ECLI:NL:RBOBR:2021:709
Rechtbank OBR — Uitspraak 


RECHTBANK OOST-BRABANT
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
Bestuursrecht
zaaknummer: SHE 19/3340
uitspraak van de meervoudige kamer van 19 februari 2021 in de zaak tussen
[eiser] , te [woonplaats] , eiser
(gemachtigde: mr. H.J. Weekers),
en
het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Helmond, het college
(gemachtigde: mr. V.L.S. van Cruijningen).
Procesverloop
Bij besluit van 29 mei 2019 (het ontslagbesluit) heeft het college aan eiser de straf van ontslag opgelegd met ingang van de derde werkdag na verzending van dit besluit.
Eiser heeft tegen het ontslagbesluit bezwaar gemaakt en beroep ingesteld tegen het niet tijdig nemen van een beslissing op bezwaar.
Bij besluit van 14 januari 2020 (het bestreden besluit) heeft het college het bezwaar van eiser ongegrond verklaard en in verband met het overschrijden van de wettelijke beslistermijn een (maximale) dwangsom van € 1.442,– toegekend.
Eiser heeft een aanvullend beroepschrift ingediend.
Het college heeft een verweerschrift ingediend.
De zitting was op 27 januari 2021 en heeft vanwege de maatregelen tegen het coronavirus plaatsgevonden via een skype-beeldverbinding. Eiser en zijn gemachtigde zijn verschenen. Het college heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde en door [naam 1] (teammanager afdeling Veiligheid en Naleving).
Overwegingen
De aanloop naar het ontslagbesluit
1. De rechtbank gaat uit van de volgende feiten.
1.1.
Eiser was sinds 1 april 2001 werkzaam bij de Stichting Stadswacht Helmond (SSH). In het kader van deprivatisering heeft het college eiser per 1 januari 2019 overgenomen van de SSH en is eiser in vaste dienst bij de gemeente Helmond aangesteld als Medewerker Handhaving IV/Coördinator van de afdeling Veiligheid en Naleving.
1.2.
In 2018 heeft eiser zich schuldig gemaakt aan plichtsverzuim door het verzenden van ongepaste afbeeldingen en video’s naar een collega. Omdat eiser daarover inzicht heeft getoond, heeft de SSH aan eiser een verbetertraject geboden in zijn eigen functie voor de duur van een jaar. Daarnaast is aan eiser een disciplinaire straf opgelegd in de vorm van een verlaging van zijn salaris gedurende een jaar.
1.3.
Op 1 februari 2019 heeft eiser via WhatsApp op zijn privételefoon een bericht ontvangen van collega [naam 2] (hierna: collega 1). Dit betrof een foto waarop in de chat in eerste instantie alleen een geblesseerde voet te zien is. Bij het openen van de afbeelding wordt (daarachter) een afbeelding van een (nagenoeg) naakte man en zijn ontblote geslachtsdeel zichtbaar.
1.4.
Nadat met eiser op 15 februari 2019 een gesprek is gevoerd over dit incident, heeft het college eiser op 19 februari 2019 geschorst in het belang van de dienst. In deze brief is tevens kenbaar gemaakt dat een onderzoek zal worden ingesteld naar de verdenking van plichtsverzuim. Op 7 maart 2019 heeft in het kader van hoor- en wederhoor opnieuw een gesprek met eiser plaatsgehad.
1.5.
In een brief van 17 april 2019 heeft het college aan eiser zijn voornemen kenbaar gemaakt om aan eiser de disciplinaire straf van ongevraagd ontslag op te leggen. In dit voornemen heeft het college de verdenking van plichtsverzuim geuit die eruit bestaat dat eiser heeft nagelaten geëigende maatregelen te nemen tegen een integriteitsschending door een ondergeschikte. Eiser zou collega 1 niet (direct) hebben aangesproken op het versturen van de onder 1.3. genoemde foto en evenmin zijn leidinggevende [naam 1] (hierna: de teammanager) daarvan in kennis hebben gesteld. Nadat eiser schriftelijk zijn zienswijze kenbaar heeft gemaakt heeft de besluitvorming plaatsgevonden zoals hierboven onder Procesverloop is weergegeven.
De standpunten van partijen
2. Eiser erkent dat hij geen procesbelang meer heeft bij het beroep tegen het niet tijdig beslissen op bezwaar, maar wil dat handhaven in verband met de verzochte proceskostenveroordeling. Eiser heeft op de zitting gezegd dat hij zich niet heeft schuldig gemaakt aan al het verweten plichtsverzuim. Eiser vindt dat hij collega 1 niet hoefde aan te spreken op het versturen van de foto, omdat hij dat als een privékwestie ziet. Toen eiser hoorde dat meerdere collega’s de foto van collega 1 hadden ontvangen, heeft eiser collega 1 op 7 februari 2019 aangesproken en gezegd dat het versturen van de foto niet handig was. Eiser heeft geen melding bij de teammanager gedaan en zegt dat hij dat beter wel had kunnen doen. In het beroepschrift voert eiser aan dat het gegeven ontslag niet evenredig is. Eiser wijst erop dat hij, afgezien van wat onder 1.2. is weergegeven, altijd goed heeft gefunctioneerd. Ook wijst eiser erop dat hij de afbeelding alleen heeft ontvangen en niet heeft verzonden en dat andersluidende publicaties in de pers over de gebeurtenissen hem hebben beschadigd. Verder wijst eiser erop dat hij de gang van zaken betreurt en, anders dan het college stelt, weldegelijk inziet dat hij anders had kunnen handelen.
3. Het college verzoekt de rechtbank het beroep tegen het niet tijdig beslissen op bezwaar niet-ontvankelijk te verklaren. Het college vindt verder dat eiser zich weldegelijk heeft schuldig gemaakt aan plichtsverzuim en zegt dat een ambtenaar zich ook in privétijd aan plichtsverzuim schuldig kan maken als een gedraging doorwerkt in de werksfeer, wat hier ook is gebeurd. Verder acht het college van belang dat er naar aanleiding van de onder 1.2. genoemde gebeurtenissen een cultuurveranderingstraject in gang was gezet om een einde te maken aan de toen heersende cultuur waarin onder andere tussen collega’s pornografische afbeeldingen werden gedeeld. Binnen dit traject is volgens het college nadrukkelijk aandacht uitgegaan naar de rol van de diverse leidinggevenden, waaronder eiser, en dat van hen een actieve houding wordt verwacht om direct gepaste actie te ondernemen. Het college wijst in dit verband ook op de gedragscode van de gemeente Helmond. Ook acht het college het gegeven strafontslag evenredig. Het college is het met eiser eens dat het hem nu verweten gedrag minder ernstig is dan het onder 1.2. genoemde gedrag, maar dat eiser sinds laatstgenoemde gebeurtenissen een duidelijk gewaarschuwd mens is die bovendien berouw heeft getoond van die gebeurtenissen ten overstaande van zijn collega’s tijdens een bijeenkomst op 19 december 2018. Eiser heeft het in hem gestelde vertrouwen niet waargemaakt wat in een acute vertrouwensbreuk heeft geresulteerd. Het college geeft aan niet verantwoordelijk te zijn voor wat de pers over de situatie heeft geschreven en wijst erop dat die publicaties mede het gevolg zijn van het handelen van eiser.
De beoordeling door de rechtbank
4. Met betrekking tot het beroep tegen het niet tijdig beslissen op bezwaar stelt de rechtbank vast dat het college inmiddels op het bezwaar heeft beslist en een maximale dwangsom heeft toegekend. Gelet hierop heeft eiser geen procesbelang meer bij een beoordeling van zijn beroep tegen het niet tijdig nemen van een besluit. Het beroep is in zoverre niet-ontvankelijk.
5. De rechtbank komt vervolgens tot de volgende beoordeling van het beroep tegen het bestreden besluit.
5.1.
Voor de constatering van plichtsverzuim dat tot het opleggen van een disciplinaire maatregel aanleiding kan geven is volgens vaste rechtspraak noodzakelijk dat op basis van de beschikbare, deugdelijk vastgestelde gegevens de overtuiging is verkregen dat de betrokken ambtenaar de hem verweten gedragingen heeft begaan.
5.2.
Over het verwijt dat eiser collega 1 (eerder) had moeten aanspreken over het versturen van de onder 1.3. omschreven afbeelding, overweegt de rechtbank als volgt.
5.2.1.
Anders dan het college, gaat de rechtbank ervan uit dat eiser samen met collega-coördinator [naam 3] (hierna: collega 2) op 7 februari 2019 collega 1 heeft aangesproken op het verzenden van de foto. Op de zitting heeft eiser verklaard dat hij collega 1 samen met collega 2 tijdens een rookpauze heeft aangesproken. Het is de rechtbank ambtshalve bekend dat collega 2, die in verband met eenzelfde verwijt eveneens disciplinair is gestraft met ongevraagd ontslag, in zijn beroepszaak (SHE 20/529) op de zitting naar aanleiding van vragen van de rechtbank gedetailleerd heeft verklaard hoe het aanspreken van collega 1 door hem en eiser zou zijn gegaan. In de uitspraak in die zaak heeft de rechtbank overwogen geen aanleiding te zien om aan de verklaring van collega 2 te twijfelen. Dat collega 1 heeft verklaard dat hij alleen door een andere (vrouwelijke) collega is aangesproken, doet daaraan niet af. Dat eiser tijdens de eerste en bovendien onaangekondigde confrontatie op 15 februari 2019 met dit verwijt door het college aanvankelijk heeft verklaard collega 1 niet te hebben aangesproken, vormt voor de rechtbank onvoldoende aanleiding om anders te oordelen. Daarbij is van belang dat collega 2 vanaf de eerste en bovendien onaangekondigde confrontatie op 15 februari 2019 met dit verwijt, consistent heeft verklaard collega 1 te hebben aangesproken. In plaats van die verklaring in een vroegtijdig stadium van het onderzoek als ongeloofwaardig ter zijde te stellen, had het college daar nader onderzoek naar moeten doen. Uit het dossier blijkt niet dat het college collega 1 heeft geconfronteerd met de verklaringen van eiser en collega 2, dat zij collega 1 hebben aangesproken op het versturen van de foto. Evenmin blijkt dat op andere wijze is geprobeerd vast te stellen of collega 1 op dit punt – bewust of onbewust – de waarheid heeft verteld. Dat was temeer aangewezen, omdat collega 1 aanvankelijk had verklaard dat hij door niemand was aangesproken op het versturen van de foto en daarover dus eerder al onjuist had verklaard. Dit betekent dat eiser zich op dit punt niet schuldig heeft gemaakt aan plichtsverzuim.
5.2.2.
Wel is de rechtbank met het college van oordeel dat eiser een meer duidelijk afkeurende reactie richting collega 1 had moeten geven op het versturen van de foto. Het enkel tijdens een rookpauze uitspreken dat het versturen van de foto niet slim of niet handig was, is onvoldoende. Het college kent in dit verband terecht betekenis toe aan het feit dat er bij de afdeling Veiligheid en Naleving een cultuurveranderingstraject was ingezet, waarin eiser als leidinggevende een drager van die nieuwe cultuur moest zijn. Het versturen van een afbeelding zoals onder 1.3. beschreven, is in die nieuwe cultuur uit den boze. Anders dan eiser stelt was er geen sprake van een privékwestie tussen hem en collega 1, in ieder geval niet meer vanaf het moment dat eiser kennisnam van het feit dat collega 1 de foto ook aan andere collega’s had toegestuurd. Eisers stelling dat het cultuurveranderingstraject op 1 februari 2019 nog niet was aangevangen mist feitelijke grondslag, omdat uit het dossier blijkt dat de eerste bijeenkomst in dit kader al op 19 december 2018 plaats had gevonden. De stelling van eiser dat hij geen leidinggevende functie had en dat daarom niet meer kon doen dan hij heeft gedaan volgt de rechtbank evenmin, omdat reeds uit de brief van het college aan eiser van 22 oktober 2018 blijkt dat hij door het college als leidinggevende wordt gezien. Dat dit volgens eiser verder niet of onvoldoende uit zijn functieomschrijving blijkt, kan daaraan niet afdoen. De conclusie op dit punt is dat eiser collega 1 in niet mis te verstane bewoordingen had moeten laten weten dat zijn gedrag ontoelaatbaar was. Eiser heeft in dat opzicht nagelaten geëigende maatregelen te nemen tegen een integriteitsschending door een ondergeschikte en zich daarmee schuldig gemaakt aan plichtsverzuim.
5.2.3.
Voor zover het college stelt dat eiser collega 1 direct, dan wel eerder dan 7 februari 2019 had moeten aanspreken, volgt de rechtbank hem daarin niet. Dit betekent dat eiser zich op dit punt evenmin heeft schuldig gemaakt aan plichtsverzuim. In punt 6:3 van de gedragscode staat: “Als sprake is van een integriteitsschending kun je dat niet zomaar (blijven) negeren. Van jou wordt verwacht dat je er iets mee doet als je vermoedt dat er iets mis is. Allereerst door het bespreekbaar te maken en anderen aan te spreken op normoverschrijdend gedrag.” Uit de gedragscode volgt dus weliswaar dat een dergelijk incident bespreekbaar moet worden gemaakt, maar niet dat dit direct behoort te gebeuren. Overigens heeft eiser met het aanspreken ook niet onredelijk lang gewacht en collega 1 binnen een week aangesproken.
5.3.
Met betrekking tot het verwijt dat eiser ook de teammanager van het voorval in kennis had moeten stellen, heeft eiser erkend dat hij dat niet heeft gedaan en dat hij dat beter wel had kunnen doen. In zoverre is tussen partijen niet in geschil dat eiser in dat opzicht heeft nagelaten geëigende maatregelen te nemen tegen een integriteitsschending door een ondergeschikte en zich daarmee schuldig gemaakt aan plichtsverzuim.
5.4.
Uit wat hiervoor is overwogen volgt dat de onder 5.2.2. en 5.3. genoemde gedragingen als plichtsverzuim zijn aan te merken.
5.5.
Bij de beoordeling van de evenredigheid van een opgelegde disciplinaire maatregel is de aard en ernst van het vastgestelde plichtsverzuim, alle relevante omstandigheden in aanmerking genomen, bepalend.
5.5.1.
Het college heeft terecht als verzwarende omstandigheid meegenomen dat eiser geen onbeschreven disciplinair verleden heeft doordat hij in 2018 zich zelf schuldig heeft gemaakt aan het versturen van ongepaste afbeeldingen en video’s naar een collega. In verband hiermee was ten tijde van het gepleegde plichtsverzuim een cultuurveranderingstraject ingezet waarin eiser als leidinggevende een belangrijke rol had als drager van die nieuwe cultuur. Juist op dat vlak heeft eiser kort na aanvang van het traject steken laten vallen.
5.5.2.
Hier staat tegenover dat het plichtsverzuim niet het verzenden van een (zeer) ongepaste afbeelding betreft, maar enkel het onvoldoende optreden tegen het verzenden door een ander. Het college heeft hieraan ten onrechte geen enkel gewicht toegekend en daarmee miskend dat het verzenden van een dergelijke afbeelding beduidend ernstiger is dan het onvoldoende optreden tegen het verzenden door een ander. Verder is van belang dat wat het college eiser heeft verweten slechts ten dele is komen vast te staan. Eiser heeft collega 1 wel aangesproken op zijn gedrag, zij het niet krachtig genoeg. Verder heeft eiser de teammanager niet geïnformeerd over het incident, maar die raakte daar kort na 4 februari 2019 alsnog mee bekend en het college heeft vervolgens zelf (ook) bijna een week gewacht met collega 1 aanspreken op zijn gedrag. De zwaarste straf van onvoorwaardelijk ontslag is, gezien het verweten gedrag, naar het oordeel van de rechtbank onevenredig.
5.5.3.
Wat hiervoor is overwogen brengt de rechtbank tot de slotsom dat het aan eiser verleende strafontslag geen stand kan houden. Dit betekent dat het beroep van eiser gegrond moet worden verklaard.
6. Het beroep is gegrond en de rechtbank vernietigt het bestreden besluit. De rechtbank zal niet zelf in de zaak voorzien, omdat het college heeft verzocht om bij een vernietiging van het bestreden besluit de gelegenheid te krijgen de zaak zelf af te doen. Het college moet daarom opnieuw op het bezwaar van eiser beslissen met inachtneming van deze uitspraak. De rechtbank stelt hiervoor een termijn van zes weken. Deze termijn begint pas nadat de termijn om hoger beroep in te stellen ongebruikt is verstreken of, indien hoger beroep wordt ingesteld, nadat op het hoger beroep is beslist of het hoger beroep wordt ingetrokken.
7. Omdat het beroep gegrond is, wijst de rechtbank het verzoek om schadevergoeding toe, in die zin dat zij het college voor zover van toepassing veroordeelt tot vergoeding van de wettelijke rente over het onterecht niet betaalde loon.
8. De rechtbank veroordeelt het college in de door eiser gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op  € 1.068,– (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 534,– en een wegingsfactor 1). Ook moet het college het door eiser betaalde griffierecht vergoeden.
Beslissing
De rechtbank:
verklaart het beroep tegen het niet tijdig nemen van een beslissing op bezwaar niet-ontvankelijk;
verklaart het beroep tegen het bestreden besluit gegrond;
vernietigt het bestreden besluit;
- draagt het college op om binnen zes weken na het onherroepelijk worden van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen op het bezwaar met inachtneming van deze uitspraak;
- veroordeelt het college tot het betalen van een schadevergoeding, met inachtneming van rechtsoverweging 7 van deze uitspraak;
- draagt het college op het betaalde griffierecht van € 174,– aan eiser te vergoeden;
- veroordeelt het college in de proceskosten van eiser tot een bedrag van € 1.068,–.
Deze uitspraak is gedaan door mr. A.F. Vink, voorzitter, en mr. F.M.S. Requisizione en mr. S. Croes, leden, in aanwezigheid van drs. J.G.J. van Geesink, griffier. De uitspraak is in het openbaar geschied op 19 februari 2021.
griffier											voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep.
Zie de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep (de Raad) van 24 december 2020, ECLI:NL:CRVB:2020:3518.
Zie de uitspraak van de Raad van 17 december 2020, ECLI:NL:CRVB:2020:3212.