ECLI:NL:RBDHA:2021:1314
Rechtbank DHA — Uitspraak 


RECHTBANK DEN HAAG
Bestuursrecht
zaaknummer: SGR 20/7736
uitspraak van de voorzieningenrechter van 22 februari 2021 in de zaak tussen
ir. [verzoeker] en mr. [verzoekster]
, te [woonplaats] , verzoekers
en
het college van burgemeester en wethouders van Zoetermeer, verweerder(gemachtigde: mr. R.W.A. Heerings).
Procesverloop
In het besluit van 14 januari 2020 (primair besluit) heeft verweerder een omgevingsvergunning verleend voor het vellen van één plataan tegenover het adres [adres] [huisnummer] te [plaats] .
In het besluit van 26 oktober 2020 (bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van verzoekers tegen het primaire besluit ongegrond verklaard.
Verzoekers hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld (zaaknr. SGR 20/7625). Daarbij hebben verzoekers de rechtbank verzocht te bezien of, in afwachting van het beroep, tevens een voorlopige voorziening zal moeten worden getroffen. De voorzieningenrechter heeft dit, onder de gegeven omstandigheden, aangemerkt als een verzoek om een voorlopige voorziening te treffen.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 februari 2021. Verzoekers zijn verschenen. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
Overwegingen
1.	Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank in een (eventueel) bodemgeding niet.
2.1
Op 9 december 2019 heeft de gemeente Zoetermeer een aanvraag om omgevingsvergunning ingediend bij verweerder voor het vellen van een Gewone Plataan (plataan) aan de [adres] tegenover nummer [huisnummer] aan de zijde van de [straat] . Deze plataan is in 1985 aangeplant en maakt deel uit van een groep van 5 bomen.
2.2
Op 16 december 2019 heeft de boomveiligheidsadviseur tegen die achtergrond een advies opgesteld.  Hieruit blijkt dat de boom een levensverwachting heeft van meer dan 10 jaar en geen problemen voor de veiligheid oplevert. Ter zitting heeft de gemachtigde van verweerder in dit verband aangegeven dat de plataan bovendien in goede gezondheid verkeerd.
2.3
In het primair besluit heeft verweerder de gevraagde omgevingsvergunning verleend. Verzoekers hebben tegen dit besluit bezwaar gemaakt. Tevens hebben zij de voorzieningenrechter gevraagd een voorlopige voorziening te treffen (zaaknr. SGR 20/1551). Nadat gebleken was dat de plataan niet zou worden gekapt voordat de beslissing op bezwaar zou zijn genomen, hebben verzoekers dit verzoek ingetrokken.
3.	In het bestreden besluit heeft verweerder het primair besluit, conform het advies van de Commissie Bezwaarschriften van 26 oktober 2020, gehandhaafd. Verweerder heeft hierin overwogen dat in de houtopstand geen recente beschermde natuurwaarde is aangetroffen, op basis van de bij de aanvraag aangeleverde gegevens uit de Nationale Databank Flora en
Fauna. Daarnaast zijn bij inspectie door de beheerder ook geen waarnemingen van beschermde natuurwaarden gevonden. Verder is overwogen dat een verwijderings-belang op grond van het Bomenbeleid 2020-2024 (het bomenbeleid) onder andere aanwezig is indien sprake is van overmatige, langdurige schaduwoverlast aantoonbaar door analyses. Aangetoond is volgens verweerder dat er 37% van de tijd bezonning mogelijk is, wat op grond van voornoemd nieuwe (geldende) beleid betekent dat er sprake is van overmatige schaduwoverlast. Rigoureuze vormsnoei zou de schaduwoverlast kunnen verminderen, maar deze maatregel zou in dit geval gepaard gaan met hoge en regelmatig terugkerende onderhoudskosten. Tevens zal de natuurlijke groeivorm hiermee blijvend verloren gaan. Om deze reden is ervoor gekozen om de boom te kappen en een nieuwe te boom te herplanten in de nabijheid van de te kappen boom. Aldus is volgens verweerder het verwijderingsbelang voldoende aangetoond en moet de boom geveld worden. Gelet op het rapport van de Externe Adviescommissie Bomen (EAB) van 2 april 2019 is verweerder van mening dat het belang van de aanvrager in redelijkheid zwaarder weegt dan het belang bij het behoud van de boom.
4.1
Verzoekers wonen in het meest westelijk gelegen deel van het appartementen-complex aan de [straat] en hebben vanuit hun woning direct zicht op de in geding zijnde plataan. Zij kunnen dan ook als belanghebbenden als bedoeld in artikel 1:2, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) worden aangemerkt.
4.2
Ingevolge artikel 8:81, eerste lid, van de Awb kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld, dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
4.3
Ter zitting heeft gemachtigde van verweerder bevestigd dat het de bedoeling is om de plataan vóór 15 maart 2021 te verwijderen. Aangezien daarmee op korte termijn een onomkeerbare situatie dreigt, hebben verzoekers naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldoende spoedeisend belang om in de onderhavige procedure te kunnen worden ontvangen.
5.	Verzoekers voeren, samengevat, aan dat er geen sprake is van overmatige dan wel ernstige schaduwoverlast, zoals betoogd door verweerder. De gevolgde meetmethoden zijn volgens verzoekers zeer onnauwkeurig. Visuele waarneming heeft verzoekers bovendien tot de conclusie gebracht dat op de woning van degene die over schaduwwerking heeft geklaagd regelmatig ruim voldoende bezonning is. Verzoekers zijn verder van mening dat door de grote onnauwkeurigheid van de door verweerder gehanteerde meetmethode tenminste een foutmarge van 10 tot 15 % moet worden aangenomen. Daarnaast stellen verzoekers dat de ongegrondverklaring van hun bezwaar op grond van precedentwerking voor de overige bomen onvoldoende is gemotiveerd.
6.1
In artikel 2.2, eerste lid, aanhef en onder g., van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) is bepaald dat, voor zover ingevolge een bepaling in een provinciale of gemeentelijke verordening een vergunning of ontheffing is vereist om houtopstand te vellen of te doen vellen, een zodanige bepaling als een verbod geldt om een project uit te voeren zonder omgevingsvergunning, voor zover dat geheel of gedeeltelijk uit die activiteiten bestaat.
Ingevolge artikel 2.18 van de Wabo kan, voor zover de aanvraag betrekking heeft op een activiteit als bedoeld in artikel 2.2, de omgevingsvergunning slechts worden verleend of geweigerd op de gronden die zijn aangegeven in de betrokken verordening.
6.2
Op grond van artikel 4:10, eerste lid van de Algemene plaatselijke verordening Zoetermeer (Apv) - zoals deze regeling sinds 6 augustus 2020 luidt - is het verboden zonder vergunning van het bevoegd gezag houtopstanden te vellen of te doen vellen die vermeld staan op de door het college vastgestelde lijst monumentale bomen, die in eigendom van de gemeente zijn of die staan in door het college aangewezen beschermde gebieden.
6.3
Niet in geschil is dat voor de in geding zijnde plataan een omgevingsvergunning voor de activiteit “het vellen of te doen vellen van houtopstand” als bedoeld in artikel 2.2, eerste lid, aanhef en onder g, van de Wabo in samenhang met artikel 4.10, eerste lid, van de Apv is vereist, omdat deze boom in eigendom van de gemeente is.
6.4
Ingevolge artikel 4:10, derde lid, van de Apv kan de vergunning worden geweigerd op grond van:
a. de strijdigheid met de Wet natuurbescherming of andere regelgeving inzake
natuurbescherming;
b. het onvoldoende aannemelijk maken van een verwijderingsbelang.
6.5
De gemeenteraad heeft op 13 juli 2020 het “het bomenbeleid vastgesteld, dat op 6 augustus 2020 in werking is getreden. Aangezien het bestreden besluit na 6 augustus 2020 is genomen, gold ten tijde van het nemen van dit besluit het bomenbeleid. Dit betekent naar het oordeel van de voorzieningenrechter dat in deze zaak aan dit beleid moet worden getoetst.
6.6
Algemeen uitgangspunt in dit beleid is dat vergunningplichtige bomen niet worden verwijderd (gekapt), zonder dat daarvoor een reden (verwijderingsbelang) wordt aangegeven. Op pagina 25 van het bomenbeleid is aangegeven dat het belang voor het verwijderen van een boom (verwijderingsbelang) kan worden onderverdeeld in twee categorieën:
1. Gevaarlijke situaties, veiligheid en sterk afnemende kwaliteit/conditie;
2. Zwaarwegend (maatschappelijk) belang.
6.7
De categorie “zwaarwegend (maatschappelijk) belang” kan blijkens pagina 26 van het bomenbeleid verder onderverdeeld worden in:
a. Ontwikkeling, reconstructies en/of herinrichting;
b. Overlast.
6.8
Van een verwijderingsbelang bij overlast is sprake in geval van overmatige, langdurige schaduwoverlast aantoonbaar door analyses (pagina 27).
7.1
In paragraaf 6.2 van het bomenbeleid, getiteld “Belangenafweging wijk- en buurtgroen”, staat dat bij de bomen in wijk- en buurtgroen, de buurtbewoner een grotere beïnvloedingsruimte heeft en er een zorgvuldige belangenafweging plaatsvindt tussen de belangen van de omwonende (omgeving), waarde/belang van de boom en behoud van het groene beeld. Hierbij wordt als eerste gekeken naar (1) de levensverwachting van de boom, (2) de mate van overlast, (3) of deze bij één of meerdere omwonenden speelt, (4) er geen adequate oplossingen zijn om de overmatige overlast te verminderen en (5) de waardering en draagvlak vanuit de omgeving.
7.2
Uit de gedingstukken en het verhandelde ter zitting is gebleken dat de levensverwachting van de plataan goed is en dat slechts één persoon in het appartementencomplex waar verzoekers wonen, door schaduw overlast ervaart. Daarnaast is in het advies van de EAB vermeld dat het merendeel van de bewoners van het appartementencomplex de bomen graag wil behouden, hetgeen ook ter zitting is bevestigd.
Ten aanzien van deze belangen, die pleiten voor het behoud van de plataan, is de voorzieningenrechter niet duidelijk in hoeverre zij door verweerder in de besluitvorming zijn meegenomen, terwijl deze belangen volgens het eigen beleid wel gewicht toekomt. Tegenover deze belangen staat het belang van één omwonende, die stelt schaduwoverlast van onder meer de plataan te ondervinden.
7.3
Ten aanzien van deze mate van overlast, en dus ten aanzien van het verwijderingsbelang, is in bijlage 2D bij het bomenbeleid aangegeven dat, aanvullend aan een beoordeling van de situatie ter plekke door de EAB, een meting wordt gedaan met de Solar Path finder (SPF) op de plek in de tuin die het meest gunstig ligt voor bezonning. Tevens is in die bijlage vermeld dat indien er, gemiddeld gemeten over het hele jaar, op deze plek minder dan circa 40% van de tijd (tussen zonsopgang en zonsondergang) bezonning mogelijk is, dit een indicatie is voor overmatige schaduwoverlast. In bijlage 2 bij het bomenbeleid is in de tabel onder het kopje “oplossingen” vermeld dat indien er sprake is van enige mate van schaduwoverlast (tussen circa 40 en circa 60% bezonning mogelijk) de boom maatschappelijk gewenst gesnoeid kan worden in overleg met een deskundige. Daarbij is tevens aangegeven dat de natuurlijke vorm van de boom behouden moet blijven en dat de boom dus niet wordt getopt of gekandelaberd. Vervolgens is in de tabel onder “verwijderingsbelang” aangegeven dat enige mate van schaduwoverlast voor de gemeente geen verwijderingsbelang is, maar dat aantoonbaar hinder door overmatige en langdurige schaduwoverlast en behoud van de boom niet mogelijk is met alternatieve en/of boomkundige oplossingen voor de gemeente een verwijderingsbelang is.
7.4
Blijkens het bestreden besluit is naar de mening van verweerder aangetoond dat er slechts 37% van de tijd bezonning mogelijk is. Verzoekers stellen dat de keuze van de plaatsing van de meetapparatuur, de onnauwkeurigheid bij het aflezen van de slecht leesbare diagrammen en het toeval dat ontstaat door de wisselende weersomstandigheden tot een aanzienlijke meetfout leiden. Verweerder heeft zich omtrent deze stelling op het standpunt gesteld dat, nu verzoekers de uitkomst van de schaduwanalyse betwisten, het op hun weg had gelegen een tegenadvies van een deskundig te achten persoon of instantie over te leggen.
7.5
De voorzieningenrechter oordeelt dat verweerders standpunt, gelet op de jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State op dit punt, in zijn algemeenheid weliswaar juist is, maar dat uit die jurisprudentie tevens blijkt  dat indien een advies gemotiveerd wordt bestreden dit ook een nadere motiveringsplicht voor verweerder in het leven roept. Hiervan is naar het oordeel van de voorzieningenrechter in dit geval sprake. Verzoekers hebben in hun verzoekschrift immers beargumenteerd waarom naar hun mening de meting van de schaduwoverlast die de plataan veroorzaakt, onnauwkeurig is. Verweerder heeft in het verweerschrift daarop gereageerd met de argumentatie dat er geen aanleiding is om te twijfelen aan de juistheid en zorgvuldigheid van de wijze waarop de schaduwoverlast is gemeten met de SPF en dat aanvullend de EAB de situatie ter plaatse heeft beoordeeld. Verder is opgemerkt dat verweerder ook geen aanleiding ziet om een foutmarge van 15% aan te nemen. Enige onderbouwing van dit standpunt heeft verweerder echter niet gegeven. Uit de gedingstukken is de voorzieningenrechter niet gebleken of een foutmarge, en zo ja, welke foutmarge, bij de uitkomsten van de SPF moet worden gehanteerd. Ook ter zitting heeft gemachtigde van verweerder daarover geen duidelijkheid gegeven. Zo is bijvoorbeeld niet toegelicht hoe de SPF het percentage bezonning in een maand, zoals weergegeven in de tabellen die bij het rapport van de EAB zijn gevoegd, bepaalt. Uit pagina 4 van de bijlage bij het rapport van de EAB blijkt dat de ligging van de contouren in de beide cirkeldiagrammen die daar zijn afgebeeld niet geheel overeenkomen. Aangezien de berekening van die oppervlakte de mate van schaduw lijkt te bepalen, zo begrijpt de voorzieningenrechter, kan op voorhand niet worden uitgesloten dat dit tot verschillende uitkomsten zal leiden in de berekening van de mate van schaduw. Daarnaast acht de voorzieningenrechter hierbij tevens van belang dat ook na de behandeling ter zitting onduidelijk is gebleven wat de exacte meetlocatie van de SPF was. De bijlagen bij het rapport van de EAB suggereren dat de SPF in de tuin van het appartementencomplex was gesitueerd, maar die locatie acht de voorzieningenrechter niet representatief voor de bezonning op het balkon van aanvraagster.
7.6
Gelet hierop is de voorzieningenrechter niet duidelijk geworden hoe verweerder in dit geval tot op 0,1% nauwkeurig heeft kunnen bepalen dat sprake is van 37,4% bezonning. Uit het rapport van de EAB van 2 april 2019, dat verweerder aan het bestreden besluit ten grondslag heeft gelegd, blijkt dat evenmin. Hierin wordt immers slechts gesproken over minder dan 50% zon door schaduwwerking van de bomen.
7.7
Daarnaast acht de voorzieningenrechter ten aanzien van de schaduwwerking van belang dat de onder 7.3 genoemde formulering “minder dan circa 40% van de tijd bezonning” impliceert dat het hier om een bandbreedte gaat. Nu verweerder daaromtrent geen duidelijkheid biedt, kan betoogd worden dat die bandbreedte tussen de 37% en 43% ligt. Dit betekent dat betwijfeld kan worden of in dit geval, waarin sprake zou zijn van 37,4% bezonning, sprake is van minder dan circa 40% van de tijd bezonning en dus of wordt voldaan aan het criterium van overmatige schaduwoverlast als bedoeld in (bijlage 2D van) het bomenbeleid. Nu het hier dus om een grensgeval gaat  als bedoeld in het bomenbeleid, klemt het te meer dat verweerder, zoals reeds overwogen, geen inzicht heeft kunnen geven in de (eventuele) foutmarges die bij de uitkomst van de metingen van de SPF moeten worden gehanteerd.
7.8
Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter zijn, gelet op het vorenstaande, de uitkomsten van de berekening van de SPF voorshands onvoldoende verifieerbaar. Aangezien verweerder onder meer aan die gegevens doorslaggevende betekenis heeft toegekend bij het bepalen of sprake is van overmatige schaduwoverlast, is het bestreden besluit naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter in die zin onvoldoende gemotiveerd en evenmin met de vereiste zorgvuldigheid tot stand gekomen. Daar komt bij dat, bij de huidige onderbouwing van de besluitvorming, voorshands kan worden betwijfeld of het belang van schaduwhinder in dit geval wel kan opwegen tegen de onder 7.1 genoemde belangen die juist pleiten vóór het behoud van de plataan.
8. Gelet op het vorenstaande moet worden betwijfeld of het bestreden besluit bij de uitspraak in de bodemprocedure in stand zal blijven. Daarom zal de voorzieningenrechter het verzoek toewijzen en de voorlopige voorziening treffen dat het bestreden besluit en het primaire besluit worden geschorst tot 6 weken na de uitspraak op het beroep.
9. Gezien deze uitkomst behoeven de overige verzoeksgronden geen bespreking meer.
10. Tenslotte merkt de voorzieningenrechter ten overvloede op dat, indien en voor zover verweerder in de lopende bodemprocedure het belang van schaduwhinder nader wenst te onderbouwen, het aanbeveling verdient indien verweerder daarbij, gelet op hetgeen onder 7.1 is overwogen, tevens zal aangeven of het kandelaberen van de plataan een adequate oplossing zou kunnen zijn. De schaduwhinder kan door die wijze van snoeien immers voor langere tijd worden verminderd, terwijl de plataan toch behouden kan blijven. Aangezien het bomenbeleid hierin niet voorziet, ligt het in dat geval op de weg van verweerder om te onderzoeken of daarvoor ten aanzien van deze plataan van het bomenbeleid kan worden afgeweken.
11. Omdat de voorzieningenrechter het verzoek toewijst, bepaalt de voorzieningenrechter dat verweerder aan verzoekers het door hen betaalde griffierecht vergoedt.
12. Er zijn geen voor vergoeding in aanmerking komende proceskosten.
Beslissing
De voorzieningenrechter:
- wijst het verzoek om voorlopige voorziening toe;
- schorst het bestreden besluit en het primaire besluit tot 6 weken na de uitspraak op het beroep;
- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 178,- aan verzoekers te vergoeden.
Deze uitspraak is gedaan door mr. O.M. Harms, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van drs. A.C.P. Witsiers, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 22 februari 2021.
griffier
voorzieningenrechter
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
Tegen deze uitspraak staat geen hoger beroep of verzet open.