ECLI:NL:RBAMS:2017:2366
Rechtbank AMS — Uitspraak 


RECHTBANK AMSTERDAM
Bestuursrecht
zaaknummer: AMS 16/4084
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 1 februari 2017 in de zaak tussen
[de personen] ,
te Amsterdam, eisers
(gemachtigde: mr. S. van Hengel),
en
het Algemeen bestuur van de Bestuurscommissie Oost van de gemeente Amsterdam, verweerder
(gemachtigde: [naam gemachtigde] ).
Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen:
[de man]
, te Amsterdam (vergunninghouder).
Procesverloop
Bij besluit van 23 april 2015 (het primaire besluit) heeft verweerder aan vergunninghouder een omgevingsvergunning verleend voor het plaatsen van een dakterras.
Bij brief van 8 december 2015 hebben eisers verweerder in gebreke gesteld wegens het uitblijven van een beslissing op het bezwaarschrift.
Bij brief van 20 juni 2016 hebben eisers beroep wegens niet tijdig beslissen ingesteld.
Bij besluit van 7 juli 2016 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eisers ongegrond verklaard en aan eisers een dwangsom van € 1.260,- wegens niet tijdig beslissen toegekend.
Eisers hebben hun beroep gehandhaafd en beroepsgronden ingediend tegen het bestreden besluit. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 9 januari 2017. Eiseres is verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde, die tevens eiser vertegenwoordigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Vergunninghouder is niet verschenen.
Overwegingen
Algemeen
1. De relevante bepalingen van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo), het Besluit omgevingsrecht (Bor), het Bestemmingsplan ‘Oosterparkbuurt’ (het Bestemmingsplan) en de Beleidsregels Buitenplanse afwijkingen omgevingsvergunning (de Beleidsregels) zijn opgenomen in de bijlage die deel uitmaakt van deze uitspraak.
Het beroep tegen het niet tijdig beslissen op het bezwaar
2. Verweerder heeft met het bestreden besluit alsnog op het bezwaarschrift beslist en de maximale dwangsom toegekend. Eisers hebben ter zitting bevestigd dat zij geen belang meer hebben bij hun beroep tegen het niet tijdig nemen van een besluit. De rechtbank zal het beroep daarom in zoverre niet-ontvankelijk verklaren.
Het beroep tegen het bestreden besluit
3. Het beroep heeft op grond van artikel 6:20, derde lid, van de Awb, mede betrekking op het bestreden besluit.
Feiten
4. Eisers wonen aan [adres] te Amsterdam. Vergunninghouder woont op de [adres 1]
5. In de tuin van de woning aan [adres 2] te Amsterdam bevond zich reeds een tuinhuis. In 2014 of 2015 heeft de eigenaar van deze woning een uitbouw achter zijn woning laten bouwen. Tegelijkertijd heeft hij een ander bijgebouw laten bouwen. Voor deze bouwwerkzaamheden is geen vergunning verleend. Als alle bebouwing in de tuin bij elkaar wordt opgeteld, is het aantal vierkante meters dat vergunningvrij mag worden gebouwd, overschreden.
6. Op enig moment, al dan niet gelijktijdig met de bouw van de uitbouw en het bijgebouw, heeft vergunninghouder een dakterras op de uitbouw van de woning aan [adres 2] gebouwd. Hiervoor heeft zij op 23 april 2015 een omgevingsvergunning aangevraagd.
7. Bij het primaire besluit heeft verweerder aan vergunninghouder een omgevingsvergunning verleend voor de activiteiten bouwen en het gebruik van gronden in strijd met het bestemmingsplan voor het plaatsen van een dakterras op de locatie [adres 1] in Amsterdam.
8. Bij brief van 3 juni 2015 hebben eisers bezwaar gemaakt tegen de verleende omgevingsvergunning. De commissie van advies voor de bezwaarschriften van stadsdeel oost (de commissie) heeft op 27 november 2015 geadviseerd het bezwaar gegrond te verklaren en het primaire besluit te herroepen.
9. In het bestreden besluit heeft verweerder, in afwijking van het advies van de commissie, het bezwaar ongegrond verklaard.
Standpunten van partijen
10. Verweerder heeft in bezwaar de omgevingsvergunning in stand gelaten met de volgende nadere motivering:
“Er is gebleken dat in de tuin van de woning op de begane grond, naast de uitbouw waarop het dakterras is gerealiseerd, nog meer bouwwerken aanwezig zijn. In totaal wordt het maximale aantal m2 dat zonder vergunning mag worden bebouwd met ongeveer 13 m2 overschreden. Om deze reden is de commissie van mening dat er hierdoor niet aan één van de criteria van de beleidsregel wordt voldaan, omdat het dakterras wordt aangebracht op een uitbouw waarvan niet vastgesteld is dat deze legaal aanwezig is.
Rechtszekerheid
Uit de wet en de toelichting ervan is niet op te maken op welk moment er géén vergunning (meer) nodig is voor een uitbouw als hier in een later stadium een dakterras op wordt gerealiseerd. Als het dakterras bijvoorbeeld een jaar nadat de onderliggende uitbouw vergunningsvrij is gebouwd wordt aangevraagd, kan dit in theorie betekenen dat de uitbouw met terugwerkende kracht alsnog vergunningplichtig is. Dit lijkt in strijd met de rechtszekerheid. Door als uitgangspunt te nemen dat de uitbouw altijd vergunningsvrij is (en blijft) wordt voor toekomstige aanvragers duidelijkheid (en rechtszekerheid) geschapen.
Daarbij is er in dit geval sprake van twee verschillende bewoners/eigenaren. De rechtszekerheid van de bewoner op 1 hoog wordt zo ook onevenredig afhankelijk gemaakt van de handelingen van de bewoner op de begane grond.
Handhaving
Op dit moment zijn alle bijbehorende bouwwerken in de tuin illegaal, omdat het geheel aan aanwezige bouwwerken de maximaal toelaatbare m2 aan bebouwing overschrijdt (hierbij is geen onderscheid tussen legale en illegale bouwwerken).
Als er m2 aan bebouwing moet worden verwijderd, is het niet aannemelijk dat de uitbouw direct aan de woning (waar het dakterras op is aangebracht) zal worden verwijderd. Dit zal dan naar verwachting een van de andere bouwwerken in de tuin zijn. Zodra er inderdaad 13 m2 aan bebouwing is verwijderd, zal de uitbouw op dat moment (weer) voldoen aan de criteria om zonder vergunning te mogen worden gebouwd, en wordt tevens weer aan de criteria van de beleidsregel voldaan”.
11. Eisers hebben in beroep allereerst aangevoerd dat de uitbouw niet legaal is omdat het aantal toegestane gebouwde vierkante meters in de tuin van [adres 2] is overschreden. Dat betekent dat niet is voldaan aan de voorwaarden van paragraaf 8.4 van de Beleidsregels. Daarnaast hebben zij betoogd dat de uitbouw ook na verwijdering van het aantal overschrijdende vierkante meters bebouwing niet vergunningvrij is, vanwege de toevoeging van het dakterras. Verder hebben eisers aangevoerd dat het dakterras dieper is dan op grond van de Beleidsregels is toegestaan en dat sprake is van evidente privaatrechtelijke belemmeringen.
Beoordeling
12. Ter plaatse geldt het bestemmingsplan ‘Oosterparkbuurt’.  De uitbouw en het dakterras zijn gelegen op de bestemming ‘Tuin-1’, zonder nadere bouwaanduiding. Het dakterras is in strijd met artikel 11.2, eerste lid onder d van de regels bij het Bestemmingsplan, omdat binnen de bestemming ‘Tuin-1’ alleen mag worden gebouwd op gronden met de ‘specifieke bouwaanduiding – uitbouw’. Het bouwen van een dakterras valt echter onder artikel 4, aanhef en onder 4, van bijlage II bij het Bor. Dat betekent dat verweerder op grond van artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, onder 2, van de Wabo een omgevingsvergunning kan verlenen om af te wijken van het bestemmingsplan. Dit betreft een discretionaire bevoegdheid van verweerder. Ter invulling van deze beleidsvrijheid heeft verweerder de Beleidsregels opgesteld. In paragraaf 8.4 van de Beleidsregels zijn de voorwaarden opgenomen waaronder in afwijking van het bestemmingsplan een omgevingsvergunning kan worden verleend voor een dakterras.
13. Op grond van paragraaf 8.4 van de Beleidsregels kan een dakterras alleen op een legaal aanwezige aan- of uitbouw worden gebouwd. Voor de uitbouw is geen omgevingsvergunning verleend. Op grond van artikel 2, aanhef en onder 3, onder f, van bijlage II bij het Bor is het echter toegestaan om vergunningvrij in afwijking van het bestemmingsplan te bouwen, mits het maximaal aantal toegestane vierkante meters niet wordt overschreden. De uitbouw voldoet niet aan deze bepaling, omdat het totaal aantal vergunningvrije vierkante meters in de tuin is overschreden met 12,78m².
14. Dat betekent dat niet is voldaan aan de derde voorwaarde van paragraaf 8.4 van de Beleidsregels dat het dakterras wordt gebouwd op een legaal aanwezige aan- of uitbouw.
15. Op grond van artikel 4:84 van de Awb moet verweerder handelen overeenkomstig zijn beleidsregels, tenzij sprake is van bijzondere omstandigheden die leiden tot onevenredige gevolgen voor een of meer belanghebbenden. De rechtbank is van oordeel dat de door verweerder in het bestreden besluit genoemde omstandigheden niet zijn aan te merken als bijzondere omstandigheden in de zin van dit artikel. Ten eerste acht de rechtbank in dat verband van belang dat in paragraaf 1.4 van de Beleidsregels staat dat deze Beleidsregels juist zijn opgesteld om ten aanzien van bepaalde veel voorkomende aanvragen de rechtszekerheid te bevorderen. Ten tweede kan de wijze waarop de eigenaar mogelijk het aantal bebouwde vierkante meters in de tuin zal verminderen geen rol spelen, omdat het toegestane aantal vierkante meters ten tijde van de beslissing op bezwaar nog steeds was overschreden en er in het dossier geen concrete aanwijzingen zijn dat de eigenaar van de woning op de begane grond van plan is het aantal gebouwde vierkante meters te verminderen. In dat kader acht de rechtbank ook van belang dat niet is gebleken dat daadwerkelijk een handhavingstraject is ingezet. Ten derde overweegt de rechtbank dat het in Amsterdam niet ongebruikelijk is dat de woning op de eerste etage wordt bewoond door een ander dan de bewoner van de woning op de begane grond.
16. Ook het argument van verweerder dat het in strijd met de rechtszekerheid zou zijn als een vergunningvrij bouwwerk door het aanbrengen van het dakterras alsnog vergunningplichtig zou worden, is naar het oordeel van de rechtbank niet aan te merken als een bijzondere omstandigheid. Juist door de bouw van de uitbouw en het bijgebouw is het aantal toegestane vierkante meters overschreden. De uitbouw is dus nooit vergunningvrij geweest en ook nooit legaal geweest. Er is dus hoe dan ook geen sprake van de situatie dat de uitbouw door de toevoeging van het dakterras met terugwerkende kracht vergunningplichtig zou kunnen worden.
17. De rechtbank is op grond van het voorgaande van oordeel dat in het bestreden besluit niet is gebleken van bijzondere omstandigheden op grond waarvan verweerder kon afwijken van zijn beleidsregel. Dit betekent dat verweerder had moeten handelen overeenkomstig zijn beleid en de vergunning had moeten weigeren. De rechtbank verklaart het beroep dan ook gegrond en vernietigt het bestreden besluit.
18. Ter zitting heeft de rechtbank aan verweerder gevraagd of er mogelijk nog andere omstandigheden zijn om af te wijken van het beleid. Verweerder heeft toegelicht dat het dakterras past binnen de uitgangspunten van het ruimtelijk beleid van verweerder. Dit beleid is erop gericht meervoudig en intensief ruimtegebruik binnen bestaande bebouwing voor woonfuncties te stimuleren, omdat de ruimte in bestaande bebouwde gebieden schaars is. De rechtbank is van oordeel dat de eventuele passendheid binnen de geest van het beleid niet is aan te merken als een bijzondere omstandigheid om van expliciete voorwaarden in een beleidsregel af te wijken. In zo’n geval is het aan verweerder om te zorgen dat de letter en de geest van het beleid beter op elkaar zijn afgestemd. Daarnaast heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat het onevenredig bezwarend zou zijn voor vergunninghouder als zij nu het dakterras moet verwijderen terwijl het mogelijk later, na verwijdering van enkele vierkante meters bebouwing in de tuin, alsnog zou kunnen worden vergund. Ook dit is naar het oordeel van de rechtbank niet aan te merken als een bijzondere omstandigheid. Ten eerste ligt in deze procedure niet de vraag voor of het dakterras moet worden verwijderd. Dat zou pas in een handhavingsprocedure aan de orde kunnen komen. In deze procedure gaat het om de vraag of het dakterras, in afwijking van de Beleidsregels, kon worden vergund. Ten tweede is het vaste jurisprudentie dat een vergunninghouder die gebruik maakt van een omgevingsvergunning die nog niet in rechte onaantastbaar is, dat op eigen risico doet. Dat betekent dat het alsnog weigeren van de vergunning in bezwaar geen bijzondere omstandigheid is die onevenredige gevolgen heeft voor één of meer belanghebbenden, in het bijzonder vergunninghouder.
Conclusie
19. Omdat aldus niet is gebleken van andere bijzondere omstandigheden op grond waarvan moest worden afgeweken van de Beleidsregels, ziet de rechtbank aanleiding zelf in de zaak te voorzien, als bedoeld in artikel 8:72, derde lid, aanhef en onder b, van de Awb. De rechtbank verklaart het bezwaar gegrond en herroept het primaire besluit. De rechtbank bepaalt dat de gevraagde omgevingsvergunning wordt geweigerd en dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit.
20. Het voorgaande betekent dat de rechtbank niet toekomt aan de vraag of een vergunningvrije uitbouw door het daarop aanbrengen van een dakterras alsnog vergunningplichtig wordt en aan de overige beroepsgronden.
21. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eisers het door hen betaalde griffierecht vergoedt.
22. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eisers gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.980,- (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 495,- en een wegingsfactor 1).
Beslissing
De rechtbank:
verklaart het beroep tegen het niet tijdig nemen van een besluit niet-ontvankelijk;
verklaart het beroep tegen het bestreden besluit gegrond;
vernietigt het bestreden besluit;
verklaart het bezwaar gegrond;
herroept het primaire besluit, bepaalt dat de omgevingsvergunning wordt geweigerd en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit;
draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 168,- aan eisers te vergoeden;
veroordeelt verweerder in de proceskosten van eisers tot een bedrag van € 1.980,-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. H.J. Schaberg, rechter, in aanwezigheid van mr. M. Bakker, griffier
.
De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 1 februari 2017.
griffier
rechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.
Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening.
Bijlage
Algemene wet bestuursrecht
Artikel 4:84
Het bestuursorgaan handelt overeenkomstig de beleidsregel, tenzij dat voor een of meer belanghebbenden gevolgen zou hebben die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregel te dienen doelen.
Artikel 6:20
1. Indien het beroep zich richt tegen het niet tijdig nemen van een besluit, blijft het bestuursorgaan verplicht dit besluit te nemen, tenzij de belanghebbende daarbij als gevolg van de beslissing op het beroep geen belang meer heeft.
(…)
3. Het beroep tegen het niet tijdig nemen van een besluit heeft mede betrekking op het alsnog genomen besluit, tenzij dit geheel aan het beroep tegemoet komt.
(…)
5. Het beroep tegen het niet tijdig nemen van een besluit kan alsnog gegrond worden verklaard, indien de indiener van het beroepschrift daarbij belang heeft.
Artikel 8:72
1. Indien de bestuursrechter het beroep gegrond verklaart, vernietigt hij het bestreden besluit geheel of gedeeltelijk.
(…)
3. De bestuursrechter kan bepalen dat:
(…)
b. zijn uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit of het vernietigde gedeelte daarvan.
Wet algemene bepalingen omgevingsrecht
Artikel 2.1
1. Het is verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit:
het bouwen van een bouwwerk,
(…)
het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met een bestemmingsplan, een beheersverordening, een exploitatieplan, de regels gesteld krachtens artikel 4.1, derde lid, of 4.3, derde lid, van de Wet ruimtelijke ordening of een voorbereidingsbesluit voor zover toepassing is gegeven aan artikel 3.7, vierde lid, tweede volzin, van die wet (…).
Artikel 2.12
1. Voor zover de aanvraag betrekking heeft op een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, kan de omgevingsvergunning slechts worden verleend indien de activiteit niet in strijd is met een goede ruimtelijke ordening en:
a. indien de activiteit in strijd is met het bestemmingsplan of de beheersverordening:
(…),
2°. in de bij algemene maatregel van bestuur aangewezen gevallen (…).
Bijlage II bij het Besluit omgevingsrecht
Artikel 2
Een omgevingsvergunning voor activiteiten als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a of c, van de wet is niet vereist, indien deze activiteiten betrekking hebben op:
(…)
3. een op de grond staand bijbehorend bouwwerk of uitbreiding daarvan in achtererfgebied, mits wordt voldaan aan de volgende eisen:
e. niet voorzien van een dakterras, balkon of andere niet op de grond gelegen buitenruimte.
f. de oppervlakte van al dan niet met vergunning gebouwde bijbehorende bouwwerken in het bebouwingsgebied bedraagt niet meer dan:
in geval van een bebouwingsgebied kleiner dan of gelijk aan 100 m²: 50% van dat bebouwingsgebied,
in geval van een bebouwingsgebied groter dan 100 m² en kleiner dan of gelijk aan 300 m²: 50 m², vermeerderd met 20% van het deel van het bebouwingsgebied dat groter is dan 100 m² (…).
Artikel 4, vierde lid
Voor verlening van een omgevingsvergunning voor een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, van de wet waarbij met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder 2°, van de wet van het bestemmingsplan of de beheersverordening wordt afgeweken, komen in aanmerking:
(…)
4. een dakterras, balkon of andere niet op de grond gelegen buitenruimte aan of op een gebouw, een dakkapel, dakopbouw of gelijksoortige uitbreiding van een gebouw, de uitbreiding van een bouwwerk met een bouwdeel van ondergeschikte aard dan wel voorzieningen gericht op het isoleren van een gebouw.
Bestemmingsplan “Oosterparkbuurt”
Artikel 11.2.1
Binnen de bestemming “Tuin-1” mogen gebouwen ten dienste van deze bestemming worden gebouwd, met dien verstande dat gebouwen slechts zijn toegestaan ter plaatse van:
(…)
d. de aanduiding ‘specifieke bouwaanduiding – uitbouw’.
Beleidsregels Buitenplanse Afwijkingen Omgevingsvergunning
Paragraaf 8.4 Dakterrassen op aanbouwen en uitbouwen
In het hele stadsdeel wordt voor het bouwen en gebruiken van een dakterras op aan- en uitbouwen, die in strijd is met het geldende bestemmingsplan, een afwijking verleend onder de volgende voorwaarden:
(…)
3. Het dakterras incl. hekwerk wordt gebouwd op legaal aanwezige aanbouw of uitbouw (…).