ECLI:NL:GHSHE:2021:282
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.280.581/01
arrest van 2 februari 2021
in de zaak van
[appellant]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
hierna: [appellant] ,
advocaat: mr. J.M. Jonkergouw te Vught,
tegen
[geïntimeerde]
,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
hierna: [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. J.E. Runhaar te Oss,
op het bij dagvaardingsexploot van 30 juni 2020 ingeleide hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ‘s-Hertogenbosch, gewezen kortgedingvonnis van 9 juni 2020 tussen [geïntimeerde] als eiseres en [appellant] als gedaagde.
1
Het geding in eerste aanleg (C/01/358186)
Hiervoor verwijst het hof naar voornoemd vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het voornoemde dagvaardingsexploot van [appellant] met grieven en producties;
de memorie van antwoord van [geïntimeerde] met producties;
de mondelinge behandeling waarbij
-   [appellant] zelf aanwezig was, bijgestaan door zijn advocaat;
-   [geïntimeerde] zelf is verschenen, bijgestaan door haar advocaat;
-   de advocaat [NAAM][appellant] spreekaantekeningen heeft overgelegd.
2.2
Na gevraagd arrest heeft het hof een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op de voornoemde stukken en die van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
Feiten
3.1
Als onbestreden door de eerste rechter vastgesteld en overigens als gesteld en niet of onvoldoende betwist, gelden hier in ieder geval de navolgende feiten als vaststaand.
a. Partijen hebben tijdens hun vijfjarige affectieve relatie samengewoond in de door [appellant] gehuurde woning aan de [adres 1] te [woonplaats] .
Op 1 augustus 2019 heeft [geïntimeerde] de woning verlaten. Zij had voor [appellant] een briefje achtergelaten dat hun relatie is beëindigd. [geïntimeerde] is toen bij haar vader [vader geintimeerde] (hierna: vader [vader geintimeerde] ) gaan wonen aan de [adres 2] te [woonplaats] .
Na 1 augustus 2019 is [appellant] contact met [geïntimeerde] blijven zoeken via WhatsApp en e-mail berichten en door te bellen. [appellant] heeft op Facebook ook foto’s van [geïntimeerde] geplaatst met een aan anderen gerichte oproep om aan hem de verblijfplaats van [geïntimeerde] te melden.
De aan [adres 3] te [woonplaats] wonende [moeder van geintimeerde] , moeder van [geïntimeerde] (hierna: moeder [geïntimeerde] ), ontvangt een uitkering van de gemeente Oss. [appellant] heeft aan de gemeente Oss doorgegeven dat [geïntimeerde] bij haar moeder zou wonen zonder daar te staan ingeschreven.
[appellant] is regelmatig verschenen bij de woning van moeder [geïntimeerde] te [woonplaats] , bij vrienden van [geïntimeerde] en bij Winkelcentrum [winkelcentrum] te [woonplaats] , waar (ook) [geïntimeerde] boodschappen voor haar moeder pleegt te doen.
In augustus 2019 heeft een voorval plaatsgevonden waarbij [appellant] [geïntimeerde] heeft klemgereden en haar fiets heeft vastgehouden.
Op 21 september 2019 hadden partijen een driegesprek met wijkagent [wijkagent] . Dit gesprek heeft er niet toe geleid dat [appellant] [geïntimeerde] met rust laat.
Blijkens daarvan opgemaakte (politie)processen-verbaal heeft [appellant] :
op 28 oktober 2019 aangifte gedaan van op 1 augustus 2019 door vader [geïntimeerde] gepleegde bedreiging;
op 5 november 2019 aangifte gedaan van op 24 september 2019 en 5 november 2019 door vader [geïntimeerde] gepleegde belediging;
op 22 november 2019 aangifte gedaan van tussen 1 augustus 2019 en op 22 november 2019 door vader [geïntimeerde] gepleegde verduistering of heling;
op 1 januari 2020 aangifte gedaan van op 1 januari 2020 door [ex-vriend geintimeerde] (toenmalige vriend van [geïntimeerde] ) gepleegde bedreiging;
op 10 maart 2020 aangifte gedaan van op 28 februari 2020 door vader [geïntimeerde] gepleegde belediging;
op 10 maart 2020 aangifte gedaan van tussen 1 augustus 2019 en 10 maart 2020 door [geïntimeerde] gepleegde valse aangifte;
op 24 maart 2020 aangifte gedaan van op 24 maart 2020 door vader [geïntimeerde] gepleegde bedreiging en belediging;
op 13 april 2020 aangifte gedaan van op 13 april 2020 door vader [geïntimeerde] gepleegde belediging en van op 13 april 2020 door [geïntimeerde] gepleegde mishandeling.
i. Blijkens daarvan opgemaakt (politie)proces-verbaal heeft [geïntimeerde] op 16 december 2019 aangifte gedaan van tussen 1 augustus en 16 december 2019 meermalen door [appellant] gepleegde stalking of belaging.
Na een op 3 april 2020 door [geïntimeerde] ontvangen schriftelijke sommatie van (de advocaat [NAAM]) [appellant] om spullen aan hem terug te geven, heeft [appellant] op 24 april 2020 spullen bij (de moeder van) [geïntimeerde] opgehaald.
Inzet geding (eerste aanleg en hoger beroep)
3.2
In dit (met de inleidende dagvaarding van 13 mei 2020 door [geïntimeerde] aanhangig gemaakte) geding heeft de voorzieningenrechter bij het beroepen vonnis, samengevat:
[appellant] verboden om gedurende 12 maanden na betekening van het vonnis op enigerlei wijze contact te hebben met [geïntimeerde] ;
[appellant] veroordeeld tot betaling van een dwangsom ten bedrage van € 250,-- voor elke dag(deel) dat hij na die betekening niet aan dat contactverbod voldoet;
de proceskosten gecompenseerd zodat iedere partij de eigen kosten draagt.
Daarbij zijn een door [geïntimeerde] gevorderd straatverbod en de gevorderde tenuitvoerlegging met hulp van de sterke arm, afgewezen.
3.3
In beroep formuleert [appellant] zes grieven en concludeert [appellant] , samengevat, dat het hof onder vernietiging van het beroepen vonnis (alsnog) de vorderingen van [geïntimeerde] zal afwijzen of beperken, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.
3.4
Onder weerspreking van dat beroep concludeert [geïntimeerde] dat het hof de grieven van [appellant] in beroep ongegrond zal verklaren, het beroepen vonnis zal bekrachtigen en [appellant] zal veroordelen in de proceskosten van beide instanties.
Rechtsstrijd in hoger beroep
3.5
Het voor kort geding vereiste spoedeisend belang is aanwezig en volgt reeds uit de aard van de verlangde voorziening. [geïntimeerde] mag altijd bescherming inroepen tegen een (stelselmatige) inbreuk op haar persoonlijke levenssfeer en vrijheid.  In hoeverre dat terecht is en of de vordering ook toewijsbaar is, is een andere kwestie en zal het hof hierna onderzoeken.
3.6
Met grief 6 betoogt [appellant] dat de voorzieningenrechter zich ten onrechte mede heeft gebaseerd op de houding van [appellant] tijdens de digitale zitting, die door een gebrekkige videoverbinding alleen een audioverbinding was en een goede inschatting van [appellant] onmogelijk zou hebben gemaakt. Al omdat in hoger beroep een fysieke mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden en het hoger beroep (mede) dient ter verkrijging van een hernieuwde (actuele) beoordeling van de zaak, behoeft dit geen verdere bespreking en kan dit tot niets leiden.
3.7
Volgens [appellant] heeft de voorzieningenrechter bij de beslissing tot het contactverbod:
- onvoldoende meegewogen dat [appellant] door [geïntimeerde] ’s weigering om zijn eigendommen terug te geven, genoodzaakt werd tot het zoeken van contact om zijn eigen spullen terug te krijgen (grief 1);
miskend dat [geïntimeerde] de aan hem gemaakte verwijten niet kan staven of substantiëren (grief 2);
miskend dat een contactverbod onnodig en riskant voor hem is (grief 3);
ten onrechte de duur niet beperkt tot drie maanden en de hoogte van de dwangsom niet gemaximeerd (grief 4);
er onvoldoende rekening mee gehouden dat [appellant] zonder sommatie vooraf werd gedagvaard en [geïntimeerde] daarmee zelf de zaak heeft laten escaleren (grief 5).
Deze grieven 1 tot en met 5 lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Met deze grieven en de in beroep geformuleerde vordering(en) legt [appellant] met name het door de voorzieningenrechter aan [geïntimeerde] toegewezen contactverbod en de daarop gestelde dwangsom in volle omvang ter beslissing aan het hof voor.
3.8
Het hof overweegt dat hoger beroep niet alleen dient ter controle op door de rechter in eerste aanleg gegeven beslissingen, maar mede ter verkrijging van een hernieuwde (actuele) beoordeling van de zaak en partijen een mogelijkheid biedt om in eerste aanleg gemaakte onvolkomenheden te herstellen.
3.9
[geïntimeerde] legt aan het gevorderde contactverbod ten grondslag dat, samengevat, hun relatie werd gedomineerd door de (ook fysiek agressieve) [appellant] en dat zij hun samenwoning en relatie heeft beëindigd door te vertrekken op een moment waarop [appellant] boodschappen deed. Sinds zij de woning heeft verlaten, zou [appellant] haar hinderlijk zijn blijven zoeken, bellen, berichten, lastig vallen en bedreigen. Volgens [geïntimeerde] gaat het [appellant] niet om zijn eigendommen, maar zou [appellant] haar niet kunnen loslaten. Volgens [geïntimeerde] valt [appellant] ook haar moeder, vader, broer en anderen lastig en was zijn lastige gedrag voor het kinderdagverblijf waar zij stage liep, zelfs aanleiding om haar stage te beëindigen waardoor zij haar opleiding zou hebben moeten afbreken. Voor zover haar familieleden en/of kennissen zich tegenover [appellant] hebben misdragen, zegt [geïntimeerde] dat af te keuren en zou dat in ieder geval haar niet mogen worden aangerekend. [geïntimeerde] zegt bang te zijn voor [appellant] en te vrezen voor haar veiligheid.
3.10
[appellant] werpt als verweer tegen dat, samengevat, [geïntimeerde] zich binnen hun relatie prima staande kon houden. [geïntimeerde] zou alles dramatiseren en [appellant] zou door lichamelijke gebreken tot fysiek geweld niet in staat zijn. Volgens [appellant] heeft [geïntimeerde] sinds haar vertrek uit de woning spullen van [appellant] onder zich gehouden of bij moeder [geïntimeerde] opgeslagen en zou zij hebben geweigerd om alles terug te (doen) geven, zodat [appellant] zich genoodzaakt zag om contact te zoeken om zijn spullen terug te krijgen. Ondanks afgifte van spullen zou [geïntimeerde] nog steeds spullen van [appellant] (doen) achterhouden, aanvankelijk bijvoorbeeld ook auto-onderdelen, nu uiteindelijk nog kleding van zijn overleden moeder. Volgens [appellant] zoeken [geïntimeerde] , haar familie en haar vrienden hem steeds op en zoeken zij dan steeds de confrontatie. [appellant] zegt dat hij met het onder een dwangsom opgelegde contactverbod aan hun grillen is overgeleverd en daarom niet meer zonder camera of bodycam de straat op durft.
3.11
Het hof overweegt dat een contactverbod een inbreuk maakt op grondrechten van -in dit geval- [appellant] . Zo’n inbreuk kan gerechtvaardigd zijn in het geval dat van [appellant] een reële dreiging uitgaat van onrechtmatig handelen tegenover [geïntimeerde] of in het geval van een dreigende escalatie van een conflictsituatie of een situatie die door [geïntimeerde] (subjectief) als bedreigend wordt ervaren. Hiervoor hoeven de exacte aard en omvang van de feiten niet na bewijslevering te worden vastgesteld, maar is in een kort geding als dit voldoende dat (naar objectieve maatstaven gemeten) aannemelijk wordt dat van zo’n reële dreiging sprake is of dat zo’n escalatie dreigt althans dat de angst daarvoor bij [geïntimeerde] reëel is.
3.12
Hier staat onbestreden vast dat [appellant] na de beëindiging van de samenwoning en de relatie op 1 augustus 2019 op allerlei manieren actief en bewust contact is blijven zoeken met [geïntimeerde] , ook via familie en kennissen van [geïntimeerde] en zelfs via een openbare oproep op Facebook. [appellant] heeft dit bij herhaling en bewust gedaan, hoewel hem van meet af aan duidelijk was dat die ongewenste initiatieven [geïntimeerde] beangstigden, door [geïntimeerde] als bedreigend werden ervaren en conflictsituaties creëerden. [appellant] heeft [geïntimeerde] in augustus 2019 ook nog klemgereden en haar fiets vastgehouden. Een op 21 september 2019 gehouden driegesprek van partijen met wijkagent [wijkagent] heeft [appellant] zijn gedrag en opstelling naar [geïntimeerde] niet wezenlijk doen veranderen.
[appellant] weerspreekt vele gestelde incidenten die [appellant] ook in het ((politie)proces-verbaal van haar op 16 december 2019 gedane aangifte zijn beschreven, maar hij betwist ze lang niet allemaal terwijl zijn gegeven betwisting soms (te) vaag blijft. Zo weerspreekt [appellant] bijvoorbeeld niet althans onvoldoende dat hij tijdens de samenwoning represailles liet volgen op door hem niet gewilde handelingen van [geïntimeerde] en dat [appellant] tijdens het driegesprek in september 2029 zelfs nog nadrukkelijk zou hebben:
“gezegd dat hij mij
[hof: [geïntimeerde] ]
niet tot rust gaat laten en mij net zo lang lastig blijft vallen tot ik in [plaats] boodschappen moet gaan doen (of woorden van gelijke strekking)”
((politie)proces-verbaal van op 16 december 2019 door [geïntimeerde] gedane aangifte).
[appellant] erkent zelf dat hij tijdens dat driegesprek in ieder geval nog nadrukkelijk heeft:
“aangegeven [geïntimeerde] te zullen blijven benaderen teneinde zijn spullen terug te krijgen”
(appeldagvaarding nr. 1.6).
De vele door [appellant] (blijkens zijn aangiften) als beledigend, bedreigend en strafbaar ervaren misdragingen van met name vader [geïntimeerde] , hebben [appellant] zijn gedrag en opstelling tegenover [geïntimeerde] in de maanden na oktober 2019 ook niet echt doen veranderen. De verbetenheid waarmee [appellant] in zijn houding tegenover [geïntimeerde] volhardde, blijkt genoegzaam uit de omstandigheid dat [appellant] in de tegen vader [geïntimeerde] op 22 november 2019 gedane aangifte over de volgens hem door [geïntimeerde] achtergehouden spullen nog nadrukkelijk heeft laten optekenen:
“(…) Het frustreert mij enorm dat ik deze spullen niet terug krijg. (…) Ik blijf er bij haar op aandringen om alles terug te geven. (…) Ik heb (…) besloten om deze zaak niet los te laten tot zij hier verantwoording over af moet leggen ook al gaat dit nog jaren duren. Ik bijt vast en laat echt niet los (…)”
Dat [appellant] op 24 april 2020 uiteindelijk spullen bij [geïntimeerde] heeft kunnen ophalen, heeft [appellant] zijn gedrag en opstelling tegenover [geïntimeerde] ook nog niet echt doen wijzigen. De verbetenheid waarmee [appellant] nog steeds volhardt in zijn houding tegenover [geïntimeerde] , ziet het hof bevestigd op de mondelinge behandeling waar [appellant] enerzijds wel heeft gezegd dat het hem niet om zijn laatste ‘achtergehouden’ spullen -zoals hij verklaart: alleen nog kleding van zijn overleden moeder- te doen is en hij alleen maar met rust gelaten wil worden, maar anderzijds duidelijk blijkt dat het voor [appellant] een belangrijk, steeds terugkerend argument en beladen onderwerp blijft, waarover naar zijn mening contact met [geïntimeerde] noodzakelijk blijft en reden waarom hij zijn gedrag tegenover [geïntimeerde] (nog steeds) gerechtvaardigd acht. Dat zich sinds medio 2019 nog slechts enkele concrete conflictsituaties hebben voorgedaan, is naar het voorlopig oordeel van het hof het gevolg van de dreiging die van het door de voorzieningenrechter opgelegde contactverbod met dwangsom uitgaat.
In het licht van de vaststaande feiten en op grond van het voorgaande oordeelt het hof (naar objectieve maatstaven gemeten) voldoende aannemelijk dat sprake is van een dreigende escalatie van een conflictsituatie althans een situatie waarin de angst daarvoor bij [geïntimeerde] reëel is, die een contactverbod kan rechtvaardigen. Met name de betwistingen door [appellant] en dat zich sinds medio 2019 nog slechts enkele concrete conflictsituaties hebben voorgedaan, doen daaraan niet af en nemen de als reëel aan te merken angst bij [geïntimeerde] voor toekomstige ontwikkelingen niet weg.
3.13
Of hier ook een contactverbod dient te worden opgelegd, dient het hof vervolgens te beoordelen op grond van alle relevante omstandigheden van dit geval en met inachtneming van de daarbij betrokken belangen van partijen.
Voor zover [appellant] stelt dat het contactverbod de administratieve uitschrijving van [geïntimeerde] bij de gemeente en de verhuurder bemoeilijkt, weerspreekt [geïntimeerde] dat gemotiveerd en brengt dat tegenover de reële angst van [geïntimeerde] relatief weinig gewicht bij.
Voor zover [appellant] zich bij herhaling beroept op zijn eigendom en op gemaakte afspraken,  kent het hof daar in het kader van deze belangenafweging ook relatief weinig gewicht aan toe. Concreet betreft dit met name slechts auto-onderdelen (die [appellant] overigens inmiddels heeft teruggehaald) en kleding van zijn overleden moeder (die zich overigens volgens [geïntimeerde] overeenkomstig met de familie van [appellant] gemaakte afspraken bij haar moeder bevindt).
[appellant] zegt het contactverbod onevenredig belastend te vinden, maar wijst ter onderbouwing daarvan met name slechts op het risico dat hij bij het winkelen in Winkelcentrum [winkelcentrum] te [woonplaats] geconfronteerd kan worden met de aanwezigheid van [geïntimeerde] , haar familie of haar kennissen. Ditzelfde geldt echter omgekeerd voor [geïntimeerde] , die ook haar redenen heeft om daar soms te kunnen winkelen.
[appellant] voert nauwelijks andere belangen aan die zich verzetten tegen de daardoor te maken inbreuk op zijn grondrechten. De door [appellant] gestelde vrees dat [geïntimeerde] hem met geforceerde ontmoetingen dwangsommen kan laten verbeuren, vindt naar het voorlopig oordeel van het hof onvoldoende steun in de feiten en [geïntimeerde] zegt daar ook niet op uit te zijn.
3.14
Alles overziend komt het hof tot hetzelfde contactverbod met de daarop gestelde dwangsom als de voorzieningenrechter, maar zal het hof de veroordeling tot betaling van een dwangsom maximaliseren.
3.15
Partijen bieden allebei bewijs aan door met name beeld- en geluidsopnamen, maar het beperkte kader van dit kort geding leent zich niet voor (nader) feitenonderzoek of bewijslevering. Al hierom gaat het hof aan die bewijsaanbiedingen voorbij.
Slotsom
3.16
Alles afwegend komt het hof tot de slotsom dat het beroepen vonnis hoort te worden aangevuld met de maximering van de dwangsomveroordeling tot een totaalbedrag van
€ 25.000,--. Grief 4 treft gedeeltelijk doel, maar de grieven falen voor het overige. Wat partijen verder nog aanvoeren, kan hieraan niet afdoen zodat het hof verder onderzoek achterwege laat. Als de in beroep overwegend in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellant] in de proceskosten van dit beroep veroordelen. Het hof beslist als volgt.
4
De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het beroepen vonnis voor zover dat aan het hof voorligt, behoudens voor zover daarbij de veroordeling tot betaling van een dwangsom niet is gemaximaliseerd en:
- vult de dwangsomveroordeling aan en bepaalt dat dwangsommen kunnen worden verbeurd tot een maximum van € 25.000,-- aan verbeurde dwangsommen is bereikt;
veroordeelt [appellant] tot betaling van de proceskosten van het beroep en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op € 332,-- aan griffierecht en € 2.228,-- aan salaris advocaat [NAAM];
verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders in beroep gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.G.W.M. Stienissen, J.M.H. Schoenmakers en T.J. Dorhout Mees en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 2 februari 2021.
griffier					rolraadsheer