ECLI:NL:GHAMS:2021:4
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


beslissing
___________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht
zaaknummer	: 200.271.982/01 NOT
nummer eerste aanleg	: SHE/2019/27
beslissing van de notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van 12 januari 2021
inzake
[notaris]
,
notaris te [plaats] ,
appellant,
gemachtigde: mr. V.J.N. van Oijen, advocaat [NAAM],
tegen
1
[klager 1] ,
wonend te [plaats] ,
2.
[klager 2]
,
wonend te [plaats] ,
geïntimeerden,
gemachtigde: mr. H. Nieuwenhuizen, advocaat [NAAM].
Partijen worden hierna de notaris en klagers genoemd.
1
Het geding in hoger beroep
1.1.
De notaris heeft op 6 januari 2020 een beroepschrift bij het hof ingediend tegen de beslissing van de kamer voor het notariaat in het ressort ’s-Hertogenbosch (hierna: de kamer) van 13 december 2019 (ECLI:NL:TNORSHE:2019:37). Klagers hebben op 17 maart 2020 een verweerschrift bij het hof ingediend.
1.2.
Op 21 maart 2020 is namens de notaris een productie ingediend.
1.3.
Het hof heeft voorts de stukken van de eerste aanleg van de kamer ontvangen.
1.4.
De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 29 oktober 2020. De notaris, vergezeld van zijn gemachtigde, en de gemachtigde van klagers zijn verschenen en hebben het woord gevoerd; beide gemachtigden aan de hand van een aan het hof overgelegde pleitnota. Klagers zijn niet verschenen.
2
Feiten
Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat ook het hof van die feiten uitgaat.
Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die zijn komen vast te staan komen de feiten neer op het volgende.
2.1.
Bij notariële akte van 15 maart 2005 zijn twee percelen grond met opstallen en toebehoren aan de [adres 1] (kadastraal bekend sectie [sectie] nummers [perceelnummers 1] ) geleverd aan klagers en aan de heer [X] (hierna: [X] ) gezamenlijk.
2.2.
Op 22 september 2012 hebben [X] en zijn voormalige echtgenote een overeenkomst gesloten waarbij zij twee woningen, grond en toebehoren aan de [adres 2] (kadastraal bekend sectie [sectie] nummers [perceelnummers 2] ) hebben verkocht aan de heer [Y] (hierna: [Y] ) en mevrouw [Z] (hierna: [Z] ). In de koopovereenkomst is met betrekking tot erfdienstbaarheden onder meer vermeld:
“
2. Het gekochte terrein, kadastraal bekend Gemeente [gemeente] sectie [sectie] nr [perceelnummers 2] , wordt op dit moment gebruikt als uitgang voor de bewoners van het pand aan de [adres 3] om daarover naar de openbare weg ( [naam weg] ) te komen en te gaan. Hiervoor zal een erfdienstbaarheid worden gevestigd als volgt. Dat op de minst bezwarende wijze en over het meest ten zuiden gelegen gedeelte van het gekochte een recht van uitweg wordt verleend, om te komen en te gaan van en naar de [naam weg] met rijwiel of voertuig. Ook ten behoeve van de bevoorrading van de horecagelegenheden aan de [adres 3] en voor toekomstige bewoners van de kadastrale percelen [sectie] [perceelnummers 1] , dat zij mogen gaan van de openbare weg ( [naam weg] ) naar het kadastrale perceel [plaats] sectie [sectie] nummer [perceelnummer] op de minst bezwarende wijze zoals hiervoor genoemd.
”
2.3.
Ter uitvoering van deze koopovereenkomst heeft de notaris op 28 september 2012 een akte van levering gepasseerd. Daarbij hebben [X] en zijn voormalige echtgenote (onder andere) de twee woningen aan de [adres 2] (kadastraal bekend sectie [sectie] nummers [perceelnummers 2] ) geleverd aan [Y] en [Z] . In de akte van levering is (onder andere) de volgende erfdienstbaarheid gevestigd:
“
Toegang
Ter uitvoering van de koopovereenkomst wordt bij deze gevestigd en aangenomen ten dienste van de kadastrale percelen gemeente [gemeente] sectie [sectie] nummers [perceelnummers 1] en ten laste van de kadastrale percelen gemeente [gemeente] sectie [sectie] nummers [perceelnummers 2] de erfdienstbaarheid van weg, om daarover op de minst bezwarende wijze met een rijwiel of voertuig (ook ten behoeve van de bevoorrading van de horecagelegenheden aan de [adres 3] en voor toekomstige bewoners) te komen en te gaan van en naar de openbare weg ( [naam weg] ).
”
Deze akte van levering waarin ook de vestiging van de erfdienstbaarheid is opgenomen is op 1 oktober 2012 ingeschreven in de openbare registers.
2.4.
Later is tussen klagers enerzijds en [X] anderzijds een geschil ontstaan over de (gemeenschappelijke) percelen [perceelnummers 1] . Uiteindelijk is bij arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 23 oktober 2018 het aandeel van [X] in de percelen [perceelnummers 1] aan klagers samen toegedeeld. Deze toedeling is geformaliseerd bij notariële akte van non-comparitie, op 20 december 2018 gepasseerd door een collega‑notaris van de notaris, en ingeschreven in de openbare registers op 21 december 2018. Op diezelfde dag is de basisregistratie kadaster op grond van deze akte bijgewerkt en is daarin vermeld dat klagers ieder voor de helft eigenaar zijn van de percelen [perceelnummers 1] .
2.5.
Op 1 februari 2019 heeft de makelaar die in 2012 bij de verkoop van de percelen [perceelnummers 2] door [X] aan [Y] en [Z] betrokken was geweest, telefonisch contact opgenomen met het kantoor van de notaris. Volgens de telefoonnotitie van dat gesprek, zou de makelaar aan de collega-notaris van de notaris hebben medegedeeld dat het “recht van overpad” in de leveringsakte anders is geformuleerd en dat de koopovereenkomst op dit punt juist is. De makelaar zou toen het verzoek hebben gedaan om dit te herstellen zoals de bedoeling was. Ook zou de makelaar daarbij hebben gezegd dat geen contact met de andere partij mocht worden opgenomen.
2.6.
De notaris heeft op 6 februari 2019 om 20:00 uur ambtshalve een proces-verbaal opgemaakt met betrekking tot de verbetering van een zogenaamde misslag als bedoeld in artikel 45 lid 2 Wet op het notarisambt (Wna) inzake de akte van levering van 28 september 2012. In dit “proces-verbaal van verbetering inzake kennelijke misslag” (hierna ook: het proces-verbaal van verbetering) heeft de notaris over de hiervoor onder 2.3. weergegeven erfdienstbaarheid vermeld:
“
De omschrijving van de erfdienstbaarheid is niet volledig. De bedoeling van de vestiging alsmede de omschrijving hiervan dient te luiden als volgt:
“Toegang
a.      Ter uitvoering van de koopovereenkomst wordt bij deze gevestigd en aangenomen ten dienste van het kadastrale perceel gemeente [gemeente] sectie [sectie] nummer [perceelnummer] en ten laste van de kadastrale percelen gemeente [gemeente] sectie [sectie] nummers [perceelnummers 2] , de erfdienstbaarheid van weg (als toegang en uitgang voor de bewoners van [adres 3] ), om daarover op de minst bezwarende wijze en over het meest ten zuiden gelegen gedeelte van de percelen gemeente [gemeente] sectie [sectie] nummers [perceelnummers 2] , met een rijwiel of voertuig te komen van en te gaan naar de openbare weg ( [naam weg] ).
b.      Tevens wordt bij deze gevestigd en aangenomen ten behoeve van bevoorrading van de horecagelegenheden aan de [adres 3] en ten dienste van de (toekomstige) bewoners van de kadastrale percelen gemeente [gemeente] sectie [sectie] nummers [perceelnummers 1] en ten laste van de kadastrale percelen gemeente [gemeente] sectie [sectie] nummers [perceelnummers 2] , de erfdienstbaarheid van weg, om daarover op de minst bezwarende wijze en over het meest ten zuiden gelegen gedeelte van de percelen gemeente [gemeente] sectie [sectie] nummers [perceelnummers 2] , met een rijwiel of voertuig te komen en te gaan naar het kadastrale perceel gemeente [gemeente] sectie [sectie] nummer [perceelnummer] .”
2.7.
De notaris heeft van deze verbetering een aantekening gesteld op de akte van levering van 28 september 2012 met verwijzing naar het proces-verbaal van verbetering. De verbetering is op 7 februari 2019 ingeschreven in de openbare registers bij de percelen [perceelnummers 1] .
2.8.
Bij brief van 7 februari 2019 heeft de notaris klagers als volgt bericht:
“
Op 28 september 2012 is verleden een akte van levering waarbij de appartementen aan de [adres 4] alsmede de woningen aan de [adres 2] in eigendom zijn overgedragen aan de heer en mevrouw [Y] - [Z] .
In gemelde akte van levering is een erfdienstbaarheid van weg gevestigd.
Deze bleek niet geheel volledig vermeld te zijn in gemelde akte.
Hiervan is een proces verbaal van verbetering inzake kennelijke misslag opgemaakt.
Hierbij zend ik u een uittreksel van dit proces verbaal.
”
2.9.
Naar aanleiding van dat bericht hebben klagers gereageerd naar de notaris. De notaris heeft klagers bij e-mail van 8 maart 2019 als volgt bericht:
“
Dank voor uw reactie.
Wij vinden het jammer dat u niet wenst in te gaan op onze uitnodiging om tezamen in gesprek te gaan, om te bezien wat de daadwerkelijke achtergrond is van de wijziging en om uit te leggen hoe dit tot stand is gekomen.
Met de verbetering is de tekst van de erfdienstbaarheid immers (slechts) hersteld naar de omschrijving, zoals deze destijds in het koopcontract was overeengekomen.
In de leveringsakte was de omschrijving van de erfdienstbaarheid niet volledig overgenomen, hetgeen uiteraard wel had moeten gebeuren. Echter ik ben als notaris verplicht zo spoedig mogelijk de akte te herstellen naar de situatie die destijds, altijd, beoogd was door partijen.
Wij vinden het spijtig te vernemen nu, dat daardoor wellicht onduidelijkheid is ontstaan. Op zich mogen wij echter aannemen dat u op basis van de bekendheid ter plaatse al absoluut op de hoogte moet zijn geweest van de geldende en toepasselijke situatie.
U vraagt de
“erfdienstbaarheid terug te zetten”
.
De tekst van de erfdienstbaarheid is echter uitsluitend hersteld naar de oorspronkelijke bedoeling en omschrijving. Daar kan ik niets aan veranderen.
Natuurlijk zijn er altijd mogelijkheden om in overleg met de eigenaren van de belendende percelen nieuwe en betere oplossingen te bedenken en te creëren.
Maar dat vereist als vanzelfsprekend wel een reëel en open overleg. Dat is ook wat wij u kunnen aanbieden om de onduidelijkheid in dit verband weg te nemen.
Wellicht biedt dit antwoord voor u beiden toch voldoende aanknopingspunten om hierop alsnog gezamenlijk in te gaan. Als mediator kan ik daarop goed inspelen voor u samen.
”
2.10.
Bij brief van 19 april 2019 heeft de gemachtigde van klagers de notaris gevraagd binnen één week schriftelijk aan te geven waarom hij, zes en een half jaar na het vestigen van de erfdienstbaarheid, het proces-verbaal van verbetering heeft gepasseerd zonder de eigenaren van de heersende erven (klagers) daarin te betrekken. Ook zou de gemachtigde van klagers graag van de notaris vernemen waarom hij meent dat sprake is van een kennelijke misslag. Klagers hebben de notaris bij deze brief aansprakelijk gesteld voor de schade, door hen geschat op € 200.000,00, die zij stellen te lijden als gevolg van zijn handelwijze. Als geen aansprakelijkheid wordt aanvaard en er geen bereidheid is om de schade te vergoeden, heeft de gemachtigde van klagers medegedeeld dat hij klagers zal adviseren zonder nadere aankondiging tot rechtsmaatregelen over te gaan, “zowel in civiele als in tuchtrechtelijke zin”.
2.11.
Bij brief van 14 juni 2019 heeft de gemachtigde van de notaris de schadeclaim van klagers van de hand gewezen.
3
Standpunt van klagers
De klacht van klagers bestaat uit de volgende onderdelen.
i. 	Ten onrechte heeft de notaris een “proces-verbaal van verbetering inzake kennelijke misslag” opgesteld.
ii. 	Ten onrechte heeft de notaris het proces-verbaal van verbetering inzake kennelijke misslag opgemaakt, zonder zelfs maar met klagers (als eigenaren van het heersend erf) contact op te nemen en hen naar hun visie te vragen.
4
Beoordeling
4.1.
De kamer heeft in de bestreden beslissing de klacht van klagers gegrond verklaard. Aan de notaris is ter zake daarvan de maatregel van schorsing in de uitoefening van het ambt voor de duur van één week opgelegd. Voorts heeft de kamer de notaris veroordeeld tot betaling aan klagers van een bedrag van € 50,00 aan griffierecht en een bedrag van € 50,00 voor de kosten van klagers, alsmede tot betaling van € 3.500,00 aan de kamer in verband met de kosten van de behandeling van de zaak, nadat de uitspraak onherroepelijk is geworden.
Ontvankelijkheid
4.2.
De kamer heeft geoordeeld dat de klacht van klagers ontvankelijk is. Volgens de kamer hebben klagers een redelijk belang bij hun klacht, omdat zij sinds 21 december 2018 samen eigenaar zijn van de heersende erven en de notaris de erfdienstbaarheid van weg in hun nadeel anders heeft omschreven in het op 6 februari 2019 door hem opgestelde proces-verbaal van verbetering, waarna deze gewijzigde omschrijving is ingeschreven in de openbare registers. In zijn beroepschrift is de notaris opgekomen tegen de verdere motivering door de kamer van het oordeel over de ontvankelijkheid van de klacht. Hetgeen de notaris hieromtrent naar voren heeft gebracht, kan echter buiten beschouwing blijven omdat het niet van belang is voor het oordeel over de ontvankelijkheid van de klacht. Op basis van het vorenstaande is het hof, net als de kamer, van oordeel dat klagers vanwege hun betrokkenheid bij de onder 2. beschreven akten een redelijk belang hebben bij hun klacht over de handelwijze van de notaris, zodat de klacht daarom reeds ontvankelijk is.
Klachtonderdeel i.
4.3.
Niet in geschil is dat de notaris ten onrechte een proces-verbaal van verbetering inzake kennelijke misslag heeft opgesteld. De wijziging die door de notaris in het proces-verbaal is opgenomen kan niet worden aangemerkt als een kennelijke misslag als bedoeld in artikel 45 lid 2 Wna. De notaris heeft de gegrondheid van dit klachtonderdeel ook niet betwist in zijn beroepschrift. Het hof verenigt zich met het oordeel van de kamer met betrekking tot dit klachtonderdeel en de gronden waarop dit oordeel berust.
Klachtonderdeel ii.
4.4.
Net als de kamer acht het hof het tuchtrechtelijk verwijtbaar dat de notaris de erfdienstbaarheid heeft gewijzigd door het passeren van het proces-verbaal van verbetering zonder medewerking dan wel buiten medeweten en zonder instemming van klagers. In hoger beroep heeft de notaris aangevoerd dat hij wél aan [Y] en [Z] heeft gevraagd hem toestemming te geven contact op te nemen met klagers om te verifiëren of zij instemden met de beoogde wijziging, maar dat [Y] en [Z] hem dit expliciet hebben verboden. Op grond van zijn geheimhoudingsplicht was het de notaris daarmee niet toegestaan zich tot klagers te wenden. Het hof overweegt net als de kamer dat de notaris in dat geval zich had moeten beraden over de vraag of hij aanleiding had zijn ministerie te weigeren of op te schorten, alleen al omdat de klagers eigenaar zijn van het heersend erf. In zijn beroepschrift voert de notaris aan dat hij inmiddels inziet dat hij wellicht ook zijn ministerie had kunnen opschorten totdat er (meer) duidelijkheid was over de visie van klagers. Desalniettemin is hij naar zijn zeggen bepaald niet over één nacht ijs gegaan, maar was het voor hem kiezen tussen twee kwaden. Juist in zo’n geval verwacht het hof van een notaris dat deze zorgvuldig de mogelijkheden afweegt en deze mogelijkheden en de uitkomst ook toelicht aan [Y] en [Z] , zeker nu zij hem expliciet hadden verboden om contact op te nemen met klagers. Van een dergelijke afweging en toelichting aan [Y] en [Z] is het hof niet gebleken. Met de kamer is het hof dan ook van oordeel dat de notaris zich niet terughoudend heeft opgesteld noch op enige manier aan [Y] en [Z] kenbaar heeft gemaakt dat hij zijn ministerie zou weigeren of zou opschorten in afwachting van een rechterlijke beslissing uit hoofde waarvan hij bevoegd of gehouden zou zijn om zijn ministerie te verlenen aan [Y] en [Z] . Met de kamer vindt het hof klachtonderdeel ii. gegrond.
Maatregel
4.5.
Wat betreft de maatregeloplegging overweegt het hof het volgende. Het beroepschrift van de notaris vormt hoofdzakelijk een maatregelverweer. Mede gelet op het feit dat de notaris diverse nevenfuncties binnen het notariaat heeft vervuld en slechts eenmaal eerder een waarschuwing (voor een andersoortige kwestie) opgelegd heeft gekregen gedurende zijn notariële carrière van ruim dertig jaar, is de notaris van mening dat de opgelegde maatregel te zwaar is, ook in verhouding tot de feiten waarvoor blijkens de tuchtrechtelijke jurisprudentie een dergelijke maatregel doorgaans wordt opgelegd. Het hof is van oordeel dat, anders dan de notaris stelt, uit deze vergelijking niet vanzelfsprekend hoort te volgen dat een lichtere of zelfs geen maatregel zou moeten worden opgelegd. De keuze voor een bepaalde maatregel is niet alleen afhankelijk van de aard van de verweten gedraging, maar ook van de omstandigheden van het geval. Dat kunnen zowel verlichtende als verzwarende omstandigheden zijn.
4.6.
Voor het hof is in dit geval van belang dat de notaris klagers bewust niet heeft betrokken bij of heeft geraadpleegd over zijn voornemen om het proces-verbaal van verbetering op te stellen terwijl daartoe alle aanleiding bestond: zij waren immers eigenaar van het heersend erf. Het mogelijke gevolg dat [Y] en [Z] hem in dat geval civielrechtelijk en/of tuchtrechtelijk zouden aanspreken, betekent niet dat hij daarom had moeten afzien van het informeren van klagers. Ook heeft het hof geconstateerd dat de notaris nog steeds onvoldoende inzicht toont in de onjuistheid van zijn handelwijze. De notaris blijft herhalen dat hij met betrekking tot klachtonderdeel ii. anders had
kunnen
handelen, in plaats van dat hij ronduit erkent dat hij een fout heeft gemaakt.
4.7.
Het hof is van oordeel dat de notaris door zijn hiervoor geschetste handelwijze niet heeft gehandeld zoals een zorgvuldig notaris betaamt en de belangen van klagers ernstig heeft veronachtzaamd. Daarmee heeft de notaris het vertrouwen in het notariaat schade toegebracht. Het hof acht, evenals de kamer, de maatregel van schorsing in de uitoefening van het ambt voor de duur van één week in dit geval passend en geboden. Ingevolge artikel 105 Wna is het aan de kamer om te bepalen op welke datum de aan de notaris opgelegde maatregel van schorsing in de uitoefening van het ambt voor de duur van één week van kracht wordt en dit bij aangetekende brief aan de notaris mee te delen. Voor een overzicht van de werkzaamheden die de notaris wel en niet mag verrichten gedurende zijn schorsing verwijst het hof naar overweging 6.15 van zijn beslissing van 14 januari 2020 (ECLI:NL:GHAMS:2020:137).
Kostenveroordeling
4.8.
In verband met de wijziging van de Wna per 1 januari 2018 heeft dit hof per die datum de Tijdelijke richtlijn kostenveroordeling notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer Gerechtshof Amsterdam (Staatscourant 2017, nr. 75085; hierna: de richtlijn) vastgesteld. De looptijd van deze richtlijn is verlengd tot in beginsel 1 januari 2021 (Staatscourant 2019, nr. 61782). Aangezien het beroepschrift voor 1 januari 2021 bij het hof is ingediend, is de richtlijn van toepassing.
4.9.
Nu het hof de klacht gegrond verklaart en de notaris tevens een maatregel oplegt, zal het hof de notaris op grond van de artikelen 103b lid 1 in verbinding met 107 lid 3 Wna en de richtlijn veroordelen in de volgende kosten in hoger beroep:
a. a)	€ 50 kosten van klagers;
b)	€ 1.000 kosten van klagers in verband met door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
c)	€ 3.000 kosten van behandeling van de klacht door het hof.
Er zijn geen bijzondere omstandigheden gebleken die aanleiding geven tot een andere beslissing.
4.10.
De notaris dient de kosten van klagers in hoger beroep binnen vier weken na deze uitspraak aan klagers te voldoen, hetgeen kan geschieden door betaling op een daartoe door klagers aan de notaris op te geven rekeningnummer.
4.11.
De notaris dient de kosten van behandeling van de klacht in hoger beroep te voldoen aan het Landelijk Dienstencentrum voor de Rechtspraak (LDCR), waarbij de in de artikelen 103b lid 3 in verbinding met 107 lid 3 Wna bepaalde termijn en de wijze waarop de kosten moeten worden voldaan door het LDCR per brief aan de notaris zullen worden meegedeeld.
5
Beslissing
Het hof:
- bevestigt de bestreden beslissing.
- veroordeelt de notaris tot betaling aan klagers van hun kosten in hoger beroep, bestaande uit € 50 aan kosten klagers en € 1.000 aan kosten rechtsbijstand, derhalve in totaal € 1.050, binnen vier weken na heden.
- veroordeelt de notaris tot betaling van € 3.000 aan kosten van behandeling van de klacht in hoger beroep, te betalen aan het LDCR op de wijze en binnen de termijn als door het LDCR aan de notaris zal worden meegedeeld.
Deze beslissing is gegeven door mrs. A.D.R.M. Boumans, J.H. Lieber en J.W. van Zaane en in het openbaar uitgesproken op 12 januari 2021 door de rolraadsheer.