ECLI:NL:RBAMS:2021:209
Rechtbank AMS — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
zaaknummer / rolnummer: C/13/695369 / KG ZA 20-1184 HH/MAH
Vonnis in kort geding van 28 januari 2021
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres 1] B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres 2] B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
eiseressen in conventie bij dagvaarding van 5 januari 2021 en akte eisvermeerdering van 20 januari 2021,
verweersters in reconventie,
advocaat [NAAM]. D.B. le Poole te Amsterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde] B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat [NAAM]. L.H.J. Baijer te Rotterdam.
Partijen zullen hierna ook eiseressen en [gedaagde] B.V. worden genoemd. Eiseressen zullen individueel [eiseres 1] en [eiseres 2] worden genoemd.
1
De procedure
1.1.
Op de zitting van 21 januari 2021 waren aanwezig:
- aan de zijde van eiseressen: [naam 1] (enig aandeelhouder en bestuurder van [eiseres 1] B.V.) en [naam 4] (enig aandeelhouder en bestuurder van [eiseres 2] B.V.) met mr. [NAAM],
- aan de zijde van [gedaagde] B.V.: [naam 2] en [naam 3] (aandeelhouders en bestuurders) met mr. [NAAM].
1.2.
Op de zitting hebben eiseressen de dagvaarding en de eisvermeerdering toegelicht. Aan de hand van een tevoren ingediende conclusie van antwoord heeft [gedaagde] B.V. verweer gevoerd. Daarbij had zij ook een tegenvordering (reconventie) ingediend. Partijen hebben ieder verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de door de ander gevraagde voorzieningen. Beide partijen hebben producties in het geding gebracht en [gedaagde] B.V. ook een pleitnota.
1.3.
[gedaagde] B.V. heeft gevraagd om mondeling vonnis ter zitting over de in reconventie gevorderde opheffing van de beslagen dan wel herbegroting van de vordering waarvoor beslag is gelegd. Dat verzoek kon niet worden gehonoreerd. Schriftelijk vonnis is bepaald op vandaag.
2
De feiten
2.1.
Op 25 november 2019 is [gedaagde] B.V. opgericht met vier
aandeelhouders en bestuurders: [naam 2] met 53,75% (via zijn beheermaatschappij [naam beheermij.] B.V.), [naam 3] met 26,25% (via Atelier [naam atelier] B.V. en [naam bedrijf] B.V.) en [naam 1] (via [eiseres 1] ) en [naam 4] (via [eiseres 2] ) met ieder 10% van de aandelen via hun daartoe opgerichte beheermaatschappijen (eiseressen). Ingevolge artikel 5.2 van de oprichtingsakte beslist het bestuur met volstrekte meerderheid en heeft elke bestuurder één stem.
2.2.
Over de betaling van hun aandelen (voor de vennootschap van [naam 3] , [eiseres 1] en [eiseres 2] ) via een zogenaamde earn-in regeling, waarbij maandelijks een bedrag op hun managementvergoeding zou worden ingehouden) en de hun toekomende managementvergoedingen hebben [naam 2] , [naam 3] , [naam 1] en [naam 4] mondelinge afspraken gemaakt.
2.3.
[gedaagde] B.V. houdt zich bezig met het uitbaten van het concept [naam locatie] . [naam locatie] is een ‘multipurpose’ horeca- en werklocatie met club, vergaderruimte, ZZP-werkplekken en sportfaciliteiten, gelegen aan de [adres] in [plaats] . Het is - in de woorden van [gedaagde] B.V. - een ‘creatieve hotspot met zeer divers gebruik met domeinen en programmering op (onder andere) kunst, cultuur, horeca, culinair, bar, muziek (dance en live), sport en health en retail’.
2.4.
De geplande opening van [naam locatie] op 1 maart 2020 is onder meer vanwege corona uitgesteld tot 1 juni 2020. In de tussentijd werd in ieder geval enige omzet uit verhuur gegenereerd, nadat [naam locatie] vanaf april 2020 zover gereed was dat dit kon. Ook was er een bescheiden mogelijkheid voor afhaal. Op 29 september 2020 kwamen er verscherpte coronamaatregelen en sinds 14 oktober 2020 is er vanwege de landelijke horecasluiting geen omzet meer uit horeca behaald.
2.5.
Op 1 oktober 2020 is de samenwerking tussen [naam 1] en [naam 4] enerzijds en [naam 2] en [naam 3] anderzijds beëindigd. Eiseressen hebben zich teruggetrokken uit [gedaagde] B.V. en zijn uitgeschreven uit het Handelsregister als bestuurders. Zij bezitten nog wel ieder 10% van de aandelen. Bij e-mail van 1 oktober 2020 hebben zij aanspraak gemaakt op betaling van hun achterstallige managementvergoedingen van in totaal € 60.905,- exclusief BTW.
2.6.
Bij e-mail van 2 oktober 2020 hebben [naam 2] en [naam 3] daarop gereageerd en een voorstel gedaan voor beëindiging van de samenwerking, waaronder overdracht van de aandelen, waarbij [naam 1] en [naam 4] via hun vennootschappen per saldo een bedrag zouden moeten voldoen aan [gedaagde] B.V..
2.7.
Bij brief van 27 oktober 2020 heeft de advocaat [NAAM][gedaagde] B.V. gesommeerd tot betaling van in totaal € 73.400 inclusief BTW en heeft hij de vernietiging, althans ontbinding ingeroepen van de earn-in-regeling, althans heeft hij hun opschortingsrecht ingeroepen.
2.8.
Aan de sommatie is geen gevolg gegeven.
2.9.
Op 23 december 2020 hebben eiseressen ten laste van [gedaagde] B.V. conservatoir derdenbeslag laten leggen onder drie van de tien huurders van [naam locatie] en onder de ING Bank.
3
Het geschil in conventie
3.1.
Eiseressen vorderen na eisvermeerdering - kort gezegd - veroordeling van [gedaagde] B.V. tot betaling van:
i) € 20.616,25 aan managementvergoedingen aan [eiseres 1] B.V., met wettelijke handelsrente vanaf 22 december 2020,
ii) € 32.821,25 aan managementvergoedingen aan [eiseres 2] B.V., met wettelijke handelsrente vanaf 22 december 2020,
iii) € 1.405,00 aan voorgeschoten inkopen aan [eiseres 2] B.V., met wettelijke handelsrente vanaf 22 december 2020,
iv) € 1.990,06 aan beslagkosten,
v) proces- en nakosten, met wettelijke rente.
3.2.
Zij hebben daartoe het volgende aangevoerd.
3.3.
Eiseressen vorderen betaling van hun achterstallige managementvergoedingen. Voor de 4,5 maanden van december 2019 tot de opening van [naam locatie] medio april 2020 gaat het om ieder € 1.750 per maand (50% van de oorspronkelijk overeengekomen vergoeding). Vanaf medio april 2020 tot hun exit per 1 oktober 2020 (5,5 maanden) gaat het om de volledige vergoeding van ieder € 3.500 per maand.
3.4.
[eiseres 2] had nog niet eerder een managementvergoeding ontvangen en heeft daarom recht op € 32.821,25 inclusief BTW. Zij vordert bovendien vergoeding van haar onkosten van € 1.405. Dit betreft voorgeschoten aankopen ten behoeve van [naam locatie] . [eiseres 2] heeft voor dit alles facturen d.d. 17 december 2020 gestuurd aan [gedaagde] B.V.
3.5.
[eiseres 1] heeft reeds vier halve managementvergoedingen voor de maanden december 2019 tot en met maart 2020 betaald gekregen en één volledige managementvergoeding voor juni 2020. Zij maakt nog aanspraak op één halve maandvergoeding en vierenhalve volledige managementvergoedingen, zijnde
€ 20.616,25 inclusief BTW. [eiseres 1] heeft voor de achterstallige bedragen facturen d.d. 17 december 2020 gestuurd aan [gedaagde] B.V. Daarnaast heeft zij eenmaal de earn-in ad € 500,- ingehouden op de managementvergoeding, namelijk die van februari/maart 2020. Wegens de ingeroepen vernietiging heeft [eiseres 1] die € 500,- onverschuldigd betaald, althans is [gedaagde] B.V. ongerechtvaardigd verrijkt. Aldus heeft [eiseres 1] in totaal € 20.616,25 te vorderen (inclusief BTW).
3.6.
[gedaagde] B.V. voert verweer.
3.7.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
Het geschil in reconventie
4.1.
[gedaagde] B.V. vordert:
opheffing van de op 23 december 2020 gelegde beslagen, althans eiseressen te gebieden deze op te heffen, althans de vordering te herbegroten,
betaling van een voorschot van € 2.500,00 op de schadevergoeding,
voorwaardelijk, indien vonnis wordt gewezen ten nadele van [gedaagde] B.V.: het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, althans eiseressen te gebieden zekerheid te stellen tot € 50.000,00,
veroordeling van eiseressen in de proces- en nakosten.
4.2.
[eiseres 1] en [eiseres 2] voeren verweer.
4.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5
De beoordeling in conventie
5.1.
Gevorderd is betaling van geldsommen. Voor toewijzing van een geldvordering is in kort geding slechts plaats, als het bestaan en de omvang van de vordering voldoende aannemelijk zijn en uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is. Bij de afweging van de belangen van partijen wordt mede betrokken het risico dat niet kan worden terugbetaald in het geval de veroordeling later geen stand houdt.
spoedeisend belang
5.2.
Eiseressen ( [eiseres 2] en [eiseres 1] ) hebben aangevoerd het afgelopen jaar geen ( [eiseres 2] ) dan wel nauwelijks ( [eiseres 1] ) een vergoeding te hebben ontvangen voor de werkzaamheden die zij voor [naam locatie] hebben verricht, terwijl (hun aandeelhouders) [naam 4] en [naam 1] daar wel full-time werkzaamheden hebben verricht. Zij stellen in de knel te komen met hun financiële verplichtingen. Zij zijn leningen aangegaan om in hun onderhoud te voorzien. Hoewel betwist door [gedaagde] B.V. is naar het oordeel van de voorzieningenrechter de spoedeisendheid wel gegeven, zodat eiseressen in hun vorderingen ontvankelijk zijn. Dat [naam 4] en [naam 1] privé aanspraak kunnen maken op de Tozo-regeling (Tijdelijke overbruggingsregeling zelfstandig ondernemers) maakt dat niet anders. Hierna zal worden beoordeeld of het bestaan en de omvang van de geldvorderingen ook voldoende aannemelijk zijn en of dat dan al dan niet moet leiden tot toewijzing van de vorderingen.
vorderingen (i) en (ii)
5.3.
Partijen zijn het erover eens dat de maandelijkse managementvergoeding voor eiseressen elk € 3.500,00 zou bedragen waarvan dan 20 x € 500,00 per maand zou worden ingehouden als earn-in voor de financiering van hun aandelenparticipatie van € 10.000,00 ieder. Ook staat vast dat later is afgesproken dat vanaf november 2019 tot de voorziene opening op 1 maart 2020 de vergoedingen voor de helft zouden worden uitbetaald.
5.4.
[gedaagde] B.V. voert aan dat er van haar zijde geen sprake is van onwil om de vergoedingen te betalen, maar van onmacht. De exploitatie van [naam locatie] is vanaf half oktober 2020 weer gestaakt vanwege de beslissing van de overheid om de horeca te sluiten. [naam 1] en [naam 4] waren ook niet in loondienst bij [naam locatie] , maar werkzaam op basis van een managementovereenkomst met hun vennootschappen, enzijn – net als [naam 2] en [naam 3] – ondernemers. Dat betekent dat je samen de vruchten plukt als het goed gaat, maar ook de lasten moet dragen als het tegenzit. Er zijn grote verplichtingen jegens toeleveranciers en de verhuurder. Die dienen eerst voldaan te worden voordat de ondernemers zelf aanspraak kunnen maken op managementvergoedingen. Ook (de vennootschappen van) [naam 2] en [naam 3] hebben geen managementvergoedingen uitgekeerd gekregen (op een maand na voor [naam 3] ).
5.5.
Volgens [gedaagde] B.V. is om die reden ook afgesproken dat de managementvergoedingen slechts verschuldigd zijn als aan twee opschortende voorwaarden is voldaan:
1) [naam locatie] dient geëxploiteerd te worden;
2) de financiële situatie dient het toe te laten.
De exploitatie heeft plaatsgevonden vanaf 1 juni 2020 (3 maanden later dan gepland), dus aan die voorwaarde is voldaan. Dat zou betekenen dat over de periode december 2019 tot en met mei 2020 de halve vergoeding zou worden uitgekeerd en vanaf 1 juni 2020 de gehele. De financiële situatie laat uitkering echter niet toe. Indien voor een van de participanten de financiële nood heel hoog was, is in het verleden een voorschot betaald, zoals aan [eiseres 1] en aan de vennootschap van [naam 3] . Op dit moment is daar geen ruimte voor nu de exploitatie weer geheel stil ligt en nog niet is te voorzien wanneer [naam locatie] weer open kan. De huurinkomsten die wel doorlopen zijn volstrekt onvoldoende om alle openstaande verplichtingen te voldoen. Dat [naam locatie] in de zomer van 2020 fantastisch gedraaid heeft maakt niet het gemis aan omzet over de periode voor 1 juni en na 15 oktober 2020 goed, aldus [gedaagde] B.V.
5.6.
Partijen zijn het eens dat de opschortende voorwaarde onder 1) is afgesproken. Over de voorwaarde onder 2) verschillen zij van mening. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is voorshands voldoende gebleken dat de financiële situatie van [gedaagde] B.V. op dit moment verre van rooskleurig is als gevolg van de verplichte sluiting van de horeca gedurende vele maanden in 2020. Dat er tegemoetkomingsregelingen zijn vanuit de overheid maakt dat niet anders. Het gaat hier om een startende horecaonderneming met aanloopkosten, die niet – anders dan eiseressen stellen – door de goede zomer volledig ingelopen zouden zijn. Gezien die slechte financiële situatie is het nu eenmaal zo dat ondernemers zelf achteraan in de rij staan als het betreft het aanspraak maken op hun vergoedingen. Dat geldt dus ook voor eiseressen. Dat zou alleen anders zijn indien [naam 2] en [naam 3] zichzelf wel hadden uitbetaald, maar daarvan is niets gebleken. Dat [naam 2] meerdere horecaondernemingen zou hebben en er financieel goed bij zou zitten, maakt dit ook niet anders. Het onderhavige geschil beperkt zich tot het ondernemersrisico van de vier participanten in [gedaagde] B.V., waarbij bij de afweging van belangen ook nog meeweegt de uitzonderijke situatie van de corona-pandemie, die op het moment van het aangaan van de samenwerking tussen partijen nog niet te voorzien was.
5.7.
Ten aanzien van de omvang van de vorderingen van eiseressen geldt voorts dat zij geen rekening houden met de afspraken over de earn-in, terwijl zijnog wel ieder voor 10% aandeelhouder zijn. Afspraken over overnemen van hun aandelen door de overige aandeelhouders (of een derde) zijn nog niet gemaakt, althans daar is niet van gebleken. De omvang van de gestelde vorderingen is dan ook op dit moment niet voldoende aannemelijk.
5.8.
Dit betekent dat er thans geen grond is om de vorderingen (i) en (ii) toe te wijzen. Eiseressen zullen moeten wachten totdat de financiële situatie van [gedaagde] B.V. dat toelaat en (zonodig in een bodemprocedure) is komen vast te staan welke bedragen na verrekening met de earn-in, hen toekomen.
vorderingen (iii) en (iv)
5.9.
Vordering (iii) is niet afdoende betwist en zal worden toegewezen. Nu dit gaat om voorgeschoten kosten, geldt hier niet onverminderd hetgeen hiervoor over het ondernemersrisico is vermeld.
5.10.
De overige verweren van [gedaagde] B.V. behoeven bij deze uitkomst geen bespreking meer.
5.11.
Uit het voorgaande volgt dat er onvoldoende aanleiding is om de gevraagde veroordeling tot betaling van de beslagkosten (vordering (iv)) toe te wijzen.
conclusie
5.12.
De conclusie is dat vordering (iii) zal worden toegewezen en de vorderingen voor het overige zullen worden afgewezen.
6
De beoordeling in reconventie
6.1.
De opheffing van een conservatoir beslag kan onder meer worden bevolen, indien op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen zijn verzuimd, summierlijk blijkt van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht of van het onnodige van het beslag, of, zo het beslag is gelegd voor een geldvordering, indien voor deze vordering voldoende zekerheid is gesteld.
6.2.
Aannemelijk is geworden dat beide partijen in een weinig rooskleurige financiële situatie verkeren. Om die reden hebben eiseressen belang bij handhaving van de beslagen en [gedaagde] B.V. bij opheffing. Onder verwijzing naar 5.8 wordt echter vastgesteld dat het onzeker is of en op welk moment bestaan en omvang van de geldvorderingen van eiseressen komen vast te staan. Op dit moment moeten de geldvorderingen (met uitzondering van vordering (iii)) als summierlijk ondeugdelijk worden aangemerkt. Mede gezien het grote belang van [gedaagde] B.V. (en indirect degenen die financieel afhankelijk van haar zijn, zoals haar werknemers) om op korte termijn over haar bankrekening en de huurpenningen van de drie - naar zij onbetwist heeft gesteld: grote -  huurders te kunnen beschikken, zullen daarom de beslagen worden opgeheven zoals vermeld in de beslissing.
6.3.
Wat betreft het gevorderde voorschot op eventuele schadevergoeding is er niet voldoende aangevoerd om te concluderen tot veroordeling van eiseressen tot betaling.
6.4.
Voor toewijzing van de voorwaardelijke vordering is geen plaats, nu de voorwaarde niet, althans onvoldoende, is vervuld.
7
in conventie en reconventie
7.1.
Aangezien elk van partijen gedeeltelijk in het ongelijk gesteld is, zullen de proceskosten worden gecompenseerd.
8
De beslissing
De voorzieningenrechter
in conventie
8.1.
veroordeelt [gedaagde] B.V.  om aan [eiseres 2] betalen een bedrag van € 1.405,00 (veertienhonderdenvijf euro), vermeerderd met de wettelijke handelsrente als bedoeld in art. 6:119a BW met ingang van 22 december 2020 tot de dag van volledige betaling,
8.2.
verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
8.3.
compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,
8.4.
wijst het meer of anders gevorderde af,
in reconventie
8.5.
heft op de ten laste van [gedaagde] B.V. op 23 december 2020 gelegde beslagen met ingang van de dag dat [gedaagde] B.V. aan de veroordeling onder 8.1  heeft voldaan,
8.6.
verklaart dit vonnis in reconventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
8.7.
compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,
8.8.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. H.C. Hoogeveen, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M.A.H. Verburgh, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 28 januari 2021.
type:  MAH
coll: MvG