ECLI:NL:RBDHA:2020:11962
Rechtbank DHA — Uitspraak 


RECHTBANK DEN HAAG
Zittingsplaats ’s-Gravenhage
AP+NC c/d
Rolnr.: 6986920 RL EXPL 18-13036
Datum vonnis: 6 augustus 2020
Vonnis van de kantonrechter in de zaak van:
[eiser] ,
wonende te [woonplaats] ,
eisende partij,
gemachtigde: [gemachtigde] ,
tegen
de naamloze vennootschap Aegon Bank N.V.,
gevestigd te Den Haag,
gedaagde partij,
gemachtigde: mr. D.H. Huizer.
Eisende partij wordt hierna aangeduid als “Afnemer” en “hij” en gedaagde partij als “Aegon” en “zij”.
1
Procedure
1.1.
De procedure is begonnen met de dagvaarding. Die is op 6 juni 2018 bij Aegon bezorgd. Aegon heeft op de dagvaarding gereageerd. Vervolgens hebben partijen allebei nog een schriftelijke reactie gegeven in de conclusies van repliek en dupliek.
Deze beslissing is gebaseerd op de volgende feiten, standpunten van partijen en beoordelingen.
2
De feiten
2.1.
Afnemer heeft een aandelenlease-overeenkomst gesloten bij Aegon in of rond mei 2000 (hierna: de overeenkomst). De overeenkomst heeft de naam Vermogens Vliegwiel en heeft contractnummer 14007114.
2.2.
Afnemer heeft aan Aegon in totaal een bedrag van € 25.678,97 voldaan. Aan dividend heeft Afnemer een bedrag van € 4.904, - ontvangen.
2.3.
De overeenkomst is op 6 augustus 2007 door Aegon beëindigd. De eindnota van    € 1.419,81 is door Afnemer betaald.
3
De vordering
3.1.
Afnemer vordert (samengevat) dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
I. voor recht zal verklaren dat Aegon toerekenbaar onrechtmatig heeft gehandeld tegenover Afnemer;
II. Aegon zal veroordelen om aan Afnemer te voldoen:
1. al datgene dat Afnemer aan Aegon heeft voldaan onder de overeenkomst, vermeerderd met de wettelijke rente daarover;
2. de buitengerechtelijke kosten van Afnemer, te vermeerderen met de BTW;
3. de kosten van de procedure en de nakosten.
3.2.
Aegon voert verweer tegen de vorderingen. De standpunten van partijen zullen bij de beoordeling worden betrokken.
4
De beoordeling
4.1.
Het gaat in deze zaak om een situatie waarin iemand met geleend geld in aandelen heeft belegd. Hij deed dat niet zelf, maar het beleggen werd gedaan via een constructie, de ‘aandelenlease-overeenkomst’. Tussen circa 1990 en 2002 zijn in Nederland tienduizenden van deze overeenkomsten afgesloten. Over deze constructie zijn in de afgelopen 15 à 20 jaar in Nederland duizenden procedures gevoerd. Meestal was Dexia Nederland B.V. (hierna: Dexia) of Aegon één van de procespartijen.
4.2.
Omdat er al heel veel procedures geweest zijn over aandelenlease-overeenkomsten, zijn er ook al heel veel rechterlijke uitspraken in dit soort zaken. De gemachtigden van partijen kennen de uitspraken. Vooral de uitspraken van de hoogste Nederlandse rechter (Hoge Raad) geven belangrijke aanwijzingen voor de beslissing van soortgelijke zaken, zoals de zaak van Afnemer. In deze beslissing zal ook verwezen worden naar uitspraken van andere rechters als dezelfde beoordeling wordt gebruikt.
zorgplicht
4.3.
In de vele eerdere uitspraken is inmiddels over een aantal onderwerpen beslist:
- Dexia/Aegon was verplicht de mensen die een aandelenlease-overeenkomst wilden afsluiten (hierna: de afnemer) indringend te waarschuwen dat zij het risico liepen op een restschuld (we noemen deze verplichting de waarschuwingsplicht);
- Dexia/Aegon was verplicht te onderzoeken of de afnemer deze overeenkomst wel zou kunnen betalen (we noemen deze verplichting: de onderzoeksplicht);
- de waarschuwingsplicht en de onderzoeksplicht samen noemen we de zorgplicht. Als Dexia/Aegon deze zorgplicht heeft geschonden, dan is Dexia/Aegon aansprakelijk voor (een deel van) de schade die dat veroorzaakt heeft bij de afnemer van de overeenkomst;
- er zijn in de rechtspraak formules ontwikkeld om uit te rekenen welk deel van de schade voor rekening van Dexia/Aegon komt en welk deel de afnemer zelf moet dragen. Het gaat om een verdeling van de schuld van Dexia/Aegon en de eigen schuld van de afnemer;
- als het aangaan van de overeenkomst zorgt voor een ‘onaanvaardbaar zware financiële last’ voor de afnemer, moet Dexia/Aegon volgens de vaste formules twee derde deel van de door de afnemer betaalde (termijn)betalingen en twee derde deel van de restschuld dragen. De afnemer draagt dus een derde van de (termijn)betalingen en een derde van de restschuld;
- als het aangaan van de overeenkomst geen ‘onaanvaardbaar zware financiële last’ veroorzaakte, dan moet Dexia/Aegon alleen twee derde van de restschuld dragen.
4.4.
Aegon heeft, gelet op de stand van de rechtspraak, onvoldoende uitgelegd waarom zij meent dat zij de zorgplicht in de situatie van Afnemer niet geschonden heeft. In deze procedure wordt er daarom van uitgegaan dat wel sprake is geweest van een schending van de zorgplicht. Deze zorgplicht bestaat ongeacht of het aangeboden aandelenleaseproduct een aflossingsproduct of een restschuldproduct is. Ook bij een aflossingsproduct kan een restschuld ontstaan als de overeenkomst voortijdig wordt beëindigd. Daarvoor had Aegon moeten waarschuwen.
4.5.
Aegon betwist dat er sprake is van schade die het gevolg is van het schenden van haar zorgplicht. Het aandelenleaseproduct van Afnemer is een aflossingsproduct. Dit betekent dat er geen restschuld bestaat aan het einde van de looptijd als Afnemer de maandelijkse termijnen betaalt. De restschuld is ontstaan doordat Afnemer een betalingsachterstand heeft laten ontstaan en Aegon de overeenkomst tussentijds heeft beëindigd en is dus volgens Aegon niet het gevolg van de schending van haar zorgplicht.
De rente en aflossing die Afnemer heeft betaald zijn in dit geval volgens Aegon geen schade omdat Afnemer niet heeft uitgelegd dat hij niet in staat was de financiële lasten van de overeenkomst te dragen. Daarom zou hij volgens Aegon de overeenkomst ook hebben gesloten als zij destijds een onderzoek zou hebben gedaan naar zijn financiële situatie.
4.6.
Deze redenering wordt niet gevolgd. Als je wilt weten welke schade iemand lijdt doordat Aegon haar zorgplicht niet is nagekomen, moet je kijken naar het verschil tussen hoe het nu is (in de situatie waarin Aegon niet aan haar zorgplicht heeft voldaan) en hoe het zou zijn geweest als Aegon wel aan haar zorgplicht had voldaan. Afnemer stelt dat hij – als Aegon aan haar zorgplicht zou hebben voldaan – de overeenkomst niet zou zijn aangegaan en dus de lasten daarvan (rente en aflossing) niet zou hebben hoeven dragen. Volgens Aegon zou hij de overeenkomst dan ook hebben gesloten, maar zij heeft geen feiten of omstandigheden genoemd waaruit blijkt dat Afnemer welbewust de risico’s van deze aandelenlease-overeenkomst heeft aanvaard. Daarom is haar betwisting onvoldoende
. Dat betekent dat in deze procedure vast staat dat Afnemer de overeenkomst niet zou hebben gesloten. In die situatie zou hij geen rente en aflossing hebben hoeven betalen. Dat is dus zijn schade. Volgens de lijn van de rechtspraak moet hij deze schade soms op grond van zijn eigen schuld voor eigen rekening nemen. Dat betekent niet dat het geen schade is.
tussenpersoon
4.7.
Een ander discussiepunt in veel van deze zaken is de rol van de tussenpersoon. Het is veel voorgekomen dat een afnemer op advies van een tussenpersoon besloten heeft een overeenkomst aan te gaan. Het adviseren over ingewikkelde financiële constructies mag niet door iedereen gedaan worden. Daar zijn regels en vergunningen voor. Niet alle tussenpersonen die over aandelenlease-overeenkomsten adviseerden hadden de vergunning die daarvoor nodig was.
4.8.
Partijen zijn het er niet over eens wat een tussenpersoon zonder vergunning nu precies wel of niet mocht doen in de tijd dat de overeenkomst werd gesloten. Volgens Afnemer mocht de tussenpersoon eigenlijk alleen maar zijn klant- en adresgegevens aan Aegon doorgeven. Volgens Aegon is dat niet zo en wordt er veel te veel met de bril van nu naar die tijd gekeken. Zij wijzen allebei op informatie van de Stichting Toezicht Effectenverkeer (STE) uit die tijd. De kantonrechter heeft in een bijlage bij dit vonnis informatie over de regels uit die tijd op een rijtje gezet.
4.9.
De kantonrechter vindt het belangrijk dat een doel van deze regels was om bescherming te geven aan mensen die wilden gaan beleggen. De tussenpersoon mocht bepaalde dingen doen omdat uiteindelijk de instelling waarmee het contract werd gesloten moest zorgen voor de bescherming van de klanten. Als we goed kijken naar de regels van toen mocht de tussenpersoon zonder vergunning niet meer doen dan:
klanten in contact brengen met een beleggingsinstelling (het aanbrengen van een klant);
informatie over deze klant doorgeven aan die beleggingsinstelling (waarbij hij bijvoorbeeld wel gegevens over het profiel van de klant mag doorgeven aan de instelling);
het informeren van klanten over wat een aandelenleaseproduct in het algemeen is;
in het algemeen (niet op een bepaalde klant gericht) reclame maken voor een concreet aandelenleaseproduct, als hij daarbij maar duidelijk vermeldt van welke beleggingsinstelling dit product is.
Wat de tussenpersoon zonder vergunning beslist
niet
mocht doen is:
een concreet aandelenleaseproduct aanbevelen aan de klant;
een effectenorder doorgeven (dat wil zeggen: een opdracht om aandelen te kopen);
adviseren over de keuze van een instelling die de effectentransacties zal uitvoeren;
bemiddelen bij de totstandkoming van een beleggingsovereenkomst met een beleggingsinstelling.
Iedereen die zich toen met aandelen(lease) bezighield wist dit of had dit in ieder geval moeten weten.
4.10.
Door de Hoge Raad is uitgemaakt dat de aanbieder van aandelenleaseproducten de hele schade moet dragen als de aanbieder zaken heeft gedaan via een tussenpersoon terwijl zij wist of had moeten weten dat de tussenpersoon zich niet aan de regels hield. De Hoge Raad heeft deze beslissing gegeven in een geval dat de tussenpersoon onbevoegd advies had gegeven over een aandelenleaseproduct (a). De kern van de beslissing van de Hoge Raad is dat het de aanbieder van aandelenleaseproducten bij de verdeling van de schade wordt aangerekend dat zij contracteerde ondanks een wettelijk verbod.
4.11.
Daarom trekt de kantonrechter uit deze uitspraak de conclusie dat deze schadeverdeling geldt voor alle gevallen waarin de aanbieder wist of had moeten weten dat de tussenpersoon zich niet aan de regels hield. De kantonrechter leidt dit met betrekking tot het doorsturen van een order ook af uit het arrest van de Hoge Raad van 24 april 2020 (ECLI:NL:HR:2020:809). Aegon moet dus ook de gehele schade dragen als zij heeft gehandeld via een tussenpersoon zonder vergunning terwijl zij wist (of had moeten weten) dat de tussenpersoon een effectenorder heeft doorgegeven (b), heeft geadviseerd over de keuze van een beleggingsinstelling (c), of heeft bemiddeld bij het contract met Aegon (d). In al die gevallen maakt Aegon namelijk dezelfde fout: zij sluit een contract via een tussenpersoon terwijl zij weet (of had moeten weten) dat de tussenpersoon zich niet aan de regels heeft gehouden. Daarom had Aegon in al die gevallen moeten weigeren het contract met de klant af te sluiten.
4.12.
Afnemer stelt dat Denco Advies als tussenpersoon bij de totstandkoming van de overeenkomst heeft geadviseerd, een order heeft doorgegeven en heeft bemiddeld, hoewel zij daarvoor geen vergunning had. Aegon bestrijdt dat de tussenpersoon niet toegestane werkzaamheden heeft verricht.
4.13.
Partijen zijn het erover eens dat de tussenpersoon geen vergunning had voor beleggingswerkzaamheden. Aegon wist dit of had dit kunnen weten als zij in de registers had gekeken. De tussenpersoon was in het SER-register ingeschreven als assurantietussenpersoon.
4.14.
Uit de stukken blijkt over de gang van zaken in ieder geval het volgende.
4.14.1.
Een adviseur van de tussenpersoon, [naam adviseur] , heeft Afnemer een aanvraagformulier “Aegon Verzekeringen Aanvraagformulier Vliegwiel Producten” verstrekt.
4.14.2.
Op 20 april 2000 heeft Afnemer zijn handtekening gezet onder het ingevulde aanvraagformulier.
4.14.3.
Op het aanvraagformulier is de keuze voor het product “VermogensVliegwiel”  aangekruist, en met de hand ingevuld “ƒ 1000, -”.
4.14.4.
Onderaan het aanvraagformulier staan drie vakjes waarin de gegevens van de tussenpersoon met de hand moeten/kunnen worden ingevuld. In het vakje “Tp nummer” is “778449”, in het vakje “Bedrijfsnaam” is “Denco Advies” en in het vakje “Adviseursnaam” is “T1” ingevuld.
4.14.5.
Het aanvraagformulier is door de tussenpersoon naar Aegon gestuurd.
4.14.6.
Het aanvraagformulier is door Aegon ontvangen op 8 mei 2000 (dat blijkt uit de faxbevestiging).
4.14.7.
Op 10 mei 2000 heeft Aegon voor Afnemer aandelen gekocht. Het gaat om aandelen van de fondsen ABN Amro, Ahold, Koninklijke Olie en ING.
4.14.8.
Aegon heeft een schriftelijke overeenkomst met Afnemer opgesteld voor het product Vermogens Vliegwiel.
4.14.9.
De overeenkomst heeft Aegon via de tussenpersoon aan Afnemer toegestuurd.
4.14.10.
In de overeenkomst staat welke aandelen Aegon precies voor Afnemer heeft gekocht:
beurs: 				Amsterdamse Effectenbeurs
gevestigd te: 			Amsterdam
aankoop-/valutadatum: 		10-05-2000
omschrijving:
aandelen:
aandelen:
aandelen:
aandelen:
fonds:
ABN AMRO
AHOLD
KON. OLIE
ING
aankoopkosten:
€ 22,42
€ 27,16
€ 65,45
€ 60,32
aantal:
232
232
232
232
aankoopbedrag:
€ 5.201,44
€ 6.301,12
€ 15.184,40
€ 13.994,24
(…)
totaal overeengekomen leasesom €  81.761,40 (…)
4.14.11.
In de overeenkomst staat ook:
- dat de overeenkomst wordt aangegaan voor een vaste periode van 180 maanden (leaseperiode), te rekenen vanaf de aankoopdag van de aandelen;
- dat de overeenkomst wordt geacht niet tot stand te zijn gekomen als Aegon niet binnen één maand na contractdatum een door de klant getekend exemplaar van de overeenkomst in haar bezit heeft;
- dat de klant aan Aegon toestemming geeft om de adviseur die onderaan de overeenkomst is genoemd inzage te geven in de overeenkomst en informatie die daarmee verband houdt.
4.14.12.
De overeenkomst is door Aegon en Afnemer ondertekend. De overeenkomst vermeldt geen datum van ondertekening.
4.14.13.
In de overeenkomst is als laatste regel onder de handtekeningen vermeld: “Adviseur: Denco Advies (…) 778449 ” en met de hand geschreven: “Mijn tussenpersoon Isa Kilinçarslan”.
4.14.14.
De overeenkomst is door de tussenpersoon teruggestuurd naar Aegon.
4.15.
Uit deze gang van zaken volgt dat de tussenpersoon zich niet aan de regels heeft gehouden. Hieronder wordt uitgelegd dat de tussenpersoon in ieder geval heeft bemiddeld bij het totstandkomen van de overeenkomst (d) en een effectenorder aan Aegon heeft doorgegeven (b).
bemiddeling
4.16.
Dat de tussenpersoon heeft bemiddeld en dat Aegon dat wist blijkt uit het volgende. Er is voorafgaand aan het tot stand komen van de overeenkomst geen enkel contact tussen Aegon en Afnemer geweest. Aegon had alleen contact met de tussenpersoon. De tussenpersoon heeft het aanvraagformulier met de daarin gemaakte keuzes opgestuurd naar Aegon. De tussenpersoon heeft zo informatie aan Aegon doorgegeven over de keuze van Afnemer voor een bepaald aandelenleaseproduct, de looptijd daarvan en over het inkomen van Afnemer. De tussenpersoon was daarna verantwoordelijk voor de ondertekening en retourzending van de overeenkomst. Dit volgt uit het informatieblad “AEGON Vliegwiel Kapitaal Aankoopprocedure”, waarin Aegon schrijft:
“
Afsluiten contract
Het intermediair stuurt het volledig ingevulde en door de cliënt ondertekende aanvraagformulier naar AEGON Financiële Diensten. […] Na aankoop van de aandelen wordt de Vliegwiel-overeenkomst tussen AEGON Financiële Diensten en de cliënt opgesteld en in tweevoud aan het intermediair verzonden. Het intermediair draagt zorg voor de ondertekening van de overeenkomst door de cliënt en zijn of haar echtgeno(o)t(e). Na ondertekening retourneert hij één exemplaar aan AEGON Financiële Diensten.
”
In dit geval is dat ook zo gegaan. Hier was dus geen sprake van het aanbrengen van een klant door de tussenpersoon, maar van het 'aanbrengen' van een overeenkomst. Dit alles wordt nog eens ondersteund door de samenwerkingsovereenkomst die Aegon nogal eens met tussenpersonen sloot. Afnemer heeft die samenwerkingsovereenkomst overgelegd in deze procedure. Aegon stelt niet dat haar afspraken met de tussenpersoon in dit geval anders waren. In die samenwerkingsovereenkomst staat dat Aegon de formulieren aan de tussenpersoon verstrekt, dat de tussenpersoon met betrekking tot producten van Aegon bemiddelt en dat de tussenpersoon van Aegon provisie ontvangt voor de bemiddeling die hij verleent bij het tot stand komen van de overeenkomst. Ten slotte staat vast dat de tussenpersoon van Aegon een provisie per aangebrachte overeenkomst ontving, ook als de klant al eerder een aandelenproduct bij Aegon had afgenomen.
doorgeven order
4.17.
De Hoge Raad heeft op 24 april 2020 (ECLI:NL:HR:2020:809) beslist dat een aanvraagformulier kan worden aangemerkt als een effectenorder, als in het aanvraagformulier zodanige gegevens staan dat het als ‘order’ uitvoerbaar is. Dit is het geval als op het aanvraagformulier een specifieke transactie in bepaalde effecten kan worden gebaseerd. Daarvoor is in ieder geval nodig dat dit formulier, zo nodig in samenhang met de gegevens die verder tussen partijen zijn uitgewisseld, een voldoende duidelijke specificatie bevat van het soort transactie dat moet worden verricht en van de effecten waarop die transactie betrekking heeft, zowel naar soort als naar aantal of naar het met de transactie in één bepaald effect gemoeide bedrag. Het moet voor de betrokkenen duidelijk zijn dat er aandelen moeten worden gekocht, welke soort aandelen moet worden gekocht en hoeveel (of voor welk bedrag) aandelen van die soort moeten worden gekocht. Ook is er pas sprake van een order als het gaat om de aankoop van aandelen die voor rekening van de cliënt (Afnemer) komen.
4.18.
In dit geval bevatte het aanvraagformulier een opdracht voor het aangaan van een bepaald aandelenleaseproduct van Aegon voor een concrete leasesom. Dat gaf Aegon voldoende informatie voor de aanschaf van specifieke aandelen, zowel naar soort als naar aantal. Aegon hanteerde namelijk bij al haar aandelenleaseproducten de volgende werkwijze. Aegon bepaalt van tevoren per product in welke fondsen wordt belegd. In de brochure van het product worden deze fondsen vermeld, evenals de verdeling van de inleg over de verschillende fondsen. Zo wordt er bijvoorbeeld voor het product Vliegwiel Beleggen standaard (evenredig) belegd in de fondsen Aegon, ING, ABN Amro en Fortis. Aegon schrijft zelf in haar verweer dat het Vliegwielproduct een aantal standaardbeleggingen bevatte, zonder keuzemogelijkheden voor de klant. Dit is volgens een directeur van Aegon
bewust zo opgezet door Aegon. Ook het aantal te kopen aandelen heeft Aegon van tevoren vastgesteld. Op het aanvraagformulier staat een productcode en de naam van het product. Zodra de klant op het aanvraagformulier een bepaald bedrag aan inleg heeft aangekruist, is duidelijk voor welk bedrag aandelen van welke soort moeten worden gekocht. Op basis daarvan stelt Aegon – met inachtneming van de dagkoers van de aandelen – het aantal aan te kopen aandelen vast. Ook in dit geval wist Aegon na ontvangst van het aanvraagformulier precies welke aandelen zij voor Afnemer moest kopen.
4.19.
Na ontvangst van het aanvraagformulier zorgde Aegon door het verstrekken van een lening voor voldoende saldo voor de aankoop. Daarna kocht Aegon de aandelen. Aegon informeerde de tussenpersonen in een informatieblad over Vliegwielproducten over deze gang van zaken als volgt:
“
Het aanvraagformulier dat op een werkdag voor 12:00 uur door AEGON Financiële Diensten wordt ontvangen, wordt op de eerstvolgende beursdag verwerkt, waarna de aandelen worden aangekocht. Na aankoop van de aandelen wordt de Vliegwiel-overeenkomst tussen AEGON Financiële Diensten en de cliënt opgesteld.
”
Vervolgens stuurde Aegon de overeenkomst aan de tussenpersoon, die zorgdroeg voor ondertekening door de klant. In het contract nam Aegon als ingangsdatum van het contract steeds de aankoopdatum van de aandelen op. Aegon stuurde een welkomstbrief aan haar klanten, waarin zij het volgende schreef:
“
Bedankt voor uw aanvraag (…)
Op de overeenkomst staan de exacte aankoopkoersen van de aandelen, die voor u op de Amsterdamse Effectenbeurs zijn aangekocht. Dit pakket topklasse aandelen is vanaf de ingangsdatum van het contract direct voor u aan het werk
”.
Uit dit alles blijkt dat tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen op het moment dat Aegon de opdracht in het aanvraagformulier aanvaardt en overgaat tot het aankopen van de aandelen voor rekening van Afnemer. Het is niet van belang dat de schriftelijke overeenkomst op dat moment nog niet is ondertekend. In de schriftelijke overeenkomst staat immers ook dat de overeenkomst wordt aangegaan vanaf de datum van de aankoop van de aandelen. Dat Aegon achteraf de overeenkomst nog kan annuleren (dit is het gebruik maken van een ontbindende voorwaarde) als Afnemer de schriftelijke overeenkomst niet ondertekent, maakt nog niet dat de overeenkomst tussen partijen pas bestaat op het moment van ondertekening. Op grond van deze overeenkomst is Afnemer verplicht het schriftelijke contract te ondertekenen. Het is niet zo dat Aegon haar klanten na het aanvaarden van de aankooporder nog een maand bedenktijd geeft, laat staan dat Aegon de klanten in die maand informeert over de risico's die aan het aandelenleaseproduct verbonden zijn. Er is geen enkel contact geweest tussen Afnemer en Aegon tussen het moment van het aanvaarden van de aankooporder in het aanvraagformulier en de ondertekening van de overeenkomst. Met het aanvaarden van de aankooporder was “de deal rond”. Het aanvraagformulier houdt dus een bindende opdracht in tot de aankoop van de aandelen.
Dus: het insturen van het aanvraagformulier leidt direct tot de aankoop van een van tevoren vaststaand pakket aandelen dat vanaf dat moment voor rekening en risico van Afnemer is. Dat is precies wat een tussenpersoon zonder vergunning niet mag, namelijk het insturen van een order voor het aangaan van een specifieke effectenleaseovereenkomst en de aankoop van de daaraan verbonden aandelen. Aegon moet daarom de volledige schade van Afnemer vergoeden.
advisering
4.20.
In dit geval staat nog niet vast dat de tussenpersoon aan verboden advisering heeft gedaan omdat Aegon de stellingen van Afnemer hierover heeft bestreden en uit de door Afnemer in het geding gebracht stukken onvoldoende blijkt dat het zo is gegaan als Afnemer stelt. Omdat de kantonrechter hiervoor al heeft geoordeeld dat de tussenpersoon zich in ieder geval op andere punten niet aan de regels heeft gehouden en Aegon daarom al de volledige schade van Afnemer moet vergoeden, is er geen aanleiding om Afnemer toe te laten tot het leveren van (aanvullend) bewijs.
gevolgen voor Aegon
4.21.
Aegon heeft met Afnemer gehandeld via een tussenpersoon. Aegon moest weten dat er door tussenpersonen, zoals Denco Advies, diensten werden verleend waarvoor een vergunning nodig was, terwijl die tussenpersonen niet over die vergunning beschikten. Dit had voor Aegon aanleiding moeten zijn om te controleren of er in het concrete geval van verboden diensten sprake was geweest. Door dat niet te doen kan het aan Aegon toegerekend worden dat zij Afnemer als klant heeft geaccepteerd, terwijl dat niet mocht omdat de vergunning ontbrak. Dit wordt Aegon bij de verdeling van de schade zo zwaar aangerekend dat de eigen schuld van Afnemer geheel wegvalt. Als Aegon zich namelijk aan het wettelijk verbod had gehouden, zou de overeenkomst niet tot stand zijn gekomen en zou Afnemer geen schade hebben geleden. Daarom moet, volgens de lijn van de rechtspraak, Aegon in dit geval 100% van de schade dragen en alle (termijn)bedragen (rente en aflossing) vermeerderd met de betaling van de eindnota aan Afnemer vergoeden. Afnemer heeft geen concreet bedrag van de schade genoemd. Dit moet inmiddels door partijen te begroten zijn. Bij de toewijzing van die vordering zal daarom de berekeningsmethode worden vermeld. Daarbij zal ook rekening gehouden moeten worden met de door Afnemer ontvangen voordelen, zoals dividenduitkeringen en fiscale voordelen. Aegon voert immers terecht aan dat ook het eventueel genoten belastingvoordeel van Afnemer verrekend moet worden. Dit is namelijk een voordeel dat Afnemer heeft genoten doordat hij de overeenkomst had gesloten.
boeterente
4.22.
Op grond van artikel 4 van de overeenkomst heeft Aegon een bedrag van € 408,81 aan boeterente in rekening gebracht bij Afnemer. Dit heeft Aegon ten onrechte gedaan. De Hoge Raad heeft al uitgemaakt dat zo een bepaling oneerlijk is. Aangezien de kantonrechter hiervoor heeft geoordeeld dat Aegon 100% van de schade moet dragen, komt de genoemde boeterente ook geheel voor rekening van Aegon.
wettelijke rente
4.23.
Afnemer heeft een wettelijke rente gevorderd over bedragen die hij op gerond van de overeenkomst aan Aegon heeft voldaan, telkens vanaf de dag van elke betaling. Aegon heeft aangevoerd dat de wettelijke rente vanaf de dagvaarding moet lopen. De Hoge Raad heeft bepaald (vindplaats: ECLI:NL:HR: 2015:1198) dat de wettelijke rente berekend moet worden op de manier zoals door Afnemer is gevorderd. Daarom zal de gevorderde wettelijke rente worden toegewezen.
buitengerechtelijke kosten
4.24.
Afnemer heeft een vergoeding gevorderd van buitengerechtelijke kosten. De Hoge Raad heeft zich in een arrest van 12 april 2019 (vindplaats: ECLI:NL:HR: 2019:590) over deze kwestie uitgesproken. In dit arrest is geoordeeld dat de buitengerechtelijke werkzaamheden die in die procedure door Leaseproces waren gesteld op grond van de wet niet voor vergoeding in aanmerking komen. In de procedure van partijen zijn dezelfde buitengerechtelijke werkzaamheden gesteld als de werkzaamheden in het genoemde arrest. Ook in dit geval bestaat daarom geen aanspraak op vergoeding van buitengerechtelijke kosten.
uitvoerbaar bij voorraad
4.25.
Afnemer vordert het vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Aegon voert verweer hiertegen en wijst op de mogelijkheid dat Afnemer bij een andere beslissing in hoger beroep aan hem uitbetaalde gelden niet zal kunnen terugbetalen (het restitutierisico). Afnemer betwist dit. Volgens vaste rechtspraak kan ervan worden uitgegaan dat iemand die een veroordeling tot betaling van een geldsom vordert, belang heeft bij uitvoerbaar-verklaring bij voorraad (HR 27 februari 1998, NJ 1998/512). Ook is vaste rechtspraak dat degene die stelt dat er een restitutierisico is, moet uitleggen waar dat precies in zit. Aegon heeft dat niet gedaan. Het belang van Aegon weegt niet zwaarder dan het belang van Afnemer. De kantonrechter zal het vonnis daarom uitvoerbaar bij voorraad verklaren.
proceskosten
4.26.
Aegon wordt in het ongelijk gesteld en zal daarom in de proceskosten worden veroordeeld.  Voor het geval Afnemer na dit vonnis nog proceskosten maakt (nakosten) worden deze nu vast begroot.
5
Beslissing
De kantonrechter:
5.1.
verklaart voor recht dat Aegon onrechtmatig jegens Afnemer heeft gehandeld door schending van haar zorgplicht;
5.2.
veroordeelt Aegon om aan Afnemer te betalen de door hem geleden schade, bestaande uit de door Afnemer betaalde inleg (rente, aflossingen en eindnota minus dividenduitkeringen en fiscale voordelen), vermeerderd met de wettelijke rente daarover telkens vanaf het moment waarop een desbetreffend gedeelte van de inleg daadwerkelijk is voldaan tot de dag van algehele voldoening;
5.3.
veroordeelt Aegon in de kosten van deze procedure die voor Afnemer worden vastgesteld op:
- € 1.137,01 aan tot vandaag gemaakte kosten, waarvan € 960 - als het aan de gemachtigde van Afnemer toekomende salaris;
- € 120,- aan nog te maken kosten (nasalaris), maar alleen als Afnemer die kosten zal maken en, als het vonnis wordt betekend, de kosten daarvan;
5.4.
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad voor zover het betreft de veroordelingen onder 5.2 en 5.3 ;
5.5.
wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.M.H. van der Poort-Schoenmakers, kantonrechter, en uitgesproken op de openbare terechtzitting van 6 augustus 2020.
Bijlage
De tussenpersoon wordt – ook als hij een vergunning heeft voor andere activiteiten, zoals het sluiten van verzekeringsovereenkomsten of het geven van advies over pensioen of hypotheken – als het gaat om beleggingsproducten aangemerkt als een zogenaamde cliëntenremisier.
Voor een verkorte weergave van de Wet toezicht effectenverkeer 1995 (Wte 1995), zoals deze is gewijzigd in 1999, de Vrijstellingsregeling Wet toezicht effectenverkeer 1995 en de Nadere regeling toezicht effectenverkeer 1999 (NR 1999) verwijst de kantonrechter naar de onderdelen 3.1 – 3.15 van de conclusie van de Procureur-Generaal bij de Hoge Raad van 5 februari 2016 (ECLI:NL:PHR:2016:35 en 36). Voor de relevante regelgeving en jurisprudentie voor het doorgeven van orders verwijst de kantonrechter naar de onderdelen 3.3.1 – 3.4.3 van het arrest van de Hoge Raad van 24 april 2020 (ECLI:NL:HR:2020:809).
Cliëntenremisiers (zoals de tussenpersoon) waren vrijgesteld van vergunningsplicht als het ging om het aanbrengen van cliënten bij een effecteninstelling als Aegon. Artikel 12 van de Vrijstellingsregeling Wte 1995 bepaalt namelijk dat van art. 7 lid 1 Wte 1995 vrijstelling wordt verleend voor zover natuurlijke personen en rechtspersonen bij het als effectenbemiddelaar aanbieden of verrichten van diensten cliënten aanbrengen bij (kort gezegd) een beleggingsinstelling of effecteninstelling die reeds aan toezicht is onderworpen. De vrijstelling geldt alleen als de tussenpersoon cliënten aanbrengt bij een instelling die valt binnen de categorieën waarvoor vrijstelling kan worden verleend, waaronder valt een vergunninghoudende effecteninstelling. De gedachte daarachter is dat deze instelling zelf voldoende in staat is om onderzoek te doen naar de positie van de cliënt die wil gaan beleggen. Een cliëntenremisier trekt mensen als mogelijke klant aan voor een effecteninstelling. Dat kan hij doen door promotieactiviteiten. Een geïnteresseerde klant verwijst hij door naar de effecteninstelling. Meestal krijgt hij daarvoor een vergoeding van de effecteninstelling. De meeste cliëntenremisiers zullen een overeenkomst aangaan met de effecteninstelling waar de cliënten aangebracht worden.
Gezien de strekking van de Wte 1995 is er volgens de Hoge Raad geen goede grond de generieke vrijstelling van de cliëntenremisier ruim uit te leggen (r.o. 4.6.2 ECLI:NL:HR: 2016:2012). In het belang van een adequate regeling van het functioneren van de effectenmarkten, en om de positie van de beleggers op de effectenmarkten te beschermen, heeft de wetgever het immers in beginsel noodzakelijk geacht dat effectenbemiddelaars over een vergunning beschikken. Alleen voor het geval dit tot een nodeloze doublure zou leiden, is in de mogelijkheid voorzien van een generieke vrijstelling voor cliëntenremisiers. Een ruime uitleg van deze vrijstelling zou afbreuk doen aan de strekking van de Wte 1995.
Art. 41 NR 1999 –zoals dat destijds luidde – bepaalt het volgende:
“Verbod inzake het verrichten van diensten voor niet geregistreerde Effecteninstellingen
Artikel 41
Een effecteninstelling onthoudt zich met betrekking tot een natuurlijke of rechtspersoon waarop artikel 21, eerste lid, van de wet, van toepassing is, maar die niet is ingeschreven in het in dat lid bedoelde register, van de volgende rechtshandelingen:
a. het middellijk of onmiddellijk deelnemen in het kapitaal van deze instelling;
b. het verrichten van effectentransacties voor deze instelling;
c. het aanbrengen van cliënten of effectenorders voor rekening van cliënten bij deze instelling;
d. het accepteren van door deze instelling aangebrachte cliënten of cliëntenorders.”
In de Toelichting (Stcrt. 1999/nr. 12, p. 8, pag. 45) op dit artikel  is – voor zover van belang – het volgende opgenomen:
“Aan deze opsomming van verboden zakelijke en financiële relaties is uitdrukkelijk toegevoegd het accepteren van cliënten van de desbetreffende natuurlijke- en rechtspersonen en het accepteren van orders van cliënten van deze personen. In de praktijk werd het niet expliciet noemen van deze categorie, die wel onder de reikwijdte van de betekenis van zakelijke of financiële relaties viel, als verwarrend ervaren; deze onduidelijkheid wordt met het expliciet uitschrijven in onderdeel d ondervangen.”
In de beleidsbrief van de STE van 3 februari 2002 staat met betrekking tot de taken van een cliëntenremisier het volgende:
“
Aanbrengen
Zoals bekend mogen cliëntenremisiers uitsluitend klanten aanbrengen bij onder toezicht staande effecteninstellingen of beleggingsfondsen. Zij mogen geen effectenorders van klanten doorgeven of uitvoeren […. De cliëntenremisier dient zich voorts te houden aan diverse gedragsregels die zijn vastgelegd in de Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999 (NR 1999). […] De effecteninstelling waar de cliëntenremisier de klant aanbrengt, is verantwoordelijk voor het opstellen van een cliëntenprofiel. De cliëntenremisier mag dit profiel wel
namens de effecteninstelling invullen, maar de effecteninstelling blijft volledig verantwoordelijk voor het opstellen en de juistheid en volledigheid van het profiel.
Advisering en vergunningplicht
Indien een cliëntenremisier klanten die bij effecteninstellingen worden of zijn aangebracht, tevens beroeps- of bedrijfsmatig adviseert over (specifieke) effectentransacties, dan verricht hij feitelijk orderremisier- dan wel vermogensbeheeractiviteiten en is hij vergunningplichtig. Het is daarbij niet relevant of de klanten effectenorders zelf doorgeven aan de betrokken effecteninstelling.
De cliëntenremisier mag (potentiële) klanten wel informeren over kenmerken van beleggingscategorieën (informatie over wat een aandeel is, wat een obligatie is of wat effectenleaseproducten zijn), omdat dit geen adviezen over effectentransacties of beheeractiviteiten betreffen.
De cliëntenremisier mag dus niet beroeps- of bedrijfsmatig adviseren c.q. aanprijzen om bijvoorbeeld een specifiek aandeel, een specifiek beleggingsfonds of een bepaalde obligatie of een specifiek effectenleaseproduct te kopen.
Indien de cliëntenremisier een transactiegerelateerde vergoeding (bijvoorbeeld provisie, commissie of een andersoortige vergoeding) ontvangt van de uitvoerende effecteninstelling, gaat de STE er van uit dat de cliëntenremisier beroeps- of bedrijfsmatig adviseert en derhalve vergunningplichtig is, tenzij de cliëntenremisier aantoont dat hij geen adviezen over effectentransacties verstrekt aan betrokken klanten. De cliëntenremisier kan dit bijvoorbeeld aantonen door middel van schriftelijke stukken waarin aan de klant wordt gecommuniceerd dat de cliëntenremisier de klant niet mag adviseren over effectentransacties.
Reclameregels
Recentelijk heeft de STE de reclameregels voor cliëntenremisiers aangescherpt. De belangrijkste wijziging is dat de cliëntenremisier […] verplicht is bij informatieverstrekking aan klanten de naam van de effecteninstelling waar hij de klant aanbrengt duidelijk te vermelden (zie 7.2 van bijlage 7 NR 1999). Ook moet de cliëntenremisier de klant informeren over het feit dat hij slechts producten aanbiedt
namens
een andere effecteninstelling en dat hij klanten alleen in contact mag brengen met de werkelijke aanbieder van deze producten (zie 7.3 van bijlage 7 NR 1999). De cliëntenremisier mag dus niet suggereren dat hij zelf een product aanbiedt. De informatieverstrekking moet, indien een concreet product aangeprezen wordt, dan ook duidelijk een aanbeveling van de effecteninstelling bevatten waarbij wordt aangebracht. ”
In het arrest van 2 september 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2012) oordeelt de Hoge Raad dat in de terminologie en het systeem van de Wte 1995 een effectenbemiddelaar moet worden onderscheiden van een beleggingsadviseur. De laatstgenoemde heeft geen vergunning nodig om als beleggingsadviseur op te treden. Daarbij geldt wel de eis dat hij “zelf op generlei wijze betrokken is bij de uitvoering van effectentransacties”. Volgens de Hoge Raad volgt hieruit dat het een cliëntenremisier – een bijzonder soort effectenbemiddelaar – niet vrijstaat zonder vergunning mede op te treden als beleggingsadviseur en dus betrokken te zijn bij de uitvoering van effectentransacties.
Mr. F.M.A. ’t Hart bespreekt in het artikel “De positie van de cliëntenremisier onder de Wte 1995” (Tijdschrift voor Effectenrecht 2002-5, p. 117-118) de kenmerken van het werk van de cliëntenremisier als volgt. De cliëntenremisier is
“werkzaam bij de totstandkoming van transacties in effecten”
. De parlementaire geschiedenis licht niet toe wat hieronder moet worden verstaan. Een aanknopingspunt biedt de toelichting in de parlementaire geschiedenis over de positie van de zogenaamde beleggingsadviseur die niet onder de reikwijdte van de Wte 1995 valt. Een beleggingsadviseur is degene die, beroeps- of bedrijfsmatig, derden (zijn cliënten) adviseert bij beleggingen in effecten en zijn (effecten-) dienstverlening hiertoe beperkt. De beleggingsadviseur treedt niet op als vermogensbeheerder en geeft niet namens en/of voor rekening en risico van derden effectenorders aan andere effecteninstellingen ter uitvoering door. Blijkens de parlementaire geschiedenis is het de beleggingsadviseur zelfs niet toegestaan om te adviseren omtrent de keuze van een effectenbemiddelaar of de instelling die de effectentransacties zal uitvoeren. Doet de beleggingsadviseur dat wel, dan is er alsnog sprake van effectenbemiddeling. (De kantonrechter leidt hieruit af dat  een cliëntenremisier genoemde werkzaamheden zeker niet mag doen.)
Een ander kenmerk van een cliëntenremisier is het acquireren van derden als potentiële cliënt van een (andere) effecteninstelling tegen vergoeding door die betreffende instelling. Het “aanbrengen” is niet het verrichten van een rechtshandeling doch het verrichten van promotionele activiteiten en het feitelijke doorverwijzen. Na het aanbrengen van de cliënt, zal de cliëntenremisier niet betrokken zijn bij het beleggingsbeleid of (de totstandkoming van) individuele beleggingstransacties. De effecteninstelling waarnaar de cliënt doorverwezen is, zal die effectendiensten verlenen op punten waar de belangen van de belegger daadwerkelijke bescherming behoeven. Een laatste kenmerk van een cliëntenremisier is dat deze geen andere effectendiensten verricht dan het aanbrengen van cliënten.
Zie de uitspraak van de Hoge Raad van 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2815, rechtsoverweging 4.10.3
Zie dezelfde uitspraak van de Hoge Raad, rechtsoverweging 5.5.3
In een artikel in het AssurantieMagazine van 10 april 2008 verklaart E.  Lekkerkerker, directeur particulieren, het volgende over de producten van Aegon:
“Voor Vliegwiel Beleggen wordt er standaard evenredig belegd in de fondsen Aegon, ING, ABN Amro en Fortis. De klant heeft geen aanspraak. Volgens Aegon is dat maar goed ook. “Zo’n keuzevrijheid werkt voor de klant niet verhelderend. Bovendien blijft het intermediair zodoende gevrijwaard van oeverloze discussies over fondskeuzes. (…) De andere productvariant Vliegwiel Kapitaal, is volgens Aegon een interessant alternatief voor de traditionele koopsom. (…) Aegon zet hier een aandelenpakket (ING, Ahold, Dordtsche Petroleum, Elsevier en KPN) met een waarde van ruim twee maal de eenmalige storting tegenover. (…)”