ECLI:NL:GHARL:2021:2486
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.274.373/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 7737170)
arrest van 16 maart 2021
in de zaak van
[appellante]
,
wonende te [A] ,
appellante,
bij de kantonrechter: eiseres,
hierna:
de dochter
,
advocaat: mr. J.S. Bauer, die kantoor houdt te Leeuwarden,
tegen
[geïntimeerde]
,
wonende te [B] ,
geïntimeerde,
bij de rechtbank: gedaagde,
hierna:
de vader
,
advocaat: mr. A.H.H. Nauta, die kantoor houdt te Lelystad.
1
De procedure bij de kantonrechter
Voor de procedure bij de kantonrechter verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van  11 juni 2019 en 12 november 2019 die de kantonrechter van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, heeft gewezen.
2
De procedure bij het hof
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep van 6 februari 2020,
- de memorie van grieven (met producties),
- de memorie van antwoord.
2.2
Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof een datum voor het arrest vastgesteld.
2.3
De dochter vordert in het hoger beroep - samengevat - dat het vonnis van
12 november 2019 wordt vernietigd en dat aan de eerdere veroordeling van de vader tot afgifte van een aantal sieraden alsnog een dwangsom wordt verbonden, dat de vader wordt veroordeeld tot betaling van € 200,- per niet afgegeven sieraad en dat hij wordt veroordeeld in de proceskosten van de procedures bij de kantonrechter en het hof.
3
3.	Waar gaat het in deze zaak over?
3.1
De vader en de moeder van de dochter zijn in 2011 gescheiden. Na de scheiding heeft de dochter nog enige tijd, tot april 2015, bij de vader gewoond.
3.2
In een vonnis van 4 april 2017 tussen partijen (hierna: het eerste vonnis) heeft de kantonrechter te Leeuwarden de vader veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 4.000,- en tot afgifte van aan haar van een aantal gouden sieraden, te weten zes gouden kettingen met een hanger (waarvan één met hartvormig is), vier gouden armbanden en vier gouden ringen (waarvan één met hartjes en één met een witkleurige diamant).
In dit vonnis heeft de kantonrechter het verweer van de vader dat de moeder de sieraden heeft meegenomen, zodat hij ze niet meer heeft, niet gehonoreerd omdat dit verweer volgens de kantonrechter onvoldoende onderbouwd was.
3.3
Het eerste vonnis is onherroepelijk geworden (is in kracht van gewijsde gegaan).
3.4
De vader heeft op 15 maart 2018 drie goudkleurige armbanden, drie goudkleurige ringen en vijf goudkleurige kettingen afgegeven. Volgens de dochter zijn dit niet de sieraden die de vader op grond van het vonnis aan haar moest afgeven. De afgegeven sieraden zijn ook geen gouden sieraden, maar sieraden zonder waarde.
3.5
De dochter heeft gevorderd dat aan de veroordeling tot afgifte van de sieraden in het vonnis van 4 april 2017 een dwangsom wordt verbonden. Daarnaast vordert ze een schadevergoeding van € 200,- per niet afgegeven sieraad.
3.6
De kantonrechter heeft de vorderingen van de dochter afgewezen, omdat zij onvoldoende onderbouwd heeft dat de afgegeven sieraden niet haar sieraden zijn. De vader heeft weliswaar drie sieraden niet afgegeven, maar het heeft geen zin een dwangsom te verbinden aan de veroordeling tot afgifte van die sieraden, omdat de vader mogelijk niet in staat is deze sieraden af te geven. Omdat de waarde van deze sieraden niet is onderbouwd, is de vordering tot schadevergoeding betreffende deze sieraden niet toewijsbaar, aldus de kantonrechter.
3.7
Het hof verbindt alsnog een dwangsom aan de veroordeling tot afgifte en wijst de vordering tot schadevergoeding voorwaardelijk toe. Deze beslissing wordt hierna gemotiveerd.
4
4.	De beoordeling van het geschil
Het uitgangspunt
4.1	Op grond van artikel 236 Rv hebben beslissingen die zijn neergelegd in een vonnis dat in kracht van gewijsde is gegaan over een rechtsbetrekking tussen partijen bindende kracht (gezag van gewijsde) in een andere procedure tussen deze partijen. Het hof leest in de toelichting op grief 3 van de dochter een beroep gedaan op dit gezag van gewijsde.
4.2
Het gezag van gewijsde betekent dat het hof er in deze procedure tussen partijen van moet uitgaan dat de vader ten tijde van het eerste vonnis, op 4 april 2017 dus, de in het vonnis genoemde gouden sieraden onder zich had - het verweer dat de vader de sieraden niet onder zich had, is immers verworpen - en dat hij verplicht was die sieraden aan de dochter af te geven.
Heeft de vader aan de verplichting tot afgifte van de sieraden voldaan?
4.3	Volgens de vader heeft hij de in zijn bezit zijnde sieraden afgegeven, volgens de dochter niet. Bij het antwoord op de vraag of de vader de meeste sieraden inderdaad heeft afgegeven, zoals hij aanvoert, stelt het hof voorop dat de vader veroordeeld is om de in dat vonnis omschreven
gouden
sieraden aan de dochter af te geven. In het eerste vonnis is de kantonrechter ervan uitgegaan dat de af te geven sieraden van goud waren. De vader heeft daar geen verweer tegen gevoerd.
4.4
De dochter heeft schriftelijke verklaringen overgelegd van T&G Juwelier te Leeuwarden en van Het Beleenhuis te Leeuwarden, waarin is vermeld dat de aan deze bedrijven voorgelegde sieraden (beslist) niet van goud zijn en geen waarde hebben. De sieraden worden in de verklaringen omschreven als goudkleurig. In de verklaringen wordt gewezen naar aan de verklaringen gehechte foto’s van de sieraden.
4.5
De vader heeft deze verklaringen niet gemotiveerd weersproken. Zo heeft hij niet aangevoerd dat ze zien op sieraden die hij niet heeft afgegeven of dat de door hem afgegeven sieraden wel van goud waren. Alleen om die reden dient ervan te worden uitgegaan dat de vader niet heeft voldaan aan de veroordeling in het eerste vonnis om gouden sieraden af te geven. Daar komt nog bij dat de stelling van de dochter dat de afgegeven sieraden niet de sieraden zijn die de vader diende af te geven - te weten de gouden sieraden van de dochter - heeft onderbouwd met een schriftelijke verklaring van haar moeder, dat de afgegeven sieraden andere sieraden zijn.
4.6
Dat de dochter pas geruime tijd na de afgifte van de sieraden heeft laten weten dat niet de juiste sieraden zijn afgegeven, doet geen afbreuk aan de juistheid van haar stellingen. Bij gelegenheid van de comparitie bij de kantonrechter is toegelicht dat de afgegeven sieraden lang bij de advocaat [NAAM], omdat de dochter enige tijd iek is geweest en pas na haar herstel de sieraden kon bekijken.
4.7
De conclusie is dat de vader de stelling van de dochter dat hij niet heeft voldaan aan de veroordeling in het eerste vonnis onvoldoende heeft weersproken. Er moet dan ook van worden uitgegaan dat de vader de gouden sieraden die hij aan de dochter diende af te geven nog niet heeft afgegeven.
Dient alsnog een dwangsom te worden opgelegd?
4.8	De rechter aan wie de vaststelling van een dwangsom wordt gevraagd, is vrij aan een vordering tot het opleggen van een dwangsom al dan niet gevolg te geven. Het betreft een discretionaire bevoegdheid. Indien, zoals hier, niet aan een veroordeling is voldaan, is dat een argument om alsnog een dwangsom op te leggen, om de veroordeelde op die manier te ‘prikkelen’ alsnog te doen waartoe hij is veroordeeld.
Indien vaststaat dat de veroordeelde niet, of niet meer, aan de veroordeling kan voldoen, heeft het opleggen van een dwangsom geen zin. Het doel van het opleggen van een dwangsom wordt dan immers niet bereikt.
4.9
Het is onvoldoende aannemelijk geworden dat de vader niet aan de veroordeling tot afgifte kan voldoen. Zoals gezegd is het uitgangspunt dat de vader de sieraden op
4 april 2017 onder zich had. De vader heeft niet gesteld dat hij na die tijd de macht over de sieraden heeft verloren, bijvoorbeeld doordat hij ze van de hand heeft gedaan of kwijt is geraakt. Er kan dan ook niet van worden uitgegaan dat de vader de sieraden niet meer onder zich heeft. In dit verband is van belang dat de dochter aannemelijk heeft gemaakt dat de vader eerder ook de sieraden van haar moeder niet heeft willen afgeven met het argument dat hij ze niet kon vinden en ze nadien toch heeft afgegeven (nadat hij daar zelf belang bij kreeg).
4.10
Het hof vindt het aannemelijk dat de sieraden een emotionele waarde hebben voor de dochter. Omdat, zoals hiervoor is overwogen, er niet van kan worden uitgegaan dat de vader de sieraden niet alsnog kan afgeven, zal het hof een dwangsom verbinden aan de veroordeling de sieraden af te geven. Het hof zal, om te voorkomen dat een wanverhouding ontstaat tussen de dwangsom en het financiële belang bij de afgifte, een dwangsom van
€ 10,- per sieraad per dag vaststellen, met een maximum van € 250,- per sieraad.
Is de vordering tot schadevergoeding toewijsbaar?
4.11	De dochter vordert ook een veroordeling van de vader tot schadevergoeding. De kantonrechter heeft deze vordering afgewezen omdat de dochter de waarde van de sieraden onvoldoende heeft onderbouwd. De dochter heeft terecht bezwaar tegen dit oordeel, omdat de dochter voldoende aanknopingspunten heeft verschaft om de waarde van de sieraden te schatten.
4.12
De vordering is niet onvoorwaardelijk toewijsbaar, omdat er rekening mee moet worden gehouden dat de vaderde sieraden alsnog afgeeft om te voorkomen dat de dwangsom zal verbeuren. Het hof zal de vordering uit proceseconomische overwegingen - voorkomen moet worden dat partijen in een nieuwe procedure over de sieraden verwikkeld raken - voorwaardelijk toewijzen. Voorwaardelijk, in die zin dat indien de vader de sieraden ook nog niet heeft afgegeven als de dwangsom is verbeurd hij alsnog de schade dient te vergoeden. Het hof maakt gebruik van zijn bevoegdheid (vgl. artikel 6:97 BW) de schade op basis van de door de dochter verstrekte gegevens over de waarde van de sieraden te schatten op
€ 200,- per sieraad.
De conclusie
4.13	De conclusie is dat de vordering tot het alsnog opleggen van een dwangsom toewijsbaar is en de vordering tot schadevergoeding voorwaardelijk tot € 200,- per niet afgegeven sieraad. De bezwaren (grieven) van de dochter tegen het vonnis zijn gedeeltelijk gegrond. Bij de grief over de door de kantonrechter vastgestelde feiten heeft de dochter geen belang.
Bij deze stand van zaken zal het hof het vonnis van de kantonrechter vernietigen.
4.14
De dochter is grotendeels in het gelijk gesteld. Het hof zal om die reden de vader in de kosten van de procedure bij de kantonrechter (salaris gemachtigde: € 480,-) en het hof (geliquideerd salaris van de advocaat: 1 punt, tarief I) veroordelen, te vermeerderen met nakosten en wettelijke rente. De vader heeft zich erover heeft beklaagd dat de dochter hem heeft gedagvaard zonder aankondiging vooraf.
Omdat de vader verweer heeft gevoerd tegen de vorderingen van de dochter, is niet aannemelijk geworden dat hij nadeel heeft ondervonden van de door hem gestelde handelwijze. Het hof ziet daarin dan ook geen reden om een andere beslissing te nemen over de proceskosten.
5
5. De beslissing
Het hof:
vernietigt het vonnis van de kantonrechter te Leeuwarden van 12 november 2019 en doet opnieuw recht;
veroordeelt de vader de sieraden die hij op grond van het vonnis van de kantonrechter te Leeuwarden van 4 april 2017 dient af te geven aan de dochter alsnog binnen 14 dagen na betekening van dit arrest aan de dochter af te geven en bepaalt dat de vader een dwangsom van € 10,- per niet afgegeven sieraad verbeurt, met een maximum van € 250,- per sieraad, voor iedere dag dat hij niet aan deze veroordeling voldoet;
veroordeelt de vader voorwaardelijk - voor het geval hij ook nadat de maximale dwangsom (per sieraad) is verbeurd niet (geheel) aan de veroordeling tot afgifte heeft voldaan – aan de dochter te betalen een bedrag van € 200,- per niet afgegeven sieraad;
veroordeelt de vader in de kosten van de procedure bij de kantonrechter en het hof en bepaalt deze kosten, voor zover tot nu toe door de dochter gemaakt, op:
€ 182,05 voor verschotten en € 480,- voor salaris gemachtigde voor de procedure bij de kantonrechter, en
€ 434,96 voor verschotten € 787,-  voor salaris van de advocaat [NAAM],
te vermeerderen met de wettelijke rente over deze bedragen vanaf 14 dagen na de datum van dit arrest;
veroordeelt de vader in de nakosten, begroot op € 163,- met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 85,- indien de vader niet binnen 14 dagen na de datum van dit arrest aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden,
een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf 14 dagen na de datum van dit arrest én betekening;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. H. de Hek, R.E. Weening en W.F. Boele en is door de rolraadsheer, in aanwezigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op
16 maart 2021.