ECLI:NL:GHARL:2021:1927
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.279.092/01
(zaaknummer rechtbank Overijssel 191348)
beschikking van 2 maart 2021
inzake
[verzoeker] ,
wonende te [A] ,
verzoeker,
verder te noemen: de man,
advocaat: mr. M.H. Hasselo te Nijverdal, gemeente Hellendoorn,
en
[verweerster] ,
wonende te [A] ,
verweerster,
verder te noemen: de moeder,
advocaat: mr. B.A.M. Oude Breuil te Enschede.
Als overige belanghebbende is aangemerkt:
[de bijzondere curator] ,
kantoorhoudende te [B] ,
in haar hoedanigheid van bijzonder curator van [de minderjarige] ,
verder te noemen: de bijzonder curator.
1
Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikkingen van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, van 15 september 2016, 29 november 2016
,
12 mei 2017, 4 april 2018, 15 oktober 2018, 15 februari 2019, 22 augustus 2019 en 25 februari 2020, uitgesproken onder voormeld zaaknummer. De beschikking van 22 augustus 2019 met de aanvulling daarop van 25 februari 2020 wordt hierna de bestreden beschikking genoemd.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het beroepschrift (tevens houdende verzoek tot schorsing) met producties, ingekomen op 8 mei 2020;
het verweerschrift van de moeder, ingekomen op 2 september 2020;
een journaalbericht van de bijzonder curator van 3 september 2020.
2.2
De mondelinge behandeling heeft op 2 februari 2021 plaatsgevonden. Namens de man is zijn advocaat [NAAM]. Namens de moeder is haar advocaat [NAAM]. De bijzonder curator is verschenen. Namens de raad voor de kinderbescherming (hierna: de raad) is de heer [C] verschenen.
3
De feiten
3.1
Uit de moeder is [in] 2014 te [A] geboren [de minderjarige] (hierna: [de minderjarige] ).
3.2
De moeder heeft verzocht, voor zover thans van belang, het vaderschap van de man als verwekker van [de minderjarige] gerechtelijk te laten vaststellen.
3.3
Bij beschikking van 15 september 2016 is de bijzonder curator benoemd over [de minderjarige] .
3.4
Bij beschikking van 29 november 2016 heeft de rechtbank partijen in de gelegenheid gesteld om in samenspraak met de bijzonder curator en de advocaat [NAAM]voeren van een DNA-test.
3.5
Bij beschikking van 12 mei 2017 heeft de rechtbank, kort gezegd, bevolen dat door Verilabs onderzoek zal worden gedaan naar het DNA van de moeder, [de minderjarige] en de man om een oordeel te geven over de vraag of de man de biologische vader van [de minderjarige] kan zijn en de mate van waarschijnlijkheid dat hij de biologische vader is. Ook is de man veroordeeld tot een dwangsom van € 50,- voor iedere dag of gedeelte van de dag dat hij weigert zijn medewerking te verlenen aan het DNA-onderzoek met een maximum van € 1.000,-. De uitspraak is tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard en iedere verdere beslissing is aangehouden.
3.6
Bij beschikking van 4 april 2018 heeft de rechtbank, kort gezegd, medewerking door de man bevolen aan het DNA-onderzoek door Verilabs op straffe van lijfsdwang van vooralsnog maximaal zeven dagen indien en zolang de man weigert zijn medewerking te verlenen aan het DNA-onderzoek.
De rechtbank heeft elke nadere beslissing omtrent de lijfsdwang en het gedwongen meewerken aan DNA-onderzoek aangehouden.
3.7
Bij beschikking van 15 oktober 2018 is de man bevolen om ter zitting te verschijnen op 1 november 2018, tijdens welke zitting de man mee zou dienen te delen of hij zal meewerken aan het DNA-onderzoek dan wel ervoor kiest vooralsnog voor maximaal zeven dagen lijfsdwang te ondergaan. De rechtbank heeft iedere verdere beslissing over de eventuele verlenging van de termijn van lijfsdwang en over de vraag of hij op de wijze zoals in een strafprocedure kan worden gedwongen om mee te werken tot afname van DNA-materiaal, aangehouden.
3.8
Bij beschikking van 15 februari 2019 heeft de rechtbank de man bevolen met een identiteitsbewijs te verschijnen ter zitting met gesloten deuren in het gerechtsgebouw te Almelo op woensdag 22 mei 2019 om 9.30 uur en iedere nadere beslissing aangehouden tot deze zitting. De man is daar, met kennisgeving vooraf, niet verschenen, met als opgegeven reden dat een familielid op sterven lag. Op de nader bepaalde zitting op 10 juli 2019 bij de rechtbank is de man zonder nadere berichtgeving niet verschenen.
3.9
Bij beschikking van dit hof van 1 september 2020 is het verzoek van de man tot schorsing van de bestreden beschikkingen van 22 augustus 2019 en 25 februari 2020 afgewezen.
4
De omvang van het geschil
4.1
Bij de bestreden beschikking van 22 augustus 2019 heeft de rechtbank:
de moeder gemachtigd om, indien de man na betekening van die beschikking zijn medewerking aan de afgifte van DNA-materiaal blijft weigeren, de nakoming van de in de beschikking van 4 april 2018 bepaalde lijfsdwang met behulp van de sterke arm te bewerkstelligen, en
bepaald dat tegen die tussenbeschikking hoger beroep kan worden ingesteld.
Met dagtekening 25 februari 2020 heeft de rechtbank de beslissing van de tussen partijen gegeven beschikking van 22 augustus 2019 als volgt aangevuld:
“ veroordeelt de man om zijn medewerking te verlenen aan het bevolen DNA-onderzoek en wel binnen dertig dagen na betekening van deze beschikking, zodat het onderzoek binnen de termijn van dertig dagen is afgerond;
bepaalt dat de man een dwangsom verbeurt van € 250,- voor iedere dag dat hij in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen, met een maximum van € 7.500,00;
machtigt de vrouw om, indien de man na betekening van deze beschikking zijn medewerking aan de afgifte van DNA-materiaal blijft weigeren en ook weigerachtig blijft om binnen twee dagen na het gedane bevel tot betaling van het maximaal te verbeuren bedrag aan dwangsommen, de nakoming van de in de beschikking van 4 april 2018 bepaalde lijfsdwang met behulp van de sterke arm te bewerkstellingen door de man voor elke keer dat hij niet meewerkt aan het DNA-onderzoek, in gijzeling te doen nemen voor de duur van zeven dagen;
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
houdt elke nadere beslissing met betrekking tot de verzoeken aan en verwijst de zaak daartoe naar de Familierol voor dagbepaling voortgezette behandeling van 6 mei 2020.”
Voorts heeft de rechtbank bepaald dat de beschikking van 25 februari 2020 een onverbrekelijk onderdeel vormt van de beschikking van 22 augustus 2019 en daartoe aan die beschikking wordt gehecht en dat die beschikking voor het overige in stand blijft.
4.2
De man is in hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking. De grieven beogen het geschil in het geheel aan het hof voor te leggen.
De man verzoekt het hof de bestreden beschikking te vernietigen en zo nodig onder aanvulling dan wel verbetering van de gronden, opnieuw beschikkende, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de verzoeken van de moeder ten aanzien van gerechtelijke vaststelling van het vaderschap van de man als verwekker van [de minderjarige] , althans haar verzoeken tot toepassing van dwangsommen en lijfsdwang, alsmede haar verzoek tot aanvulling van de (tussen)beschikking van 22 augustus, alsnog niet-ontvankelijk te verklaren dan wel deze af te wijzen en te bepalen dat de man reeds zijn medewerking heeft verleend aan een DNA-test en de man niet de verwekker is van [de minderjarige] , althans te bepalen dat de man niet verplicht is zijn medewerking te verlenen aan de DNA-test om te bepalen of hij de verwekker van [de minderjarige] is, althans te bepalen dat de man niet langer gehouden is DNA-materiaal af te staan zoals door de moeder verzocht, althans een beslissing te nemen die het hof juist acht.
4.3
De moeder voert verweer en zij verzoekt het hof de man in zijn verzoeken niet-ontvankelijk te verklaren dan wel deze af te wijzen en de bestreden beschikkingen te bekrachtigen.
5
De motivering van de beslissing
Ontvankelijkheid
5.1
Ingevolge artikel 358 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) staat tegen eindbeschikkingen hoger beroep open. In lid 2 staat vermeld dat door de verzoeker en door de in de procedure verschenen belanghebbenden hoger beroep moet worden ingesteld binnen drie maanden, te rekenen van de dag van de uitspraak, en door andere belanghebbenden binnen drie maanden na de betekening daarvan of nadat de beschikking hun op andere wijze bekend is geworden.
Op grond van het vierde lid kan hoger beroep tegen tussenbeschikkingen slechts tegelijk met dat van de eindbeschikking worden ingesteld, tenzij de rechter anders heeft bepaald.
5.2
Het hof stelt vast dat de rechtbank in de beschikking van 22 augustus 2019 hoger beroep heeft opengesteld en dat de man op 8 mei 2020 hoger beroep heeft ingesteld tegen de bestreden beschikking. Zowel de beschikking van 22 augustus 2019 als de aanvulling van 25 januari 2020 is op 8 april 2020 aan de man betekend.
De moeder heeft gesteld dat de man uiterlijk op 7 november 2019 op de hoogte was van de beschikking van 22 augustus 2019, omdat de man de rechtbank een brief heeft gestuurd met de reden van zijn afwezigheid bij de zitting. Naar het oordeel van het hof volgt daaruit niet zonder meer dat de man op de hoogte was van de beschikking, aangezien kennis over de zitting nog geen kennis over de beschikking impliceert. Dat de man de brief heeft gericht aan mevrouw [D] , die klaarblijkelijk ook de beschikking aan partijen heeft verzonden, levert onvoldoende grond voor een andersluidend oordeel. Naar het oordeel van het hof is dan ook niet gebleken dat de man eerder op andere wijze bekend is geworden met de bestreden beschikkingen, zodat de man tijdig – binnen drie maanden na 8 april 2020 – hoger beroep heeft ingesteld. Daarmee is hij ontvankelijk in zijn verzoek in hoger beroep tegen beide beschikkingen.
Inhoudelijke beoordeling
5.3
Op grond van artikel 1:207 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan, voor zover thans van belang, het ouderschap van een persoon op de grond dat deze de verwekker is van het kind door de rechtbank worden vastgesteld.
5.4
Om vast te stellen of de man de verwekker is van [de minderjarige] is een DNA-onderzoek nodig. De man heeft aangevoerd dat hij in het verleden al twee keer zijn medewerking heeft verleend aan een DNA-onderzoek en dat daaruit is gebleken dat hij niet de vader is van [de minderjarige] . Het resultaat van het onderzoek uit 2016 heeft hij in de procedure in hoger beroep alsnog in het geding gebracht. Daarom is het volgens hem niet nodig om nogmaals een DNA-onderzoek te doen.
5.5
Het hof is met de bijzonder curator en de raad van oordeel dat het voor [de minderjarige] van groot belang is dat met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid komt vast te staan of de man al dan niet zijn biologische vader is. De moeder heeft de nodige twijfels geuit over de wijze waarop de eerdere onderzoeken zijn uitgevoerd. Het hof beschikt slechts over één onderzoeksuitslag. De moeder heeft verklaard dat zij niet aanwezig is geweest op het moment dat het DNA-materiaal van de man en [de minderjarige] in een envelop is gestopt en is verzegeld. Hierdoor heeft zij twijfels over de vraag of het wel het DNA van de man betreft dat is opgestuurd. De man heeft deze twijfels niet wegnemen. Het hof acht de overgelegde resultaten van het eerdere DNA-onderzoek dan ook onvoldoende maatgevend. Gelet op de door de man ingenomen houding in eerste aanleg (inclusief het betalen van de eerste dwangsom van € 1.000,-) overweegt het hof met de rechtbank dat van de man niet te verwachten is dat hij op vrijwillige basis zal meewerken aan een – met alle waarborgen omkleed – DNA-onderzoek. Met de rechtbank is het hof dan ook van oordeel dat de man hiertoe dient te worden verplicht. Aangezien er geen inhoudelijk verweer is gevoerd tegen de opgelegde executiemaatregelen, ziet het hof geen reden om deze achterwege te laten.
Aanvulling beschikking
5.6
Ingevolge artikel 32 lid 1 Rv vult de rechter te allen tijde op verzoek van een partij zijn vonnis, arrest of beschikking aan indien hij heeft verzuimd te beslissen over een onderdeel van het gevorderde of verzochte.
5.7
Het hof is met de rechtbank van oordeel dat de beschikking van 22 augustus 2019 kon worden aangevuld, nu de rechtbank had verzuimd te beslissen op onderdelen van het verzochte, te weten – kort gezegd – de veroordeling van de man tot het verlenen van medewerking aan een DNA-onderzoek, het verbeuren van een dwangsom indien hij in gebreke blijft en het machtigen van de moeder om de man, indien hij in gebreke blijft, de nakoming te bewerkstelligen door lijfsdwang met behulp van de sterke arm door hem in gijzeling te nemen. Omdat een aanvulling geen inhoudelijk andere beslissing kan inhouden dan de oorspronkelijke beslissing, is het hof van oordeel dat de aanvulling van 25 januari 2020 niet meebrengt dat de lijfsdwang in totaal langer kan duren dan zeven dagen (het maximum uit de beschikking van 4 april 2018). Dat brengt mee dat de zinsnede “voor elke keer dat hij niet meewerkt aan het DNA-onderzoek in gijzeling te doen nemen voor de duur
van zeven dagen” niet betekent dat een nieuwe weigering na afloop van zeven dagen gijzeling een nieuwe grondslag biedt om de beschikking nogmaals te executeren.
6
De slotsom
6.1
Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen zal het hof de bestreden beschikkingen bekrachtigen.
7
De beslissing
Het hof, beschikkende in hoger beroep:
bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, van 22 augustus 2019 en de aanvulling daarop van 25 februari 2020;
wijst het meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mrs. R.A. Eskes, J.U.M. van der Werff en D.J.I. Kroezen, bijgestaan door mr. L.J.G. Scheffer-Overbeek als griffier, en is op 2 maart 2021 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.