ECLI:NL:PHR:2021:375
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer
19/02993 P
Zitting
2 maart 2021 (bij vervroeging)
CONCLUSIE
D.J.C. Aben
In de zaak
[betrokkene],
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1957,
hierna: de betrokkene.
1. Het gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft bij arrest van 17 juni 2019 het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op € 29.529,00 en aan de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling van dat bedrag aan de staat.
2. Er bestaat samenhang met de zaak 19/02989. In deze zaak zal ik vandaag ook concluderen.
3. Het cassatieberoep is ingesteld namens de betrokkene. Mr. R.A.J. Verploegh, advocaat [NAAM]'s-Gravenhage, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld.
4. Het
eerste middel
klaagt over de verwerping van een preliminair verweer, strekkende tot nietigverklaring van de oproeping in de ontnemingszaak in eerste aanleg.
5. De cassatieklacht vervat in dit eerste middel in de ontnemingszaak is inhoudelijk identiek aan de klacht in het vierde middel in de onderliggende strafzaak, behoudens het verschil tussen de inleidende dagvaarding en de oproeping. Bovendien zijn het preliminair verweer zelf, het verhandelde ter terechtzitting, alsook de verwerping van het hof inhoudelijk gelijkluidend. Derhalve volsta ik voor de bespreking van de klacht met een verwijzing naar mijn conclusie in de samenhangende strafzaak met griffienummer 19/02989.
6. Het middel faalt.
7. Het
tweede middel
komt op tegen de vaststelling van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Het richt zich tegen de begrijpelijkheid van de vaststelling van de hoogte van het voordeelsbedrag, in het bijzonder voor zover het betreft de doorberekening van eerdere oogsten in kweekruimtes 1 en 5.
8. Het bestreden arrest houdt – voor zover hier van belang – het volgende in:
“Vordering
De schriftelijke vordering van de officier van justitie strekt tot de vaststelling van het door veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel op een bedrag van € 50.598,00 en tot oplegging van de verplichting tot betaling van dat bedrag aan de Staat. Ter terechtzitting in eerste aanleg heeft de officier van justitie de vordering gewijzigd, met dien verstande dat ontneming van een bedrag van € 35.555,60 is gevorderd.
De rechtbank heeft het wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op een bedrag van € 35.555,60 en daarbij een betalingsverplichting opgelegd.
Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de advocaat-generaal zich bij het vonnis van de rechtbank aangesloten.
Door het hof gebruikte bewijsmiddelen
1. Een proces-verbaal relaas onderzoek d.d. 18 april 2016, voor zover inhoudende het relaas van verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2]:
(pag. 14)
Op het adres [b-straat 1] te [plaats 2] staat de volgende persoon ingeschreven:
Achternaam		: 	[betrokkene]
Voornamen		: 	[betrokkene]
Geboren		: 	[geboortedatum] 1957
Geboorteplaats		: 	[geboorteplaats]
(pag. 15)
Op 14 oktober 2015 werd voornoemde woning binnengetreden.
Het bleek dat op genoemd adres een hennepkwekerij met planten aanwezig was. In de woning werd op de eerste etage en op de zolderverdieping kweekruimtes aangetroffen.
Kweekruimte 1
In deze kamer bevond zich een afzonderlijk afgesloten ruimte met daarin hennepplanten. Buiten deze afgesloten ruimte bevonden zich een stellage met 300 hennepstekken en een kleine hoeveelheid gedroogde henneptoppen.
In totaal stonden er 100 hennepplanten en lagen er 300 hennepstekken. De gemiddelde hoogte van de hennepplanten was ongeveer 10 cm. De plantenbakken waren gevuld met potgrond. In totaal hingen er in de kweekruimte 7 assimilatielampen. In de kweekruimte bevond zich 1 koolstoffilter. De luchtverversing en luchtafvoer werd geregeld door een aan- en afzuiginstallatie.
Kweekruimte 2
In totaal stonden er 116 hennepplanten. De gemiddelde hoogte van de planten was ongeveer 60 cm. De plantenbakken waren gevuld met potgrond. In totaal hingen er in de kweekruimte 14 assimilatielampen. In de kweekruimte bevonden zich 3 koolstoffilters. De luchtverversing en luchtafvoer werd geregeld door een aan- en afzuiginstallatie.
Kweekruimte 3
In totaal stonden er 79 hennepplanten. De gemiddelde hoogte van de planten was ongeveer 60 cm. De plantenbakken waren gevuld met potgrond. In totaal hingen er in de kweekruimte 10 assimilatielampen. In de kweekruimte bevonden zich 3 koolstoffilters. De luchtverversing en luchtafvoer werd geregeld door een aan- en afzuiginstallatie.
(pag. 16)
Kweekruimte 5
In totaal stonden er 67 hennepplanten. De gemiddelde hoogte van de planten was ongeveer 35 cm. De plantenbakken waren gevuld met potgrond. In totaal hingen er in de kweekruimte 9 assimilatielampen. In de kweekruimte bevond zich 1 koolstoffilter. De luchtverversing en luchtafvoer werd geregeld door een aan- en afzuiginstallatie.
Vaststelling hennep
Wij, verbalisanten, constateerden op grond van onze kennis en ervaring dat het hennepplanten [het hof begrijpt: hennepplanten en -stekken] waren. Wij, verbalisanten, hebben dit geconstateerd, gezien de waargenomen uiterlijke kenmerken, kleur en vorm, en daarnaast de herkenbare geur.
2. Een rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij ex art 36e 2e lid Sr d.d. 25 mei 2016, voor zover inhoudende het relaas van de verbalisanten [verbalisant 1] en
[verbalisant 2]:
(pag. 120)
Vaststelling opbrengst per oogst in de 1e kweekruimte
Aangetroffen planten/potten
In de 1e kweekruimte stonden 100 hennepplanten.
De oppervlakte van de beplanting in de 1e kweekruimte was 4,4 m2.
Per m2 stonden er 23 hennepplanten.
Vaststelling eerdere oogst in de 1e kweekruimte
Hennepresten
Verdroogde henneptoppen waren aangetroffen in de kamer alwaar de kweekruimte was ingericht.
Kalkafzetting
In de 1e kweekruimte bevond zich een op kalk gelijkende afzetting aan de onderzijde van de plantenpotten.
(pag. 120 en 121)
Stof op koolstoffilters
De aangetroffen koolstoffilters waren in de 1e kweekruimte bevestigd aan het plafond. Het filterdoek van de koolstoffilters was vervuild. Bij het verplaatsen van de bevestiging bleek dat op de plaats(en) waar deze was aangebracht, het filterdoek een aanzienlijk lichtere kleur vertoonde ten opzichte van de kleur van het overige filterdoek. Het is aannemelijk dat de vervuiling van het filterdoek in de 1e kweekruimte is opgetreden nadat de koolstoffilters in de 1e kweekruimte waren bevestigd. De vervuiling van hef filterdoek treedt pas na langere tijd op en wordt veroorzaakt door kleine stofdeeltjes, voornamelijk afkomstig van het droge kweekmedium waarin hennepplanten worden gekweekt. Door de sterke afzuiging van de afgewerkte lucht in de 1e kweekruimte, komen deze stofdeeltjes op het filterdoek terecht.
(pag. 121)
Stof op voorwerpen
Er lag stof op:
- de kappen van de armaturen van de assimilatielampen;
- de aanwezige elektra.
Verkleuring van houten latten
Het hout van de latten waaraan de assimilatielampen waren opgehangen was verkleurd op de plaatsen waar de lampen waren bevestigd aan de lat.
Vaststelling opbrengst per oogst in de 2e kweekruimte
Aangetroffen planten/potten
In de 2e kweekruimte stonden 116 hennepplanten.
De oppervlakte van de beplanting in de 2e kweekruimte was 10 m2.
Per m2 stonden er 12 hennepplanten.
(pag. 122)
Vaststelling eerdere oogst in de 2e kweekruimte
Hennepresten
Verdroogde resten van hennepplanten waren aangetroffen op de grond in de kweekruimte.
Kalkafzetting
In deze kweekruimte bevond zich een op kalk gelijkende afzetting aan de onderzijde van de plantenpotten.
Stof op koolstoffilters
De aangetroffen koolstoffilters waren in de 2e kweekruimte bevestigd op de vloer aan de zijkant van de kweekruimte. Het filterdoek van de koolstoffilters was vervuild. Bij het verplaatsen van de bevestiging bleek dat op de plaats(en) waar deze was aangebracht, het filterdoek een aanzienlijk lichtere kleur vertoonde ten opzichte van de kleur van het overige filterdoek. Het is aannemelijk dat de vervuiling van het filterdoek in de 2e kweekruimte is opgetreden nadat de koolstoffilters in deze kweekruimte waren bevestigd. De vervuiling van het filterdoek treedt pas na langere tijd op en wordt veroorzaakt door kleine stofdeeltjes, voornamelijk afkomstig van het droge kweekmedium waarin hennepplanten worden gekweekt. Door de sterke afzuiging van de afgewerkte lucht in deze kweekruimte, komen deze stofdeeltjes op het filterdoek terecht.
Stof op voorwerpen
Er lag stof op:
- de kappen van de armaturen van de assimilatielampen;
- de aanwezige elektra.
Vaststelling opbrengst per oogst in de 3e kweekruimte
Aangetroffen planten/potten
In de 3e kweekruimte stonden 79 hennepplanten.
De oppervlakte van de beplanting in de 3e kweekruimte was 8,6 m2.
Per m2 stonden er 10 hennepplanten.
(pag. 123)
Vaststelling eerdere oogst in de 3e kweekruimte
Hennepresten
Verdroogde resten van hennepplanten waren aangetroffen op de vloer in de kweekruimte. Er lagen ook oude plantenpotten met daarin wortelresten van hennepplantenmateriaal.
Kalkafzetting
In de 3e kweekruimte bevond zich een op kalk gelijkende afzetting op het zeil en aan de onderzijde van de plantenpotten. Verder bevond er zich een dikke laag kalk op de poot van een ventilator.
(pag. 124)
Stof op koolstoffilters
De aangetroffen koolstoffilters waren in de 3e kweekruimte bevestigd op de vloer in de kweekruimte. Het filterdoek van de koolstoffilters was vervuild. Bij het verplaatsen van de bevestiging bleek dat op de plaats(en) waar deze was aangebracht, het filterdoek een aanzienlijk lichtere kleur vertoonde ten opzichte van de kleur van het overige filterdoek. Het is aannemelijk dat de vervuiling van het filterdoek in de 3e kweekruimte is opgetreden nadat de koolstoffilters in deze kweekruimte waren bevestigd. De vervuiling van het filterdoek treedt pas na langere tijd op en wordt veroorzaakt door kleine stofdeeltjes, voornamelijk afkomstig van het droge kweekmedium waarin hennepplanten worden gekweekt. Door de sterke afzuiging van de afgewerkte lucht in deze kweekruimte, komen deze stofdeeltjes op het filterdoek terecht.
Stof op voorwerpen
Er lag stof op:
- de kappen van de armaturen van de assimilatielampen;
- de aanwezige elektra.
Verkleuring van houten latten
Het hout van de latten waaraan de assimilatielampen waren opgehangen was verkleurd op de plaatsen waar de lampen waren bevestigd aan de lat.
(pag. 124 en 125)
Vaststelling opbrengst per oogst in de 4e kweekruimte [het hof begrijpt hier en hierna telkens de ruimte die in bewijsmiddel 1 als kweekruimte 5 is geduid]
Aangetroffen planten/potten
In de 4e kweekruimte stonden 67 hennepplanten.
De oppervlakte van de beplanting in de 4e kweekruimte was 3 m2.
Per m2 stonden er 23 hennepplanten.
(pag. 125)
Vaststelling eerdere oogsten in de 4e kweekruimte
Stof op koolstoffilters
De aangetroffen koolstoffilters waren in de 4e kweekruimte bevestigd aan de zijkant van de kweekruimte op een slakkenhuis. Het filterdoek van de koolstoffilters was vervuild. Bij het verplaatsen van de bevestiging bleek dat op de plaats(en) waar deze was aangebracht, het filterdoek een aanzienlijk lichtere kleur vertoonde ten opzichte van de kleur van het overige filterdoek. Het is aannemelijk dat de vervuiling van het filterdoek in de 4e kweekruimte is opgetreden nadat de koolstoffilters in de 4e kweekruimte waren bevestigd. De vervuiling van het filterdoek treedt pas na langere tijd op en wordt veroorzaakt door kleine stofdeeltjes, voornamelijk afkomstig van het droge kweekmedium waarin hennepplanten worden gekweekt. Door de sterke afzuiging van de afgewerkte lucht in deze kweekruimte, komen deze stofdeeltjes op het filterdoek terecht.
Stof op voorwerpen
Er lag stof op:
- de kappen van de armaturen van de assimilatielampen;
- de aanwezige elektra.
Verkleuring van houten latten
Het hout van de latten waaraan de assimilatielampen waren opgehangen was verkleurd op de plaatsen waar de lampen waren bevestigd aan de lat.
3. Een geschrift genaamd fotoboek meerdere kweken, voor zover inhoudende:
(pag. 69 en 70)
In het pand gelegen aan [b-straat 1] te [plaats 2] zijn droge plantenresten in dozen aangetroffen.
(pag. 81)
In het pand gelegen aan [b-straat 1] te [plaats 2] zijn een gebruikte knipmachine en een gebruikt knipapparaat aangetroffen.
(pag. 82)
In het pand gelegen aan [b-straat 1] te [plaats 2] zijn gebruikte handschoenen aangetroffen.
(pag. 84)
In het pand gelegen aan [b-straat 1] te [plaats 2] is gebruikte potgrond in vuilniszakken aangetroffen.
4. Een proces-verbaal van verhoor meerderjarige verdachte d.d. 15 oktober 2015, voor zover inhoudende als een weergave van het verhoor van de verdachte [betrokkene]:
(pag. 102)
V = vraag verbalisanten
A = antwoord verdachte
(pag. 104)
V: wie is de eigenaar van de hennepkwekerij?
A: dat ben ik zelf.
V: wie heeft de hennepkwekerij ingericht?
A: dat ben ik zelf gedaan.
V: wie heeft de hennepkwekerij aangelegd?
A: dat heb ik zelf gedaan.
(...)
V: hoe ben jij aan de plantjes gekomen?
A: deze heb ik gekocht.
(pag. 105)
V: wie heeft de benodigde goederen voor de hennepkwekerij gekocht?
A: dat ben ik zelf geweest.
V: wie verzorgde de hennepplanten?
A: dat ben ik zelf geweest.
V: wat zou u met de oogst van de hennepkwekerij doen?
A: deze zou ik verkopen.
(pag. 106)
V: wie zou zorg dragen voor het oogsten?
A: dat zou ik zelf doen
V: wie heeft elektriciteit voor de hennepkwekerij aangelegd?
A: in eerste instantie heb ik het op de legale stroominstallatie aangesloten. Vervolgens ben ik door iemand ingelicht dat ik het beter voor de meter kan aansluiten. Hiermee bedoel ik een illegale aansluiting op de meterkast aanleggen.
V: hoe werd de elektriciteit aangelegd?
A: de leverancier van de hennepplanten heeft hier iemand voor gestuurd.
Schatting van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel
De veroordeling
De veroordeelde is bij arrest van dit hof van 17 juni 2019 onder parketnummer 20-002691-18 veroordeeld tot straf onder meer ter zake van het in de periode van 7 oktober 2015 tot en met
14 oktober 2015, in de uitoefening van een beroep of bedrijf, opzettelijk telen van 388 hennepplanten en 300 hennepstekken (feit 1).
De wettelijke grondslag
Het hof ontleent aan de inhoud van voormelde bewijsmiddelen het oordeel dat de veroordeelde uit andere feiten, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de veroordeelde zijn begaan, te weten het telen van hennep in de periode voorafgaande aan 7 oktober 2015, een voordeel als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht heeft genoten.
Bronnen
Voor zover hierna niet anders wordt vermeld, gaat het hof uit van het “rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel per delict ex art. 36e 2e lid Sr”, met registratienummer PL2100-2015200960-1, opgemaakt en ondertekend op 25 mei 2016 door verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2], in totaal 11 doorgenummerde bladzijden (pagina’s 118 tot en met 128 van het politiedossier), hierna te noemen het “ontnemingsrapport”.
Eveneens betrekt het hof bij zijn oordeel het rapport “Wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij bij binnenteelt onder kunstlicht”, editie november 2010, van het Bureau Ontnemingswetgeving Openbaar Ministerie, hierna te noemen: het BOOM-rapport.
Bruto wederrechtelijk verkregen voordeel
De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat de veroordeelde in de kweekruimtes 1 tot en met 5 minimaal één eerdere oogst heeft gehad. Gelet op de aangetroffen koolstoffilter, waarvan de filter was verwijderd, heeft de veroordeelde in een kweekruimte zeker 3 oogsten gehad en in het voordeel van de veroordeelde wordt voor de kleinste kweekruimte (nr. 4) gekozen, aldus de advocaat-generaal.
De veroordeelde heeft verklaard dat hij hoogstens één eerdere oogst heeft gehad, maar wel uitsluitend in kweekruimte 2 en 3. Die oogst is (goeddeels) mislukt. Op gronden nader verwoord in haar pleitnota heeft de verdediging daartoe - kort weergegeven - gesteld dat er vergeelde hennepresten zijn aangetroffen, dat het BOOM-rapport in dit geval niet van toepassing is en dat in de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel niet rekening mee is gehouden dat gebruik is gemaakt van tweedehandse spullen en in die berekening zijn onvoldoende en foutieve parameters toegepast.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
Anders dan de advocaat-generaal is het hof van oordeel dat de constatering dat uit het koolstoffiltertoestel de filter was verwijderd, gelet op de overige aanwijzingen, onvoldoende aannemelijk maakt dat de veroordeelde meer dan één oogst heeft gerealiseerd. Ook gaat het hof - in het voordeel van de verdachte - ervan uit dat kweekruimte 4 niet is gebruikt voor het oogsten van hennep, nu in die ruimte de moederplanten zijn aangetroffen.
Tegelijkertijd acht het hof de verklaring van de veroordeelde dat hij alleen één eerdere oogst heeft gehad in kweekruimte 2 en 3 niet aannemelijk, nu uit het samenstel van aanwijzingen aannemelijk is geworden dat de veroordeelde in kweekruimte 1, 2, 3 en 5 één eerdere oogst heeft gerealiseerd.
Het verweer van de verdediging dat de aangetroffen spullen tweedehandse spullen zijn wordt verworpen, omdat daarin geen begin van aannemelijkheid is terug te vinden. Ook het verweer met betrekking tot het BOOM-rapport en berekening van het wederrechtelijk verkregen [voordeel] wordt terzijde geschoven, nu het hof geen aanleiding ziet om daarvan af te wijken.
Bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel is het hof om die reden uitgegaan van één gerealiseerde oogst in kweekruimte 1, 2, 3 en 5.
Op 14 oktober 2015 werd het volgende aangetroffen.
In kweekruimte 1 werden 100 hennepplanten aangetroffen, waarbij er 23 planten per vierkante meter stonden. Overeenkomstig het BOOM-rapport stelt het hof de opbrengst per plant dan vast op 24,1 gram per plant. De totale opbrengst in kweekruimte 1 is derhalve (100 X 24,1 gram hennep =) 2.410 gram hennep.
In kweekruimte 2 werden 116 hennepplanten aangetroffen, waarbij er 12 planten per vierkante meter stonden. Overeenkomstig het BOOM-rapport stelt het hof de opbrengst per plant dan vast op 29,6 gram per plant. De totale opbrengst in kweekruimte 2 is derhalve (116 X 29,6 gram hennep =) 3.433,6 gram hennep.
In kweekruimte 3 werden 79 hennepplanten aangetroffen, waarbij er 10 planten per vierkante meter stonden. Overeenkomstig het BOOM-rapport stelt het hof de opbrengst per plant dan vast op 30,5 gram per plant. De totale opbrengst in kweekruimte 3 is derhalve (79 X 30,5 gram hennep =) 2.409,5 gram hennep.
In kweekruimte 5 werden 67 hennepplanten aangetroffen, waarbij er 23 planten per vierkante meter stonden. Overeenkomstig het BOOM-rapport stelt het hof de opbrengst per plant dan vast op 24,1 gram per plant. De totale opbrengst in kweekruimte 5 is derhalve (67 X 24,1 gram hennep =) 1.614,7 gram hennep.
De totale opbrengst in gewicht stelt het hof derhalve vast op (2.410 gram + 3.433,6 gram + 2.409,5 gram + 1.614,7 gram =) 9.867,8 gram. De geldelijke opbrengst bedraagt € 3,28 euro per gram. De totale geldelijke opbrengst en derhalve bruto wederrechtelijk verkregen voordeel bedraagt dan (9.867,8 x € 3,28 =) € 32.366,38.
Kosten
Het hof stelt allereerst voorop dat het hof de prijzen heeft vastgesteld conform het BOOM-rapport. Hogere en andere kosten, zoals door de verdediging is gesteld, is het hof onvoldoende gebleken.
In kweekruimte 1 werden 100 hennepplanten aangetroffen. Bij een oogst van minder dan 200 hennepplanten, stelt hof de afschrijvingskosten vast op € 150,00 per oogst en derhalve in totaal op € 150,00. De inkoopkosten stelt het hof vast op € 2,85 per stek en derhalve in totaal op (100 x € 2,85 =) € 285,00. Daarnaast stelt het hof de variabele kosten vast op € 3,33 per plant en derhalve in totaal op (100 x € 3,33 =) € 333,00. De totale kosten voor kweekruimte 1 bedraagt (€ 150,00 + € 285,00 + € 333,00 =) € 768,00.
In kweekruimte 2 werden 116 hennepplanten aangetroffen. Bij een oogst van minder dan 200 hennepplanten, stelt hof de afschrijvingskosten vast op € 150,00 per oogst en derhalve in totaal op € 150,00. De inkoopkosten stelt het hof vast op € 2,85 per stek en derhalve in totaal op (116 x € 2,85 =) € 330,60. Daarnaast stelt het hof de variabele kosten vast op € 3,33 per plant en derhalve in totaal op (116 x € 3,33 =) € 386,28. De totale kosten voor kweekruimte 2 bedraagt (€ 150,00 + € 330,60 + € 386,28 =) € 866,88.
In kweekruimte 3 werden 79 hennepplanten aangetroffen. Bij een oogst van minder dan 200 hennepplanten, stelt hof de afschrijvingskosten vast op € 150,00 per oogst en derhalve in totaal op € 150,00. De inkoopkosten stelt het hof vast op € 2,85 per stek en derhalve in totaal op (79 x € 2,85 =) € 225,15. Daarnaast stelt het hof de variabele kosten vast op € 3,33 per plant en derhalve in totaal op (79 x € 3,33 =) € 263,07. De totale kosten voor kweekruimte 3 bedraagt (€ 150,00 + € 225,15 + € 263,07 =) € 638,22.
In kweekruimte 5 werden 67 hennepplanten aangetroffen. Bij een oogst van minder dan 200 hennepplanten, stelt hof de afschrijvingskosten vast op € 150,00 per oogst en derhalve in totaal op € 150,00. De inkoopkosten stelt het hof vast op € 2,85 per stek en derhalve in totaal op (67 x € 2,85 =) € 190,95. Daarnaast stelt het hof de variabele kosten vast op € 3,33 per plant en derhalve in totaal op (67 x € 3,33 =) € 223,11. De totale kosten voor kweekruimte 5 bedraagt (€ 150,00 + € 190,95 + € 223,11 =) € 564,06.
De totale kosten stelt het hof derhalve vast op (€ 768,00 + € 866,88 + € 638,22 + € 564,06 =) € 2.837,16.
Netto wederrechtelijk verkregen voordeel
Het hof komt aan de hand van het vorenstaande tot de vaststelling dat een netto-opbrengst van € 29.529,22 is genoten (een bruto-opbrengst van € 32.366,38 minus de kosten van € 2.837,16). Nu dit een schatting betreft, zal het hof dit afronden op € 29.529,00.
Het hof is van oordeel dat dit voordeel volledig aan de veroordeelde moet worden toegerekend. Uit het dossier komt immers naar voren dat de veroordeelde verantwoordelijk was voor de hennepkwekerij. Bij gebrek aan aanwijzingen dat de veroordeelde het daaruit voortgekomen voordeel heeft gedeeld met anderen, moet het voordeel naar het oordeel van het hof volledig aan hem worden toegerekend.
Op te leggen betalingsverplichting
Het hof zal aan de veroordeelde de verplichting opleggen tot betaling van het hiervoor vastgestelde bedrag aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Daarbij heeft het hof rekening gehouden met de draagkracht van de veroordeelde, zoals daarvan ter terechtzitting is gebleken.
Naar het oordeel van het hof zijn uit het onderzoek ter terechtzitting geen feiten of omstandigheden gebleken waaruit zou moeten blijken dat op voorhand kan worden uitgesloten dat de veroordeelde op enig moment in staat is om aan zijn betalingsverplichting te voldoen. Bij dat oordeel heeft het hof in aanmerking genomen de voor de tenuitvoerlegging van deze maatregel geldende verjaringstermijn en de mogelijkheid die het Openbaar Ministerie heeft om de veroordeelde gedurende die termijn onbeperkt uitstel van betaling dan wel betaling in termijnen toe te staan.”
9. De zaak is in tegenwoordigheid van de betrokkene en zijn raadsman inhoudelijk behandeld op de terechtzitting van het hof van 3 juni 2019. Het proces-verbaal van die zitting houdt – voor zover hier relevant – het volgende in:
“De betrokkene deelt desgevraagd het volgende mede.
(…)
U, voorzitter, houdt mij voor dat ik heb verklaard dat ik een netto inkomen had van maximaal
€ 2.500,00. Dat was mijn gemiddelde inkomen.
U, voorzitter, vraagt aan mij of ik boven mijn stand leefde als ik € 1.850,00 per maand voor de woning moest betalen. De vraag met betrekking tot mijn inkomen is ad hoc aan mij gesteld en toen heb ik een bedrag van € 2.500,00 genoemd. Ik heb ook nog een omzet en verdiensten. Ik had een bruto inkomen van tussen de € 4.000,00 en € 5.000,00. Ik ben niet in het huis gaan wonen met hennepteelt als doelstelling. Pas later ben ik begonnen met de hennepteelt. De hennepteelt was voor mij een handvat om faillissement te voorkomen.
U, voorzitter, houdt de bevindingen met betrekking tot het aantreffen van de kweekruimtes voor. U, voorzitter, vraagt aan mij waarom ik heb verklaard dat op de zolder van de woning één kweekruimte was en op de eerste verdieping twee kweekruimtes waren. Op de zolder van de woning was maar één kweekruimte actief. In de andere ruimte op zolder stonden moederplanten. De ruimtes die door de politie zijn geduid als kweekruimten 2 en 3, zag ik zelf als één kweekruimte. Het was in feite een slaapkamer die in tweeën was gedeeld. Daarover heb ik verklaard. Ik heb ook verklaard dat daar ongeveer 170 hennepplanten stonden en dat is het totaal van de aangetroffen planten in kweekruimten 2 en 3. Ik heb dus niet bewust iets anders verklaard dan dat er is aangetroffen.
U, voorzitter, houdt mijn verklaring voor dat ik € 220,00 heb ontvangen. Het was te heet en de planten gingen dood. De foute spullen kan je voor een bodembedrag verkopen en daarvoor heb ik dat geld gekregen.
U, voorzitter, houdt mij voor dat ik heb verklaard dat er 100 stekken in de woning stonden, terwijl de politie over 300 stekken heeft gerelateerd. Het aantal potten klopt. Het verschil is echter dat de politie alles telt wat ook maar enigszins op een stek lijkt en ik tel hetgeen ik ook daadwerkelijk als een stek kon gebruiken.
U, voorzitter, vraagt aan mij waarom ik niet over kweekruimte 6 wilde verklaren. Er was sprake van een tendens. Er was telkens sprake van vermoedens en aannames. Ik werd er een beetje flauw van. De kamer was leeg en dan wordt gesuggereerd dat die kamer in aanbouw was om als kweekruimte te dienen.
Ik heb tweedehands spullen gekocht en ik heb oude planten en potten gebruikt. Ook als je de spullen gaat ophangen, blijft het stof erop zitten. Er zijn geen handafdrukken zichtbaar omdat telkens handschoenen zijn gebruikt. Het zijn gebruikte spullen en die spullen zijn vies. Elektrische spullen worden niet gewassen.
U, voorzitter, houdt mij het werkschema voor. Dat werkschema heb ik gemaakt in 2013. Het was een rekenschema. Het is er selectief uitgepakt en het dossier bevat niet de ontlastende stukken. Het valt ook op dat het aantal van de planten van het rekenschema niet overeenkomt met het aantal aangetroffen planten. Het rekenschema is dus geen weergave van de werkelijkheid.
In december 2013 hoefde ik nog geen faillissement te voorkomen. Dat was wel het geval in mei 2015 en toen ben ik de hennepkwekerij pas gestart. Ik ben begonnen met 170 planten. Ik kon niet alles tegelijkertijd bouwen in mijn eentje. De eerste oogst was van kweekruimte 2 en 3 en die oogst is mislukt. De overige kweekruimtes waren voor het eerst actief toen de politie ze heeft aangetroffen.
U, voorzitter, vraagt mij naar de aangetroffen koolstoffilter. Om de koolstoffilter zit normaal gesproken een doek. De doek kan tijdens het transport kapot zijn geraakt. Vanwege het kapotte doek kan de koolstoffilter worden weggegooid, maar de koolstoffilter kan ook zonder doek worden gebruikt. De politie baseert daarop meteen een aanname dat ik drie of vier oogsten heb gehad, maar de politie houdt er geen rekening mee dat ik tweedehands spullen heb gebruikt.
U, voorzitter, houdt mij voor dat in kweekruimte 1 verdroogde henneptoppen zijn aangetroffen. Ik heb een plantje geknipt om te kijken wat ongeveer de opbrengst zou zijn. Ik heb de testplanten geknipt uit de grote kamer. Als de lampen branden, dan wordt de hennep geel. Hennep moet drogen op een plaats waar het donker is dus daarom lagen de henneptoppen in een andere kamer. De verdroogde henneptoppen waren van één plantje.
U, voorzitter, houdt mij het BOOM-rapport voor. Ik maakte gebruik van tweedehands spullen. Potten hebben altijd kalkaanslag want de potten zijn van de growshop afkomstig. De stof zat erop want ik heb de spullen tweedehands gekocht.
Het klopt dat er gedroogde plantenresten zijn aangetroffen en die zijn afkomstig van die ene eerdere oogst. Mogelijk is de koolstoffilter gebruikt bij vier eerdere oogsten, maar niet door mij.
(…)
De betrokkene antwoordt op vragen van de advocaat-generaal als volgt.
Het klopt dat ik in mei 2015 ben gestart met de hennepkwekerij in verband met het dreigende faillissement.
De advocaat-generaal vraagt mij waarom ik dan een werkschema uit 2013 voorhanden had. Ik wist niet dat ik het werkschema nog had. Pas toen de politie het werkschema had aangetroffen, realiseerde ik mij dat ik dat schema nog had.
De advocaat-generaal vraagt nogmaals naar het werkschema. Ik ben een ondernemer. Als ondernemer ga je alle mogelijkheden tegen elkaar afwegen voordat je iets gaat gebruiken. In 2013 had ik nog geen extra geld nodig en in 2015 wel. Het klopt dat het werkschema over hennep gaat. Ik heb heel veel spreadsheets met investeringen die ik zou kunnen doen. Bijvoorbeeld in de handel van telescopen. Die spreadsheets neemt de politie dan weer niet mee.
De advocaat-generaal vraagt aan mij waarom ik een werkschema voor een hennepkwekerij opstel, terwijl ik nog niet in die woning woonde en nog voldoende inkomsten had. Ik ben een ondernemer en ik wil mij niet laten hinderen door oogkleppen. Ik heb honderden ideeën tegelijk, maar ik voer ze niet allemaal uit.
De voorzitter houdt de betrokkene voor dat hij thans ter terechtzitting heeft verklaard dat de politie selectief te werk is gegaan en dat de ontlastende stukken niet zijn meegenomen. De voorzitter vraagt aan de betrokkene of hij deze stukken ter terechtzitting kan overleggen.
De betrokkene deelt mede dat hij deze stukken niet naar de zitting heeft meegenomen
De advocaat-generaal vraagt nogmaals aan de betrokkene waarom hij in 2013 een werkschema voor een hennepkwekerij heeft opgesteld.
De betrokkene antwoordt als volgt.
Op dat moment woonde ik in een provincie waar hennep een rol speelt. In het uitgaansleven kom je dan bepaalde mensen tegen en zo kom je op ideeën. Daarna heb ik een werkschema opgesteld en vervolgens is het een vrije keuze geweest om daarvan geen gebruik te maken.
De advocaat-generaal en de raadsman delen mede dat het dossier voor wat betreft de feiten voldoende is voorgehouden en dat zij geen vragen aan de betrokkene hebben.
(…)
De advocaat-generaal rekwireert als volgt.
Het valt mij op dat de betrokkene ter terechtzitting een verwijt heeft gemaakt richting de politie. Volgens de betrokkene heeft de politie de onderzoeksresultaten gebaseerd op vermoedens en aannames. Laat ik vooropstellen dat de politie opschrijft wat er wordt aangetroffen. Dat fabriceren zij niet zelf. Er worden wapens en hennep in kweekruimtes aangetroffen. Het is dan ook niet meer dan logisch dat de politie daarover vragen gaat stellen. Vervolgens heeft de betrokkene de keuze om een verklaring af te leggen of zich op zijn zwijgrecht te beroepen. De betrokkene had op dat moment informatie kunnen verschaffen waarop de politie nader onderzoek had kunnen verrichten. Indien de betrokkene geen verklaring heeft afgelegd of een onaannemelijke verklaring, dan worden de onderzoeksresultaten gebaseerd op de processen-verbaal van bevindingen die voorhanden zijn en een BOOM-rapport.
Blijkens het onderhavige dossier heeft de betrokkene gebruik gemaakt van vijf kweekruimtes en een ruimte voor lege bakken. Het valt mij op dat de planten in verschillende stadia waren. Ook de omvang en grootte van de planten waren verschillend.
De betrokkene heeft een verklaring afgelegd en daarnaar heb ik kritisch gekeken. Ik constateer de hoeveelheid, omvang, grootte en verschillende stadia van de planten.
Er zijn zegels, tangen en een geldmachine aangetroffen. De betrokkene heeft met betrekking tot de tangen en zegels verklaard dat hij ze voorhanden had als onderpand en later heeft hij verklaard dat hij ze wilde verkopen. Daarnaast zijn er de indicaties van een eerdere oogst zoals is beschreven in het BOOM-rapport. Voorts is er nog het kweekschema en het verwijderde doek van de koolstoffilter. (…) De verklaring van de betrokkene met betrekking tot het bewaren van de oude hennepplanten in dozen is ook onaannemelijk. Als de betrokkene daadwerkelijk in geldnood zat, dan worden alleen de noodzakelijke goederen gekocht en niet de goederen waarmee niets wordt gedaan. Met betrekking tot de aangetroffen stof heeft de betrokkene verklaard dat er handschoenen zijn gedragen. Dan moet dat nog steeds te zien zijn toch? De betrokkene geeft telkens verklaringen en probeert nuances aan te brengen, maar zijn verhaal wordt niet aannemelijker. Op een bepaald moment is het aan de betrokkene om iets aan te reiken, maar dat heeft hij niet gedaan. Hij heeft geen aankoopbewijs, noch ander bewijs dat de goederen voor de kwekerij tweedehands waren.
Bij het bepalen van de hoogte van het ontnemingsbedrag heeft de rechtbank keuzes gemaakt in het voordeel van de verdachte. Zo heeft de rechtbank aansluiting gezocht bij het minste aantal hennepplanten. In hetgeen de verdediging heeft aangevoerd zie ik geen aanleiding af te wijken van de BOOM-rapporten, noch van het vonnis van de rechtbank.
Kortom, ik vorder dat het hof het vonnis waarvan beroep integraal zal bevestigen.
De raadsman legt een pleitnota over en pleit overeenkomstig de inhoud van de door hem aan het hof overgelegde pleitnota, welke als bijlage aan dit proces-verbaal is gehecht en als hier herhaald en ingelast wordt beschouwd. In aanvulling daarop voert de raadsman het volgende aan.
Hetgeen staat opgenomen onder “primair verweer” zal ik niet opnieuw voordragen, nu het hof heeft geoordeeld dat de oproeping rechtsgeldig is uitgereikt.
(…)
De advocaat-generaal repliceert als volgt.
(…)
De raadsman deelt mede dat hij persisteert in zijn verweer.
Aan de betrokkene wordt het recht gelaten het laatst te spreken. De betrokkene deelt het volgende mede.
Mijn raadsman heeft alles gezegd wat hij moest zeggen. Ik blijf bij mijn verklaring zoals dat bij pleidooi naar voren is gebracht.”
10. De aan het proces-verbaal van de zitting van 3 juni 2019 gehechte pleitnotities houden – voor zover hier van belang – het volgende in:
“(…)
Ten aanzien van de bewezenverklaring van hetgeen onder feit 1 op de dagvaarding 1e aanleg ten laste is gelegd
De verdediging is van oordeel dat mijnheer door de rechtbank ten onrechte is veroordeeld voor het feit dat hij in de periode van 7 oktober 2013 tot en met 14 oktober 2015 in [plaats 2] in het pand [b-straat 1] 388 hennepplanten en 300 hennepstekken heeft geteeld.
Ten aanzien van de beschikbare bewijsmiddelen van dit feit
Mijnheer is over dit feit op 14 oktober 2015 door de Politie gehoord.
Ik verwijs u met name naar pagina 99 van het Pv.
Mijnheer heeft, voor zover in dezen van belang, het volgende verklaard (ik citeer):
“Ik heb drie ruimtes met planten. De eerste ruimte is op de zolder. De andere twee ruimtes zijn op de eerste verdieping. Ik gebruik de ruimte op de zolder voor de eerste keer. De ruimte op de eerste verdieping tegenover de badkamer is ook net een week oud. De ruimte op de eerste verdieping direct onder de ruimte op de zolder gebruik ik nu voor de tweede keer. De eerste keer had ik in die ruimte 170 planten staan. De eerste keer in gebruik was vanaf april of met van dit jaar (2015). In heb toen in augustus 2015 geoogst. De oogst viel tegen vanwege de hitte.”
Einde citaat.
De rechtbank heeft in het vonnis deze verklaring in het kader van de vraag of hetgeen ten laste is gelegd wel wettig en overtuigend bewezen kan worden verklaard in het geheel niet meegewogen en betrokken noch de juistheid van die verklaring gemotiveerd weerlegd.
Het OM en de rechtbank zijn voorts volledig voorbij gegaan aan de feitelijke situatie zoals deze ter plaatse is aangetroffen, zijnde een kwekerij die is opgebouwd met gebruikmaking van tweedehands, dus gebruikte spullen.
Mijnheer is in dezen uiteindelijk door de rechtbank veroordeeld op basis van onjuiste aannames en niet op basis van wettig en overtuigend bewijs.
Ten aanzien van de onjuiste aannames
Met name is door het OM en de rechtbank volstrekt ten onrechte aangenomen dat als het gaat om de opbouw van de kwekerij, dit al is gebeurd in 2013 en dat door hem toen gebruik is gemaakt van nieuwe spullen.
Daar is absoluut geen sprake van!
Mijnheer heeft pas in mei 2015 in Breda 24 gebruikte lampen en andere voor de kwekerij benodigde tweedehands spullen gekocht. In augustus 2015 heeft hij nog eens 25 gebruikte lampen en tweedehands spullen via internet gekocht.
De aanname van het OM en de rechtbank dat mijnheer jaren geleden nieuwe lampen en andere spullen voor het opbouwen van de kwekerij heeft gekocht mist elke feitelijke grondslag. Daar is werkelijk geen spatje bewijs voor.
Ten onrechte is mijnheer dan ook veroordeeld voor het telen van hennepplanten in de periode
7 oktober 2013 tot en met 14 oktober 2015. De feitelijke kweekperiode was van 15 mei 2015 tot en met 14 oktober 2015.
(…)
Zoals mijnheer heeft verklaard is de kwekerij op de zolderruimte pas sinds april/mei 2015 in gebruik en als gevolg van de inval van de politie heeft mijnheer uit die ruimte geen enkele oogst gehad en heeft mijnheer dus ook geen enkele opbrengst gehad en heeft hij alleen maar verlies geleden.
Ook in de ruimte tegenover de badkamer op de 1e verdieping was de kwekerij pas gestart in oktober 2015 (vlak voor de inval door de politie) en kon door de inval eveneens niet worden geoogst en heeft mijnheer alleen maar verlies geleden.
In de ruimte achter de badkamer (2 met elkaar verbonden ruimtes) was door mijnheer voor de 2e keer met de kwekerij gestart, na een 1e oogst die goeddeels was mislukt.
Met name de beschikbare foto's van hetgeen in de woning is aangetroffen dragen niet bij aan het bewijs dat de kwekerij al is opgebouwd in 2013.
De plantenresten die zijn aangetroffen en op de foto's zijn te zien zijn afkomstig van één eerdere oogst in een ruimte op de 1e verdieping. Omdat de kamers vrij waren kon in die kamers geknipt worden en konden de planten op de grond van de kamers worden gedroogd, hetgeen de hier aangetroffen plantenresten verklaart.
De aanname aan de hand van de aangetroffen plantenresten dat er veel meer oogsten zijn geweest is puur speculatief, wordt op geen enkele wijze gestaafd. Aan de plantenresten is bovendien te zien dat deze afkomstig zijn van mislukte oogt (de plantenresten zijn geel in plaats van groen).
Ook op basis van het feit dat aangetroffen lampen en andere spullen vervuild waren (waarbij verwezen wordt naar de foto's die deel uitmaken van het Pv) is ten onrechte (louter speculatief) aangenomen dat er veel meer oogsten moeten zijn geweest op deze locatie, waarbij ook (nogmaals) ten onrechte is aangenomen dat mijnheer die spullen in 2013 wel nieuw zal hebben aangeschaft.
Mijnheer heeft de gebruikte tweede hands spullen na aanschaf niet gereinigd doch heeft deze gebruikt in de staat zoals hij deze heeft gekocht.
Dat geldt niet alleen voor de lampen en de andere spullen die zijn gebruikt voor het opbouwen van de kwekerij maar ook voor de houten latten: die latten waren bij de aanschaf al verkleurd en die reeds bij de aanschaf verkleurde latten zijn ook nog door elkaar gebruikt: dat was ook te zien, maar daarvan ontbreken de foto's in het dossier!
Overigens is de politie er in dezen maar voetstoots van uit gegaan dat de planten en stekken die in de woning zijn aangetroffen hennepplanten betreft.
Dat in dezen sprake is van hennep is echter in het geheel niet onderzocht en getest en is dus niet vastgesteld.
(…)
Conclusie: op grond van alle beschikbare bewijsmiddelen, in onderlinge samenhang beschouwd, kan in dezen niet worden gekomen tot een bewezenverklaring van hetgeen aan mijnheer ten laste is gelegd.
Met name kan niet wettig en overtuigend bewezen worden verklaard dat hij van 7 oktober 2013 (in het vonnis staat overigens 7 oktober 2015 (!!!), maar laten wij aannemen dat sprake is van een kennelijke verschrijving) tot en met 14 oktober 2015 in de betreffende woning de in de ten laste gelegde aantallen planten en hennepstekken heeft geteeld.
Voor zover in dezen al tot een bewezenverklaring kan worden gekomen geldt dat (maximaal) voor een veel kortere periode, namelijk van 15 mei 2015 tot en met 14 oktober 2015 terwijl dan ook absoluut geen sprake kan zijn van de genoemde aantallen planten en stekken, zoals vermeld in de tenlastelegging (en in het vonnis waarvan beroep).
In dezen is èn geen sprake van een langdurige teelt èn geen sprake van een grootschalige teelt.
(…)
De ontnemingsvordering
Tenslotte de ontnemingsvordering.
Het hoeft op zich geen betoog, gezien hetgeen hiervóór reeds bij wijze van verweer in de hoofdzaak al naar voren is gebracht, dat mijn cliënt het bepaald oneens is met de door de rechtbank toewezen ontnemingsvordering tot een bedrag van € 35.555,60.
Op basis van de maximale teeltperiode, zoals deze wettig en overtuigend bewezen kan worden verklaard, namelijk van 15 mei 2015 tot en met 14 oktober 2015, en de zeer beperkte opbrengst van hooguit één (deels mislukte) oogst en rekening houdende met de in dezen gemaakte kosten, is de verdediging van mening dat in dezen geen sprake is van ook maar enig genoten voordeel: in dezen is zwaar verlies geleden.
Aannames voorafgaand aan deze periode missen elke juridische en feitelijke grondslag en kunnen derhalve niet als uitgangspunt dienen voor de berekening van het eventueel genoten voordeel.
Overigens zijn de uitkomsten van door het OM gemaakte berekeningen van het genoten voordeel op zich al verschillend en tegenstrijdig. Aanvankelijk is namelijk door het OM een bedrag gevorderd van € 50.598,=.
Bij de behandeling van de strafzaak ter zitting komt opeens een bedrag van € 35.555,60 uit de lucht vallen.
De grondslag voor de berekening van het voordeel en dus voor de ontneming is echter volstrekt onjuist.
Zoals hiervoor al naar voren is gebracht zijn de aangetroffen verdroogde resten van planten afkomstig van deels verbrande c.q. mislukte oogst. Deze resten lagen overigens te drogen in de toen nog niet gebruikte kamers.
De gebruikte potten en het zeil hadden bij aankoop al resten van aanslag: nogmaals wordt benadrukt dat tweedehands en dus gebruikte materialen zijn gekocht en geen nieuwe spullen.
De gebruikte filters vertonen juist kenmerken van eerder gebruik door vorige eigenaars.
De witte band is de standaard klemband van de filter en zijn geen indicatie voor ophangen.
Alle filterdoek blijft wit onder de klemband, ook na meermalen gebruik door eerdere eigenaars.
Gebruikte kappen hebben altijd stof. Hergebruikte latten vertonen altijd verkleuringen. Trafo's trekken altijd stof aan.
De gekochte gebruikte spullen zijn voor installatie niet gewassen.
De aanslag op potten en stof op apparatuur en filters, verkleurde latten, aanwezig bij aankoop gebruikte spullen, zijn ten onrechte aangewend als grondslag voor het aannemen van eerdere oogsten op deze locatie, waarvan geen sprake is.
In dezen is sprake van onjuiste aannames.
Er is dan ook geen sprake van wettig en overtuigend bewijs die de basis kan vormen voor de ontnemingsvordering tot een bedrag van € 35.555,60.
De juiste contraberekeningen (met een onderbouwing met argumenten) die gemaakt zijn door cliënt worden hierbij overgelegd (prod. 5).
Bij die berekening wordt nog het volgende opgemerkt.
Boom is in dezen helemaal niet van toepassing:
Er is geen sprake van standaard kamers.
Om die reden is dan ook door mijnheer een contraberekening gemaakt per afzonderlijke ruimte.
De eerste oogst is goeddeels mislukt. Gewezen wordt op de aangetroffen vergeelde hennepresten en de verklaring van verdachte.
De schattingen, die de basis hebben gevormd voor de berekening van het OM zijn onjuist vanwege onvoldoende en foutieve parameters: geen rekening is gehouden met het aantal lampen per kamer, de hoeveelheid voeding per kamer, het gebruik van insecticiden, de mate van kwalitatieve verzorging, de klimaatbeheersing, de gebruikte afzuiging en regeling O2 en CO2, noodzakelijk voor kwaliteit, het ontbreken van kostenposten zoals huur en elektriciteit en het gebruik van groeistimulatoren.
De (hoogte van de) investering die cliënt heeft gedaan is niet betwist en weerlegd, en met een dergelijke beperkte investering is slechts gebruikt materiaal te koop en niet, zoals (ten onrechte) is aangenomen, nieuw materiaal. Dit laatste zou een veel hogere investering hebben gevraagd. Daarvan is geen sprake!
De eigen verklaring van verdachte wordt ten onrechte niet geloofd en zonder enige vorm van motivering buiten beschouwing gelaten, wordt niet met tegenbewijs weerlegd.
In dezen is gebruik gemaakt van een theoretisch model, gebaseerd op onjuiste aannames en uitgangspunten in plaats van gebaseerd op feiten en wettig en overtuigend bewijs.
De investering is niet eens terug verdiend, dus is geen sprake van enig wederrechtelijk verkregen voordeel en ontbreekt in dezen de grondslag voor ontneming.
En om die reden wordt dan ook door de verdediging algehele afwijzing van de ontnemingsvordering bepleit.”
11. Indien de grondslag van de vordering tot ontneming, dat wil zeggen: het door de betrokkene begane delict door middel waarvan of uit de baten waarvan hij voordeel heeft verkregen, in rechte buiten redelijke twijfel is vastgesteld,
dan verzet geen rechtsregel zich ertegen dat de bewijslast omtrent de hoogte van het aldus verkregen voordeel op redelijke en billijke wijze wordt verdeeld tussen het OM en de betrokkene.
Verweren van de zijde van de verdediging op dit punt dienen met argumenten te zijn onderbouwd. Aan de onderbouwing van het verweer worden eisen gesteld. Deze eisen kunnen door de ontnemingsrechter afhankelijk worden gemaakt van de mate waarin hij het standpunt van het OM, inclusief de gepresenteerde gegevens en berekeningen, voorshands aannemelijk acht.
12. Er geldt een vrij bewijsstelsel; de rechter is niet gebonden aan de strafvorderlijke regels met betrekking tot de bewijskracht van de bewijsmiddelen, zolang maar op grond van de inhoud van een wettig bewijsmiddel aannemelijk is dat de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten. Evenals in het civiele bewijsrecht geldt als hoofdregel: wie iets stelt moet dit in beginsel bewijzen. Op dit uitgangspunt voortbordurend ligt de bewijslast in de onderhavige zin primair bij het OM. Evenals in civiele procedures brengen overwegingen van redelijkheid en billijkheid mee, dat het vervolgens aan de betrokkene is om voldoende tegenbewijs te leveren. Daarbij kan de betrokkene vanzelfsprekend niet volstaan met enkel een ontkennende bewering. Ook van hem wordt verwacht dat hij zijn standpunt met deugdelijke feiten onderbouwt. Slaagt de betrokkene hier niet in (uitblijven verweer; onverifieerbaar of ongeloofwaardig verweer), dan kan de bedoelde aannemelijkheid worden vastgesteld.
13. De door het hof gebruikte bewijsmiddelen wijzen het volgende uit:
- in de woning van de betrokkene ([b-straat 1] te [plaats 2]) zijn verscheidene ruimtes aangetroffen ingericht voor de kweek van hennepplanten, compleet met de benodigde apparatuur zoals (illegaal aangepaste) elektra, assimilatielampen, koolstoffilters en aan- en afzuiginstallaties;
- op de apparatuur bevond zich de stof, voornamelijk afkomstig van het droge kweekmedium waarin hennepplanten worden gekweekt;
- de staat van de koolstoffilters, alsmede de latten waaraan de lampen waren opgehangen, indiceerden een langdurig gebruik;
- in de ruimtes 1, 2 en 3 zijn verdroogde hennepresten aangetroffen, variërend van verdroogde henneptoppen tot verdroogde planten- en wortelresten;
- in de woning zijn tevens dozen met droge plantenresten, gebruikte potgrond in vuilniszakken, een knipmachine en een knipapparaat, alsmede gebruikte handschoenen aangetroffen.
14. Het hof heeft op basis van de bewijsmiddelen geoordeeld dat het aannemelijk is dat de betrokkene in de ruimtes 1, 2, 3 en 5 één eerdere oogst heeft gehad. Daarvoor heeft het hof voldoende aanwijzingen gevonden in de bewijsmiddelen, die overigens in hun onderlinge verband en samenhang de aannemelijkheid onderbouwen.
15. De betrokkene heeft daartegenover niets anders gesteld dan de ontkenning dat hij in ruimtes 1 en 5 een eerdere oogst heeft gehad. Die ontkenning is door de verdediging in de kern onderbouwd met louter de stelling dat de betrokkene gebruik heeft gemaakt van tweedehands spullen om de hennepplantage mee in te richten, en dat de stof op de apparatuur, de aangetroffen kalkresten, c.q. de verkleuringen op de gebruikte latten en koolstoffilters, door het eerdere gebruik door anderen dan de betrokkene te verklaren zijn. Daarbij is enige concrete onderbouwing, zoals bijvoorbeeld het overleggen van aankoopbonnen van de tweedehands spullen, uitgebleven.
16. Dat het hof het verhaal van de betrokkene niet heeft geloofd is duidelijk. De overweging dat in het verweer dat de aangetroffen spullen tweedehandse spullen zijn,
“geen begin van aannemelijkheid is terug te vinden”
, spreekt boekdelen. Ik vind dat geenszins onbegrijpelijk. Het OM heeft de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel voldoende aannemelijk kunnen maken,
daar waar de betrokkene zijn stelling dat hij géén eerdere oogst heeft behaald uit de hennepplantage in ruimtes 1 en 5, op zijn beurt
on
voldoende aannemelijk heeft weten te maken. Gezien het gewicht van de bewijslast tegen hem, lag het op de weg van de betrokkene daar een verifieerbaar en geloofwaardig verhaal tegenover te stellen. Dat laatste is niet gebeurd. Derhalve mocht het hof het ontnemingsrapport en het BOOM-rapport gebruiken als uitgangspunt voor de berekening van de omvang van het wederrechtelijk voordeel en oordelen zoals het heeft gedaan. Tot een andere of nadere motivering was het hof niet gehouden.
17. Voor zover de steller van het middel zijn motiveringsklachten baseert op geen, of onvoldoende vergelijkend onderzoek van het aangetroffen stof, de kalkafzetting en de verkleuringen in het filterdoek van de koolstoffilters en op de houten latten, merk ik die argumentatie aan als napleiten. Daarvoor is in cassatie geen plaats. Bovendien stelt het middel hier een (motiverings-) eis die het recht niet kent.
18. Tot slot. Voor zover het middel over het tweede bewijsmiddel nog klaagt dat
“hetgeen de verbalisanten als getuigen in dit schriftelijk stuk daarmee hebben vastgelegd geen eigen waarneming of ondervinding is, maar een conclusie of een gevolgtrekking op basis van de gerelateerde feiten en ondervindingen”
en dat
“dergelijke conclusies of gevolgtrekkingen mogen niet bijdragen aan de aanwijzingen voor hennepteelt in de ruimtes 1 en 5”,
ziet het middel eraan voorbij dat het tweede bewijsmiddel het ontnemingsrapport behelst, en geen getuigenverklaring.
19. Beide middelen falen. Het tweede middel kan worden afgedaan met de aan artikel 81 lid 1 RO ontleende motivering.
20. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
21. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
Hier overgenomen zonder de voetnoten van het hof.
Vgl. HR 29 september 2020, ECLI:NL:HR:2020:1523, rov. 2.4.4.
Zie E.J. Hofstee in:
T&C Strafrecht
, Deventer: Kluwer, art. 36e, aant. 18 onder f en de daar genoemde rechtspraak, waaronder: HR 28 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE1182,
NJ
2003/96, m.nt. Mevis; HR 25 september 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA3139,
NJ
2007/531. Vgl. ook aant. 7 onder e en f, aant. 9 onder d en e, aant. 26 onder e (online, actueel t/m 1 juli 2020).
HR 25 juni 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD8950,
NJ
2003/97, m.nt. Mevis.
Zie E.J. Hofstee in:
T&C Strafrecht
, Deventer: Kluwer, art. 36e, aant. 9 onder d (online, actueel t/m 1 juli 2020), en HR 19 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3193,
NJ
2018/51.
Daar waar het middel klaagt over de formulering van het hof
“dat uit het samenstel van aanwijzingen aannemelijk is geworden”
en daaruit de conclusie trekt dat het hof hiermee blijkt geeft van een onjuiste rechtsopvatting, berust het op een verkeerde lezing van het arrest en mist het derhalve feitelijke grondslag.
Met die twee uitzonderingen dat het hof méér dan één oogst per ruimte niet voldoende aannemelijk heeft geacht en ruimte 4 niet heeft meegeteld omdat daar alleen moederplanten stonden.