ECLI:NL:GHARL:2021:1515
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.266.802/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/18/181375 / HA ZA 18-5)
arrest van 16 februari 2021
in de zaak van
DPP B.V.,
gevestigd te Houten,
appellante in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
bij de rechtbank: eiseres in conventie, verweerster in voorwaardelijke reconventie,
hierna:
DPP
,
advocaat: mr. D.E. Burgers, kantoorhoudend te Houten,
tegen
DWCPRINT B.V.,
gevestigd te Groningen,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellante in het incidenteel hoger beroep,
bij de rechtbank: gedaagde in conventie en eiseres in voorwaardelijke reconventie,
hierna:
DWC,
advocaat: mr. J. Faas, kantoorhoudend te Groningen.
1
Het geding bij de rechtbank
Voor het verloop van de procedure bij de rechtbank verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 28 februari 2018, 25 juli 2018 en 8 mei 2019 die de rechtbank
Noord-Nederland, locatie Groningen, heeft gewezen.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep van 7 augustus 2019 gericht tegen het eindvonnis;
- de memorie van grieven (met producties) van 7 januari 2020;
- de memorie van antwoord/tevens van incidenteel hoger beroep van 11 maart 2020;
- de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep van 28 april 2020.
2.2
Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof een datum voor arrest bepaald.
3
Waar gaat het in deze zaak over?
Deze zaak gaat over de vraag of er tussen partijen al dan niet is afgesproken dat DWC al haar SRA3-drukwerk gedurende een bepaalde tijd door DPP zou laten drukken. Het hof is het met de rechtbank eens dat het bewijs voor deze afspraak niet is geleverd. Het hof zal dat oordeel hierna motiveren.
4
De vaststaande feiten
Het hof gaat in hoger beroep uit van de volgende feiten.
4.1
DPP en DWC zijn beide actief op het gebied van (digitaal aangeleverd) drukwerk.
4.2
DWC (opgericht in 2008) is de onderneming van [A] (verder: [A] ). Via zijn holding MTP Beheer B.V. is [A] eigenaar en bestuurder van DWC. In 2013 heeft [A] met een aantal anderen ook PeterPrint B.V. (verder: PeterPrint) opgericht. Daarvan was hij in 2015 ook middellijk bestuurder, samen met onder meer [B] (verder: [B] ). Ook [B] had een eigen holding. DWC en PeterPrint zaten in 2015 in hetzelfde pand aan de [a-straat] 87b te [C] .
4.3
DWC en PeterPrint beschikten niet over een fysieke drukpers voor SRA3-drukwerk. De drukker die zij daarvoor inschakelden, verkeerde in 2015 in financieel zwaar weer. Via een oud-werknemer van [B] , de heer [D] , kwamen zijn toen in contact met DPP, waar [D] werkzaam was. Eigenaar/directeur van DPP is [E] (verder: [E] ).
4.4
[E] en [D] hebben op 2 november 2015 een bezoek gebracht aan DWC en PeterPrint. Tijdens de bespreking met [A] en [B] kwam het bericht binnen dat het faillissement van de drukker van DWC en PeterPrint was aangevraagd. Partijen kwamen mondeling overeen dat DPP het SRA3-drukwerk voor DWC en PeterPrint zou verrichten. Dit is later uitgewerkt in afzonderlijke overeenkomsten van 13 november 2015. Deze overeenkomsten hebben een Engelse naam (Service Level Agreement, kortweg SLA). [A] en [B] hebben daarvoor de concepten aangeleverd.
4.5
In de overeenkomst met PeterPrint, die namens haar is getekend door [B] , staat dat deze geldt tot 31 december 2017, dat  PeterPrint (daarin aangeduid als de klant) in beginsel al haar SRA3-drukwerk door DPP laat verzorgen en dat zij recht heeft op een korting op de afgesproken prijs als zij, samen met DWC, per jaar voor meer dan € 300.000,- aan drukopdrachten aan DPP geeft.
4.6
De overeenkomst met DWC lijkt hier sterk op. In deze overeenkomst staat in de paragraaf die gaat over de achtergrond en het doel van de overeenkomst als klant niet DWC vermeld, maar PeterPrint.
4.7
DWC heeft in het voorjaar van 2017 een eigen drukpers voor SRA3-drukwerk aangeschaft, die zij in juni 2017 in gebruik heeft genomen. Vanaf juli 2017 heeft DWC geen printopdrachten meer aan DPP gegeven.
4.8
PeterPrint heeft haar overeenkomst met DPP wel uitgediend.
5
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
5.1
DPP heeft bij de rechtbank (in conventie) aangevoerd dat DWC de exclusiviteitsbepaling uit de overeenkomst had geschonden. Zij heeft kort gezegd gevorderd dat DWC wordt veroordeeld tot betaling van de schade, door haar begroot op € 35.479,73, te vermeerderen met rente en incassokosten.
5.2
DWC  heeft in voorwaardelijke reconventie aanspraak gemaakt op de korting van 2%, door haar berekend op € 1.349,78 inclusief btw over de door haar in 2017 bij DPP geplaatste opdrachten.
5.3
De rechtbank heeft bij het tussenvonnis van 25 juli 2018 DPP bewijs opgedragen van haar stelling dat tussen partijen sprake was van een exclusiviteitsafspraak voor alle SRA3-drukwerk.
5.4
De rechtbank heeft vervolgens [D] , [E] , [A] en [B] als getuigen gehoord. Bij het eindvonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat DPP niet geslaagd is  in haar bewijsopdracht en heeft zij de vorderingen van DPP afgewezen. De rechtbank heeft ook de vordering in reconventie afgewezen.
6
De beoordeling van de grieven en de vorderingen in hoger beroep
De vorderingen in hoger beroep
6.1
DPP  heeft in hoger beroep vijf genummerde bezwaren (grieven) geformuleerd. De eerste twee grieven richten zich tegen het tussenvonnis van 25 juli 2018 en de laatste drie tegen het eindvonnis. DPP vordert in hoger beroep de vernietiging van die vonnissen en wil dat haar vorderingen zoals zij die bij de rechtbank had ingesteld alsnog door het hof worden toegewezen.
6.2
DWC heeft in incidenteel appel bezwaar gemaakt tegen de afwijzing van haar vordering in reconventie. Zij vordert dat haar in reconventie ingestelde vordering alsnog wordt toegewezen.
DPP moet bewijzen dat exclusiviteit is overeengekomen
6.3
De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat op DPP de bewijslast rust van de stellig dat sprake was van een afspraak tussen partijen dat DWC tot het eind van 2017 verplicht was om al haar SRA3-drukwerk bij DPP onder te brengen. Dit volgt uit de hoofdregel van artikel 150 Rv. Het contract – de SLA – waarop DPP haar stellingen baseert, bevat immers niet zo’n bepaling; daarin is alleen PeterPrint als klant genoemd en is de exclusiviteitsafspraak als volgt geformuleerd (waarbij DPP als Leverancier is gedefinieerd):
"Klant" en "Leverancier" gaan een samenwerking aan voor 2 jaar waarbij "Leverancier" digitaal drukwerk van SRA3 producten afkomstig van de website PeterPrint.nl produceert voor "Klant". De intentie is om alles bij "Leverancier" te produceren. Hiervan mag incidenteel worden afgeweken(bijvoorbeeld indien een opdracht in het verleden bij een andere producent is gemaakt en dit wel
noodzakelijk is of indien "Leverancier" op dat moment de SLA niet kan naleven. Het volume van DWCprint en PeterPrint is gekoppeld tot één gezamenlijk volume. Deze SLA geeft invulling aan de wens van de "Klant".
6.4
Door DWC is uitdrukkelijk betwist dat, als gevolg van verkeerd copy-pastegebruik vanuit het contract van PeterPrint, in het contract met DCW ten onrechte PeterPrint als klant in de definitiebepalingen van de overeenkomst en in de hiervoor geciteerde tekst van de exclusiviteitsafspraak is blijven staan, is. Anders dan DPP meent, had de rechtbank niet van juistheid van deze betwiste stellingen van DPP moeten uitgaan. De beide eerste grieven, gericht tegen het tussenvonnis, treffen geen doel.
Wat is er tussen partijen overeengekomen?
6.5
De vier mensen die bij de bijeenkomst van 2 november 2015 aanwezig waren, zijn allemaal door de rechtbank als getuige gehoord. De partijgetuige [E] heeft verklaard:
“Toen hebben we onderhandeld en zijn ook de contracten met de toenmalige drukker op tafel gekomen. Ik weet niet precies of de contracten zelf op tafel zijn gekomen maar in ieder geval de tarieven, daar werd over onderhandeld. Toen werd er een deal gesloten en de volgende dag zijn we gaan produceren. Voor ons was van belang dat het contract in elk geval twee jaar zou duren, want wij moesten in een drukke periode een hele omschakeling maken. We hebben de organisatie moeten
aanpassen, we hebben 1 man fulltime aan het werk gezet om intensief voor deze partij orders in te kloppen. Eigenlijk overvroeg ik mijn mensen. (…) Tijdens de meeting van 2 november is bij de onderhandelingen geen onderscheid gemaakt tussen DWC en Peter Print (…) Ik ging er van uit dat de verplichtingen op zowel DWC als Peter Print rustten.”
De verklaring is er niet heel stellig over dat [A] namens DWC expliciet heeft ingestemd met de verplichting om gedurende twee jaar al het desbetreffende drukwerk bij DPP onder te brengen.
6.6
De verklaring van de getuige [D] is op dit punt niet veel stelliger
“In het gesprek van 2 november is er geen onderscheid gemaakt tussen DWC en PeterPrint. DWC liftte mee op de afspraken van PeterPrint. Er is niet gesproken over verplichtingen die wel voor PeterPrint gelden en niet voor DWC.”
Ook de verklaring van [B] biedt weinig steun voor de stelling dat tussen DWC en DPP exclusiviteit is afgesproken. Hij heeft verklaard:
“Ik kan mij niet herinneren dat er tijdens het gesprek onderscheid is gemaakt tussen DWC en PeterPrint. Ik kan  mij niet precies herinneren welke onderwerpen tijdens het gesprek aan de orde zijn geweest, er is intussen alweer veel gebeurd …”
6.7
De verklaring van [A] is op dit punt stelliger:
“Er is tijdens het gesprek een onderscheid gemaakt tussen DWC en PeterPrint in die zin dat er vooral is gesproken over het volume van PeterPrint. (…) In het gesprek heb ik duidelijk aangegeven dat DWC een handelsonderneming is met meerdere leveranciers en dat DWC wel volume bij DPP wilde neerleggen, maar geen extra verplichtingen wilde aangaan. Er is expliciet gezegd dat voor DWC geen exclusiviteit kon gelden. Dat heb ik gezegd. Uiteindelijk is gezegd dat DWC zou bijdragen aan het volume. De tarieven stonden toen voor 90% ook vast. Er is daarnaast afgesproken dat zowel DWC als PeterPrint recht zou hebben op een kickbackfee bij een bepaald volume.”
6.8
Het hof oordeelt evenals de rechtbank dat gelet op deze verklaringen DWC niet het bewijs heeft geleverd dat tijdens de bespreking van 2 november 2015 [A] namens DWC heeft ingestemd met de door DPP voorgestane exclusiviteitsverplichting.
6.9
Nadat de afspraken door [A] en [B] op papier waren gezet, heeft [E] daar op 8 november 2015 per mail, gericht aan [A] , nog commentaar op gegeven met een voorstel om in de tekst op te nemen dat “Leverancier” [ DPP, hof] al het digitale drukwerk van alle SRA-3 producten afkomstig van de website PeterPrint en DWC produceert.”
[E] heeft daarover als getuige verklaard: “Ik kan mij niet meer herinneren of ik specifiek hier een reactie op heb gekregen”.
[A] heeft daarover verklaard: ”Daarop is contact met de heer [E] geweest met de mededeling dat de exclusiviteit alleen voor PeterPrint zou kunnen gelden. Het zou niet voor DWC kunnen gelden omdat DWC ook drukwerk heeft voor andere leveranciers, drukwerk dat DPP niet kan verzorgen. Ik heb telefonisch contact gehad met de heer [E] , wanneer precies weet ik niet meer.”
6.10
Uit deze verklaringen kan het hof niet afleiden dat [A] na 2 november 2015 alsnog met de exclusiviteitsverplichting heeft ingestemd. Het tekstvoorstel van [E] is niet in de door hem ondertekende overeenkomst overgenomen.
6.11
Met de rechtbank is het hof dan ook van oordeel dat DPP niet in haar bewijsopdracht is geslaagd dat tussen partijen, in weerwil van de tekst van de overeenkomst, is afgesproken dat DWC gehouden was gedurende de looptijd van de overeenkomst al haar SRA-3 drukwerk bij DPP onder te brengen. De grieven 3 tot en met 5 treffen geen doel.
Passeren bewijsaanbod
6.12
Het hof gaat voorbij aan het aanbod van DPP om nogmaals de getuigen [E] en [D] te horen, omdat zij niet heeft aangegeven wat deze getuigen meer of anders zouden kunnen verklaren dan deze getuigen bij de rechtbank al hebben verklaard.
Het incidenteel appel
6.13
Het incidenteel appel ziet op de oorspronkelijk voorwaardelijk ingestelde reconventionele vordering. De voorwaarde waaronder die vordering is ingesteld is met het afwijzen van de vordering van DPP vervuld. De vordering heeft betrekking op de afgesproken korting (kickbackfee). Dat deze korting is afgesproken en dat aan de voorwaarden daarvoor, namelijk het door PeterPrint en DWC gezamenlijk aan te leveren minimale opdrachtvolume, ook in 2017 was voldaan, is ook door DPP erkend. Derhalve had DWC  in 2017 recht op een korting van 2% op de door haar aangeleverde opdrachten, volgens haar neerkomende op een bedrag van € 1.349,78 inclusief btw. Dit bedrag is door DPP ook niet betwist.
6.14
Het incidenteel appel slaagt daarom, en het hof zal DPP alsnog veroordelen om dit bedrag aan DWC te voldoen.
De slotsom
6.15
In principaal appel zal het hof het tussenvonnis van de rechtbank en het eindvonnis voor zover in conventie gewezen, bekrachtigen en DPP in de kosten van de procedure in hoger beroep veroordelen, aan de zijde van DWC begroot op het van haar geheven griffierecht en op 1 punt naar tarief III van het liquidatietarief voor het salaris van de advocaat.
6.16
Het incidentele appel leidt ertoe dat het hof het vonnis voor zover in reconventie gewezen zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, DPP zal veroordelen tot betaling van € 1.349,78 inclusief btw te vermeerderen met de wettelijke handelsrente zoals gevorderd. DPP zal ik de kosten van het incidentele appel worden veroordeeld, aan de zijde van DWC begroot op 0,5 punt naar tarief I van het liquidatietarief voor het salaris van de advocaat.
7
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
In principaal appel
bekrachtigt de vonnissen van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, van
25 juli 2018 en van 8 mei 2019, voor zover in conventie gewezen;
veroordeelt DPP in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van DWC vastgesteld op € 2.020,- aan griffierecht en op €  1.442,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
in incidenteel appel
vernietigt het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, van 8 mei 2019, voor zover in reconventie gewezen en doet opnieuw recht:
veroordeelt DPP om aan DWC te betalen € 1.349,78 inclusief btw, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente daarover vanaf 2 maart 2018 tot de dag van volledige betaling;
veroordeelt DPP in de kosten van het incidenteel appel, tot aan deze uitspraak aan de zijde van DWC vastgesteld op € 393,50 aan salaris overeenkomstig het liquidatietarief.
In principaal en in incidenteel appel
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.H. Kuiper, M.W. Zandbergen en I. Tubben en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op
16 februari 2021.