ECLI:NL:GHAMS:2021:669
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer:				200.251.063/01
zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam:	C/13/604490/HA ZA 16-299
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 9 maart 2021
inzake
de maatschap [naam maatschap] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
[appellant sub 2]
,
wonende te [woonplaats] ,
[appellant sub 3]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellanten,
advocaat: mr. W.A.M. Rupert te Rotterdam,
tegen:
PANCAKES PH B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde,
advocaat: mr. J.N. Heeringa te Amsterdam.
Appellanten worden hierna achtereenvolgens [naam maatschap] , [appellant sub 2] en [appellant sub 3] genoemd en tezamen de makelaars. Geïntimeerde wordt hierna Pancakes genoemd.
1
De zaak in het kort
Pancakes wilde haar pannenkoekenexploitatie uitbreiden en was op zoek naar een huurpand in Amsterdam voor een tweede vestiging. Zij schakelde daarom [naam maatschap] , gespecialiseerd in de (ver)huur van horecapanden, in. Na bemiddeling door de makelaars heeft Pancakes een pand gehuurd dat meerdere verdiepingen en doorgebroken souterrains kent. Pancakes verkrijgt (vooralsnog) echter niet de door haar gewenste ruime exploitatievergunning vanwege het ontbreken van horecabestemming op de doorgetrokken souterrains. Zij verwijt de makelaars dat zij zijn tekortgeschoten in de nakoming van de tussen hen gesloten overeenkomst van aanhuurbegeleiding door haar niet te wijzen op het ontbreken van deze horecabestemming. De makelaars betwisten dat zij anders hebben gehandeld dan van een redelijk bekwaam en redelijk handelend makelaar mocht worden verwacht.
2
Het geding in hoger beroep
De makelaars zijn bij dagvaarding van 5 juni 2018 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 14 maart 2018, onder het hierboven genoemde zaak-/rolnummer gewezen tussen Pancakes als eiseres en de makelaars als gedaagden.
Bij arrest van 8 januari 2019 heeft dit hof een comparitie na aanbrengen gelast. De comparitie heeft op 17 april 2019 plaatsgevonden. De zaak is vervolgens naar de rol van 27 augustus 2019 verwezen voor memorie van grieven.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord tevens wijziging van eis, met producties;
- akte van de zijde van de makelaars.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 14 december 2020 doen bepleiten, de makelaars door mr. K. Baetsen, advocaat [NAAM], en Pancakes door haar hiervoor genoemde advocaat, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Pancakes heeft nog een productie in het geding gebracht.
Ten slotte is arrest gevraagd.
De makelaars hebben geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog de vorderingen van Pancakes zal afwijzen en – uitvoerbaar bij voorraad – Pancakes zal veroordelen in de proceskosten van beide instanties, alsook met veroordeling van Pancakes tot terugbetaling van al hetgeen de makelaars uit hoofde van het bestreden vonnis aan Pancakes voldeden, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente.
Pancakes heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, heeft haar eis gewijzigd in die zin dat zij haar vordering ter zake van een voorschot op de schadevergoeding intrekt en thans een verklaring voor recht vordert dat de makelaars
zonder enige limitering
aansprakelijk zijn voor alle door haar geleden en nog te lijden schade, met – uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling van de makelaars in de kosten van dit hoger beroep, te vermeerderen met nakosten en wettelijke rente.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
3
Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.24 feiten opgesomd die tussen partijen vaststaan. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil, zodat het hof daarvan als vaststaand zal uitgaan. Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist, wordt bij de beoordeling van de volgende feiten uitgegaan.
3.1.
Pancakes exploiteert een pannenkoekenrestaurant aan de [adres] . [X] en [Y] zijn indirect bestuurders van Pancakes.
3.2.
[naam maatschap] is een makelaarskantoor gespecialiseerd in horecapanden. Zij is een maatschap waarvan [appellant sub 2] en [appellant sub 3] maten zijn.
3.3.
Pancakes! B.V. en [naam maatschap] zijn op 3 november 2014 een overeenkomst van dienstverlening aangegaan (hierna: de overeenkomst). De rechten en verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst zijn door contractsoverneming van Pancakes! B.V. overgegaan op Pancakes. Op grond van de overeenkomst hebben de makelaars zich gecommitteerd om voor Pancakes op zoek te gaan naar een horecaruimte voor het vestigen van een pannenkoekenrestaurant en om Pancakes te begeleiden bij (kort gezegd) de huur daarvan. In de overeenkomst is, voor zover hier van belang. het volgende bepaald:
“(…) De te zoeken ruimte dient in ieder geval aan de volgende criteria te voldoen:
Object:	Horecaruimte van ca. 75-200 m2 t.b.v. het vestigen van een pannenkoekrestaurant;
(…)
Bijzonderheden:	Bij voorkeur dient een terras aanwezig te zijn of een mogelijkheid te hebben.
(…)
Wij zorgen er voor dat er scherp, maar fair wordt onderhandeld en dat de gesloten huurovereenkomst juridisch waterdicht is.
(…)
Voorwaarden
Voor zover er in deze opdracht niet van wordt afgeweken, werken wij volgens de bijgesloten NVM voorwaarden 2011 voor professionele opdrachtgevers.
Courtage
Als [naam maatschap] een ruimte voor u huurt, dan brengen wij een bedrag in rekening ter grootte van 15% (vijftien procent) exclusief BTW over de eerste volle jaar huur. (…)”
Onderaan elke pagina van deze door Pancakes ondertekende opdrachtbevestiging is – in kleine letters als onderdeel van het briefpapier van de makelaars – de volgende tekst opgenomen:
“ [naam maatschap] werkt conform de algemene voorwaarden NVM voor professionele opdrachtgevers. Alle door ons verstrekte informatie is geheel vrijblijvend, met de grootste zorg samengesteld en uitsluitend voor geadresseerde bestemd. Wij kunnen ten aanzien van de juistheid ervan geen aansprakelijkheid aanvaarden. Door ons wordt geen aansprakelijkheid aanvaard behoudens voor zover de door ons verplicht afgesloten beroepsaansprakelijkheidsverzekering in voorkomend geval aanspraak op uitkering geeft.”
3.4.
De makelaars hebben de te huren bedrijfsruimte aan de [adres] (hierna ook: het gehuurde) bij e-mail van 12 juni 2015 aan Pancakes gepresenteerd. Het gehuurde bestaat uit een begane grond, de eerste verdieping daarboven en het souterrain daaronder, alsmede de twee doorgebroken souterrains die zijn gelegen onder het naastgelegen pand. Het gehuurde en het naastgelegen pand hebben hetzelfde huis- en kadastraal nummer.
3.5.
In de bij e-mail van 12 juni 2015 gevoegde objectinformatie staat, voor zover hier van belang, het volgende vermeld:
“(…)
Oppervlakte	Circa 85 m2 bvo begane grond (restaurant/horeca)
Circa 100 m2 bvo eerste verdieping (commercieel/restaurant bruikbaar)
Circa 90 m2 bvo souterrain (opslag, toiletten)
Souterrain optioneel 2 x 80m2 aan waterkant.
(…)
Bijzonderheden	Horeca 4 is toegestaan.”
3.6.
In een vervolgens door [appellant sub 2] opgesteld huurvoorstel d.d. 25 juni 2015 is, voor zover hier van belang, het volgende opgenomen:
“(…) kunnen wij u namens onze opdrachtgever, Pancakes! Amsterdam, de navolgende huuraanbieding doen toekomen met betrekking tot de
bedrijfs/horecaruimte
staande en gelegen aan de [adres] onder de navolgende voorwaarden en condities.
Object	Circa 435 m2 BVO horecaruimte aan de [adres] partijen genoegzaam bekend verondersteld.
Bestemming	Bedrijfs/horecaruimte ten behoeve van Pancakes! Amsterdam. Verhuurder garandeert dat er een horeca (4) bestemming is verleend, waarbij alcohol geschonken kan worden, voor het souterrain (160 m2), de begane grond en de eerste verdieping. (…)”
3.7.
Bij e-mail van 29 juni 2015 heeft [appellant sub 2] het ter plaatse geldende bestemmingsplan en de bestemmingsplankaart aan Pancakes toegestuurd.
3.8.
[appellant sub 2] heeft bij e-mail van 1 juli 2015 aan Pancakes de e-mail van dezelfde datum van de verhurend makelaar, [A] (hierna: de verhurend makelaar) doorgestuurd. In één van de daaronder vermelde e-mails is, voor zover hier van belang, het volgende vermeld:
“(…) Op het hoekpand is gemengd 2-4 en op het pand ernaast gemengd 2. Alles staat op
[website]
, kan makelaar ook zien. (…)”
In deze e-mail van 1 juli 2015 zijn delen van het ter plaatse geldende bestemmingsplan weergegeven. Voor zover hier van belang, staat het volgende vermeld:
“(…)
Artikel 16 Gemengd - 2.4
(…)
16.1
Bestemmingsomschrijving
De voor ‘Gemengd - 2.4’ aangewezen gronden zijn bestemd voor:
(…)
g. horeca 4 in de eerste bouwlaag en de daaronder gelegen bijzondere bouwlaag (kelder, souterrain)
(…)
Artikel 13 Gemengd - 2
(…)
13.1
Bestemmingsomschrijving
De voor ‘Gemengd - 2’ aangewezen gronden zijn bestemd voor:
(…)
h. horeca 3 in de eerste bouwlaag uitsluitend ter plaatse van de aanduiding ‘specifieke vorm van gemengd - horeca 3 toegestaan in de eerste bouwlaag’;
i. horeca 4 in de derde bouwlaag uitsluitend ter plaatse van de aanduiding ‘specifieke vorm van gemengd - horeca 4 toegestaan in de derde bouwlaag’; (…)”
3.9.
Bij e-mail van 7 juli 2015 heeft de verhurend makelaar aan [appellant sub 2] een huurvoorstel verzonden. Dit huurvoorstel vermeldt, voor zover hier van belang, het volgende:
“(…) In aansluiting op ons telefonisch onderhoud van zojuist, treft u hierbij de tussen partijen bereikte overeenstemming inzake huur/verhuur van het object [adres] .
(…)
Oppervlakte	Bij partijen genoegzaam bekend.
(…)
Bestemming	Verkoop van pannenkoeken en aanverwante artikelen, een en ander onder de formule en handelend onder de naam Pancakes! Amsterdam.
(…)
Vergunningen	Huurder zal voor eigen rekening en risico zorg dragen voor de benodigde vergunningen ten behoeve van de exploitatie, terras, verbouwing, zonwering (…). Het niet kunnen verkrijgen van vergunningen zal nimmer leiden tot huurverlaging of ontbinding van de huurovereenkomst.
(…)
Bestemming	Huurder zal voor eigen rekening en risico onderzoek doen naar de bestemming van het gehuurde. Huurder zal zich inspannen om ook een exploitatievergunning te krijgen voor horeca-activiteiten op de etage in het gehuurde. Het niet verkrijgen van horecavergunning op deze etage zal nimmer leiden tot ontbinding van de huurovereenkomst.
(…)
Bijzonderheden	- Indien er onverhoopt en aantoonbaar geen exploitatievergunning door de gemeente wordt afgegeven voor horeca-activiteiten op de eerste etage in het gehuurde, dan zal de basis huurprijs worden bijgesteld naar € 170.000.-- per jaar, te vermeerderen met BTW, plus bovengenoemde omzet gerelateerde huur vanaf een omzet van € 1.700.000,-- exclusief BTW. (...)”
3.10.
Pancakes heeft een advocaat [NAAM]te laten adviseren. Bij e-mail van 30 juli 2015 heeft haar advocaat, mr. T.C.C.J. Schonis (hierna Schonis), haar, voor zover hier van belang, als volgt bericht:
“(…) Artikel 14 (en ook artikel 16) vind ik een kernpunt: ik snap (vanuit het perspectief van de verhuurder) dat jullie verantwoordelijk zijn voor het verkrijgen en behouden van de benodigde vergunningen en dergelijke. Maar wat nu als dat niet lukt, of ze worden ingetrokken? Dan zit je met een huurcontract voor 10 jaar, voor bedrijfsruimte waar je op de grond van de huurovereenkomst (artikel 1.3) alleen maar jullie pannenkoekenformule mag draaien, maar waar je die formule vanwege het ontbreken van vergunningen en dergelijke niet mág draaien. Dat zou een enorme strop zijn. Mogelijke oplossingen zijn: een ontbindingsrecht als je niet meer de bestemming bedoeld in artikel 1.3 kan/mag draaien in het gehuurde (dit is de beste optie voor jullie) of een afspraak dat als je de benodigde vergunningen voor de bestemming als bedoeld in artikel 1.3 niet krijgt, de toegestane bestemming in artikel 1.3 wordt uitgebreid/gewijzigd. (…)”
3.11.
[appellant sub 2] heeft de verhurend makelaar vervolgens bij e-mail van 31 juli 2015, voor zover hier van belang, als volgt bericht:
“(…) Dank voor het toezenden van de concept huurovereenkomst. We hebben het stuk laten beoordelen door een jurist van Pancakes! Amsterdam en hebben de volgende opmerkingen/voorstellen:
(…)
o)
Artikel 14
: De huidige huurovereenkomst maakt dat de bestemming van het gehuurde beperkt is tot de pannenkoekenformule van de huurder als omschreven in artikel 1.3. Op grond van artikel 14 (en overigens 16) kan de huurder niets meer met de bedrijfsruimte als er op enig moment een probleem is met de vergunningen voor de exploitatie. (…) De voorgestelde oplossing: een ontbindingsrecht voor de huurder als vast komt te staan dat de bestemming van artikel 1.3 niet meer verwezenlijkt kan worden. (…)”
3.12.
De verhuurder heeft op dit wijzigingsvoorstel als volgt gereageerd:
“Niet bespreekbaar. Blijft zoals het is.”
3.13.
Voorafgaand aan de ondertekening van de huurovereenkomst heeft er op het kantoor van de verhurend makelaar een bespreking van de concept huurovereenkomst plaatsgevonden. Bij die bespreking waren aanwezig de verhurend makelaar, [appellant sub 2] , Schonis , [X] , [Y] en [C] (partner van [X] , hierna: [C] ).
3.14.
In de door Pancakes op 4 augustus 2015 ondertekende huurovereenkomst die door de verhuurder op 18 augustus 2015 is ondertekend (hierna: de huurovereenkomst) is, voor zover hier van belang, het volgende bepaald:
“(…)
 Ingangsdatum		1 augustus 2015
(…)
1.3
Het gehuurde zal door of vanwege huurder uitsluitend worden bestemd om te worden gebruikt als horeca-/bedrijfsruimte ten behoeve van de verkoop van pannenkoeken en aanverwante artikelen, een en ander onder de formule en handelend onder de naam Pancakes! Amsterdam.
(…)
4.1
De huurprijs van het gehuurde bedraagt (…) 10% over de gerealiseerde jaaromzet, exclusief BTW, waarbij de minimum (basis-)huurprijs is vastgesteld op € 180.000,- te vermeerderen met BTW.
(…)
15. 	Vergunningen
Huurder zal voor eigen rekening en risico zorg dragen voor de benodigde vergunningen ten behoeve van de exploitatie, terras, verbouwing, zonwering (…). Het niet kunnen verkrijgen van vergunningen zal nimmer leiden tot huurverlaging of ontbinding van de huurovereenkomst. Indien de bestemming van overheidswege wordt gewijzigd, dan zullen partijen in nader overleg treden.
(…)
17. 	Bestemming
Huurder zal voor eigen rekening en risico onderzoek doen naar de bestemming van het gehuurde. Huurder zal zich inspannen om ook een exploitatievergunning te krijgen voor horeca-activiteiten op de etage in het gehuurde. Het niet verkrijgen van horecavergunning op deze etage zal nimmer leiden tot ontbinding van de huurovereenkomst. (…)
(…)
19. 	Exploitatievergunning
Indien er onverhoopt en aantoonbaar geen exploitatievergunning door de gemeente wordt afgegeven voor horeca-activiteiten op de eerste etage in het gehuurde, dan zal de basis huurprijs worden bijgesteld naar € 170.000.-- per jaar, te vermeerderen met BTW, plus bovengenoemde omzet gerelateerde huur vanaf een omzet van € 1.700.000,-- exclusief BTW, met terugwerkende kracht vanaf 1 augustus 2015. (…)”
3.15.
Direct na het aangaan van de huurovereenkomst is Pancakes overgegaan tot verbouwing van het gehuurde, waaronder de doorgebroken souterrains.
3.16.
[naam maatschap] heeft bij factuur van 7 augustus 2015 een bedrag van € 32.670,- inclusief btw voor de aanhuurbegeleiding aan Pancakes in rekening gebracht. Pancakes heeft die factuur betaald.
3.17.
In een “
Allonge op de huurovereenkomst d.d. 1 augustus 2015 betreffende [adres]
” d.d. 29 oktober 2015 (hierna: de allonge), is voor zover hier van belang, het volgende bepaald:
“(…)
In aanmerking nemende:
	dat op een gedeelte van het Gehuurde – zijnde de twee souterrains die niet
recht
onder de begane grond van het Gehuurde aan de [adres] liggen (hierna: de “Souterrains” – niet de benodigde horecabestemming zit waardoor de huurder in dat gedeelte van het Gehuurde niet haar horeca bedrijf mag exploiteren;
	dat partijen in onderling overleg een oplossing hebben gevonden voor de ontstane situatie en dat zij de overeengekomen regeling in de onderhavige allonge op de Huurovereenkomst wensen vast te leggen;
Partijen zijn als volgt overeengekomen:
(…)
2.	In afwijking van de artikelen 4.1 en 19 van de Huurovereenkomst wordt de minimum (basis)huurprijs vastgesteld op € 130.000 (…) per jaar te vermeerderen met BTW. Deze korting op de minimum (basis)huurprijs is een tijdelijke korting, gedurende de periode dat nog niet definitief vast staat (onherroepelijke beslissing(en)) of voor e Souterrains – volgend op een bestemmingswijziging – een exploitatievergunning kan worden verkregen om deze te gebruiken conform de bestemming als bedoeld in artikel 1.3 van de Huurovereenkomst.
3.	Partijen (verhuurder en huurder) zullen zich gedurende de periode bedoeld in artikel 2 van deze allonge blijven inspannen om verruiming van de bestemming van de Souterrains te realiseren in die zin dat daarin ook horeca is toegestaan. (…)
6.	Indien en zodra alsnog een exploitatievergunning voor de Souterrains wordt verkregen waarmee de exploitatie conform artikel 1.3 van de Huurovereenkomst mogelijk wordt, zal de huurprijs per de datum waarop in de Souterrains geëxploiteerd mag worden weer worden teruggebracht, zoals overeengekomen bij aanvang van de huurovereenkomst naar € 180.000,-- of € 170.000,-- plus eventuele indexeringen. (…)
7.	Indien en zodra definitief vast staat dat exploitatie van de Souterrains conform het bepaalde in artikel 1.3 van de Huurovereenkomst niet mogelijk is (…), gaan de Souterrains terug naar de verhuurder en zullen dan niet meer tot het Gehuurde behoren. Alsdan wordt de huurprijs definitief aangepast conform de tijdelijke huurkorting als bedoeld in artikelen 1 en 2 van deze allonge. (…)”
3.18.
In een voorlopig getuigenverhoor (hierna: het voorlopig getuigenverhoor) zijn in enquête als getuige gehoord de verhurend makelaar, [appellant sub 2] , [X] , [C] , [Y] , Schonis en [D] , destijds aannemer van Pancakes. In contra-enquête is [appellant sub 3] als getuige gehoord. De processen-verbaal van deze getuigenverhoren zijn in het geding gebracht.
4
Beoordeling
4.1.
Centraal in dit geding staat de vraag of de makelaars toerekenbaar tekort zijn geschoten in de nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst en om die reden aansprakelijk zijn tegenover Pancakes.
De vorderingen en het oordeel in eerste aanleg
4.2.1.
Pancakes heeft in eerste aanleg gevorderd dat (i) voor recht wordt verklaard dat de makelaars toerekenbaar tekort geschoten zijn, dan wel onrechtmatig hebben gehandeld jegens Pancakes en gehouden zijn de daaruit voortvloeiende schade te vergoeden, (ii) de makelaars worden veroordeeld tot betaling van een voorschot op de schadevergoeding ad € 50.000,-, (iii) de makelaars worden veroordeeld tot terugbetaling van de courtage ad € 32.670,-, (iv) de makelaars worden veroordeeld tot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten ad € 10.781,10,-, (v) de makelaars worden veroordeeld tot vergoeding van de beslagkosten ad € 3.000,- en (vi) de makelaars worden veroordeeld in de proceskosten.
4.2.2.
De rechtbank heeft, samengevat weergegeven, geoordeeld dat de makelaars door Pancakes voor het sluiten van de overeenkomst niet expliciet en ondubbelzinnig te wijzen op het feit dat er op de doorgetrokken souterrains geen horecabestemming rust, anders hebben gehandeld dan van een redelijk handelend en redelijk bekwaam makelaar mag worden verwacht. In het bestreden vonnis is om die reden voor recht verklaard dat de makelaars tegenover Pancakes toerekenbaar tekort geschoten zijn in de nakoming van hun verplichtingen uit de overeenkomst en gehouden zijn alle schade die als gevolg hiervan is ontstaan aan Pancakes te vergoeden, nader op te maken bij staat. Voorts zijn de makelaars veroordeeld tot terugbetaling van een deel van de courtage ter hoogte van € 9.075,-, tot vergoeding van € 1.065,- aan beslagkosten en tot betaling van de proceskosten. Het meer gevorderde alsook de vorderingen tot betaling van een voorschot en tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten heeft de rechtbank afgewezen.
Eiswijzing in hoger beroep
4.3.
Pancakes heeft in hoger beroep haar eis gewijzigd in die zin dat zij haar vordering ter zake van een voorschot op de schade (in rechtsoverweging 4.2 aangehaald onder (ii)) intrekt. Verder vordert zij voor het eerst in hoger beroep dat voor recht wordt verklaard dat de makelaars in het kader van hun aansprakelijkheid voor de door Pancakes geleden en nog te lijden schade geen beroep toekomt op limitering van hun aansprakelijkheid. Het hof zal rechtdoen op de gewijzigde eis.
Bespreking van de grieven
4.4.1.
Tegen de beslissingen van de rechtbank en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komen de makelaars met dertien grieven op. De grieven 1 tot en met 10 worden gezamenlijk besproken, waarna de overige drie grieven afzonderlijk aan de orde komen.
4.4.2.
Met de rechtbank stelt het hof voorop dat de norm waaraan het handelen van de makelaars moet worden getoetst die is van een redelijk bekwaam en redelijk handelend makelaar. Voor de beoordeling van de vraag of aan die norm is voldaan zijn de volgende feiten en omstandigheden van belang die tussen partijen niet in geschil zijn. Kort gezegd gaat het om feiten en omstandigheden betreffende de beoogde bestemming en de daadwerkelijke publiekrechtelijke bestemming.
Beoogde bestemming
4.4.3.
De makelaars zijn door Pancakes ingeschakeld met als opdracht een pand te zoeken in het centrum van Amsterdam waarin Pancakes een (tweede) pannenkoekenrestaurant kan exploiteren. In artikel 1.3 van de huurovereenkomst is als bestemming van het gehuurde opgenomen ‘gebruik als horeca/bedrijfsruimte ten behoeve van de verkoop van pannenkoeken en andere aanverwante artikelen’. Voor de aan het pannenkoekenrestaurant dienstige activiteiten die Pancakes (ook) in de doorgetrokken souterrains beoogde te ondernemen zijn een horecavergunning en derhalve een – publiekrechtelijke – horecabestemming (hierna: de horecabestemming) vereist; vergelijk in dit verband ook artikelen 15 en 17 van de huurovereenkomst. Uit de stukken kan worden afgeleid dat in de onderhandelingsfase die voorafging aan het sluiten van de huurovereenkomst waarbij de makelaars betrokken waren, de horecabestemming en het belang daarvan expliciet aan de orde zijn geweest. Het van de makelaars afkomstige huurvoorstel d.d. 25 juni 2015, dat niet door de verhuurder is geaccepteerd, vermeldt dat de verhuurder een horecabestemming voor het souterrain, de begane grond en de eerste verdieping garandeert. In de van de verhurende makelaar afkomstige concept huurovereenkomst en de uiteindelijk gesloten huurovereenkomst staat vermeld dat de huurder voor eigen rekening en risico onderzoek zal doen naar de bestemming van het gehuurde. Zowel in het concept als in de gesloten overeenkomst is ook een voorziening opgenomen voor het geval de huurder, ondanks inspanningen daartoe, geen vergunning krijgt voor horeca-activiteiten op de eerste etage in het gehuurde. Dat op deze eerste etage van het gehuurde ten tijde van het sluiten van de overeenkomst geen horecabestemming rustte was duidelijk voor alle betrokkenen, waaronder Pancakes. Het voorstel zoals verwoord in de e-mail van [appellant sub 2] van 31 juli 2015 om een ontbindingsrecht voor de huurder op te nemen voor het geval er een probleem is met de vergunningen voor de exploitatie en de beoogde bestemming niet meer kan worden verwezenlijkt, is door de verhuurder evenwel uitdrukkelijk van de hand gewezen. Direct na het aangaan van de huurovereenkomst is Pancakes overgegaan tot verbouwing van het gehuurde, waaronder de doorgebroken souterrains, waarbij één van de doorgebroken souterrains van (voorbereidingen voor) een op maat gemaakte keuken is voorzien. Op 21 september 2015 heeft de gemeente Amsterdam Pancakes laten weten dat op de doorgetrokken souterrains geen horecabestemming rust. Pancakes is toen opnieuw in overleg getreden met de verhuurder en de verhuurder heeft ingestemd met een verlaging van de minimumhuurprijs die samenhangt met het feit dat in de doorgebroken souterrains (vooralsnog) geen horeca kan worden geëxploiteerd, zoals in rechtsoverweging 3.17 is aangehaald.
(On)bekendheid met het ontbreken horecabestemming doorgetrokken souterrains
4.4.4.
Op de twee doorgetrokken souterrains (die niet recht onder de begane grond van het gehuurde aan de [adres] liggen maar direct onder een naastgelegen pand) rust geen horecabestemming met als gevolg dat Pancakes in dat gedeelte van het gehuurde niet haar horecabedrijf mag exploiteren. Dit blijkt uit de geldende bestemmingsplanbepalingen. De begane grond van het gehuurde aan de [adres] en het direct daaronder gelegen souterrain kennen als bestemming gemengd - 2.4, welke bestemming de mogelijkheid biedt om op de eerste bouwlaag (begane grond) en de daaronder gelegen bouwlaag (het souterrain) horeca 4 te exploiteren mits daarvoor een vergunning wordt afgegeven. Het naastgelegen pand met de onderliggende souterrains die vanuit het souterrain onder het pand aan de [adres] doorgetrokken zijn, kent bestemming gemengd 2, welke bestemming meebrengt dat alleen op de derde bouwlaag horeca 4 kan worden geëxploiteerd. In ieder geval vanaf het moment dat de makelaars de geldende bestemmingsplanbepalingen per e-mails van 1 juli 2015 ontvingen van de verhurend makelaar en doorstuurden naar Pancakes waren de makelaars er – naar eigen zeggen – van op de hoogte dat voor de doorgetrokken souterrains geen horecabestemming geldt. De verhurend makelaar heeft verklaard dat ook hij wist dat op de doorgetrokken souterrains geen horecabestemming rust en dat hij dit met [appellant sub 2] heeft besproken. Pancakes stelt dit niet te hebben geweten. Zij stelt tot het bericht van de gemeente na totstandkoming van de huurovereenkomst in de veronderstelling te hebben verkeerd dat het gehele gehuurde pand, met uitzondering van de eerste verdieping, voor horecadoeleinden kon worden gebruikt. [X] , Schonis , [C] en [Y] hebben allen verklaard dat de makelaars hen niet op enig moment voor of tijdens het aangaan van de huurovereenkomst hebben medegedeeld dat er op de doorgetrokken souterrains geen horecabestemming rust.
4.4.5.
De makelaars hebben gesteld dat Pancakes wist dat op de doorgetrokken souterrains geen horecabestemming rust alsook dat de doorbraken niet vergund waren en dat partijen mondeling hebben besproken dat voor de doorgetrokken souterrains geen horecabestemming geldt. Volgens de makelaars heeft Pancakes desondanks ingestemd met de inhoud van de huurovereenkomst en daarmee het risico dat geen horecavergunning zou worden verkregen voor de exploitatie van de doorgetrokken souterrains bewust op de koop toegenomen. Dit is naar het oordeel van het hof in het licht van het bovenstaande en gezien de getuigenverklaringen onvoldoende aannemelijk geworden. Daartoe overweegt het hof als volgt.
[appellant sub 2] heeft verklaard dat hij vanaf dag één vraagtekens heeft gezet bij de doorbraken en dat hij bij de verhurend makelaar navraag heeft gedaan over de bestemming van de doorgetrokken souterrains. [appellant sub 3] heeft verklaard dat hij wist dat er onduidelijkheid was over de bestemming van het pand, met name over de doorgetrokken souterrains. Dat er op de doorgetrokken souterrains geen horecabestemming rust is [appellant sub 2] in ieder geval duidelijk geworden toen hij op 1 juli 2015 de e-mail met de bestemmingsplanbepalingen ontving. Dit bericht heeft hij zonder commentaar doorgestuurd naar Pancakes. Volgens de makelaars was er in ieder geval vanaf dat moment geen misverstand meer bij de betrokken partijen. [appellant sub 2] heeft in het voorlopig getuigenverhoor verklaard dat Pancakes en Schonis wisten dat voor de doorgetrokken souterrains geen horecabestemming geldt.
[X] , [C] , [Y] en Schonis hebben dit in hun getuigenverklaringen ontkend. Pancakes beroept zich op deze getuigenverklaringen en heeft er in dit kader ook op gewezen dat het bij een juiste voorstelling van zaken voor de hand had gelegen om in de huurovereenkomst niet alleen een voorziening voor de eerste verdieping, maar ook voor de doorgetrokken souterrains op te nemen. Pancakes ondersteunt haar stelling dat zij van een onjuiste voorstelling van zaken is uitgegaan ook door te wijzen op de verbouwwerkzaamheden in de doorgetrokken souterrains en op de met de verhuurder overeengekomen allonge op de huurovereenkomst d.d. 1 augustus 2015. Met deze kostbare verbouwwerkzaamheden zou Pancakes niet zijn begonnen als voor de souterrains geen horecabestemming van kracht was, want dan kon voor deze ruimtes ook geen exploitatievergunning worden verkregen. De afspraken met de verhuurder zouden er niet zijn gekomen als Pancakes inderdaad, zoals de makelaars stellen, het risico van niet-vergunning van horecaexploitatie in de doorgetrokken souterrains op de koop toe had genomen.
Dat de in het voorlopig getuigenverhoor reeds gehoorde getuigen meer of anders kunnen verklaren dan zij al hebben gedaan, is niet gesteld.
Als Pancakes inderdaad, zoals de makelaars stellen, rechtstreeks contact heeft gehad met Framework, de architect van de vorige huurder, en/of de vorige huurder en/of de gemeente over de bestemmingen of gebruiksmogelijkheden van de naastgelegen souterrains, maakt dit het bovenstaande niet anders. Gesteld noch gebleken is dat een van deze personen Pancakes voorafgaande aan het sluiten van de overeenkomst heeft medegedeeld dat op de doorgetrokken souterrains geen horecabestemming rust. Dat Pancakes ervan op de hoogte was dat de vorige exploitant van het gehuurde de vergunning voor zijn horecagelegenheid [naam] niet helemaal rond kreeg, maakt dit evenmin anders, omdat Pancakes de verklaring hiervoor ook elders kon zoeken en naar eigen zeggen ook heeft gezocht. Uit het e-mail bericht van [X] van 25 juni 2015 inhoudende “
Sous wordt toch moeilijk dus dat gaat waarschijnlijk wel ff duren, daar staat 6 weken voor
” kan evenmin zonder meer worden afgeleid dat Pancakes op de hoogte was van het feit dat er op de doorgetrokken souterrains geen horecabestemming rust. Dit bericht kan immers evenzeer duiden, zoals Pancakes onder verwijzing naar de getuigenverklaring van [X] stelt, op het aanvragen van een horecaexploitatievergunning. Datzelfde geldt voor het e-mailbericht van [X] van 11 juli 2015. Dat Pancakes na eigen onderzoek niet heeft kunnen vaststellen dat de doorbraken vergund waren, kan evenmin aan het bovenstaande afdoen.
Niet gehandeld als redelijk handelend en redelijk bekwaam makelaar
4.4.6.
Een redelijk handelend en redelijk bekwaam makelaar, deskundig op het terrein van (ver)huur van bedrijfsruimten ten behoeve van de exploitatie van een horecaonderneming en in de arm genomen voor huurbemiddeling van een dergelijke bedrijfsruimte is onder de hierboven genoemde omstandigheden gehouden tot duidelijke voorlichting over de gevolgen van het ter plaatse geldende bestemmingsplan op het door de opdrachtgever beoogde gebruik van het gehuurde als horeca. Het hof deelt het oordeel van de rechtbank dat de makelaars in de hiervoor geschetste omstandigheden Pancakes expliciet en ondubbelzinnig hadden moeten mededelen dat op de doorgetrokken souterrains geen horecabestemming rust. Dat Pancakes een professionele partij is en zich door een advocaat [NAAM](concept) huurovereenkomst, maakt dit niet anders. De makelaars hadden zich in de gegeven omstandigheden ervan moeten vergewissen dat Pancakes zich (in voldoende mate) bewust was van de (mogelijke) gevolgen van de toepasselijke bestemmingsplanbepalingen voor de door haar in het gehuurde voorgenomen onderneming en konden niet volstaan met het zonder nadere toelichting doorsturen van de toepasselijke bestemminsplanbepalingen. Dit geldt te meer nu er volgens de makelaars, zoals door hen zelf gesteld, onduidelijkheid was over de doorbraak van de souterrains en het antwoord op de vraag of daar een horecabestemming op zat. Daarbij neemt het hof in ogenschouw dat in dit geval sprake was van één kadastraal perceel met één huisnummer verdeeld over twee naast elkaar liggende panden hetgeen aan de verwarring heeft kunnen bijdragen. De makelaars zijn aldus, door zich er niet van te vergewissen dat Pancakes een juiste voorstelling van zaken had ter zake van de bestemming van de doorgetrokken souterrains, tekort geschoten in de nakoming van hun verplichtingen uit de overeenkomst.
Aansprakelijkheid van de makelaars
4.4.7.
De grieven 1 tot en met 10 stuiten af op hetgeen hiervoor is overwogen. Dit betekent dat de verklaring voor recht dat de makelaars tegenover Pancakes toerekenbaar tekort zijn geschoten in de nakoming van hun verplichtingen uit de overeenkomst en gehouden zijn alle schade, nader op te maken bij staat, als gevolg hiervan aan Pancakes te vergoeden, bekrachtiging verdient.
(On)verschuldigde courtage
4.4.8.
Grief 11 richt zich tot de veroordeling tot terugbetaling van een deel van de door de makelaars aan Pancakes in rekening gebrachte courtage. In dit kader heeft de rechtbank geoordeeld dat voldoende aannemelijk is geworden dat in de hypothetische situatie waarin de makelaars niet zouden zijn tekort geschoten en zij Pancakes dus voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst zouden hebben medegedeeld dat op de doorgetrokken souterrains geen horecabestemming rust, een courtage ter hoogte van € 23.595,00 verschuldigd zou zijn geweest, zijnde 15% van een jaarhuurprijs van € 130.000,00 vermeerderd met btw. Tussen partijen is niet in geschil dat de in de – dankzij de bemiddeling tot stand gekomen – huurovereenkomst opgenomen minimum jaarhuurprijs de grondslag vormt voor de berekening van de courtage. De makelaars betwisten evenmin dat, indien van een toerekenbare tekortkoming van hun zijde moet worden uitgegaan, een vergelijking moet worden gemaakt tussen de in rekening te brengen courtage in de hypothetische situatie zonder fout en de in rekening gebrachte courtage in de situatie met fout, en dat het eventuele verschil daartussen aan Pancakes moet worden vergoed. De makelaars betwisten evenwel dat een dergelijk verschil bestaat. Ook in de situatie zonder fout zou volgens de makelaars de courtage gebaseerd zijn op een minimum jaarhuurprijs van € 180.000,00 vermeerderd met btw. Zij dragen aan dat in deze hypothetische situatie een bijzondere voorziening zou zijn opgenomen voor de doorgetrokken souterrains, vergelijkbaar met de daadwerkelijk opgenomen voorziening voor de eerste etage, en dat dit geen invloed zou hebben gehad op de courtage, zoals de voorziening voor de eerste etage daarop ook geen invloed had. Hierbij gaan de makelaars voorbij aan het feit dat in de allonge niet een dergelijke voorziening is opgenomen die vasthoudt aan een minimum jaarhuurprijs van € 180.000,00 die onder omstandigheden wordt verlaagd naar € 130.000,00. Uit de allonge volgt daarentegen dat de verhuurder vanwege het feit dat op de doorgetrokken souterrains geen horecabestemming rust zonder nadere voorwaarden akkoord is gegaan met een huurprijsverlaging naar € 130.000,00. Deze huurprijsverlaging wordt blijkens de allonge definitief als onherroepelijk vast staat dat de beoogde exploitatie niet mogelijk is. Mocht deze exploitatie alsnog mogelijk worden, dan wordt de minimum huurprijs verhoogd naar de aanvankelijk overeengekomen minimum huurprijs. Onder deze omstandigheden heeft de rechtbank naar het oordeel van het hof terecht geoordeeld dat als grondslag voor de berekening van de courtage in de situatie zonder fout de in dat geval waarschijnlijk tot stand gekomen minimum jaarhuurprijs van € 130.000,00 uitgangspunt is en dat derhalve een bedrag van € 9.075,00 inclusief btw dient te worden terugbetaald. Grief 11 faalt daarom.
In het petitum van de memorie van antwoord onder IV staat dat Pancakes vorderen dat de makelaars hoofdelijk worden veroordeeld tot vergoeding van € 32.367,00. Deze vordering is gelijk aan haar vordering sub III in eerste aanleg en ziet op de algehele terugbetaling van de door Pancakes voldane courtage, al dan niet bij wijze van schadevergoeding. Deze vordering is door de rechtbank gedeeltelijk toegewezen, namelijk voor een bedrag € 9.075,00 inclusief btw. Het meerdere is door de rechtbank afgewezen. Pancakes heeft bij gelegenheid van haar memorie van antwoord niet met zoveel woorden incidenteel hoger beroep ingesteld tegen deze gedeeltelijke afwijzing van haar vordering. Zij heeft haar eis in hoger beroep gewijzigd, maar die wijziging heeft geen betrekking op het niettoegewezen deel van de door haar teruggevorderde courtage, zodat in de eiswijziging geen incidentele grief valt te lezen. Ook de makelaars hebben erop gewezen dat zij op dit punt in de memorie van antwoord geen grief van Pancakes tegen het vonnis hebben gelezen. Bij pleidooi heeft Pancakes aangevoerd dat zij nog steeds aanspraak maakt op algehele terugbetaling van de provisie, maar zij heeft niet duidelijk gemaakt dat door haar bij memorie van antwoord een grief is gericht tegen de gedeeltelijke afwijzing van deze vordering door de rechtbank. Evenmin is aangevoerd dat Pancakes een beroep kan doen op een uitzondering op de in hoger beroep geldende tweeconclusieregel. Dit alles heeft tot gevolg dat de vordering onder IV van Pancakes buiten beschouwing dient te blijven.
Beslagkosten
4.4.9.
Met grief 12 komen de makelaars op tegen hun veroordeling tot vergoeding van de door Pancakes gemaakte beslagkosten. Het hof volgt de makelaars niet in hun betoog dat het beslag nodeloos is gelegd. Daarbij neemt het hof in ogenschouw dat de beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar van de makelaars geen aansprakelijkheid heeft erkend en pas na het leggen van beslag vervangende zekerheid heeft geboden. De enkele omstandigheden dat de makelaars voor hun beroepsaansprakelijkheid verzekerd zijn en dat Pancakes om een assuradeurenverklaring had kunnen vragen alvorens over te gaan tot het nemen van conservatoire maatregelen, rechtvaardigen niet de conclusie dat het beslag nodeloos is gelegd en dat de kosten daarvan daarom voor eigen rekening van Pancakes dienen te blijven. Grief 12 stuit hierop af.
Eigen schuld van Pancakes?
4.4.10.
Het eigen schuld verweer van de makelaars en hun stelling dat causaal verband tussen de gestelde normschending en een deel van de door Pancakes geleden schade ontbreekt, zoals de toelichting op grief 13 aan de orde stelt, kan in de schadestaatprocedure aan de orde komen. Grief 13 die ertoe strekt dat de rechtbank zich ten onrechte niet heeft uitgelaten over de eigen schuld van Pancakes, is derhalve tevergeefs voorgesteld. De beslissingen in deze zaak laten onverlet dat er in de schadestaatprocedure nog alle ruimte is om verweren te voeren ten aanzien van het causale verband en eigen schuld in relatie tot concrete schadeposten, zoals de tevergeefs gemaakte kosten van verbouwing van de doorgetrokken souterrains.
4.4.11.
De bewijsaanbiedingen hebben – zoals ook blijkt uit rechtsoverweging 4.4.5. – geen betrekking op voldoende concrete stellingen die, indien bewezen tot een ander oordeel in deze zaak dienen te leiden. De bewijsaanbiedingen zullen daarom als niet ter zake dienend worden gepasseerd. De door de makelaars in het kader van het eigen schuld verweer ten bewijze aangeboden stellingen en het aan te brengen bewijs daarvan kunnen in de schadestaatprocedure aan de orde komen.
Limitering aansprakelijkheid
4.5.1.
Voor het geval het hof oordeelt dat de makelaars geheel of gedeeltelijk gehouden zijn de schade van Pancakes te vergoeden, zoals blijkens het voorgaande inderdaad het geval is, hebben de makelaars het hof verzocht om te bepalen dat deze aansprakelijkheid beperkt is tot een bedrag van € 500.000,00. Daartoe beroepen zij zich op de contractuele uitsluiting van verdergaande aansprakelijkheid zoals hierboven in rechtsoverweging 3.3. is geciteerd. Daartegenover heeft Pancakes in het kader van haar eisvermeerdering in hoger beroep gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat de makelaars geen beroep op limitering van hun aansprakelijkheid toekomt. Dienaangaande overweegt het hof als volgt.
4.5.2.
Het aansprakelijkheidsbeperkende beding is afgedrukt op het briefpapier van de makelaars. Het is daarmee opgesteld teneinde in de door de makelaars te sluiten overeenkomsten te worden opgenomen. Het betreft aldus, anders dan Pancakes betoogt, een algemene voorwaarde in de zin van artikel 6:231 BW. RECHTBANKalgemenealgemene   maakt maakt   deel     partijengeslotengesloten  overeenkomst Hetaanbodaanbod vanande de bevatmakelaars bevat     dit  , omdat het afgedrukt staat  opde opdrachtbevestiging  ,  welkbodaanbod     isPancakes    ondertekening  vandeze deze. .  dezeondertekening heeft   Pancakes ingestemd met deofwelexoneratieclausule o   in etgeval  zij zich   inhoudelijk nietewust bewust vanwas van het beding – bij dedemakelaars  makelaarsgerechtvaardigd vertrouwenhet  dat zij daarmee vertrouwen  .     zijdaarmeedaarmee heeft.ingestemd. Het standpunt standpuntvanPancakesPancakesdat d   door geleden schade niet door deze beperking wordt geraakt, berust op een verkeerde lezing van het beding, omdat de desbetreffende zin redelijkerwijs niet anders dan als een generiekeexoneratieexoneratiekankan worden  uitgelegd die   op aanspraak  spraaktottot schadevergoeding in gevalin van van   van toepassing is. Het betoog van Pancakes dat       van de   op het   naar     redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar onaanvaardbaarnaanvaardbaarisis  snijdt geenouthout. De makelaars   Pancakes     mogelijkheid geboden om van delgemenealgemene voorwaardevoorwaardekennis te nu, nu deze bij het sluiten van de   doordeovereenkomstdoor door hethet erstrekken     opdrachtbevestiging ter hand is gesteld.is Pancakes. Pancakes Pancakeskesheeftheeft geengeenfeiten of mstandigheden gesteld die –dienindien bewezen – de conclusie declusie kunnenkunnendragen dragen het      gelet op de omstandigheden vann geval onredelijk onredelijkbezwarendbezwarend is.isHet   een Hetbetreft betrefteeneen in dede zakelijke dienstverlening gebruikelijke bepaling.bepaling  de niet nietzouzou   aan de   de beroepsorganisatie gestelde eisen is ge steld gebleken  Het hof volgtvolgt akes niet in betoog betoog dat makelaars makelaarsopzetopzet of bewuste roekeloosheid kan worden ..   de makelaars    of hebben achterhouden om om zelf  daaraarzelfzelf beter van , worden, zoals Pancakes stelt, is niet ede   op   feit dat  de  -mail bestemmingsplanbepalingen bestemmingsplanbepalingen direct estuurd naarnaar Pancakes.ancakes. hebbenhebben dealdusmakelaars aldusdeniet de   in die genomen dieinredelijkerwijs i de uitvoering hun hun opdrachtvanopdracht van hen kon  , maar   rechtvaardigt edat zij hebben gehandeld op een wijze wijze ijze die hun limiteringp limitering ar maatstaven  eid onaanvaardbaar maakt. Dit Ditekent dat deeenmakelaars  op de   beperking hun aansprakelijkheid.   is nietinn geschil dat de somberoepsaansprakelijkheidsverzekeringop de   per , zoals ook blizoals blijkt uit   door de makelaars   kopie van het polisblad. Het voorgaande  . Het voorgaande  brengt mee dat de ,,  die in de schadestaatprocedure kan paald, niet  hoger bedrag 500..000,00 kan worden vastgesteld De door cakes gevorderde verklaring is niet toewijsbaar.
Slotsom en proceskosten
4.6.
De grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. De in hoger beroep vermeerderde vordering zal worden afgewezen. De makelaars zullen als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep.
5
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
wijst de in hoger beroep door Pancakes vermeerderde vordering af;
veroordeelt de makelaars in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Pancakes begroot op € 1.978,00 aan verschotten en € 8.124,00 voor salaris en € 163,00 voor nasalaris, te vermeerderen met € 85,00 voor nasalaris en met de kosten van het betekeningsexploot, ingeval niet binnen veertien dagen is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordeling(en) en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten, indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de proceskostenveroordeling is voldaan;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. Hoekzema, A.L.M. Keirse en M.E.M.G. Peletier en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 9 maart 2021.