omdat slechts 50% van het werk af was terwijl al voor 70% was betaald.
5
De motivering van de beslissing in hoger beroep
5.1.
M56 heeft in principaal hoger beroep elf grieven aangevoerd. M56 concludeert tot vernietiging van het eindvonnis, tot toewijzing van haar vordering in conventie, die zij bij memorie van grieven heeft beperkt tot € 100.000,00 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, en tot het alsnog afwijzen van de vordering van Vense in reconventie.
Vense heeft de grieven van M56 in principaal hoger beroep bestreden.
In incidenteel hoger beroep heeft Vense vier grieven aangevoerd. Zij concludeert tot vernietiging van het eindvonnis, tot het alsnog geheel afwijzen van de vordering van M56 in conventie en tot toewijzing van haar vordering in reconventie tot een bedrag van € 58.007,00 (het volgens Vense onverschuldigd betaalde bedrag van € 14.078,00 vermeerderd met de nader berekende herstelkosten ten bedrage van € 43.929,00), te vermeerderen met wettelijke rente. Ook vordert Vense terugbetaling van hetgeen zij ingevolge het bestreden vonnis te veel aan M56 heeft betaald.
M56 heeft de grieven van Vense in incidenteel hoger beroep bestreden.
5.2.
Met
grief I in principaal hoger beroep
voert M56 aan dat de rechtbank ten onrechte de bij haar conclusie na enquête gevoegde producties 20 tot en met 56 buiten beschouwing heeft gelaten. Volgens M56 had zij niet eerder (voldoende) de beschikking over die producties. De conclusie van de rechtbank (rechtsoverweging 2.2 van het eindvonnis) dat M56 die producties eerder in het geding had moeten brengen en dat M56 door dat na te laten in strijd met een goede procesorde heeft gehandeld, is daarom onjuist, aldus M56.
Het hof overweegt dat M56 thans in hoger beroep in de gelegenheid is de desbetreffende producties alsnog in het geding te brengen en daarop een beroep te doen. M56 heeft in zoverre geen belang bij behandeling van deze grief.
5.3.1
In rechtsoverweging 2.7 van het eindvonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat niet is gebleken dat [D] en/of [C] namens Vense aan M56 opdracht konden geven tot het verrichten van meerwerk. Voor zover [D] en [C] dat wel hebben gedaan, is Vense daaraan derhalve niet gebonden.
Hiertegen is
grief II in principaal hoger beroep
gericht. M56 voert aan dat Vense bij M56 de indruk heeft gewekt dat [D] en [C] bevoegd waren om namens Vense aan M56 meerwerkopdrachten te verstrekken. Tijdens de werkzaamheden heeft M56 immers voornamelijk van doen gehad met [D] en [C] die ter plaatse veelal aanwezig waren en die het aan M56 kenbaar maakten als Cobraspen nieuwe wensen had. Dat [D] en [C] vergaande bevoegdheden hadden blijkt ook uit het feit dat zij tijdens het gesprek op 7 april 2017 M56 de wacht hebben aangezegd, aldus M56.
5.3.2.
Vaststaat dat [D] en [C] niet in dienst waren van Vense. [D] was in dienst van BK Binnenklimaat, een onderaannemer van Vense die net als M56 betrokken was bij de werkzaamheden in de beide hotels. [C] was werkzaam bij AGI Advies, een bedrijf dat door Vense als adviseur was ingeschakeld. Gesteld noch gebleken is dat [D] en/of [C] daadwerkelijk door Vense waren gevolmachtigd om namens Vense meerwerkopdrachten te geven.
Indien geen (toereikende) volmacht is verleend om namens een ander rechtshandelingen te verrichten, kan dat de wederpartij niet worden tegengeworpen indien die wederpartij op grond van een verklaring of gedraging van die ander - die ook kan bestaan uit een niet-optreden - heeft aangenomen en onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mocht aannemen dat er wel een toereikende volmacht was verleend (artikel 3:61 lid 2 BW). Voor toerekening van schijn van volmachtverlening kan ook plaats zijn ingeval de wederpartij gerechtvaardigd heeft vertrouwd op grond van feiten en omstandigheden die voor risico van de vertegenwoordigde komen en waaruit naar verkeersopvattingen zodanige schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan worden afgeleid. Dit risicobeginsel gaat evenwel niet zo ver dat voor toepassing daarvan ook ruimte is in gevallen waarin het tegenover de wederpartij gewekte vertrouwen uitsluitend is gebaseerd op verklaringen of gedragingen van de onbevoegd handelende persoon.
Naar het oordeel van het hof heeft M56 onvoldoende gesteld om te kunnen concluderen dat zij op grond van verklaringen of gedragingen van (de directeur van) Vense, of op grond van voor risico van Vense komende feiten en omstandigheden, ervan mocht uitgaan dat [D] en/of [C] gevolmachtigd waren om namens Vense aan M56 meerwerkopdrachten te verstrekken. De omstandigheid dat [D] en [C] vaak aanwezig waren op de projecten, dat M56/ [B] vaak met [D] en [C] te maken had omdat zij samenwerkten op de twee projecten en dat [D] , [C] en [B] op 7 april 2017 een gesprek hebben gevoerd over die samenwerking, zoals M56 heeft aangevoerd, is daartoe naar het oordeel van het hof onvoldoende. Uit een en ander blijkt niet, althans onvoldoende van door toedoen van Vense opgewekte schijn van volmachtverlening. Met name niet omdat [B] ter gelegenheid van het getuigenverhoor heeft verklaard dat meerwerk altijd een punt van discussie was omdat het dan moest worden voorgelegd aan [E] , de directeur van Vense. Hieruit blijkt dat het M56 duidelijk moet zijn geweest dat [D] en [C] niet gevolmachtigd waren om (zelfstandig) meerwerkopdrachten te verstrekken. Grief II in principaal hoger beroep faalt.
5.4.
In punt 10 van haar memorie van antwoord/grieven heeft Vense aangegeven dat zij in het incidenteel hoger beroep nog nader zal ingaan op haar standpunt dat ook [A] niet bevoegd was om namens Vense rechtshandelingen te verrichten. Vense heeft evenwel geen uitvoering gegeven aan dat voornemen en geen (uitdrukkelijke) grief gericht tegen rechtsoverweging 5.9 van het tussenvonnis. Daarin is geoordeeld dat M56 ervan mocht uitgaan dat [A] beschikte over een toereikende volmacht om Vense te vertegenwoordigen en dus namens Vense meerwerkopdrachten kon verstrekken en andere rechtshandelingen verrichten. Het hof verenigt zich met het oordeel van de rechtbank daaromtrent.
5.5.
Grief III in principaal hoger beroep
, die kennelijk dient als inleiding op de daarna volgende grieven, heeft geen zelfstandige betekenis en kan daarom onbesproken blijven.
5.6.1.
Grief IV in principaal hoger beroep
is gericht tegen het oordeel van de rechtbank (rechtsoverweging 5.5 van het tussenvonnis) dat Vense de overeenkomsten van aanneming niet heeft opgezegd, maar dat partijen op 7 april 2017 in onderling overleg hebben besloten om de overeenkomsten te beëindigen.
Het hof overweegt dat vaststaat dat Vense begin 2017 niet tevreden was over (het werk van) M56. Zoals uiteengezet in punt 11 e.v. conclusie van antwoord had M56 volgens Vense grote moeite om de planning te volgen en de werkzaamheden goed voor te bereiden, maakte M56 (grote) fouten die tot vertraging in de planning leidden en verliep de communicatie met M56 moeizaam. [A] heeft als projectleider van Vense M56 op een en ander herhaaldelijk aangesproken, zo blijkt uit de verslagen van de bouw-/werkvergaderingen van 10 februari, 17 februari, 3 maart, 10 maart, 17 maart en 31 maart 2017. Bij e-mail van 9 maart 2017 heeft [A] zich beklaagd over deze situatie bij de directeur van Vense. [A] meldt Vense in die e-mail dat het niet goedkomt met M56, dat zijn geduld echt op is en dat de consequenties geheel voor M56 zijn. Volgens Vense heeft een bespreking op 14 maart 2017, die als doel had om de stroeve communicatie met en het verlies van vertrouwen in M56 op te lossen, niet tot verbetering geleid. Vervolgens heeft op 7 april 2017 na afloop van het reguliere werkoverleg een gesprek plaatsgevonden tussen M56 ( [B] ), [D] en [C] . De twee laatstgenoemden hebben tijdens dat gesprek M56 te kennen gegeven dat zij verdere samenwerking met M56 niet zagen zitten.
Onder de hiervoor geschetste omstandigheden, waarbij [A] , [D] en [C] , degenen met wie M56 tijdens het werk voornamelijk te maken had, herhaaldelijk en gedurende een langere periode M56 hebben aangesproken op de moeizame samenwerking, de stroeve communicatie en door M56 gemaakte fouten, waarover door hen ook is geklaagd bij Vense, wat uiteindelijk heeft geleid tot hun conclusie dat verdere samenwerking niet meer mogelijk was, kon M56 niet anders dan, zoals zij heeft aangevoerd, erin berusten dat haar wederpartij de samenwerking wilde beëindigen. Dit kan naar het oordeel van het hof niet worden begrepen als een beëindiging met wederzijds goedvinden, maar moet worden gezien als een opzegging van de overeenkomsten door Vense. Uit niets blijkt dat (en waarom) M56 zelf de wil had om de overeenkomsten te beëindigen, anders dan vanwege de omstandigheid dat [D] en [C] de samenwerking niet meer zagen zitten en wilden stoppen. In de hiervoor geciteerde e-mail van 8 april 2017 die M56 aan Vense heeft gestuurd om de inhoud van het daags ervoor met Vense ( [E] ) gevoerde telefoongesprek schriftelijk te bevestigen, schrijft M56 dan ook dat zij de wil had om de projecten af te ronden, maar dat zij de beslissing van Vense respecteert.
Bij het voorgaande neemt het hof in aanmerking dat in de rechtspraak is aanvaard dat een opzegging ook kan plaatsvinden zonder dat het woord 'opzeggen' valt of zelfs stilzwijgend. Zo kunnen als omstandigheden worden genoemd waaruit een stilzwijgende opzegging kan worden afgeleid: het ontbreken van vertrouwen, het niet meer aan de aannemer toestaan om werkzaamheden te laten uitvoeren, de toegang ontzeggen, het door derden laten uitvoeren van resterende werkzaamheden, of een combinatie daarvan. Een dergelijke situatie heeft zich naar het oordeel van het hof tussen partijen voorgedaan. Zie ook de e-mail van [A] aan M56 van 10 april 2017 waarbij M56 wordt aangezegd dat het haar mensen niet meer is toegestaan het bouwterrein te betreden zonder [A] ' persoonlijke begeleiding.
Dat bij het gesprek op 7 april 2017 niet de directeur van Vense zelf of [A] aanwezig was, doet aan het voorgaande niet af. Het hof gaat ervan uit dat Vense (via [A] ) steeds op de hoogte is geweest van de communicatie met M56 en dat Vense, die er kennelijk voor heeft gekozen om het gesprek op 7 april 2017 aan [D] en [C] over te laten, stond achter hetgeen tijdens dat gesprek is besproken en gezegd. Vense heeft de inhoud van dat gesprek tijdens het telefoongesprek met [B] op dezelfde dag ook bekrachtigd. Onder deze omstandigheden kan Vense zich er naar het oordeel van het hof niet achter verschuilen dat [D] en/of [C] niet bevoegd waren om de overeenkomsten namens Vense te beëindigen.
5.6.2.
De conclusie is dat de overeenkomsten van aanneming zijn beëindigd als gevolg van de opzegging door Vense. De grief slaagt derhalve. Daaruit volgt dat Vense de gehele overeengekomen prijs moet betalen, verminderd met de besparingen die voor M56 uit de opzegging voortvloeien (artikel 7:764 BW). Vaststaat dat de initiële aanneemsom voor beide projecten € 100.000,00 bedroeg en dat Vense daarop € 70.000,00 in mindering heeft betaald (zie hiervoor). Door Vense is niet aangevoerd dat en tot welk bedrag de opzegging voor M56 tot besparingen heeft geleid. Dat is het hof ook niet anderszins gebleken. De vordering van M56 is op dit onderdeel dus toewijsbaar tot een bedrag van € 30,000,00.
5.7.
Ingevolge artikel 7:755 BW kan de aannemer, ingeval van door de opdrachtgever gewenste toevoegingen of veranderingen in het overeengekomen werk, slechts dan een verhoging van de prijs vorderen, wanneer hij de opdrachtgever tijdig heeft gewezen op de noodzaak van een daaruit voortvloeiende prijsverhoging, tenzij de opdrachtgever die noodzaak uit zichzelf had moeten begrijpen. Doel en strekking van dit artikel is om te bepalen wanneer de aannemer recht heeft op prijsverhoging als gevolg van meerwerk en om de opdrachtgever te beschermen tegen ongewenste prijsverhogingen.
Ten aanzien van de vragen (1) of Vense opdracht heeft gegeven tot het meerwerk of daarmee heeft ingestemd, (2) of Vense is gewaarschuwd voor de daarmee samenhangende prijsverhogingen of de noodzaak daartoe heeft moeten begrijpen en (3) of M56 het gefactureerde meerwerk daadwerkelijk heeft uitgevoerd, rusten de stelplicht en bewijslast ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv op M56.
5.8.
In de rechtsoverwegingen 5.17 en 5.18 van het tussenvonnis heeft de rechtbank overwogen dat M56 niet in verzuim is komen te verkeren en dat Vense daarom geen aanspraak kan maken op schadevergoeding.
Grief I in incidenteel hoger beroep
, gericht tegen deze rechtsoverwegingen, faalt. Als gevolg van de opzegging door Vense zijn de overeenkomsten van aanneming geëindigd, ook wat betreft het meerwerk. M56, die de projecten diende te verlaten, was niet meer in de gelegenheid om eventuele gebreken te herstellen. M56 is niet in verzuim geraakt, ontbinding wegens wanprestatie was niet meer aan de orde. Niet is derhalve voldaan aan de vereisten voor het ontstaan van recht op schadevergoeding wegens wanprestatie, zoals de rechtbank heeft overwogen.
5.9.
De rechtbank heeft in het eindvonnis diverse door M56 gestelde meerwerkposten afgewezen, althans niet geheel toegewezen, die betrekking hebben op het Beach Hotel in Zandvoort. M56 heeft daartegen grieven gericht.
M56 heeft voor het door haar gestelde meerwerk de volgende facturen aan Vense gestuurd:
1706229	€	18.500,00 	stortdouche
1706228	€	1.740,00 	douchekoppen
1706227	€	3.757,00 	Geberit douchegoten
1706215	€	7.578,99 	silent riool
1706209	€	960,00 	mal voor het boren van gaten
1706210	€	2.850,00	demonteren leidingen
1706211	€	2.180,00	onderzoek riolering
1706212	€	1.450,00	wijzigen afvoer
1706213	€	1.945,00	veranderen leidingen
1706214	€	3.034,47	douchegoot
1706216	€	2.180,00	nieuwe berekening in verband met stortdouches
1706230	€	1.450,00	stalen profielen
1706231	€	1.450,00	verplaatsen van de douche
1706232	€	750,00	verplaatsen aanvoer in verband met lamp
1706233	€	1.375,00	omleggen beluchting
1706234	€	1.920,00	uithakken goten
1706235	€	2.600,00	28 gaten boren
1706237	€	3.757,00	douchegoten
1706236	€	4.200,00	plaatsen wastafels
1706238	€	1.600,00	berekening ten behoeve van boiler
1706239	€	4.000,00	omleggen riool bgg
1706240	€	1.920,00	kosten foute airco
€	2.000,00	legen vetput
1706208	€	970,83	cv-ketel
1706242	€	1.000,00	appendages
5.10.
[A] heeft met betrekking tot de werkzaamheden in het Beach Hotel twee Excel-overzichten opgesteld en aan M56 toegezonden, namelijk één van 5 april 2017 (productie 15 bij conclusie van antwoord in reconventie), als reactie op een door M56 opgesteld overzicht, en één van 26 oktober 2017 (productie 10 bij conclusie van antwoord/eis) waarin aanpassingen hebben plaatsgevonden ten opzichte van de versie van 5 april 2017. In beide overzichten staan de door M56 ingediende meerwerkfacturen opgesomd. In de kolom 'Status' staat bij de diverse posten: akkoord, niet akkoord of niet geheel akkoord. Ook heeft [A] opmerkingen gemaakt bij de posten.
5.11.1.
Grief V in principaal hoger beroep
is gericht tegen rechtsoverweging 2.10 van het eindvonnis. Daarin heeft de rechtbank overwogen dat [A] weliswaar akkoord heeft gegeven voor het meerwerk ten aanzien van de stortdouches - zoals vermeld op het door hem opgestelde Excel-overzicht van 5 april 2017 - maar dat M56 niet heeft aangetoond dat het materiaal voor de stortdouches, waarop de factuur met nummer 1706229 ziet, door haar is geleverd. De desbetreffende post komt volgens de rechtbank daarom niet voor toewijzing in aanmerking.
M56 voert in hoger beroep aan dat de in rekening gebrachte meerprijs van € 18.500,00 grotendeels ziet op arbeid (het aanbrengen van nieuwe leidingen) en slechts voor een klein deel op het geleverde materiaal (douchegarnituren). Ten tijde van de beëindiging van de overeenkomsten van aanneming waren alle voorbereidende werkzaamheden in verband met de stortdouches reeds uitgevoerd. Ook de materialen waren grotendeels geleverd, alleen een afdekplaatje en de douchekop moesten nog worden gemonteerd.
5.11.2.
Vense heeft betwist dat de in rekening gebrachte douchegarnituren door M56 zijn geleverd. Volgens Vense heeft M56 alleen een inbouwsetje gemonteerd (en dan ook nog scheef) en heeft [D] de overige materialen voor de stortdouches aan Vense geleverd. [D] heeft in eerste aanleg als getuige verklaard dat op het moment dat M56 het werk had verlaten, de stortdouches niet aanwezig waren en dat M56 alleen een stukje voorbereidend werk had verricht. Ook [A] heeft als getuige verklaard dat M56 alleen een inbouwsetje heeft gemonteerd, maar de rest niet, en dat M56 alleen een stukje voormontage (het leidingwerk) heeft gedaan.
Gelet op het voorgaande heeft M56 niet aangetoond dat zij de in rekening gebrachte materialen voor de stortdouches heeft geleverd. M56 heeft daarvan ook geen nader bewijs aangeboden.
Wel kan worden aangenomen dat M56 voorbereidend werk heeft verricht. Uit productie 57 bij memorie van grieven blijkt dat van de meerwerkpost van in totaal € 18.500,00 een bedrag van € 10.962,00 betrekking heeft op materiaal (28 x € 391,50). Het verschil tussen beide bedragen, € 7.538,00, heeft dus betrekking op montagekosten en dergelijke.
Naar het oordeel van het hof heeft Vense dit onvoldoende gemotiveerd betwist. Vense heeft alleen aangevoerd dat hij productie 57 niet kent en niet heeft ontvangen. Maar dan nog had van Vense mogen worden verwacht dat zij tegen de productie, waarvan zij in ieder geval kennis heeft genomen in deze appelprocedure, gemotiveerd verweer zou hebben gevoerd. Vense heeft dat niet, althans onvoldoende gedaan.
Grief V in principaal hoger beroep slaagt gedeeltelijk.
5.12.1.
Voor het aanbrengen van 26 Geberit douchegoten van 100 cm, in plaats van stalen douchegoten van 70 cm, heeft M56 een bedrag van € 3.757,00 aan meerwerk in rekening gebracht (factuur 1706227 van 4 juli 2017). Op het door [A] opgestelde Excel-overzicht van 5 april 2017 is vermeld dat daarvan een bedrag van € 2.860,00 wordt erkend (status: akkoord), omdat de prijs van de goten volgens Vense € 110,00 per stuk is. In rechtsoverweging 2.11 van het eindvonnis heeft de rechtbank overwogen dat slechts het bedrag van € 2.860,00 voor toewijzing in aanmerking komt, omdat M56 de berekening van Vense onvoldoende heeft weerlegd.
Hiertegen is
grief VI in principaal hoger beroep
gericht. M56 voert aan dat met de levering van de Geberit douchegoten wel degelijk een bedrag van € 3.757,00 gemoeid is geweest. M56 wijst ter onderbouwing van deze meerwerkpost op productie 34 bij haar conclusie na enquête. Daarin zijn een aantal afbeeldingen, beschrijvingen en prijzen van (onderdelen van) douchegoten vermeld.
5.12.2.
De rechtbank heeft productie 34 van M56 niet in haar beoordeling betrokken omdat dit bewijsstuk volgens de rechtbank te laat (pas bij conclusie na enquête) in het geding was gebracht. Volgens Vense kan M56 op deze productie ook in hoger beroep geen beroep doen, omdat M56 de door de rechtbank buiten beschouwing gelaten productie in hoger beroep niet (opnieuw) in het geding heeft gebracht.
Het hof verwerpt dit standpunt van Vense. Productie 34 en ook de overige bij conclusie na enquête overgelegde producties bevinden zich hoe dan ook onder de processtukken van het hoger beroep. Zowel het hof als Vense hebben daarvan in hoger beroep kennis kunnen nemen. Er bestond voor M56 dan ook geen noodzaak om de producties opnieuw in het geding te brengen. Het beginsel van hoor en wederhoor is niet geschonden. Hetzelfde geldt voor de producties die M56 bij brief van 31 mei 2018 heeft overgelegd maar door de rechtbank zijn geweigerd. M56 kan in hoger beroep een beroep doen op de producties.
Maar ook indien het hof productie 34 van M56 in zijn beoordeling betrekt, kan daaruit niet worden afgeleid dat met de 26 Geberit douchegoten een bedrag van € 3.757,00 gemoeid is geweest. Enige toelichting op de productie, die wel van M56 had mogen worden verwacht, ontbreekt. Bovendien is het stuk door M56 zelf opgesteld. Dat Vense akkoord heeft gegeven tot een hoger bedrag dan € 2.860,00 kan al helemaal niet uit de productie worden afgeleid. De grief kan daarom niet slagen.
5.13.1.
Met factuur met nummer 1706210 heeft M56 een bedrag van € 2.850,00 in rekening gebracht voor: demonteren bestaande riool en leidingen. Op zowel het door [A] opgestelde Excel-overzicht van 5 april 2017 als dat van 26 oktober 2017 is vermeld dat hiervan € 2.375,00 akkoord is, met als opmerking:
"Is wel uitgevoerd maar de kosten zijn te hoog voor de geleverde werkzaamheden. Vense heeft zelf de laatste leidingen uit de vloeren moeten verwijderen.
De rechtbank heeft in rechtsoverweging 2.15 van het eindvonnis overwogen dat M56 onvoldoende heeft betwist dat Vense zelf het laatste deel van de leidingen heeft moeten verwijderen en dat daarom slechts laatstgenoemd bedrag toewijsbaar is. Hiertegen is
grief VII in principaal hoger beroep
gericht. Volgens M56 is het bedrag van € 2.850,00 in overeenstemming met de door M56 verrichte werkzaamheden.
Ook
grief II van Vense in incidenteel hoger beroep
is tegen deze overweging gericht (punt 129 memorie van antwoord/grieven). Volgens Vense moet deze meerwerkpost geheel worden afgewezen omdat de werkzaamheden tot de oorspronkelijke opdracht behoorden en Vense geen opdracht heeft gegeven tot meerwerk. Ook is onduidelijk gebleven welke werkzaamheden de post precies betreft, of de werkzaamheden wel echt zijn verricht en, zo ja, hoeveel uren er zijn besteed.
5.13.2.
Het Excel-overzicht van 5 april 2017 was volgens Vense nog een concept, bedoeld als voorstel voor M56 om tot een vergelijk te komen. Maar het Excel-overzicht van 26 oktober 2017 maakt deel uit van het als productie 10 bij conclusie van antwoord/eis in het geding gebrachte verslag van het onderzoek van [C] naar de omvang en kwaliteit van het door M56 geleverde werk en de door Vense verrichte betalingen. Nu ook in dit laatste Excel-overzicht niet is vermeld dat het werk hoort bij de werkzaamheden van de totaalopdracht (zoals bij diverse andere posten wel is vermeld) maar daarin is vermeld dat het werk is uitgevoerd en dat Vense akkoord is met een bedrag van € 2.375,00, kan Vense daaraan worden gehouden. Het hof gaat er dus van uit dat Vense wel degelijk opdracht heeft gegeven tot de desbetreffende door M56 gestelde meerwerkpost voor dat bedrag. Grief II in incidenteel hoger beroep faalt.
Dat Vense zelf de laatste leidingen uit de vloeren heeft moeten verwijderen zegt als zodanig niets over de omvang van de werkzaamheden (het aantal uren) die M56 aan de meerwerkpost heeft besteed. M56 heeft echter in het geheel niet toegelicht hoeveel uren zij aan de desbetreffende werkzaamheden heeft verricht, maar het gelaten bij de enkele stelling dat het in rekening gebrachte bedrag in overeenstemming is met de verrichte werkzaamheden. Uit de factuur kan ook niet worden afgeleid wat de omvang was van de door M56 verrichte werkzaamheden; de factuur vermeldt slechts:
"1,00 Demontage werkzaamheden leidingen riool ophangsystemen ed".
Dit onderdeel van de vordering is naar het oordeel van het hof daarom onvoldoende onderbouwd. Grief VII in principaal hoger beroep faalt.
5.14.
Met grief VIII in principaal hoger beroep
voert M56 aan dat de rechtbank in rechtsoverweging 2.16 van het eindvonnis ten onrechte de overige op de Excel-overzichten vermelde meerwerkposten heeft afgewezen. Dat betreft de volgende 15 facturen: 1706228, 1706209, 1706211, 1706212, 1706213, 1706214, 1706216, 1706233, 1706236, 1706237, 1706238, 1706239, 1706240, 1706208, 1706242, alsmede de meerwerkpost van € 2.000,00 voor het legen van de vetput waarvoor M56 kennelijk geen factuur heeft verstuurd. Volgens de rechtbank is niet komen vast te staan dat Vense daarvoor opdracht heeft gegeven en/of dat [B] Vense heeft gewezen op de prijsverhogende consequenties daarvan.
5.14.1.
Ten aanzien van de facturen 1706209, 1706212, 1706213, 1706214, 1706216, 1706233, 1706237, 1706238, 1706239 en 1706240 overweegt het hof dat uit de door [A] opgestelde Excel-overzichten van 5 april 2017 en 26 oktober 2017 niet blijkt dat ( [A] namens) Vense akkoord heeft gegeven voor het uitvoeren van de desbetreffende werkzaamheden. Vense heeft uitdrukkelijk en gemotiveerd betwist dat zij daartoe opdracht heeft gegeven, terwijl M56 geen (specifiek) bewijs daarvan heeft aangeboden. De met genoemde facturen in rekening gebrachte meerwerkposten komen daarom niet voor toewijzing in aanmerking.
5.14.2.
Factuur 1706228 ziet op het wijzigen/aanbrengen van douchekoppen in de bruidssuite en de familiekamer. Uit het Excel-overzicht van 5 april 2017 kan weliswaar worden afgeleid dat [A] opdracht heeft gegeven tot deze werkzaamheden, maar Vense heeft betwist dat M56 de douchekoppen heeft geleverd. M56 heeft van de levering geen (specifiek) bewijs aangeboden. De meerwerkpost komt daarom niet voor toewijzing in aanmerking.
5.14.3.
Factuur 1706211 heeft betrekking op een onderzoek van de riolering met een camera voor een bedrag van € 2.180,00. Volgens M56 heeft zij op 15 maart 2017 met een om 23.41 uur verstuurde e-mail van [C] opdracht gekregen om dat onderzoek uit te voeren.
Vense betwist de factuur. Vense voert aan dat [C] niet bevoegd was om namens Vense meerwerkopdrachten te geven. Ook betwist Vense dat er sprake is van meerwerk. Volgens Vense had M56 haar werk (de hoofdopdracht) niet goed uitgevoerd en bleek in het kader van de herstelwerkzaamheden een inspectie van het riool noodzakelijk.
De rechtbank heeft dit onderdeel van de vordering van M56 afgewezen.
5.14.4.
Bij e-mail van 8 maart 2017 (9.20 uur) schrijft [A] aan M56 en [C] :
"Om de buitenriolering op te zoeken hebben wij drie weken geleden al afgesproken dat jullie dit met een camera gaan onderzoeken. Is dat nog steeds niet gebeurt dan? Dat contacten over de bevindingen e.d. hiervan lopen via [C]
. Hieruit kan worden afgeleid dat [A] , die bevoegd was om namens Vense meerwerkopdrachten te geven, wel degelijk aan M56 opdracht heeft gegeven om het cameraonderzoek te verrichten en dat [A] de verdere afwikkeling aan [C] heeft overgelaten. Dat Vense opdracht heeft gegeven vindt bevestiging in de Exceloverzichten van 5 april 2017 en 26 oktober 2017. Daarin staat immers vermeld dat de desbetreffende meerwerkpost
"niet geheel akkoord"
is; Vense is akkoord met de post als zodanig, maar niet met de hoogte van het daarvoor in rekening gebrachte bedrag. Het hof leidt hieruit af dat Vense wel degelijk opdracht heeft gegeven tot meerwerk en verwerpt het standpunt van Vense dat de werkzaamheden moeten worden begrepen onder de oorspronkelijke opdracht.
Vense merkt in het Exceloverzicht op:
"De inspectie met een camera is wel uitgevoerd, maar het gefactureerde bedrag is te hoog. Zo lang is men nooit bezig geweest."
Vense is akkoord met de helft: € 1.090,00.
In haar conclusie na enquête (punt 9) heeft M56 aangevoerd dat de desbetreffende werkzaamheden niet alleen hebben bestaan uit het eigenlijke cameraonderzoek, maar dat M56 daaraan voorafgaand ook de leidingen en putten, die volzaten, heeft moeten leeghalen omdat anders de camera niet door de leidingen kon worden getrokken. Vense heeft dat niet bestreden. Daarbij komt dat Vense het bedrag waarmee zij blijkens de Exceloverzichten wel akkoord was (de helft) evenmin heeft onderbouwd of toegelicht. Het is daarom van oordeel dat Vense haar betwisting van het gefactureerde bedrag onvoldoende heeft gemotiveerd en dat dat bedrag daarom toewijsbaar is. De grief slaagt in zoverre.
5.14.5.
Factuur 1706236 ten bedrage van € 4.200,00 heeft betrekking op extra kosten in verband met het plaatsen van wastafels en planchetten. Op het Excel-overzicht van 5 april 2107 is als opmerking bij deze post vermeld:
"Bevestigd door [naam] per mail 20-3-2017. Bedrag niet vastgesteld. Moet 22 st x € 150,= zijn".
Op het Excel-overzicht van 26 oktober 2017 staat tevens vermeld:
"Tevens bleek later dat ze vaak scheef gemonteerd waren zodat Vense dit heeft moeten herstellen."
[naam] is de voornaam van [A] . Er kan dan ook van worden uitgegaan dat [A] , gelet op het feit dat de Excel-overzichten door hem zijn opgesteld, namens Vense akkoord is gegaan met meerwerk. Vense heeft dat bij memorie van antwoord niet, althans onvoldoende gemotiveerd bestreden. Niet kan echter worden vastgesteld dat het akkoord méér omvatte dan een bedrag van € 3.300,00 (22 x € 150,00). M56 heeft ook geen (specifiek) bewijs aangeboden dat Vense daartoe opdracht heeft gegeven.
Omdat M56, zoals hiervoor overwogen, niet in verzuim is geraakt zodat geen aanspraak op schadevergoeding kan worden gemaakt, kan de omstandigheid dat de wastafels en/of planchetten volgens [A] scheef zijn gemonteerd, Vense niet baten.
De conclusie is dat de meerwerkpost tot een bedrag van € 3.300,00 toewijsbaar is.
5.14.6.
Met factuur 1706208 heeft M56 een bedrag van € 970,83 in rekening gebracht voor:
"ketel gerepareerd, pomp vervangen en vloerverwarming aangesloten."
Op de door [A] opgestelde Excel-overzichten staat ten aanzien van deze post vermeld:
"Er is alleen een nieuwe pomp opgedragen. Alleen pomp opvoeren a € 500,=".
Het hof overweegt dat hieruit blijkt dat Vense in elk geval opdracht gegeven om een defecte pomp van een cv-ketel te vervangen. M56 heeft aangevoerd (punt 28 van haar conclusie na enquête) dat M56 de pomp heeft opgehaald en in plaats van de defecte pomp heeft gemonteerd en dat zij in verband daarmee genoodzaakt was om extra werkzaamheden te verrichten, zoals opgesomd en gespecificeerd in productie 49 bij die conclusie.
Naar het oordeel van het hof heeft Vense niet althans onvoldoende betwist dat die extra werkzaamheden nodig waren om de pomp te kunnen vervangen. Dit onderdeel van de vordering van M56 is daarom toewijsbaar tot het gehele gevorderde bedrag van € 970,83. De grief slaagt in zoverre.
5.14.7.
Met factuur 1706242 heeft M56 een bedrag van € 1.000,00 in rekening gebracht. Op de factuur is als omschrijving vermeld:
"Het nummeren van alle appendages volgens BRL6010."
Op de door [A] opgestelde Excel-overzichten staat vermeld: niet akkoord. Uit punt 29 van de conclusie na enquête van M56 kan worden afgeleid dat in de visie van M56 [C] hiervoor opdracht zou hebben gegeven. Hoe dan ook kan het hof niet vaststellen dat bevoegdelijk namens Vense opdracht is gegeven tot deze meerwerkpost. Deze komt dan ook niet voor toewijzing in aanmerking.
5.14.8.
Voor het legen van de vetput heeft M56 een bedrag van € 2.000,00 in rekening gebracht. Volgens M56 heeft zij voor die werkzaamheden een onderaannemer in de arm genomen (deels). M56 heeft op 16 maart 2017 een prijsopgave van de geschatte kosten aan [C] gemaild. Vense betwist dat de werkzaamheden zijn uitgevoerd.
Het hof overweegt dat [A] bij e-mail van 17 maart 2017 aan M56 schrijft:
"Hierbij bevestig ik de opdracht gegeven voor het reinigen van de vetvangput volgens de door u gestuurde mail. (…)".
Daarmee staat vast dat namens Vense opdracht is gegeven tot het onderhavige meerwerk. Enig voorbehoud heeft [A] daarbij niet gemaakt, ook niet ten aanzien van de prijs. Vense heeft geen concrete omstandigheden genoemd die eraan zouden kunnen doen twijfelen dat M56 de werkzaamheden daadwerkelijk heeft uitgevoerd, alhoewel het toch zou moeten zijn opgevallen - in ieder geval aan [A] en/of [C] - indien de vetput ondanks de opdracht daartoe niet was geleegd. Het hof passeert daarom de (blote) betwisting van Vense dat het werk niet zou zijn uitgevoerd. De grief slaagt in zoverre, dit onderdeel van de vordering van M56 is toewijsbaar.
5.14.9.
De conclusie van het voorgaande is dat grief VIII in principaal hoger beroep gedeeltelijk slaagt, namelijk tot een totaalbedrag van € 8.450,83: € 2.180,00 (het cameraonderzoek, factuur 1706211) + € 3.300,00 (wastafels en planchetten, factuur 1706236) + € 970,83 (vervanging pomp, factuur 1706208) + € 2.000,00 (legen vetput).
5.15.
In rechtsoverweging 2.19 van het eindvonnis heeft de rechtbank overwogen dat de overige meerwerkposten ten aanzien van het Htel te Amstelveen (afgezien dus van de asbestsanering) niet toewijsbaar zijn, omdat er geen sprake is geweest van een door Vense of bevoegdelijk namens Vense gegeven opdracht. Hiertegen is
grief IX in principaal hoger beroep
gericht.
De grief faalt. In de toelichting op deze grief blijkt dat M56 de opdrachten heeft ontvangen van [C] en/of [D] , de personen met wie M56 in Amstelveen (voornamelijk) samenwerkte. Hiervoor in rechtsoverweging 5.3.2 is reeds geoordeeld dat [C] en [D] niet gevolmachtigd waren om namens Vense meerwerkopdrachten te geven en dat Vense ook niet de schijn heeft opgewekt dat zij daartoe gemachtigd waren.
5.16.
Grief II in incidenteel hoger beroep
is gericht tegen de gehele of gedeeltelijke toewijzing door de rechtbank van een aantal van de hiervoor in rechtsoverweging 5.9 opgesomde meerwerkfacturen die betrekking hebben op het Beach Hotel in Zandvoort, namelijk 1706215, 1706230, 1706231, 1706232, 1706227, 1706214, 1706234, 1706235, 1706237, 1706210. Voorts is die grief gericht tegen de (gedeeltelijke) toewijzing van de facturen 1703290 en 1703291, die betrekking hebben op het Htel in Amstelveen.
5.16.1.
Factuur 1706215 (€ 7.578,99) heeft betrekking op het aanbrengen van een silent riool. Volgens Vense hoeft zij voor die werkzaamheden niet te betalen omdat M56 het werk slecht heeft uitgevoerd en een andere installateur 80% van het werk overnieuw heeft moeten doen.
Het verweer faalt. M56 is immers, zoals uit het hiervoor overwogene (rechtsoverweging 5.8) volgt, niet in gebreke gesteld en niet in verzuim geraakt. Uit de omstandigheid dat volgens Vense een andere installateur het werk heeft hersteld, blijkt dat het voor M56 niet onmogelijk was geweest om de overeenkomst alsnog juist na te komen.
5.16.2.
De facturen 1706230, 1706231, 1706232 (in totaal € 3.650,00) hebben betrekking op extra werkzaamheden in verband met het verplaatsen van douches. In rechtsoverweging 2.11 van het eindvonnis heeft de rechtbank overwogen dat het een aanpassing betrof van het overeengekomen werk en dat Vense heeft kunnen en moeten begrijpen dat daaraan extra kosten verbonden zouden zijn. Genoemde facturen komen volgens de rechtbank daarom voor vergoeding in aanmerking.
Vense bestrijdt dat zij opdracht heeft gegeven tot het verrichten van de werkzaamheden. Ook uit de Excel-overzichten blijkt dat zij daarvoor geen akkoord heeft verleend. Volgens Vense heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat Vense heeft moeten begrijpen dat het verplaatsen van de douches tot meerwerk zou leiden.
Het hof overweegt dat M56 in punt 15 van haar conclusie na enquête met betrekking tot factuur 1706230 heeft aangevoerd dat de desbetreffende werkzaamheden noodzakelijk zijn geworden omdat de uitvoerende aannemer die naliet. M56 heeft daarover overleg gevoerd met 'vertegenwoordigers van Vense ter plaatse'. Wie die vertegenwoordigers zijn geweest is onduidelijk gebleven.
Met betrekking tot factuur 17062231 heeft M56 in punt 16 van die conclusie aangevoerd dat zij de desbetreffende werkzaamheden 'in opdracht van Vense en in opdracht van de principaal Cobraspen' heeft uitgevoerd. Cobraspen was niet bevoegd om meerwerkopdrachten te geven. Voor zover M56 stelt dat (ook) Vense de opdracht heeft verleend, is onduidelijk gebleven hoe die opdrachtverlening feitelijk is gebeurd en of de opdracht bevoegdelijk is gegeven.
In punt 17 van dezelfde conclusie heeft M56 voorts aangevoerd dat uit de door M56 als productie 39 bij conclusie na enquête overgelegde e-mailcorrespondentie kan worden afgeleid dat [A] akkoord is gegaan met de desbetreffende meerwerkpost ten bedrage van € 750,00. Welke e-mail(s) M56 daarbij op het oog heeft is het hof evenwel niet duidelijk.
In hoger beroep heeft M56 aangevoerd dat Cobraspen aan haar kenbaar heeft gemaakt dat er een stortdouche moest worden geplaatst en dat de douchekop moest worden verplaatst.
Gelet op het voorgaande en op het feit dat in de Excel-overzichten uitdrukkelijk 'niet akkoord' is vermeld bij de desbetreffende facturen, kan het hof niet vaststellen dat Vense opdracht heeft gegeven voor de werkzaamheden waarop de facturen betrekking hebben. M56 heeft ook niet (specifiek) aangeboden dat te bewijzen. De grief slaagt in zoverre.
5.16.3.
In principaal hoger beroep is reeds overwogen dat factuur 1706214 (douchegoten) niet voor toewijzing in aanmerking komt en dat factuur 1706227 (Geberit douchegoten) slechts tot een bedrag van € 2.860,00 voor toewijzing in aanmerking komt.
Vense voert aan (punt 124 memorie van antwoord/grieven) dat bij deze facturen opvalt dat M56 geen btw in rekening brengt. Dat wijst er volgens Vense op dat het bij deze facturen niet (geheel) gaat om de levering van materialen maar (hoofdzakelijk) om arbeidsuren. Dat er extra arbeid moest worden verricht heeft M56 niet aangetoond, aldus Vense. Volgens Vense heeft M56 kosten dubbel berekend.
Het hof overweegt dat uit beide Excel-overzichten hoe dan ook blijkt dat [A] namens Vense ter zake van de douchegoten akkoord is gegaan met een bedrag van € 2.860,00 (26 x € 110,00). Dat en waarom dat op een vergissing zou berusten is door Vense niet gesteld en onderbouwd. Nu factuur 1706214 is afgewezen, kan er geen sprake van zijn dat er kosten dubbel zijn berekend.
5.16.4.
M56 heeft een bedrag van € 4.520,00 aan meerwerk in rekening gebracht: € 2.600,00 voor het boren van 28 nieuwe gaten en € 1.920,00 voor het uithakken van elf goten wegens verkeerd boren. Volgens M56 heeft een door Vense ingeschakelde boorder, die geen statief heeft gebruikt en onnauwkeurig heeft gewerkt, foutief gaten geboord. Een door M56 ingeschakelde boorder heeft dat hersteld en nieuwe gaten geboord.
Vense heeft zich op het standpunt gesteld dat zij niet gehouden is genoemd bedrag te betalen, omdat de foutieve boringen te wijten zijn aan M56. Volgens Vense heeft M56 namelijk afgetekend waar de gaten moesten komen.
De rechtbank heeft de meerwerkpost toegewezen. Daartoe heeft de rechtbank overwogen dat Vense onvoldoende heeft onderbouwd dat de fout aan M56 is te wijten en dat daarentegen in de verklaring van getuige [F] voldoende steun wordt gevonden voor de stelling van M56 dat het verkeerd aanbrengen van de boorgaten te wijten is geweest aan de door Vense
ingeschakelde boorder.
In hoger beroep (punt 126 e.v. memorie van antwoord/grieven) voert Vense aan dat de rechtbank ten onrechte méér waarde heeft toegekend aan de verklaring van [F] dan aan de getuigenverklaring van [A] .
5.16.5.
Het hof overweegt dat niet in geschil is dat Vense aan M56 opdracht heeft gegeven om de foutief geboorde gaten opnieuw te boren. Vaststaat dus dat er een meerwerkopdracht is verleend. De bewijslast van de stelling dat aan M56 is te wijten dat de gaten opnieuw moesten geboord en dat Vense daarvoor daarom niet hoeft te betalen, ligt conform de hoofdregel van artikel 150 Rv bij Vense.
[A] heeft met betrekking tot het boren van de gaten verklaard:
"Over het boren voor die goten is een hele discussie geweest. Ik kan me de exacte details nu niet herinneren, maar die staan wel in een gespreksverslag. Het kwam erop neer dat wij vonden dat dit een eigen fout van [B] was."
(proces-verbaal van 31 oktober 2018).
[A] kan zich de exacte details dus niet herinneren. Daartegenover staat dat getuige [F] heel stellig is geweest in zijn verklaring dat het een fout is geweest van de door Vense ingeschakelde boorder (proces-verbaal van 31 oktober 2018, bladzijde 9 en 10). Daarbij komt dat Vense als zodanig niet heeft bestreden, zoals door M56 in punt 6 van haar conclusie na enquête aangevoerd, dat ook [D] in een e-mail duidelijk heeft aangegeven dat M56 niet verantwoordelijk kan worden gehouden voor de kosten die het opnieuw boren tot gevolg heeft gehad.
Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat de rechtbank het bewijs juist heeft gewaardeerd.
Overigens geldt ook hier dat M56 niet in gebreke is gesteld en niet in verzuim is komen te verkeren. M56 kan daarom niet worden aangesproken tot betaling van schadevergoeding.
5.16.6.
Nadat er in het project te Amstelveen asbest was aangetroffen, heeft M56 een saneerder aangezocht die vervolgens een asbestrapportage heeft opgesteld. M56 heeft Vense voor die werkzaamheden, die niet in de offerte voor het Htel waren begrepen, twee facturen gezonden met een totaalbedrag van € 15.457,75 (factuur 1703291 ad € 10.799,25 en factuur 1703290 ad € 4.658,50).
In rechtsoverweging 2.18 van het eindvonnis heeft de rechtbank overwogen dat Vense moet worden geacht voor het onderzoek en het verwijderen van het aangetroffen asbest een afzonderlijke opdracht aan M56 te hebben gegeven zodat Vense de daarmee samenhangende kosten dient te vergoeden. Het verweer van Vense dat zij slechts akkoord is gegaan met een bedrag van € 6.500,00, mist volgens de rechtbank een deugdelijke onderbouwing en heeft de rechtbank daarom verworpen.
Vense voert in hoger beroep aan dat met M56 is afgesproken dat de asbestsanering voor een bedrag van € 6.500,00 zou worden uitgevoerd; niet meer niet minder. Vense begrijpt niet op grond waarvan M56 allerlei andere kosten, zoals engineering en winstopslag, in rekening brengt.
5.16.7.
Het hof overweegt dat niet in geschil is dat Vense aan M56 opdracht heeft gegeven om werkzaamheden uit te voeren ter sanering van het aangetroffen asbest in het Htel. Dat Vense daarbij toen als voorwaarde heeft gesteld dat de werkzaamheden niet méér mochten kosten dan € 6.500,00 (of anderszins een voorbehoud heeft gemaakt) is door M56 uitdrukkelijk betwist en door Vense niet te bewijzen aangeboden.
M56 heeft aangevoerd (punt 3 inleidende dagvaarding) dat zij met spoed een erkende asbestsaneerder heeft aangezocht die onder haar regie een rapportage heeft opgesteld en tussen kerst en oud-en-nieuw is overgegaan tot sanering. Factuur 1703291 vermeldt: 23/12 onderzoek asbest en monsterinname en leveren rapport (€ 1.425,00), 27/12 start met sanering en eindrapportage € 6.500,00 en engineering en 10% winstopslag € 1.000,00. Factuur 1703290 vermeldt: asbestinventarisatie riolering met spoed uitgevoerd op kamers 906 en 1007 € 600,00, asbestsanering uitgevoerd € 2.750,00 en engineering en 10% opslag € 500,00.
Naar het oordeel van het hof heeft Vense onvoldoende gemotiveerd betwist dat M56 genoemde werkzaamheden heeft uitgevoerd en evenmin dat M56 daarvoor de genoemde bedragen in rekening heeft kunnen brengen. Anders dan Vense begrijpt het hof wel waarom M56 de posten engineering en winstopslag heeft opgevoerd. Niet is bestreden dat niet alleen de saneerder maar ook M56 zelf tijd heeft besteed aan de voorbereiding, begeleiding en afronding van de sanering. Dat de daarvoor in rekening gebrachte bedragen onredelijk zijn is niet gesteld en evenmin anderszins gebleken.
5.16.8.
De conclusie is dat grief II in incidenteel hoger beroep gedeeltelijk slaagt, namelijk wat betreft de facturen 1706230, 1706231, 1706232 voor een bedrag van € 3.650,00.
6
De slotsom
6.1.
Gezien het hiervoor in principaal en incidenteel hoger beroep overwogene komt het hof ten aanzien van de vordering van M56 in conventie tot de conclusie dat deze toewijsbaar tot een bedrag van € 78.781,57: het door de rechtbank toegewezen bedrag van € 36.442,74 + € 30.000,00 (grief IV in principaal hoger beroep) + € 7.538,00 (grief V in principaal hoger beroep) + € 8.450,83 (grief VIII in principaal hoger beroep) -/- € 3.650,00 (grief IV in incidenteel hoger beroep), te vermeerderen met wettelijke handelsrente. Het hof zal het eindvonnis in conventie vernietigen en een nieuwe beslissing geven in deze zin.
Grief XI in principaal hoger beroep
, inhoudende dat de rechtbank € 114.304,32 had moeten toewijzen, faalt.
Tegen de toewijzing van de vordering in reconventie tot een bedrag van € 14.078,00, te vermeerderen met wettelijke rente, zijn geen grieven gericht, zodat het hof die beslissing in stand zal laten.
6.2.
Hieruit volgt dat de vordering van M56 voor een aanzienlijk deel terecht is ingesteld, zodat het beslag niet onrechtmatig was. Vense heeft gesteld dat het beslag onnodig was, maar die stelling is onvoldoende onderbouwd. Daarmee is de door M56 gevorderde vergoeding van de kosten van het door gelegde conservatoire beslag, gelet op artikel 706 Rv, toewijsbaar.
Grief X in principaal hoger beroep
slaagt. De hoogte van de kosten zijn door Vense niet bestreden, terwijl het hof niet is gebleken dat het griffierecht voor het beslagrekest door de griffier in mindering is gebracht op het griffierecht in de bodemprocedure. Toewijsbaar is daarom € 1.571,00, zoals gevorderd.
6.3.
Ook volgt uit het voorgaande van de juistheid van de in eerste aanleg ten gunste van M56 uitgesproken proceskostenveroordeling in conventie. De daartegen gerichte
grief III in incidenteel hoger beroep
faalt. Anders dan Vense in de toelichting op deze grief heeft aangevoerd bestond er geen aanleiding om de proceskostenveroordeling aan te passen aan het toegewezen bedrag.
6.4.
Grief IV in incidenteel hoger beroep
is niet gericht tegen een overweging of beslissing van de rechtbank, maar houdt in dat Vense het hof vraagt om M56 te veroordelen tot terugbetaling van hetgeen Vense ingevolge het eindvonnis te veel aan M56 heeft betaald. Dat is evenwel niet aan de orde, zo volgt uit het voorgaande.
6.5.
Als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij zal het hof Vense in de proceskosten van het principaal en incidenteel hoger beroep veroordelen. Het hof begroot die kosten aan de zijde van M56 voor het principaal hoger beroep op:
- explootkosten	€ 	81,83
- griffierecht	€ 	2.020,00
- salaris advocaat	€ 	3.161,00 (1 punt x tarief V)
De kosten van het incidenteel hoger beroep aan de zijde van M56 worden begroot op € 1.580,00 voor salaris advocaat (1/2 punt x tarief V).
7
De beslissing
Het hof, recht doende in het principaal en het incidenteel hoger beroep:
vernietigt punt 3.1 van het dictum van het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, van 26 april 2019;
in zoverre opnieuw recht doende:
veroordeelt Vense om aan [B] te betalen een bedrag van € 78.781,57, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente als bedoeld in art. 6:119a BW daarover met ingang van 22 september 2017 tot de dag van volledige betaling;
veroordeelt Vense tot betaling aan M56 van de beslagkosten ten bedrage van € 1.571,00;
bekrachtigt dit vonnis voor het overige;
veroordeelt Vense in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van M56 vastgesteld op € 2.101,83 voor verschotten en op € 4.741,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.A.M. Vaessen, O.G.H. Milar en J.N. de Blécourt, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 24 november 2020.