ECLI:NL:PHR:2020:1016
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer
19/03963
Zitting
30 oktober 2020
CONCLUSIE
E.B. Rank-Berenschot
In de zaak
[de verhuurder]
,
eiser tot cassatie,
advocaat: aanvankelijk mr. M.E.M.G. Peletier, thans mr. J.W. de Jong
tegen
1.
[verweerster 1] V.O.F.
2.
[verweerder 2]
3.
[verweerder 3]
4.
[verweerder 4]
,
verweerders in cassatie,
advocaat: mr. B.T.M. van der Wiel
Deze zaak betreft de verhuur van een winkelpand met bovengelegen verdiepingen. Verhuurder (hierna:
[de verhuurder]
) heeft de huurovereenkomst opgezegd en tevens een vordering tot ontbinding ingesteld jegens de hurende firma en haar vennoten (hierna:
[verweerders]
). Volgens de verhuurder is [verweerders] (onder meer) tekortgeschoten in de nakoming van haar uit de overeenkomst voortspruitende verplichtingen door in strijd met de contractuele bestemming – te weten: verkoopruimte voor tabak- en rokersbenodigdheden – zonder voorafgaande schriftelijke toestemming (in overwegende mate) souvenirs te verkopen, en – tevens in strijd met het onderhuurverbod – de bovenverdieping als woonruimte te (laten) gebruiken. De vordering tot ontbinding is door de kantonrechter toegewezen, waarna het pand is ontruimd.
In hoger beroep komt het hof tot het oordeel dat geen sprake was van een tekortkoming in de nakoming, aangezien – kort gezegd – in het pand al van oudsher zonder bezwaar van de verhuurder soortgelijke (andere) producten werden verkocht en de bovenverdieping werd bewoond, en bij het sluiten van de overeenkomst en lang nadien er van verhuurderszijde nooit op is geattendeerd dat dit in strijd zou zijn met de contractuele bestemming. Ook wijst het hof de aangevoerde grondslagen voor opzegging van de overeenkomst van de hand.
In cassatie wordt met name geklaagd dat het hof de aard en/of strekking van de in de overeenkomst opgenomen bestemmingsregeling heeft miskend en de verhuurder ten onrechte informatie- en/of mededelingsplichten heeft opgelegd. Ook wordt geklaagd dat te zware eisen zijn gesteld aan de stelplicht van de verhuurder. Daarnaast wordt onder meer nog opgekomen tegen de verwerping van dringend eigen gebruik en de belangenafweging als bedoeld in art. 7:296 lid 3 BW als gronden voor opzegging van de huurovereenkomst.
1
Feiten en procesverloop
1.1
In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten
:
(i) Op 21 november 2001 is een huurovereenkomst tot stand gekomen waarbij [betrokkene 1] de bedrijfsruimte aan de [a-straat 1] te [plaats] (hierna ook:
het gehuurde
) heeft verhuurd aan de rechtsvoorganger van [verweerders]
(ii) [betrokkene 1] is de moeder en rechtsvoorgangster van [de verhuurder]. Zij was sedert 3 september 1987 eigenaar van het pand aan de [a-straat 1].
(iii) [verweerder 2], [verweerder 3] en [verweerder 4] zijn de vennoten van [verweerster 1] V.O.F.
(iv) [verweerster 1] c.s heeft in 2001 de in de bedrijfsruimte gedreven onderneming voortgezet. [de verhuurder] is op 11 november 2014 eigenaar van het gehuurde geworden.
(v) In de huurovereenkomst
is onder meer bepaald dat het gehuurde uitsluitend mag worden gebruikt als “
detailhandelsverkoopruimte van tabak- en rokersbenodigdheden
” (art. 1.2) en dat het huurder niet is toegestaan zonder voorafgaande toestemming van verhuurder een andere bestemming aan het gehuurde te geven (art. 1.3). Op de huurovereenkomst zijn de door [de verhuurder] gehanteerde algemene bepalingen van toepassing, waarin onder meer een onderhuurverbod is opgenomen.
(vi) De huurovereenkomst is aangegaan voor de duur van tien jaar en is per 1 oktober 2011 voor onbepaalde tijd verlengd. De laatstelijk overeengekomen huurprijs bedroeg € 22.804,87 exclusief btw per kwartaal. De volledige huurprijs diende bij vooruitbetaling te worden voldaan, uiterlijk op de eerste dag van elke betaalperiode.
(vii) Op de begane grond van het gehuurde werd (sinds in ieder geval het midden van de negentiende eeuw) een tabakswinkel gedreven, vanaf enig moment onder de naam [A]. De eerste verdieping werd laatstelijk bewoond door [betrokkene 2] met zijn vriendin. [betrokkene 2] is de zoon van [verweerder 4]. De eerste verdieping was slechts bereikbaar via de winkel.
(viii) [verweerders] heeft in het gehuurde ook souvenirs verkocht. Vanaf 2008 is met enige regelmaat een huurachterstand ontstaan. [betrokkene 3], de vader van [de verhuurder], heeft [verweerders] in een brief van 27 februari 2012
, naast de betaling van boete en kosten in verband met de te late betaling van de huur, verzocht en gesommeerd om de bestemming van het gehuurde in overeenstemming te brengen met de overeengekomen bestemming. [betrokkene 3] schreef daarbij onder meer “
Het huidige gebruik is volgens waarneming nu ca. 15% volgens omschrijving ‘verkoop van tabak en rokersbenodigdheden’ en ca. 85% gebruik als souvenirs winkel”
.
(ix) Bij brief van 31 juli 2012 aan [betrokkene 3]
heeft [verweerders] gevraagd om meer mogelijkheden om naast tabak en rokersbenodigdheden ook souvenirs, textiel en lederwaren te verkopen. Op dat verzoek is niet gereageerd.
(x) [verweerders] heeft bij brief van 14 november 2014
aan de rechtsvoorgangster van [de verhuurder] geschreven dat zij wenste te stoppen met werken en zij heeft haar verzocht mee te werken aan indeplaatsstelling. [de verhuurder], die een paar dagen voordien eigenaar van het gehuurde was geworden, heeft hiermee niet ingestemd.
(xi) [de verhuurder] heeft de huurovereenkomst bij brief van 8 januari 2015
opgezegd tegen 31 maart 2016 en daartoe als reden opgegeven: (i) de bedrijfsvoering is niet geweest zoals een goed huurder betaamt, (ii) verhuurder heeft het gehuurde dringend nodig voor eigen gebruik en (iii) de algemene belangenafweging. [verweerders] heeft niet ingestemd met de opzegging.
(xii) Op 18 juli 2017 heeft op grond van het hierna onder 1.6 te noemen vonnis de ontruiming plaatsgevonden.
(xiii) Het pand is verbouwd. Omstreeks september 2017 is het pand verhuurd aan een nieuwe huurder.
1.2
Bij inleidende dagvaarding van 11 januari 2016 heeft [de verhuurder] bij de kantonrechter van de rechtbank Amsterdam (
in conventie
), voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, gevorderd:
primair
ontbinding van de huurovereenkomst tussen partijen en hoofdelijke veroordeling van gedaagden om het gehuurde op straffe van verbeurte van een dwangsom te ontruimen, met een machtiging de ontruiming zelf te bewerkstelligen;
subsidiair
vaststelling van de datum waarop de opgezegde huurovereenkomst is geëindigd op 1 maart 2016, althans een in goede justitie te bepalen datum, en hoofdelijke veroordeling van gedaagden om het gehuurde op straffe van verbeurte van een dwangsom te ontruimen, met een machtiging de ontruiming zelf te bewerkstelligen;
meer subsidiair
a. hoofdelijke veroordeling van gedaagden om het gehuurde binnen veertien dagen uitsluitend conform de contractuele bestemming als verkoopruimte van tabaks- en rokersbenodigdheden te gebruiken, op straffe van verbeurte van een dwangsom;
b. hoofdelijke veroordeling van gedaagden tot het binnen veertien dagen stellen van een nieuwe waarborgsom van € 22.804,87;
primair en subsidiair
hoofdelijke veroordeling van gedaagden tot betaling van een gebruikersvergoeding vanaf de beëindigingsdatum van de huurovereenkomst tot aan de ontruiming; en
in alle gevallen
hoofdelijke veroordeling van gedaagden in de proceskosten.
1.3
[de verhuurder] heeft aan zijn
primaire
vorderingen ten grondslag gelegd dat [verweerders] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen door in strijd met de contractuele bestemming en zonder toestemming (i) in de winkel hoofdzakelijk souvenirs te verkopen in plaats van tabak en (ii) de eerste verdieping van het gehuurde te gebruiken als woonruimte. Daarnaast heeft zij de huur structureel te laat betaald en bij herhaling huurachterstanden laten ontstaan. Zij is met betrekking tot beide verplichtingen in verzuim komen te verkeren.
Subsidiair
stelt [de verhuurder] dat hij op juiste gronden de huurovereenkomst heeft opgezegd. Gelet op de bestemmingswijziging en het stelselmatig te laat betalen is de bedrijfsvoering van [verweerders] niet geweest zoals een goed huurder betaamt. [de verhuurder] wenst het in slechte staat verkerende pand te renoveren en in overeenstemming met de eisen van de huidige tijd te brengen. Het vloeroppervlak zal worden vergroot. De renovatie is niet mogelijk zonder beëindiging van de huur. De tabakswinkel zal niet terugkeren, omdat deze in de huidige tijd niet meer rendabel is. Met de renovatie zal [de verhuurder] een aanzienlijke rendementsverbetering kunnen realiseren. De dringendheid van de renovatie is mede ingegeven door bedrijfseconomische redenen. Op grond van een en ander heeft [de verhuurder] een groter belang bij beëindiging van de huurovereenkomst, dan [verweerders] bij voortduren ervan. [verweerders] heeft laten weten dat zij met haar onderneming wil stoppen en zij heeft gedurende de vijftien jaren waarin de huurovereenkomst heeft bestaan haar investeringen kunnen terugverdienen, aldus [de verhuurder].
Meer subsidiair
stelt hij dat [verweerders] zich moet houden aan haar contractuele verplichtingen, en gehouden is tot aanpassing van de waarborgsom aan de thans geldende betalingsverplichting.
1.4
[verweerders] heeft gemotiveerd verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van [de verhuurder], met veroordeling van [de verhuurder] in de kosten van het geding
in conventie
.
Zij heeft op haar beurt vorderingen
in reconventie
ingesteld (tot onder meer het verhelpen van gebreken in het gehuurde en vermindering van de huurprijs). Deze vorderingen spelen in cassatie geen rol en blijven verder onbesproken.
1.5
Bij tussenvonnis van 5 april 2016 heeft de kantonrechter een comparitie van partijen gelast. Deze is gehouden op 27 juni 2016
.
1.6
Bij vonnis van 11 april 2017
heeft de kantonrechter (
in conventie
) de
primaire
vordering van [de verhuurder] toegewezen door de tussen partijen bestaande huurovereenkomst met betrekking tot [het gehuurde] te ontbinden en [verweerders] hoofdelijk te veroordelen om de onroerende zaak binnen drie maanden na betekening van het vonnis te ontruimen. De gevorderde machtiging om zelf de ontruiming te bewerkstelligen en de gevorderde dwangsom op de ontruiming zijn echter afgewezen (rov. 16). De kantonrechter heeft [verweerders] tevens veroordeeld om een gebruikersvergoeding te betalen ter hoogte van de laatstelijk geldende huurprijs vanaf de datum van ontbinding tot aan de daadwerkelijke ontruiming, en veroordeeld in de proces- en nakosten. De veroordelingen zijn uitvoerbaar bij voorraad verklaard en het meer of anders (
subsidiair en meer subsidiair
) gevorderde is afgewezen.
De kantonrechter heeft hiertoe overwogen dat [verweerders] tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de huurovereenkomst door de contractuele bestemming van de winkel zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de verhuurder eenzijdig te wijzigen en na haar vergeefse verzoek om toestemming tot uitbreiding van het assortiment in 2012 niet met de verkoop van souvenirs te stoppen (rov. 10). Verder is [verweerders] tekort geschoten in de nakoming van haar verplichting om de bovengelegen verdieping(en) volgens de contractuele bestemming te gebruiken alsmede in de naleving van het verbod om zonder voorafgaande toestemming onder te verhuren (rov. 11). [de verhuurder] was om die reden bevoegd om ontbinding van de huurovereenkomst te vorderen (rov. 13). De kantonrechter verwerpt het betoog van [verweerders] dat de tekortkomingen de ontbinding van de huurovereenkomst met al haar gevolgen niet kunnen rechtvaardigen (rov. 14). Ten slotte verzetten de eisen van redelijkheid en billijkheid zich volgens de kantonrechter niet tegen de gevraagde ontbinding en ontruiming (rov. 15).
1.7
[verweerders] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Amsterdam en heeft geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis en het alsnog afwijzen van de vorderingen van [de verhuurder]
in conventie
, met veroordeling van [de verhuurder] in de proces- en nakosten.
[verweerders] heeft daarbij tevens een incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging (art. 351 Rv) voor de duur van de procedure in hoger beroep ingesteld, althans voor het deel waarbij [verweerders] is veroordeeld om het gehuurde binnen drie maanden na betekening van het bestreden vonnis te ontruimen.
1.8
[de verhuurder] heeft ten aanzien van de incidentele vordering gemotiveerd verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing daarvan.
1.9
Bij tussenarrest van 12 september 2017
heeft het hof de incidentele vordering ex art. 351 Rv afgewezen en de zaak verwezen naar de rol voor het nemen van een memorie van grieven in de hoofdzaak.
1.10
In de hoofdzaak heeft [verweerders] – met de in cassatie relevante
grieven I en II
– aangevoerd dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat zij tekort is geschoten in haar verplichtingen om de contractuele bestemming van de winkel niet zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de verhuurder eenzijdig te wijzigen en nadien te stoppen met de verkoop van souvenirs (rov. 10) en om de bovengelegen verdieping(en) volgens de contractuele bestemming te gebruiken en niet zonder voorafgaande toestemming onder te verhuren (rov. 11). Ook is zij – met
grief III
– opgekomen tegen het oordeel van de kantonrechter dat [de verhuurder] op die grond bevoegd was om ontbinding van de huurovereenkomst te vorderen (rov. 13), tegen de verwerping van het betoog dat de tekortkomingen de ontbinding van de huurovereenkomst met al haar gevolgen niet kunnen rechtvaardigen (rov. 14) en tegen het oordeel van de kantonrechter dat de eisen van redelijkheid en billijkheid zich niet tegen de gevraagde ontbinding en ontruiming verzetten (rov. 15). Daarbij heeft zij onder meer aangevoerd dat een eventuele tekortkoming niet ernstig genoeg is om ontbinding te rechtvaardigen en dat sprake is van misbruik van recht, althans dat de uitoefening door [de verhuurder] van zijn rechten naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Ook heeft zij een beroep gedaan op verjaring van de rechtsvordering tot ontbinding.
1.11
[de verhuurder] heeft gemotiveerd verweer gevoerd met conclusie tot bekrachtiging van het bestreden vonnis.
1.12
Partijen hebben de zaak ter zitting van 14 februari 2019 doen bepleiten en hebben daarvan pleitnotities overgelegd.
1.13
Bij arrest van 28 mei 2019
heeft het hof het bestreden vonnis, voor zover
in conventie
gewezen, vernietigd en de vorderingen van [de verhuurder] alsnog afgewezen.
Het hof heeft hiertoe overwogen dat de grieven I tot en met III – die gericht zijn tegen de overwegingen van de kantonrechter die hebben geleid tot de conclusie dat [verweerders] is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichting het gehuurde te gebruiken overeenkomstig de contractuele bestemming, te weten detailhandelsverkoopruimte van tabak- en rokersbenodigdheden (rov. 3.6) – slagen (rov. 3.7.5, 3.8.2 en 3.12).
Volgens het hof kan in de gegeven omstandigheden het niet voldoen van het assortiment in de winkel aan de bestemmingsbepaling niet tot de conclusie leiden dat [verweerders] jegens [de verhuurder] tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de huurovereenkomst (rov. 3.7.5). Het hof is ook van oordeel dat het gebruik door [verweerders] van de eerste verdieping als woonruimte geen tekortkoming is in de nakoming van de huurovereenkomst (rov. 3.8). Volgens het hof heeft de kantonrechter voorts terecht overwogen dat [de verhuurder] zijn vorderingen tot ontbinding en ontruiming niet kan baseren op tekortkomingen in de nakoming van betalingsverplichtingen door [verweerders] die hebben plaatsgevonden voor de eigendomsoverdracht van het gehuurde aan [de verhuurder] (rov. 3.9). Nu [verweerders] geen tekortkoming in de nakoming van de huurovereenkomst kan worden verweten, is de huurovereenkomst in het bestreden vonnis ten onrechte ontbonden en zijn [verweerders] ten onrechte op die grond veroordeeld tot ontruiming (rov. 3.10).
Met het voorgaande ontvalt ook de grondslag aan de opzeggingsgrond dat de bedrijfsvoering van [verweerders] niet is geweest zoals een goed huurder betaamt (rov. 3.11.1). Verder heeft [de verhuurder] niet aannemelijk gemaakt dat hij het gehuurde dringend nodig had voor eigen gebruik (rov. 3.11.2-3.11.3). Evenmin kon opzegging worden gebaseerd op de belangenafweging als bedoeld in art. 7:296 lid 3 BW (rov. 3.11.4).
Het voorgaande betekent dat de hiervoor behandelde grieven I t/m III  slagen, de grieven voor het overige geen bespreking behoeven en de niet door de kantonrechter behandelde stellingen van [de verhuurder] niet kunnen leiden tot toewijzing van de primaire en subsidiaire vorderingen in conventie. Bij de vordering om het gehuurde te gebruiken volgens de contractuele bestemming heeft [de verhuurder] geen belang (meer), nu het gehuurde op grond van het bestreden vonnis is ontruimd en inmiddels aan een ander is verhuurd (rov. 3.12). Het bewijsaanbod van [de verhuurder] wordt als niet ter zake dienend gepasseerd, aldus het hof (rov. 3.13).
1.14
Bij arrest van 6 augustus 2019
heeft het hof zijn arrest van 28 mei 2019 hersteld op het punt van de vermelding van de advocaat [NAAM]14 februari 2019 voor [verweerders] heeft bepleit.
1.15
[de verhuurder] heeft bij procesinleiding van 22 augustus 2019 – tijdig – beroep in cassatie ingesteld. [verweerders] heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht. [de verhuurder] heeft nog gerepliceerd; [verweerders] heeft afgezien van dupliek.
2
Bespreking van het cassatiemiddel
2.1
[de verhuurder] heeft één middel van cassatie voorgesteld, bestaande uit zes onderdelen, waarvan de eerste twee zijn onderverdeeld in verschillende subonderdelen.
2.2
Het middel keert zich tegen het oordeel van het hof dat [verweerders] geen tekortkoming kan worden verweten, noch wegens de verkoop van souvenirs (onderdeel 1), noch wegens het gebruik van de bovenverdieping als woonruimte (onderdeel 2). Voorts wordt opgekomen tegen de verwerping van de opzegginsgronden dringend eigen gebruik (onderdeel 4) en belangenafweging in de zin van art. 7:296 lid 3 BW (onderdeel 5). Het middel bevat verder voortbouwende klachten (onderdelen 3 en 6).
2.3
In de klachten staat de contractuele bestemmingsregeling centraal. Deze luidt als volgt
:
“
Het gehuurde, bestemming, gebruik
1.1
Deze huurovereenkomst heeft betrekking op de bedrijfsruimte, hierna “het gehuurde” genoemd, plaatselijk bekend
[a-straat 1] te [plaats],
(…)
1.2
Het gehuurde mag uitsluitend worden gebruikt als
detailhandelsverkoopruimte van tabak- en rokersbenodigdheden.
1.3
Het is huurder niet toegestaan zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van verhuurder een andere bestemming aan het gehuurde te geven dan omschreven in artikel 1.2.
(…)”
Onderdeel 1: gebruik winkelruimte voor souvenirverkoop
2.4
Onderdeel 1
is gericht tegen de rov. 3.7.1-3.7.5, waarin het hof beoordeelt of [verweerders] is tekortgeschoten door schending van de contractuele bestemmingsbepaling wat betreft het in de winkelruimte verkochte assortiment.
2.5
De bestreden overwegingen volgen op een door het hof in rov. 3.6.1-3.6.4 gegeven opsomming/samenvatting van de door [verweerders] in het geding gebrachte schriftelijke verklaringen, foto’s en facturen over het gebruik van het gehuurde pand als winkel en woning gedurende de loop der jaren (vanaf ver voor het sluiten van de huurovereenkomst met [verweerders] in 2001). Daarmee heeft [verweerders] een onderbouwing willen geven van haar stelling dat de verkoop van souvenirs en de bewoning van de slechts via de winkel bereikbare woning al van oudsher plaatsvonden en bekend waren bij [betrokkene 3] en [betrokkene 1] (de ouders van [de verhuurder]) (rov. 3.6.1). Het hof stelt daarop vast dat [de verhuurder] de inhoud van die schriftelijke verklaringen en facturen, alsmede de datering van die foto’s niet, dan wel onvoldoende gemotiveerd heeft betwist (rov. 3.7).
2.6
De door het onderdeel bestreden overwegingen luiden als volgt:
“3.7.1. Uit deze stukken, in onderling verband en samenhang bezien, komt het beeld naar voren dat het assortiment in de winkel – ook voor wat betreft de verkochte tabak en rokersbenodigdheden – al geruime tijd voordat [verweerder 2], [verweerder 3] en [verweerder 4] in 2001 de onder de naam [A] gedreven onderneming overnamen met inventaris en voorraad, mede op toeristen was gericht, zonder dat dat op bezwaren stuitte van de rechtsvoorgang(st)er(s) van [de verhuurder]. [de verhuurder] heeft zijn stelling dat de winkel in 2001 een met Hajenius vergelijkbare speciaalzaak in tabak en rokerswaren was op geen enkele wijze gestaafd. Dat had, gelet op de inhoud van de door [verweerders] in hoger beroep in het geding gebrachte stukken, op zijn weg gelegen. Uit voornoemde stukken volgt dat ten tijde van het aangaan van de huurovereenkomst in 2001 in de winkel op zodanige schaal tabak en rokersbenodigdheden met het karakter van souvenirs en niet aan tabak en rokersbenodigdheden gerelateerde souvenirs werden verkocht dat de contractuele bestemming reeds toen niet meer representatief was voor het toen gevoerde assortiment. Gesteld noch gebleken is dat [verweerders] ten tijde van het aangaan van de overeenkomst door [betrokkene 3] of [betrokkene 1] ervan op de hoogte zijn gesteld dat de bestemmingsbepaling in de huurovereenkomst met zich bracht dat zij zich, in tegenstelling tot hun voorgangers, niet langer althans in mindere mate mochten richten op de verkoop van al dan niet aan tabak en rokersbenodigdheden gerelateerde souvenirs. Tegen deze achtergrond hebben [verweerders] de contractuele bestemming gerechtvaardigd aldus mogen opvatten dat de verhuurder er (stilzwijgend) mee instemde dat zij net als hun voorgangers naast tabak en rokersbenodigdheden ook souvenirs konden (blijven) verkopen. [de verhuurder] heeft niets gesteld dat tot een ander oordeel kan leiden.
3.7.2.
Mede op grond van meergenoemde stukken neemt het hof echter wel aan dat [verweerders] het assortiment op enig moment zijn gaan uitbreiden met (al dan niet aan tabak en rokersbenodigdheden gerelateerde) souvenirs en dat daarop ook in de etalage van de winkel steeds meer de nadruk is komen te liggen. [verweerders] hebben in eerste aanleg en in hoger beroep ook gesteld dat zij het assortiment aan souvenirs omstreeks 2010 enigszins hebben uitgebreid en het assortiment dienovereenkomstig in de etalage anders hebben gepresenteerd om de exploitatie van de winkel rendabeler te maken. [verweerders] hebben tijdens de pleitzitting in hoger beroep desgevraagd verklaard dat [betrokkene 3] (wiens juwelierszaak vroeger aan de overzijde was gevestigd) regelmatig de winkel bezocht en geen aanmerkingen had op het assortiment en de wijze waarop dat werd gepresenteerd. [de verhuurder] heeft dat niet gemotiveerd weersproken.
3.7.3.
Het hof constateert dat de wijze van het gebruik van het gehuurde door [verweerders] in de ogen van de rechtsvoorgangster van [de verhuurder] kennelijk geen reden is geweest de huurovereenkomst na het verlopen van de huurtermijn van 10 jaar op 1 oktober 2011, niet te verlengen. Bij die gelegenheid zijn [verweerders] kennelijk evenmin door [betrokkene 3] en/of [betrokkene 1] erop gewezen dat het in de winkel gevoerde assortiment niet (meer) in overeenstemming was met de bestemming. [betrokkene 3], die ten behoeve van zijn echtgenote destijds optrad als beheerder, heeft wel in de brief aan [verweerders] van 27 februari 2012, die ging over de toen bestaande betalingsachterstand, onder verwijzing naar de bestemmingsbepaling in de huurovereenkomst, ook geschreven dat ‘[h]et huidige gebruik (...) volgens waarneming nu ca. 15% volgens omschrijving “verkoop van tabak en rokersbenodigdheden” [is] en ca. 85% gebruik als souvenirs winkel (...)’ en ‘U heeft hier geen toestemming voor gevraagd en er is ook geen toestemming voor vergeven. Wij verzoeken en zonodig sommeren wij U de bestemming van het gehuurde in overeenstemming te brengen met de in de huurovereenkomst overeengekomen bestemming.' Vervolgens hebben [verweerders] bij brief van 31 juli 2012 verzocht naast tabak en rokersbenodigdheden ook souvenirs, textiel en lederwaren te mogen verkopen. Zij hebben daarbij geschreven dat er minder wordt gerookt en minder tabak wordt verkocht en dat zij door de uitbreiding meer financiële ruimte zullen hebben om de huurpenningen makkelijker per drie maanden vooruit te betalen. De rechtsvoorgangster van [de verhuurder] beeft niet gereageerd op het verzoek van [verweerders] Evenmin is gesteld of gebleken dat [betrokkene 3] en [betrokkene 1] ooit enig vervolg hebben gegeven aan de sommatie in de brief van 27 februari 2012 betreffende de bestemming.
3.7.4.
Zoals hiervoor is overwogen hebben [verweerders] de contractuele bestemming bij bet aangaan van de huurovereenkomst, ondanks de bewoordingen ervan, gelet op het toen gevoerde assortiment, gerechtvaardigd aldus mogen opvatten dat het hun was toegestaan ook souvenirs te verkopen. Gelet op de bij het aangaan van de huurovereenkomst in 2001 bestaande discrepantie tussen het feitelijke assortiment in de winkel en de bestemmingsbepaling kon (de rechtsvoorgangster van) [de verhuurder] niet zonder meer van [verweerders] verlangen dat zij zich onverkort zouden houden aan de letterlijke betekenis van de bestemmingsbepaling en geen souvenirs meer zouden verkopen, zoals kennelijk de bedoeling was van de brief van 27 februari 2012 van [betrokkene 3] en de bedoeling is van [de verhuurder] sinds hij eigenaar is van bet gehuurde. Indien [betrokkene 3] en [betrokkene 1], en later [de verhuurder] vonden dat de verhouding tussen de in de winkel verkochte tabak en rokersbenodigdheden enerzijds en souvenirs anderzijds de grens van het aanvaardbare had overschreden, dan hadden zij in overleg moeten treden met [verweerders] over de samenstelling van het in de winkel te voeren assortiment en [verweerders] duidelijk moeten maken welke (redelijke) invulling van de bestemmingsbepaling hun voor ogen stond en voorts [verweerders] een redelijke termijn moeten gunnen om hun assortiment daaraan aan te passen. [betrokkene 3] had voor dat overleg in ieder geval alle gelegenheid, omdat hij, zoals [verweerders] hebben gesteld en [de verhuurder] niet gemotiveerd heeft weersproken, met enige regelmaat de winkel bezocht als hij in de buurt was en mitsdien een heel goed zicht had op het in de winkel en etalages aanwezige assortiment. Dat zulk overleg voor, noch na de eigendomsoverdracht aan [de verhuurder] is gevoerd, komt voor rekening van [de verhuurder].
3.7.5.
In de gegeven omstandigheden kan het niet voldoen van het assortiment in de winkel aan de bestemmingsbepaling niet tot de conclusie leiden dat [verweerders] jegens [de verhuurder] tekort zijn geschoten in de nakoming van hun verplichtingen uit de huurovereenkomst. [de verhuurder] heeft niets gesteld dat tot een ander oordeel leidt.
In zoverre slagen de grieven.”
2.7
In
subonderdeel 1.1
wordt geklaagd dat het hof in rov. 3.7.1 t/m 3.7.4 de
aard en/of strekking
van de contractuele bestemmingsregeling heeft miskend, althans die overwegingen tegen de achtergrond van deze aard en/of strekking onbegrijpelijk zijn.
Daartoe wordt aangevoerd dat uit de artikelen 1.1 t/m 1.3 van de huurovereenkomst,  in onderlinge samenhang bezien, (onmiskenbaar) volgt dat de aard en/of strekking van de door partijen overeengekomen bestemmingsregeling van het gehuurde tweeërlei is. Enerzijds hebben partijen, blijkens de
specifieke
omschrijving daarvan in de artikelen 1.1 en 1.2, in 2001 de overeengekomen bestemming
uitdrukkelijk
onder ogen gezien en aanvaard. Anderzijds hebben partijen
niet
beoogd dat deze (specifiek omschreven en overeengekomen) bestemming (door huurder
)
stilzwijgend
kan worden gewijzigd, dat wil zeggen: zónder dat verhuurder voor die wijziging
expliciet
toestemming heeft gegeven. Het vereiste van een
voorafgaande schriftelijke
toestemming (art. 1.3) staat aan de mogelijkheid van een zodanig stilzwijgende bestemmingswijziging in de weg.
Het hof heeft dit in het bijzonder miskend waar het (in rov. 3.7.1) tot uitgangspunt neemt dat [verweerders] de contractuele bestemming (waarmee het hof kennelijk doelt op art. 1.2) aldus heeft mogen opvatten dat “
de verhuurder er (stilzwijgend) mee instemde dat zij net als hun voorgangers naast tabak en rokersbenodigdheden ook souvenirs konden (blijven) verkopen
”. Een en ander klemt temeer nu uit de gedragingen van zowel (de rechtsvoorgangster van) [de verhuurder] als [verweerders] kan worden afgeleid dat
beide
partijen de aard en/of strekking van de contractuele bestemmingsregeling ook daadwerkelijk in de hiervoor bedoelde zin hebben opgevat, blijkens enerzijds de sommatie tot nakoming daarvan namens [betrokkene 1] en anderzijds het schriftelijke verzoek om toestemming voor bestemmingswijziging van [verweerders]
Subonderdeel 1.2
voegt hieraan toe dat het hof ook in de volgende rechtsoverwegingen heeft miskend dat de aard en/of strekking van de onderhavige contractuele bestemmingsregeling aan een stilzwijgende bestemmingswijziging in de in subonderdeel 1.1 bedoelde zin (d.w.z.: zónder dat verhuurder voor die wijziging expliciet toestemming heeft gegeven) in de weg staat:
- rov. 3.7.2, waarin het betekenis hecht aan het
uitblijven
van aanmerkingen van [betrokkene 3] op de (presentatie van) het assortiment in de winkel;
- rov. 3.7.3, waarin het betekenis hecht aan (i) het feit dat er door [betrokkene 3] en/of [betrokkene 1] bij de verlenging van de huurovereenkomst kennelijk
niet op is gewezen
dat het in de winkel gevoerde assortiment niet (meer) in overeenstemming was met de bestemming, (ii) het
niet reageren
van [betrokkene 1] op het verzoek van [verweerders] d.d. 31 juli 2012, en (iii) het
gesteld noch gebleken zijn van het geven van enig gevolg
aan de sommatie van 27 februari 2012;
- rov. 3.7.4, waarin het hof, voortbouwend op het uitgangspunt van rov. 3.7.1, aanneemt dat [betrokkene 3] en/of [betrokkene 1] en later [de verhuurder] in
overleg hadden moeten treden
met [verweerders]; en
- zijn algemene slotsom ten aanzien van de gewijzigde bestemming in rov. 3.7.5.
Daartoe wordt aangevoerd dat het hierbij steeds gaat om gedragingen – de s.t. spreekt van ‘stilzitten’
– die (zonder meer) niét als
expliciete
toestemming (voorafgaand en schriftelijk) kunnen worden aangemerkt, zoals vereist op grond van de bestemmingsregeling die door partijen is overeengekomen.
Subonderdeel 1.3
betoogt aansluitend nog dat de door partijen blijkens art. 1.1, 1.2 en 1.3 getroffen bestemmingsregeling – waarin het initiatief tot het verkrijgen van (voorafgaande, schriftelijke) toestemming voor bestemmingswijziging uitdrukkelijk bij de
huurder
ligt – niet valt te rijmen met de door het hof ten laste van de
verhuurder
terzake van de contractuele bestemming (impliciet
) aangenomen informatie- en/of mededelingsplichten (rov. 3.7.1-3.7.3) respectievelijk overlegverplichtingen (rov. 3.7.4). Ook vanuit dit perspectief zou het hof de aard en/of strekking van die regeling hebben miskend.
Volgens
subonderdeel 1.4
heeft [de verhuurder] in feitelijke instanties ook de stelling is ingenomen, althans had diens stellingname de (onmiskenbare) strekking, dat de door partijen overeengekomen bestemmingsregeling de hiervoor uiteengezette aard en/of strekking heeft. Geklaagd wordt dat het hof deze essentiële stellingname ten onrechte niet, althans niet op voldoende kenbare en/of begrijpelijke wijze in zijn oordeelsvorming heeft betrokken. Het oordeel van het hof in rov. 3.7.1 (slot) en rov. 3.7.5 (slot), dat [de verhuurder] niets heeft gesteld dat tot een ander oordeel leidt of kan leiden, is in het licht van deze stellingname onbegrijpelijk. Het hof heeft bovendien, gelet op de hiervoor uiteengezette aard en/of strekking van de contractuele bestemmingsregeling, te zware eisen gesteld aan de op [de verhuurder] in het kader van de door hem verdedigde uitleg van de huurovereenkomst rustende stelplicht en/of betwistingslast, aldus subonderdeel 1.4.
2.8
De subonderdelen 1.1 tot en met 1.4 lenen zich voor gezamenlijke bespreking.
2.9
Daarbij valt op te merken dat niet zondermeer duidelijk is op welke lezing van het bestreden arrest de klachten zijn gebaseerd.
2.10 (
(I) Uit de procesinleiding lijkt te kunnen worden afgeleid dat onderdeel 1 berust op de lezing dat het hof – met toepassing van de bestemmingsbepaling naar haar letterlijke betekenis wat betreft de bestemming tabaksverkoop – heeft geoordeeld dat geen sprake is van een tekortkoming omdat de verhuurder de daarin bedoelde
toestemming
voor een andere dan de overeengekomen bestemming
stilzwijgend
heeft gegeven.
Ik wijs daartoe op het betoog in de procesinleiding (i) dat aard en strekking van de bestemmingsbepaling inhouden dat partijen niet hebben beoogd dat de bestemming door de huurder “
stilzwijgend
”, “dat wil zeggen: zonder
expliciete
toestemming van de verhuurder” kan worden gewijzigd, (ii) dat het hof deze aard en strekking heeft miskend waar het overweegt dat [verweerders] de contractuele bestemming gerechtvaardigd aldus hebben mogen opvatten dat “de verhuurder er (stilzwijgend) mee instemde” dat zij ook souvenirs konden (blijven) verkopen (subonderdeel 1.1), en (iii) dat het hof deze aard en strekking ook heeft miskend waar het betekenis hecht aan gedragingen van de verhuurder (kortweg: stilzitten) die “niet als
expliciete
toestemming (voorafgaand en schriftelijk) kunnen worden aangemerkt, zoals vereist” (subonderdeel 1.2).
2.11
Indien deze lezing van onderdeel 1 juist is, faalt het onderdeel reeds bij gebrek aan feitelijke grondslag. Zoals hierna zal worden toegelicht, valt het bestreden arrest immers aldus te begrijpen dat het hof daarin niet de bestemmingsbepaling naar de letter heeft toegepast, maar daarin
uitleg
heeft gegeven aan de bestemmingsbepaling, en wel in die zin dat [verweerders] er in de omstandigheden van het geval gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat de verkoop van souvenirs onder de overeengekomen bestemming viel.
2.12 (
(II) In de schriftelijke toelichting wordt onderdeel 1 (echter) aldus toegelicht dat de strekking van de bestreden overwegingen van het hof lijkt te zijn dat het
feitelijk
gebruik van het gehuurde en het (volgens het hof)
stilzwijgend toestaan
daarvan (in doorslaggevende mate) van belang is voor de vraag “hoe de bestemmingsbepaling (…) moet worden uitgelegd”. Kern van het betoog van onderdeel 1 is dat het hof met dit (uitleg)oordeel ten onrechte, althans op onbegrijpelijke wijze heeft geabstraheerd van de aard en strekking van de beschermingsbepaling, aldus de toelichting (s.t. nr. 2.3).
2.13
Ik zal de klachten van onderdeel 1 in laatstgenoemde zin opvatten.
2.14
Als opgemerkt, heeft het hof in de bestreden rechtsoverwegingen 3.7.1-4.7.5 mijns inziens
uitleg
gegeven aan de contractuele bestemmingsbepaling als vervat in art. 1.1-1.3 van de huurovereenkomst. Ik verwijs naar de volgende overwegingen en de daarin door het hof zelf gegeven parafrase:
“3.7.1. (…) Tegen deze achtergrond hebben [verweerders] de contractuele bestemming gerechtvaardigd aldus mogen opvatten dat de verhuurder er (stilzwijgend) mee instemde dat zij net als hun voorgangers naast tabak en rokersbenodigdheden ook souvenirs konden (blijven) verkopen.”
“3.7.4. Zoals hiervoor is overwogen hebben [verweerders] de contractuele bestemming bij bet aangaan van de huurovereenkomst, ondanks de bewoordingen ervan, gelet op het toen gevoerde assortiment, gerechtvaardigd aldus mogen opvatten dat het hun was toegestaan ook souvenirs te verkopen.”
“3.11.1. Zoals hiervoor is overwogen (…), sloot de bestemmingsbepaling in de huurovereenkomst in de gegeven omstandigheden niet uit dat ook al dan niet aan tabak en rokersbenodigdheden gerelateerde souvenirs werden verkocht.”
2.15
Volgens vaste rechtspraak geschiedt uitleg van een contractuele bepaling als de onderhavige aan de hand van de Haviltex-maatstaf, waarbij gewicht toekomt aan alle omstandigheden van het geval. Daartoe kunnen, naast actuele omstandigheden ten tijde van het sluiten van de overeenkomst, ook posterieure omstandigheden behoren, waaronder gedragingen van partijen in de uitvoeringsfase.
2.16
Het hof heeft bij zijn uitleg betekenis toegekend aan de omstandigheden en gedragingen van partijen zowel ten tijde van het sluiten van de overeenkomst in 2001 (rov. 3.7.1), als in de periode nadien, in het bijzonder bij de uitbreiding van het souvenirassortiment in 2010 (rov. 3.7.2), bij de verlenging van de huurovereenkomst per 1 oktober 2011 (3.7.3) en na de tussen partijen gevoerde correspondentie in 2012 (rov. 3.7.3).
Het is op grond van de genoemde omstandigheden (waaronder gedragingen) tot de gemotiveerde en alleszins begrijpelijke conclusie gekomen dat [verweerders] niet alleen (i) bij het aangaan van de huurovereenkomst in 2001 de contractuele bestemming aldus mocht opvatten dat zij, ondanks de bewoordingen ervan, gelet op het toen gevoerde assortiment, naast tabaksartikelen ook souvenirs mocht verkopen (rov. 3.7.1), maar ook (ii) in de periode nadien ervan mocht uitgaan dat de verder uitgebreide souvenirverkoop nog steeds binnen de overeengekomen bestemming viel (rov. 3.7.2-3.7.4).
2.17
Anders dan onderdeel 1 betoogt, heeft het hof de in het onderdeel aangegeven aard en strekking van de bestemmingsregeling – die er op neer komt dat de huurder zonder voorafgaande schriftelijke toestemming de overeengekomen bestemming niet mag
wijzigen
– niet miskend. Het hof heeft de bestemmingsbepaling uitgelegd, welke uitleg inhoudt dat de tussen partijen
overeengekomen
bestemming van het gehuurde – in weerwil van de bewoordingen van de bepaling – de verkoop van souvenirs (reeds)
mede omvat
.
2.18
Uit het voorgaande volgt dat het hof evenmin heeft miskend dat in de bestemmingsregeling het initiatief voor het verkrijgen van de voor wijziging van de overeengekomen bestemming vereiste toestemming is gelegen bij de huurder; een dergelijke wijziging was niet aan de orde. Het hof heeft het passieve gedrag (het ‘stilzitten’) van de verhuurder slechts meegewogen als (uitleg)factor die kan bijdragen aan het vertrouwen van [verweerders] dat de souvenirverkoop, zoals die feitelijk (reeds) plaatsvond, contractueel was toegestaan. Zo al kan worden gezegd dat daarmee, zoals subonderdeel 1.3 het formuleert, op de verhuurder een informatie-, mededelings- of overlegverplichting is komen te rusten, spreekt daaruit dus geen miskenning van aard en/of strekking van de bestemmingsregeling.
2.19
Voor zover in de stellingen van [de verhuurder] al het betoog moet worden gelezen dat de contractuele bestemmingsregeling de in onderdeel 1 uiteengezette aard en/of strekking heeft – mijns inziens geven de aangegeven vindplaatsen in de gedingstukken daartoe geen aanleiding; er is veeleer betoogd dat de vereiste toestemming niet is gegeven –, volgt uit het voorgaande tevens dat het hof in de aan de orde zijnde context (uitleg van de overeengekomen bestemming) niet gehouden was op dat betoog in te gaan. Het nalaten daarvan was dan ook geen grond voor onbegrijpelijkheid van de oordelen in rov. 3.7.1 (slot) en 3.7.5 (slot) dat [de verhuurder] (in het kader van uitleg van de bestemmingsbepaling) niets heeft gesteld dat tot een ander oordeel kan leiden, noch voor het verwijt dat het hof daarmee te zware eisen heeft gesteld aan de stelplicht van [de verhuurder].
2.20
Uit het voorgaande volgt dat de
subonderdelen 1.1 tot en met 1.4
alle falen.
2.21
Subonderdeel 1.5
ziet op de aan het oordeel van het hof ten grondslag gelegde overwegingen dat:
- [verweerders] de contractuele bestemming gerechtvaardigd aldus heeft mogen opvatten dat de verhuurder er (stilzwijgend) mee instemde dat zij net als haar voorgangers naast tabak en rokersbenodigdheden
ook
souvenirs kon (blijven) verkopen (rov. 3.7.1 en 3.7.4),
- [verweerders] het assortiment op enig moment is gaan
uitbreiden
met (al dan niet aan tabak en rokersbenodigdheden gerelateerde) souvenirs (rov. 3.7.2), en
- op het verzoek van [verweerders] d.d. 31 juli 2012 om naast tabak en rokersbenodigdheden
ook
souvenirs, textiel en lederwaren te mogen verkopen door [betrokkene 1] niet is gereageerd (rov. 3.7.3).
Geklaagd wordt dat het hof daarmee heeft miskend dat de ontbindingsvordering van [de verhuurder] niet zozeer is gebaseerd op het feit dat [verweerders]
ook
souvenirs is gaan (blijven) verkopen en/of dat [verweerders] haar assortiment is gaan
uitbreiden
met souvenirs, maar veeleer op het feit dat [verweerders]
in overwegende mate (hoofdzakelijk)
souvenirs is gaan verkopen. Zelfs indien zou kunnen worden aangenomen dat (de rechtsvoorgangster van) [de verhuurder] er stilzwijgend mee instemde dat [verweerders] net als haar voorgangers naast tabak en rokersbenodigdheden
ook
souvenirs kon (blijven) verkopen, dan betekent dat nog niet dat (de rechtsvoorgangster van) [de verhuurder] kan worden geacht te hebben ingestemd met een gebruik dat neerkomt op het
in overwegende mate (hoofdzakelijk)
verkopen van souvenirs, en – in het verlengde hiervan – evenmin dat [verweerders] gerechtvaardigd vertrouwen mocht hebben ten aanzien van een zodanige instemming. In elk geval kan (de rechtsvoorgangster van) [de verhuurder], gelet op de in subonderdeel 1.1 beschreven aard en/of strekking van de bestemmingsregeling, niet worden geacht dat
stilzwijgend
te hebben gedaan.
Voor zover het hof heeft gemeend dat er géén sprake is geweest van het
in overwegende mate (hoofdzakelijk)
verkopen van souvenirs door [verweerders] is het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd in appel getreden en is dat in het licht van het partijdebat bovendien onbegrijpelijk.
2.22
Ook dit subonderdeel faalt. Het hof heeft vastgesteld dat [de verhuurder] aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd dat [verweerders] in de winkel
hoofdzakelijk souvenirs
verkocht in plaats van tabak (rov. 3.1), waarbij het tevens heeft vastgesteld dat het volgens [betrokkene 3] in 2012 ging om 85% van het gevoerde assortiment (rov. 2.7).
2.23
Het arrest geeft voorts geen aanknopingspunt voor de lezing dat het hof van oordeel is dat er (na verloop van tijd) níet
hoofdzakelijk
souvenirs werden verkocht. Het hof heeft op (dat onderdeel van) de stellingname van [de verhuurder] afdoende gereageerd in rov. 3.7.2 t/m 3.7.4, uitmondend in het oordeel dat de verschuiving in de onderlinge verhouding tussen de – qua soort bij aanvang van de huurovereenkomst in 2001 reeds toegelaten (rov. 3.7.1) – producten in het assortiment niet zonder meer tot een tekortkoming in de nakoming leidt, maar dat indien [betrokkene 3] en [betrokkene 1], en later [de verhuurder] vonden dat de verhouding tussen de in de winkel verkochte tabak en rokersbenodigdheden enerzijds en souvenirs anderzijds “de grens van het aanvaardbare had overschreden”, zij in overleg hadden moeten treden met [verweerders] over de samenstelling van het in de winkel te voeren assortiment en [verweerders] duidelijk hadden moeten maken welke (redelijke) invulling van de bestemmingsbepaling hun voor ogen stond en voorts [verweerders] een redelijke termijn hadden moeten gunnen om haar assortiment daaraan aan te passen (rov. 3.7.4). Nu dit, hoewel de verhuurder daarvoor alle gelegenheid had, is nagelaten, mocht [verweerster 1] er gerechtvaardigd op vertrouwen dat de verkoop van
hoofdzakelijk
souvenirs nog steeds binnen de overeengekomen bestemming viel, zo ligt in het oordeel van het hof besloten (rov. 3.7.4 (slot) en rov. 3.7.5).
2.24
Subonderdeel 1.6
klaagt dat voor zover het hof in rov. 3.7.3 in aanmerking heeft genomen dat aan de sommatie van 27 februari 2012 geen gevolg is gegeven, dat in zoverre onbegrijpelijk is dat in elk geval
[de verhuurder]
dat – vrijwel onmiddellijk ná de overdracht van het pand waarop de huurovereenkomst betrekking heeft – wél heeft gedaan. Het subonderdeel verwijst hierbij naar de in rov. 2.10 genoemde brief van 8 januari 2015 van [de verhuurder], waarin deze de huurovereenkomst tegen 31 maart 2016 heeft opgezegd.
2.25
Het hof heeft hier begrijpelijkerwijs (enige) betekenis gehecht aan het feit dat aan de sommatie van 27 februari 2012 in ieder geval lange tijd geen enkel gevolg is gegeven. Dit gegeven kan de verwachtingen die [verweerders] (inmiddels) omtrent de (uitleg van de) bestemmingsregeling mocht hebben, immers hebben beïnvloed, en dus ook de inhoud van de rechtsverhouding tussen huurder en verhuurder, die aan verhuurderszijde vervolgens in november 2014 op [de verhuurder] is overgegaan.
Dat [de verhuurder] na deze overgang – en bijna drie jaar na de sommatie – door middel van opzegging alsnog vervolg zou hebben willen geven aan deze sommatie, kan daaraan niet (zonder meer) afdoen. Het subonderdeel faalt.
2.26
Subonderdeel 1.7
berust op de lezing dat het hof toepassing heeft gegeven aan het bepaalde in art. 6:265 lid 1, slot, BW (“tenzij”) dan wel aan de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid van art. 6:2 en 6:248 lid 2 BW.
2.27
Dit subonderdeel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft geoordeeld dat van enige tekortkoming geen sprake is (rov. 3.7.5 en 3.10), zodat het aan toepassing van de “tenzij”-clausule of de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid niet kon toekomen.
Onderdeel 2: gebruik bovenverdieping als woonruimte
2.28
Onderdeel 2
van het cassatiemiddel richt zich tegen rov. 3.8 en 3.8.1 van het bestreden arrest, waarin het hof beoordeelt of [verweerders] is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichting het gehuurde te gebruiken overeenkomstig de contractuele bestemming (rov. 3.6) door het gebruik van de eerste verdieping als woonruimte.
2.29
De bestreden overwegingen luiden als volgt:
“3.8. Het hof is ook van oordeel dat het gebruik door [verweerders] van de eerste verdieping als woonruimte geen tekortkoming is in de nakoming van de huurovereenkomst.
3.8.1.
Daarbij wordt vooropgesteld dat de woning alleen via de winkel kon worden bereikt. Uit de hiervoor onder 3.6.1 weergegeven schriftelijke verklaringen van [betrokkene 4] en [betrokkene 5] en de onder 3.6.3 weergegeven schriftelijke verklaring van [betrokkene 6] blijkt dat de eerste verdieping van oudsher als woonruimte werd gebruikt door de huurders voor eigen bewoning of bewoning door familieleden en in voorkomend geval door anderen dan familieleden. [de verhuurder] heeft niet gesteld dat de eerste verdieping ten tijde van het aangaan van de huurovereenkomst in 2001 anders dan als woning in gebruik was en/of zodanig was ingedeeld dat duidelijk was dat deze niet was bedoeld voor bewoning. Indien [betrokkene 1] bij het aangaan van de overeenkomst in 2001 wenste dat de eerste verdieping niet langer als woonruimte zou worden gebruikt, dan had zij dat in de huurovereenkomst moeten opnemen. Dat is niet gebeurd. Niet is gesteld dat [verweerders] ten tijde van het aangaan van de huurovereenkomst anderszins ervan op de hoogte zijn gebracht dat de bestemmingsbepaling in de huurovereenkomst impliceerde dat zij, in tegenstelling tot de vorige huurder(s) van wie zij de onderneming hadden overgenomen, de eerste verdieping niet (langer) als woning mochten gebruiken. Tegen deze achtergrond hebben [verweerders] gerechtvaardigd erop mogen vertrouwen dat de bestemmingsbepaling zich niet uitstrekte tot de woning op de eerste verdieping en dat de verhuurder instemde met het gebruik van die verdieping als (bedrijfs)woning. [de verhuurder] heeft voorts geen feiten of omstandigheden gesteld waaruit zou kunnen blijken dat zijn rechtsvoorgangster na 2001 niet bekend was met het gebruik van de eerste verdieping als woonruimte door familieleden van [verweerder 2], [verweerder 3] of [verweerder 4] of dat [verweerders] ooit door zijn rechtsvoorgangster of door hemzelf erop zijn aangesproken dat [verweerders] deze verdieping volgens hen op grond van de huurovereenkomst niet als zodanig mochten gebruiken. De stelling van [de verhuurder] dat de woonruimte niet was ingericht op bewoning, zodat hij niet kon instaan voor eventueel brandgevaar en overige vereisten/aspecten die bij verhuur van woonruimte komen kijken, kan hoe dan ook niet tot de conclusie leiden dat gebruik van de eerste verdieping als woning in strijd is met de gestelde contractuele bestemming. Zijn verwijzing naar een oude huurovereenkomst uit 1987 (tussen rechtsvoorgangers van partijen), waarbij ook alleen bedrijfsruimte werd verhuurd, kan hem niet baten omdat uit meergenoemde schriftelijke verklaringen nu juist voortvloeit dat ook in die periode de eerste verdieping werd bewoond. Tegenover het verweer van [verweerders] dat [betrokkene 2], zoon van [verweerder 4], op de eerste verdieping woonde en geen huur betaalde, maar naast zijn studie meehielp in de winkel, heeft [de verhuurder] geen feiten of omstandigheden gesteld die tot de conclusie kunnen leiden dat het gebruik dat [verweerders] van de eerste verdieping maakten in strijd was met de huurovereenkomst. Dat geen expliciete toestemming is gevraagd voor het gebruik van de alleen via de winkel bereikbare woning op eerste verdieping door [betrokkene 2], kan [verweerders], gelet op de familieband van [betrokkene 2] met [verweerder 4], vennoot van [verweerster 1], en zijn werkzaamheden in de winkel, niet als tekortkoming worden tegengeworpen. Net zo min als de omstandigheid dat [betrokkene 2] vennootschappen waarbij hij was betrokken heeft ingeschreven in het Handelsregister op het adres van het gehuurde, nu is gesteld noch gebleken dat deze vennootschappen anders van het gehuurde gebruik maakten dan als formeel adres omdat [betrokkene 2] daar woonde. [de verhuurder] heeft niets gesteld dat tot het oordeel kan leiden dat de inschrijving van deze vennootschappen als tekortkoming van [verweerders] moet worden aangemerkt.”
2.30
Het onderdeel betoogt in
subonderdeel 2.1
dat het hof ook hier is voorbijgegaan aan de hiervoor in subonderdeel 1.1 beschreven
aard en/of strekking
van de door partijen overeengekomen bestemmingsregeling, dat wil zeggen dat partijen in art. 1.1 en 1.2 uitdrukkelijk zijn overgekomen een specifiek omschreven vorm van
bedrijfs
ruimte – dus niet: woonruimte of combinatie van bedrijfsruimte en woonruimte – te (ver)huren, terwijl die bestemming gelet op het bepaalde in art. 1.3 niet stilzwijgend kan worden gewijzigd. Het subonderdeel verwijst hiervoor ook naar de
subonderdelen 1.1 en 1.4
.
Uitgaande van die aard en/of strekking is niet (zonder meer) relevant het eventuele gebruik van de eerste verdieping als woonruimte door de rechtsvoorganger van [verweerders] en/of de feitelijke geschiktheid van die verdieping voor zodanig gebruik. Dat [de verhuurder] rechtsvoorgangster in de overeenkomst had moeten opnemen dat zij het gestelde gebruik als
woon
ruimte niet wenste en/of [verweerders] er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat de bestemmingsbepaling zich niet uitstrekte tot de woning op de eerste verdieping en de verhuurder instemde met het gebruik van die verdieping als (bedrijfs-)woning, valt gelet op deze aard en/of strekking evenmin in te zien, althans niet zonder nadere motivering. Gelet op art. 1.1 en 1.2 van de huurovereenkomst hebben partijen de overeengekomen bestemming uitdrukkelijk onder ogen gezien en (mede gelet op hun professionele hoedanigheid) aanvaard.
Daarbij is [de verhuurder] stellingname voor zover gebaseerd op de inhoud van de met de rechtsvoorganger van [verweerders] gesloten huurovereenkomst uit 1987 wel degelijk relevant.
Tegen de achtergrond van genoemde aard en/of strekking valt voorts niet in te zien dat [de verhuurder] had moeten stellen dat de eerste verdieping bij het aangaan van de huurovereenkomst in 2001 anders dan als woning in gebruik was en/of als zodanig was ingedeeld dat deze niet was bedoeld voor bewoning. [de verhuurder] heeft volgens het subonderdeel overigens wel degelijk dergelijke stellingen ingenomen, namelijk daar waar hij betoogde dat de eerste verdieping niet geschikt was voor bewoning; voor deze laatste klacht verwijst het subonderdeel nog naar subonderdeel 2.3.
2.31
Deze klacht komt overeen met de klacht in subonderdeel 1.1 met betrekking tot het gebruik van het winkelgedeelte van het pand. Zij faalt mijns inziens op vergelijkbare gronden als subonderdeel 1.1. Het hof heeft niet geoordeeld dat sprake was van (stilzwijgende) toestemming voor bestemmingswijziging als in art. 1.3 bedoeld, maar heeft de contractuele bestemmingsbepaling
uitgelegd
en in dat kader onderzocht of [verweerders] er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat deze bepaling zich – lees: in weerwil van haar bewoordingen –
niet
uitstrekte tot de eerste verdieping van het gehuurde en dat [betrokkene 1] instemde met het gebruik van die verdieping als (bedrijfs)woning. Het positieve antwoord op deze vraag heeft het hof, rechtens juist, begrijpelijk en toereikend gemotiveerd, gebaseerd op zowel (i) de reeds bestaande feitelijke situatie ten tijde van het aangaan van de huurovereenkomst in 2001 en (ii) gedragingen van de verhuurder bij gelegenheid van het sluiten van de overeenkomst, als (iii) feiten en omstandigheden, gedragingen daaronder begrepen, van na 2001 (rov. 3.8.1).
2.32
De klacht geeft voorts niet aan waarom [de verhuurder] stellingname voor zover gebaseerd op de inhoud van de met de rechtsvoorganger van [verweerders] gesloten huurovereenkomst uit 1987, in afwijking van de overwegingen van het hof in rov. 3.8.1, wel degelijk relevant is.
2.33
Ook de overwegingen van het hof over de “stelplicht” van [de verhuurder] zijn niet onjuist of onbegrijpelijk. In het oordeel van het hof ligt besloten dat, gegeven het vaststaande feit dat de bovenverdieping van oudsher door de huurders als woonruimte werd gebruikt, het op de weg van [de verhuurder] had gelegen om aannemelijk te maken dat dat ten tijde van het aangaan van de overeenkomst niet (langer) het geval was of kon zijn.
Wat betreft de summiere aanduiding dat [de verhuurder] wel degelijk relevante stellingen heeft ingenomen daar waar hij betoogde dat de eerste verdieping niet geschikt was voor bewoning, kan nog worden vermeld dat het hof op deze stelling ook in ingegaan in rov. 3.8.1 (p. 9 onderaan): “
De stelling van [de verhuurder] dat de woonruimte niet was ingericht op bewoning, zodat hij niet kon instaan voor eventueel brandgevaar en overige vereisten/aspecten die bij verhuur van woonruimte komen kijken, kan hoe dan ook niet tot de conclusie leiden dat gebruik van de eerste verdieping als woning in strijd is met de gestelde contractuele bestemming
”. Over deze overweging bevat het (sub)onderdeel geen klachten. Deze stelling over de
geschiktheid
van (de inrichting van) het pand voor bewoning is overigens een andere dan de stelling dat het pand – naar zijn indeling – wel of niet is
bedoeld
voor bewoning (vgl. het hof in rov. 3.8.1, derde volzin).
De bedoeling van partijen met een pand kan immers in strijd zijn met de geschiktheid van het pand daarvoor.
2.34
Subonderdeel 2.2
klaagt dat het hof, voor zover het in dit verband informatie- en/of mededelingsplichten ten laste van de
verhuurder
heeft aangenomen, heeft miskend dat in de door partijen getroffen regeling het initiatief tot het verkrijgen van (voorafgaande, schriftelijke) toestemming voor wijziging van de contractuele bestemming uitdrukkelijk bij de
huurder
ligt. Het verwijst voor deze klacht naar de
subonderdelen 1.3 en 1.4
.
2.35
Dit subonderdeel faalt, mutatis mutandis, om de hiervoor onder 2.18 vermelde redenen.
2.36
In
subonderdeel 2.3
wordt geklaagd dat het hof in rov. 3.8.1 is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het bepaalde in art. 149 en/of 150 en/of 151 Rv. Waar de schriftelijke huurovereenkomst een bestemmingsbeding bevat – een specifiek omschreven vorm van
bedrijfs
ruimte – en tevens een
onderhuurverbod
– levert dat tussen partijen dwingend bewijs op van de inhoud van deze afspraken tussen partijen, althans kan uit de tekst van dit beding en/of verbod een voorshands vermoeden worden gedestilleerd dat partijen het gehuurde (uitsluitend) als
bedrijfs
ruimte hebben bestemd respectievelijk dat onderhuur en/of ingebruikgeving aan derden anderszins niet is toegestaan.
Uitgaande van deze bewijskracht valt niet (zonder meer) in te zien dat [de verhuurder] feiten en omstandigheden had moeten stellen terzake (i) een ander gebruik van de eerste verdieping dan als woonruimte en/of de geschiktheid van die eerste verdieping voor zodanig gebruik, respectievelijk (ii) het niet bekend zijn van [betrokkene 1] met het gebruik van [verweerders] en/of derden van de eerste verdieping als woonruimte en/of het aangesproken zijn van [verweerders] door (de rechtsvoorgangster van) [de verhuurder] op zodanig gebruik van de eerste verdieping door [verweerders] en/of derden.
Gelet op die bewijskracht valt evenmin in te zien dat [de verhuurder] (kort gezegd) niet zou hebben voldaan aan zijn stel- en/of betwistingslast met betrekking tot (iii) feiten en omstandigheden betreffende het door [verweerders] gestelde gebruik van het gehuurde door [betrokkene 2].
Althans heeft het hof te zware eisen gesteld aan de op [de verhuurder] in het kader van de uitleg van de huurovereenkomst rustende stelplicht en/of betwistingslast.
In elk geval heeft [de verhuurder] uitdrukkelijk betwist dan [betrokkene 1] op de hoogte was van het gebruik door [verweerders] van de eerste verdieping als woonruimte en/of daarmee heeft ingestemd, en hadden zijn bewijsaanbiedingen daarop ook mede betrekking, zodat ook in het licht daarvan de in rov. 3.8.1 opgenomen overwegingen, alsmede het door het hof passeren van zijn bewijsaanbod in rov. 3.13, onjuist en/of onbegrijpelijk zijn.
2.37
Dat vaststaat
wat
partijen onderling zijn overeengekomen (en de schriftelijke huurovereenkomst daarvan tussen partijen dwingend bewijs oplevert), houdt op zichzelf nog niet in hoe die in de huurovereenkomst vastgelegde afspraken (in de gegeven omstandigheden) moeten worden uitgelegd. Dat vaststaat wat is overeengekomen wil immers nog niet zeggen dat de betekenis daarvan ook direct duidelijk is. De uitleg van de afspraken kan niet worden bepaald aan de hand van een zuiver taalkundige uitleg van de bewoordingen.
Tussen partijen bestond bovendien géén geschil over wat partijen in de huurovereenkomst waren overeengekomen. Dat geschil had alleen betrekking op de vraag welke betekenis daaraan in het concrete geval moet worden gehecht.
2.38
In het kader van zijn stelplicht en art. 150 Rv was het aan [de verhuurder] om te stellen dat en waarom [verweerders] tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen. Die tekortkoming vormde immers de grondslag van zijn (primaire) vordering tot ontbinding. Nu volgens de – door het hof in zoverre gevolgde – uitleg van [verweerders] in de gegeven omstandigheden het zonder betaling van huur voortzetten van bewoning van de eerste verdieping door in de winkel meewerkende familieleden van de vennoten van [verweerster 1] V.O.F. niet (zonder meer) in strijd was met de huurovereenkomst, was het aan [de verhuurder] om omstandigheden aan te voeren waarmee de door [verweerders] – ter betwisting van haar tekortkoming – naar voren gebrachte feiten (gemotiveerd) werden bestreden (als hij van mening was dat deze niet juist waren), en in ieder geval omstandigheden aan te voeren waardoor deze bewoning desondanks een tekortkoming in de nakoming opleverde. Daarbij heeft het hof de artikelen 149-151 Rv niet miskend.
2.39
Ten aanzien van het punt van de hier aangevoerde uitdrukkelijk door [de verhuurder] ingenomen stelling dat (i) [betrokkene 1] niet op de hoogte was van het gebruik door [verweerders] van de eerste verdieping als woonruimte en (ii) daarmee niet heeft ingestemd, alsmede het passeren van het daarmee samenhangende bewijsaanbod, merk ik het volgende op.
2.40
De stellingname dat [betrokkene 1] niet met bewoning van de bovenverdieping had
ingestemd
is niet relevant, omdat het hof zich niet op een dergelijke instemming (in de zin van art. 1.3 van de huurovereenkomst) heeft gebaseerd. Het hof heeft slechts uitleg gegeven aan de bestemmingsregeling op het punt van het reeds bestaande feitelijk gebruik van de eerste verdieping. Het hof overweegt ook niet dat [de verhuurder] niet heeft gesteld dat de verhuurder niet had ingestemd met het gebruik van de eerste verdieping als woonruimte.
2.41
Ten aanzien van de stelling van [de verhuurder] dat [betrokkene 1]
niet op de hoogte
zou zijn van het gebruik door [verweerders] van de eerste verdieping als woonruimte, verwijst het subonderdeel (onder meer) naar de volgende passage:
“Huurders stellen dat vanaf aanvang van de huurovereenkomst de ‘bovenwoning’ – daarmee bedoelen zij vermoedelijk de boven de begane grond gelegen etage(s) – als afhankelijke woonruimte in gebruik was door Huurders en dat de rechtsvoorganger van [de verhuurder] hier toestemming voor heeft verleend. Dat wordt door [de verhuurder] pertinent betwist en dit blijkt ook nergens uit. Zowel de moeder van [de verhuurder] (zijn rechtsvoorganger), als de makelaar van B&O die destijds betrokken is geweest bij het opstellen en ondertekenen van de huurovereenkomst  betwisten dat er ooit toestemming is gegeven voor gebruik van de boven gelegen etages als woonruimte. Dit zou ook onlogisch zijn, want dan hadden partijen bij aanvang wel overeengekomen dat een gebruik van de boven gelegen etage(s) als afhankelijke woonruimte was toegestaan. Daar komt bij dat er een goede reden is waarom het gehuurde niet tevens als woonruimte is verhuurd. Het gehuurde is daar namelijk niet op ingericht, zodat [de verhuurder] niet instaat voor eventueel brandgevaar en overige vereisten/aspecten die bij de verhuur van woonruimte komen kijken. (…)”
In deze passage wordt weliswaar uitgebreid (ontkennend) ingegaan op de vraag of voor de bewoning door de verhuurder toestemming is gegeven – welke toestemming, als gezegd, mijns inziens voor het oordeel van het hof niet relevant is –, maar er wordt in feite niet (óók) betwist dat de ‘bovenwoning’ vanaf aanvang van de huurovereenkomst wel degelijk als woonruimte in gebruik was door de huurders en dat de verhuurder ervan
op de hoogte
was dat de etage(s) op die manier werden gebruikt. Als de passage echter toch zo gelezen zou (dienen te) worden, dan wordt een dergelijke stelling in ieder geval zonder enige vorm van onderbouwing ingenomen. Dit moet worden afgezet tegen het feit dat het hof in rov. 3.6.1 de schriftelijke verklaringen van [betrokkene 4] en van [betrokkene 5], beide van 24 april 2017, in aanmerking heeft genomen. In die laatste verklaring is opgenomen:
“Woning boven.
Vanaf 1943 tot en met 1965 heeft daar altijd [betrokkene 7] met zijn gezin gewoond. Daarna de anderen eigenaren of kinderen daarvan. Dat was ook bekend bij [betrokkene 1] die het huurcontract in de keuken heeft getekend in het bijzijn van haar man [betrokkene 3], die als beheerder optrad. (…)”
Over de inhoud van deze schriftelijke verklaringen heeft het hof in rov. 3.7 overwogen dat deze niet, dan wel onvoldoende gemotiveerd zijn betwist door [de verhuurder]. Daarover is in cassatie niet geklaagd. In dit licht – en ook als de passage als een formele betwisting wordt gelezen – klopt de overweging van het hof in rov. 3.8.1 dat [de verhuurder] “
geen feiten of omstandigheden [heeft] gesteld waaruit zou kunnen blijken
dat zijn rechtsvoorgangster na 2001 niet bekend was met het gebruik van de eerste verdieping als woonruimte door familieleden van [verweerder 2], [verweerder 3] of [verweerder 4]
” eveneens. De overige passages waarnaar het subonderdeel hier verwijst
bevatten nagenoeg dezelfde stellingen. Ook wordt er hier van uitgegaan dat expliciete toestemming was vereist en dat, ook indien zou komen vast te staan dat [de verhuurder] of diens rechtsvoorganger wél bekend was met het gebruik van een deel van het gehuurde als woonruimte, daaruit nog niet volgt dat deze expliciete toestemming zou zijn gegeven.
Weliswaar bevat de passage op één punt
nog wel de ontkenning dat de rechtsvoorganger van [de verhuurder] de huurovereenkomst aan de keukentafel van het gehuurde zou hebben ondertekend, hetgeen de hierboven genoemde vaststelling van het hof in rov. 3.7 dat de inhoud van de schriftelijke verklaringen niet, dan wel onvoldoende gemotiveerd is betwist door [de verhuurder], op dit punt onbegrijpelijk zou kunnen maken. Maar daarover wordt, als gezegd, in cassatie niet geklaagd. Bovendien is ook met deze ontkenning – zeker in het licht van het voorgaande – nog niet gesteld dat de verhuurder ook niet bekend was met het gebruik van de eerste verdieping als woonruimte door familieleden van [verweerder 2], [verweerder 3] of [verweerder 4] – laat staan dat feiten of omstandigheden worden aangevoerd waaruit dit zou blijken – en blijft dus de overweging van het hof staan dat [de verhuurder] zelf onvoldoende heeft gesteld voor toewijzing van zijn (primaire) vordering tot ontbinding op grond van een tekortkoming in de nakoming van de huurovereenkomst.
2.42
Uit het voorgaande volgt dat het (algemene) bewijsaanbod
als niet ter zake dienend kon worden gepasseerd.
2.43
Ten aanzien van de door [de verhuurder] ingenomen stellingen over de geschiktheid van de inrichting van de etage(s) voor bewoning verwijs ik nog naar alinea 2.33 hierboven.
2.44
Subonderdeel 2.4
klaagt dat de stellingname van [de verhuurder], voor zover gebaseerd op het hiervoor in subonderdeel 2.3 bedoelde
onderhuurverbod
, in ieder geval niet (voldoende kenbaar) door het hof in zijn oordeel is betrokken, althans het hof daarop niet (voldoende begrijpelijk) heeft gerespondeerd.
Voor zover het hof ervan is uitgegaan dat [betrokkene 2], die de eerste verdieping kennelijk vóór de ontruiming van het pand als woonruimte gebruikte, niet als derde in de zin van het onderhuurverbod kan worden aangemerkt en/of dat anderszins geen sprake is van huur, onderhuur of gebruik in de zin van die bepaling, dan is dat (impliciete) oordeel zonder nadere motivering onbegrijpelijk. Het hof is dan ook buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden, aangezien door [verweerders] geen stellingen zijn ingenomen die zijn toegespitst op het in de hiervoor bedoelde zin níet toepasselijk zijn van het onderhuurverbod.
2.45
Het hier bedoelde onderhuurverbod is opgenomen in art. 3 van de op de huurovereenkomst van toepassing zijnde Algemene bepalingen huurovereenkomst winkelruimte
(vgl. ook rov. 2.4). Bij dit subonderdeel stel ik voorop dat het hof er niet van is uitgegaan dat [betrokkene 2] niet als derde in de zin van het onderhuurverbod kan worden aangemerkt of dat anderszins geen sprake is van huur, onderhuur of gebruik in de zin van die bepaling. Wat het hof kennelijk wel heeft gedaan, is de uitleg van het onderhuurverbod op gelijke voet meenemen in de uitleg van de contractuele bestemmingsregeling. De (kennelijke) gedachtegang daarbij is dat die uitleg gelijke tred dient te houden met de uitleg van de contractuele bestemmingsregeling, zodanig dat als het hier aan de orde zijnde gebruik door [verweerders] van de eerste verdieping als woonruimte niet in strijd met die bestemmingsregeling kan worden geacht, dit – om dezelfde redenen – ook niet in strijd met het onderhuurverbod kan worden geacht. Die gedachtegang acht ik niet onbegrijpelijk. Zij ligt bovendien op voldoende kenbare wijze in het oordeel van het hof besloten, zodat het hof dit niet met zoveel woorden in zijn oordeel heeft hoeven opnemen. Het hof heeft in rov. 3.8.1 onder meer in aanmerking genomen dat uit de schriftelijke verklaringen blijkt dat de eerste verdieping van oudsher als woonruimte werd gebruikt door
familieleden
van de huurders en soms
anderen
dan familieleden, en dat [de verhuurder] geen feiten heeft gesteld waaruit blijkt dat [betrokkene 1] na 2001 niet bekend was met het gebruik van de eerste verdieping als woonruimte door
familieleden
van de huurders. Mede op basis daarvan is het hof tot de algemene en niet onbegrijpelijke conclusie gekomen dat “
het gebruik door [verweerders] van de eerste verdieping als woonruimte
geen tekortkoming is in de nakoming van de huurovereenkomst
” (rov. 3.8) en dat “
geen
feiten of omstandigheden [zijn] gesteld die tot de conclusie kunnen leiden dat het gebruik dat [verweerders] van de eerste verdieping maakten in
strijd
was
met de huurovereenkomst
” (rov. 3.8.1) (onderstrepingen toegevoegd, A-G). Het subonderdeel faalt.
2.46
Subonderdeel 2.5
betoogt dat, voor zover het hof (in rov. 3.8.1) heeft geoordeeld dat [verweerders] er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat de verhuurder instemde met het gebruik van de eerste verdieping als
bedrijfs
woning, dit oordeel ook overigens rechtens onjuist en/of onbegrijpelijk is. Kennelijk heeft het hof gemeend dat hier sprake is van een afhankelijke woning in de zin van artikel 7:290 lid 3 BW, aldus het subonderdeel, maar uit zijn oordeel kan niet worden afgeleid dat aan de daarvoor geldende eisen is voldaan, althans niet zonder nadere motivering, die ontbreekt. Het enkele feit dat de eerste verdieping alleen via de winkel kon worden bereikt is voor een zodanige kwalificatie in elk geval niet voldoende. Bovendien had het hof bij een zodanige kwalificatie tevens moeten betrekken de stellingname van [de verhuurder] terzake de ongeschiktheid van de eerste verdieping van het gehuurde voor gebruik als woonruimte, hetgeen het hof blijkens rov. 3.8.1 (p. 9 onderaan, vanaf “
De stelling..
”) (uitdrukkelijk) niet heeft gedaan. Hetzelfde geldt voor de stelling van [de verhuurder] dat het volstrekt ongebruikelijk is dat boven de winkels gelegen verdiepingen in de [a-straat] worden gebruikt als woonruimte.
2.47
Op grond van art. 7:290 lid 3 BW wordt tot het begrip ‘bedrijfsruimte’, waarop de bepalingen van afdeling 7.4.6 BW van toepassing zijn, ook gerekend de, mede gelet op de bestemming van die bedrijfsruimte, ‘afhankelijke woning’. Het middel maakt niet duidelijk waarom de kwalificatie van de bovenverdieping als afhankelijke woning relevant zou zijn in het kader van de beantwoording van de vraag of [verweerders] door het gebruik van die bovenverdieping als woonruimte is tekortgeschoten. Verder heeft het hof niet geoordeeld dat sprake is van een afhankelijke woning in de zin van art. 7:290 lid 3 BW. Het heeft immers in het midden gelaten of sprake was van een bedrijfswoning of niet, al dan niet in de zin van art. 7:290 lid 3 BW – door de woning in rov. 3.8.1 in de aangevallen overweging (slechts) aan te duiden als “
(bedrijfs)woning
”. Daarmee faalt het subonderdeel in zijn geheel.
2.48
Subonderdeel 2.6
ten slotte, bevat met betrekking tot het gebruik van de eerste verdieping (als woonruimte) een soortgelijke klacht als
subonderdeel 1.7
– waarnaar het subonderdeel verwijst – bevat met betrekking tot het gebruik van het winkelgedeelte. De klacht berust ook hier op de lezing dat het hof – ten aanzien van de bestemmingsregeling, dan wel het onderhuurverbod – toepassing heeft gegeven aan de het bepaalde in het slot van lid 1 van art. 6:265 BW (“tenzij”) dan wel aan de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid van art. 6:2 en 6:248 lid 2 BW. Het faalt om dezelfde reden, namelijk dat dit geval zich niet voordoet.
Overige klachten
2.49
Onderdeel 3
bevat een op de onderdelen 1 en 2 voortbouwende klacht gericht tegen rov. 3.10, 3.11.1, 3.11.4 en 3.12-3.14 en het dictum van het bestreden arrest, waarin het hof oordeelt dat geen van de door [de verhuurder] aangevoerde opzeggingsgronden effect sorteert, en dat voor een nadere bewijslevering geen plaats is. Deze overwegingen zijn volgens het onderdeel in het licht van de desbetreffende middelonderdelen onjuist en/of onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd.
2.50
Aangezien het onderdeel slechts voortbouwt op de onderdelen 1 en 2 kan het – nu laatstgenoemde onderdelen falen – zelf ook niet slagen.
2.51
In
onderdeel 4
wordt geklaagd over rov. 3.11.3. Deze rechtsoverweging en de daaraan voorafgaande rov. 3.11.2 luiden als volgt:
“3.11.2. [de verhuurder] heeft ook gesteld dat hij het gehuurde dringend nodig heeft voor eigen gebruik, te weten voor het renoveren van het gehuurde, welke renovatie zonder beëindiging van de huur niet mogelijk is omdat daarmee het pand geschikt wordt gemaakt voor een andere bestemming en de etages boven de begane grond bij de bedrijfsruimte worden betrokken. Volgens [de verhuurder] is een tabakswinkel in de huidige tijd niet meer rendabel en voldoet het pand ook anderszins niet meer aan de eisen van de tijd. [de verhuurder] heeft gesteld dat hij na de renovatie een aanzienlijke rendementsverbetering zal kunnen realiseren door een huurder van internationale statuur aan te trekken, zodat de dringendheid van de renovatie mede is gelegen in bedrijfseconomische redenen.
3.11.3.
Hoewel uit de door [de verhuurder] in het geding gebrachte stukken met betrekking tot de verbouwing die na de ontruiming heeft plaatsgevonden, blijkt dat (achterstallig) onderhoud moest worden uitgevoerd en dat daarmee het gehuurde in overeenstemming is gebracht met de eisen van de tijd, volgt daaruit niet dat de daadwerkelijk noodzakelijke renovatiewerkzaamheden zonder beëindiging van de huur niet mogelijk waren. [verweerders] hebben in dit verband, mede onder verwijzing naar de door hen in het geding gebrachte stukken, erop gewezen dat de renovatie er niet toe heeft geleid dat de etages boven de begane grond bij de bedrijfsruimte zijn betrokken en voorts dat in de winkel hoofdzakelijk souvenirs, tabak en snoep worden verkocht. In het licht van dit verweer had het op de weg van [de verhuurder] gelegen zijn stelling dat renovatie van het gehuurde niet mogelijk was zonder beëindiging van de huur nader toe te lichten, evenals de door hem gestelde verwachting een aanzienlijke rendementsverbetering te kunnen realiseren door een huurder van internationale statuur aan te trekken. De omstandigheid dat in de omstreeks september 2017 gesloten huurovereenkomst met de nieuwe huurder een bestemmingsbepaling is opgenomen inhoudende ‘telefoons, telefoonaccessoires, alsmede tabak en tabaksaccessoires en daaraan gerelateerde producten', is in ieder geval geen voldoende toelichting, zeker als daaraan niet of nauwelijks de hand wordt gehouden, zoals zichtbaar is op de vele foto’s die [verweerders] in het geding hebben gebracht. Die foto’s bieden steun aan hun stelling dat het in de winkel aanwezige assortiment niet beperkt blijft tot producten die op grond van de contractuele bestemmingsbepaling zijn toegestaan, althans daaraan zijn gerelateerd. Dat de advocaat [NAAM][de verhuurder] de nieuwe huurder, kennelijk naar aanleiding van door [verweerders] in het geding gebrachte stukken, achtereenvolgens op 31 januari 2018 en 12 februari 2019, heeft gewezen op de bestemmingsbepaling in de overeenkomst en de nieuwe huurder heeft verzocht en vervolgens ruim een jaar later heeft gesommeerd zich daaraan te houden, wijst er overigens niet op dat [de verhuurder] groot belang hecht aan handhaving van de bestemmingsbepaling in de nieuwe huurovereenkomst.
Al met al is het hof van oordeel dat [de verhuurder] niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij het gehuurde dringend nodig had voor een renovatie van het gehuurde, die zonder beëindiging van de huur niet mogelijk was.”
2.52
Het onderdeel bestempelt als rechtens onjuist en/of onbegrijpelijk dat het hof tot uitgangspunt neemt dat (i) het op de weg van [de verhuurder] had gelegen om zijn stelling dat renovatie van het gehuurde niet mogelijk was zonder beëindiging van de huur nader toe te lichten, respectievelijk dat (ii) [de verhuurder] niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij het gehuurde dringend nodig heeft voor een renovatie, die zonder beëindiging van de huur niet mogelijk was (rov. 3.11.3).
Daartoe wordt gewezen op de (nadere) (essentiële) stellingname van [de verhuurder] (onder meer) bij pleidooi in appel. [de verhuurder] heeft in dat verband gemotiveerd én gedocumenteerd betoogd dat dringend onderhoud aan het pand noodzakelijk was, dat sprake was van een (brand)onveilige situatie en dat het uitvoeren van renovatiewerkzaamheden (grotendeels) niet mogelijk was zonder beëindiging van de huurovereenkomst.
Het hof heeft op deze stellingname niet (voldoende begrijpelijk) gerespondeerd, aldus de klacht.
2.53
Centraal staat hier de opzeggingsgrond van art. 7:296 lid 1, aanhef en sub b, BW, dat de verhuurder aannemelijk maakt dat hij het verhuurde persoonlijk in duurzaam gebruik wil nemen en hij daartoe het verhuurde dringend nodig heeft, waarbij onder duurzaam gebruik wordt begrepen renovatie van de bedrijfsruimte die zonder beëindiging van de huur niet mogelijk is.
2.54
Volgens de – onbestreden – vaststelling van het hof in rov. 3.11.2 heeft [de verhuurder] aan zijn stelling dat hij het gehuurde dringend nodig heeft voor eigen gebruik ten grondslag gelegd (i) dat het gehuurde moet worden
gerenoveerd
en (ii) dat die renovatie
zonder beëindiging van de huur niet mogelijk is,
en wel (iii)
omdat
(a) daarmee het pand geschikt wordt gemaakt voor een andere bestemming en (b) de bovenetages bij de bedrijfsruimte worden betrokken.
2.55
Anders dan het subonderdeel veronderstelt, is het hof niet voorbijgegaan aan de stellingname van [de verhuurder] dat dringend onderhoud aan het pand noodzakelijk was en dat sprake was van een brandonveilige situatie. Het hof heeft immers geoordeeld dat uit de overgelegde stukken blijkt dat achterstallig onderhoud moest worden uitgevoerd en dat sprake was van
daadwerkelijk noodzakelijke
renovatiewerkzaamheden (rov. 3.11.3, eerste volzin).
2.56
Het hof is evenwel van oordeel dat (slechts) niet aannemelijk is gemaakt dat de (daarwerkelijk noodzakelijke) renovatie
niet mogelijk was zonder beëindiging van de huur
. Tegen de achtergrond van de daarvoor door [de verhuurder] aangevoerde gronden – (a) dat daarmee het pand geschikt wordt gemaakt voor een andere bestemming en (b) dat de bovenetages bij de bedrijfsruimte worden betrokken – neemt het hof in overweging het verweer van [verweerders] dat ook na de uitgevoerde renovatie (a) in de winkel nog hoofdzakelijk souvenirs, tabak en snoep worden verkocht en (b) de etages boven de begane grond niet bij de bedrijfsruimte zijn getrokken. Het oordeel van het hof dat het in het licht van dit verweer op de weg van [de verhuurder] had gelegen om zijn stelling dat renovatie niet mogelijk was zonder beëindiging van de huur nader toe te lichten (rov. 3.11.3, midden), is niet onbegrijpelijk, evenmin als zijn oordeel dat die toelichting niet wordt aangetroffen in de omstandigheid dat in de omstreeks september 2017 gesloten huurovereenkomst met de nieuwe huurder een bestemmingsbepaling is opgenomen. Op de in het middel aangegeven vindplaatsen in de gedingstukken wordt evenmin nader onderbouwd waarom de noodzakelijke renovatie niet mogelijk is zonder (juridische) beëindiging van de huurovereenkomst. De enkele verwijzing naar de brief van Stadt Bouwadviezen waarin staat dat het noodzakelijke herstel van bepaalde bouwdelen tijdens verhuur/bewoning grotendeel niet mogelijk is
, heef het hof begrijpelijkerwijs niet voldoende geacht. Daarmee is evenmin onbegrijpelijk het oordeel dat [de verhuurder] niet aannemelijk heeft gemaakt dat de renovatie zonder beëindiging van de huur niet mogelijk was (rov. 3.11.3, slot). Het onderdeel faalt dan ook.
2.57
Onderdeel 5
bevat
ten eerste
een op onderdeel 4 voortbouwende klacht gericht tegen rov. 3.11.4, waarin het hof oordeelt dat ook opzegging op de voet van de belangenafweging als bedoeld in art. 7:296 lid 3 BW – die mede gegrond was op de dringende noodzaak tot onderhoud in de door onderdeel 4 bedoelde zin – niet mogelijk was.
2.58
Waar het onderdeel voortbouwt op onderdeel 4, kan het – nu laatstgenoemd onderdeel faalt – zelf ook niet slagen.
2.59
Het onderdeel klaagt
ten tweede
dat het hof in rov. 3.11.4 evenmin (voldoende begrijpelijk) heeft gerespondeerd op het beroep van [de verhuurder] op:
(i) zijn belang als verhuurder bij handhaving van de contractuele bestemming in relatie tot (eventuele) indeplaatsstelling
en
(ii) de relatief lange tijd dat de huurovereenkomst met [verweerders] heeft geduurd.
2.60
De vindplaatsen van stelling (i) waarnaar wordt verwezen, hebben geen betrekking op de belangenafweging van art. 7:296 lid 3 BW en de daarop gebaseerde opzegging en
subsidiaire
vordering; die vindplaatsen hebben betrekking op de
primaire
vordering tot ontbinding respectievelijk de
meer subsidiaire
vordering tot gebruik conform de contractuele bestemming als verkoopruimte van tabaks- en rokersbenodigdheden. In de inleidende dagvaarding nr. 36 wordt stelling (i) bovendien niet aangetroffen.
2.61
Zonder enige verdere toelichting in de procesinleiding zie ik voorts niet in waarom het hof onvoldoende op stelling (ii) zou hebben gereageerd. Het hof hoeft immers niet op alle stellingen van partijen in te gaan. Het hof is in rov. 3.11.4 in ieder geval ingegaan op de uitstraling van het gehuurde (die negatieve gevolgen zou hebben voor de waarde van het pand indien die uitstraling zou ‘verloederen’
) en het verzoek van [verweerders] om indeplaatsstelling. Ik herinner er voorts nog aan dat het met foto’s onderbouwde verweer van [verweerders] inhield dat de bestemming van het pand na renovatie ervan en verhuur aan een nieuwe huurder niet noemenswaardig was gewijzigd ten aanzien van het door [verweerders] in de praktijk gevoerde assortiment (vgl. rov. 3.11.3). Het hof heeft vervolgens overwogen dat de winkel in ieder geval een bron van inkomsten voor de drie vennoten van [verweerster 1] V.O.F. en hun gezinnen vormde en dat [de verhuurder] daartegenover niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij met de beoogde (en uitgevoerde) renovatie daadwerkelijk in staat was een huurder van internationale statuur aan te trekken en de beoogde (en gerealiseerde) rendementsverbetering een andere was dan die het gevolg is van het sluiten van een huurovereenkomst met een nieuwe huurder tegen een huurprijs die hij tijdens de lopende huurovereenkomst met [verweerders] niet kon bewerkstelligen. In dit licht vond het hof de lange tijd dat de huurovereenkomst met [verweerders] heeft geduurd (waarin deze volgens [de verhuurder] haar investeringen kon terugverdienen), kennelijk en niet onbegrijpelijk, niet van voldoende belang.
Ook in zoverre faalt onderdeel 5.
2.62
Onderdeel 6
, ten slotte, bevat een op de onderdelen 4 en 5 voortbouwende klacht gericht tegen rov. 3.12-3.14 en het dictum van het bestreden arrest.
2.63
Aangezien dit onderdeel slechts voortbouwt op eerdere onderdelen die niet slagen, faalt het eveneens.
3
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
Ontleend aan rov. 2.2-2.10 van het in cassatie bestreden arrest van het Hof Amsterdam van 28 mei 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:1917, tenzij anders vermeld.
Prod. 1 bij inl. dagv.
Prod. 5 bij inl. dagv.
Prod. 5 bij CvA.
Prod. 6 bij CvA.
Prod. 11 bij inl. dagv.
Ontleend aan rov. 3.4 van het bestreden arrest. Zie ook rov. 3.12 (slot).
Ontleend aan rov. 3.11.3 van het bestreden arrest. Zie ook rov. 3.12 (slot).
Vonnis van de kantonrechter van 11 april 2017, rov. 2.
Bestreden arrest, rov. 3.1. Zie ook het vonnis van 11 april 2017, rov. 3.
Vonnis van 11 april 2017, rov. 3.
Het vonnis van 11 april 2017 vermeldt abusievelijk 27 juni 201
7
.
Rb Amsterdam 11 april 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:2864.
Hof Amsterdam 12 september 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:3733.
Hof Amsterdam 28 mei 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:1917.
Hof Amsterdam 6 augustus 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:2893.
Zie de ‘Huurovereenkomst winkelruimte en andere bedrijfsruimte ex artikel 7A:1624 BW’ d.d. 21 november 2001 (prod. 1 bij inl. dagv.).
S.t. zijdens [de verhuurder], nr. 2.5.
S.t. zijdens [de verhuurder], nr. 2.6.
S.t. zijdens [de verhuurder], nr. 2.7.
HR 18 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2741,
NJ
2015/382; HR 12 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX5572,
NJ
2012/589.
Vgl. HR 8 april 1983, ECLI:NL:HR:1983:AG4564,
NJ
1983/646 (
De Kleine Comedie
), rov. 3.3.
Anders dan het subonderdeel vermeldt, heeft het hof overwogen: “[de verhuurder] heeft niet gesteld dat de eerste verdieping (…) zodanig was ingedeeld dat
duidelijk was
dat deze niet was bedoeld voor bewoning.”
Vgl. over die laatste bedoeling – waarbij de inrichting in aanmerking kan worden genomen – HR 24 december 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1198,
NJ
1994/215 (
Amsem/Geelhoed
), rov. 3.2.
HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158,
NJ
1981/635 (
Haviltex
).
Comparitieaantekeningen van de zijde van [de verhuurder] in eerste aanleg d.d. 27 juni 2016, sub a.
MvA, nr. 16 en 36-38.
MvA, nr. 37.
MvA, nr. 38.
MvG, nr. 131 i.v.m. inl. dagv. nr. 39.
Overgelegd als prod. 1 bij inl. dagv.
Het onderdeel verwijst hier naar de brief aan het hof met aanvullende producties 22 t/m 30 voor pleidooi zijdens [de verhuurder] d.d. 30 januari 2019; inl. dagv. nr. 31-34; pleitaantekeningen zijdens [de verhuurder] in appel d.d. 14 februari 2019, nr. 9.
Brief zijdens [de verhuurder] aan het hof van 30 januari 2019, onder ‘Productie 22’.
Het onderdeel verwijst naar pleitaantekeningen zijdens [de verhuurder] in appel d.d. 14 februari 2019, nr. 3; inl. dagv., nr. 36.
Het onderdeel verwijst naar inl. dagv, nr. 28 en 31; pleitaantekeningen zijdens [de verhuurder] in appel, nr. 9.
Aldus pleitaantekeningen zijdens [de verhuurder] in appel, nr 3.