ECLI:NL:RBROT:2021:3211
Rechtbank ROT — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team handel en haven
zaaknummer / rolnummer: C/10/576810 / HA ZA 19-597
Vonnis van 10 maart 2021
in de zaak van
[naam eiser]
in hoedanigheid van curator in het faillissement van Vakbouw 8 B.V.
wonende en kantoorhoudende te [woonplaats eiser] ,
eiser,
advocaat [NAAM]. F.A. van Tilburg te Breda,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[naam gedaagde]
,
gevestigd te [vestigingsplaats gedaagde] ,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VAKBOUW HOLDING B.V.
,
gevestigd te Werkendam,
gedaagden,
advocaat [NAAM]. G.A. Smit te Amsterdam.
Partijen zullen hierna de curator en [naam gedaagde] c.s. genoemd worden. Gedaagden zullen afzonderlijk als [naam gedaagde] en Vakbouw Holding worden aangeduid.
1.
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 17 juni 2019;
de akte houdende overlegging producties van 3 juli 2019 van de zijde van de curator;
de conclusie van antwoord van 30 oktober 2019, met producties;
het proces-verbaal van comparitie van 19 november 2020 en de daarin genoemde stukken;
de brief van 10 december 2020 van mrs. Smit en Hetterscheidt, met opmerkingen over het proces-verbaal.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.
De feiten
2.1.
[naam gedaagde] financiert en ontwikkelt vastgoedprojecten. [naam gedaagde] is opgericht door [naam bedrijf] De aandelen van [naam bedrijf] zijn in handen van [naam 1] (hierna: [naam 1] ).
2.2.
Vakbouw Holding ontwikkelt vastgoedprojecten. Vakbouw Holding is opgericht door Vakbouw Vastgoed Beheer B.V. en [naam gedaagde] . Vakbouw Vastgoed Beheer B.V. is opgericht door 3V Holding B.V. De aandelen van 3V Holding B.V. zijn in handen
van [naam 2] (hierna: [naam 2] ).
2.3.
Vakbouw 8 B.V. (hierna: Vakbouw 8) is een op 15 juli 2010 door Vakbouw Holding opgerichte projectvennootschap. Zij hield zich bezig met de ontwikkeling van het project gelegen aan de Voorweg in Oostvoorne genaamd de ‘Vijf Bladeren’ (hierna: het project). Bestuurder van Vakbouw 8 is Vakbouw Holding. Vakbouw 8 is op 16 juli 2015 in staat van faillissement verklaard, met aanstelling van mr. M.J.M. Franken als curator. Op 23 december 2015 is mr. [NAAM].
2.4.
In een overeenkomst van samenwerking van 23 augustus 2010 tussen [naam bedrijf] , 3V Holding B.V., Vakbouw Vastgoed Beheer B.V. en [naam gedaagde]
(hierna: de samenwerkingsovereenkomst; productie 13 bij dagvaarding) is onder meer het volgende opgenomen:
“Artikel 3.4.
[…] In principe zal financiering op de volgende wijze plaatsvinden. Vakbouw Holding zal aan de dochtervennootschap die uitvoering geeft aan een Project de door de betreffende dochtervennootschap aan te kopen onroerende zaken geheel of gedeeltelijk (naast een bancaire financiering) financieren op basis van een hypothecaire geldlening. [naam gedaagde] en/of Vakbouw Vastgoed Beheer zal (zullen) op haar (hun) beurt Vakbouw Holding voor eenzelfde bedrag financieren, onder de voorwaarden dat dit bedrag wordt aangewend voor de financiering van vorenbedoelde dochtervennootschap van Vakbouw Holding en Vakbouw Holding haar vorderingen op de betreffende vennootschap tot zekerheid voor de nakoming van haar verplichtingen jegens
[naam gedaagde] en/of Vakbouw Vastgoed Beheer verpand[t].”
2.5.
Voor de financiering van het project zijn zowel [naam gedaagde] met Vakbouw Holding, als Vakbouw Holding met Vakbouw 8, rekening-courantovereenkomsten aangegaan (hierna: de rekening-courantovereenkomsten). Bij twee van deze overeenkomsten verstrekte [naam gedaagde] krediet aan Vakbouw Holding (een overeenkomst van 23 augustus 2010 voor een bedrag van € 2.000.000 en een overeenkomst uit 2010 voor een bedrag van € 2.750.000) en bij twee overeenkomsten verstrekte Vakbouw Holding op haar beurt krediet aan Vakbouw 8 (overeenkomst van 23 augustus 2010 voor een bedrag van € 2.000.000 en een overeenkomst van 11 juli 2011 voor een bedrag van € 2.750.000).
2.6.
In de rekening-courantovereenkomst van 23 augustus 2010 tussen [naam gedaagde] en Vakbouw Holding (productie 13 bij conclusie van antwoord) is onder meer het volgende opgenomen.
“[…]
Dat Vakbouw Holding voornemens is Vakbouw 8 B. V. een rekening courant faciliteit te verstrekken ten behoeve van een door Vakbouw 8 te ontwikkelen onroerend goed project gelegen aan de Voorweg/Hoefweg te Oostvoome.
Dat Vakbouw Holding B. V. in het kader van de hiervoor bedoelde financiering zelf financiering behoeft en hiervoor in overleg is getreden met [naam gedaagde] .
Dat het overleg tussen Vakbouw Holding en [naam gedaagde] heeft geresulteerd in het bereiken van overeenstemming over een door [naam gedaagde] te verstrekken rekening courant faciliteit met een limiet van € 2.000.000,- tegen de in deze overeenkomst genoemde voorwaarden.
[…]”
Artikel 1
Onder de voorwaarden van de overeenkomst stelt [naam gedaagde] hierbij een rekening-courant faciliteit met een limiet van € 2.000.000,-. hierna te noemen “de Faciliteit” ter beschikking aan Vakbouw Holding, per het moment van [het] ondertekenen van deze overeenkomst tot aan het moment waarop door Vakbouw 8 te ontwikkelen project gelegen aan de Voorweg/Hoefweg te Oostvoome zal zijn afgerond of zoveel eerder of later als partijen bij deze overeenkomst schriftelijk zullen overeenkomen.
[…]"
In de tweede rekening courantovereenkomst tussen [naam gedaagde] en Vakbouw Holding zijn grotendeels gelijkluidende bepalingen opgenomen.
2.7.
In de rekening-courantovereenkomsten tussen Vakbouw Holding en Vakbouw 8 is onder meer het volgende opgenomen.
“[…]
Dat Vakbouw Holding voornemens is Vakbouw 8 B. V. een rekening-courant faciliteit te verstrekken ten behoeve van een door Vakbouw 8 te ontwikkelen onroerend goed project gelegen aan de Voorweg/Hoefweg te Oostvoome.
Dat Vakbouw Holding B. V. in het kader van de hiervoor bedoelde financiering zelf financiering behoeft en hiervoor in overleg is getreden met [naam gedaagde] .
Dat het overleg tussen Vakbouw Holding en [naam gedaagde] heeft geresulteerd in het bereiken van overeenstemming over een door [naam gedaagde] te verstrekken rekening courant faciliteit tot een limiet van [€ 2.000.000,- respectievelijk € 2.750.000,-,
rb
] tegen de in deze overeenkomst genoemde voorwaarden."
[…]
Artikel 6.
1. De door Vakbouw 8 aan Vakbouw Holding verstrekte hypotheek op het onroerend goed gelegen aan de Voorweg/Hoefweg te Oostvoome geldt tevens tot zekerheid voor de nakoming van alle verplichting door Vakbouw 8 jegens Vakbouw Holding voorvloeiende uit deze overeenkomst.”
2.8.
Bij akte van 23 augustus 2010 (productie 11 bij conclusie van antwoord) heeft [naam gedaagde] een pandrecht op vorderingen die Vakbouw Holding had op Vakbouw 8 verkregen. Deze akte vermeldt onder meer het volgende.
“[…]
1. Vakbouw Holding verbindt zich jegens [naam gedaagde] tot het verpanden van de navolgende zekerheden aan [naam gedaagde] , welke zekerheden [naam gedaagde] van Vakbouw Holding bedingt (een en ander in het licht van hetgeen hierna sub 2 is vermeld en welke zekerheden Vakbouw Holding bij deze aan [naam gedaagde] verpandt, gelijk [naam gedaagde] deze thans van Vakbouw Holding als pand aanvaardt:
alle huidige en toekomstige vorderingen (waaronder begrepen eventuele andere rechten) uit hoofde van de financieringsovereenkomst die Vakbouw Holding op 20 augustus 2010 als financier heeft gesloten met de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Vakbouw 8 B.V. gevestigd te Werkendam, als gefinancierde. Een afschrift van voornoemde financieringsovereenkomst is aangehecht aan deze akte.
[…]”
2.9.
Bij akten van 11 november 2010 en 23 juni 2011 heeft Vakbouw 8 aan Vakbouw Holding hypotheekrechten verstrekt (productie 17 bij conclusie van antwoord). In de akte van 11 november 2010 is onder meer het volgende opgenomen:
“[…]
Overeenkomst tot het vestigen van hypotheek en pandrechten
De comparanten verklaarden dat de hypotheekgever en hypotheeknemer zijn overeengekomen dat door de hypotheekgever ten behoeve van de hypotheeknemer het recht van hypotheek en pandrechten worden gevestigd op de in deze akte na te melden algemene voorwaarden omschreven goederen tot zekerheid als in deze akte omschreven.
Hypotheekverlening
De comparant onder A. genoemd [Vakbouw 8,
rb
] verklaarde, ter uitvoering van voormelde overeenkomst, aan de hypotheeknemer hypotheek te verlenen tot het hierna te noemen onderpand, tot zekerheid van betaling van al hetgeen de hypotheeknemer blijkens haar administratie van Vakbouw 8 voornoemd, voor zover in deze akte niet anders aangeduid […] te vorderen heeft of mocht hebben, uit hoofde van verstrekte en/of alsnog te verstrekken geldleningen, verleende en/of alsnog te verlenen kredieten in rekening-courant, tegenwoordige en/of toekomstige borgstellingen, dan wel uit welken andere hoofde ook […].”
2.10.
Naast de ten behoeve van Vakbouw Holding gevestigde hypotheekrechten, rustten op percelen van Vakbouw 8 ook een aantal hypotheekrechten van Rabobank Rotterdam.
2.11.
Bij akte van 5 juli 2012 heeft Vakbouw 8 een hypotheekrecht verleend aan Vakbouw Holding (productie 16 bij dagvaarding; hierna: de parapluhypotheek) en bij akte van gelijke datum, werden de eerdere hypotheken ten behoeve van Vakbouw Holding op percelen van Vakbouw 8, opgezegd. In eerstgenoemde akte is onder meer opgenomen:
“Overeenkomst tot het vestigen van hypotheek- en pandrechten.
De comparanten [Vakbouw Holding en Vakbouw 8,
rb
], handelend als gemeld, verklaarden dat de hypotheekgever en de hypotheeknemer zijn overeengekomen dat door de hypotheekgever ten behoeve van de hypotheeknemer het recht van hypotheek en pandrechten worden gevestigd op de in deze akte omschreven goederen, tot zekerheid als in deze akte omschreven.
Hypotheekverlening
De comparant onder A genoemd [Vakbouw 8,
rb
] verklaarde, ter uitvoering van voormelde overeenkomst, aan de hypotheeknemer hypotheek te verlenen tot het hierna te noemen bedrag op het hierna te noemen onderpand, tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen de hypotheeknemer blijkens haar administratie van Vakbouw 8 B. V. voornoemd, voor zover in deze akte niet anders
is aangeduid, hierna te noemen: debiteur, te vorderen heeft of mocht hebben, uit hoofde van verstrekte en/of alsnog te verstrekken geldleningen, verleende en/of alsnog te verlenen kredieten in rekening-courant, tegenwoordige en/of toekomstige borgstellingen, dan wel uit welken anderen hoofde ook. […]”
2.12.
In een in augustus 2014 opgemaakte verklaring (productie 21 bij dagvaarding; hierna: de hoofdelijkheidsverklaring) verklaren de dochtermaatschappijen van Vakbouw Holding, waaronder Vakbouw 8, zich hoofdelijk medeaansprakelijk voor de door [naam gedaagde] aan Vakbouw Holding verstrekte en nog te verstrekken financieringen. Daarnaast verbindt (onder meer) Vakbouw 8 zich op eerste verzoek van [naam gedaagde] hypothecaire zekerheden te zullen stellen tot zekerheid voor genoemde financieringen.
2.13.
Ten tijde van de faillietverklaring waren er (onder meer) de volgende hypotheken gevestigd op percelen van Vakbouw 8:
- een recht van (grotendeels) tweede hypotheek ten behoeve van Vakbouw Holding (akte van 19 maart 2015; Hyp. 3 deel [deel] nummer [nummer 1] ; hierna: de Vakbouw-hypotheek);
- een recht van tweede hypotheek ten behoeve van [naam gedaagde] (akte van 20 maart 2015; Hyp. 3 deel [deel] nummer [nummer 2] ; hierna: de DCB-hypotheek [nummer 2] ); en
- een recht van derde respectievelijk vierde hypotheek ten behoeve van [naam gedaagde] (akte van 20 maart 2015; Hyp. 3 deel [deel] nummer [nummer 3] ; hierna gezamenlijk met de DCB-hypotheek [nummer 2] : de DCB-hypotheken).
De Vakbouw-hypotheek en de DCB-hypotheken zullen gezamenlijk worden aangeduid als de hypotheken.
2.14.
In de DCB-hypotheken is onder meer het volgende opgenomen.
“
Considerans:
(i) Schuldeiser [ [naam gedaagde] , rb] financiert tot op heden Vakbouw Holding, die op haar beurt - met
de door Schuldeiser aan Vakbouw Holding verstrekte middelen - onder andere haar dochtervennootschap, Vakbouw 8, financiert, één en ander in het kader van de ontwikkeling en realisatie door deze dochtervennootschap van vastgoedprojecten.
(ii) Partijen zijn overeengekomen dat Vakbouw 8 hoofdelijk aansprakelijk is voor de verplichtingen uit hoofde van de door Schuldeiser aan Vakbouw Holding verstrekte financieringen) en nog te verstrekken financiering(en), zulks zonder enig voorbehoud.
(iii) Partijen zijn voorts overeengekomen dat Vakbouw 8 in verband met de verplichtingen uit hoofde van de door Schuldeiser aan Vakbouw Holding verstrekte financiering(en) en nog te verstrekken financiering(en) aan de Schuldeiser een zogenoemde "parapluhypotheek" zal verlenen, niet alleen voor de verplichtingen die zij zelf heeft of krijgt jegens de Schuldeiser, maar ook voor de verplichtingen die Vakbouw Holding jegens de Schuldeiser heeft of krijgt.
[…]
Artikel 2
Zekerheid. Titel.
Partijen zijn overeengekomen dat de Hypotheekgever [Vakbouw 8, rb] voor de (terug)betaling van de door Schuldeiser [ [naam gedaagde] ] aan de Schuldenaar verstrekte financiering(en) en nog te verstrekken financiering(en), al hetgeen hierna in artikel 3 is omschreven en het verder door hem uit hoofde van deze akte en de na te vermelden Algemene Bepalingen van geldlening en hypotheekstelling verschuldigde, aan de Schuldeiser hypotheek- en pandrechten zal verlenen, zoals hierna zal worden omschreven.”
2.15.
De curator heeft bij brief van 21 januari 2016 aan (de advocaat [NAAM]) [naam gedaagde] c.s. medegedeeld de hypotheken en de hoofdelijkheidsverklaring buitengerechtelijk te vernietigen (productie 10 bij dagvaarding).
2.16.
Partijen hebben in afwachting van de uitkomst van het onderhavige geschil een gedeelte van de verkoopopbrengsten van de onroerende zaken die met de hypotheken waren bezwaard,  doen storten op een depotrekening bij notaris Moerland (hierna: de depotrekening). Het betreft een bedrag van € 1.666.356,32.
3.
Het geschil
3.1.
De curator vordert dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk volledig uitvoerbaar bij voorraad:
“Primair:
I 	voor recht verklaart dat de curator de ten gunste van [naam gedaagde] gevestigde hypotheken, te weten:
 In Hyp. 3 deel [deel] nummer [nummer 2] (akte van 20 maart 2015), en
 In Hyp. 3 deel [deel] nummer [nummer 3] (akte van 20 maart 2015)
bij schrijven van 21 januari 2016 terecht buitengerechtelijk heeft vernietigd;
en
II	voor recht verklaart dat de curator de ten gunste van Vakbouw Holding gevestigde hypotheek, te weten Hyp. 3 deel [deel] nummer [nummer 1] (akte van 19 maart 2015) bij schrijven van 21 januari 2016 terecht buitengerechtelijk heeft vernietigd.
en
III	[naam gedaagde] veroordeelt om binnen twee werkdagen na betekening van het te dezen te wijzen vonnis mee te werken aan vrijgave van het depotbedrag ad € 1.662.356,32 (zegge: éénmiljoenzeshonderdtweeënzestigduizend driehonderdzesenvijftig euro en 32 cent) aan de curator in het faillissement van Vakbouw Holding B.V., althans al hetgeen te doen dat daartoe nodig zal zijn, één en ander op straffe van een dwangsom van € 10.000 per dag;
en
IV	Vakbouw Holding B.V. veroordeelt om binnen twee werkdagen na betekening van het te dezen te wijzen vonnis mee te werken aan vrijgave van het depotbedrag ad € 1.662.356,32 (zegge: éénmiljoenzeshonderdtweeënzestigduizend driehonderdzesenvijftig euro en 32 cent) aan de curator in het faillissement van Vakbouw Holding B.V., althans al hetgeen te doen dat daartoe nodig zal zijn, één en ander op straffe van een dwangsom van € 10.000 per dag;
Subsidiair:
V	voor recht verklaart dat Vakbouw Holding B.V. en [naam gedaagde] ten opzichte van de gezamenlijke schuldeisers in het faillissement van Vakbouw 8 B.V. onrechtmatig hebben gehandeld;
en
VI	Vakbouw Holding B.V. en [naam gedaagde] hoofdelijk, des dat de een betalende de ander [ook] zal zijn bevrijd, veroordeelt om binnen twee werkdagen na betekening van het te dezen te wijzen vonnis tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de curator in het faillissement van Vakbouw 8 B.V. te betalen een bedrag van € 1.662.356,32 (zegge: éénmiljoenzeshonderdtweeënzestigduizend driehonderdzesenvijftig euro en 32 cent), althans een in redelijke justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 21 januari 2016, althans de dag der dagvaarding;
En:
VII	Vakbouw Holding B.V. en [naam gedaagde] hoofdelijk, des de een betalende de ander [ook] zal zijn gekweten, veroordeelt in de kosten van het geding, inclusief de nakosten en vermeerderd met de wettelijke rente.”
3.2.
Ter comparitie heeft de curator verklaard dat uitvoerbaarheid bij voorraad, in ieder geval wat betreft het depot, niet mogelijk is. De rechtbank begrijpt dit zo dat (voor zover gevorderd) de uitvoerbaarheid bij voorraad ten aanzien van de vorderingen III, IV en VI is ingetrokken. De rechtbank zal recht doen op de aldus verminderde vordering.
3.3.
[naam gedaagde] c.s. hebben de vorderingen gemotiveerd weersproken en concluderen tot afwijzing daarvan, met - kort weergegeven - veroordeling van de curator tot betaling van de kosten van de procedure.
3.4.
Op de stellingen van partijen, voor zover relevant, zal hierna worden ingegaan.
4.
De beoordeling
Inleiding
4.1.
De curator grondt zijn vorderingen op artikel 42 Faillissementswet (Fw), subsidiair op artikel 6:162 Burgerlijk Wetboek (BW). Daar legt de curator - kort weergegeven - de volgende stellingen aan ten grondslag. De hypotheekrechten zijn paulianeus dan wel onrechtmatig gevestigd. Uit geen van de overgelegde stukken en verklaringen volgt dat Vakbouw 8 de verplichting op zich heeft genomen om zekerheid te verstrekken aan Vakbouw Holding en [naam gedaagde] . Het aangaan van de hoofdelijkheidsverklaring en het aanvaarden en meewerken aan de vestiging van de DCB-hypotheken en de Vakbouw-hypotheek is onrechtmatig ten opzichte van de gezamenlijke crediteuren die daardoor nadeel ondervinden.
4.2.
[naam gedaagde] c.s. voeren aan dat zij gedurende de looptijd van het project omvangrijke financieringen hebben verstrekt aan Vakbouw 8. Deze financieringen zijn ten goede gekomen aan Vakbouw 8 en hebben haar in staat gesteld om het project te ontwikkelen. In ruil voor het verstrekken van deze financieringen hebben [naam gedaagde] c.s. onder meer verschillende hypothecaire zekerheidsrechten bedongen. De vestiging van de hypotheken zijn geen onverplichte rechtshandelingen en de hypotheken zijn gevestigd op basis van de van meet af aan geldende afspraken tussen partijen, tot zekerheid van de doorlopende financiering van [naam gedaagde] c.s. aan Vakbouw 8. Er bestaat geen grond voor de buitengerechtelijke vernietiging door de curator, noch is er sprake van onrechtmatig handelen, aldus [naam gedaagde] c.s.
De DCB-hypotheken
4.3.
De rechtbank zal eerst de vorderingen met betrekking tot de DCB-hypotheken bespreken.
4.4.
[naam gedaagde] c.s. betwisten dat het vestigen van de DCB-hypotheken als een onverplichte rechtshandeling moet worden gekwalificeerd. Omdat er in 2014 een aanvullende financieringsbehoefte bij Vakbouw 8 bestond, is [naam gedaagde] haar rechtstreeks gaan financieren. Ter zekerheid daarvan is de hoofdelijkheidsverklaring aangegaan, en op basis daarvan werden de DCB hypotheken verstrekt.
4.5.
De curator voert aan dat hij de hoofdelijkheidsverklaring rechtsgeldig heeft vernietigd in zijn brief van 21 januari 2016, dat de rechtskracht aan die hoofdelijkheidsverklaring is komen te ontvallen en dat dat dus ook geldt voor de DCB-hypotheken die op grond van de hoofdelijkheidsverklaring zijn gevestigd.
4.6.
De rechtbank oordeelt dat de hoofdelijkheidsverklaring moet worden betrokken bij de beoordeling van de vraag of de DCB-hypotheken onverplicht zijn gevestigd. Indien de hoofdelijkheidsverklaring onverplicht is gegeven, moet ook de daarop gebaseerde verstrekking van de DCB hypotheken als onverplicht in de zin van artikel 42 Fw worden beschouwd.
4.7.
De rechtbank oordeelt dat met hetgeen [naam gedaagde] c.s. hebben aangevoerd, de stelling van de curator dat het aangaan van de hoofdelijkheidsverklaring (en daarmee de DCB hypotheken) een onverplichte rechtshandeling was, onvoldoende is weersproken. Ook indien - zoals [naam gedaagde] c.s. betogen - [naam gedaagde] zonder hoofdelijkheidsverklaring en de daarin opgenomen verplichting tot het verstrekken van hypotheekrechten, de betreffende financiering niet had verstrekt, maakt dat niet dat de afgifte van de hoofdelijkheidsverklaring een verplichte rechtshandeling was. De daarop gebaseerde vestiging van de DCB-hypotheken was dus evenmin verplicht.
4.8.
[naam gedaagde] heeft voorts aangevoerd dat er geen sprake is van benadeling van de schuldeisers van Vakbouw 8, omdat met de door [naam gedaagde] verschafte financieringen (al dan niet rechtstreeks) verschillende betalingen ten behoeve van Vakbouw 8 zijn gedaan en verschillende schulden zijn afgelost. Met de additionele financiering van [naam gedaagde] werd Vakbouw 8 weer in staat gesteld om liquiditeiten te genereren en het project te kunnen afronden.
4.9.
Dit verweer kan evenmin slagen, reeds omdat [naam gedaagde] c.s. niet, althans onvoldoende, hebben onderbouwd dat het voordeel dat de overige schuldeisers hebben genoten als gevolg van de door [naam gedaagde] onder voorwaarde van vestiging van de DCB-hypotheken verstrekte financiering, groter is dan het nadeel voor de overige schuldeisers als gevolg van het feit dat [naam gedaagde] ten aanzien van die financiering een preferente vordering heeft verkregen.
4.10.
De rechtbank oordeelt voorts, zoals ook door de curator aangevoerd, dat de in artikel 42 lid 2 genoemde wetenschap van benadeling moet worden verondersteld op grond van artikel 43 lid 1 aanhef, en onder 6, Fw. Zowel de afgifte van de hoofdelijkheidsverklaring als de vestiging van de DCB-hypotheken vond plaats in het jaar voorafgaand aan de faillietverklaring van Vakbouw 8, terwijl [naam gedaagde] moet worden gekwalificeerd als groepsmaatschappij van Vakbouw 8. Daarvoor is het volgende redengevend.
4.10.1.
Op grond van artikel 2:24b BW zijn groepsmaatschappijen rechtspersonen en vennootschappen die met elkaar in een groep zijn verbonden en is een groep een economische eenheid waarin rechtspersonen en vennootschappen organisatorisch zijn verbonden. De curator heeft ter comparitie zijn stelling dat [naam gedaagde] en Vakbouw 8 groepsmaatschappijen zijn, nader onderbouwd door te stellen dat die vennootschappen een economische eenheid vormen en organisatorisch zijn verbonden onder meer vanwege de financieringsconstructie, waarbij Vakbouw 8 indirect door [naam gedaagde] werd gefinancierd, dat [naam gedaagde] mede-oprichter is van Vakbouw 8 en 49,5 procent van de aandelen in Vakbouw 8 houdt.
4.10.2.
[naam gedaagde] c.s. hebben die factoren vervolgens onbesproken gelaten en niet (langer) betwist dat er sprake is van groepsmaatschappijen, zodat de rechtbank daarvan uit zal gaan.
4.11.
De conclusie ten aanzien van de DCB hypotheken is dat de vestiging daarvan rechtsgeldig door de curator is vernietigd. Dit betekent dat de onder I gevorderde verklaring voor recht kan worden uitgesproken.
De Vakbouw-hypotheek
4.12.
Ten aanzien van de Vakbouw-hypotheek overweegt de rechtbank als volgt.
4.13.
[naam gedaagde] c.s. voeren aan dat de verplichting tot het verschaffen van zekerheid door Vakbouw 8 voortvloeit uit het samenstel van de samenwerkingsovereenkomst, de rekening-courantovereenkomsten en de pandakte van 23 juli 2010, alsmede uit de partijverklaringen in de hypotheekakten. [naam gedaagde] c.s. verwijzen daarbij onder meer naar de hierboven onder 2.4, 2.6, 2.7, 2.9, en 2.11 opgenomen bepalingen uit die documenten.
4.14.
[naam gedaagde] c.s. voeren voorts aan dat partijen in 2013 - na een nieuwe financiering door Rabobank - overeen zijn gekomen dat er ten aanzien van de door de parapluhypotheek gedekte percelen een rangwisseling zou plaatsvinden, waarbij Vakbouw Holding een tweede hypotheek zou krijgen, na de ten gunste van Rabobank te vestigen eerste hypotheek. In 2014 is ontdekt dat de parapluhypotheek niet is doorgehaald en de rangwisseling (dus) niet had plaatsgevonden. Toen is - met toestemming van Rabobank - besloten de parapluhypotheek alsnog door te halen en een tweede hypotheek (na Rabobank) ten behoeve van Vakbouw Holding op de percelen van Vakbouw 8 te vestigen. Door vertraging kon die hypotheek pas in maart 2015 worden gevestigd. Het vestigen van die hypotheek (de Vakbouw-hypotheek) was dus alleen bedoeld om een misslag van de eerder betrokken notaris te herstellen en niet om op de valreep een ‘separistenpositie’ voor Vakbouw Holding te creëren, aldus [naam gedaagde] .
4.15.
De curator stelt dat - net als de eerdere door Vakbouw 8 aan Vakbouw Holding verstrekte hypotheken - ook de Vakbouw-hypotheek onverplicht is verstrekt. Er is geen overeenkomst waaruit een rechtsplicht tot het vestigen van zekerheden door Vakbouw 8 volgt.
4.16.
De rechtbank oordeelt dat hetgeen [naam gedaagde] c.s. naar voren hebben gebracht ten aanzien van (het samenstel van) de in 4.13 genoemde documenten op zichzelf genomen niet kan leiden tot de conclusie dat Vakbouw 8 verplicht was de Vakbouw hypotheek te verstrekken.
4.16.1.
Vakbouw 8 is geen partij bij de samenwerkingsovereenkomst, zodat op basis van die overeenkomst voor haar geen verplichtingen zijn ontstaan. De rekening-courantovereenkomsten noemen slechts de op dat moment door Vakbouw 8 verstrekte hypotheek en niet een verplichting tot het vestigen van nieuwe hypotheken. Uit de partijverklaringen zoals opgenomen onder de kopjes “Overeenkomst tot het vestigen van hypotheek en pandrechten” (zie 2.9 en 2.11), kan slechts worden afgeleid dat partijen het op dat moment eens waren over het aangaan van de betreffende hypotheek. Daaruit valt niet de verplichting af te leiden de hypotheken aan te gaan.
4.16.2.
Het bovenstaande wordt niet anders indien wordt uitgegaan van de juistheid van de stelling van [naam gedaagde] c.s. dat de Vakbouw-hypotheek gevestigd werd om een misslag van de notaris ten aanzien van de parapluhypotheek te herstellen. Ook indien die stelling wordt gevolgd leidt dat op zichzelf niet tot de conclusie dat er een verplichting van Vakbouw 8 bestond om (opnieuw) hypotheekrechten te verstrekken aan Vakbouw Holding, reeds omdat de parapluhypotheek op andere percelen ziet dan de Vakbouw-hypotheek.
4.17.
[naam gedaagde] c.s. voeren echter eveneens aan dat tijdens een bespreking op 15 juli 2010, waarbij [naam 3] (hierna: [naam 3] ), [naam 1] en [naam 2] aanwezig waren, partijen op het moment dat Vakbouw 8 is opgericht mondeling overeen zijn gekomen dat Vakbouw Holding voor de verstrekte financiering aan Vakbouw 8 het recht van hypotheek zou krijgen op alle percelen die Vakbouw 8 in het kader van het project zou verwerven en in eigendom hebben. Ter comparitie heeft [naam 3] hierover verklaard:
“De bestuurders van Vakbouw 8, Vakbouw Holding en [naam gedaagde] hebben in juli 2010 bij elkaar gezeten en daar is afgesproken dat Vakbouw 8 zekerheid zou verschaffen aan Vakbouw Holding. Dit is niet schriftelijk vastgelegd, maar er is uitvoering aan gegeven in diverse hypotheken. Op de eerste dag is al een hypotheek gevestigd.”
4.18.
[naam gedaagde] c.s. hebben daarmee de stelling van de curator dat er geen overeenkomst is waarbij Vakbouw 8 de verplichting op zich heeft genomen om zekerheid te verstrekken aan Vakbouw Holding, voldoende gemotiveerd weersproken, voor zover het de stelling van de curator betreft dat die verplichting (ook) op die dag niet is ontstaan.
4.19.
De curator draagt ingevolge de hoofdregel van het bewijsrecht de bewijslast - en het bewijsrisico - van de stellingen die hij aan zijn vorderingen ten grondslag legt. De curator zal derhalve worden opgedragen te bewijzen dat er op 15 juli 2010 door Vakbouw Holding en Vakbouw 8 niet is overeengekomen dat Vakbouw Holding voor de verstrekte financiering aan Vakbouw 8 het recht van hypotheek zou krijgen op alle percelen die Vakbouw 8 in het kader van het project zou verwerven en in eigendom zou hebben. Een beperking tot die dag volstaat, nu het verweer van [naam gedaagde] c.s. dat die overeenkomst wel is gesloten alleen in zoverre voldoende onderbouwd is. Indien de curator niet slaagt in het bewijs zullen zijn vorderingen voor zover deze zien op de Vakbouw hypotheek worden afgewezen.
Vervolg
4.20.
De rechtbank informeert partijen reeds thans dat mr. P. Volker vanaf 1 mei 2021 werkzaam zal zijn als raadsheer in het gerechtshof Den Haag. Daarom zal een volgend vonnis in deze zaak door een andere zittingscombinatie worden gewezen.
4.21.
In afwachting van bewijslevering houdt de rechtbank iedere verdere beslissing aan.
5.
De beslissing
De rechtbank
5.1.
draagt de curator het bewijs op als omschreven in rechtsoverweging 4.19;
5.2.
bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van
24 maart 2021
voor uitlating door de curator of hij bewijs wil leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en / of door een ander bewijsmiddel;
5.3.
bepaalt dat de curator, indien hij geen bewijs door getuigen wil leveren maar wel
bewijsstukken
wil overleggen, die stukken direct in het geding moet brengen;
5.4.
bepaalt dat de curator, indien hij
getuigen
wil laten horen, de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten in de maanden juli tot en met september 2021 direct moet opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald;
5.5.
bepaalt dat dit getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van de daartoe tot rechter-commissaris benoemde mr. [NAAM]. J. van den Bos in het gerechtsgebouw te Rotterdam aan Wilhelminaplein 100/125;
5.6.
bepaalt dat
alle partijen
uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor
alle beschikbare bewijsstukken
aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen;
5.7.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. P. Volker, mr. [NAAM]. J. van den Bos en mr. S.H.L. Niessen en ondertekend en in het openbaar uitgesproken door mr. J.F. Koekebakker, rolrechter, op 10 maart 2021.
[2221/1407/3261]