ECLI:NL:GHSHE:2021:1055
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
Team familie- en jeugdrecht
Uitspraak: 8 april 2021
Zaaknummer: 200.279.582/01
Zaaknummers eerste aanleg: 8026425 BM VERZ 19-3847 en 8161048 MS19-1095
in de zaak in hoger beroep van:
[verzoekster]
,
en
[verzoeker]
,
beiden wonende te
[woonplaats] ,
appellanten,
hierna te noemen: de verzoekers,
advocaat: mr. J.P.M. Bergmans.
Als belanghebbenden in deze zaak worden aangemerkt:
- [belanghebbende 1] (hierna te noemen: [belanghebbende 1] );
- [belanghebbende 2] (hierna te noemen: [belanghebbende 2] c.s.), bijgestaan door mr. P.W.F. Kostons;
- [belanghebbende 3] (hierna te noemen: [belanghebbende 2] c.s.), bijgestaan door mr. P.W.F. Kostons;
- [belanghebbende 4] (hierna te noemen: [belanghebbende 2] c.s.), bijgestaan door mr. P.W.F. Kostons.
1
Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Limburg, Team Toezicht, zittingsplaats Maastricht, van 16 maart 2020, uitgesproken onder voormelde zaaknummers.
2
Het geding in hoger beroep
2.1.
Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 11 juni 2020, hebben verzoekers verzocht voormelde beschikking te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, te bepalen dat het verzoek tot instelling van een bewind ten behoeve van de goederen die (zullen) toebehoren aan [belanghebbende 1] wordt toegewezen, zulks met een gelijktijdige benoeming van een onafhankelijke en professionele bewindvoerder, met veroordeling van [belanghebbende 2] c.s. in de proceskosten.
2.2.
Bij verweerschrift met één productie, ingekomen ter griffie op 21 augustus 2020, heeft [belanghebbende 2] c.s. verzocht de bestreden beschikking te vernietigen, en opnieuw rechtdoende, te bepalen dat, bij beschikking, alsnog het verzoek tot instelling van een bewind ten behoeve van de goederen die (zullen) toebehoren aan [belanghebbende 1] wordt toegewezen en mevrouw [de bewindvoerder 1] wordt benoemd tot bewindvoerder, een en ander met veroordeling van verzoekers in de proceskosten in beide instanties.
2.3.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 4 maart 2021. Bij die gelegenheid zijn gehoord:
de verzoekers, bijgestaan door mr. [NAAM];
de heer [belanghebbende 2] , mevrouw [belanghebbende 3] en de heer [belanghebbende 4] , bijgestaan door mr. [NAAM].
2.3.1.
[belanghebbende 1] is, gelet op haar gezondheidstoestand, niet op de mondelinge behandeling in hoger beroep verschenen.
2.4.
Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
het procesdossier van de eerste aanleg, ingekomen ter griffie op 10 juli 2020;
het faxbericht van de advocaat [NAAM]d.d. 24 februari 2021;
het faxbericht van de advocaat [NAAM][belanghebbende 2] c.s. d.d. 24 februari 2021.
2.5.
Na de mondelinge behandeling in hoger beroep is, op verzoek van het hof, nog ingekomen:
het faxbericht van de advocaat [NAAM]d.d. 12 maart 2021, waarin het actuele verblijfadres van [belanghebbende 1] wordt vermeld;
de bereidverklaring van de door het hof aangezochte bewindvoerder mr. [de bewindvoerder 2] , ingekomen ter griffie op 12 maart 2021.
3
De beoordeling
3.1.
Op 14 november 2018 heeft [belanghebbende 1] ten overstaan van mr. [notaris] , notaris te [kantoorplaats] , een levenstestament opgemaakt. Zij heeft toen een algemene volmacht verleend aan haar inmiddels overleden echtgenoot [echtgenoot] en aan haar vier kinderen om – kort gezegd – haar vermogensrechtelijke en niet-vermogensrechtelijke belangen waar te nemen, voor haar rechten op te komen en haar daarbij te vertegenwoordigen. In het levenstestament is, voor zover hier thans nog van belang, bepaald dat de vier kinderen slechts gezamenlijk handelend tot vertegenwoordiging van [belanghebbende 1] bevoegd zijn. Ook is bepaald dat de gevolmachtigden aan elkaar voor het behartigen van de bankzaken van [belanghebbende 1] over en weer een ondervolmacht kunnen verstrekken.
3.2.
Bij verzoekschrift met bijlagen, ingekomen ter griffie van de rechtbank op 9 september 2019, hebben verzoekers verzocht om een bewind in te stellen over de goederen die (zullen) toebehoren aan [belanghebbende 1] , met benoeming van mevrouw [de bewindvoerder 3] (hierna: [de bewindvoerder 3] ) tot bewindvoerder.
3.3.
Bij verzoekschrift met bijlagen, ingekomen ter griffie van de rechtbank op 11 november 2019, hebben verzoekers tevens verzocht om een mentorschap in te stellen ten behoeve van [belanghebbende 1] , met benoeming van mevrouw [de mentor] tot mentor.
3.4.
Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter in de rechtbank Limburg beide verzoeken afgewezen.
3.5.
Verzoekers kunnen zich (gedeeltelijk) met deze beslissing niet verenigen en zij zijn hiervan in hoger beroep gekomen.
Het hoger beroep van verzoekers is alleen gericht tegen de afwijzing van het verzoek tot instelling van een bewind over de goederen die (zullen) toebehoren aan [belanghebbende 1] .
3.6.
Verzoekers voeren in het beroepschrift – samengevat – het volgende aan.
De kantonrechter heeft ten onrechte overwogen dat het levenstestament van [belanghebbende 1] voorrang heeft boven het instellen van een bewind. Door de kantonrechter zijn bij deze beslissing niet alle omstandigheden van het geval meegewogen, dan wel is hieraan door de kantonrechter niet het juiste gewicht toegekend. Op basis van het levenstestament zijn de vier kinderen uitsluitend gezamenlijk bevoegd om de belangen van [belanghebbende 1] waar te nemen, wat in de praktijk – door de verstoorde familierelatie – niet uitvoerbaar is gebleken. Er wordt bovendien door [belanghebbende 2] c.s. niet conform het levenstestament gehandeld. Verzoeker sub 1 wordt volledig buiten de van belang zijnde beslissingen en de bankzaken gehouden. Over het beheer van de lopende rekening bestaat al geruime tijd onenigheid. Het beheer gebeurt op niet transparante wijze. De rekeningen van [belanghebbende 1] worden selectief betaald en over het uitgavenpatroon bestaat onenigheid. Zaken die verzoekers in het belang van [belanghebbende 1] noodzakelijk achten, worden niet mogelijk gemaakt. Bovendien wordt over tal van zaken geen overeenstemming bereikt, zodat voor [belanghebbende 1] van belang zijnde beslissingen nauwelijks kunnen worden genomen. Dit gaat ten koste van de belangen van [belanghebbende 1] . Het levenstestament biedt geen uitweg. De te nemen vermogensrechtelijke beslissingen zullen in de toekomst alleen maar toenemen; er moet bijvoorbeeld over de leegstaande woning van [belanghebbende 1] nog een beslissing worden genomen. Uit vaste jurisprudentie volgt dat er zich wel degelijk omstandigheden kunnen voordoen die een gegronde reden kunnen vormen om af te wijken van een levenstestament. Gelet op de conflicterende belangen tussen de kinderen van [belanghebbende 1] is het noodzakelijk dat een onafhankelijke en professionele bewindvoerder wordt benoemd. De in eerste aanleg bereid gevonden bewindvoerder [de bewindvoerder 3] is nog steeds bereid om tot bewindvoerder te worden benoemd.
3.6.1.
Ter mondelinge behandeling hebben verzoekers – samengevat – nog het volgende aangevoerd.
De inmiddels overleden echtgenoot van [belanghebbende 1] heeft met [de bewindvoerder 3]  gesproken over een eventueel bewind; door deze bewindvoerder te benoemen wordt rekening gehouden met zijn laatste wens. Het door [belanghebbende 2] c.s. geuite bezwaar tegen de benoeming van [de bewindvoerder 3] tot bewindvoerder is niet juist. Verzoekers betwisten dat er sprake is geweest van een affectieve relatie tussen mevrouw [de bewindvoerder 3] en de heer [belanghebbende 2] . Verzoekers hebben vervolgens voorgesteld om de heer [de bewindvoerder 4] tot bewindvoerder te benoemen, maar dit voorstel is ook door [belanghebbende 2] c.s. afgewezen. Verzoekers hebben bezwaren tegen de door [belanghebbende 2] c.s. voorgestelde bewindvoerder [de bewindvoerder 1] . Deze bewindvoerder is ook tot bewindvoerder van een oom benoemd, waardoor de bewindvoerder al bij de familie betrokken is en om die reden niet onafhankelijk is. Verder is [de bewindvoerder 1] in de zaak van de oom niet betrouwbaar gebleken. Er is door verzoekers een advocaat [NAAM]dingen gebeuren die niet kloppen. [belanghebbende 1] is vanwege haar dementie niet meer in staat om haar voorkeur uit te spreken voor een bepaalde bewindvoerder. Verzoekers hebben – desgevraagd door het hof – verklaard dat zij zich zullen neerleggen bij de benoeming van een door het hof aangezochte bewindvoerder.
3.7.
[belanghebbende 2] c.s. voert in het verweerschrift – samengevat – het volgende aan.
[belanghebbende 2] c.s. verzet zich niet (langer) tegen de instelling van een bewind over de goederen die (zullen) toebehoren aan [belanghebbende 1] . Gelet op de opstelling van verzoeker sub 1 heeft [belanghebbende 2] c.s. uiteindelijk onderkend dat een bewind noodzakelijk is. Daarbij geldt dat [belanghebbende 2] c.s. van mening blijft dat de bestreden beschikking naar de maatstaven en omstandigheden van toen volledig juist was. In hoger beroep is alleen nog in geschil wie tot bewindvoerder dient te worden benoemd. De door verzoekers voorgestelde bewindvoerder [de bewindvoerder 3] is voor [belanghebbende 2] c.s. niet aanvaardbaar. Mevrouw [de bewindvoerder 3] heeft in het verleden een affectieve relatie gehad met de heer [belanghebbende 2] , welke relatie op een onplezierige manier is geëindigd. [belanghebbende 2] c.s. vreest dat mevrouw [de bewindvoerder 3] niet in staat zal zijn om zakelijke overwegingen bij de uitvoering van haar taak als bewindvoerder te kunnen scheiden van persoonlijke en emotionele overwegingen. Deze vrees wordt gevoed doordat mevrouw [de bewindvoerder 3] stelt dat zij [belanghebbende 2] c.s. en dus met name ook de heer [belanghebbende 2] in het geheel niet kent. Verder heeft mevrouw [de bewindvoerder 3] zich bij de mondelinge behandeling bij de rechtbank meer opgeworpen als een belangenbehartiger van verzoekers dan als een onafhankelijke bewindvoerder. Mevrouw [de bewindvoerder 3] is de bij de rechtbank gedane toezegging om contact met [belanghebbende 2] c.s. op te nemen niet nagekomen. Om die redenen heeft [belanghebbende 2] c.s. geen vertrouwen in een vruchtbare samenwerking met mevrouw [de bewindvoerder 3] . [belanghebbende 2] c.s. heeft voorgesteld om mevrouw [de bewindvoerder 1] tot bewindvoerder te benoemen. Het is [belanghebbende 2] c.s. volstrekt onduidelijk waarom [de bewindvoerder 1] voor verzoekers niet acceptabel is als bewindvoerder.
3.7.1.
Ter mondelinge behandeling heeft [belanghebbende 2] c.s. – samengevat – nog het volgende aangevoerd.
[belanghebbende 2] c.s. is met de voorkeur van de inmiddels overleden echtgenoot van [belanghebbende 1] voor de benoeming van [de bewindvoerder 3] tot bewindvoerder niet bekend; een bewind staat ook haaks op het levenstestament dat is opgesteld.
De door verzoekers in tweede instantie voorgestelde bewindvoerder, de heer [de bewindvoerder 4] , is niet geschikt. De heer [de bewindvoerder 4] is vooral gespecialiseerd in bewindvoering in het kader van de Wet Schuldsanering Natuurlijke Personen en niet in een gewoon beschermingsbewind. De door [belanghebbende 2] c.s. voorgestelde bewindvoerder [de bewindvoerder 1] is een ervaren bewindvoerder. Er bestaan geen formele beletselen om [de bewindvoerder 1] tot bewindvoerder te benoemen. Het klopt dat [de bewindvoerder 1] ook tot bewind-voerder van een oom is benoemd. [belanghebbende 1] kan zich – door haar dementie – geen mening meer vormen over de persoon van de te benoemen bewindvoerder. Verzoekers en [belanghebbende 2] c.s. zullen geen overeenstemming kunnen bereiken over de te benoemen bewindvoerder. Indien het hof overgaat tot de benoeming van een bewindvoerder dan is de onafhankelijkheid van de bewindvoerder gewaarborgd.
3.8.
Het hof komt tot de volgende beoordeling.
3.8.1.
Op grond van artikel 1:431 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan de kantonrechter een bewind instellen over één of meer van de goederen, die een meerderjarige als rechthebbende toebehoren of zullen toebehoren, indien de meerderjarige tijdelijk of duurzaam niet in staat is ten volle zijn vermogensrechtelijke belangen behoorlijk waar te nemen, als gevolg van:
a. zijn lichamelijke of geestelijke toestand, dan wel;
b. verkwisting of het hebben van problematische schulden.
3.8.2.
Het hof is op grond van de stukken en het besproken ter mondelinge behandeling in hoger beroep met de kantonrechter van oordeel dat [belanghebbende 1] vanwege haar geestelijke toestand niet meer in staat is om ten volle haar vermogensrechtelijke belangen behoorlijk waar te nemen. Bij [belanghebbende 1] is sprake van een voortgaand dementerend proces waarvoor zij inmiddels is opgenomen in een verpleegtehuis. [belanghebbende 1] heeft samen met haar inmiddels overleden echtgenoot [echtgenoot] , in het door haar opgemaakte levenstestament een voorziening getroffen voor het geval zij zelf niet meer tot een behoorlijke waarneming van haar vermogensrechtelijke belangen in staat is.
3.8.3.
Het hof stelt voorop dat het uitgangspunt is dat een dergelijk levenstestament met de bijbehorende volmachten in beginsel een passende voorziening vormt voor het geval [belanghebbende 1] niet meer tot een behoorlijke waarneming van haar vermogensrechtelijke belangen in staat is. Verder dient een dergelijk levenstestament in beginsel ook te worden geëerbiedigd door de rechter. Het hof is echter van oordeel dat er in deze zaak sprake is van bijzondere omstandigheden die maken dat de instelling van een bewind aangewezen is. De ernstig verstoorde familieverhouding en het onderlinge wantrouwen tussen verzoeker sub 1 en [belanghebbende 2] c.s. maken dat het levenstestament in de praktijk niet uitvoerbaar is gebleken. Ingevolge dit levenstestament zijn de vier kinderen van [belanghebbende 1] namelijk uitsluitend gezamenlijk bevoegd om de belangen van [belanghebbende 1] waar te nemen. De huidige slechte verstandhouding tussen verzoeker sub 1 enerzijds en [belanghebbende 2] c.s. anderzijds heeft ertoe geleid dat voor [belanghebbende 1] van belang zijnde beslissingen nauwelijks genomen konden worden. Anders dan de kantonrechter is het hof dan ook van oordeel dat de vermogensrechtelijke belangen van [belanghebbende 1] door het levenstestament onvoldoende zijn gewaarborgd en de instelling van een bewind over goederen die aan [belanghebbende 1] (zullen) toebehoren noodzakelijk is. Tussen verzoekers en [belanghebbende 2] c.s. is in hoger beroep overigens niet langer in geschil dat de instelling van een bewind over de goederen die aan [belanghebbende 1] (zullen) toebehoren om voornoemde redenen noodzakelijk is.
3.8.4.
Ingevolge artikel 1:435 lid 1 BW benoemt de rechter bij het uitspreken van het bewind of zo spoedig mogelijk daarna een bewindvoerder. Hij vergewist zich van de bereidheid en vormt zich een oordeel omtrent de geschiktheid van de te benoemen persoon.
Ingevolge artikel 1:435 lid 3 BW volgt de rechter bij de benoeming van de bewindvoerder de uitdrukkelijke voorkeur van de rechthebbende, tenzij gegronde redenen zich tegen zodanige benoeming verzetten.
3.8.5.
Het hof stelt vast dat in hoger beroep tussen verzoekers en [belanghebbende 2] c.s. in geschil is wie er tot bewindvoerder moet worden benoemd. Zij hebben beiden ter mondelinge behandeling in hoger beroep gemotiveerde bezwaren geuit tegen de over en weer voorgestelde bewind-voerders. Verder staat op grond van de stukken en het besprokene ter mondelinge behandeling voldoende vast dat [belanghebbende 1] – vanwege haar dementie – niet in staat is om een uitdrukkelijke voorkeur voor een bewindvoerder aan te geven. Om die reden heeft het hof [belanghebbende 1] ook niet gehoord over de persoon van de te benoemen bewindvoerder. Nu verzoekers en [belanghebbende 2] c.s. – gelet op de ernstig verstoorde familieverhoudingen – niet gezamenlijk tot een voorstel voor een te benoemen bewindvoerder kunnen komen, heeft het hof ter mondelinge behandeling voorgesteld om zelf een bewindvoerder aan te zoeken. Verzoekers en [belanghebbende 2] c.s. hebben ter mondelinge behandeling te kennen gegeven dat zij ermee kunnen instemmen dat het hof zelf een bewindvoerder aanzoekt en benoemt.
3.8.6.
Het hof heeft mr. [de bewindvoerder 2] te [kantoorplaats] bereid bevonden om tot bewindvoerder over de goederen die aan [belanghebbende 1] (zullen) toebehoren te worden benoemd. Het hof zal tot benoeming overgaan.
3.9.
Het voorgaande leidt ertoe dat de bestreden beschikking gedeeltelijk  zal worden vernietigd, alleen voor zover daarbij door de kantonrechter het verzoek van verzoekers tot de instelling van een bewind over de goederen die aan [belanghebbende 1] (zullen) toebehoren is afgewezen.
Het hof zal beslissen zoals hierna onder 4 vermeld.
Proceskosten
3.10.
Verzoekers en [belanghebbende 2] c.s. hebben over en weer verzocht elkaar in de proceskosten van het hoger beroep te veroordelen. Daarnaast heeft [belanghebbende 2] c.s. verzocht verzoekers ook te veroordelen in de kosten in eerste aanleg. Het hof ziet geen aanleiding om af te wijken van de gebruikelijke regeling dat in familiezaken de proceskosten worden gecompenseerd. Het hof zal de proceskosten in beide instanties compenseren.
4
De beslissing
Het hof:
vernietigt de beschikking van de rechtbank Limburg, Team Toezicht, zittingsplaats Maastricht, van 16 maart 2020, alleen voor zover daarbij door de kantonrechter het verzoek van verzoekers tot de instelling van een bewind over de goederen die aan [belanghebbende 1] (zullen) toebehoren is afgewezen,
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
stelt, met ingang van de dag nadat deze beschikking is verzonden, een bewind in over alle goederen die toebehoren of zullen toebehoren aan [belanghebbende 1] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1936, wonende aan [adres] , te ( [postcode] ) [woonplaats] , echter thans verblijvende in Zorgcentrum [zorgcentrum] , afdeling [afdeling] , kamer [kamernummer] , aan [adres] , te ( [postcode] ) [verblijfplaats] ;
benoemt met ingang van de dag nadat deze beschikking is verzonden, mr. [de bewindvoerder 2] , postbus [postbus] , [postcode] [kantoorplaats] , telefoonnummer [telefoonnummer] tot bewindvoerder;
bepaalt dat de bewindvoerder binnen drie maanden na aanvang van het bewind een beschrijving van de aan het bewind onderworpen goederen dient op te maken en een afschrift daarvan dient in te leveren ter griffie (het Bewindsbureau) van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht;
stelt de jaarlijkse beloning en de beloning voor aanvangswerkzaamheden van de bewindvoerder vast overeenkomstig artikel 3 lid 2 sub a, respectievelijk 3 lid 5 sub a van de Regeling beloning curatoren, bewindvoerders en mentoren;
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
bekrachtigt de bestreden beschikking voor het overige;
compenseert de proceskosten in beide instanties, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
wijst af het meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mrs. A.M. Bossink, C.N.M. Antens en E.L. Schaafsma-Beversluis en is op 8 april 2021 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.