ECLI:NL:PHR:2020:1007
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer
19/04630
Zitting
3 november 2020
ROLCONCLUSIE
E.J. Hofstee
In de zaak
[verdachte] ,
gevestigd te [plaats] ,
hierna: de verdachte.
1. Het gerechtshof te ’s-Gravenhage, zitting houdende te ‘s-Hertogenbosch, heeft de verdachte bij arrest van 23 april 2013 integraal vrijgesproken van het hem onder 1, 2 en 3 tenlastegelegde. In eerste aanleg is de verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf van negen jaar en 10 maanden ter zake van 1. medeplegen van invoer van een grote hoeveelheid cocaïne, 2. de voortgezette handeling van medeplegen van voorbereiding van een cocaïnetransport en 3. medeplegen van het opzettelijk afleveren en vervoeren van cocaïne.
2. Er bestaat samenhang met de zaak 19/04632. In die zaak zal ik vandaag concluderen.
3. Het beroep in cassatie is ingesteld door de advocaat-generaal bij het hof mr. J.W.M. Grimbergen. De advocaat-generaal bij het Ressortsparket mr. M.E. de Meijer heeft een schriftuur houdende een middel van cassatie ingezonden.
Processuele voorvraag
4. In de onderhavige zaak verdient, alvorens aan bespreking van het middel kan worden toegekomen, het volgende processuele element aandacht.
5. Indien alleen door het openbaar ministerie cassatieberoep is ingesteld, moet dit beroep aan de verdachte in persoon worden aangezegd, tenzij zich een omstandigheid heeft voorgedaan waaruit voortvloeit dat het beroep de verdachte bekend is (art.
433
, eerste lid, Sv). Het ligt in de geest van deze bepaling besloten dat het zaaksdossier pas aan de Hoge Raad wordt toegezonden wanneer het sein daarvoor op groen staat. Wordt, indien alleen door het openbaar ministerie cassatieberoep is ingesteld, het zaaksdossier ten onrechte toch aan de Hoge Raad verzonden, dan kan de Hoge Raad de zaak in beginsel niet in behandeling nemen en wordt het dossier teruggestuurd naar het openbaar ministerie teneinde de verdachte alsnog op de hoogte te doen brengen van het ingestelde cassatieberoep.
Voor deze situatie is echter de zojuist genoemde uitzondering doorgetrokken naar art. 434, derde lid, Sv: tenzij de in art. 433, eerste lid, Sv bedoelde aanzegging (alsnog) heeft plaatsgevonden dan wel zich enige andere omstandigheid heeft voorgedaan waaruit voortvloeit dat het beroep in cassatie de verdachte bekend is. Dat laatste – dus dat anderszins blijkt dat de verdachte van het cassatieberoep op de hoogte is – doet zich bijvoorbeeld voor wanneer een andere aanzegging, namelijk de aanzegging als bedoeld in art.
435
, eerste lid, Sv aan de verdachte in persoon is betekend en
deze
aanzegging – wat in de regel het geval is – de zinsnede bevat: “tegen welke uitspraak het Openbaar Ministerie beroep in cassatie heeft ingesteld”.
In dat geval zal de zaak door de Hoge Raad kunnen worden behandeld. Ook een in de cassatieprocedure ontvangen stelbrief van de raadsman kan doorgaans worden aangemerkt als een omstandigheid waaruit voortvloeit dat het beroep de verdachte bekend is.
6. Wat de onderhavige zaak betreft, wijs ik er allereerst op dat het beroep in cassatie reeds op 2 mei 2013 is ingesteld en dat het zaaksdossier al eens eerder (in 2013) aan de Hoge Raad is toegezonden,
nadat het openbaar ministerie, op 28 mei 2013, had gepoogd de in art. 433, eerste lid, Sv bedoelde aanzegging aan de verdachte, van wie geen vaste woon- of verblijfplaats in Nederland bekend was (en is), uit te reiken. Deze aanzegging is vervolgens op 28 mei 2013 betekend aan de griffier van de rechtbank. Op 29 april 2014 is het zaaksdossier teruggezonden aan het hof en is aan de (toenmalige) raadsvrouw van de verdachte, mr. G.J.J.G. Stevens-Waltmans, die de verdachte zowel in eerste aanleg als in hoger beroep heeft bijgestaan, een brief gestuurd met de volgende inhoud:
“Nu niet blijkt dat het Openbaar Ministerie het beroep aan uw cliënt in persoon heeft aangezegd en evenmin blijkt dat zich een omstandigheid heeft voorgedaan waaruit voortvloeit dat het beroep uw cliënt bekend is (art. 433, eerste lid, Sv), moet worden aangenomen dat de inzending van de zaak ten onrechte heeft plaatsgevonden. Het dossier wordt daarom retour gezonden naar het Gerechtshof 's-Hertogenbosch teneinde het Openbaar Ministerie in de gelegenheid te stellen om alsnog zorg te dragen voor voormelde aanzegging.”
7. Het zaaksdossier is begin oktober 2019 opnieuw door het openbaar ministerie aan de Hoge Raad toegezonden en op 10 oktober 2019 door de strafgriffie van de Hoge Raad ontvangen.
Uit de stukken van het geding, voor zover in cassatie voorhanden, blijkt ook thans niet dat het beroep als bedoeld in art. 433, eerste lid, Sv aan de verdachte in persoon is aangezegd, noch dat deze aanzegging (als brief) is verstuurd naar het laatst bekende adres van de verdachte, dit is het adres dat in het arrest van het hof wordt vermeld, te weten [a-straat 1] te [plaats].
Wel laten de gedingstukken zien dat op 23 december 2019 is getracht de aanzegging als bedoeld in art. 435, eerste lid, Sv aan de verdachte in persoon uit te reiken op het adres [a-straat 1] te [plaats]. Dat is niet gelukt omdat de verdachte niet langer op dit adres bleek te wonen of verblijven.
De ‘435-aanzegging’ is vervolgens op 16 januari 2020 betekend aan een medewerker van het parket procureur-generaal bij de Hoge Raad. Voorts is op 12 december 2019 respectievelijk op 16 januari 2020 deze aanzegging als gewone brief verstuurd naar het laatst bekende adres [a-straat 1] te [plaats].
8. De vraag is of de in randnummer 6 aangehaalde brief van 29 april 2014 aan mr. [NAAM], nu zich onder de stukken van het geding een door mr. [NAAM]16 mei 2013 bevindt, die gericht is aan de Hoge Raad, sector strafrecht, en de volgende inhoud bevat:
Roermond, 16 mei 2013
Ref.: [...]
Uw Ref.: parketnummer Gerechtshof 's-Hertogenbosch 20.000225-10;
datum arrest 23 april 2013
Edelachtbare Griffier,
Betreft: [verdachte] /OM cassatie; stelbriefje
Naam:                 [verdachte]
Voornamen:        [...]
Geboortedatum: [geboortedatum] 1971 te [geboorteplaats]
Bij deze deel ik U mede dat ondergetekende als raadsvrouwe zal optreden voor opgemelde cliënt. Ik stel mij derhalve middels deze bij Uw Hoge Raad en moge U verzoeken mij zo spoedig mogelijk in het bezit te doen stellen van alle processtukken. De stukken uit eerste aanleg en hoger beroep zijn reeds in mijn bezit.”
9. Nadat op 30 december 2019 door de strafgriffie bij de Hoge Raad een afschrift van de processtukken is verzonden aan mr. [NAAM]gemerkt als voor de verdachte optredend advocaat, vindt een korte briefwisseling plaats tussen haar en de strafgriffie.
10. Zo schrijft mr. [NAAM]7 januari 2020 aan de Hoge Raad, sector strafrecht,  dat zij in de aan haar toegezonden processtukken niet een stuk heeft aangetroffen waaruit blijkt dat het openbaar ministerie na het schrijven van de Hoge Raad van 29 april 2014 (zie hierboven randnummer 6, AG) alsnog zorg heeft gedragen voor een correcte aanzegging en dat zij dan ook zeer verbaasd is dat zij de stukken nogmaals heeft ontvangen: “met name vanwege het schrijven van uw Hoge Raad d.d. 29 april 2014 als ook vanwege het feit dat ik al jarenlang geen contact heb met [verdachte] en het dossier door mij is gesloten en gearchiveerd”.
11. In reactie op dit schrijven van mr. [NAAM]14 januari 2020 namens de strafgriffie van de Hoge Raad:
" […] Naar aanleiding van uw schrijven van 7 januari 2020 in deze zaak deel ik u mede dat uw stelbrief van 16 mei 2013 vooralsnog is aangemerkt als een omstandigheid waaruit voortvloeit dat het beroep de verdachte bekend is, ex artikel 433, eerste lid, Sv.”
12. Daarop respondeert mr. [NAAM]20 januari 2020 aan de Hoge Raad, met verwijzing naar de conclusie van mijn voormalige ambtgenoot Machielse vóór  HR 28 september 2004, ECLI:NL:HR:2004:AQ3710,
NJ
2004/684, dat de advocaat-generaal bij het hof zelf, “en dus niet [verdachte] ”, haar bij schrijven van 6 mei 2013 op de hoogte heeft gesteld van het zijdens het openbaar ministerie ingestelde cassatieberoep en de stelbrief die haar secretaresse naar aanleiding van het schrijven van deze advocaat-generaal heeft gestuurd (“een administratieve handeling”, aldus mr. [NAAM]) niet mag en kan worden beschouwd als een omstandigheid waaruit voortvloeit dat de verdachte op de hoogte is van dat cassatieberoep. Concluderend stelt zij (ik citeer):
“Er heeft zich na 29 april 2014 geen omstandigheid voorgedaan waardoor het afgesloten cassatieberoep op dit moment heropend kan worden […].
Mijn wetenschap is niet de wetenschap van een cliënt en mag ook niet als dusdanig worden opgevat.
/Ik heb geen contact met [verdachte] .
Ik ben niet op de hoogte van zijn verblijfplaats.
[verdachte] heeft nooit via/van mij vernomen dat er sprake is van een ingesteld cassatieberoep en ik niet van hem.”
13. Als bijlage bij het schrijven van de raadsvrouw d.d. 20 januari 2020 bevindt zich een brief van mr. H.E.G. Peters, advocaat-generaal bij het ressortparket ’s-Hertogenbosch, van 6 mei 2013 met als kenmerk 20-00225-10.
In deze brief
staat het volgende vermeld:
“[…]
Ons kenmerk 20-00225-10
Onderwerp cassatie
Geachte mevrouw Waltmans,
Bij deze wil ik u mededelen dat ik cassatieberoep heb ingesteld tegen het arrest dat is gewezen tegen uw cliënt in opgemelde zaak door het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch d.d. 23 april 2013.
[…]”
14. In de conclusie die door mr. [NAAM], gaat Machielse nader in op de vraag of uit de stelbrief van een advocaat [NAAM]is met het door het openbaar ministerie ingestelde cassatieberoep. In de zaak waarover Machielse zich toen boog, was het eveneens niet gelukt om het beroep van het openbaar ministerie de verdachte in persoon aan te zeggen en was in dat verband (enkel) een brief gestuurd naar het laatst bekende (toen nog GBA) adres van de verdachte. Evenmin was men er in geslaagd de aanzegging als bedoeld in art. 435, eerste lid, Sv aan de verdachte in persoon uit te reiken, waarna deze (tweemaal) per gewone post naar het laatst bekende postadres van de verdachte werd verzonden. Kort daarop kwam op de strafgriffie van de Hoge Raad een stelbrief binnen van de raadsman van de verdachte. Ik laat nu Machielse aan het woord:
“3.4 De vraag is of uit deze brief kan worden afgeleid dat de verdachte bekend was met het door het OM ingestelde cassatieberoep. De Hoge Raad is in het (recente) verleden niet erg happig gebleken op het toerekenen aan de verdachte van de kennis van zijn raadsman. Geen genade vond de redenering dat uit de mededelingen van de advocaat [NAAM]verzocht en dat de zaak is afgedaan maar dat hij voor een andere zaak het schaduwdossier nodig heeft, mag worden afgeleid dat de verdachte met de einduitspraak bekend was in de zin van art. 408 lid 2 Sv. Bekendheid van de verdachte met de dag van de zitting mag niet, ook niet als er duidelijke aanwijzingen in die richting zijn, worden afgeleid uit de wetenschap van de raadsman. In dezelfde lijn ligt dat de nietigheid van de dagvaarding niet wordt gedekt door de aanwezigheid ter zitting van de uitdrukkelijk gemachtigde raadsman. Tot slot valt te vermelden dat een verklaring van de gemachtigde raadsman niet op een lijn kan worden gesteld met een verklaring van de verdachte zelf, zodat die niet geldt als een wettig bewijsmiddel.
3.5
Hier is echter sprake van een advocaat [NAAM]. De stelbrief van de advocaat [NAAM]. 39 Sv. Artikel 39 Sv ziet op de gekozen advocaat. Als de advocaat [NAAM], behoudens aanwijzingen voor het tegendeel, vanuit worden gegaan dat hij contact heeft gehad met de verdachte. Uit het dossier noch uit de stelbrief van de advocaat [NAAM], anders dan doordat de verdachte en hij daarover hebben gecommuniceerd, van het door het OM ingestelde cassatieberoep op de hoogte kan zijn geraakt. M.i. kan daarom redelijkerwijs worden uitgesloten dat die informatie van een ander dan de verdachte afkomstig is en dat de advocaat [NAAM]zijn door zijn cliënt. Dat betekent dat ervan kan worden uitgegaan dat de verdachte met het door het OM ingestelde cassatieberoep bekend was, zodat de zaak door de Hoge Raad in behandeling kan worden genomen. Ook aan de ratio van art. 434 lid 3 Sv lijkt mij hier te zijn voldaan. De advocaat [NAAM]gelegenheid geweest incidenteel cassatieberoep in te stellen en daartoe een schriftuur in te dienen.”
15. Deze denkrichting van Machielse komt mij zeer verdedigbaar voor. Een stelbrief van een raadsman is immers een schriftelijke kennisgeving zoals bedoeld in thans art. 38, vijfde lid, Sv (voorheen art. 39 Sv), die aangeeft dat door (of namens) de verdachte een raadsman is gekozen en wie dat is.
De wet voorziet in de cassatieprocedure niet in ambtshalve toevoeging van een advocaat. In het licht daarvan is er geen reden om niet ook met betrekking tot de stelbrief van mr. [NAAM]16 mei 2013 uit te gaan van het vermoeden dat de verdachte zich toen al in de cassatieprocedure tot haar heeft gewend en dat zich daarmee een omstandigheid heeft voorgedaan waaruit voortvloeit dat de verdachte toen al van het cassatieberoep van het openbaar ministerie op de hoogte was. Dat vermoeden is enkel nog een uitgangspunt en is uiteraard voor weerlegging vatbaar, maar dan moet er wel een serieuze indicatie zijn die op het tegendeel wijst. Is daarvan in de onderhavige zaak sprake?
16. De schriftelijke reactie van mr. [NAAM]20 januari 2020 houdt in, voor zover te dezen van belang, dat (i) de advocaat-generaal bij het hof zelf, en dus niet de verdachte, haar bij schrijven van 6 mei 2013 op de hoogte heeft gesteld van het zijdens het openbaar ministerie ingestelde cassatieberoep, (ii) de verdachte nooit via/van haar heeft vernomen dat cassatieberoep door het openbaar ministerie is ingesteld en zij dit niet van de verdachte heeft vernomen en (iii) haar wetenschap niet de wetenschap van haar cliënt is en dit ook niet als zodanig mag worden opgevat. Indien op zichzelf genomen in deze mededelingen van mr. [NAAM]‘aanwijzing voor het tegendeel’ is af te leiden, dan, naar het mij voorkomt, wel in samenhang met de datum en de aanhef van haar stelbrief. De stelbrief is namelijk gedateerd op 16 mei 2013 en refereert aan het parketnummer “Gerechtshof 's-Hertogenbosch 20.000225-10”. Mede in het licht daarvan acht ik het bepaald niet denkbeeldig dat de stelbrief inderdaad is geschreven naar aanleiding van de schriftelijke mededeling van advocaat-generaal Peters van 6 mei 2013. Uit de stukken van het geding blijkt immers dat het openbaar ministerie eerst daarna – op 28 mei 2013 (en niet eerder) – heeft getracht het in art. 433, eerste lid, Sv bedoelde beroep de verdachte in persoon aan te zeggen. Dat de verdachte al eerder dan 28 mei 2013 respectievelijk tussen 6 mei 2020 en 16 mei 2020 bekend is geworden met het door het openbaar ministerie ingestelde cassatieberoep, is mij bij bestudering van de zaak niet uit het dossier gebleken.
17. Ik meen dan ook dat zich in de onderhavige zaak zich niet het geval voordoet dat ervan kan worden uit gegaan dat er contact is geweest tussen de verdachte en mr. [NAAM]cassatieberoep en de verdachte door die omstandigheid op de hoogte is geraakt van het cassatieberoep, aangezien er in deze zaak een deugdelijke ‘aanwijzing voor het tegendeel’ bestaat. Ook overigens is mij niet van een (andere) omstandigheid gebleken waaruit zou kunnen voortvloeien dat het cassatieberoep de verdachte bekend is. Daarbij heb ik tevens in aanmerking genomen dat de aanzegging van de Hoge Raad aan de verdachte zoals bedoeld in art. 435, eerste lid, Sv, welke bij deze stand van zaken strikt genomen nog niet had mogen plaatsvinden, evenmin aan de verdachte in persoon is betekend.
18. Nu uit het zaaksdossier aldus niet kan worden afgeleid dat de verdachte op de hoogte is van het door het openbaar ministerie ingestelde cassatieberoep, verzet art. 434, derde lid, Sv zich tegen de voortgang van de zaak in cassatie. De ratio van dit artikel is immers dat de verdachte nadat hij bekend is geworden met het ingestelde cassatieberoep de mogelijkheid krijgt om zich tegen dit beroep te verweren en hiertegen incidenteel beroep in cassatie in te stellen. Die mogelijkheid mag de verdachte niet worden onthouden.
Conclusie
19. Deze conclusie strekt ertoe dat de onderhavige zaak van de rol wordt gevoerd.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
Rechtbank Roermond 4 december 2009, ECLI:NL:RBROE:2009:BK5928.
A.J.A. van Dorst,
Cassatie in strafzaken
, Deventer: Wolters Kluwer 2018, p. 68 en 69.
Art. 435, eerste lid, Sv luidt: “Na ontvangst van de stukken van het geding door de griffier van de Hoge Raad wordt door de procureur-generaal aan de verdachte dan wel, indien door het openbaar ministerie beroep in cassatie is ingesteld, aan het openbaar ministerie en aan de verdachte aangezegd dat de stukken van het geding bij de Hoge Raad zijn ingekomen onder mededeling dat de zaak door de Hoge Raad in behandeling zal worden genomen na verloop van de in het tweede onderscheidenlijk eerste lid van artikel 437 bedoelde termijn. In de aanzegging wordt gewezen op artikel 437”. Zie daarover de conclusie van de toenmalige advocaat-generaal Fokkens vóór HR 9 januari 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD4681,
NJ
2001/126 en de conclusie van de toenmalige advocaat-generaal Machielse vóór HR 28 september 2004, ECLI:NL:HR:2004:AQ3710,
NJ
2004/684.
Vgl. Van Dorst, a.w., p. 68: “Indien het gaat om het geval van een cassatieberoep van het openbaar ministerie, mag de inzending van de stukken eerst geschieden nadat dat beroep aan de verdachte in persoon is aangezegd dan wel gebleken is van enige andere omstandigheid waaruit voortvloeit dat het cassatieberoep hem bekend is; zo’n omstandigheid is bijvoorbeeld dat zich een raadsman heeft gesteld, kennelijk om, daartoe gemachtigd door de verdachte, het OM-beroep tegen te spreken.” Zie ook de hiervoor genoemde conclusie van Machielse vóór  HR 28 september 2004, ECLI:NL:HR:2004:AQ3710,
NJ
2004/684; op basis van de stelbrief van de raadsman van de verdachte kon in die zaak worden aangenomen dat de verdachte op de hoogte was van het door het openbaar ministerie ingestelde cassatieberoep.
De zaak is toen na binnenkomst geregistreerd onder nummer 13/02567.
De zaak is nu dus geregistreerd onder nummer 19/04630.
In de samenhangende zaak Souren heb ik in het fysieke dossier een e-mailbericht aangetroffen waaruit blijkt dat nogmaals onderzoek is gedaan naar de mogelijkheid om de bedoelde aanzegging aan de verdachte in persoon uit te reiken, maar dat dit niet is gelukt in verband met (kort gezegd) de onbekende verblijfplaats van Souren. Een dergelijk bericht ben ik in het dossier- [verdachte] niet tegengekomen.
De ID-staat SKDB van de verdachte d.d. 16 januari 2020 geeft aan dat de verdachte sinds 31 oktober 2014 is vertrokken onbekend waarheen.
Het parketnummer van deze zaak bij het hof. Ik zie geen reden om aan de authenticiteit van deze bijgevoegde brief te twijfelen.
Die blijkens een daarop geplaatst stempel op 8 mei 2013 op het kantoor van mr. [NAAM].
Zonder zich over deze procedurele hobbel uit te laten, ging de Hoge Raad (in navolging van de conclusie) in op het middel.
Vgl. ook Van Dorst, a.w., p. 68: “Indien het gaat om het geval van een cassatieberoep van het openbaar ministerie, mag de inzending van de stukken eerst geschieden nadat dat beroep aan de verdachte in persoon is aangezegd dan wel gebleken is van enige andere omstandigheid waaruit voortvloeit dat het cassatieberoep hem bekend is; zo’n omstandigheid is bijvoorbeeld dat zich een raadsman heeft gesteld, kennelijk om, daartoe gemachtigd door de verdachte, het OM-beroep tegen te spreken.”
Dat was anders in HR 9 januari 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD4681,
NJ
2001/126. In die zaak was de aanzegging als bedoeld in art. 435, eerste lid, Sv
wel
aan de verdachte in persoon betekend en de verdachte op die manier op de hoogte geraakt van het door het openbaar ministerie ingestelde cassatieberoep.