ECLI:NL:GHARL:2021:1230
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.278.773/01
(zaaknummer rechtbank Overijssel, locatie Zwolle 6539765)
arrest van 9 februari 2021
in de zaak van
[eiser]
,
wonende te [A] ,
eiser in hoger beroep,
bij de kantonrechter: gedaagde in conventie en eiser in reconventie,
hierna:
[eiser]
,
advocaat: mr. B.W. Zagers, kantoorhoudend te Assen,
tegen
De Vogelsangh V.O.F.
,
gevestigd te Ommen,
gedaagde in hoger beroep,
bij de kantonrechter: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
hierna:
De Vogelsangh
,
niet verschenen.
1
De procedure bij de kantonrechter
Voor de procedure bij de kantonrechter verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 6 maart 2018, 4 september 2018 en 19 november 2019 en het herstelvonnis van
31 december 2019 die de kantonrechter van de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle, heeft gewezen.
2
De procedure in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 10 februari 2020,
- de memorie van grieven d.d. 14 juli 2020, met producties.
2.2
Vervolgens heeft [eiser] de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
3
De vaststaande feiten
Het hof gaat in hoger beroep uit van de navolgende feiten:
3.1
De Vogelsangh heeft op 18 maart 2013 aan [eiser] een offerte uitgebracht voor de levering en plaatsing van een inbouwkachel in de woonkamer van de aan [eiser] toebehorende nieuwbouwwoning en een dubbelwandig rookkanaal, afgewerkt met brandwerende omkasting, met bijbehorend materiaal. Tussen partijen is vervolgens overeengekomen dat dit werk door De Vogelsangh zou worden uitgevoerd voor een bedrag van € 12.000,- exclusief btw.
3.2
De Vogelsangh heeft op 7 juni 2013 aan [eiser] een factuur gezonden voor € 6.000,- exclusief btw ofwel € 7.260,- inclusief btw. Dit bedrag is in juni 2013 door [eiser] betaald.
3.3
De Vogelsangh heeft de inbouwkachel en het rookkanaal geleverd en geplaatst, welk werk op 6 juli 2013 is afgerond, behoudens de plaatsing van een ornament, wat op
1 oktober 2014 is gebeurd.
3.4
Partijen hebben vervolgens meermalen contact met elkaar gehad over gebreken en over de betaling van het restantbedrag.
3.5
In een mailbericht van 13 februari 2017 heeft De Vogelsangh aan [eiser] geschreven dat zij een factuur zal sturen voor € 6.000,- exclusief btw en verder:
“Na het uitvoeren van de offerte zijn er scheuren ontstaan in de schouw en het metselwerk, dit zullen we kosteloos aanpassen en aftimmeren met brandwerende plaat. We zullen de spijl aan de voorzijde vervangen evenals het rooster en de achterplaten van de kachel. Mijn voorkeur is om dit uit te voeren op 6-7-8 juni 2017, graag een bevestiging wanneer deze datums akkoord zijn.”
3.6
De Vogelsangh heeft op 15 februari 2017 aan [eiser] een factuur van 2 januari 2017 gezonden voor € 6.000,-, vermeerderd met btw tot € 7.260,-. Onderaan de factuur is vermeld:
“U dient de factuur binnen 0 dagen te betalen”.
3.7
Op 27 februari 2017 heeft [eiser] geantwoord dat hij mee zal werken aan een herstel onder toevoeging:
“Nader onderzoek dient vooraf te worden afgestemd. De gevraagde medewerking wordt dan ook verleend onder twee (2) voorwaarden, te weten:
een gedegen schriftelijk plan van aanpak met een beschrijving van de aard en omvang van de controlewerkzaamheden en eventuele nadere onderzoeken alsmede een termijn waarbinnen wij vervolgens het samenvattend rapport tegemoet kunnen zien;
afstemming met ons voor wat betreft de dag en tijdstippen om overlast tot een minimum te beperken.
3.8
Op 28 februari 2017 heeft De Vogelsangh, refererend aan een gesprek van
7 december 2016 over betaling door [eiser] en over herstelwerkzaamheden, voorgesteld dat zij de herstelwerkzaamheden zoals genoemd in het mailbericht van 13 februari 2017 zal verrichten als [eiser] vooraf € 2.000,- heeft betaald en hij het resterende bedrag betaald na uitvoering van de herstelwerkzaamheden.
3.9
Op 7 maart 2017 heeft De Vogelsangh een rappel gezonden. In reactie daarop is namens [eiser] diezelfde dag -samengevat- verwezen naar zijn mailbericht van
27 februari 2017.
3.10
Op 8 maart 2017 heeft de door De Vogelsangh ingeschakelde deurwaarder [eiser] gesommeerd € 8.018,29 binnen vijf dagen te betalen.
3.11
Op 13 maart 2017 heeft [eiser] de deurwaarder geantwoord dat hij helaas moet constateren dat De Vogelsangh de tekortkomingen niet gaat herstellen, waarvoor hij wel de kans heeft gegeven.
3.12
In een brief van 16 maart 2017 heeft de deurwaarder onder meer geantwoord dat De Vogelsangh herstel wil uitvoeren indien [eiser] uiterlijk 23 maart 2017 € 2.000,- heeft betaald.
3.13
In een mailbericht van 20 maart 2017 heeft [eiser] geantwoord dat De Vogelsangh ruim de tijd heeft gehad om te herstellen, dat hij graag vooraf een plan van aanpak wil ontvangen en tevens een plan voor tegemoetkoming van de schade die hij heeft geleden. Verder heeft [eiser] meegedeeld dat betaling plaats zal vinden als aan het bovenstaande gehoor is gegeven en dat hij de betaling rechtsgeldig heeft opgeschort. In een rappel van 27 maart 2017 heeft [eiser] geschreven dat hij voor 29 maart 2017 een plan van aanpak verwacht voor het herstel en dat, als hij die niet ontvangt, hij er vanuit gaat dat De Vogelsangh niet meewerkt aan herstel en derden het herstel zullen uitvoeren.
3.14
In een brief van 29 maart 2017 heeft de deurwaarder namens De Vogelsangh aan [eiser] voorgesteld de kwestie financieel af te wikkelen in die zin dat [eiser] € 6.750,- betaalt tegen kwijting, wat inhoudt dat De Vogelsangh geen werk meer zal uitvoeren.
3.15
In een mailbericht van 19 april 2017 heeft [eiser] aan de door De Vogelsangh ingeschakelde deurwaarder doen schrijven dat betaling pas zal plaatsvinden als alle tekortkomingen zijn opgelost, dat eenmalig een termijn van vijf dagen wordt gesteld voor het aanleveren van een plan van aanpak en dat als dit niet gebeurt de opdracht aan derden zal worden gegeven om tot herstel over te gaan, onder verhaal van de kosten daarvan op
De Vogelsangh.
3.16
Tot een herstel door De Vogelsangh en tot een betaling door [eiser] is het niet gekomen.
3.17
Op 3 februari 2018 heeft Installatiebedrijf Meppelink te Hoogeveen aan [eiser] een offerte uitgebracht voor ‘het herstellen van de ombouw van uw inbouwhaard’. In dat mailbericht is onder meer geschreven:
‘De oorzaak van de scheurvorming in de muur is de hitte van de enkelwandige pijp in de ombouw. De gemetselde muur wordt continue verwarmd door de stralingswarmte van de gemonteerde enkelwandige rookgasafvoer. De warmte accumuleert in de gemetselde muur, waardoor deze veel te warm wordt en gaat scheuren.’
4
Het geschil en de beslissing in de procedure bij de kantonrechter
4.1
De Vogelsangh heeft in conventie - samengevat - gevorderd de veroordeling van [eiser] tot betaling van € 8.133,26, vermeerderd met de wettelijke rente over € 7.260,- vanaf 9 december 2017, met veroordeling van [eiser] in de proceskosten.
4.2
[eiser] heeft in reconventie - samengevat - gevorderd
primair
een verklaring voor recht dat De Vogelsangh toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van haar verplichtingen uit de aannemingsovereenkomst en De Vogelsangh te veroordelen tot betaling van een (vervangende) schadevergoeding van € 23.769,15, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 24 april 2017,
subsidiair
een veroordeling van De Vogelsangh tot herstel van de gebreken en de vergoeding van de nadien ontstane schade op straffe van een dwangsom en
primair
en
subsidiair
De Vogelsangh te veroordelen in de buitengerechtelijke kosten van € 1.012,69 en in de proceskosten inclusief nakosten, alles met wettelijke rente.
4.3
De kantonrechter heeft met zijn vonnis van 6 maart 2018 een comparitie van partijen bepaald. In zijn vonnis van 4 september 2018 heeft de kantonrechter een onderzoek door een deskundige gelast naar de kachelinbouw en het rookgasafvoerkanaal.
4.4
In het vonnis van 19 november 2019 is [eiser] in conventie veroordeeld tot betaling van € 7.260,- inclusief btw, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 2 maart 2017. In reconventie is voor recht verklaard dat De Vogelsangh toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de aannemingsovereenkomst en is De Vogelsangh veroordeeld tot herstel van de gebreken en de nadien ontstane schade op daarbij beschreven wijze als ook tot schadevergoeding, op te maken bij staat. De Vogelsangh is daarnaast veroordeeld tot vergoeding van € 509,77 aan proceskosten, onder compensatie van het meerdere. Wat meer of anders is gevorderd, is afgewezen.
4.5
In een herstelvonnis van 31 december 2019 heeft de kantonrechter een door [eiser] verzochte verbetering van het vonnis van 19 november 2019, in die zin dat het dictum wordt aangevuld met een dwangsom ten laste van De Vogelsangh, afgewezen.
5
De vordering in hoger beroep
5.1
[eiser] heeft bij dagvaarding van 10 februari 2020 gevorderd - samengevat - de vernietiging van de vonnissen van 4 september 2018, 19 november 2019 en
31 december 2019, de afwijzing alsnog van de vordering van De Vogelsangh en de toewijzing alsnog van zijn vordering, met veroordeling van De Vogelsangh in de kosten van beide instanties, onder aanzegging dat hij zijn vordering bij memorie van grieven zal vermeerderen.
5.2
Bij memorie van grieven heeft [eiser] gevorderd - samengevat - de vernietiging van de vonnissen van 4 september 2018, 19 november 2019 en 31 december 2019, de afwijzing alsnog van de vordering van De Vogelsangh en de toewijzing alsnog van zijn vordering, inhoudende:
een verklaring voor recht dat De Vogelsangh toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst;
de veroordeling van De Vogelsangh tot volledig herstel van de door de deskundige vast te stellen gebreken, op straffe van een dwangsom van € 250,- per dag met een maximum van € 50.000,- en tot vergoeding van de (nadien) ontstane schade, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 24 april 2017;
de veroordeling van De Vogelsangh tot terugbetaling aan [eiser] van al wat [eiser] aan De Vogelsangh heeft betaald op basis van voormelde vonnissen;
e veroordeling van De Vogelsangh in de proceskosten van beide instanties en in de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
5.3
Met wat [eiser] nu in hoger beroep vordert, heeft hij zijn vordering ten opzichte van wat bij de kantonrechter aan de orde was, verminderd en niet vermeerderd, zoals bij zijn dagvaarding van 20 februari 2020 was aangekondigd.
[eiser] heeft immers zijn primaire vordering tot een vervangende schadevergoeding  van € 23.769,15, vermeerderd met wettelijke rente, laten vallen en vordert nu, naast een verklaring voor recht, een herstel van de gebreken en vergoeding van de (nadien) ontstane schade, zoals door hem bij de kantonrechter subsidiair was gevorderd. Daarnaast heeft [eiser] in hoger beroep zijn vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten van € 1.012,69 laten vallen.
De gevorderde terugbetaling sub c) geldt evenmin als een vermeerdering van eis nu die vordering als een logisch gevolg moet worden aangemerkt van een vernietiging van de bestreden vonnissen.
Met deze wijzigingen is dus sprake van een vermindering van eis. Daartoe is [eiser] , zolang nog geen eindarrest is gewezen, te allen tijde bevoegd (artikel 353 Rv in samenhang met artikel 129 Rv). Het hof zal de vordering dan ook in haar gewijzigde vorm beoordelen.
6
De beoordeling van de grieven en de vordering
6.1
[eiser] heeft tegen voormelde vonnissen
zes grieven
opgeworpen. Voor de tweede ‘grief 3’ wordt gelezen grief 4, onder doornummering van de grieven 4 en 5 tot grieven 5 en 6.
6.2
Voor zover
grief 1
is gericht tegen de vaststelling van de feiten, behoeft die geen bespreking, omdat het hof de feiten zelf heeft vastgesteld. Voor zover [eiser] zich met deze grief erover beklaagt dat de kantonrechter het door De Vogelsangh aan hem gemaakte verwijt over zijn stookgedrag heeft verworpen als onvoldoende onderbouwd in plaats van als onjuist, heeft hij daarbij geen belang en zal dat evenmin worden besproken.
6.3
Wat [eiser] voor het overige met grief 1 alsook met
grief 2
aanvoert over het onderzoek door de deskundige en de waardering daarvan door de kantonrechter, komt zo nodig in het navolgende aan de orde.
Mocht [eiser] betaling opschorten?
6.4
Met
grief 3
bestrijdt [eiser] de toewijzing van de door De Vogelsangh gevorderde hoofdsom, vermeerderd met wettelijke rente, in welk verband hij zich beklaagt over het afwijzen van zijn beroep op opschorting en op verrekening. De kern van [eiser] betoog is dat niet hij maar De Vogelsangh in verzuim is geraakt.
6.5
Het staat vast dat De Vogelsangh medio 2013 de kachel heeft geplaatst en de bijkomende werkzaamheden heeft verricht. In dat verband heeft zij zich beperkt tot het in rekening brengen van de helft van de overeengekomen som. Het staat vast dat [eiser] op enig moment nadien aan De Vogelsangh kenbaar heeft gemaakt dat er gebreken waren ontstaan, in welk verband partijen, zo blijkt uit het mailbericht van De Vogelsangh van
28 februari 2017, op 7 december 2016 hebben gesproken over door De Vogelsangh uit te voeren herstelwerkzaamheden. De Vogelsangh heeft ook een en andermaal erkend dat er gebreken waren die zij moest herstellen. Namens De Vogelsangh is daarover tijdens de comparitie bij de kantonrechter verklaard:
“Normaal gesproken, hadden we gebreken hersteld, maar indien niet betaald wordt, doen we dat niet.”
De Vogelsangh miskent daarmee dat zij het resterende bedrag pas op 15 februari 2017 (met een factuur) aan [eiser] in rekening had gebracht. Op dat moment stond al tussen partijen vast dat de door De Vogelsangh geleverde prestatie gebrekkig was geweest en dat zij diende te herstellen. Aan dat herstel kon De Vogelsangh dan ook niet de voorwaarde van betaling verbinden. Door de factuur van 15 februari 2017 onbetaald te laten, is [eiser] dan ook niet in verzuim geraakt.
6.6
Naar het oordeel van het hof heeft [eiser] voor dat herstel voldoende gelegenheid geboden als bedoeld in artikel 7:759 BW. Al begin december 2016 stond vast dat De Vogelsangh had te herstellen, waaronder ook scheuren in het metselwerk en in de schouw zelf. In zijn mailbericht van 27 februari 2017 schrijft [eiser] dat hij nader onderzoek wil - naar de aard en oorzaak van de gebreken, zo begrijpt het hof - en dat hij in dat verband een plan van aanpak wilde ontvangen. Dat gebruik van de kachel tot scheuren in de schouw en het metselwerk kon leiden, werpt redelijkerwijs vragen op naar de oorzaak daarvan. Dat [eiser] daarover in verband met de aard en omvang van het herstelwerk eerst meer helderheid wilde hebben, kan hem dan ook niet worden tegengeworpen, zeker niet tegen de achtergrond van wat nadien de door de kantonrechter ingeschakelde deskundige aan gebreken heeft vastgesteld.
6.7
Uit het onderzoek van de deskundige blijkt namelijk dat de scheuren zijn ontstaan doordat het rookkanaal met te weinig afstand is gemonteerd op het metselwerk. Andere door de deskundige geconstateerde gebreken zijn dat het rookkanaal niet geheel dubbelwandig is uitgevoerd, dat de kachel losstaat op stelpoten in plaats van ingemetseld, dat het rookkanaal te dicht op het hout zit en dat te weinig convectieopeningen zijn benut. De deskundige concludeert dat een en ander moet worden aangepast en hersteld, in welk verband hij onder meer heeft verwezen naar de gebruiksaanwijzing van de fabrikant van de kachel, kennelijk doelend op de daarin opgenomen inbouw- en installatievoorschriften.
6.8
Aanpassing en herstel van de kachel zelf, het rookkanaal, de schouw en het metselwerk, kan, mede gelet op de uit de overgelegde tekeningen blijkende centrale locatie van de kachel in de woning van [eiser] en de bewoonde staat van de woning, niet anders dan als ingrijpend worden aangemerkt. Verder staat vast dat de problemen al enige tijd speelden. Dat [eiser] dan meer inzicht wilde hebben in oorzaak, aard en omvang van de gebreken en in de daaruit volgende herstelwerkzaamheden, alsook het moment van dit onderzoek en herstel in verband met de te verwachten overlast wilde afstemmen, kan dan ook niet als ongeoorloofde voorwaarde voor herstel worden aangemerkt.
6.9
Anders dan de kantonrechter komt het hof dan ook niet tot het oordeel dat [eiser] het De Vogelsangh onmogelijk heeft gemaakt uitvoering te geven aan haar herstelverplichting. Door vast te houden aan betaling vooraf en dit als voorwaarde te stellen voor een herstel, heeft De Vogelsangh onjuist gehandeld, zij is dan ook in verzuim geraakt en gebleven, ook na het mailbericht van [eiser] van 27 februari 2017. Dat De Vogelsangh op 28 februari 2017 het bedrag waarvan zij betaling verlangde heeft verlaagd alvorens te herstellen, maakt dat niet anders.
6.10
Uit het voorgaande volgt dat het beroep van [eiser] op opschorting van zijn verplichting tot betaling van € 7.260,- ten onrechte is verworpen. [eiser] is daardoor eveneens onterecht veroordeeld tot betaling van dat bedrag.
Grief 3
slaagt daardoor in zoverre. Daarmee slaagt ook
grief 6
voor zover gericht tegen de toewijzing van de wettelijke rente daarover vanaf 2 maart 2017.
Mocht [eiser] verrekenen?
6.11
Met
grief 3
beklaagt [eiser] zich er verder over dat de kantonrechter is voorbijgegaan aan zijn beroep op verrekening van het door hem verschuldigde factuurbedrag met de door hem gestelde vervangende schadevergoeding. Nu [eiser] in hoger beroep dat deel van zijn vordering heeft laten vallen, heeft hij geen belang meer bij bespreking van deze klacht. In zo verre faalt grief 3.
Welk herstel moet worden verricht?
6.12
Met
grief 4
voert [eiser] aan dat zijn vordering tot herstel te beperkt is toegewezen. In dat verband stelt [eiser] onder meer dat ten onrechte geen aandacht is geschonken aan het gebrekkige rooster in het rookkanaal op de vliering, dat ten onrechte niet is bepaald dat de hele pijp dubbelwandig moet zijn en moet worden verplaatst en dat het herstel moet voldoen aan de gebruiksaanwijzing annex installatievoorschrift van de fabrikant van de kachel, dat door [eiser] in hoger beroep is overgelegd.
6.13
Het staat vast dat tussen partijen is overeengekomen dat het rookkanaal dubbelwandig zou worden uitgevoerd. Dat staat zo beschreven in de offerte van 18 maart 2013 op basis waarvan [eiser] zijn opdracht aan De Vogelsangh heeft gegeven. Het gebruik van een dubbelwandig rookkanaal stemt overeen met wat op pagina 13 van het installatievoorschrift door de fabrikant is geadviseerd. Nadat de door [eiser] ingeschakelde installateur Meppelink heeft geconstateerd dat het rookkanaal enkelwandig was uitgevoerd, heeft daarna ook de deskundige vastgesteld dat sprake is van een enkelwandige pijp. De deskundige heeft vervolgens onder meer geadviseerd een dubbelwandige pijp aan te brengen “
tenminste tot in de kolom, liefst tot op de kachel”.
Hoewel het deskundigenbericht vragen oproept - en de kantonrechter de door [eiser] uitgelegde twijfel aan de onpartijdigheid van de deskundige onbesproken heeft gelaten - blijkt uit dat bericht afdoende dat het rookkanaal niet in overeenstemming met het daarvoor geldende technische voorschrift van dubbelwandigheid (en te dicht op het metsel- en houtwerk) is aangebracht. Daarnaast is het enkelvoudig uitvoeren van het rookkanaal in strijd met wat tussen partijen is overeengekomen. Met een en ander is voldoende duidelijk dat De Vogelsangh het rookkanaal alsnog volledig dubbelwandig moet uitvoeren; dit is overeengekomen en volgt uit het installatievoorschrift van de fabrikant.
6.14
Ook de constatering dat de kachel losstaat en niet is verankerd, is volgens de deskundige gebrekkig en niet conform de gebruiksaanwijzing (ofwel het installatievoorschrift). Ook wat betreft het toepassen van alle convectieopeningen verwijst de deskundige daarnaar. Hetzelfde geldt voor de constatering dat het rookkanaal te dicht op het metselwerk (punt 1 van het bericht) en op het houtwerk (punt 3 van het bericht) is aangebracht.
6.15
Verschillende constateringen van de deskundige hebben dus gemeen dat niet in overeenstemming met de gebruiksaanwijzing annex het installatievoorschrift is geïnstalleerd en dat dit alsnog moet worden gedaan. Of de aanpassing/het herstel van een en ander ook betekent dat daarmee de convectieopening in het rookkanaal op de vliering wordt aangepast, is op basis van wat [eiser] heeft aangevoerd en de deskundige heeft bericht voor het hof onvoldoende duidelijk. Datzelfde geldt voor de doorvoer van het rookkanaal door de verdiepingsvloeren en het dak. Anders dan [eiser] bepleit, is naar het oordeel van het hof daarvoor geen nader onderzoek door een deskundige noodzakelijk. Het is immers al afdoende duidelijk dat De Vogelsangh de installatie van de kachel, het rookkanaal en de ombouw zodanig moet aanpassen dat een en ander in overeenstemming is met het installatie-voorschrift van de fabrikant van de kachel. Daarop zal de veroordeling tot herstel dan ook worden toegespitst. In zoverre slaagt grief 4.
6.16
Dat het door De Vogelsangh na de bestreden vonnissen uitgevoerde herstelwerk niet deugdelijk is geweest, zoals [eiser] in hoger beroep onder overlegging van diverse foto’s in de toelichting op de grief 4 aanvoert, behoeft geen bespreking. [eiser] heeft daaraan namelijk geen procesrechtelijk gevolg verbonden.
Wat kan gezegd worden over het deskundigenonderzoek?
6.17
Het voorgaande, met name wat hiervoor onder 6.15 is overwogen, leidt ertoe dat geen noodzaak meer bestaat voor verdere bespreking van wat [eiser] met
grief 2
en in de toelichting op
grief 1
stelt over een tekortschietend deskundigenonderzoek en het uitblijven van een respons van de kantonrechter op zijn bezwaren ter zake. Zoals al werd overwogen, is er geen reden voor een nader deskundigenonderzoek. Voor een eindcontrole door een - door het hof te benoemen - deskundige na een herstel van de gebreken, zoals [eiser] vraagt, is geen reden. Als [eiser] van oordeel is dat De Vogelsangh niet, niet tijdig en/of niet volledig in overeenstemming met haar veroordeling daartoe heeft hersteld, kan hij tot tenuitvoerlegging overgaan. Voor inschakeling van een deskundige voor begroting van de gevolgschade bestaat evenmin aanleiding, omdat [eiser] daarvoor al een veroordeling van De Vogelsangh heeft verkregen tot vergoeding van zijn schade, nader op te maken bij staat en hij zijn (in hoger beroep niet verder toegelichte) vordering daartoe heeft gehandhaafd.
Moet een dwangsom worden bepaald?
6.18
In
grief 5
voert [eiser] aan dat de door hem in verband met het herstel van de gebreken gevorderde dwangsom ten onrechte is afgewezen. Omdat, zoals overwogen, De Vogelsangh zonder geldige reden (gedeeltelijke) betaling van haar factuur als voorwaarde voor herstel heeft gesteld en daaraan vasthield, kan niet worden gesteld dat De Vogelsangh uit eigen beweging tot het van haar verlangde herstel zal overgaan. Het hof zal aan de veroordeling tot herstel dan ook een dwangsom verbinden. Van belang is daarbij dat De Vogelsangh enige tijd moet worden gegund om zich op de herstelwerkzaamheden voor te bereiden en deze in te plannen, dit alles binnen de aan haar te stellen periode van vier weken.
Moet er een vergoeding voor buitengerechtelijke kosten worden betaald?
6.19
Met
grief 6
beklaagt [eiser] zich verder over toewijzing van de door De Vogelsangh gevorderde vergoeding voor buitengerechtelijke kosten. [eiser] baseert zich echter op een verkeerde lezing van wat in 4.12 van het vonnis van 19 november 2019 is overwogen. Daarin staat immers dat die vergoeding niet voor vergoeding in aanmerking komt terwijl die vergoeding ook niet is toegewezen. In zoverre faalt de grief 6.
Wie moet de kosten van de procedures bij de kantonrechter dragen?
6.20
Grief 6
komt verder op tegen de compensatie van de kosten van de procedures in conventie en in reconventie. Nu de vordering in conventie alsnog wordt afgewezen en die in reconventie grotendeels is toegewezen, heeft De Vogelsangh als de in die procedures als de in het ongelijk gestelde partij te gelden. De klacht over het compenseren van de proceskosten is dan ook terecht. De Vogelsangh zal ook in de proceskosten van de procedures in conventie en in reconventie worden veroordeeld als hierna weer te geven.
7
De slotsom
7.1
De grief slagen deels, zodat de bestreden vonnissen van 19 november 2019 en 31 december 2019 zullen worden vernietigd. Ter vermijding van onduidelijkheid zal het hof daarbij het dictum van het vonnis van 19 november 2019, voor zover gewezen in reconventie opnieuw formuleren. Voor vernietiging van het vonnis van 4 september 2018 bestaat geen grond.
7.2
De Vogelsangh zal, naast de kosten van de procedures bij de kantonrechter, eveneens in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld.
7.3
De kosten voor de procedure bij de kantonrechter in conventie zullen worden vastgesteld op € 1.579,05 voor kosten deskundigenbericht en € 625,- voor salaris advocaat (2,5 punt × tarief à € 250,-). De kosten voor de procedure in reconventie zullen worden vastgesteld op € 312,50 voor salaris advocaat (2,5 punt × 0,5 × tarief € 250,-).
7.4
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [eiser] zullen worden vastgesteld op € 106,47 voor explootkosten, € 332,- voor griffierecht en € 1.114,- voor salaris advocaat (1 punt × tarief II).
7.5
Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen.
7.6
Ook zal De Vogelsangh worden veroordeeld tot terugbetaling van wat [eiser] op basis van het vonnis van 19 november 2019 aan haar heeft betaald.
8
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter te Zwolle van 4 september 2018;
vernietigt de vonnissen van de kantonrechter te Zwolle van 19 november 2019 en 31 december 2019 en doet opnieuw recht;
wijst de vordering van De Vogelsangh af;
verklaart voor recht dat De Vogelsangh toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de gesloten overeenkomst;
veroordeelt De Vogelsangh tot herstel van de gebreken alsmede van de nadien ontstane schade, dit alles in overeenstemming met het voor de kachel, het rookkanaal en de ombouw geldende installatievoorschrift, waaronder:
- achterzijde openmaken, metselwerk op de plek en ter breedte van de kachel
verwijderen, zodat meer ruimte ontstaat voor (dubbelwandige) pijp;
kachel vastzetten en alle convectieopeningen toepassen;
dubbelwandige pijp aanbrengen op voldoende afstand van metsel- en houtwerk;
achterzijde en achter de TV voorzien van daarvoor geschikt plaatmateriaal;
geheel (laten) stucen/plamuren en afwerken;
vervangen van de spijl aan de voorzijde;
vervangen van het rooster en
vervangen van de achterplaten van de kachel;
een en ander op verbeurte van een dwangsom van € 250,- per dag voor iedere dag dat volledig herstel uitblijft na vier weken na betekening van deze veroordeling, met een maximum van € 10.000,-;
veroordeelt De Vogelsangh tot vergoeding van de gevolgschade, op te maken bij staat;
veroordeelt De Vogelsangh tot terugbetaling van wat [eiser] op basis van het vonnis van 19 november 2019 aan haar heeft betaald;
veroordeelt De Vogelsangh in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [eiser] wat betreft de procedure bij de kantonrechter vastgesteld op € 1.579,05 voor verschotten en op € 937,50 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 438,47 voor verschotten en op € 1.114,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en - voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
veroordeelt De Vogelsangh in de nakosten, begroot op € 157,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,- in geval De Vogelsangh niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;
verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. W.F. Boele, M.W. Zandbergen en J.E. Wichers en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op
9 februari 2021.