ECLI:NL:GHSHE:2021:277
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF  ̓s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.266.660/01
arrest van 2 februari 2021
in de zaak van
[appellant] ,
handelend onder de namen [handelsnamen] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
verder: [appellant] ,
advocaat: mr. H.S. Memelink te Zevenbergen,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
verder: [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. C.G. Huijsmans te Goes,
als vervolg op het tussenarrest van dit hof van 12 november 2019 in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Bergen op Zoom, onder zaaknummer/rolnummer 7412344 CV EXPL 18-5555 tussen partijen gewezen vonnis van 8 mei 2019.
5
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenarrest van 12 november 2019;
het proces-verbaal van de comparitie van partijen op 14 januari 2020 waarbij geen minnelijke regeling van het geschil is bereikt;
de memorie van grieven van [appellant] van 24 maart 2020 met  producties;
de memorie van antwoord van [geïntimeerde] van 12 mei 2020 met producties en eiswijziging;
de akte van [appellant] van 7 juli 2020;
de antwoordakte van [geïntimeerde] van 4 augustus 2020.
Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken, de stukken vermeld in het tussenarrest van 12 november 2019 en de stukken van de eerste aanleg
6
De verdere beoordeling
De feiten
6.1
In overweging 3.1 van het eindvonnis van 8 mei 2019 heeft de kantonrechter vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de kantonrechter vastgestelde feiten vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Voorts staan nog enkele andere feiten tussen partijen vast. Het hof zal hierna een overzicht geven van deze relevante feiten.
Op 21 november 2017 heeft [appellant] in opdracht van [geïntimeerde] een bouwtechnische inspectie uitgevoerd van de woning gelegen aan het [adres] te [plaats] . Deze keuring vond plaats in het kader van de voorgenomen aankoop van de woning door [geïntimeerde] en is voor [geïntimeerde] aangevraagd door haar hypotheekadviseur [hypotheekadviseur] .
[appellant] heeft zijn bevindingen vastgelegd in een rapport. In het rapport is onder meer het volgende opgenomen:
“(...) Buitengevel. Constructief zijn buitengevels in goede staat, visueel zijn geen gebreken geconstateerd. (...)”.
In het rapport zijn ‘Algemene voorwaarden bouwtechnische keuringen’ opgenomen.
Bij factuur van 21 november 2017 heeft [appellant] aan [geïntimeerde] een bedrag van € 675,= inclusief btw in rekening gebracht met als omschrijving ‘Bouwtechnische inspectie, NHG rapportage en Taxatierapport van het pand’. Volgens [appellant] betreft hiervan € 295,= het inspectierapport. De factuur is door [geïntimeerde] voldaan.
Door de verkoper van de woning is op 13 november 2017 een vragenlijst ingevuld waarin als vraag over de gevels onder meer is opgenomen:
“Zijn er (gerepareerde) scheuren/beschadigingen in/aan de gevels aanwezig? Zo ja, waar?”
en als antwoord hierop:
“ja, achtergevel bij 1ste verd.”
.
Volgens [geïntimeerde] heeft zij de ingevulde vragenlijst op 19 november 2017 ontvangen. Zij heeft deze niet aan [appellant] verstrekt.
Op 23 november 2017 heeft [geïntimeerde] de woning gekocht. Op 28 februari 2018 is de woning aan [geïntimeerde] geleverd.
Na levering heeft [geïntimeerde] opdracht gegeven aan [besloten vennootschap] Bouwonderhoud en Renovatie BV (verder: [besloten vennootschap] ) om werkzaamheden te verrichten in de woning. Laatstgenoemde constateerde dat de achtergevel wegzakt. Op 5 mei 2018 heeft [besloten vennootschap] aan [geïntimeerde] een offerte uitgebracht voor herstel van de achtergevel die uit komt op een bedrag van € 25.000,= exclusief btw. Hierin is tevens een bedrag van € 5.000,= exclusief btw voor herstel van een lekkage van het dak opgenomen.
Bij brief van 11 mei 2018 heeft [geïntimeerde] [appellant] over de bevindingen van [besloten vennootschap] aangeschreven. [appellant] heeft in zijn reactie daarop geen aansprakelijkheid erkend.
Bij brief van 23 oktober 2018 heeft [geïntimeerde] [appellant] opnieuw aangeschreven over de scheurvorming in de achtergevel, waarna [appellant] per e-mailbericht heeft gereageerd dat tijdens de inspectie geen scheurvorming was waar te nemen.
In opdracht van de advocaat [NAAM][appellant] is de scheurvorming aan de achtergevel op 8 juli 2019 onderzocht door [medewerker] van [inspectie & expertise] inspectie & expertise (verder: [medewerker inspectie & expertise] ). In diens rapport van 11 september 2019 concludeert [medewerker inspectie & expertise] onder meer dat de scheurvorming bij de aankoop van de woning slechts deels zichtbaar was. Hij begroot de herstelkosten op een bedrag van € 8.277,53 inclusief btw.
Op 24 september 2019 heeft [besloten vennootschap] voor herstelwerkzaamheden aan de achtergevel en het dak een nadere offerte uitgebracht die sluit op een bedrag van € 38.700,04 inclusief btw.
De procedure bij de kantonrechter
6.2
Bij dagvaarding van 20 november 2018 heeft [geïntimeerde] de onderhavige procedure tegen [appellant] aanhangig gemaakt. In deze procedure stelt [geïntimeerde] dat [appellant] toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van de overeenkomst van opdracht doordat hij heeft gerapporteerd dat de gevels in goede staat zijn terwijl dat bij de achtergevel niet het geval is. Zonder de tekortkoming van [appellant] zou zij niet de eigenaar van een pand met een ernstig gebrek zijn geweest, aldus [geïntimeerde] . De zichtbare gebreken aan de achtergevel en aan het dak had hij bij een zorgvuldige inspectie kunnen en moeten opmerken. Nu hij dat heeft nagelaten dient hij volgens [geïntimeerde] de daardoor ontstane schade te betalen. In eerste aanleg baseerde [geïntimeerde] zich hierbij op de bedragen in de offerte van [besloten vennootschap] van 5 mei 2018, maar beperkte zij haar vordering tot een bedrag van in totaal € 25.000,=.
6.3
[appellant] heeft de vordering van [geïntimeerde] bestreden. In eerste aanleg voerde hij aan dat hij een visuele inspectie heeft uitgevoerd voor zover deze op een veilige manier kon plaatsvinden. Tot meer dan dat was hij niet gehouden. Van enige daklekkage was en is volgens [appellant] geen sprake. Eventuele gebreken aan het dak waren voor hem bij een visuele inspectie niet te zien. Hij betwist de hoogte van de opgevoerde schade.
6.4
Bij tussenvonnis van 9 januari 2019 heeft de kantonrechter een comparitie van partijen bepaald, die op 12 februari 2019 heeft plaatsgevonden.
Bij eindvonnis van 8 mei 2019 heeft de kantonrechter geoordeeld dat [appellant] toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van zijn verplichtingen en dat hij aansprakelijk is voor de schade die [geïntimeerde] daardoor heeft geleden. Het bedrag van € 25.000,= heeft de kantonrechter als onvoldoende gemotiveerd betwist toegewezen, met veroordeling van [appellant] in de kosten.
De omvang van het hoger beroep
6.5
Tegen het eindvonnis van 8 mei 2019 heeft [appellant] vier grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van dat vonnis en tot afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerde] , met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, te vermeerderen met de wettelijke rente.
[appellant] heeft hierbij zijn verweer in eerste aanleg gehandhaafd en daarnaast het volgende aangevoerd. [geïntimeerde] heeft hem bij het uitvoeren van de opdracht onvoldoende geïnformeerd door hem niet te laten weten wat er in de vragenlijst over de achtergevel was vermeld. In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] hier evenmin melding van gemaakt. Zijn algemene voorwaarden beperken een eventuele aansprakelijkheid tot een bedrag van ten hoogste € 4.500,=. Van die voorwaarden was de hypotheekadviseur die de inspectie aanvroeg op de hoogte, aldus [appellant] . Uit de rapportage van [medewerker inspectie & expertise] blijkt dat de offertes van [besloten vennootschap] veel te hoog zijn; bovendien zijn deze volgens [appellant] onvoldoende inzichtelijk. De vordering van [geïntimeerde] staat niet in verhouding tot de kosten van het inspectierapport.
6.6
[geïntimeerde] heeft de grieven van [appellant] bestreden en geconcludeerd tot verwerping ervan. De algemene voorwaarden van [appellant] zijn haar eerst als onderdeel van diens rapportage onder ogen gekomen; op de opdracht zijn deze niet van toepassing. Van de vragenlijst en de daarin opgenomen vermelding van de scheurvorming in de achtergevel heeft zij eerst kennisgenomen nadat de opdracht aan [appellant] was verstrekt. Op 22 november 2017 heeft zij alle stukken besproken en de volgende dag de woning gekocht, aldus [geïntimeerde] . Op grond van de offerte van [besloten vennootschap] van 24 september 2019 vermeerdert zij in hoger beroep haar vordering tot het bedrag van € 38.700,04. Dit bedrag vordert [geïntimeerde] thans, dan wel een in goede justitie te bepalen bedrag, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het hoger beroep.
6.7
[appellant] heeft bezwaar gemaakt tegen deze vermeerdering van eis. Volgens hem moet deze worden afgewezen nu [geïntimeerde] formeel geen incidenteel appel heeft ingesteld. Subsidiair acht [appellant] het in strijd met algemene beginselen van behoorlijk procesrecht wanneer een partij na de eis bij de kantonrechter bewust op € 25.000,= te hebben gehouden, deze in hoger beroep verhoogt zonder dat sprake is van nova. [geïntimeerde] betwist dit standpunt.
6.8
Het hof overweegt over dit bezwaar tegen de eisvermeerdering als volgt. Op grond van artikel 130 lid 1 Rv juncto artikel 353 lid 1 Rv komt aan de appellant in principaal of incidenteel appel de bevoegdheid toe zijn eis of de gronden daarvan te wijzigen. De toelaatbaarheid van een eiswijziging moet, zo nodig ambtshalve, mede worden beoordeeld in het licht van de herstelfunctie van het hoger beroep. Een verandering of vermeerdering van eis moet volgens de Hoge Raad worden gezien als een grond die ertoe strekt dat de uitspraak moet worden vernietigd en dus als grief. Voor grieven geldt de in beginsel strakke regel dat die moeten worden aangevoerd bij de eerst mogelijke gelegenheid. De eisvermeerdering van [geïntimeerde] voldoet aan deze regel, nu zij de eisvermeerdering haar memorie van antwoord heeft opgenomen en toegelicht. De omstandigheid dat [geïntimeerde] de eisvermeerdering daarin niet heeft aangeduid als grief/incidenteel appel staat op zich niet aan de toelaatbaarheid ervan in de weg. Dat geldt ook voor de omstandigheid dat [geïntimeerde] haar vordering in eerste aanleg heeft beperkt tot de competentiegrens van de kantonrechter. Van een ontoelaatbare uitbreiding van het partijdebat in hoger beroep is geen sprake, noch van een substantiële uitbreiding van het feitencomplex. Partijen worden nog steeds verdeeld gehouden door dezelfde geschilpunten, terwijl de feiten reeds lang bekend zijn. Ook overigens acht het hof de eisvermeerdering niet wegens strijd met de eisen van een goede procesorde ontoelaatbaar, zodat verder van de vermeerderde eis van [geïntimeerde] zal worden uitgegaan.
In zijn akte van 7 juli 2020 is [appellant] ook reeds inhoudelijk op de vermeerdering van eis ingegaan zodat hij daartoe niet afzonderlijk in de gelegenheid gesteld behoeft te worden.
De algemene voorwaarden
6.9
In hoger beroep heeft [appellant] zich beroepen op zijn algemene voorwaarden. [geïntimeerde] heeft gemotiveerd betwist dat deze algemene voorwaarden van toepassing zijn. Het hof volgt [geïntimeerde] hierin. Gesteld noch gebleken is dat de algemene voorwaarden met [geïntimeerde] zelf zijn overeengekomen. Het opnemen daarvan in het rapport van [appellant] is daarvoor niet voldoende en van bijkomende omstandigheden is niet gebleken. Het standpunt van [appellant] komt erop neer dat hypotheekadviseur [hypotheekadviseur] , die voor haar de aanvraag heeft gedaan, ervan op de hoogte was dat [appellant] algemene voorwaarden hanteerde. Daarmee is evenmin voldoende onderbouwd dat tussen [geïntimeerde] (via [hypotheekadviseur] ) en [appellant] de algemene voorwaarden van [appellant] zijn overeengekomen. De conclusie is dat de voorwaarden niet van toepassing zijn.
Het dak
6.10
[geïntimeerde] baseert haar vordering in hoger beroep op de nadere offerte van [besloten vennootschap] van 24 september 2019 waarin ook enkele posten zijn opgenomen voor herstelwerkzaamheden aan het dak van de woning. Deze offerte bevat geen toelichting op de aard van de gebreken, de oorzaak ervan en de noodzaak van herstel. Met het oog op de comparitie van partijen in eerste aanleg heeft [geïntimeerde] een aantal foto’s overgelegd waaruit volgens haar de noodzaak van herstelwerkzaamheden blijkt. Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] met de door haar overgelegde producties onvoldoende onderbouwd dat [appellant] met betrekking tot de toestand van het dak toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van zijn verplichtingen. [appellant] heeft gesteld dat ten tijde van de inspectie van de woning bij visuele inspectie van het dak geen lekkages te zien waren en deze stelling is door [geïntimeerde] niet weerlegd. Door [geïntimeerde] is al met al onvoldoende aannemelijk gemaakt dat [appellant] bij zijn inspectie van het dak gebreken over het hoofd heeft gezien die hij bij die inspectie redelijkerwijze wel had moeten opmerken en rapporteren. Op dit onderdeel is de vordering van [geïntimeerde] daarom niet toewijsbaar.
De achtergevel
6.11
Uit het rapport van [medewerker inspectie & expertise] van 11 september 2019, hiervoor bij de feiten onder j) vermeld, blijkt dat [appellant] de scheuren in de achtergevel met enige inspanning wel zou hebben opgemerkt. Ook geldt dat [appellant] zijn beperkte mogelijkheden om de achtergevel te beoordelen explicieter bij dat onderdeel had kunnen vermelden dan hij heeft gedaan. De beoordeling van de buitengevels in zijn rapport, hiervoor bij de feiten onder b) vermeld, wekt een positieve indruk die wat de achtergevel betreft niet wordt gedekt door de beperkte inspectie daarvan en die niet overeenstemt met de werkelijke toestand van de achtergevel. In zoverre kan worden gezegd dat [appellant] in onvoldoende mate heeft gehandeld zoals van een redelijk handelend en redelijk bekwaam bouwinspecteur verwacht mag worden. Echter, in deze zaak staat het inspectierapport niet op zichzelf. Ook de hiervoor bij de feiten onder d) genoemde vragenlijst speelt een belangrijke rol.
6.12
In hoger beroep heeft [appellant] onder meer overgelegd de door de verkoper ingevulde vragenlijst van 13 november 2017, hiervoor bij de feiten onder d) vermeld, waarin het gebrek aan de achtergevel is opgenomen. Dit is het enige stuk met informatie van de verkoper over de staat van de woning ten tijde van de verkoop ervan. Gesteld noch gebleken is dat partijen over enige andere informatie van diens kant beschikken. Voor een koper is de beschrijving van de verkoper van de staat van groot belang, aangezien hij mede op basis daarvan een verantwoorde beslissing over de aankoop van een woning kan nemen. [geïntimeerde] heeft dit stuk bij het nemen van die beslissing ook benut (memorie van antwoord, randnummers 3 en 5).
6.13
Tijdens de procedure bij de kantonrechter beschikte [geïntimeerde] over deze vragenlijst, maar zij heeft deze toen niet overgelegd bij haar dagvaarding of bij de stukken die zij ten behoeve van de comparitie van partijen toestuurde. Dit heeft zij ten onrechte nagelaten. Artikel 21 Rv verplicht partijen de voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren. In dit geval behoort de vragenlijst evident tot dergelijke feiten, zodat [geïntimeerde] in strijd met dit voorschrift heeft gehandeld door de vragenlijst niet over te leggen. Daarmee heeft [geïntimeerde] zonder meer de geloofwaardigheid van de door haar ingenomen stellingen in negatieve zin beïnvloed. Het hof neemt deze omstandigheid in aanmerking bij de beoordeling van de vordering van [geïntimeerde] voor zover deze betrekking heeft op de achtergevel.
6.14
[geïntimeerde] beschikte voor het sluiten van de koopovereenkomst over zowel de vragenlijst van de verkoper van 13 november 2017 als over het inspectierapport van [appellant] van 21 november 2017. [geïntimeerde] heeft in haar memorie van antwoord (randnummer 4) aangevoerd dat de voorbereiding van de aankoop van de woning binnen een kort tijdsbestek heeft plaatsgevonden en dat haar persoonlijke situatie in die periode veel van haar aandacht vroeg. Dat moge zo zijn, maar dat zijn geen omstandigheden die [appellant] aangaan of die van invloed zijn op de verhouding tussen partijen. [appellant] moest een visuele inspectie van het pand uitvoeren en daarvan rapport opmaken, en dat heeft hij gedaan. Bij de overige aangelegenheden van [geïntimeerde] was hij niet betrokken. Iets anders is in ieder geval niet gesteld of gebleken.
6.15
Voordat [geïntimeerde] tot het sluiten van de koopovereenkomst overging, beschikte zij zowel over het inspectierapport als over de vragenlijst. Ten aanzien van de achtergevel zijn deze twee stukken niet met elkaar te rijmen: de verkoper meldt een gebrek terwijl de bouwinspecteur geen gebrek rapporteert. In die situatie ligt het voor de hand dat de koper de bouwinspecteur om uitleg vraagt over aard en ernst van het door de verkoper vermelde gebrek. Een koper kan immers in het algemeen niet verwachten dat een verkoper meer gebreken vermeldt dan dat zich daadwerkelijk voordoen. Wanneer [geïntimeerde] dat nalaat en de vermelding van het gebrek in de vragenlijst negeert of voor kennisgeving aanneemt, ligt daarin het verband met de later gebleken noodzaak van herstelwerkzaamheden. Door aldus te handelen heeft [geïntimeerde] het mogelijk aanwezige causaal verband tussen het inspectierapport van [appellant] en de gestelde schade doorbroken. Onder de gegeven omstandigheden bestaat er geen toereikende grondslag voor het aansprakelijk houden van [appellant] voor de kosten van de herstelwerkzaamheden zoals door [besloten vennootschap] opgevoerd. De consequentie hiervan is dat ook dit onderdeel van de vordering van [geïntimeerde] niet toewijsbaar is.
Conclusie
6.16
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vordering van [geïntimeerde] , zoals in hoger beroep vermeerderd, afgewezen moet worden. De grieven van [appellant] tegen het eindvonnis van 8 mei 2019 slagen; deze behoeven geen afzonderlijke bespreking. Door [geïntimeerde] zijn verder geen feiten of omstandigheden aangevoerd die op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep aan de orde moeten komen en tot enige andere beslissing leiden. Ook voor bewijslevering als door haar aangeboden bestaat bij deze stand van zaken geen grond. Het eindvonnis van 8 mei 2019 zal worden vernietigd, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties.
7
De uitspraak
Het hof:
vernietigt het eindvonnis van 8 mei 2019 en, opnieuw rechtdoende:
wijst af de vorderingen van [geïntimeerde] , zoals in dit hoger beroep aan de orde;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding, tot op deze uitspraak aan de zijde van [appellant] in eerste aanleg begroot op nihil en in hoger beroep begroot op € 101,89 aan kosten dagvaarding, op € 741,= aan griffierecht en op € 3.605,= aan salaris advocaat, deze bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf de 15e dag na de datum van dit arrest tot aan de voldoening;
verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. L.S. Frakes, G.J.S. Bouwens en B.A. Meulenbroek en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 2 februari 2021.
griffier						rolraadsheer