ECLI:NL:GHSHE:2019:3858
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.137.564/01
arrest van 22 oktober 2019
in de zaak van
Dexia Nederland B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
hierna aan te duiden als Dexia,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. R.H.P.J. van de Ven te Zundert,
op het bij exploot van dagvaarding van 31 oktober 2013 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 21 augustus 2013, door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Tilburg, gewezen tussen Dexia als eiseres in conventie, verweerster in reconventie, en [geïntimeerde] als gedaagde in conventie, eiser in reconventie (hierna: het bestreden vonnis).
1
Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 714169 CV EXPL 12-3263)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven, met producties 1 tot en met 3;
de memorie van antwoord;
de akte van Dexia, met productie 4;
de antwoordakte van [geïntimeerde] , met productie 13.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
3.1.
De kantonrechter heeft in rechtsoverweging 3.1. van het bestreden vonnis de feiten vastgesteld waarvan in dit geding is uitgegaan. Daartegen is geen grief gericht, zodat deze feiten ook in hoger beroep het uitgangspunt vormen. Deze feiten luiden, voor zover in hoger beroep relevant, als volgt.
a) [geïntimeerde] heeft na bemiddeling van de door (een rechtsvoorganger van) Dexia ingeschakelde verkooporganisatie Spaar Select B.V. (hierna: Spaar Select), met een rechtsvoorganger van Dexia twee op 26 april 2011 gedateerde overeenkomsten gesloten, aangeduid als “4=10 Effect Maandbetaling” (contractnummers: [contractnummer 1] en [contractnummer 2] ).
b) De lening bedroeg € 46.778,12 per contract, dus in totaal € 93.556,24. Met het geleende bedrag heeft Dexia voor rekening en risico van [geïntimeerde] op 25 april 2001 aandelen in vier fondsen (AHOLD, ING, Kon. Olie en Unilever) gekocht.
c) Deze overeenkomsten zijn aangegaan voor de duur van 120 maanden.
d) Dexia heeft deze overeenkomsten voor afloop van de contractduur beëindigd.
e) Naar aanleiding van de aanmaning van Dexia bij brief van 20 mei 2005 heeft [geïntimeerde] bij brief van 31 mei 2005 aan Dexia onder meer het volgende medegedeeld:
“(…) In 2001 heb ik de overeenkomsten gesloten met een looptijd van vier jaar (…). Ik heb destijds voor een vierjarige overeenkomst gekozen om uit de opbrengst de studies van mijn dochters te kunnen betalen.
Graag zou ik door u geïnformeerd worden over de actuele waarde van de met mijn maandtermijnen aangekochte aandelen.
Na bedoelde opgave zal ik beslissen of en hoeveel aandelen verkocht moeten worden. (…)”.
f) Bij ongedateerde brieven heeft Dexia aan [geïntimeerde] een “eindafrekening” toegezonden. Rekening houdend met de koersen van de verkochte aandelen op respectievelijk 8 november 2005 (contractnummer [contractnummer 2] ) en 12 januari 2006 (contractnummer [contractnummer 1] ) vordert zij bij die eindafrekeningen betaling van € 15.980,33 (contractnummer [contractnummer 1] ) en € 16.918,30 (contractnummer [contractnummer 2] ).
g) Inzake de afwikkeling van de effectenleaseovereenkomsten heeft [geïntimeerde] verklaard niet gebonden te willen zijn aan de bij beschikking van het hof Amsterdam van 25 januari 2007 als verbindend verklaarde Duisenberg-regeling (de “opt-outverklaring”).
h) Overeenkomstig het zogenoemde Hofmodel heeft Dexia aan [geïntimeerde] verzocht gegevens te verschaffen teneinde te kunnen beoordelen of ten gevolge van de contracten met Dexia sprake is geweest van een aanvaardbare of onaanvaardbaar zware financiële last. [geïntimeerde] heeft daarop niet gereageerd door het aanleveren van de gevraagde (financiële) informatie.
3.2.1.
In deze procedure vordert Dexia, in conventie, voor zover in hoger beroep van belang, veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van:
- terzake contractnummer [contractnummer 1] : € 5.326,24, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 27 januari 2006, en
- terzake contractnummer [contractnummer 2] : € 4.913,08, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 23 november 2005,
met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.
3.2.2.
Dexia heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat de overeenkomsten zijn geëindigd met een restschuld voor [geïntimeerde] . Dexia erkent dat zij jegens [geïntimeerde] haar zorgplicht heeft geschonden. Daarom vordert zij (slechts) een derde van de restschuld, omdat dit deel van de schade op grond van artikel 6:101 BW voor rekening van [geïntimeerde] dient te blijven, aldus Dexia.
3.2.3.
[geïntimeerde] vordert in reconventie, voor zover in hoger beroep van belang:
- te verklaren voor recht dat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld en daarom schadeplichtig is en dat de restschulden van [geïntimeerde] vervallen verklaard zijn, althans die restschulden vervallen te verklaren, en, subsidiair, een verklaring voor recht dat de effectenleaseovereenkomsten nietig zijn, althans buitengerechtelijk zijn vernietigd of deze te vernietigen,
- Dexia te veroordelen aan [geïntimeerde] te voldoen:
- primair: € 27.545,37, zijnde de minimaal toegezegde uitkering bij een looptijd van vier jaar, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 26 april 2005,
- subsidiair: € 21.698,88, zijnde de inleg, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dagen dat de onderscheiden betalingen zijn verricht,
met veroordeling van Dexia in de proceskosten.
3.2.4.
[geïntimeerde] heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd, voor zover in hoger beroep van belang, dat Dexia bij de totstandkoming van de overeenkomsten is tekortgeschoten in de nakoming van haar zorgplicht om hem op begrijpelijke wijze te informeren over de omvang van de aan het 4=10 effect verbonden financiële risico’s. Dexia had zich bovendien moeten onthouden van contracteren met [geïntimeerde] nu zij had kunnen en moeten onderkennen dat sprake was van verboden advisering aan [geïntimeerde] door Spaar Select. Dexia is aansprakelijk voor de door [geïntimeerde] door deze onrechtmatige handelingen geleden schade.
3.2.5.
In het vonnis van 21 augustus 2013 heeft de kantonrechter geoordeeld dat Dexia haar zorgplicht jegens [geïntimeerde] heeft geschonden, dat [geïntimeerde] niet gehouden is een deel van de restschuld te dragen wegens eigen schuld, en dat [geïntimeerde] in de vorm van schadevergoeding aanspraak kan maken op terugbetaling door Dexia van wat hij voor de contracten betaald heeft. De kantonrechter heeft, in conventie, de vorderingen van Dexia afgewezen en, in reconventie, voor zover in hoger beroep van belang:
- voor recht verklaard dat Dexia haar bijzondere zorgplichten jegens [geïntimeerde] heeft geschonden die verband houden met het sluiten van de overeenkomsten van 26 april 2001 en aansprakelijk is voor de als gevolg daarvan door [geïntimeerde] geleden schade,
- Dexia veroordeeld aan [geïntimeerde] terzake contractnummer [contractnummer 1] te betalen € 9.084,57, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 12 januari 2006 tot de dag van voldoening,
- Dexia veroordeeld aan [geïntimeerde] terzake contractnummer [contractnummer 2] te betalen € 8.886,56, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 8 november 2005 tot de dag van voldoening,
met veroordeling van Dexia in de proceskosten.
3.3.
Dexia heeft in hoger beroep vijf grieven aangevoerd. Dexia heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen, tot veroordeling van [geïntimeerde] tot terugbetaling van wat Dexia ter uitvoering van het bestreden vonnis onverschuldigd aan hem heeft betaald, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.
3.4.1.
Met grieven I, III en IV richt Dexia zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat [geïntimeerde] niet gehouden is een deel van de restschuld van beide overeenkomsten aan Dexia te betalen wegens eigen schuld. Tevens zijn genoemde grieven gericht  tegen de daaraan ten grondslag liggende overwegingen van de kantonrechter dat
- Spaar Select (onjuist) advies heeft gegeven aan [geïntimeerde] terwijl het Spaar Select als cliëntenremisier wettelijk was verboden om te adviseren,
- dit voor rekening van Dexia komt, nu dit met medeweten en instemming van Dexia plaatsvond, en
- Dexia wanneer zij haar zorgplicht was nagekomen het aangaan van de overeenkomsten aan [geïntimeerde] had moeten ontraden.
Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
3.4.2.
Het hof stelt hierbij het volgende voorop.
Tussen partijen staat vast dat de effectenleaseovereenkomsten tussen Dexia en [geïntimeerde] tot stand zijn gekomen door tussenkomst van Spaar Select die als bemiddelaar optrad. Daarmee is Spaar Select bij de totstandkoming van de overeenkomst opgetreden als effectenbemiddelaar in de zin van (het destijds geldende) artikel 1b onder 1 Wte. Een effectenbemiddelaar die mogelijk cliënten aanbrengt bij een effecteninstelling, wordt ook cliëntenremisier genoemd. Spaar Select had geen vergunning zoals bedoeld in artikel 7 Wte, om als effectenbemiddelaar diensten aan te bieden. Zij kon echter aanspraak maken op de generieke vrijstelling van artikel 12 lid 1 Wte om cliënten aan te brengen bij een effecteninstelling zoals Dexia, die zelf over een vergunning beschikte. Zoals de Hoge Raad ook overweegt in rov. 4.6.1. van zijn arrest van 2 september 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2012) was de reden van deze vrijstelling dat de instelling bij wie de cliënt wordt aangebracht, zelf al aan toezicht was onderworpen, dan wel daarvan was vrijgesteld. Het stond Spaar Select als cliëntenremisier niet vrij om zonder vergunning mede op te treden als beleggingsadviseur (rov. 4.6.3. en rov. 4.7. van voornoemd arrest van de Hoge Raad). Ten aanzien van de verplichting tot schadevergoeding van een aanbieder van een effectenleaseproduct (zoals Dexia) wegens schending van diens precontractuele zorgplicht heeft de Hoge Raad in meergenoemd arrest onder meer het volgende overwogen:
“6.1
Gelet op het karakter van dit geding als proefprocedure, en in verband met de wenselijkheid dat, gelet op de massaliteit van vorderingen als de onderhavige, nog aanhangige procedures kunnen worden afgedaan aan de hand van duidelijke maatstaven, ziet de Hoge Raad aanleiding om samenvattend nog het volgende te overwegen.
6.2.1
Indien de aanbieder van een effectenleaseproduct zijn precontractuele zorgplicht als bedoeld in het arrest [...] / Dexia niet is nagekomen, en hij dus onrechtmatig heeft gehandeld tegenover de particuliere belegger die een zodanig product heeft aangeschaft, is de aanbieder tegenover de particuliere belegger verplicht de schade die laatstgenoemde dientengevolge lijdt, te vergoeden. Die schade is echter mede een gevolg van een omstandigheid die aan de benadeelde kan worden toegerekend (zie het zojuist genoemde arrest). Daarom dient als uitgangspunt dat de vergoedingsplicht van de aanbieder dient te worden verminderd door deze op de voet van art. 6:101 BW over de benadeelde en de vergoedingsplichtige te verdelen naar de maatstaf 1 (de particuliere belegger) staat tot 2 (de aanbieder).
6.2.2
Indien de aanbieder had moeten begrijpen dat de mogelijke financiële gevolgen van de leaseovereenkomst een onaanvaardbaar zware last voor de afnemer vormden, dient de schade naar de hiervoor in 6.2.1 bedoelde maatstaf tussen partijen te worden verdeeld zowel wat betreft de eventuele restschuld als wat de reeds betaalde rente, aflossing en kosten aangaat. Indien echter geen sprake was van een onaanvaardbaar zware last als vorenbedoeld, dient uitsluitend het bedrag van de eventuele restschuld naar deze maatstaf tussen partijen te worden verdeeld en strekt de verplichting tot schadevergoeding van de aanbieder zich niet mede uit over de door de afnemer betaalde rente, aflossing en kosten.
6.2.3
Indien echter de particuliere belegger als potentiële cliënt bij de aanbieder is aangebracht door een cliëntenremisier die, in strijd met de Wte 1995, tevens beleggingsadvieswerkzaamheden heeft verricht zonder over de daarvoor noodzakelijke vergunning te beschikken, en de aanbieder hiervan op de hoogte was of behoorde te zijn, dient te worden afgeweken van de hiervoor in 6.2.1 en 6.2.2 vermelde uitgangspunten in die zin dat de billijkheid dan in beginsel eist dat de vergoedingsplicht van de aanbieder geheel in stand blijft, zowel wat betreft een eventuele restschuld als wat de door de particuliere belegger reeds betaalde rente, aflossing en kosten aangaat. Dit geldt ook als de mogelijke financiële gevolgen van de leaseovereenkomst geen onaanvaardbaar zware last voor de afnemer vormden.”
In rov. 5.6.1. van dit arrest heeft de Hoge Raad nog als volgt overwogen:
“Ter voorkoming van mogelijk misverstand ziet de Hoge Raad aanleiding in dit verband op te merken dat niet mede behoeft te worden aangetoond dat Dexia wist of behoorde te weten dat Spaar Select niet over een vergunning beschikte toen zij ten opzichte van [eiser] mede als beleggingsadviseur optrad.(…)”
.
3.4.3.
Het voorgaande oordeel van de Hoge Raad brengt mee dat de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft (zowel voor wat betreft de restschuld als voor de door [geïntimeerde] betaalde termijnen uit hoofde van rente en aflossing), en dus ongeacht of er sprake was van een financieel onaanvaardbare last aan de kant van [geïntimeerde] indien:
- Spaar Select beleggingsadvieswerkzaamheden heeft verricht, en
- Dexia hiervan op de hoogte was dan wel behoorde te zijn.
Voor de beantwoording van de vraag of de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft, hoeft slechts te worden beoordeeld of [geïntimeerde] voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst door Spaar Select in de uitoefening van haar bedrijf is geadviseerd en of Dexia hiervan op de hoogte was of behoorde te zijn.
3.4.4.
[geïntimeerde] stelt in dit verband het volgende.
Begin 2001 is [geïntimeerde] ongevraagd meerdere malen telefonisch benaderd door (de [vestiging] vestiging van) Spaar Select. Bij gelegenheid van deze gesprekken werd door Spaar Select aangedrongen op het maken van een afspraak met een adviseur die de door Spaar Select geselecteerde bankproducten graag persoonlijk aan [geïntimeerde] zou willen toelichten. [geïntimeerde] maakte, gezien zijn onervarenheid op dit gebied, een afspraak en nodigde voor die gelegenheid tevens enkele kennissen/collega’s uit. Bij de daaropvolgende presentatie in maart 2001 van de heer [medewerker van spaar select] van Spaar Select, adviseerde deze [geïntimeerde] onder meer om zijn bestaande hypotheek te verhogen en dit geld in een aantal producten, waaronder het “4=10 Effect” van Labouchère (de rechtsvoorganger van Dexia) te steken. [geïntimeerde] heeft toen overduidelijk en uitdrukkelijk aan genoemde adviseur van Spaar Select aangegeven dat hij, ten behoeve van de vervolgopleidingen van zijn dochters, voor een periode van vier jaar maandelijks een bedrag van fl. 1000,- (€ 453,78) wilde reserveren en dit bedrag op een veilige manier wilde laten renderen, in die zin dat risico op verlies was uitgesloten. De adviseur van Spaar Select beval in dit kader het “4=10 Effect” aan, waarvan de looptijd minimaal vier jaar zou bedragen. Na het vierde jaar zou [geïntimeerde] op ieder gewenst moment kunnen stoppen. Zodoende zou [geïntimeerde] volgens [medewerker van spaar select] de uitkering naar believen kunnen uitstellen en af kunnen stemmen op de dan actuele gezinssituatie. Aan [geïntimeerde] werden verschillende uitkeringen behorend bij de verschillende looptijden in het vooruitzicht gesteld. [geïntimeerde] heeft [medewerker van spaar select] gevraagd om een schriftelijke bevestiging van de hem in het vooruitzicht gestelde uitkeringen. Deze bevestiging is hem door [medewerker van spaar select] bij brief van 24 april 2001 verstrekt (productie 1 bij conclusie van antwoord in conventie). Direct na deze bevestiging heeft [geïntimeerde] aan Spaar Select medegedeeld dat hij van het verstrekte advies gebruik wilde maken. Daarop heeft de adviseur van Spaar Select de twee overeenkomsten ter ondertekening aan [geïntimeerde] en zijn echtgenote voorgelegd en hebben zij deze ondertekend.
[geïntimeerde] heeft voorafgaand aan en tijdens het contracteren geen contact met Dexia gehad. Dexia had daarom kunnen en moeten onderkennen dat aan het contracteren met [geïntimeerde] verboden advisering door Spaar Select ten grondslag lag, en had zich dus van contracteren met [geïntimeerde] moeten onthouden, aldus [geïntimeerde] .
3.4.5.
Dexia heeft in dit verband aangevoerd dat de overeenkomsten niet telefonisch door middel van een tussenpersoon tot stand zijn gekomen, en dat [geïntimeerde] voldoende gelegenheid heeft gehad om zich te beraden alvorens de overeenkomsten te sluiten. Verder ontkent Dexia al hetgeen [geïntimeerde] heeft gesteld over Dexia’s bekendheid met de wijze waarop [geïntimeerde] zou zijn geadviseerd. Dexia stelt niet betrokken te zijn geweest bij de gesprekken tussen [geïntimeerde] en zijn adviseur en niet te weten of deze specifieke beleggingsproducten heeft aangeprezen en of/wat over de belegginsdoelstelling is besproken. Bij gebrek aan wetenschap betwist Dexia al wat [geïntimeerde] over de handelwijze van Spaar Select rondom de totstandkoming van de overeenkomsten heeft gesteld.
3.4.6.
Het hof is van oordeel dat Dexia de gemotiveerde stellingen van [geïntimeerde] over de wijze waarop hij door [medewerker van spaar select] van Spaar Select is geadviseerd over het afnemen van beleggingsproducten van Dexia, onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken. De rechtbank heeft in rov. 3.1. onder a. geoordeeld dat “verkooporganisatie Spaar Select” door Dexia is ingeschakeld. Dexia heeft hier niet (voldoende kenbaar) tegen gegriefd. Daarom moet als vaststaand worden aangenomen  dat Spaar Select door Dexia is ingeschakeld om te bemiddelen bij het sluiten van de overeenkomsten. Gelet op: (i) de gemotiveerde uiteenzetting van [geïntimeerde] over hoe hij in contact is gekomen met de heer [medewerker van spaar select] en over wat zij met elkaar hebben besproken en hoe dit gesprek is verlopen  (ii) het gegeven dat dit in lijn is met de brief [medewerker van spaar select] van 24 april 2001, had het op de weg gelegen van Dexia als degene die Spaar Select heeft ingeschakeld om concreet uiteen te zetten wat er niet juist is aan het relaas van [geïntimeerde] . Dat heeft zij niet  gedaan; zij heeft dit slechts bij gebrek aan wetenschap betwist. Het hof gaat dan ook uit van de juistheid van wat [geïntimeerde] stelt ten aanzien van wat hij met [medewerker van spaar select] heeft besproken. Gelet op wat [medewerker van spaar select] aan [geïntimeerde] heeft medegedeeld over de betreffende producten en de geschiktheid van die producten voor de beleggingsdoelstelling van [geïntimeerde] , heeft Spaar Select naar het oordeel van het hof beleggingsadvieswerkzaamheden verricht.
Bovendien geldt dat Dexia niet (voldoende kenbaar) heeft gegriefd tegen het oordeel van de rechtbank dat Spaar Select als adviseur is opgetreden. De stellingen van Dexia in hoger beroep (onder andere memorie van grieven nr. 28
“blijkt […] een beleggingsconstructie is gepresenteerd en geadviseerd”
, en nr. 30 en 31:
“ [geïntimeerde] en zijn adviseur”
) duiden er op, dat zij de werkzaamheden van Spaar Select ook als advies beschouwt.
Dexia heeft evenmin voldoende gemotiveerd weersproken dat zij op de hoogte was of behoorde te zijn van de advieswerkzaamheden van Spaar Select. De enkele stelling dat zij niet betrokken is geweest bij de gesprekken tussen [geïntimeerde] en zijn adviseur is daartoe niet voldoende. Gelet op het feit dat Dexia Spaar Select had ingeschakeld om te bemiddelen bij het sluiten van de overeenkomsten, behoorde Dexia in elk geval op de hoogte te zijn van de wijze waarop Spaar Select daar uitvoering aan gaf en of zij dit deed in de vorm van advies.
3.4.7.
Gelet op het voorgaande geldt overeenkomstig het geciteerde arrest van de Hoge Raad dat in dit geval de billijkheid eist dat de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft. Dit geldt voor zowel de restschuld van [geïntimeerde] als voor de door hem betaalde rente, aflossing en kosten. De gevorderde verklaring voor recht dat Dexia door schending van haar zorgplichten onrechtmatig jegens [geïntimeerde] heeft gehandeld en aansprakelijk is voor de als gevolg daarvan door geleden schade, is derhalve terecht gegeven. Ook de veroordeling van Dexia tot terugbetaling van de bedragen die [geïntimeerde] op grond van de contracten betaald heeft, is terecht toegewezen, en de door Dexia gevorderde betalingen zijn terecht afgewezen.
3.4.8.
Hieruit volgt dat grieven I, III en IV falen. Grief II kan, gelet op het voorgaande, niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden en behoeft dus geen inhoudelijke behandeling. Grief V mist zelfstandige betekenis en faalt dus ook. Het bestreden vonnis zal, voor zover dit aan het oordeel van het hof is voorgelegd, worden bekrachtigd.
3.5.
Dexia zal als de in hoger beroep in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. Deze kosten aan de zijde van [geïntimeerde] worden begroot op:
– griffierecht						€    299,-
– salaris advocaat
(1,5 punten x tarief II € 1.074,-)
€ 1.611,-
totaal							€ 1.910,-.
4
De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het bestreden vonnis voor zover dit aan het oordeel van het hof is onderworpen;
veroordeelt Dexia in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op € 1.910,-, en verklaart dit arrest in zoverre uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders in hoger beroep gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. P.M. Arnoldus-Smit, S.C.H. Molin en M.W.M. Souren en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 22 oktober 2019.
griffier					rolraadsheer