ECLI:NL:RBOBR:2021:1500
Rechtbank OBR — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK OOST-BRABANT
Civiel Recht
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
zaaknummer / rolnummer: C/01/368428 / KG ZA 21-138
Vonnis in kort geding van 30 maart 2021
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres]
,
gevestigd te ‘s-Hertogenbosch,
eiseres,
advocaat [NAAM]. M. Franke te Eindhoven,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde]
,
gevestigd te Valkenswaard,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. F.J.M. van 't Geloof te Amsterdam.
Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagde] genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 8 maart 2021 met 20 producties
de brief van mr Franke van 12 maart 2021 met producties 21 t/m 36
de brief van mr. [NAAM]’t Geloof van 14 maart 2021 met producties 1 tot en met 4
de brief van mr. [NAAM]15 maart 2021 met aanvullende producties 37 tot en met 39
de mondelinge behandeling die op 16 maart 2021 vanwege de Covid-19 maatregelen heeft plaatsgevonden via een Skype verbinding
de pleitaantekeningen van [eiseres]
de spreekaantekeningen van [gedaagde]
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald op heden.
2
De feiten
2.1.
[eiseres] levert diensten aan bedrijven op het gebied van document management, consultancy, digitale kantooroplossingen, software en hardware (waaronder kopieerapparaten, printers en faxapparaten).
2.2.
[gedaagde] houdt zich bezig met de advisering en ondersteuning op het gebied van informatietechnologie.
2.3.
Op 21 juni 2017 heeft [eiseres] een overeenkomst gesloten met [A] B.V. (hierna: [A] ) met betrekking tot de inrichting van werkplekken. Deze overeenkomst ziet op de afname door [A] via [eiseres] van zowel hardware als software.
2.4.
In de algemene voorwaarden bij die overeenkomst is in artikel 12 een arbitraal beding opgenomen dat - voor zover hier van belang - luidt als volgt:
“
12. Toepasselijk recht en geschillen
(…)
12.2
Geschillen welke tussen leverancier en afnemer naar aanleiding van een tussen leverancier en afnemer gesloten overeenkomst dan wel naar aanleiding van nadere overeenkomsten die daarvan het gevolg zijn, worden beslecht door middel van arbitrage overeenkomstig het arbitrage-reglement van de Stichting Geschillenoplossing Automatisering te Den Haag, een en ander onverminderd het recht der Partijen tot het treffen van conservatoire maatregelen.”
2.5.
De IT-dienstverlening aan [A] heeft [eiseres] uitbesteed aan [gedaagde] . Op 11 juli 2017 heeft [eiseres] hiertoe twee Purchase Orders (PO’s) verstrekt aan [gedaagde] . Deze PO’s vermelden het volgende:
“1. Nieuw contract [A] B.V. – maandelijks		        (…)
2. Uren migratie [A] B.V. – maandelijks” 		       (…)
En
“1. 138 uur Migratie Amsterdam (o.b.v. nacalculatie) [A] B.V.    (…)
2. Extra V3 [A]					     (…)
Please supply the following goods or services strictly in accordance with the specifications, terms and conditions above and as detailed on the”
2.6.
Op 1 maart 2018 hebben [eiseres] en [gedaagde] een raamovereenkomst gesloten met een looptijd van drie jaar. De raamovereenkomst ziet op de samenwerking tussen [eiseres] en [gedaagde] in het kader van de IT dienstverlening voor de klanten van [eiseres] . Op de raamovereenkomst zijn de algemene inkoopvoorwaarden 2012 van [eiseres] van toepassing. Deze bepalingen luiden - voor zover hier van belang - als volgt:
“5.2 [eiseres] heeft de bevoegdheid de overeenkomst tussentijds te beëindigen door middel van           schriftelijke kennisgeving aan Wederpartij, mits dit met opgave van voldoende gewichtige redenen geschiedt. Onmiddellijk na ontvangst van de schriftelijke kennisgeving, dient de Wederpartij de uitvoering van de overeenkomst te staken. [eiseres] en de wederpartij zullen alsdan overleg plegen over de gevolgen van een zodanige beëindiging.
5.3.
Indien de Wederpartij tekort schiet in de nakoming van de overeenkomst, alsmede ingeval van zijn faillissement of surseance van betaling en in geval van stillegging, liquidatie of overname of enige daarmee vergelijkbare toestand van de onderneming van Wederpartij, is Wederpartij van rechtswege in verzuim en heeft [eiseres] het recht a) de overeenkomst eenzijdig geheel of gedeeltelijk te beëindigen door middel van een schriftelijke kennisgeving aan Wederpartij, b) betalingsverplichtingen op te schorten en c) de uitvoering van de overeenkomst geheel of gedeeltelijk voor rekening en risico van Wederpartij aan derden op te dragen, alles zonder dat [eiseres] tot enige schadevergoeding gehouden is, en onverminderd eventuele aan [eiseres] verder toekomende rechten.”
(…)”
2.7.
[A] heeft in maart 2020 verzocht om de implementatie van de [A] office omgeving naar Office 365. [eiseres] is voor deze implementatie afhankelijk van [gedaagde] . In de periode april-augustus 2020 heeft omtrent deze implementatie meermaals contact plaatsgevonden tussen [eiseres] en [gedaagde] .
2.8.
Op 21 augustus 2020 heeft [A] [eiseres] in gebreke gesteld met betrekking tot het uitblijven van de implementatie van Office 365. Daarbij heeft [A] een herstelmogelijkheid geboden tot 15 december 2020. Op 21 augustus 2020 heeft er een gesprek plaatsgevonden tussen [A] , [eiseres] en [gedaagde] .
2.9.
Omdat de implementatie van Office 365 wederom uitbleef heeft [eiseres] bij brief van 6 november 2020 de IT-dienstverlening onder de raamovereenkomst van 1 maart 2018 ten behoeve van [A] per 1 januari 2021 opgezegd.
2.10.
[eiseres] heeft ondertussen een nieuwe IT-dienstverlener, [naam] , gecontracteerd ten behoeve van [A] . In de overeenkomst tussen [eiseres] en [naam] zijn zij overeengekomen dat [naam] vanaf 9 maart 2021 zal zorgdragen voor de IT-dienstverlening van [A] .
2.11.
[gedaagde] heeft tot op heden geen gehoor gegeven aan de verzoeken van [eiseres] om medewerking te verlenen aan migratie van de data van [A] naar [naam] .
3
Het geschil
3.1.
[eiseres] vordert  samengevat - bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad [gedaagde] te gebieden om onmiddellijk na betekening van het vonnis, althans binnen een in goede justitie te bepalen termijn, medewerking te verlenen aan de migratie ten behoeve van [A] naar een nieuwe IT-dienstverlener waarbij [gedaagde] verplicht is al hetgeen te doen en na te laten dat voor een succesvolle migratie noodzakelijk is, een en ander tegen betaling voor deze werkzaamheden volgende de gebruikelijke tarieven. Deze medewerking behelst in ieder geval, doch niet uitsluitend, het verstrekken van ongelimiteerde toegang (een account met admin rechten) voor Active Directory (AD), op applicaties, server besturingssystemen en netwerkcomponentenmedewerking, dan wel een door de voorzieningenrechter in goede justitie te treffen voorziening, op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van deze procedure.
3.2.
[eiseres] legt daaraan ten grondslag dat zij de IT-dienstverlening van [gedaagde] ten behoeve van [A] op 6 november 2020 rechtsgeldig heeft opgezegd. Zij beroept zich daarbij primair op de in de artikelen 5.2. en 5.3. van de algemene inkoopvoorwaarden 2012 van [eiseres] opgenomen opzegbevoegdheden. Deze inkoopvoorwaarden zijn van toepassing op de op 1 maart 2018 tussen [eiseres] en [gedaagde] gesloten raamovereenkomst. [eiseres] stelt dat zowel aan het bepaalde in artikel 5.2. als het bepaalde in artikel 5.3. is voldaan en legt daaraan ten grondslag het aanhoudende verzuim van [gedaagde] om aan haar verplichtingen als IT-dienstverlener te voldoen en het daarmee gepaard gaande dreigende verlies van [A] als klant. [eiseres] heeft haar onvrede over de IT-dienstverlening van [gedaagde] herhaaldelijk geuit, hetgeen blijkt uit de door [eiseres] als producties 6, 7, 18 en 19  overgelegde correspondentie. Subsidiair stelt [eiseres] dat sprake is van een overeenkomst van opdracht, zodat zij gerechtigd is tot opzegging op grond van artikel 7:408, lid 1 BW. Als gevolg van de rechtsgeldige opzegging is [gedaagde] gehouden om mee te werken aan de migratie ten behoeve van [A] naar de nieuwe IT-dienstverlener [naam] . Nu uit de overgelegde correspondentie blijkt dat het risico bestaat dat [A] de overeenkomst met [eiseres] bij het uitblijven ven migratie zal beëindigen, heeft [eiseres] een spoedeisend belang bij de door haar ingestelde vordering. Het contract met de nieuwe IT-dienstverlener ( [naam] ) vangt aan per 9 maart 2021. Onverwijlde medewerking van [gedaagde] aan de migratie naar [naam] is essentieel om het verlies van [A] als klant en het ontstaan van vertragingsschade te voorkomen.
3.3.
[gedaagde] voert daartegen - onder meer - het volgende verweer. Deze rechtbank is absoluut onbevoegd om van het geschil kennis te nemen, nu partijen een arbitraal beding zijn overeengekomen (in artikel 12 van de algemene voorwaarden IT Services [eiseres] Nederland B.V.) behorende bij de overeenkomst van 21 juni 2017 gesloten tussen [eiseres] en [A] . Uit de redactie van het in die voorwaarden in artikel 12 opgenomen arbitragebeding volgt dat - ook korte gedingen - arbitraal moeten worden beslecht.
Voorts stelt [gedaagde] dat in dit geschil als uitgangspunt moeten worden genomen de door [eiseres] in juli 2017 aan [gedaagde] verstrekte PO’s met betrekking tot IT -dienstverlening aan [A] . Deze PO’s zijn, zo stelt [gedaagde] , alleen te begrijpen in het licht van de tussen [eiseres] en [A] op 21 juni 2017 gesloten overeenkomst. Dat de overeenkomsten samenhangen volgt uit het feit dat de letterlijke bewoordingen van de PO’s corresponderen met de bewoordingen in de overeenkomst van 21 juni 2017. Zo heeft de migratie van de bestaande systemen van [A] naar het nieuwe platform € 45.000,00 gekost. Omdat de overeenkomst voor 60 maanden is aangegaan, heeft [gedaagde] dat bedrag door 60 gedeeld en is dat per maand (€ 750,00) gaan factureren aan [eiseres] . Dit bedrag is terug te vinden in de PO’s. Anders dan [eiseres] stelt, is niet de raamovereenkomst uit 2018 op de PO’s uit 2017 van toepassing, maar zijn de PO’s in juli 2017 tot stand gekomen onder exact dezelfde voorwaarden als de op 21 juni 2017 gesloten overeenkomst tussen [eiseres] en [A] . Op het moment van het verstrekken van de PO’s bestond de raamovereenkomst nog helemaal niet.
Voor zover moet worden aangenomen dat de inkoopvoorwaarden van [eiseres] wel van toepassing zijn, dan zijn de bepalingen daarin vernietigbaar op grond van artikel 6:233 (b) BW, omdat ze niet kenbaar waren voor [gedaagde] voor of tijdens het tot stand komen van de overeenkomst.
Voorts betwist [gedaagde] dat er een contractuele verplichting bestond voor haar om mee te werken aan migratie naar een nieuwe Office omgeving. Dat [A] het graag anders wilde gaan doen dan onder de lopende overeenkomst en dat [eiseres] in dat kader toezeggingen heeft gedaan aan [A] , betekent nog niet dat [gedaagde] daartoe ook (contractueel) gehouden was. Van niet-nakoming kan dan ook geen sprake zijn, zodat van beëindiging op grond van artikel 5.3. van de inkoopvoorwaarden, zo die al van toepassing zijn, geen sprake kan zijn.
4
De beoordeling
4.1.
Aan het door [gedaagde] opgeworpen onbevoegdheidsverweer gaat de  voorzieningenrechter voorbij. Onvoldoende aannemelijk is geworden dat de algemene voorwaarden IT Services [eiseres] Nederland B.V., behorend bij de overeenkomst van 21 juni 2017 gesloten tussen [eiseres] en [A] , van toepassing zijn op onderhavig geschil. [gedaagde] , op wie hier de stelplicht en bewijslast rust, heeft wel gesteld dat de PO’s van 11 juli 2017 moeten worden gelezen in het licht van de op 21 juni 2017 tussen [eiseres] en [A] gesloten overeenkomst, maar dat ook de op die overeenkomst van toepassing zijnde algemene voorwaarden gelden in de verhouding tussen [eiseres] en [gedaagde] , is niet aannemelijk geworden. [eiseres] heeft uitdrukkelijk betwist dat de IT Services voorwaarden door [eiseres] aan [gedaagde] ter hand zijn gesteld en [gedaagde] heeft dit - tegenover deze gemotiveerde betwisting - niet aannemelijk gemaakt. Dit betekent dat er onvoldoende omstandigheden aannemelijk zijn geworden om de slotsom te rechtvaardigen dat tussen partijen het door [gedaagde] gestelde arbitragebeding geldt. De voorzieningenrechter acht zich dan ook bevoegd van het geschil kennis te nemen.
4.2.
[gedaagde] heeft gemotiveerd gesteld dat de PO’s van juli 2017 de basis vormen voor de onderhavige rechtsverhouding tussen partijen en dat deze PO’s moeten worden uitgelegd in het licht van de tussen [eiseres] en [A] op 21 juni 2017 gesloten overeenkomst. Onder meer uit het feit dat [gedaagde] de migratiekosten (van € 45.000,00) verspreid over 60 maanden (de looptijd van de overeenkomst tussen [eiseres] en [A] ) factureert aan [eiseres] moet worden afgeleid dat (ook) de overeenkomst tussen [eiseres] en [gedaagde] voor de duur van 60 maanden is afgesloten. Anders dan [eiseres] stelt is deze overeenkomst niet tussentijds opzegbaar. Voor zover [eiseres] stelt dat [gedaagde] tekort is geschoten in de nakoming van deze overeenkomst en zij op die grond gerechtigd is de overeenkomst te beëindigen (al dan niet op grond van de artikelen 5.2. en 5.3. van de inkoopvoorwaarden 2012 van [eiseres] ), heeft [gedaagde] aangevoerd dat van niet-nakoming van haar contractuele verplichtingen geen sprake is. Tussen [A] , [eiseres] en [gedaagde] is inderdaad discussie gevoerd om te komen tot een nieuwe offerte (terzake de migratie naar Office 365), maar het ging daarbij niet over onderwerpen die raken aan de uitvoering van de overeenkomst zelf, maar om een nieuw te sluiten overeenkomst. [eiseres] heeft niet gesteld waarom [gedaagde] een contractuele plicht zou schenden door geen aanpassingen te doen en nieuwe overeenkomsten voor te stellen.
4.3.
[eiseres] heeft de stellingen van [gedaagde] dat sprake is van een overeenkomst voor bepaalde tijd met een looptijd van 60 maanden, die niet tussentijds opzegbaar is, onvoldoende overtuigend weerlegd. Ook de stelling van [eiseres] dat geen sprake is geweest van een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst tussen [eiseres] en [gedaagde] die grond oplevert voor beëindiging van de overeenkomst, heeft [eiseres] onvoldoende gemotiveerd weersproken. Nu het verweer van [gedaagde] (daarmee) niet reeds op voorhand als ongegrond van de hand kan worden gewezen, dient naar de vraag of de overeenkomst tussen [gedaagde] en [eiseres] ten aanzien van [A] rechtsgeldig is geëindigd nader (feiten-)onderzoek te worden verricht, waarbij eventueel ook getuigen kunnen worden gehoord. Daarvoor leent deze procedure in kort geding zich niet. Partijen worden daarvoor naar de bodemrechter verwezen. In die procedure kan nader worden onderzocht hoe de PO’s zich verhouden tot de raamovereenkomst en of en onder welke voorwaarden de overeenkomst tussen [gedaagde] en [eiseres] (tussentijds) kan worden beëindigd.
4.4.
[gedaagde] heeft er belang bij dat de overeenkomst met [eiseres] , in afwachting van de uitkomst van een dergelijke bodemprocedure, wordt voortgezet. Indien [gedaagde] in dit stadium reeds verplicht zou worden om haar medewerking te verlenen aan de migratie naar een nieuwe IT-dienstverlener, staat zij met lege handen en dient zij vervolgens op haar beurt aannemelijk te maken dat zij een vordering heeft op [eiseres] uit hoofde van de overeenkomst tussen [eiseres] en [gedaagde] . Nu [eiseres] voorts onvoldoende concreet heeft onderbouwd wat de door haar gestelde schade bedraagt indien zij gehouden zou zijn aan de verplichtingen met [gedaagde] te blijven voldoen, zullen de vorderingen van [eiseres] worden afgewezen. [eiseres] heeft weliswaar ondertussen een nieuwe IT-dienstverlener, [naam] , gecontracteerd ten behoeve van [A] , maar dit enkele feit kan op zichzelf niet leiden tot toewijzing van de vorderingen. Dat [eiseres] (onverplicht) een nieuwe IT dienstverlener heeft ingeschakeld en daarmee haar eigen spoedeisend belang heeft gecreëerd, dient voor haar rekening en risico te blijven.
4.5.
Bij dit alles komt nog dat het petitum zodanig ruim is geformuleerd dat toewijzing van de vordering, op straffe van verbeurte van een dwangsom, slechts aanleiding kan geven tot verdere (executie) geschillen tussen partijen. Ook hierin is grond gelegen de vordering van [eiseres] af te wijzen.
4.6.
[eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op:
- griffierecht	€ 	667,00
- salaris advocaat
1.016,00
Totaal	€ 	1.683,00
5
De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 1.683,00,
5.3.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. E. Loesberg en in het openbaar uitgesproken op 30 maart 2021.