ECLI:NL:GHARL:2021:498
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.253.752/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 179118)
arrest van 19 januari 2021
in de zaak van
Zuyderleven Corporate Finance B.V.
,
gevestigd te Breda,
appellante in principaal hoger beroep,
verweersters in incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna:
Zuyderleven
,
advocaat: mr. M.H. den Otter te Breda,
tegen:
1
Hadeve Muntendam Beheer B.V.,
gevestigd te Muntendam,
2.	[geïntimeerde2]
,
wonende te [A] ,
geïntimeerden in principaal hoger beroep,
eisers in incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagden,
hierna gezamenlijk te noemen:
Hadeve c.s.
,
en afzonderlijk:
Hadeve
respectievelijk
[geïntimeerde2]
,
advocaat: mr. D.J. Kap te Groningen.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
In deze zaak is op 3 december 2019 een tussenarrest uitgesproken. In dat arrest is het procesverloop tot dat moment beschreven en is een comparitie van partijen (mondelinge behandeling) bepaald. Na dat tussenarrest is op 30 oktober 2020 de comparitie gehouden.
Wat toen is besproken is vastgelegd in een proces-verbaal (verslag).
Na de comparitie heeft het hof arrest bepaald op het comparitiedossier, aangevuld met het proces-verbaal van de comparitie.
2
Waar deze zaak over gaat
Centraal in deze zaak staat de vraag of Hadeve c.s. aan Zuyderleven een “fee” (bemiddelingsloon) verschuldigd is op grond van betrokkenheid van Zuyderleven bij de (beoogde) totstandkoming van een financieringsovereenkomst ten behoeve van een project van Hadeve.
3
De vaststaande feiten
3.1
[geïntimeerde2] is directeur/eigenaar van Hadeve, een beheersmaatschappij met verschillende dochterondernemingen die zich onder andere richten op de ontwikkeling van vastgoedprojecten.
3.2
Een van de projecten van Hadeve was de ontwikkeling van een woningbouwproject aan het Eemskanaal te Groningen (hierna: het project Eemskanaal); een voormalige silo zou verbouwd worden tot een appartementencomplex. Voor die ontwikkeling had Hadeve een financiering nodig van 3,5 miljoen euro.
3.3
De heer [B] bemiddelt bij de totstandkoming van financieringsovereenkomsten. Hij had dat eerder voor Hadeve gedaan bij een project in Winschoten, dat echter niet door is gegaan. Omdat [B] voor dat project al wel betaald had gekregen heeft hij Hadeve aangeboden om zonder verdere kosten te bemiddelen bij de financiering voor het project Eemskanaal. Dat aanbod heeft Hadeve aanvaard.
3.4
[B] heeft voor de financiering contact gelegd met Dutch Commercial Mortgage Finance BV (hierna: DCMF), in de persoon van de heer [C] .
DCMF heeft vervolgens voor de financiering Zuyderleven benaderd, in de personen van de heren [D] en [E] . Zuyderleven had contacten met financiers die het project mogelijk zouden kunnen financieren.
3.5
Op initiatief van Zuyderleven heeft op 16 juni 2017 een Skypegesprek over die financiering plaatsgevonden tussen Hadeve en Zuyderleven. Van de zijde van Hadeve namen daaraan deel de heer [geïntimeerde2] , zijn zoon [F] en [B] . Aan de zijde van Zuyderleven namen deel [D] en [E] . In het gesprek zijn de mogelijkheden van financiering en de condities waaronder die zou kunnen plaatsvinden besproken.
3.6
Na het Skypegesprek is over de financiering nadere correspondentie gevoerd tussen [B] en DCMF aan de kant van Hadeve en [D] en [E] aan de kant van Zuyderleven. Van het Skype gesprek heeft [E] een samenvatting (“wrap up”) toegestuurd aan [B] . [B] heeft op die samenvatting gereageerd in een e-mail van
20 juni 2017, onder bijvoeging van enkele documenten waar Zuyderleven tijdens het Skype gesprek om had verzocht, waaronder een gewaarmerkt kopie van het paspoort van [geïntimeerde2] .
3.7
Op 21 juni 2017 heeft [D] aan [C] en [B] per e-mail een uitgewerkt voorstel gestuurd (“termsheet”). In de begeleidende e-mail schrijft [D] onder meer:
“We hebben de gecommitteerde termsheet gereed en de digitale tekenronde is gestart. (…)
Deze documenten mogen natuurlijk met [geïntimeerde2] worden gedeeld”
.
Op deze “termsheet” heeft [C] diezelfde dag gereageerd met enkele opmerkingen. Die e-mail met opmerkingen heeft hij gestuurd aan [D] , [E] en [B] . [B] heeft vervolgens nog enkele aanvullende opmerkingen geplaatst bij die
e-mail en de e-mail met opmerkingen op 21 juni later die dag  toegestuurd aan [D] en [E] , met [C] in de cc. Op 22 juni stuurt [D] aan [C] en [B] een reactie. Hij schrijft daarin:
“Zie in blauw onze reactie. Zodra akkoord, dan pas ik de termsheet aan verstuur deze. Graag jullie reactie”.
3.8
Op 22 juni 2017 bericht [B] aan [D] en [E] , met cc aan [C] :
“De voorwaarden zijn akkoord!
Laten we ons best doen om
donderdag 29 of vrijdag 30 juni aanstaande te passeren
!!”
In de e-mail geeft hij verder de e-mailadressen en telefoonnummers door van [geïntimeerde2] en van zijn zoon [F] , en schrijft daarbij dat [F] alles met hem heeft voorbereid voor deze deal.
Tot slot schrijft hij:
“
[E] & [D] , een vergoeding van € X.XXX excl. BTW voor mijn inspanningen wordt zeer gewaardeerd. (…)”
3.9
In een e-mail van 26 juni 2017 aan [D] en [E] vraagt [B] wanneer de getekende overeenkomst wordt ontvangen. Hij schrijft daarbij:
“ [geïntimeerde2] heeft volgens mij nog géén correcte termsheet ontvangen.”
Op 27 juni 2017 stuurt Zuyderleven aan [B] door de financiers ondertekende “committed termsheets”. Ook stuurt zij toe een vermogensverklaring, waarin door een financiële instelling, Forza Asset Management, wordt verklaard dat de financiers ruimschoots de middelen hebben om het bedrag van 3,5 miljoen euro te financieren.
3.10
Op 28 juni 2017 mailt [B] aan [D] :
“Bedankt voor de getekende vermogensverklaring.
Einde van de middag verwacht ik de getekende termsheet door [geïntimeerde2] te ontvangen. (…)”
3.11
In de committed termsheet zoals die is ondertekend door de financiers, maar ook al in een eerder concept daarvan, zijn als kredietnemers vermeld Hadeve en [geïntimeerde2] in privé.
Het betreft een hypothecaire geldlening met een limiet van 3,5 miljoen euro.
Als afsluitprovisie is vermeld een percentage van 2% over de limiet van de faciliteit, te voldoen bij het passeren van de akte, en een exitfee van 1% over de faciliteit, te voldoen uiterlijk 12 maanden na de verstrekking.
3.12
Op 28 juni 2017 in de loop van de dag deelt [geïntimeerde2] mondeling aan [D] en/of [E] mee dat hij niet akkoord gaat met de voorwaarden voor de geldlening. Onder meer is hij het er niet mee eens dat hij ook in privé aansprakelijk is. Volgens Zuyderleven is die voorwaarde echter niet bespreekbaar. [geïntimeerde2] weigert daarop de “committed termsheet” te ondertekenen.
3.13
In een brief van 6 juli 2017 sommeert mr. [NAAM][geïntimeerde2] tot betaling van het loon van € 127.050,-. Volgens de brief heeft Zuyderleven namens [geïntimeerde2] bemiddeld bij de totstandkoming van de geldlening, is die tot stand gekomen door de acceptatie door [B] in zijn e-mail van 22 juni 2017, en heeft Zuyderleven daarom aanspraak op haar fee. Hadeve c.s. hebben aan die sommatie geen gevolg gegeven, waarna Zuyderleven op 26 juli 2017 verschillende conservatoire derdenbeslagen ten laste van Hadeve c.s. heeft gelegd en op 8 augustus 2017 tot dagvaarding is overgegaan.
4
Het geschil en de beslissing bij de rechtbank
4.1
Zuyderleven heeft bij de rechtbank gevorderd dat Hadeve c.s. hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van € 100.000,- te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, met veroordeling van Hadeve c.s. in de proceskosten.
Aan die vordering heeft Zuyderleven in de eerste plaats ten grondslag gelegd dat [B] moet worden beschouwd als een bode van Hadeve c.s., dat door de verklaring van [B] van 22 juni 2017 de financieringsovereenkomst tot stand is gekomen en dat Zuyderleven  daarom aanspraak heeft op de fee die in de committed termsheet is opgenomen. Als [B] de boodschap van Hadeve c.s. onjuist mocht hebben overgebracht, komt dat op de voet van artikel 3:37 lid 4 BW voor rekening van Hadeve c.s.
Zuyderleven heeft zich er daarnaast op beroepen dat sprake is van een bemiddelingsovereenkomst die door haar is uitgevoerd. Verder heeft Zuyderleven aangevoerd dat zij [B] mocht beschouwen als een gemachtigde van Hadeve c.s. Als [B] heeft gehandeld buiten zijn bevoegdheid, wordt Zuyderleven daartegen beschermd door artikel 3:61 lid 2 BW.
4.2
De rechtbank Noord-Nederland  heeft in het in hoger beroep bestreden  vonnis van 28 november 2018 de vorderingen afgewezen.
Het beroep van Zuyderleven op de bescherming van artikel 3:37 lid 4 BW gaat volgens de rechtbank niet op, omdat daarvoor is vereist dat de bode ( [B] ) een tot Zuyderleven gerichte verklaring van Hadeve onjuist heeft overgebracht. Er is echter niet gesteld of gebleken dat de verklaring van [B] in zijn e-mail van 22 juni 2017 berust op een verklaring van Hadeve c.s.
Ook het subsidiaire beroep van Zuyderleven op de bescherming van artikel 3:61 lid 2 BW gaat niet op. Het inschakelen van [B] als tussenpersoon houdt nog niet in dat aan [B] ook een volmacht is gegeven; een bemiddelaar is in beginsel alleen een bode. Zuyderleven heeft verder geen feiten en omstandigheden aangedragen waaraan zij het vertrouwen mocht ontlenen dat [B] in dit geval wel bevoegd was om Hadeve c.s. te binden aan een overeenkomst.
4.3
Bij de rechtbank speelde ook nog een vrijwaringszaak tussen Hadeve c.s. en [B] . Die zaak speelt in hoger beroep echter geen rol.
5
De vordering in hoger beroep
Zuyderleven vordert in hoger beroep dat het vonnis van 28 november 2018 wordt vernietigd en dat haar vorderingen alsnog worden toegewezen.
De vordering van Hadeve c.s. in incidenteel hoger beroep strekt tot verbetering van een overweging in dat vonnis.
6
De motivering van de beslissing in hoger beroep
in het principaal hoger beroep
6.1
Zuyderleven heeft tegen het vonnis van de rechtbank zeven grieven (bezwaren) opgeworpen. De grieven en de daarop gegeven toelichtingen strekken tot een hernieuwde beoordeling van de vraag of zij aanspraak heeft op de fee die in de “committed termsheet” was opgenomen, op de gronden die zij daarvoor in haar memorie van grieven aanvoert.
6.2
Samengevat voert Zuyderleven het volgende aan:
a)  Hadeve c.s. en Zuyderleven zijn overeengekomen dat Zuyderleven recht heeft op een vergoeding indien zij een financieringsovereenkomst tot stand brengt. Dat heeft Zuyderleven gedaan. In ieder geval lag er een overeenkomst die Hadeve c.s. hebben aanvaard, althans die zij alleen nog maar hoefden te aanvaarden; de overeenkomst voldeed aan de kredietaanvraag die bij Zuyderleven was neergelegd. Dat Hadeve c.s. het niet eens waren met de voorwaarde dat [geïntimeerde2] in privé borg stond voor de geldlening hebben Hadeve c.s. alleen aan zichzelf te wijten en komt voor hun risico.
b)  [B] trad bij de totstandkoming van de financieringsovereenkomst op als bode van Hadeve c.s. De verklaring van [B] in zijn e-mail van 22 juni 2017 dat de voorwaarden akkoord zijn heeft daarom te gelden als een verklaring van Hadeve zelf. Met die verklaring is de financieringsovereenkomst tot stand gekomen, ook als [B] de boodschap van Hadeve c.s. verkeerd mocht hebben overgebracht; Zuyderleven wordt dan beschermd door artikel 3:37 lid 4 BW. Die bescherming geldt ook als [B] helemaal geen boodschap van Hadeve c.s. had meegekregen. Zuyderleven mocht er in dat geval gerechtvaardigd op vertrouwen dat [B] met zijn verklaring wel een boodschap van Hadeve c.s. overbracht. Naar analogie van artikel 3:61 lid 2 BW wordt Zuyderleven beschermd tegen een dergelijke onbevoegdheid van [B] en komt haar daarom ook in dat geval de bescherming toe die artikel 3:37 lid 4 BW biedt tegen een onjuist overgebrachte boodschap.
c)    [B] was een (pseudo) gemachtigde van Hadeve c.s. Als [B] niet al bij aanvang beschikte over een volmacht van Hadeve c.s. kan hij die ook nog hebben verkregen in de loop van de onderhandelingen. Hadeve c.s. hebben door hun gedragingen zowel voorafgaand aan 22 juni 2017 als daarna bij Zuyderleven de gerechtvaardigde verwachting gewekt dat [B] beschikte over een toereikende volmacht om namens Hadeve c.s. de financieringsovereenkomst aan te gaan. Die overeenkomst is [B] namens Hadeve c.s. aangegaan door zijn verklaring in zijn e-mail van 22 juni 2017 dat de voorwaarden akkoord zijn. Tegen het ontbreken van een toereikende volmacht wordt Zuyderleven beschermd door artikel 3:61 lid 2 BW. Aan die overeenkomst zijn Hadeve c.s. daarom gebonden.
Het hof zal deze gronden hieronder achtereenvolgens bespreken, waarbij de volgorde van de onder b) en  c) vermelde gronden zal worden omgewisseld, omdat, zoals zal blijken uit hierna zal worden overwogen, het hof de grond sub c) beschouwt als verderstrekkend dan de grond sub b).
In de schuine kopjes boven de bespreking van iedere grond wordt de uitkomst daarvan al kort samengevat
geen (bemiddelings)overeenkomst tussen Zuyderleven en Hadeve
6.3
Het hof verwerpt de stelling van Zuyderleven dat tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen als hiervoor weergegeven onder 6.2 sub a. Die verwerping betreft ook
het beroep van Zuyderleven op een bemiddelingsovereenkomst tussen haar en Hadeve c.s. Zuyderleven verwijst in grief 1 naar haar stellingen daarover in eerste aanleg, waaruit het hof afleidt dat zij dat beroep op een bemiddelingsovereenkomst ook in hoger beroep handhaaft.
6.4
Zonder nadere toelichting, die niet is gegeven, verdragen die stellingen zich niet met de verklaring van Zuyderleven in hoger beroep dat [B] en DCMF bemiddelden voor Hadeve c.s. en dat zij als bemiddelaar optrad voor de financiers. Dat de (bemiddelings)overeenkomst tot stand zou zijn  gekomen tijdens het Skypegesprek op
16 juni 2017 strookt ook niet met de verklaring die Zuyderleven tijdens de comparitie in hoger beroep heeft gegeven over  de aanleiding voor dat gesprek, te weten dat zij wilde zien met wie ze van doen had en ‘die persoon in de ogen wilde kunnen kijken’. Ook uit de “wrap up” van het gesprek van 16 juni 2017 blijkt niet van enige (bemiddelings)overeenkomst tussen partijen. Zuyderleven heeft verder geen concrete feiten en omstandigheden gesteld waaruit volgt dat desondanks tussen partijen wel een (bemiddelings)overeenkomst tot stand is gekomen. Dat in de “committed termsheet” een fee is opgenomen is daarvoor niet toereikend; de fee die in de “committed termsheet” is opgenomen kan worden beschouwd als een derdenbeding (dat Zuyderleven ten behoeve van zichzelf heeft opgenomen in de “termsheet”). Zuyderleven kan daar dan alleen een aanspraak op een fee jegens Hadeve c.s. aan ontlenen als die overeenkomst ook tot stand is gekomen. De vraag of dat het geval is zal nader aan de orde komen bij de bespreking van de gronden sub c) en sub b).
6.5
In de situatie dat niet kan worden aangenomen dat tussen Hadeve c.s. en Zuyderleven een (bemiddelings)overeenkomst tot stand is gekomen, kan van voortijdige beëindiging van die overeenkomst ook geen sprake zijn. Zuyderleven heeft dus ook niet op grond van een voortijdige beëindiging van een overeenkomst met Hadeve c.s. aanspraak op de fee die is opgenomen in de “committed termsheet”.
[B] was geen gevolmachtigde en Hadeve c.s. hebben ook niet de aan hen toerekenbare schijn gewekt dat [B] gevolmachtigd was
6.6
Het hof stelt voorop dat bemiddeling op zichzelf nog niet de bevoegdheid van de bemiddelaar insluit om de overeenkomst waarin zijn bemiddeling wordt gewenst zelf tot stand te brengen en daarmee zijn opdrachtgever te binden. Een bemiddelaar behoeft daarvoor een volmacht van zijn opdrachtgever.
Zuyderleven heeft tegenover de betwisting door Hadeve c.s. dat [B] gemachtigd was om namens Hadeve de financieringsovereenkomst te sluiten, die stelling niet onderbouwd, zodat het hof daaraan voorbij gaat. Het geschil spitst zich daarmee toe op de vraag of sprake was van “pseudo” volmacht van [B] en of Zuyderleven een beroep toekomt op  artikel 3:61 lid 2 BW.
6.7
Het hof verwerpt de stelling van Zuyderleven dat Hadeve c.s. door hun verklaringen of gedragingen zowel voorafgaand aan 22 juni 2017 als daarna bij Zuyderleven de gerechtvaardigde verwachting hebben gewekt dat [B] beschikte over een toereikende volmacht om namens Hadeve c.s. de financieringsovereenkomst aan te gaan.
6.8	Zuyderleven heeft ter onderbouwing van die stelling zich er in het bijzonder op beroepen dat [B] aanwezig was bij het Skype gesprek van 16 juni 2017, dat toen de belangrijkste punten van het krediet zijn besproken en door [geïntimeerde2] akkoord werden bevonden, en dat [geïntimeerde2] het toen aan [B] heeft overgelaten om het verder te regelen. Gelet op ook de voorgeschiedenis, dat [B] met de aanvraag voor de financiering (via DCMF) bij Zuyderleven is gekomen, en het vervolg, dat [B] gegevens heeft aangeleverd waarover een derde normaal gesproken niet kan beschikken zoals het gewaarmerkte kopie van het paspoort van [geïntimeerde2] , mocht Zuyderleven op 22 juni 2017 ervan uitgaan dat [B] beschikte over een toereikende volmacht. Als dat toch niet zo was had het op de weg van Hadeve c.s. gelegen om dat duidelijk te maken. Dat hebben zij echter niet gedaan, aldus Zuyderleven.
6.9
De omstandigheden (gedragingen en verklaringen) waar Zuyderleven zich op beroept zijn naar het oordeel van het hof niet toereikend voor de gerechtvaardigde verwachting waar zij zich op beroept.
Voor het gesprek van 16 juni 2017 geldt dat het ging om een financiering waar een groot bedrag mee was gemoeid. Uit de “wrap up” van dat gesprek komt niet naar voren dat toen is gesproken over de voorwaarde van de persoonlijke borgstelling. Tijdens de comparitie in hoger beroep is van de zijde van Zuyderleven ook bevestigd dat daar niet over is gesproken.  Verder staat vast dat tijdens die bespreking ook nog niet een concept overeenkomst voorlag. Van een in concept al uitgewerkte overeenkomst was dus nog geen sprake. In die situatie mocht Zuyderleven uit de gestelde omstandigheid dat [geïntimeerde2] tijdens het gesprek meedeelde dat hij de verdere uitwerking overliet aan [B] dan nog niet gerechtvaardigd afleiden dat [B] door [geïntimeerde2] ook gemachtigd was om de overeenkomst verder namens hem af te wikkelen en die namens Hadeve c.s. aan te gaan. De stelling van Zuyderleven dat het dan toch op de weg van Hadeve c.s. had gelegen om Zuyderleven duidelijkheid te verschaffen over de positie van [B] wordt daarbij verworpen; het had juist op de weg van Zuyderleven gelegen om zich daarvan – over diens vertegenwoordigingsbevoegdheid- te vergewissen als zij veronderstelde dat die verder ging dan alleen die van een bemiddelaar. Dat zij dat niet heeft gedaan dient voor rekening te worden gelaten.
6.10
De voorgeschiedenis geeft geen aanleiding om daar anders over te oordelen. Dat [B] (via DCMF) het contact met Zuyderleven heeft gelegd past juist bij de rol van een bemiddelaar. Daarbij wordt opgemerkt dat in de financieringsaanvraag die (eerst) was gedaan bij DCMF (productie 2 bij de incidentele conclusie tot vrijwaring van Hadeve c.s.) [B] juist alleen wordt vermeld als adviseur en [geïntimeerde2] als aanvrager.
Ook het traject na 16 juni 2017 biedt geen aanknopingspunten voor een ander oordeel. Dat [B] daarna nog uitlatingen heeft gedaan waaruit Zuyderleven zou kunnen begrijpen dat Hadeve c.s. instemden met het “committed termsheet” en dat [geïntimeerde2] die ook zou gaan tekenen, brengt niet mee dat Zuyderleven er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat [B] door [geïntimeerde2] was gemachtigd om de overeenkomst namens hem voor Hadeve tot stand te brengen; het gaat alleen om uitlatingen van de “onbevoegde” niet ook om uitlatingen van Hadeve c.s.
6.11
Omstandigheden die rechtvaardigen dat Hadeve c.s. in hun verhouding tot Zuyderleven toch het risico van onbevoegde vertegenwoordiging door [B] zouden dienen te dragen, zijn verder niet aangevoerd.
6.12
[B] heeft met zijn verklaring in de e-mail van 22 juni 2017 dus niet als daartoe gevolmachtigde namens Hadeve c.s. de financieringsovereenkomst tot stand gebracht. Uit de overgelegde correspondentie leidt het hof overigens af dat ook Zuyderleven wel begreep dat na de mededeling van [B] op 22 juni 2017 voor een definitieve overeenkomst de handtekening van [geïntimeerde2] onder de “committed termsheet” nog wel nodig was. Daarmee spoort ook dat [D] tijdens de comparitie bij de rechtbank heeft verklaard dat (pas) na de mededeling van [B] op 28 juni 2016 dat hij de ondertekening door [geïntimeerde2] die middag verwachtte een euforiemoment ontstond.
[B] heeft ook niet als bode een overeenkomst tot stand gebracht
6.13
Hiervoor is overwogen dat bemiddeling op zichzelf nog niet de bevoegdheid van de bemiddelaar insluit om de overeenkomst waarin zijn bemiddeling wordt gewenst ook zelf tot stand te brengen en daarmee zijn opdrachtgever te binden. Daarvoor behoeft de bemiddelaar een volmacht. In dat opzicht is een bemiddelaar in beginsel te beschouwen als een bode; iemand die door de afzender kan worden aangewezen om een verklaring van die afzender over te brengen (vgl. art. 3:37 lid 4 BW), maar die niet zelf namens de afzender een rechtshandeling kan verrichten. Zuyderleven heeft zich aangesloten bij de stelling van Hadeve c.s. dat [B] in dit geval ook kan worden beschouwd als een bode van Hadeve.
6.14
Het sluiten van een financieringsovereenkomst betreft het verrichten van een rechtshandeling. [B] kan als bode met zijn mededeling in zijn e-mail van 22 juni 2017 (zie hiervoor rov. 3.8) de financieringsovereenkomst dus niet zelf tot stand hebben gebracht en daarmee Hadeve c.s. hebben gebonden.
Voor de totstandkoming van een overeenkomst door die mededeling  is nodig dat die mededeling het overbrengen van een verklaring van Hadeve c.s. betrof, gericht op het sluiten door Hadeve van de financieringsovereenkomst. Hadeve c.s. hebben echter ontkend dat zij [B] opdracht hebben gegeven tot het overbrengen van een boodschap daarover aan Zuyderleven.
De bewijslast dat [B] met zijn verklaring een boodschap van Hadeve heeft overgebracht rust volgens de hoofdregel van  het bewijsrecht (artikel 150 Rv) op Zuyderleven.
Afhankelijk van de omstandigheden van het geval kan zich daarbij de situatie voordoen dat het bewijs geleverd kan worden geacht, behoudens door Hadeve c.s. te leveren tegenbewijs.
Voor analoge toepassing van artikel 3:61 lid 2 BW, in die zin dat als Zuyderleven er op grond van aan Hadeve c.s. toe te rekenen omstandigheden op mocht vertrouwen dat [B] met zijn verklaring een boodschap van Hadeve c.s. overbracht, Hadeve c.s. zich jegens Zuyderleven niet op de onjuistheid van die veronderstelling kunnen beroepen, ziet het hof geen grond; het artikel heeft betrekking op een andersoortige handeling, te weten een rechtshandeling.
6.15
Zuyderleven heeft met haar stellingen onvoldoende onderbouwd dat [B] met zijn verklaring ook een  boodschap  van Hadeve c.s. overbracht. Zij heeft alleen aangevoerd dat er intensief contact moet zijn geweest tussen [B] en [geïntimeerde2] om [B] in staat te stellen een akkoord te realiseren, en dat het akkoord het gevolg is van enigerlei overleg met [geïntimeerde2] waarin [geïntimeerde2] aan [B] te kennen heeft gegeven met welke voorwaarden hij kon instemmen. Als er overleg zou hebben plaatsgevonden betekent dat echter nog niet dat Hadeve c.s. [B] ook hebben opgedragen om daarover een boodschap over te brengen aan Zuyderleven. Dat [B] bemiddelde en als zodanig ook kon optreden als bode, sluit dat nog niet in zich; een bemiddelaar kan in de vervulling van zijn opdracht ook handelingen (andere dan rechtshandelingen) verrichten waarvoor hij niet specifiek een opdracht heeft gekregen.
6.16
Bovendien heeft Zuyderleven haar – door Hadeve c.s. gemotiveerd betwiste – stelling dat overleg tussen [B] en [geïntimeerde2] heeft plaatsgevonden ook niet voldoende onderbouwd in het licht van de verklaring van [B] in zijn e-mail van 22 juni 2017 dat de zoon van [geïntimeerde2] alles met hem heeft voorbereid. Verder strookt de stelling niet met de verklaring van Zuyderleven tijdens de comparitie in hoger beroep, dat [geïntimeerde2] tijdens het Skypegesprek heeft gezegd dat hij de verdere uitwerking overliet aan zijn zoon en [B] , waarbij wordt opgemerkt dat niet is weersproken dat de zoon van [geïntimeerde2] niet bevoegd was om Hadeve rechtsgeldig te vertegenwoordigen.
Aan bewijslevering op dit punt, voor zover dat al geacht moet worden te zijn aangeboden, komt het hof daarmee ook niet toe.
6.17
In de situatie dat niet kan worden aangenomen dat [B] met zijn verklaring in zijn e-mail van 22 juni 2017 een boodschap heeft overgebracht van Hadeve c.s., komt het hof ook niet toe aan het beroep van Zuyderleven op de bescherming die de ontvanger van een verkeerd overgebrachte boodschap toekomt op de voet van artikel 3:37 lid 4 BW.
Die bepaling kent als vereiste voor haar toepassing dat een verklaring is overgebracht van de afzender en beschermt de ontvanger tegen een onjuistheid in die overgebrachte verklaring. De bepaling biedt in beginsel echter geen bescherming tegen een verklaring die niet in opdracht van een afzender werd gedaan. De andersluidende opvatting van Zuyderleven wordt door het hof niet gevolgd.
6.18
Ervan uitgaande dat [B] als bemiddelaar alleen de positie had van bode en (dus) niet beschikte over een volmacht van Hadeve c.s. om namens haar de financieringsovereenkomst tot stand te brengen, heeft zijn verklaring van 22 juni 2017 dus nog niet de financieringsovereenkomst tot stand gebracht.
conclusie
6.19
De financieringsovereenkomst is niet tot stand is gekomen en Zuyderleven kan aan de “committed termsheet” daarom geen aanspraak ontlenen jegens Hadeve c.s. tot betaling van een fee. Er bestaat ook geen andere overeenkomst of rechtsgrond voor die aanspraak.
De vraag of Zuyderleven op 22 juni 2017 wel gemachtigd was om namens de financiers de financieringsovereenkomst tot stand te brengen, kan bij deze stand van zaken buiten beschouwing blijven.
in het incidenteel hoger beroep
Hadeve c.s. hebben geen belang bij hun incidentele hoger beroep en op dat beroep hoeft niet  afzonderlijk te worden beslist
6.20
Het incidenteel hoger beroep strekt tot herstel van een overweging in het vonnis van de rechtbank. Volgens Hadeve c.s. heeft de rechtbank in rov. 5.8 niet tot uitdrukking gebracht dat Hadeve c.s. de “committed termsheet” pas op 28 juni 2017 onder ogen hebben gekregen.
Bij die grief hebben Hadeve c.s. echter geen belang, omdat die niet strekt tot het verkrijgen van een andere beslissing dan door de rechtbank gegeven. De grief faalt om die reden.
6.21
Het instellen van incidenteel hoger beroep was ook overbodig omdat de door de grief aangesneden kwestie vanwege de devolutieve werking van het hoger beroep valt binnen de
grenzen van het principaal hoger beroep. Daarmee bestaat geen grond voor een beslissing in het incidentele hoger beroep en dus ook geen grond om aan het incidenteel hoger beroep een kostenveroordeling te verbinden.
7
De slotsom
7.1
De grieven in het principaal en incidenteel hoger beroep falen. Er bestaat geen grond voor een beslissing in incidenteel hoger beroep. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd.
7.2
Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof Zuyderleven in de kosten van het hoger beroep veroordelen.
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Hadeve c.s. zullen worden vastgesteld op € 2.020,- voor griffierecht en € 6.322,- voor salaris advocaat (2 punten x tarief V).
8
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland van 28 november 2018, voor zover aan hoger beroep onderworpen;
veroordeelt Zuyderleven in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Hadeve c.s. vastgesteld op € 2.020,- voor verschotten en op € 6.322,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. O.E. Mulder, J. Smit en G.J.M. Verburg en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op
19 januari 2021.
Vgl. HR 3 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU4909
HR 3 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:142