ECLI:NL:PHR:2021:59
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer
18/04206 P
Zitting
26 januari 2021
CONCLUSIE
D.J.C. Aben
In de zaak
[betrokkene],
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1961,
hierna: de betrokkene.
Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Zwolle, heeft bij arrest van 18 juli 2018 het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op een bedrag van € 24.000,- en aan de betrokkene ter ontneming van dat wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling van een bedrag van € 20.400,- aan de staat.
Er bestaat samenhang met de zaken 18/03370, 18/03470, 18/03481 en 19/05723. In de laatstgenoemde zaak heeft de Hoge Raad uitspraak gedaan op 21 april 2020. In de overige zaken heb ik op 19 januari 2021 geconcludeerd.
Het cassatieberoep is ingesteld namens de betrokkene. Mr. J.H. Tonino, advocaat [NAAM], heeft drie middelen van cassatie voorgesteld.
Het
eerste middel
, gelezen in samenhang met de toelichting daarop, houdt in dat het hof ten onrechte niet dan wel onvoldoende heeft gerespondeerd op een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt over de omvang van het bedrag waarop het voordeel wordt geschat.
5. De situatie is als volgt. De betrokkene is in de hoofdzaak bij vonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 19 februari 2015 veroordeeld voor gewoontewitwassen en deelnemen aan een criminele organisatie (waarvan het oogmerk was gericht op het plegen van valsheid in geschrift en witwassen), begaan in de periode van 1 juli 2012 tot 20 november 2013. Het hoger beroep van de verdachte tegen dit vonnis van de rechtbank is ingetrokken.
Het vonnis is sindsdien onherroepelijk.
De organisatie waarvan de betrokkene deel uitmaakte, heeft voordeel gegenereerd uit strafbare feiten. Een deel van die opbrengsten is aan de betrokkene ten goede gekomen in de vorm van een vergoeding (salaris en onkostenvergoedingen) voor de werkzaamheden die hij verrichtte. De betrokkene zou allerhande klusjes hebben opgeknapt, van het opzetten van een transportonderneming en administratieve werkzaamheden tot het timmeren van een hondenhok.
Het hof heeft het salaris dat de betrokkene ontving aangemerkt als wederrechtelijk verkregen voordeel.
Dat laatste staat nu ter discussie.
6. Ter terechtzitting van het hof van 4 juli 2018 is namens de betrokkene – volgens de samenvatting van het hof – aangevoerd dat
“
de veroordeelde een veelheid aan werkzaamheden heeft uitgevoerd, die niets met strafbare feiten van doen heeft gehad. Bovendien is het zeer aannemelijk dat de veroordeelde niet door had dat niet alle zaken van [betrokkene 1] (
opmerking hof: de werkgever van de veroordeelde
) legitiem waren. Pas in het tweede kwartaal van 2013 groeide het besef bij de veroordeelde, volgens de raadsman, dat niet alle werkzaamheden legaal waren. De raadsman heeft ter ondersteuning van zijn betoog een verklaring overgelegd van de toenmalige vriendin van de veroordeelde, die ook voor [betrokkene 1] werkte.
”
7. Het hof heeft hierover overwogen (op pagina 2 van het bestreden arrest):
“
De veroordeelde is onherroepelijk veroordeeld voor gewoontewitwassen en het deelnemen aan een criminele organisatie in de periode van 1 juli 2012 tot 20 november 2013. De pleegperiode en de wetenschap van de veroordeelde staan niet ter beoordeling van het hof. De rechtbank heeft daar onherroepelijk over beslist. De veroordeelde heeft ook werkzaamheden verricht die in een legitieme organisatie in het algemeen niet strafbaar zijn, zoals facturen en overeenkomsten opmaken. De veroordeelde werkte echter voor een criminele organisatie, die - zo heeft ook [betrokkene 1] verklaard - sinds 2010 in het geheel geen legale activiteiten uitvoerde. Het verdienmodel van de organisatie was vrijwel uitsluitend het plegen van strafbare feiten. Het hof is daarom met de rechtbank van oordeel dat de aan de veroordeelde betaalde salarissen, zoals vastgesteld door de rechtbank, wederrechtelijk zijn verkregen
.”
8. In cassatie wordt aangevoerd dat het hof onvoldoende heeft onderkend dat in deze zaak het deelnemen aan een criminele organisatie niet samenviel met alle werkzaamheden die binnen dat samenwerkingsverband werden verricht. Voor een aantal van die werkzaamheden bestaan geen aanwijzingen dat deze activiteiten uiteindelijk bedoeld waren om het criminele oogmerk van de organisatie te verwezenlijken. De verklaring van [betrokkene 1] (de werkgever van de betrokkene) dat de organisatie in het geheel geen legale activiteiten uitvoerde, is niet als bewijsmiddel opgenomen in de aanvulling. Dat brengt de steller van het middel op het standpunt dat slechts een gering deel van de ontvangen vergoeding in verband kan worden gebracht met strafbare feiten en dat dus niet de gehele door de betrokkene ontvangen vergoeding kan worden aangemerkt als
wederrechtelijk
verkregen voordeel.
9. Hierover het volgende. In de hoofdzaak is (onherroepelijk) bewezen verklaard dat de betrokkene heeft deelgenomen aan een criminele organisatie. Vooropgesteld zij dat voor de bewezenverklaring van een op artikel 140 lid 1 Sr toegesneden tenlastelegging moet zijn komen vast te staan (1) dat de verdachte lid is van of behoort tot een gestructureerd en duurzaam samenwerkingsverband
dat het plegen van misdrijven tot oogmerk heeft (hierna ook wel genoemd: een (criminele) organisatie), en (2) dat de verdachte een aandeel heeft in, dan wel ondersteunt, gedragingen die strekken tot of rechtstreeks verband houden met de verwezenlijking van het binnen de organisatie bestaande oogmerk.
Een bijdrage aan een criminele organisatie kan bestaan uit het (mede)plegen van enig misdrijf, maar ook uit het verrichten van hand- en spandiensten en (dus) het verrichten van handelingen die op zichzelf niet strafbaar zijn, zolang de door de verdachte geleverde bijdrage kan worden aangemerkt als aandeel in of ondersteuning van gedragingen die strekken tot of rechtstreeks verband houden met de verwezenlijking van het criminele oogmerk. Voor deelneming aan een criminele organisatie is dus niet vereist dat de deelnemer strafbaar betrokken is geweest bij de strafbare feiten waarop het oogmerk van de organisatie is gericht.
Voor deelneming aan een organisatie waarvan het oogmerk is gericht op het plegen van misdrijven is het niet noodzakelijk dat het plegen van misdrijven de voornaamste bestaansgrond is van de organisatie. Ook als het plegen van misdrijven slechts een middel is om een op zichzelf legaal hoofddoel te bereiken kan aan dat oogmerk worden voldaan.
Voor deelneming aan een criminele organisatie is vereist dat de verdachte in zijn algemeenheid weet dat de organisatie tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven; in zoverre is voorwaardelijk opzet niet voldoende. Niet is vereist dat de verdachte enige vorm van opzet heeft gehad op de door de organisatie beoogde concrete misdrijven, aan enig concreet misdrijf heeft deelgenomen of van enig concreet misdrijf wetenschap heeft gehad.
10. Op grond van de onherroepelijke veroordeling in de hoofdzaak heeft het hof in de ontnemingszaak – blijkens de hierboven aangehaalde overwegingen – aangenomen dat de betrokkene gedurende de bewezen verklaarde periode heeft deelgenomen aan een criminele organisatie en heeft bijgedragen aan de verwezenlijking van het criminele oogmerk van die organisatie. Tevens heeft het hof op grond van die veroordeling aangenomen dat de betrokkene gedurende die periode in zijn algemeenheid wist van het criminele oogmerk van de organisatie waaraan hij deelnam (valsheid in geschrift en witwassen). Tegen deze oordelen wordt in cassatie op zichzelf niet opgekomen.
11. Het hof heeft in vervolg op deze oordelen de salariëring van de betrokkene gedurende een jaar waarin hij heeft deelgenomen aan de organisatie aangemerkt als voordeel dat de betrokkene door zijn deelneming aan de criminele organisatie – en dus wederrechtelijk – heeft verkregen.
12. De verdediging heeft hiertegen opgeworpen dat niet alle werkzaamheden die de betrokkene in opdracht van de leider van de organisatie ([betrokkene 1]) heeft verricht verband hielden met de criminele organisatie.
13. Wil deze tegenwerping kunnen slagen, dan zal de verdediging naar mijn inzicht moeten stellen en in voldoende mate moeten onderbouwen dat de aan de betrokkene opgedragen werkzaamheid niet
kan
hebben bijgedragen aan het verwezenlijken van het criminele oogmerk van de organisatie, dat de betrokkene mede voor specifiek die werkzaamheid is betaald, en zo ja (ongeveer) hoeveel. In dat verband zij herhaald dat het niet noodzakelijk is dat de deelnemer aan een criminele organisatie zelf een strafbaar feit pleegt. Het timmeren van een hondenhok is bijvoorbeeld op zichzelf geen strafbaar feit. Het is echter allerminst uitgesloten dat deze werkzaamheid heeft bijgedragen aan de verwezenlijking van het criminele oogmerk van een organisatie. Daarbij valt te denken aan de mogelijkheid dat de aanwezigheid van de hond waarvoor het hok is bestemd dient ter afschrikking van of waarschuwing voor – al dan niet professionele – pottenkijkers in het pand waarin de organisatie haar activiteiten onderneemt. Andere – op zichzelf niet-strafbare – werkzaamheden van de betrokkene kunnen hebben bijgedragen aan het versluieren van het criminele oogmerk van de organisatie.
14. Met andere woorden, het opsplitsen van de verdiensten van de betrokkene in enerzijds voordelen die hem zijn toegekomen door zijn deelneming aan een criminele organisatie en anderzijds voordelen die hem buiten dat criminele samenwerkingsverband zijn toegevallen, vergt dat het onderscheid tussen deze categorieën van voordelen helder kan worden gemaakt en door de verdediging gestaafd. Daar waar dat onderscheid voor de betrokkene zelf ook niet helder is, kan het hof bezwaarlijk worden verweten dat het dit onderscheid evenmin heeft aangebracht.
15. In het licht van deze overwegingen acht ik ‘s hofs verwerping van het door de verdediging ingenomen standpunt niet onbegrijpelijk.
16. De overweging van het hof dat de organisatie sinds 2010 in het geheel geen legale activiteiten uitvoerde, wordt overigens inderdaad niet onderbouwd met een vindplaats van de gewraakte passage uit de verklaringen van [betrokkene 1] en evenmin is die passage in de aanvulling op het verkorte arrest opgenomen. Kennelijk had het hof het oog op de verklaring van [betrokkene 1] afgelegd op 27 november 2013 nadat hem de vraag werd gesteld of hij in de periode 2010 tot en met heden legale inkomsten heeft gehad. [betrokkene 1] antwoordde daarop dat dat niet het geval was, en dat al zijn inkomsten zwart waren.
Het komt mij echter voor dat het bestreden arrest niet op grond van dit motiveringsverzuim gecasseerd hoeft te worden. Zoals gezegd acht ik ’s hof oordeel – in het licht van het aangevoerde – niet onbegrijpelijk, ook indien de bedoelde passage uit de verklaring van [betrokkene 1] buiten beschouwing wordt gelaten.
17. Het middel kan niet tot cassatie leiden.
18. Het
tweede middel
klaagt eveneens over ’s hofs verwerping van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt. Het is mij daarbij niet duidelijk op welk uitdrukkelijk onderbouwd standpunt de steller op het oog heeft, nu de daarop volgende alinea – de toelichting op het middel – klaagt over het verzuim de gewraakte passage uit de verklaring van [betrokkene 1] – in strijd met artikel 301 Sv – “
expliciet
” voor te houden ter terechtzitting, als gevolg waarvan dit onderwerp volgens de steller van het middel geen onderdeel is geweest van het onderzoek ter terechtzitting.
19. De bespreking van het eerste middel wijst uit dat het hof de gewraakte passage uit de verklaringen van [betrokkene 1] niet nodig had voor de motivering van zijn oordeel. Dat oordeel van het hof is – gelet op hetgeen ter terechtzitting was aangevoerd – ook zonder die mededeling van [betrokkene 1] niet onbegrijpelijk. Ik zie dus geen rechtens te respecteren belang bij cassatie (op deze grond), ook al blijkt niet uitdrukkelijk uit het proces-verbaal ter terechtzitting van 4 juli 2018 dat het hof de voorschriften van artikel 301 Sv heeft nageleefd.
20. Ik stip in dit verband bovendien aan dat de voorzitter van het hof de
inhoud
van de gewraakte mededeling van [betrokkene 1] ter terechtzitting wel degelijk aan de orde heeft gesteld, alleen is daarbij niet letterlijk verwezen naar de naam van [betrokkene 1]. Ik illustreer mijn punt met een citaat uit het proces-verbaal van de terechtzitting (p. 2): “
De voorzitter wijst de veroordeelde erop dat zijn werk voor een groot deel te maken had met strafbare feiten (…).
”
21. Ten slotte merk ik op dat de rechtbank ter terechtzitting de resultaten van het onderzoek van de FIOD aan de betrokkene verkort heeft voorgehouden.
Ik ga er hoe dan ook van uit dat de betrokkene en zijn raadsman bekend waren met de gewraakte passage uit de verklaring van [betrokkene 1].
22. Om meer redenen deelt het middel het lot van het eerste middel.
23. Het
derde middel
klaagt dat het hof niet (afdoende) heeft gereageerd op het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat het ontnemingsbedrag op grond van artikel 36e lid 5 Sr gematigd had moeten worden, zulks vanwege de geringe (toekomstige) draagkracht van de betrokkene en overige persoonlijke omstandigheden.
24. Artikel 36e lid 5 Sr luidt voor zover relevant:
“
(…). De rechter kan het te betalen bedrag lager vaststellen dan het geschatte voordeel. Op het gemotiveerde verzoek van de verdachte of veroordeelde kan de rechter, indien de huidige en de redelijkerwijs te verwachten toekomstige draagkracht van de verdachte of veroordeelde niet toereikend zullen zijn om het te betalen bedrag te voldoen, bij de vaststelling van het te betalen bedrag daarmee rekening houden. Bij het ontbreken van zodanig verzoek kan de rechter ambtshalve of op vordering van de officier van justitie deze bevoegdheid toepassen.
”
25. Deze wetsbepaling geeft de ontnemingsrechter de bevoegdheid tot matiging van de betalingsverplichting. De bepaling laat open voor welke gevallen de matigingsbevoegdheid is bedoeld, zodat de ontnemingsrechter niet alleen aanleiding kan vinden voor toepassing van deze bevoegdheid bij gebrek aan actuele en toekomstige draagkracht van de betrokkene, maar ook vanwege andere persoonlijke omstandigheden.
In beginsel dient de draagkracht van de betrokkene niet eerder te worden aangekaart dan in de executiefase. In het ontnemingsgeding kan de draagkracht alleen dan met vrucht aan de orde worden gesteld indien aanstonds duidelijk is dat de betrokkene op dat moment en in de toekomst geen draagkracht heeft of zal hebben.
26. Ter terechtzitting van het hof van 4 juli 2018 heeft de raadsman het woord gevoerd overeenkomstig de pleitnota die aan het proces-verbaal van de terechtzitting is gehecht, met drie bijlagen waarnaar de raadsman heeft verwezen. De raadsman heeft kort samengevat het volgende aangevoerd:
- 	de betrokkene (op dat moment 57 jaar) heeft een HBO-opleiding afgerond en heeft voordat hij ging werken voor [betrokkene 1] gewerkt op een bloemenveiling en op de RAI;
- 	hij heeft momenteel geen werk;
- 	vanwege zijn veroordelingen wordt hem geen verklaring omtrent het  gedrag (VOG) verstrekt;
- 	zijn echtgenote is in 2009 overleden;
- 	hij heeft een Anw-uitkering van 720 euro per maand, waarvan hij met zijn 13-jarige zoon moet rondkomen;
- 	er zijn geen vermogensbestanddelen;
- 	hij woont in bij zijn broer, bij wie hij samen met zijn zoon een kamertje heeft betrokken; de spanningen lopen op;
- 	hij heeft depressieve klachten ontwikkeld, waarvoor hij antidepressiva krijgt voorgeschreven;
- 	hij wordt bijgestaan door maatschappelijk werk, maar die kunnen niet veel voor hem betekenen; schuldsanering is nodig.
27. De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting van het hof aanleiding gezien om te vorderen dat de betalingsverplichting op nihil wordt gesteld.
28. Het hof heeft hierover het volgende overwogen (p. 3 van het bestreden arrest):
“
Het hof ziet in de persoonlijke omstandigheden van de veroordeelde geen aanleiding de betalingsverplichting te matigen. Dat de veroordeelde op dit moment geen werk heeft en inmiddels een leeftijd heeft die hem wellicht lastiger toegang geeft tot de arbeidsmarkt, betekent niet op voorhand dat er in de toekomst onvoldoende verdiencapaciteit is om zijn verplichting aan de Staat te voldoen.
”
29. Het hof heeft hetgeen de raadsman heeft aangevoerd kennelijk aangemerkt als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt waarop het – bij afwijking ervan – geroepen was te responderen. De vraag is alleen of het hof zijn oordeel dat het aangevoerde “
niet op voorhand [betekent] dat er in de toekomst onvoldoende verdiencapaciteit is om zijn verplichting aan de Staat te voldoen
” toereikend heeft gemotiveerd.
30. Over ’s hofs vrij summiere motivering heb ik m’n aarzelingen. Zoals gezegd kan de draagkracht in een ontnemingsprocedure alleen dan met vrucht aan de orde worden gesteld indien (in de woorden van de Hoge Raad) “
aanstonds duidelijk
” is dat de betrokkene op dat moment en in de toekomst geen draagkracht heeft of zal hebben. Die passage roept dan weer wel de vraag op (i) wat onder ‘aanstonds duidelijk’ moet worden verstaan en (ii) of er een significant verschil is in de betekenis van enerzijds ‘aanstonds duidelijk’ en anderzijds de door het hof gebezigde woorden ‘op voorhand betekent’ (dat er in de toekomst onvoldoende draagkracht, respectievelijk onvoldoende verdiencapaciteit is om aan de betalingsverplichting te voldoen).
31. Indien echter aangenomen wordt dat het hof aansluiting heeft gezocht bij de bewoordingen van de Hoge Raad en indien ‘aanstonds duidelijk’ in dit verband de betekenis heeft van ‘zeer waarschijnlijk’ (op basis van omstandigheden die zonder diepgaand onderzoek zijn vastgesteld), meen ik dat het middel terecht is voorgesteld. Dat iemand met dit arbeidsverleden, op deze leeftijd en in deze toestand de komende decennia het bijstandsniveau zodanig ontstijgt dat hij in staat is om binnen een redelijke termijn op legale wijze een bedrag van ruim € 20.000 bijeen te sparen, acht ik – zonder nadere motivering – zeer onwaarschijnlijk. De door het hof gegeven motivering schiet dan ook naar mijn inzicht tekort.
32. Het derde middel slaagt.
33. De eerste twee middelen falen en kunnen worden afgedaan met een aan artikel 81 lid 1 RO ontleende motivering. Het derde middel slaagt.
34. Ambtshalve merk ik op dat de Hoge Raad uitspraak zal doen nadat meer dan twee jaar is verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dit dient te leiden tot strafvermindering naar de gebruikelijke maatstaven, tenzij de Hoge Raad mij volgt in mijn conclusie. Dan kan deze kwestie thans onbesproken blijven. Voor het overige heb ik ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
35. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
De gegevens over (het vonnis in) de hoofdzaak zijn ontleend aan het bestreden arrest en de cassatieschriftuur.
Zie de pleitaantekeningen zoals voorgedragen ter terechtzitting in hoger beroep, p. 3.
Blijkens het bestreden arrest, waarin wordt verwezen naar de berekening in eerste aanleg (vonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, d.d. 19 februari 2015), is het ontnemingsbedrag opgebouwd uit een maandelijks salaris van € 2.000,- voor de duur van twaalf maanden.
HR 26 oktober 1993, ECLI:NL:HR:1993:AD1974,
NJ
1994/161; HR 20 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:378,
NJ
2018/169. Overigens heeft het hof in de voorliggende ontnemingszaak niet miskend dat een criminele organisatie niet een-op-een hoeft te corresponderen met een juridische structuur, dat wil zeggen: een entiteit met een rechtsvorm als een vennootschap of een maatschap (maar het kán uiteraard wel).
HR 18 november 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZD0858,
NJ
1998/225; HR 21 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM4415,
NJ
2011/21; HR 3 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW5161,
NJ
2012/657, en HR 3 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW5178,
NJ
2012/658 (Hofstadgroep).
HR 15 juni 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZD1580,
NJ
1999/591; HR 7 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:878,
NJ
2015/326, rov. 2.3.2; HR 17 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:1977, rov. 2.3.1.
HR 6 oktober 1992, ECLI:NL:HR:1992:AB9524,
NJ
1993/100; HR 15 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK6148,
NJ
2010/357, rov. 2.3.4. Zie nader J.W. Fokkens in: J.W. Fokkens, E.J. Hofstee & A.J. Machielse (red.),
Wetboek van Strafrecht - Noyon, Langemeijer, Remmelink
, Deventer: Wolters Kluwer, aant. 2 bij art. 140 (elektronische versie, actueel t/m 15 september 2019).
HR 18 november 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZD0858,
NJ
1998/225; HR 8 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO9814.
In cassatie wordt overigens niet betwist dat dit oordeel van het hof in z’n algemeenheid niet getuigt van een onjuiste rechtstoepassing. Vgl. HR 17 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:1977, rov. 2.3.1: “
De omstandigheid dat het door een criminele organisatie verkregen wederrechtelijk voordeel mede afkomstig is uit concrete strafbare feiten waarvan de betrokkene is vrijgesproken, doet niet af aan de mogelijkheid van ontneming van het door de betrokkene uit zijn deelneming aan die criminele organisatie verkregen voordeel. Voor deelneming aan een criminele organisatie is immers niet vereist dat de deelnemer strafbaar betrokken is geweest bij strafbare feiten waarop het oogmerk van de organisatie is gericht en waarmee die organisatie daadwerkelijk voordeel heeft behaald.
” Met verwijzing naar HR 7 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:878,
NJ
2015/326, rov 2.3.2. Zie ook: HR 15 juni 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZD1580,
NJ
1999/591.
Deze verklaring is wel te vinden in bijvoorbeeld de aanvulling op het verkorte arrest in de zaak van medeverdachte [medeverdachte], 18/03370, bewijsmiddel 7, p. 10-11. De behandeling van die zaak in hoger beroep vond op dezelfde dag plaats als de behandeling van het hoger beroep in de ontnemingszaak van de betrokkene en zal de betrokkene en zijn raadsman in hoger beroep (tevens de raadsman in cassatie) vermoedelijk niet onbekend voorkomen.
Zie p. 2 van het proces-verbaal van de terechtzittingen (zowel in de hoofdzaak als in de ontnemingszaak) van 20 januari 2015, 21 januari 2015 en 5 februari 2015 van de rechtbank Gelderland.
Behoudens de nog oudere eerste volzin van de weergegeven passage is deze passage sedert 1 september 2003 onderdeel van artikel 36e Sr, aanvankelijk van lid 4 en met ingang van 1 juli 2011 van lid 5. Voor een toelichting in de wetsgeschiedenis zie:
Kamerstukken II
2001/02, 28 079, nr. 3, p. 15-17 (Wet aanpassing ontnemingswetgeving).
Zie op een cassatieberoep van het OM: HR 8 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:860,
NJ
2014/363: “
Het middel bevat ten eerste de klacht dat het oordeel van het Hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de bevoegdheid van de rechter op grond van art. 36e, vijfde lid, Sr het bedrag dat de betrokkene aan de Staat dient te betalen lager vast te stellen dan het bedrag van het geschatte voordeel. Aan deze klacht ligt ten grondslag de opvatting dat die bevoegdheid van de rechter ‘enkel in relatie tot beperkte draagkracht kan worden toegepast’. Deze opvatting vindt geen steun in de tekst en de wetsgeschiedenis van art. 36e, vijfde lid, Sr en is derhalve onjuist, zodat de klacht faalt.
”
Zie ook de lezenswaardige conclusie (ECLI:NL:PHR:2014:262) van mijn ambtgenoot Hofstee vóór dit arrest.
Zie voor oudere rechtspraak HR 7 mei 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZD0440,
NJ
1997/404: “
In het geval dat de veroordeelde geen draagkracht heeft en naar redelijke verwachting ook in de toekomst niet zal hebben, dient de rechter gebruik te maken van zijn bevoegdheid ingevolge art. 36e, vierde lid, Sr
”, en HR 10 november 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZD9010: “
Dat betekent echter niet dat gegevens omtrent de huidige en redelijkerwijs te verwachten toekomstige draagkracht van de veroordeelde zonder belang zijn voor de vaststelling door de rechter van het door de veroordeelde te betalen bedrag. Zoals de Hoge Raad in zijn arrest van 7 mei 1996, NJ 1997, 404, heeft overwogen dient de rechter in het geval dat aannemelijk is dat de veroordeelde geen draagkracht heeft en naar redelijke verwachting ook in de toekomst niet zal hebben, gebruik te maken van zijn bevoegdheid ingevolge art. 36e, vierde lid, laatste volzin, Sr.
”
Na de wetswijziging van 2003 volgde: HR 27 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ7747,
NJ
2007/195: “
4.4. Het onderdeel van de Wet aanpassing ontnemingswetgeving met betrekking tot de art. 36e Sr en 577b Sv in hun samenhang beschouwd, gaat vooral om de vraag in welke fase van het geding en onder welke omstandigheden de draagkracht met vrucht aan de orde kan worden gesteld. In beginsel dient de draagkracht aan de orde te worden gesteld in de executiefase. Daarbij geldt niet meer de voorheen bestaande beperking dat de omstandigheden waarop de betrokkene zich beroept, zich na de uitspraak in het ontnemingsgeding moeten hebben voorgedaan of dat deze de rechter ten tijde van de uitspraak niet of niet volledig bekend waren (vgl. HR 31 mei 2005, LJN AT2729, NJ 2005, 408). In het ontnemingsgeding kan de draagkracht alleen dan met vrucht aan de orde worden gesteld indien aanstonds duidelijk is dat de betrokkene op dat moment en in de toekomst geen draagkracht heeft of zal hebben.
”
Dit arrest is bevestigd in de volgende uitspraken: HR 11 november 2008, ECLI:NL:HR:2008:BF0624,
NJ
2008/597; HR 13 januari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG4944, en laatstelijk in HR 17 mei 2016, ECLI:NL:HR:2016:860: “
In beginsel dient de draagkracht aan de orde te worden gesteld in de executiefase. In het ontnemingsgeding kan de draagkracht alleen dan met vrucht aan de orde worden gesteld indien aanstonds duidelijk is dat de betrokkene op dat moment en in de toekomst geen draagkracht heeft of zal hebben (vgl. HR 27 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ7747, NJ 2007/195).
”
Ten slotte wijs ik op de uitspraak van de Hoge Raad op de vordering tot cassatie in het belang der wet van mijn ambtgenoot Hofstee: HR 30 mei 2017, ECLI:NL:HR:2017:970,
NJ
2017/471, en dan met name rov. 5.1.5, en 5.2.1-5.2.2, die ik omwille van de ruimte slechts ten dele weergeef: “
(…). Indien het verzoek tot vermindering of kwijtschelding op een andere grond berust dan onder (i) vermeld, kunnen mede omstandigheden in aanmerking worden genomen die zich vóór de uitspraak in het ontnemingsgeding hebben voorgedaan en aan de ontnemingsrechter bekend waren. Dat geldt in het bijzonder in de - onder 5.1.5 genoemde - situatie dat het verzoek betrekking heeft op de draagkracht van de veroordeelde. In het algemeen geldt echter ook dan dat indien in het kader van het op de voet van art. 577b Sv gedane verzoek naar de kern genomen uitsluitend een beroep wordt gedaan op feiten en omstandigheden die de ontnemingsrechter reeds in zijn oordeel heeft betrokken, deze feiten en omstandigheden geen grond vormen voor een vermindering of kwijtschelding van het bedrag van de betalingsverplichting. (…)
”
Ik meen dat dit arrest niet aan belang heeft ingeboet door de (gedeeltelijke) inwerkingtreding op 1 januari 2020 van de Wet herziening tenuitvoerlegging strafrechtelijke beslissingen (Wet van 22 februari 2017,
Stb
. 2017, 82; ook wel Wet USB genoemd). Daarbij is de procedure van art. 577b lid 2 e.v. Sv namelijk zonder noemenswaardige wijzigingen overgeheveld naar art. 6:6:26 Sv.
Zie met name p. 5-7 van de pleitnota, alsmede de verklaringen van maatschappelijk werk (gemeente Amsterdam) d.d. 2 juli 2018, de huisarts d.d. 18 juni 2018, en de ex-partner van de betrokkene d.d. 28 juni 2018.