ECLI:NL:GHDHA:2021:355
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling civiel recht
zaaknummer	: 200.279.226/01
rekestnummer rechtbank	: FA RK 19-8468
zaaknummer rechtbank	: C/10/583069
beschikking van de meervoudige kamer van 10 maart 2021
inzake
[appellante] ,
wonende te [woonplaats] ,
verzoekster in hoger beroep,
hierna te noemen: de moeder,
advocaat [NAAM]. A. Koop-van Vliet te Breda,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] ,
verweerder in hoger beroep,
hierna te noemen: de vader,
advocaat [NAAM]. G.J.J. van Dam-Lolkema te Rotterdam.
In zijn adviserende en/of toetsende taak is in de procedure gekend:
de raad voor de kinderbescherming,
locatie: Rotterdam,
hierna te noemen: de raad.
1
Het verloop van het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Rotterdam van 10 maart 2020, uitgesproken onder voormeld zaaknummer, hierna te noemen: de bestreden beschikking.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
De moeder is op 8 juni 2020 in hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking.
2.2
De vader heeft op 5 augustus 2020 een verweerschrift ingediend.
2.3
De raad heeft het hof bij brief van 29 december 2020 laten weten niet ter terechtzitting te zullen verschijnen.
2.4
Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:
van de zijde van de moeder:
- op 29 juni 2020 een journaalbericht van 26 juni 2020 met bijlagen;
- op 27 juli 2020 een journaalbericht van 23 juli 2020 met bijlagen;
- op 4 februari 2020 een journaalbericht van diezelfde datum met bijlagen.
2.5
De voorzitter heeft voorafgaand aan de zitting met de hierna te noemen minderjarigen [minderjarige 1] en [minderjarige 2] gesproken.
2.6
De mondelinge behandeling heeft op 5 februari 2021 plaatsgevonden. Verschenen zijn:
- de moeder, bijgestaan door mr. A. Koop-van Vliet;
- de vader, bijgestaan door mr. G.J.J. van Dam-Lolkema.
3
De feiten
3.1
Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten voor zover daartegen in hoger beroep niet is opgekomen. Onder meer staat het volgende vast.
3.2
Uit het (inmiddels door echtscheiding ontbonden) huwelijk van de moeder en de vader zijn geboren:
-
[naam minderjarige 1] (hierna te noemen: [minderjarige 1] ), op [geboortedatum 1] 2003 te [geboorteplaats] ;
-
[naam minderjarige 2] (hierna te noemen: [minderjarige 2] ), op [geboortedatum 2] 2008 te [geboorteplaats] ;
- [naam minderjarige 3] (hierna te noemen: [minderjarige 3] ), op [geboortedatum 3] 2009 te [geboorteplaats] ,
hierna gezamenlijk ook te noemen: de minderjarigen.
3.3
Het ouderlijk gezag over de minderjarigen wordt door de moeder en de vader gezamenlijk uitgeoefend.
3.4
De minderjarigen hebben de hoofdverblijfplaats bij de moeder.
3.5
[minderjarige 1] en [minderjarige 2] stonden van 25 oktober 2016 tot 25 april 2019 onder toezicht van Jeugdbescherming Rotterdam Rijnmond (hierna: de gecertificeerde instelling). [minderjarige 3] stond onder toezicht van de gecertificeerde instelling van 25 oktober 2016 tot 1 juni 2019.
3.6
[minderjarige 1] is van 17 november 2017 tot 29 mei 2018 uit huis geplaatst in een accommodatie van een jeugdhulpaanbieder (crisisopvang).
4
De omvang van het geschil
4.1
Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank het verzoek van de moeder haar met het eenhoofdig gezag over de minderjarigen te belasten, afgewezen. Verder heeft de rechtbank de proceskosten gecompenseerd.
4.2
De moeder is het met die beslissing niet eens. Zij verzoekt het hof de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, het verzoek van de moeder haar te belasten met het eenhoofdig ouderlijk gezag over de minderjarigen toe te wijzen, kosten rechtens.
4.3
De vader verweert zich tegen het verzoek van de moeder. Hij verzoekt het hof, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de moeder niet-ontvankelijk te verklaren in haar hoger beroep, althans het verzoek van de moeder af te wijzen, alsmede de bestreden beschikking te bekrachtigen, kosten rechtens.
5
De motivering van de beslissing
Gezag
5.1
Ingevolge artikel 1:253n en artikel 1:251a, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) kan de rechter op verzoek van de niet met elkaar gehuwde ouders of van een van hen het gezamenlijk gezag beëindigen als nadien de omstandigheden zijn gewijzigd of bij het nemen van de beslissing op grond waarvan het gezamenlijk gezag is ontstaan van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan. De rechter kan dan bepalen dat het gezag over een kind aan één van hen toekomt indien:
a. er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of
b. wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
5.2
De moeder stelt dat de communicatieproblemen tussen haar en de vader zodanig ernstig zijn dat gezamenlijk gezag over de minderjarigen niet meer mogelijk is. De afgelopen jaren zijn er door diverse hulpverleners, zowel in een vrijwillig als in een gedwongen kader, pogingen gedaan de communicatie tussen de ouders op gang te brengen, maar dit is niet gelukt. Door de vele procedures die de moeder tegen de vader heeft gevoerd (onder meer ter verkrijging van vervangende toestemming), is de moeder overspannen geraakt en zij kampt met burn-outklachten. De hulpverleners van de moeder adviseren haar om zo min mogelijk contact te hebben met de vader. Hoewel het nu goed gaat met de minderjarigen, hebben zij ook in toenemende mate last van de strijd tussen de ouders. Ze hebben immers alle drie sociaal-emotionele problemen. Verder kampt [minderjarige 3] met een loyaliteitsconflict. [minderjarige 1] heeft sinds september 2015 geen contact meer met de vader en [minderjarige 2] sinds december 2017. [minderjarige 3] heeft, na een intensief traject bij [naam instantie] , één keer per maand een dag(deel) onbegeleid contact met de vader. Verder videobelt zij één keer per maand met hem. Gelet op het voorgaande stelt de moeder dat de omstandigheden dusdanig zijn gewijzigd dat de minderjarigen klem zitten tussen de ouders of klem en verloren zullen raken bij voortzetting van het gezamenlijk gezag dan wel dat wijziging van het gezag anderszins in het belang van de minderjarigen noodzakelijk is.
5.3
De vader voert aan dat het enkele feit dat de communicatie tussen de ouders niet goed is, niet met zich brengt dat het gezamenlijk gezag niet kan worden uitgeoefend. De gebrekkige communicatie heeft nooit voor problemen gezorgd in de uitoefening van het gezamenlijk gezag. Zo waren er geen problemen bij het inschrijven op scholen, het aanmelden bij hulpverlening en het aanvragen van identiteitsbewijzen. Voor zover de moeder de vader al om toestemming heeft gevraagd, heeft de man zijn toestemming nooit geweigerd. De vader wordt echter vaak niet of pas heel laat benaderd voor het geven van toestemming. Ook laat de moeder na de vader te informeren over de minderjarigen. Verder betwist de vader dat er sprake is van een aanhoudende strijd waardoor de minderjarigen klem of verloren raken. De ouders hebben immers minimaal contact en de moeder heeft niet onderbouwd welke strijd zij bedoelt. De vader betreurt dat hij geen contact heeft met [minderjarige 1] en [minderjarige 2] en hij betreurt ook hun problemen, maar de vader geeft hen de rust en ruimte die zij willen hebben. Dat er bij [minderjarige 3] sprake is van een loyaliteitsconflict is volgens de vader niet vreemd, nu zij graag bij de vader is terwijl haar moeder en broers de vader niet willen zien. De vader concludeert dat er niet is voldaan aan het klemcriterium en dat het beëindigen van het gezamenlijk gezag niet in het belang is van de minderjarigen. De minderjarigen hebben nu juist meer rust en duidelijkheid dan in de jaren vlak na de echtscheiding. Bovendien is de ondertoezichtstelling beëindigd, dus de minderjarigen worden niet (meer) in hun ontwikkeling bedreigd. De vader hoopt in de toekomst weer contact te hebben met [minderjarige 1] en [minderjarige 2] . Het verliezen van het gezag over hen zou hun enige connectie met de vader beëindigen. Daarnaast sluit de vader niet uit dat de communicatie tussen de ouders zal verbeteren. De vader is daartoe in ieder geval bereid.
5.4
Het hof stelt voorop dat niet in geschil is dat sprake is van gewijzigde omstandigheden in de zin van artikel 1:253n, eerste lid, BW, zodat het hof over zal gaan tot de beoordeling van de in artikel 1:251a, eerste lid, BW genoemde criteria.
5.5
Het hof overweegt als volgt. Gezamenlijk gezag is het uitgangspunt van de wetgever. Gezamenlijke uitoefening van het gezag vereist dat de ouders het mogelijk maken dat beslissingen over de verzorging en opvoeding van het kind tot stand komen op een wijze die niet belastend is voor het kind en zijn veiligheid niet in gevaar brengt. In het geval ouders niet (meer) samenleven en moeizaam of niet communiceren kan dat betekenen dat, waar nodig, de verzorgende ouder die beslissingen kan nemen die voor het dagelijkse leven en de veiligheid van (spoedeisend) belang zijn voor het kind en dat de niet-verzorgende ouder deze beslissingen niet blokkeert. Ook is het van belang dat ouders die niet in staat zijn de strijd met elkaar te staken, ten minste in staat zijn het kind buiten die strijd te houden. Indien bovengenoemde omstandigheden aanwezig zijn, zal er geen onaanvaardbaar risico zijn dat het kind klem of verloren raakt tussen de ouders. Andere redenen kunnen evenwel een wijziging van het gezag noodzakelijk maken.
5.6
Op basis van de overgelegde stukken en het verhandelde ter terechtzitting is het hof van oordeel dat de rechtbank op de juiste gronden heeft geoordeeld dat het gezamenlijk gezag tussen de moeder en de vader over de minderjarigen in stand moet blijven. Het hof neemt deze gronden – na eigen afweging – over en voegt daar nog het volgende aan toe.
5.7
Vaststaat dat de communicatie tussen de ouders minimaal is en moeizaam verloopt. Het hof ziet ook dat bij [minderjarige 1] en [minderjarige 2] sprake is van sociaal-emotionele problemen en spanningen, die verband houden met de slechte verstandhouding tussen de ouders. Tijdens het kindgesprek hebben zij aangegeven dat zij wensen dat het gezag van de vader wordt beëindigd; zij wijzen de vader af en willen geen enkel contact met hem. Het hof constateert dat voor hen geldt dat zij klem zitten tussen de ouders, althans dat het risico daarop aanzienlijk is. Deze situatie moet echter niet zonder meer leiden tot gezagsbeëindiging van de vader, de rechter komt dan nog steeds beoordelingsruimte toe (HR 27 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:533). Uitgangspunt is dat zoveel mogelijk recht wordt gedaan aan het belang van het kind.  Het hof is van oordeel dat het beëindigen van het gezag van de vader de problemen voor de minderjarigen niet zal oplossen.  Niet is gebleken dat de vader gezagsbeslissingen blokkeert en dat er zich daardoor concrete problemen hebben voorgedaan in de uitoefening van het gezamenlijk gezag. Hoewel uit de overgelegde stukken is gebleken dat het gezamenlijk nemen van beslissingen over de minderjarigen in het verleden wel eens vertraging heeft opgelopen, is de oorzaak daarvan  niet per se bij de vader gelegen. In ieder geval is niet gebleken dat hem van deze vertraging een verwijt kan worden gemaakt. [minderjarige 1] en [minderjarige 2] hebben weliswaar aangegeven dat zij wensen dat het gezag van de vader wordt beëindigd, maar de vader respecteert hun wens om met rust te worden gelaten en handelt daarmee met het belang van de beide kinderen voor ogen. Ten aanzien van [minderjarige 3] heeft de vader ten volle meegewerkt aan het traject bij [naam instantie] en in de afgelopen periode is de stap van begeleid naar onbegeleid contact met haar gemaakt. Het loyaliteitsconflict van [minderjarige 3]  zal mogelijk ook groter worden als de moeder met het eenhoofdig gezag wordt belast. Ten aanzien van [minderjarige 1] neemt het hof voorts in aanmerking dat hij dit jaar achttien wordt. Het hof komt dus tot de slotsom dat met het eenhoofdig gezag van de moeder de situatie voor de kinderen niet zal verbeteren en niet in hun belang is. Een wijziging brengt immers geen verandering in de verstandhouding tussen de ouders. Anderzijds zal dit wel tot gevolg hebben dat de vader nog minder betrokken wordt bij de kinderen en hun ontwikkeling terwijl het daarbij tot loyaliteitsproblemen bij [minderjarige 3] zal kunnen leiden
5.8
Gelet op het voorgaande zal het hof de bestreden beschikking bekrachtigen. Het hof gaat er daarbij vanuit dat de vader, als ouder op afstand, op eerste verzoek meewerkt aan beslissingen die ten behoeve van de minderjarigen moeten worden genomen.
Proceskosten
5.9
Gelet op de familierechtelijke aard van de procedure zal het hof de proceskosten in hoger beroep compenseren.
5.10
Het vorenoverwogene leidt tot de volgende beslissing.
6
De beslissing
Het hof:
bekrachtigt de bestreden beschikking;
compenseert de kosten van het geding in hoger beroep in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt;
wijst het meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mrs. A.E. Sutorius-Van Hees, C.M. Warnaar en M.A.J. Burgers-Thomassen, bijgestaan door mr. I.E. van der Leij als griffier en is op 10 maart 2021 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.