ECLI:NL:GHARL:2019:11154
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


Afdeling strafrecht
Parketnummer:	21-001424-16
Uitspraak d.d.:	18 december 2019
TEGENSPRAAK
Verkort arrest
van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Zwolle
gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Gelderland van 1 maart 2016 met parketnummer 05-980628-13 in de strafzaak tegen
[verdachte] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1969,
wonende te [woonplaats] .
Het hoger beroep
De verdachte heeft tegen het hiervoor genoemde vonnis hoger beroep ingesteld.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen van het hof van 6 november 2019 en 18 december 2019 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal. Deze vordering is na voorlezing aan het hof overgelegd. Het hof heeft voorts kennisgenomen van hetgeen door verdachte en zijn raadsman, mr. N. van Schaik, naar voren is gebracht.
Het vonnis waarvan beroep
Het hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen omdat het tot een andere bewijsbeslissing, strafoplegging en beslissing op de vordering benadeelde partij komt. Het hof zal daarom opnieuw rechtdoen.
De tenlastelegging
Aan verdachte is – na wijziging van de tenlastelegging in eerste aanleg en in hoger beroep – ten laste gelegd dat:
1.
hij op één of meer tijdstippen in of omstreeks de periode 1 januari 2007 tot en met 29 januari 2010
in de gemeente Zwolle en/of Apeldoorn en/of Amsterdam, en/of elders in Nederland,
tezamen en in vereniging met één of meer natuurlijke perso(o)n(en) en/of rechtsperso(o)n(en), althans alleen,
met het oogmerk om zich of een ander wederrechtelijk te bevoordelen,
- door het aannemen van een valse naam of een valse hoedanigheid, en/of
- door listige kunstgrepen, en/of
- door een samenweefsel van verdichtsels, te weten door:
a.
met bestaande dan wel speciaal hiervoor opgerichte ondernemingen, in de vorm van besloten vennootschappen, een constructie van besloten vennootschappen vorm te geven, met in de naam (telkens) een reeds bestaande horecaformule en/of een deel van de naam van een bekende onderneming binnen het [bedrijf 1] en/of vallend binnen het stelsel van besloten vennootschappen van [bedrijf 2] (verder te noemen [bedrijf 2] ); en/of
b.
middels deze constructie van besloten vennootschappen, bij de ABN AMRO bank N.V. (verder te noemen ABN AMRO bank) te doen voorkomen dat verdachte en/of zijn medeverdachte(n) (in)direct als franchisegever fungeerden voor diverse franchisenemers, te weten diverse (bestaande) horecagelegenheden; en/of
c.
te doen voorkomen dat ten behoeve van deze franchiseverhouding(en) een automatische incasso en/of een incassocontract noodzakelijk was voor het innen van een gebruikersvergoeding en/of een franchisevergoeding en/of een reclamevergoeding en/of een pachtsom bij de franchisenemer(s), dan wel een andere vergoeding betrekking hebbend op de franchiseverhouding; en/of
d.
op naam van één of meer van deze besloten vennootschappen, 22 althans één of meer rekeningen bij de Postbank N.V. (thans ING-bank N.V., verder te noemen Postbank) te openen (D-0257); en/of
e.
te doen voorkomen bij de ABN AMRO bank dat de franchisenemer(s) de rekening(en) had(den) geopend en/of die geopende rekeningen aanhielden bij de Postbank en daarbij niet te vertellen dat verdachte en/of zijn medeverdachte(n) (zelf) deze rekening(en) heeft/hebben geopend en/of dat verdachte en/of zijn mededader(s) deze rekening(en) in beheer had(den); en/of
f.
op naam van één of meer van deze besloten vennootschappen, 27 en/of 16, althans één of meer, rekening(en) bij de ABN AMRO bank (D-0232) te openen met een incassofaciliteit, althans een mogelijkheid tot automatische incasso op de onder d genoemde rekening(en) bij de Postbank; en/of
g.
aan de ABN AMRO bank (een) incassocontract(en) te overleggen (als ware deze) van de Rabobank Noord-Oost Veluwe (thans Rabobank Noord-Veluwe, verder te noemen Rabobank) en/of met deze/dit incassocontract(en) van de Rabobank, de ABN AMRO bank te laten zien dat verdachte en/of zijn mededader(s), al dan niet via een besloten vennootschap, hiermee de gebruikersvergoeding en/of de franchisevergoeding en/of reclamevergoeding en/of overige betalingsverplichtingen van franchisenemers, incasseerden bij de Rabobank en dit wilden voortzetten bij de ABN AMRO bank, wetende dat bestaande franchisenemers (vrijwel) nooit facturen zouden krijgen met hierop vermelding van een ABN AMRO bankrekening en/of (vrijwel) nooit zelf gelden zouden storten op een ABN AMRO bankrekening en/of er (vrijwel) nooit gelden van de franchisenemers zouden worden ontvangen op de ABN AMRO bankrekeningen; en/of
h.
16 althans één of meer incassocontracten, af te sluiten met de ABN AMRO bank, waarbij gebruik werd gemaakt van de incassofaciliteiten met "automatisch herhaald aanbieden", waardoor het te incasseren bedrag door de ABN AMRO zelf, al dan niet middels tussenkomst van Equens, vooruitlopend op het slagen van de incasso, althans op voorschotbasis, (telkens) reeds op één van voornoemde ABN AMRO rekening(en) werd gestort: en/of
i.
(telkens) bedragen, in elk geval enig bedrag dat werd ontvangen op de ABN AMRO bankrekening(en) direct, althans binnen vijf dagen door te storten naar een bankrekening van verdachte en/of zijn mededader(s) en/of naar een bankrekening van (een) aan verdachte en/of zijn mededader(s) gelieerde rechtsperso(o)n(en) en/of natuurlijke perso(o)n(en); en/of
j.
in deze periode van vijf (werk)dagen een nieuwe incasso te laten plaatsvinden zodat de door de ABN AMRO bank geactiveerde stornering van het eerder op voorschotbasis betaalde bedrag mogelijk werd gemaakt; en/of
k.
bovengenoemde handelingen vermeld onder i en j, dagelijks, althans (zeer) regelmatig in een bepaald patroon, te herhalen, waardoor de kans zo klein mogelijk gehouden werd dat de ABN AMRO bank feitelijke aanwezigheid van een debetsaldo kon ontdekken;
de ABN AMRO bank (telkens) heeft bewogen tot de afgifte van één of meer geldbedrag(en) tot een totaal van 11.139.958,44 EUR of daaromtrent, althans van enig geldbedrag, althans tot de afgifte van enig goed en/of tot het verlenen van een dienst en/of tot het aangaan van een schuld;
2.
hij op of omstreeks 27 maart 2009
in de gemeente Apeldoorn en/of elders in Nederland,
opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen,
te weten een aangifte over het jaar 2007 in de zin van de Wet inkomstenbelasting 2001,
onjuist of onvolledig heeft gedaan,
immers heeft verdachte opzettelijk op deze aangifte,
-
niet aangekruist dat verdachte de beschikking/het beheer had over het inkomen en/of vermogen binnen de SPF (Stichting Particulier Fonds) [naam fonds 1] , althans geen kruisje gezet bij vraag 39a (D-0200 en onderdeel 47 van document D-0227) van de aangifte Inkomstenbelasting over het jaar 2007 en/of
-
geen melding gemaakt van het reguliere voordeel uit aanmerkelijk belang, zoals staat vermeld bij vraag 20 (D-0200 en onderdeel 28 van D-0227) dat verdachte heeft verkregen door de opbrengst van de verkoop van de bij de SPF [naam fonds 1] in bezit zijnde aandelen van [bedrijf 3] en/of [bedrijf 4]
welk feit ertoe heeft gestrekt dat er te weinig belasting is geheven;
3.
hij op één of meerdere tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 4 oktober 2004 tot en met 7 juni 2013,
in de gemeente Apeldoorn en/of Deventer en/of elders in Nederland en/of op Bonaire,
terwijl hij in staat van faillissement is verklaard (bij vonnis van 4 oktober 2011, D-0460),
ter bedrieglijke verkorting van de rechten van zijn schuldeisers:
-
baten niet heeft verantwoord en/of enig goed aan de boedel heeft onttrokken;
-
niet voldaan heeft aan de op hem rustende verplichtingen ten opzichte van het voeren van een administratie ingevolge artikel 3:15i lid 1 Burgerlijk Wetboek, het bewaren en tevoorschijn brengen van boeken, bescheiden en gegevensdragers in dat artikel bedoeld,
immers hebbende verdachte aan de curator niet de gehele en/of een volledige administratie overlegd en/of bestaande administratie niet op vordering van de curator tevoorschijn gebracht en/of één of meer kostbare siera(a)d(en) buiten de boedel heeft gehouden, althans van het bezit van één of meer kostbare siera(a)d(en) geen melding gemaakt aan de curator;
4.
hij op één of meerdere tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 4 oktober 2011 tot en met 7 juni 2013,
in de gemeente Apeldoorn en/of Deventer en/of elders in Nederland en/of Bonaire,
terwijl hij in staat van faillissement is verklaard (bij vonnis van 4 oktober 2011, D-0460),
wettelijk opgeroepen tot het geven van inlichtingen, zonder geldige reden opzettelijk weg is gebleven en/of heeft geweigerd de vereiste inlichtingen te geven en/of opzettelijk verkeerde inlichtingen heeft gegeven,
immers heeft verdachte verzuimd om het merendeel van de door de curator in zijn brief d.d. 05 oktober 2011 opgevraagde gegevens/informatie (D-0456) aan de curator te verstrekken;
5.
hij op één of meerdere tijdstip(pen) in of omstreeks de periode 31 mei 2008 tot en met 28 mei 2013,
in de gemeente Apeldoorn en/of elders in Nederland en/of op Bonaire,
als bestuurder van de rechtspersoon [bedrijf 5] (verder te noemen [bedrijf 5] ),
die op 31 mei 2011 in staat van faillissement is verklaard (D-0143),
tezamen en in vereniging met één of meer natuurlijke perso(o)n(en) en/of rechtsperso(o)n(en), althans alleen,
ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers van de rechtspersoon:
-
niet voldaan heeft aan de op hem rustende verplichtingen ten opzichte van het voeren van een administratie ingevolge artikel(en) 2:10 lid 1 Burgerlijk Wetboek en/of 3:15i lid 1 Burgerlijk Wetboek, het bewaren en tevoorschijn brengen van boeken, bescheiden en gegevensdragers in dat/die artikel(en) bedoeld,
immers hebbende verdachte welbewust geen (volledige) administratie bijgehouden en/of de wel bijgehouden administratie niet (volledig) overgelegd aan de curator, waarvan onder meer de jaarrekening(en) over 2010 en/of 2011;
6.
hij op één of meerdere tijdstip(pen) in de periode 31 mei 2011 tot en met 28 mei 2013,
in de gemeente Apeldoorn en/of elders in Nederland en/of Bonaire,
als bestuurder van de rechtspersoon [bedrijf 5] (verder te noemen [bedrijf 5] ),
die op 31 mei 2011 in staat van faillissement is verklaard,
tezamen en in vereniging, althans alleen,
wettelijk opgeroepen tot het geven van inlichtingen, zonder geldige reden opzettelijk weg is gebleven en/of heeft geweigerd de vereiste inlichtingen te geven en/of opzettelijk verkeerde inlichtingen heeft gegeven,
immers heeft verdachte verzuimd (zie blz. 51 en 52 3b-PV):
-
om de complete door de curator gevraagde administratie te overleggen, althans de jaarrekening(en) over het/de ja(a)r(en) 2010 en/of 2011 (D-0632) en/of
-
om de grootboekkaarten, balansen, bankafschriften en/of jaarafrekeningen van de diverse ondernemingen binnen [bedrijf 5] te overleggen en/of
-
informatie over de aandelenoverdacht van [bedrijf 5] vlak voor faillissement te overleggen.
Indien in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.
Overwegingen met betrekking tot het bewijs
Standpunt van het openbaar ministerie
De advocaat-generaal heeft gerekwireerd tot bewezenverklaring van het medeplegen van feit 1 en het plegen van feit 2 tot en met 6. De advocaat-generaal heeft daarbij verwezen naar het requisitoir van de officier van justitie in eerste aanleg.
Standpunt van de verdediging
Ten aanzien van feit 1 heeft de raadsman vrijspraak bepleit, primair omdat de incassoconstructie geen samenweefsel van verdichtsels is dat is opgetuigd met het oogmerk van wederrechtelijke bevoordeling. Subsidiair heeft de raadsman naar voren gebracht dat ABN AMRO bij het aangaan van de overeenkomsten niet de in het maatschappelijk verkeer vereiste omzichtigheid heeft betracht. Meer subsidiair geldt dat in ieder geval vanaf 20 juni 2008, waardoor partiële vrijspraak zou moeten volgen.
De raadsman heeft zich aangesloten bij de verweren die zijn gevoerd door de raadsman van medeverdachte [medeverdachte] . Er is geen sprake van het doen van onjuiste aangifte inkomstenbelasting die ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, onder meer omdat de SPF zelfstandig belastingplichtig was en géén andere gronden voor inkomstenbelastingheffing bestaan. Verdachte dient daarom te worden vrijgesproken van feit 2.
Voor feit 3 en 5 moet verdachte worden vrijgesproken, omdat er geen sprake is geweest van opzet.
Ten aanzien van feit 4 en 6 heeft de raadsman gesteld dat verdachte niet, althans niet opzettelijk, heeft verzuimd de nodige inlichtingen te verstrekken aan de curatoren.
Oordeel van het hof
Door de verdediging is aangesloten bij de verweren die in de zaak van de broer van verdachte zijn gevoerd. Daarbij werd ook de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging bepleit op grond van schending van het una viabeginsel. Voor zover beoogd is dat verweer ook in deze zaak te voeren, wordt het als onvoldoende onderbouwd verworpen. De stukken waarop dat verweer gebaseerd werd hadden betrekking op de broer van verdachte.
Het hof is van oordeel dat het namens verdachte gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van het onder 1 tot en met 6 ten laste gelegde wordt weersproken door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen.
Het hof overweegt daarbij in het bijzonder als volgt.
Feit 1: oplichting
Voor wat de vaststelling van de feiten betreft, sluit het hof grotendeels aan bij de rechtbank.
Op 28 september 2011 heeft ABN AMRO Bank N.V. (hierna: ABN AMRO) aangifte van oplichting gedaan tegen verdachte en zijn broer (en tegen aan hen gelieerde vennootschappen). In de periode van januari 2007 tot en met januari 2010 zijn in totaal 76.503 incasso’s ten laste van rekeningen bij de Postbank uitgevoerd. Die incasso’s zijn vrijwel allemaal gestorneerd. ABN AMRO is daardoor volgens de aangifte tot een bedrag van ruim elf miljoen euro benadeeld.
[bedrijf 2] (hierna: [bedrijf 2] ) hield een franchiseorganisatie in stand. Verdachte was (getrapt) bestuurder van [bedrijf 2] . Binnen de franchiseorganisatie werden verschillende horecaformules uitgebaat, zoals [naam horeca 1] , [naam horeca 2] , [naam horeca 3] , [naam horeca 4] , [naam horeca 5] en [naam horeca 6] . Per franchiseformule was er een vennootschap; [naam horeca 1] Franchise B.V., [naam horeca 5] Franchise B.V., enzovoort. Per vestiging was er een locatievennootschap. De horecabedrijven zelf werden over het algemeen in de vorm van eenmanszaken op naam van, en gelieerd aan de desbetreffende franchisenemer geëxploiteerd. In de tenaamstelling van de locatievennootschappen, die de overeenkomsten sloten met de franchisenemers, was steeds de desbetreffende plaatsnaam opgenomen, bijvoorbeeld: [naam horeca 1] Franchise [plaats] B.V.. Deze bedrijven samen vormden de [bedrijf 2] -groep.
Verdachte was – middellijk – houder van een derde van de aandelen in [bedrijf 2] . [bedrijf 2] was 100 procent aandeelhouder van de formulevennootschappen, die op hun beurt weer voor 100 procent aandeelhouder van de locatievennootschappen waren.
Vanaf de oprichting op 10 december 2003 tot 31 maart 2004 was verdachte bestuurder van [bedrijf 2] . Van 31 maart 2004 tot 31 augustus 2007 waren [bedrijf 6] en [bedrijf 7] bestuurder. Van 31 augustus 2007 tot en met 17 september 2010 was [bedrijf 8] bestuurder. Verdachte was bestuurder van [bedrijf 8] .
Op grond van de franchiseovereenkomst was de franchisenemer aan [bedrijf 2] als franchisegever vergoedingen verschuldigd. Het ging onder meer om franchisevergoedingen die deels afhankelijk waren van de omzet. Naast de franchiseovereenkomst werden er met franchisenemers ook huur- en onderhuurovereenkomsten gesloten. De franchisenemers gaven een machtiging tot automatische incasso van de verschillende vergoedingen af. Voor het innen van deze vergoedingen werden rekeningen bij de Rabobank aangehouden. Op naam van de locatievennootschap werd er aan de franchisenemer gefactureerd.
De administratieve werkzaamheden werden gedaan door Administratieservice [naam kantoor] . Vanaf 28 december 2004 is [bedrijf 9] enig aandeelhouder en bestuurder van die vennootschap. Het administratiekantoor, dat was gevestigd aan de [adres] , hield zich bezig met de administratie van alle vennootschappen van de [bedrijf 2] -groep en van andere aan verdachte gelieerde vennootschappen. Onder de administratieve werkzaamheden vielen ook het factureren en incasseren van de door franchisenemers te betalen vergoedingen.
Begin 2007 zijn er bij ABN AMRO in Zwolle 25 bankrekeningen geopend. Die bankrekeningen stonden op naam van locatievennootschappen van de [bedrijf 2] -groep. Later zijn er nog twee bankrekeningen bij ABN AMRO geopend. Zestien van deze locatievennootschappen, die door verdachte en zijn broer werden vertegenwoordigd, hebben met ABN AMRO een incassocontract gesloten. De ingangsdata van die contracten liggen tussen 23 februari en 27 maart 2007. De incassovariant is telkens de doorlopende machtiging bedrijven met de faciliteit Automatisch Herhaald Aanbieden. Het maximumbedrag per incassobatch bedraagt € 100.000,00 en het aantal batches maximaal 30 per maand. Het maximum aantal incasso’s per batch is telkens 100. Verdachte en zijn broer hebben bij het openen van de bankrekeningen en bij het sluiten van de incassocontracten aangegeven dat de incassofaciliteit van ABN AMRO zou worden gebruikt voor het incasseren van vergoedingen van de franchisenemers van de [bedrijf 2] -groep.
Uit de aangifte van ABN AMRO komt naar voren dat er in de periode van januari 2007 tot en met januari 2010 op basis van deze incassocontracten 76.503 incasso’s van gemiddeld ruim € 9.500,00 zijn uitgevoerd. In veel gevallen ging het om ronde bedragen van bijvoorbeeld € 10.000,00. Het totale bedrag komt neer op € 722.290.000,00. Van deze incasso’s is 96 procent gestorneerd.
Uit het onderzoek van de fiscale recherche komt naar voren dat er 74.124 incasso-opdrachten zijn ingezonden voor een totaalbedrag van € 705.475.650,00.
[naam product] is een product van [bedrijf 10] . Equens verwerkt in Nederland incasso-opdrachten. De incasso-opdrachten worden door de opdrachtgever via diens bank bij Equens aangeleverd. Op basis van een afspraak tussen Equens en de banken worden incassobatches door Equens direct op de rekening van de opdrachtgever gecrediteerd. Equens probeert vervolgens gedurende vijf dagen, als er sprake is van Automatisch Herhaald Aanbieden, de bedragen te incasseren van de debetrekeningen. Als een incasso, geboekt op dag X, niet bij de debiteur kan worden geïncasseerd, wordt de incasso op dag X+5 gestorneerd met als valutadatum dag X. De rekening van de opdrachtgever wordt dan gedebiteerd met dag X als valutadatum.
Ook in dit geval werd een incasso-opdracht op dag X met de oorspronkelijke valutadatum op dag X+5 gestorneerd als er sprake was van gebrek aan saldo op de debetrekening. Tussen het moment van incasseren en het storneren van de uitgevoerde opdrachten zijn er automatisch gecrediteerde bedragen vanaf de zestien ABN AMRO-rekeningen overgeboekt of opgenomen. Op de incassorekening ontstond zo een nihil- of debetsaldo op dag X. Op dag X+5 werd in dat geval echter weer een nieuwe incassobatch, met een hoger bedrag, aangeleverd. Op die manier werd een door de stornering op dag X+5 ontstane debetstand niet zichtbaar, aangezien het debetsaldo diezelfde dag weer werd opgeheven, en bleef een signaal in het kader van kredietbeheer uit. Er werd namelijk ’s ochtends gestorneerd en ’s middags weer geïncasseerd, waardoor aan het eind van de dag de incassorekening weer een creditsaldo liet zien. Dit proces heeft zich telkens herhaald.
Door de stornoboekingen met terugwerkende valutadatum kon er een zogeheten valutaire debetstand ontstaan, in het geval het bedrag dat op dag X was gecrediteerd direct werd overgeboekt of opgenomen. Over die debetstand is debetrente in rekening gebracht. Ter compensatie van de verschuldigde debetrente, de betalingen aan derden en de overboekingen naar andere bankrekeningen, waren telkens hogere incassobedragen nodig om een debetsaldo weer tijdelijk te kunnen opheffen. Het gaat dan om een steeds groter aantal incasso’s en/of een steeds groter incassobedrag. Het aantal incasso’s per kwartaal van de zestien rekeningen met een incassofaciliteit is volgens ABN AMRO gestegen van enkele duizenden in de periode 2007-2008 tot meer dan 10.000 in 2009. Dit komt overeen met een per kwartaal geïncasseerd totaalbedrag van ongeveer € 50 miljoen in de periode 2007-2008 tot meer dan € 100 miljoen in 2009. Over 2009 bedroeg het geïncasseerde bedrag in totaal ruim € 460 miljoen en het gestorneerde bedrag € 454 miljoen. ABN AMRO heeft de incasso’s op 21 januari 2010 stopgezet. De gezamenlijke debetstand op de zestien rekeningen bedroeg op dat moment € 11.139.958,00.
Verdachte heeft óf zelf via internetbankieren de incassobatches ingestuurd óf hij heeft daar opdracht voor gegeven aan een medewerkster van administratiekantoor [naam kantoor] . Na het inloggen met bankpas en daarbij behorende pincode kon de incassobatch worden ingebracht. Vervolgens werden de opdrachten met gebruikmaking van een bankpas en pincode gefiatteerd en automatisch naar ABN AMRO verzonden. De bank stuurde de opdrachten vervolgens automatisch door naar Equens. Na verloop van tijd werden de incasso-opdrachten elke (werk)dag ingestuurd.
De incasso-opdrachten hadden voor het grootste deel géén betrekking op rekeningen van franchisenemers, maar op (22) rekeningen die werden aangehouden bij de voormalige Postbank van vennootschappen van de [bedrijf 2] -groep zelf. Van die 22 rekeningen werden er negentien niet actief gebruikt en op géén van die rekeningen kwamen grote bedragen binnen. Uit het dossier en de door de raadsman overgelegde stukken kan worden afgeleid dat slechts een klein deel van vergoedingen van de franchisenemers via de ABN-rekeningen werd geïncasseerd.
Voor de automatische incasso’s via ABN AMRO waren in de administratie van de [bedrijf 2] -groep ook geen brongegevens beschikbaar.
Zoals hiervoor vermeld, bedroeg de debetstand op de ABN-rekeningen per 21 januari 2010 in totaal € 11.139.958,00. De incassopositie – het positieve verschil tussen de som van de ingediende incasso’s en de som van de daarbij behorende storneringen – bedroeg op dat moment € 13.250.000,00. Omdat de automatische incasso’s waren stopgezet, kon dit bedrag niet meer worden gestorneerd. Het verschil tussen beide bedragen wordt met name verklaard door ontvangsten van andere rekeningen van de [bedrijf 2] -groep, op de rekeningen van ABN AMRO van in totaal € 2.136.109,00. Verder is naar voren gekomen dat het grootste deel van de incassopositie werd gebruikt voor overboekingen naar Rabobankrekeningen van de [bedrijf 2] -groep (€ 8.912.165,00) en voor andere uitgaven (€ 4.198.024,00).
Verdachte heeft ter zitting in hoger beroep verklaard dat de overstap naar ABN AMRO was ingegeven door het financieringsplafond van de Rabobank. De incassocontracten met ABN AMRO waren naar zijn zeggen niet afgesloten met als doel ABN AMRO op te lichten. Wel is het zo dat slechts een klein aantal franchisenemers de nieuwe incassocontracten heeft ondertekend. Verdachte heeft daarnaast verklaard dat er sprake was van geldtekort binnen de [bedrijf 2] -groep. Om die reden zijn ook de Postbankrekeningen geopend, waarvan een aantal een kredietfaciliteit had. Gaandeweg werd ook in de incassocontracten met ABN AMRO een mogelijkheid tot (oneigenlijke) kredietverschaffing gezien. Het op die manier gebruik maken van de incassocontracten is niet met ABN AMRO gecommuniceerd. Vervolgens is het incasseren uit de hand gelopen.
Naar het oordeel van het hof hoeft voor een bewezenverklaring van oplichting geen sprake te zijn van een vooropgezet plan op het moment van het openen van de ABN-rekeningen en het sluiten van de incassocontracten. Voldoende is dat er vanaf enig moment in de ten laste gelegde periode sprake was van oplichtingsmiddelen die werden gebruikt met het oogmerk van wederrechtelijke bevoordeling.
Uit het voorgaande leidt het hof het volgende af:
begin 2007 is een incassostructuur van ABN-rekeningen en (al dan niet al langer bestaande) Postbankrekeningen opgezet, die – in het begin – was bedoeld ter vervanging van de bestaande incassostructuur die bij de Rabobank was ondergebracht;
die hiervoor bedoelde structuur heeft uiteindelijk de structuur bij de Rabobank slechts voor een klein deel vervangen;
bij de [bedrijf 2] -groep bestond behoefte aan extra financiering;
op enig moment in 2007 is men via de ABN-rekeningen gaan incasseren bij de eigen Postbankrekeningen, dus terwijl verdachte zelf de beschikkingsmacht over die Postbankrekeningen had;
de Postbankrekeningen zijn maar in zeer beperkte mate gebruikt voor de normale bedrijfsvoering;
voor het incasseren bij de Postbankrekeningen is geen andere verklaring gegeven dan het op oneigenlijke wijze verschaffen van krediet;
door de faciliteit Automatisch Herhaald Aanbieden was verdachte in staat in de vijf dagen vóór een stornering geld over te boeken naar een andere rekening en een nieuwe incasso-opdracht te geven;
de incassobatches zijn precies zó ingediend dat er nooit sprake was van roodstand op de momenten dat ABN AMRO de rekeningen daarop controleerde;
op 21 januari 2010 was er in totaal € 11.139.958,00 “verdwenen” door interne overboekingen.
Verder blijkt uit het dossier dat op de facturen aan de franchisenemers niet de nummers van de desbetreffende ABN-rekeningen zijn vermeld, maar die van de Rabobankrekeningen. Voor zover het al de bedoeling is geweest de bijdragen van de franchisenemers te innen op de Postbankrekeningen, is daar – op enkele op het totaal te verwaarlozen uitzonderingen – nooit gevolg aan gegeven.
Door deze handelwijze is bij ABN AMRO de indruk gewekt dat het incasseren bij de Postbankrekeningen via de ABN-rekeningen gebeurde in het kader van de normale bedrijfsvoering. In werkelijkheid werd van de constructie gebruik gemaakt om de [bedrijf 2] -groep van extra krediet te voorzien, terwijl de betalingsstroom met de franchisenemers voor het grootste deel via de Rabobank bleef lopen.
Hierdoor acht het hof de als feit 1 onder a en c tot en met k ten laste gelegde handelingen wettig en overtuigend bewezen. Voor zover deze handelingen elk op zichzelf geen oplichtingsmiddel zijn, vormen zij in onderling verband en samenhang bezien wel een geheel van listige kunstgrepen en een samenweefsel van verdichtsels. Het oogmerk van wederrechtelijke bevoordeling vloeit voort uit het samenstel van die handelingen en wordt ondersteund door de verklaring van verdachte.
De raadsman heeft subsidiair het verweer gevoerd dat ABN AMRO niet de in het maatschappelijk verkeer vereiste omzichtigheid heeft betracht. Daardoor zou van oplichting in de zin van artikel 326 van het Wetboek van Strafrecht geen sprake kunnen zijn.
Het hof verwerpt het verweer van de raadsman. De hiervoor beschreven constructie van rekeningen en de werkwijze met betrekking tot het indienen van de incasso’s, waardoor voorgeschoten bedragen konden worden afgeroomd, was zó geraffineerd dat ABN AMRO dit lange tijd niet kon opmerken. Dit geldt eveneens voor de periode vanaf 20 juni 2008, zodat ook het meest subsidiaire verweer wordt verworpen.
Naar het oordeel van het hof is er onvoldoende wettig en overtuigend bewijs dat verdachte tezamen en in vereniging met één of meer andere natuurlijke of rechtspersonen heeft gehandeld. Van het onder 1 ten laste gelegde medeplegen zal het hof verdachte dan ook vrijspreken.
Feit 2: het opzettelijk doen van onjuiste aangifte
Het hof neemt ten aanzien van feit 2 de feitenweergave van de rechtbank over.
Het onderzoek van de FIOD is voortgekomen uit een boekencontrole door de Belastingdienst, in het kader waarvan de Belastingdienst heeft kennisgenomen van een
vaststellingsovereenkomst tussen verdachte en ABN AMRO van 5 juli 2010. Verdachte en
zijn broer [medeverdachte] hebben om te voldoen aan de door ABN AMRO vereiste
zekerheden een overzicht van hun onroerend goed waaronder onroerend goed op Bonaire
overgelegd. Dit vastgoed werd gehouden door middel van een Nederlands Antilliaanse
Stichting Particulier Fonds (SPF): SPF [naam fonds 1] . SPF [naam fonds 1] was door middel van belangen in onder meer [bedrijf 3] en [bedrijf 4] eigenaar van het vastgoed. SPF [naam fonds 1] hield 2/3 van de aandelen in [bedrijf 3] en 2/3 van de aandelen in [bedrijf 4] . De andere 1/3 van die aandelen werd gehouden door SPF [naam fonds 2] . SPF [naam fonds 2] is te linken aan een derde persoon ( [betrokkene 1] ). Verdachte en zijn broer waren achterligger – economisch eigenaar of begunstigde – van SPF [naam fonds 1] .
SPF [naam fonds 1] is op 25 augustus 2004 opgericht en volgens het handelsregister gevestigd op het adres [adres] , Bonaire. Als bestuursleden staan ingeschreven: [betrokkene 1] en [bedrijf 11] van [betrokkene 2] .
In 2007 is de helft van de aandelen in [bedrijf 3] en [bedrijf 4] met winst
verkocht. Vaststaat dat verdachte noch van zijn betrokkenheid bij SPF [naam fonds 1] als achterligger noch van het op die aandelentransactie behaalde resultaat aangifte heeft gedaan voor de inkomstenbelasting over 2007. Bij vraag 39 van het aangifteformulier wordt
geïnformeerd naar betrokkenheid bij een trustvermogen of een daarmee te vergelijken
doelvermogen (naar buitenlands recht), zoals een Antilliaanse Stichting Particulier Fonds, en wordt erop gewezen dat als daarvan sprake is het desbetreffende hokje moet worden
aangekruist. De aangifte, gedateerd 27 maart 2009 en elektronisch gedaan in Apeldoorn, is in opdracht van verdachte opgemaakt door een boekhouder, die niet op de hoogte was van de betrokkenheid van verdachte bij SPF [naam fonds 1] of van het resultaat van de
aandelentransactie.
Die boekhouder, [betrokkene 3] , heeft verklaard dat hij niet heeft geweten van een
trustvermogen of van andere belangen van verdachte op de Nederlandse Antillen. Van de
term achterligger had hij ook niet eerder gehoord.
Een letter of intent en een daaraan gehechte verklaring van 6 februari 2007 houden in dat
[bedrijf 12] met SPF [naam fonds 1] en SPF [naam fonds 2] overeenkomt dat
[bedrijf 12] de helft van de aandelen in [bedrijf 3] en
[bedrijf 4] verwerft. Ook is volgens dat document overeengekomen dat
[bedrijf 12] de vorderingen van SPF [naam fonds 1] en SPF [naam fonds 2] op
[bedrijf 3] en [bedrijf 4] overneemt. De koopprijs is bepaald op $ 1.000.000,- waarop in mindering wordt gebracht de helft van de waarde van bedoelde vorderingen op [bedrijf 3] en [bedrijf 4] . Betaling van de koopprijs zou als volgt plaatsvinden: 50% bij de akten van levering van de aandelen en 50% bij de start van een nader genoemd vastgoedproject. Een Overeenkomst en akte houdende aandelenoverdracht houden diezelfde afspraken in.
Op 8 februari 2007 heeft [betrokkene 4] van [bedrijf 12] opdracht gegeven aan
de Rabobank Rijssen Enter om een bedrag van $ 500.000,- over te maken aan [bedrijf 13] in [plaats] op bankrekeningnummer [rekeningnummer] o.v.v. ‘Voorschot aankoop aandelen [bedrijf 4] en
[bedrijf 3] ’. Op 28 juni 2007 wordt een vergelijkbare betalingsopdracht gegeven o.v.v.
‘aankoop aandelen [bedrijf 4] en [bedrijf 3] ’.
[betrokkene 2] heeft verklaard dat de achterligger bepaalt wat er gebeurt en dat als de achterligger zegt dat er verkocht of gekocht moet worden, er verkocht of gekocht wordt, alsmede dat de achterligger kan beschikken over het inkomen en vermogen van de SPF. Verdachte en zijn broer waren in feite handelingsbevoegd voor de SPF. [betrokkene 2] was formeel wel tekenbevoegd maat in de praktijk zou hij niet mogen tekenen, omdat zijn managementcontract dat niet toeliet. Verdachte en zijn broer waren feitelijk beslissingsbevoegd voor SPF [naam fonds 1] .
De verdediging heeft betoogd dat SPF [naam fonds 1] geen zogenaamde fiscale transparantie kent. Het hof verwerpt dit betoog en verwijst daarvoor naar hetgeen de rechtbank daarover heeft overwogen:
Naar het oordeel van de rechtbank is SPF [naam fonds 1] transparant en konden verdachte en zijn broer over het inkomen en vermogen van SPF [naam fonds 1] beschikken als ware dat hun eigen inkomen en vermogen. Hierbij zijn tevens de volgende tijdens het onderzoek in beslag genomen stukken en de daarbij vermelde feiten en omstandigheden van belang (waarbij steeds het in het dossier gehanteerde documentnummer is vermeld):
D-0211 (een aandeelhoudersovereenkomst van april 2007 betreffende de hiervoor bedoelde aandelenoverdracht waarin verdachte partij is);
D-0205 (een letter of intent over de voorgenomen aandelenoverdracht);
D-0206 (een verklaring bij de letter of intent waarin verdachte en zijn broer toestemming geven aan [betrokkene 2] als bestuurder om de letter of intent namens SPF [naam fonds 1] te ondertekenen);
D-0220 (een overeenkomst van 7 juli 2010 tussen [betrokkene 1] enerzijds en verdachte en zijn broer anderzijds over het bestuur van SPF [naam fonds 1] , inhoudende dat verdachte en zijn broer onvoorwaardelijk en geheel gerechtigd zijn tot alle revenuen van ondernemingen waarin SPF [naam fonds 1] een belang uitoefent);
D-0221 (een e-mailbericht van 13 april 2008 over het accorderen van facturen aan [bedrijf 3] en [bedrijf 4] door verdachte);
D-0222 (een e-mailbericht van 28 juni 2007 waarin gerefereerd wordt aan een afspraak met verdachte en zijn broer over betaling van een deel van de koopsom van de aandelentransactie op rekening van [bedrijf 13] );
D-0223 (een samenwerkingsovereenkomst ter zake projectmanagement van
9 januari 2007, waarbij verdachte als vertegenwoordiger van [bedrijf 4] optreedt);
D-0224 en D-0225 (e-mailberichten van verdachte over het laten opmaken van een overeenkomst en het tekenen als achterligger van SPF [naam fonds 1] );
D-0226 (gespreksverslag van 5 maart 2007 betreffende een bespreking op 27 februari 2007 over de voorgenomen aandelentransactie); en
D-0051 (een pandakte inhoudende dat verdachte aan ABN AMRO in pand geeft de winsten uit vastgoedprojecten waartoe hij gerechtigd is door middel van SPF [naam fonds 1] ).
Het hof neemt deze overwegingen over en maakt deze tot de zijne. In aanvulling daarop verwijst het hof nog naar de verklaring van getuige [betrokkene 2] , waaruit blijkt dat hij bestuurder van SPF [naam fonds 1] was, maar dat verdachte en diens broer op grond van het managementcontract bepaalden wat er gebeurde.
De verdediging heeft ook betoogd dat fiscale transparantie van SPF [naam fonds 1] in fiscalibus niet wordt aangenomen indien zij onderworpen zou zijn aan de Nederlandse heffing van vennootschapsbelasting. Wat de rechtsgrond van dit betoog ook zij – het hof heeft dat noch in het betoog noch in het proces-verbaal van de FIOD mogen lezen – een stichting kan slechts onderworpen zijn aan de heffing van vennootschapsbelasting indien en voor zover zij een onderneming drijft (artikel 2 lid 1 onder e Wet op de vennootschapsbelasting 1969) en van een zodanige onderneming is in het geheel niet gebleken. Voor zover de verdediging heeft betoogd dat de betaling van goodwill noodzakelijkerwijs leidt tot het drijven van een onderneming (randnummer 43 van de pleitnota) berust dit op een onjuiste lezing van het dossier. Deze betaling strekte slechts tot het verwerven van een deel van de aandelen (waarvan de waarde mogelijk mede werd bepaald door in de vennootscha(pen) aanwezige goodwill). Tot slot merkt het hof op dat ook de Belastingkamer van de rechtbank Gelderland (ECLI:NL:RBGEL:2015:8114) in de zaak van verdachtes broer heeft beslist dat SPF [naam fonds 1] transparant is en verdachtes broer in 2007 winst uit aanmerkelijk belang heeft genoten. Ook deze uitspraak biedt derhalve geen steun aan verdachtes stelling van de SPF [naam fonds 1] niet fiscaal transparant is.
De verdediging heeft verder betoogd dat indien een onjuiste of onvolledige belastingaangifte wordt gedaan, maar verdachte ten tijde van het doen van die aangifte – naar objectieve maatstaven gemeten – redelijkerwijs kon en mocht menen dat deze aangifte juist en volledig was, bijvoorbeeld omdat deze gebaseerd was op een pleitbaar standpunt, niet kan worden gezegd dat hij opzettelijk een onjuiste of onvolledige aangifte heeft gedaan die ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, een en ander in de zin van artikel 69 lid 2 Algemene Wet inzake Rijksbelastingen. Daartoe is immers vereist dat de betrokkene opzettelijk heeft gehandeld, dus minst genomen met voorwaardelijk opzet, hetgeen betekent dat hij bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat hij ten onrechte geen onderscheidenlijk een onjuiste of onvolledige aangifte heeft gedaan. Dat laatste doet zich niet voor indien, al dan niet achteraf bezien, de door de betrokkene aanvaarde kans dat de aangifte onjuist of onvolledig zou blijken te zijn, niet aanmerkelijk was.
De verdediging voert daartoe aan dat de boekhouder(s) die de aangifte heeft/hebben opgesteld en ingediend op de hoogte was/waren van de betrokkenheid bij SPF [naam fonds 1] .
Uit het dossier blijkt dit evenwel niet. Integendeel: de betrokken boekhouder(s) ontkennen zijn/hun kennis omtrent [naam fonds 1] . Belangrijker is evenwel dat op generlei wijze blijkt van enige gedegen kennis van die boekhouder(s) op dit terrein van het fiscale recht. Evenmin blijkt van gedegen advisering op dit onderdeel.
Getuige [getuige] verklaarde:
“Ik heb de heren [familienaam] in algemene zin geïnformeerd over de fiscale gevolgen in Nederland met betrekking tot het oprichten van een SPF. Ik heb niet bemiddeld in het oprichten van een SPF. Het is nooit specifiek gekomen tot het oprichten van een SPF op Bonaire.”
Tevens is door de broer van verdachte tijdens het hoorgesprek met de Belastingdienst (o.a. inspecteur [naam] ) op 29 februari 2012 op generlei wijze zijn betrokkenheid bij SPF [naam fonds 1] ter sprake gebracht, alhoewel daar ook over “Bonaire” is gesproken.
Gegeven de vormgeving van de structuur, enerzijds de oprichting van een niet-onderworpen stichting op de Antillen en anderzijds de zeer beperkte handelingsvrijheid van het bestuur van de SPF, alsmede de stukken en uitlatingen zoals deze o.a. zijn verwoord in het meergenoemde vonnis van de Belastingkamer van Rechtbank Gelderland, acht het hof het standpunt dat de SPF [naam fonds 1] niet-transparant is onhoudbaar en niet pleitbaar.
Het hof is dan ook van oordeel dat verdachte opzet heeft gehad op het verbergen van zijn betrokkenheid bij SPF [naam fonds 1] en het niet verantwoorden van de behaalde winst uit aanmerkelijk belang in zijn aangifte inkomstenbelasting 2007.
Feit 3: bedrieglijke bankbreuk
Voor een bewezenverklaring van het onder 3 ten laste gelegde moet sprake zijn van ten minste voorwaardelijk opzet op verkorting van de rechten van de schuldeisers (vgl. ECLI:NL:HR:2010:BK4797), wat betekent dat voor het bewijs van opzet voldoende is dat de handelingen van de verdachte de aanmerkelijke kans op verkorting van de schuldeisers heeft doen ontstaan.
Naar het oordeel van het hof is dat in deze zaak het geval, wat is af te leiden uit het buiten de boedel houden van een aantal sieraden. Het hof acht daarom wettig en overtuigend bewezen dat verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan het als feit 3 onder het eerste gedachtestreepje ten laste gelegde.
Het onder het tweede gedachtestreepje ten laste gelegde niet verstrekken van informatie acht het hof niet bewezen. Verdachte was in de hoedanigheid van privépersoon niet administratieplichtig. Het hof zal verdachte in zoverre vrijspreken.
Feit 4: weigeren inlichtingen te verstrekken
Het verweer dat verdachte niet of niet opzettelijk heeft verzuimd de nodige inlichtingen aan de curator te verstrekken, verwerpt het hof. Onder feit 3 heeft het hof overwogen dat verdachte niet verplicht was een administratie te voeren als bedoeld in artikel 3:15i van het Burgerlijk Wetboek. Maar voor zover er administratie aanwezig is, is een gefailleerde wel verplicht die administratie aan de curator ter hand te stellen. Uit de correspondentie met curator Spliet blijkt dat verdachte is verzocht informatie te verstrekken en dat niet heeft gedaan. Bovendien zijn er administratieve stukken op Bonaire aangetroffen. Verdachte heeft (ook) die stukken niet verstrekt zonder daar een redelijke verklaring voor te hebben. Het hof acht verdachte in zoverre schuldig.
Het hof zal verdachte vrijspreken van het zonder geldige reden wegblijven, omdat hij heeft verklaard dat hij financieel niet in staat was van Bonaire naar Nederland te reizen en het hof dit – naar de destijds voor verdachte geldende omstandigheden genomen – niet geheel onaannemelijk acht.
Feit 5 en 6: faillissement [bedrijf 5]
Verdachte heeft, als de daarvoor verantwoordelijke bestuurder, in eerste instantie niet de volledige voorhanden zijnde administratie overgelegd of doen overleggen, terwijl ook de later alsnog tevoorschijn gekomen administratie onvolledig was. Contante betalingen waren niet verantwoord en onderliggende gegevens ontbraken.
Specifiek ten aanzien van het opzet op het verkorten van de rechten van de schuldeisers (feit 5) wijst het hof nog op de e-mailcorrespondentie van 1 juni 2011 tussen verdachte en [betrokkene 3] , waarin verdachte aan [betrokkene 3] opdracht geeft om informatie achter te houden.
Het hof acht daarmee wettig en overtuigen bewezen dat verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan de onder 5 en 6 ten laste gelegde feiten. Het hof zal verdachte, gelet op de datum van het faillissement van de [bedrijf 5] – 31 mei 2011 – vrijspreken van het ten laste gelegde niet-overleggen van de jaarrekeningen 2010 en 2011.
Bewezenverklaring
Door wettige bewijsmiddelen, waarbij de inhoud van elk bewijsmiddel – ook in onderdelen – slechts wordt gebezigd tot het bewijs van dat ten laste gelegde feit waarop het blijkens de inhoud kennelijk betrekking heeft, en waarin zijn vervat de redengevende feiten en omstandigheden waarop de bewezenverklaring steunt, acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het onder 1, 2, 3, 4, 5 en 6 ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande, dat:
1.
hij op
één of meer
tijdstippen in
of omstreeks
de periode 1 januari 2007 tot en met 29 januari 2010
in de gemeente Zwolle en/of Apeldoorn
en/of Amsterdam, en/of elders in Nederland,
tezamen en in vereniging met één of meer natuurlijke perso(o)n(en) en/of rechtsperso(o)n(en), althans alleen,
met het oogmerk om zich of een ander wederrechtelijk te bevoordelen,
-
door het aannemen van een valse naam of een valse hoedanigheid, en/of
-
door listige kunstgrepen, en/of
-
door een samenweefsel van verdichtsels, te weten door:
a.
met bestaande
dan wel speciaal hiervoor opgerichte
ondernemingen, in de vorm van besloten vennootschappen,
een constructie van besloten vennootschappen vorm te geven,
met in de naam (telkens) een reeds bestaande horecaformule en/of een deel van de naam van een bekende onderneming binnen het [bedrijf 1] en/of vallend binnen het stelsel van besloten vennootschappen van [bedrijf 2] (verder te noemen [bedrijf 2] )
; en/of
b.
middels deze constructie van besloten vennootschappen, bij de ABN AMRO bank N.V. (verder te noemen ABN AMRO bank) te doen voorkomen dat verdachte en/of zijn medeverdachte(n) (in)direct als franchisegever fungeerden voor diverse franchisenemers, te weten diverse (bestaande) horecagelegenheden; en/of
c.
te doen voorkomen dat ten behoeve van deze franchiseverhouding(en) een automatische incasso en/of een incassocontract noodzakelijk was voor het innen van een gebruikersvergoeding en/of een franchisevergoeding en/of een reclamevergoeding en/of een pachtsom bij de franchisenemer(s), dan wel een andere vergoeding betrekking hebbend op de franchiseverhouding; en/of
d.
op naam van één of meer van deze besloten vennootschappen, 22
althans één of meer
rekeningen bij de Postbank N.V. (thans ING-bank N.V., verder te noemen Postbank) te openen
(D-0257)
; en/of
e.
te doen voorkomen bij de ABN AMRO bank dat de franchisenemer(s) de rekening(en) had(den) geopend en/of die geopende rekeningen aanhielden bij de Postbank en daarbij niet te vertellen dat verdachte
en/of zijn medeverdachte(n)
(zelf) deze rekening(en) heeft
/hebben
geopend en/of dat verdachte
en/of zijn mededader(s)
deze rekening
(
en
)
in beheer had
(den)
; en/of
f.
op naam van één of meer van deze besloten vennootschappen
, 27 en/of
16
, althans één of meer,
rekening
(
en
)
bij de ABN AMRO bank
(D-0232)
te openen met een incassofaciliteit
, althans een mogelijkheid tot automatische incasso
op de onder d genoemde rekening
(
en
)
bij de Postbank; en/of
g.
aan de ABN AMRO bank
(
een
)
incassocontract
(en)
te overleggen
(als ware deze)
van de Rabobank Noord-Oost Veluwe (thans Rabobank Noord-Veluwe, verder te noemen Rabobank) en
/of
met
deze/
dit incassocontract
(en)
van de Rabobank, de ABN AMRO bank te laten zien dat verdachte
en/of zijn mededader(s), al dan niet
via een besloten vennootschap, hiermee de gebruikersvergoeding en/of de franchisevergoeding en/of reclamevergoeding en/of overige betalingsverplichtingen van franchisenemers, incasseerde
n
bij de Rabobank en dit wilde
n
voortzetten bij de ABN AMRO bank,
wetende dat bestaande franchisenemers (vrijwel) nooit facturen zouden krijgen met hierop vermelding van een ABN AMRO bankrekening en/of (vrijwel) nooit zelf gelden zouden storten op een ABN AMRO bankrekening en/of er (vrijwel) nooit gelden van de franchisenemers zouden worden ontvangen op de ABN AMRO bankrekeningen
; en/of
h.
16
althans één of meer
incassocontracten
,
af te sluiten met de ABN AMRO bank, waarbij gebruik werd gemaakt van de incassofaciliteiten met "automatisch herhaald aanbieden", waardoor het te incasseren bedrag door de ABN AMRO zelf,
al dan niet
middels tussenkomst van Equens, vooruitlopend op het slagen van de incasso,
althans op voorschotbasis,
(telkens) reeds op één van voornoemde ABN AMRO rekening
(
en
)
werd gestort: en/of
i.
(telkens) bedragen
, in elk geval enig bedrag
die werden ontvangen op de ABN AMRO bankrekening
(
en
) direct, althans
binnen vijf dagen door te storten naar een bankrekening van verdachte
en/of zijn mededader(s) en/
of naar een bankrekening van
(
een
)
aan verdachte
en/of zijn mededader(s)
gelieerde rechtsperso
(
o
)
n
(en) en/
of natuurlijke perso
(
o
)
n
(en)
; en/of
j.
in deze periode van vijf (werk)dagen een nieuwe incasso te laten plaatsvinden zodat de door de ABN AMRO bank geactiveerde stornering van het eerder op voorschotbasis betaalde bedrag mogelijk werd gemaakt; en/of
k.
bovengenoemde handelingen vermeld onder i en j,
dagelijks, althans (
zeer
)
regelmatig in een bepaald patroon
,
te herhalen, waardoor de kans zo klein mogelijk gehouden werd dat de ABN AMRO bank feitelijke aanwezigheid van een debetsaldo kon ontdekken;
de ABN AMRO bank (telkens) heeft bewogen tot de afgifte van één of meer geldbedrag
(
en
)
tot een totaal van 11.139.958,44 EUR of daaromtrent
, althans van enig geldbedrag, althans tot de afgifte van enig goed en/of tot het verlenen van een dienst
en/of tot het aangaan van een schuld;
2.
hij op
of omstreeks
27 maart 2009
in de gemeente Apeldoorn
en/of elders in Nederland,
opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen,
te weten een aangifte over het jaar 2007 in de zin van de Wet inkomstenbelasting 2001,
onjuist
of onvolledig
heeft gedaan,
immers heeft verdachte opzettelijk op deze aangifte,
-
niet aangekruist dat verdachte de beschikking/het beheer had over het inkomen en
/of
vermogen binnen de SPF (Stichting Particulier Fonds) [naam fonds 1]
, althans geen kruisje gezet bij vraag 39a (D-0200 en onderdeel 47 van document D-0227) van de aangifte Inkomstenbelasting over het jaar 2007
en
/of
-
geen melding gemaakt van het
reguliere
voordeel uit aanmerkelijk belang, zoals staat vermeld bij vraag 20
(D-0200 en onderdeel 28 van D-0227)
dat verdachte heeft verkregen door de opbrengst van de verkoop van de bij de SPF [naam fonds 1] in bezit zijnde aandelen van [bedrijf 3] en
/of
[bedrijf 4]
welk feit ertoe heeft gestrekt dat er te weinig belasting is geheven;
3.
hij
op één of meerdere tijdstip(pen)
in
of omstreeks
de periode van 4 oktober 2004 tot en met 7 juni 2013,
in de gemeente Apeldoorn en/of Deventer en/of elders in Nederland en/of op Bonaire,
terwijl hij in staat van faillissement is verklaard (bij vonnis van 4 oktober 2011
, D-0460
),
ter bedrieglijke verkorting van de rechten van zijn schuldeisers:
-
baten niet heeft verantwoord en/of
enig goed aan de boedel heeft onttrokken;
-
niet voldaan heeft aan de op hem rustende verplichtingen ten opzichte van het voeren van een administratie ingevolge artikel 3:15i lid 1 Burgerlijk Wetboek, het bewaren en tevoorschijn brengen van boeken, bescheiden en gegevensdragers in dat artikel bedoeld,
immers hebbende verdachte
aan de curator niet de gehele en/of een volledige administratie overlegd en/of bestaande administratie niet op vordering van de curator tevoorschijn gebracht en/of één of meer kostbare
siera
(a)
d
(
en
)
buiten de boedel
heeft
gehouden
, althans van het bezit van één of meer kostbare siera(a)d(en) geen melding gemaakt aan de curator
;
4.
hij
op één of meerdere tijdstip(pen)
in
of omstreeks
de periode van 4 oktober 2011 tot en met 7 juni 2013,
in de gemeente Apeldoorn en/of Deventer en/of elders in Nederland en/of Bonaire,
terwijl hij in staat van faillissement is verklaard (bij vonnis van 4 oktober 2011
, D-0460
),
wettelijk opgeroepen tot het geven van inlichtingen, zonder geldige reden opzettelijk weg is gebleven en/of
heeft geweigerd de vereiste inlichtingen te geven
en/of opzettelijk verkeerde inlichtingen heeft gegeven,
immers heeft verdachte verzuimd om het merendeel van de door de curator in zijn brief d.d. 05 oktober 2011 opgevraagde gegevens/informatie
(D-0456)
aan de curator te verstrekken;
5.
hij
op één of meerdere tijdstip(pen)
in
of omstreeks
de periode 31 mei 2008 tot en met 28 mei 2013,
in de gemeente Apeldoorn en/of elders in Nederland en/of op Bonaire,
als bestuurder van de rechtspersoon [bedrijf 5]
(verder te noemen [bedrijf 5] )
,
die op 31 mei 2011 in staat van faillissement is verklaard
(D-0143)
,
tezamen en in vereniging met één of meer natuurlijke perso(o)n(en) en/of rechtsperso(o)n(en), althans alleen,
ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers van de rechtspersoon:
-
niet voldaan heeft aan de op hem rustende verplichtingen ten opzichte van het voeren van een administratie ingevolge artikel
(en)
2:10 lid 1 Burgerlijk Wetboek
en/of 3:15i lid 1 Burgerlijk Wetboek, het bewaren en
tevoorschijn brengen van boeken, bescheiden en gegevensdragers in dat
/die
artikel
(en)
bedoeld,
immers hebbende verdachte welbewust geen
(
volledige
)
administratie bijgehouden en
/of
de wel bijgehouden administratie niet
(
volledig
)
overgelegd aan de curator
, waarvan onder meer de jaarrekening(en) over 2010 en/of 2011
;
6.
hij
op één of meerdere tijdstip(pen)
in de periode 31 mei 2011 tot en met 28 mei 2013,
in de gemeente Apeldoorn en/of elders in Nederland en/of Bonaire,
als bestuurder van de rechtspersoon [bedrijf 5] (verder te noemen [bedrijf 5] ),
die op 31 mei 2011 in staat van faillissement is verklaard,
tezamen en in vereniging, althans alleen,
wettelijk opgeroepen tot het geven van inlichtingen,
zonder geldige reden opzettelijk weg is gebleven en/of
heeft geweigerd de vereiste inlichtingen te geven
en/of opzettelijk verkeerde inlichtingen heeft gegeven
,
immers heeft verdachte verzuimd
(zie blz. 51 en 52 3b-PV)
:
-
om de complete door de curator gevraagde administratie te overleggen
, althans de jaarrekening(en) over het/de ja(a)r(en) 2010 en/of 2011 (D-0632)
en
/of
-
om de grootboekkaarten, balansen, bankafschriften en
/of
jaarafrekeningen van de diverse ondernemingen binnen [bedrijf 5] te overleggen en
/of
-
informatie over de aandelenoverdacht van [bedrijf 5] vlak voor faillissement te overleggen.
Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard, zodat deze daarvan behoort te worden vrijgesproken.
Strafbaarheid van het bewezen verklaarde
De raadsman heeft aangevoerd dat verdachte ten aanzien van feit 3 en 5 dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging, vanwege gewijzigd inzicht van de wetgever. Artikel 341 (nieuw) en 343 (nieuw) van het Wetboek van Strafrecht impliceren dat schuldeisers
daadwerkelijk
moeten zijn benadeeld in hun verhaalsmogelijkheden.
Het hof volgt de raadsman in zijn pleidooi dat er sprake moet zijn van daadwerkelijke verkorting en verwijst daarbij naar de conclusie van advocaat-generaal Hofstee van 8 oktober 2019 (ECLI:NL:PHR:2019:1013).
Om die reden komt het hof niet tot een kwalificatie van het onder 5 bewezen verklaarde. Verdachte wordt in zoverre ontslagen van alle rechtsvervolging.
Ten aanzien van feit 3 ligt dat anders. Verdachte heeft ter zitting in hoger beroep verklaard dat zijn privéfaillissement is opgeheven wegens een gebrek aan baten. Daaruit trekt het hof de conclusie dat de schuldeisers wel degelijk zijn benadeeld in hun verhaalsmogelijkheden. Het hof acht het onder 3 bewezen verklaarde dan ook strafbaar.
Het onder 1 bewezen verklaarde levert op:
oplichting, meermalen gepleegd.
Het onder 2 bewezen verklaarde levert op:
opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist doen, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven.
Het onder 3 bewezen verklaarde levert op:
bedrieglijke bankbreuk.
Het onder 4 bewezen verklaarde levert op:
in staat van faillissement verklaard, wettelijk opgeroepen tot het geven van inlichtingen weigeren de vereiste inlichtingen te geven.
Het onder 6 bewezen verklaarde levert op:
als bestuurder van een rechtspersoon die in staat van faillissement is verklaard, wettelijk opgeroepen tot het geven van inlichtingen zonder geldige reden wegblijven en weigeren de vereiste inlichtingen te geven.
Strafbaarheid van de verdachte
Verdachte is strafbaar aangezien geen omstandigheid is gebleken of aannemelijk geworden die verdachte niet strafbaar zou doen zijn.
Oplegging van straf en/of maatregel
De rechtbank Gelderland heeft de verdachte voor het in eerste aanleg bewezen verklaarde veroordeeld tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van vier jaar.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het ten laste gelegde zal worden veroordeeld tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van vier jaar en ontzetting uit het recht om als statutair directeur op te treden voor de duur van vijf jaar.
De raadsman heeft het hof verzocht bij integrale bewezenverklaring van de feiten maximaal een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van achttien maanden op te leggen.
Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straffen bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en gelet op de persoon van de verdachte.
Uit het uittreksel uit de Justitiële Documentatie van 8 oktober 2019 blijkt dat verdachte niet eerder onherroepelijk is veroordeeld ter zake van soortgelijke feiten.
Het hof heeft met de rechtbank bij de straftoemeting in het bijzonder in aanmerking genomen – en vindt daarin de redenen die tot de keuze van een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf van na te melden duur leiden – dat verdachte gedurende een periode van ruim drie jaren, stelselmatig en op geraffineerde wijze ABN AMRO heeft opgelicht door ruim
€ 11 miljoen af te romen tijdens het rondpompen van meer dan € 705 miljoen op basis van ten minste 74.000 incasso-opdrachten.
Verdachte heeft grote financiële schade veroorzaakt. Verdachte was gericht op gemakkelijk financieel gewin. Het misbruik van de incassofaciliteiten vormde een verkapte kredietverlening om de [bedrijf 2] -groep draaiende te houden. Dat verdachte vooral keuzes maakte die voor hem en aan hem gelieerde ondernemingen voordelig waren, blijkt ook uit zijn manier van leidinggeven en het niet in acht nemen van de regels rond het voeren van een verantwoorde (bedrijfs)administratie.
Voor wat betreft feit 2 houdt het hof, anders dan de rechtbank heeft gedaan, niet alleen rekening met het daadwerkelijke fiscale benadelingsbedrag over 2007, te weten € 42.062,00. De constructie met de SPF en de daaraan gelieerde vennootschappen was zó opgetuigd dat daarmee in potentie een veel hoger benadelingsbedrag mee kon worden behaald. Daarnaast weegt het hof de opstelling van verdachte tijdens het vooronderzoek en het onderzoek ter terechtzitting in zijn nadeel mee. Verdachte heeft geen openheid van zaken willen geven en heeft geen inzicht getoond in het kwalijke van zijn handelen.
Verdachte heeft zich verder geen rekenschap gegeven van de belangen van schuldeisers bij de afwikkeling van twee faillissementen, door onder meer niet te voldoen aan zijn verschijningsplicht en door het niet overleggen van een volledige administratie. Verdachte heeft zich weinig gelegen laten liggen aan de vragen of opmerkingen van de curatoren.
Door de onjuiste aangifte inkomstenbelasting zijn de fiscus in het bijzonder en de maatschappij in het algemeen benadeeld. Een dergelijke gedraging ondermijnt bovendien de belastingmoraal.
De door de rechtbank opgelegde straf doet naar het oordeel van het hof geen recht aan de ernst van de feiten en de (potentiële) gevolgen daarvan ondanks het gegeven dat het hof verdachte voor feit 5 (anders dan de rechtbank) zal ontslaan van alle rechtsvervolging. Het hof is dan ook van oordeel dat een hogere onvoorwaardelijke gevangenisstraf passend en geboden is. Daarnaast beoogt het hof te voorkomen dat verdachte in de komende jaren zal optreden als bestuurder van een rechtspersoon.
In beginsel acht het hof voor de bewezen verklaarde feiten een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van vijf jaar passend en geboden.
Met de rechtbank is het hof van oordeel dat de redelijke termijn voor deze zaak per instantie is te stellen op drie jaar. In eerste aanleg is tussen de doorzoekingen op 28 mei 2013 en het wijzen van het vonnis op 1 maart 2016 minder dan drie jaar verstreken en dus geen sprake van een overschrijding. In hoger beroep is met het wijzen van het arrest op 18 december 2019 de redelijke termijn met negen maanden overschreden.
Het hof zal rekening houden met die overschrijding en komt daarom tot de oplegging van:
een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van vier jaar en negen maanden;
een ontzetting uit het recht tot uitoefening van het beroep van statutair directeur voor de duur van negen jaar en negen maanden.
Vordering van de benadeelde partij ABN AMRO Bank
De benadeelde partij heeft zich in eerste aanleg in het strafproces gevoegd met een vordering tot schadevergoeding. Deze bedraagt € 11.333.485,00 aan materiële schade. De vordering is bij het vonnis waarvan beroep niet-ontvankelijk verklaard. De benadeelde partij heeft zich in hoger beroep opnieuw gevoegd voor bedrag van € 9.705.507,23 aan materiële schade.
Uit het onderzoek ter terechtzitting is het hof voldoende gebleken dat de benadeelde partij als gevolg van het onder 1 bewezen verklaarde handelen van verdachte rechtstreeks schade heeft geleden. Uit het proces-verbaal van [naam] van 25 september 2017 volgt dat aan het einde van de bewezen verklaarde periode sprake was van een totale debetstand van
€ 11.126.128,16. Daarvan dient in ieder geval een bedrag van € 1.891.105,00 aan rente en kosten en een bedrag van € 1.627.978,37 aan uitgewonnen baten te worden afgetrokken.
De raadsman heeft zich op het standpunt gesteld dat nog eens € 587.500,00 aan uitgewonnen baten in mindering moet worden gebracht, te weten:
3 inlossingen van € 62.500,00 op de vordering	: € 187.500,00
een betaling van een pachter aan ABN AMRO	: €   25.000,00
opbrengst verkoop twee panden			: € 375.000,00
Het hof volgt de raadsman en begroot het schadebedrag daarom op:
€ 11.126.128,16 – € 1.891.105,00 – € 1.627.978,37 – € 587.500,00 =
€ 7.019.544,79
Verdachte is tot vergoeding van die schade gehouden zodat de vordering tot dat bedrag zal worden toegewezen.
Voor het overige is uit het onderzoek ter terechtzitting onvoldoende gebleken dat de benadeelde partij rechtstreeks schade heeft geleden. Verdachte is in zoverre niet tot vergoeding van die schade gehouden zodat de vordering voor het overige zal worden afgewezen.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
Het hof heeft gelet op artikel 69 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen en de artikelen 57, 63, 194, 326 en 341 van het Wetboek van Strafrecht.
Deze voorschriften zijn toegepast, zoals zij golden ten tijde van het bewezen verklaarde.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 1, 2, 3, 4, 5 en 6 ten laste gelegde heeft begaan.
Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Verklaart het onder 1, 2, 3, 4 en 6 bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.
Verklaart het onder 5 bewezen verklaarde
niet
strafbaar en ontslaat de verdachte te dier zake van alle rechtsvervolging.
Veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstraf
voor de duur van
4 (vier) jaren en 9 (negen) maanden
.
Ontzet de verdachte van het recht
tot uitoefening van het beroep van statutair directeur voor de duur van
9 (negen) jaren en 9 (negen) maanden
.
Vordering van de benadeelde partij ABN AMRO Bank
Wijst toe de vordering tot schadevergoeding van de benadeelde partij ABN AMRO Bank ter zake van het onder 1 bewezen verklaarde tot het bedrag van
€ 7.019.544,79 (zevenmiljoennegentienduizendvijfhonderdvierenveertig euro en negenenzeventig cent) ter zake van materiële schade, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de hierna te noemen aanvangsdatum tot aan de dag der voldoening
.
Wijst de vordering van de benadeelde partij tot schadevergoeding voor het overige af.
Verwijst de verdachte in de door de benadeelde partij gemaakte en ten behoeve van de tenuitvoerlegging nog te maken kosten, tot aan de datum van deze uitspraak begroot op nihil.
Bepaalt de aanvangsdatum van de wettelijke rente voor de materiële schade op 1 juli 2009.
Aldus gewezen door
mr. G. Dam, voorzitter,
mr. G.A. Versteeg en mr. P.L.M van Gorkom, raadsheren,
in tegenwoordigheid van mr. R.W.P. Soons, griffier,
en op 18 december 2019 ter openbare terechtzitting uitgesproken.
Proces-verbaal van het in dezelfde zaak voorgevallene ter openbare terechtzitting van het gerechtshof van 18 december 2019.
Tegenwoordig:
mr. G. Dam, voorzitter,
mr. J.A.A.M. Francissen, advocaat-generaal,
mr. M.B. Haak, griffier.
De voorzitter doet de zaak uitroepen.
De veroordeelde is in de zaal van de terechtzitting aanwezig.
De voorzitter verklaart het onderzoek gesloten.
De voorzitter spreekt het arrest uit.
Waarvan is opgemaakt dit proces-verbaal, dat door de voorzitter en de griffier is vastgesteld en ondertekend.