ECLI:NL:GHDHA:2021:386
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer	: 200.270.148
Zaaknummer rechtbank	: C/09/548286 / HA ZA 18-200
arrest van 23 maart 2021
inzake
[naam] B.V., Makelaars en Taxateurs,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante,
hierna te noemen: [appellante],
advocaat: mr. L. Boersma te Zwolle,
tegen
Aegon Nederland N.V.,
gevestigd te Den Haag,
geïntimeerde,
hierna te noemen: Aegon,
advocaat: mr. J.C.A. Stevens te Den Haag.
Het geding
Bij exploot van 8 oktober 2019 is [appellante] in hoger beroep gekomen van een door de rechtbank Den Haag, team handel, tussen partijen gewezen vonnis van 10 juli 2019. Daarna heeft [appellante] een akte houdende overlegging productie 17 ingediend, met productie. Bij memorie van grieven, tevens akte houdende vermeerdering van eis, heeft [appellante] acht grieven aangevoerd en haar eis vermeerderd. Bij memorie van antwoord (met producties) heeft Aegon de grieven en de vermeerderde eis bestreden.
Op 15 februari 2021 hebben partijen hun zaak doen bepleiten, [appellante] aan de hand van een pleitnota.
Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
1. De door de rechtbank in het bestreden vonnis vastgestelde feiten zijn door partijen niet bestreden, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. In haar eerste grief klaagt [appellante] er wel over dat de rechtbank niet alle relevante feiten heeft vastgesteld. Deze grief kan niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden, omdat geen rechtsregel de rechter gebiedt alle vaststaande feiten vast te stellen. Voor zover relevant zal hof de door [appellante] in de toelichting op zijn grief (MvG, randnummer 21) vermelde feiten in zijn beoordeling betrekken.
2. Met inachtneming van hetgeen verder in hoger beroep is komen vast te staan, gaat in deze zaak om het volgende.
2.1
Aegon is een verzekeringsmaatschappij.
2.2
[appellante] hield zich tot 1 januari 2018 onder meer bezig met assurantiebemiddeling. In dat kader bemiddelde zij als onafhankelijk tussenpersoon bij de totstandkoming van verzekeringen tussen verzekeraars als Aegon en derden. Tussen partijen was overeengekomen dat [appellante] zorg droeg voor de incasso van de verschuldigde premie. Verrekening vond plaats via de tussen partijen bestaande rekening-courant.
2.3
De afspraken rond de samenwerking van Aegon met bemiddelaars zijn vastgelegd in samenwerkingsvoorwaarden. In de sinds eind 2007 tussen partijen geldende samenwerkingsvoorwaarden was onder meer het volgende bepaald:
"11. Rekening courantverhouding
11.1
Het financiële verkeer tussen AEGON en de Bemiddelaar wordt geadministreerd in de rekening courant. AEGON Administratie B.V. administreert de rekening courant.
11.2
AEGON en de Bemiddelaar komen overeen dat al hetgeen AEGON nu of in de toekomst, uit welken hoofde dan ook, opeisbaar of niet opeisbaar, verschuldigd is of
verschuldigd wordt aan de Bemiddelaar, op het moment van het ontstaan van deze vorderingen, van rechtswege wordt verrekend, tot aan het maximale beloop, met al
hetgeen AEGON nu of in de toekomst, uit welke hoofde dan ook, opeisbaar of niet opeisbaar, te vorderen heeft van de Bemiddelaar.
11.3
AEGON Administratie B.V. stuurt de Bemiddelaar per ultimo van iedere kalendermaand een rekeningafschrift van de rekening courant. Op dit rekeningafschrift is het rekening courant saldo vermeld.
11.4
Indien de Bemiddelaar niet voor de Afrekendatum tegen het ingevolge het vorige lid medegedeelde saldo protesteert, danwel AEGON het saldo niet voor de Afrekendatum heeft gecorrigeerd, geldt dit als tussen Partijen vastgesteld.
11.5
Het saldo van de rekening courant dient op de in elk rekeningafschrift vermelde Afrekendatum door AEGON respectievelijk de Bemiddelaar te zijn voldaan, bij gebreke waarvan Partijen de wettelijke rente in rekening kunnen brengen.
11.6
De Bemiddelaar is op eerste verzoek van AEGON verplicht ten behoeve van AEGON (aanvullende) zekerheid te stellen tot voldoening van de financiële verplichtingen van de Bemiddelaar jegens AEGON. AEGON kan tevens (aanvullende) zekerheid vragen van de Bemiddelaar voor toekomstige vorderingen.
12. Premie-incasso
12.1
AEGON verzorgt het incasso van de premies, tenzij tussen
Partijen anders is overeengekomen. Indien is overeen gekomen dat de Bemiddelaar de premies incasseert geldt het volgende:
12.2
De Bemiddelaar ontvangt maandelijks een overzicht van de in de daarop volgende maand vervallende premies met de daarbij behorende nota's/acceptgiro's en eventuele polissen/polisaanhangsels en andere stukken met betrekking tot de betreffende verzekeringen.
12.3
Indien premie-incasso bij de Klant niet tijdig heeft kunnen plaatsvinden stelt de Bemiddelaar AEGON daarvan binnen zestig dagen na de premievervaldag c.q. na ontvangst van de in artikel 12.2 bedoelde stukken in kennis, onder retournering van de toegezonden stukken. Voor zover de premie door AEGON aan de Bemiddelaar in rekening was gebracht wordt deze alsdan gecrediteerd. Indien voornoemde kennisgeving en terugzending niet of niet tijdig hebben plaatsgevonden, blijven de terzake verschuldigde premies voor rekening en risico van de Bemiddelaar.
12.4
AEGON is bevoegd de premie-incasso over te nemen als:
(…)
d. de Bemiddelaar ernstig in strijd handelt met enige op hem rustende verplichting uit hoofde van deze samenwerking;
(…)"
2.4
In geval van gespreide – maandelijkse – betaling van jaarpremies rekende Aegon 6% opslag. [appellante] bood sinds 2008 aan haar cliënten de mogelijkheid de jaarpremies gespreid te betalen, zonder dat zij hiervoor additionele kosten in rekening bracht.
2.5
Aan het begin van ieder kalenderjaar bracht Aegon aan [appellante] de jaarlijkse prolongatiepremies in rekening. Dit betrof doorgaans een bedrag van in totaal rond de € 100.000,--. [appellante] voldeed deze prolongatiepremies aan Aegon niet op de eerste vervaldag door storting op de rekening-courant, maar (door storting en/of verrekening) verspreid over het jaar. Aan het einde van het jaar betaalde [appellante] dan het nog openstaande bedrag. Hierdoor was gedurende het jaar doorgaans sprake van een (flinke) debetstand van [appellante] op de rekening-courant.
2.6
Sinds 2009 belast Aegon de rekening-courant met haar tussenpersonen maandelijks met de wettelijke rente in geval van een debetstand.
2.7
Aegon heeft vanaf 2009 geregeld schriftelijk en telefonisch bezwaar gemaakt tegen de debetstand van [appellante] op de rekening-courant. Zij heeft voorgesteld dat [appellante] de premie-incasso vrijwillig zal afstaan aan haar en er meermaals op gewezen dat [appellante] rekening moet houden met het onvrijwillig inleveren van de premie-incasso als gevolg van de debetstand.
2.8
Aegon heeft aangekondigd de premie-incasso per 1 juli 2013 over te nemen, maar heeft daar uiteindelijk van afgezien omdat [appellante] een bedrag van € 20.000,-- heeft betaald en een betalingstoezegging heeft gedaan voor het resterende bedrag.
2.9
Bij brief van 7 augustus 2013 schreef Aegon aan [appellante]:
"Wij hebben u bij herhaling verzocht om de betaling van uw rekening courant op tijd aan ons over te maken. In juli 2013 constateren wij wederom dat wij geen betaling van u hebben ontvangen. Na diverse aanmaningsbrieven en telefoongesprekken hebben wij nu besloten om de incasso definitief over te nemen.
Wij nemen uw incasso over
Met de prolongatie van januari 2014 nemen wij de incasso over voor alle verzekeringen die u voor ons in portefeuille heeft.
U brengt uw klant hiervan op de hoogte
U moet uw klanten voor 1 december 2013 zelf op de hoogte brengen van deze wijziging. Wij sturen de klant een acceptgiro voor de eerste premievervaldatum.
U moet nog steeds € 13.680,75 betalen
Dit is het openstaande bedrag van uw rekening-courant. Wij verwachten dat dit bedrag voor 15 augustus 2013 op onze rekening staat."
2.10
Bij brief van 4 februari 2014 schreef [naam], bestuurder van [appellante] (verder: [naam]), aan Aegon:
"Ik heb hedenmorgen een uitvoerig gesprek gevoerd met uw medewerker, de [medewerker].
Vanaf 1 januari j.l(.) heeft de [medewerker] - om hem moverende redenen - de incasso van de assurantienota's van ons intermediair overgenomen.
Deze actie is een gevolg van het feit dat maandelijks aan onze administrateur [administrateur] - zowel schriftelijke als telefonisch - verzocht is om betaling van het saldo.
Deze aanmaningen hebben mij nimmer bereikt.
Uiteindelijk heeft de [medewerker] op 7 augustus en 15 november j.l. brieven gestuurd aan de [administrateur] en de overname van de incasso aangekondigd.
Ook deze brieven hebben mij nimmer bereikt!.
Ik ben gisteren bij toeval geconfronteerd met deze verregaande en voor mij onacceptabele maatregel.
Er is een samenwerkingsovereenkomst dd. juni 2007 tussen AEGON Nederland en
"[naam] bv, makelaars o.g & assurantie-adviseurs", vertegenwoordigd door ondergetekende.
Op basis van deze overeenkomst, ben ik van mening dat de aanschrijvingen onrechtmatig en onzorgvuldig zijn en dat er geen gegronde reden is om de incasso over te nemen.
Tot slot verwijs ik naar de goede en onberispelijke relatie met Aegon Verzekeringen in de afgelopen 40 jaar!.
Bij deze verzoek ik u de maatschappij-incasso te corrigeren en de prolongatienota's met ingang van 1 maart a.s. aan mijn kantoor te zenden. (…)"
2.11
Bij e-mail van 17 maart 2014, schreef de rechtshulpverlener van [appellante] aan Aegon onder meer het volgende:
"Sinds jaar en dag verzorgt cliënte voor uw maatschappij het incasso van de premies. Onlangs heeft uw maatschappij de premie-incasso overgenomen omdat cliënte het saldo in de rekening courant met grote regelmaat veel te laat zou betalen (quod non). Cliënte is met deze drastische maatregel niet akkoord.
Ik kan hier heel kort over zijn. In artikel 12.4 van de samenwerkingsvoorwaarden staat limitatief omschreven in welke gevallen uw maatschappij bevoegd is de premie-incasso over te nemen. Uw maatschappij heeft niet één van deze gronden ingeroepen, laat staan dat één van deze gronden van toepassing is. Kortom, uw maatschappij heeft de premie-incasso onterecht overgenomen."
2.12
Per 1 januari 2018 heeft [appellante] haar assurantieportefeuille verkocht.
3.1
In eerste aanleg vorderde [appellante] – na wijziging van eis en zakelijk weergegeven –
i) een verklaring voor recht dat Aegon jegens [appellante] toerekenbaar is tekort geschoten in de nakoming van de tussen partijen geldende afspraken, dan wel dat Aegon op onjuiste gronden een beroep heeft gedaan op artikel 12.4 sub d juncto 11.5 van de samenwerkingsvoorwaarden, zodat het Aegon niet was toegestaan de premie-incasso over te nemen;
ii) de veroordeling van Aegon tot vergoeding van de als gevolg van deze tekortkoming door [appellante] geleden schade van € 127.180;
met veroordeling van Aegon in de proceskosten.
3.2
Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank de vorderingen van [appellante] afgewezen, met veroordeling van [appellante] in de proceskosten.
4.1
In hoger beroep vordert [appellante]	vernietiging van het bestreden vonnis en – na vermeerdering van eis en zakelijk weergegeven – toewijzing van haar vorderingen uit de eerste aanleg, alsmede
iii) wettelijke (handels)rente over de schadevergoeding en
iv) de veroordeling van Aegon tot terugbetaling van al hetgeen [appellante] onverschuldigd uit hoofde van het bestreden vonnis aan Aegon heeft voldaan, vermeerderd met rente;
met veroordeling van Aegon in de kosten van beide instanties.
Tegen de eisvermeerdering heeft Aegon geen bezwaar gemaakt, zodat het hof uitgaat van de eis, zoals in hoger beroep gewijzigd.
4.2
De grieven richten zich tegen de overwegingen die de rechtbank hebben gebracht tot haar oordeel. De grieven, die ertoe strekken dat het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen, lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
4.3
[appellante] stelt zich primair op het standpunt dat door de jarenlange samenwerking, waarbij [appellante] steevast de prolongatiepremies gespreid over het jaar betaalde zonder dat Aegon daartegen bezwaar heeft gemaakt, deze gespreide betaling onderdeel is gaan uitmaken van de tussen partijen geldende afspraken.
4.4
Aegon weerspreekt dit. Zij wijst daarbij op de tussen partijen geldende samenwerkingsafspraken en stelt dat zij – in ieder geval vanaf 2009 – structureel heeft geprotesteerd tegen het betaalgedrag van [appellante].
4.5
Het hof is van oordeel dat gelet op de artikelen 11 en 12 van de samenwerkingsafspraken uit 2007 en de diverse brieven waarin Aegon – in ieder geval sinds 2009 – geregeld heeft aangedrongen op aanzuivering van het tekort op de rekening-courant, [appellante] redelijkerwijs niet heeft mogen verwachten dat Aegon stilzwijgend akkoord was met de gespreide betaling door [appellante] van de van prolongatiepremies, in afwijking van de schriftelijk overeengekomen samenwerkingsvoorwaarden. De enkele omstandigheid dat Aegon de gespreide betaling enige tijd gedoogd heeft, maakt nog niet dat [appellante] er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat Aegon ook voor de toekomst geen aanspraak zou maken op tijdige betaling conform de samenwerkingsvoorwaarden. Dat partijen expliciet van de samenwerkingsvoorwaarden afwijkende afspraken hebben gemaakt, heeft [appellante] niet (althans niet voldoende onderbouwd) gesteld en daarvan is ook niet gebleken. [appellante] heeft slechts gesteld dat zij aan Aegon haar bestendige praktijk heeft toegelicht, in welke uitleg Aegon volgens haar zou hebben berust. Daargelaten dat [appellante] niet heeft toegelicht waar zij die berusting uit afleidt (en ook redelijkerwijze heeft mogen afleiden) –  Aegon heeft immers steeds opnieuw op tijdige betaling aangedrongen –, is de gedraging van Aegon, bestaande in het gedurende enige tijd stil zitten, onvoldoende om er gerechtvaardigd op te vertrouwen dat Aegon akkoord is met betalingscondities die afwijken van de schriftelijk overeengekomen samenwerkingsvoorwaarden. Daarom moet worden aangenomen dat tussen partijen laatstelijk de in 2007 schriftelijk overeengekomen samenwerkingsvoorwaarden golden.
4.6
Uit het bepaalde in artikel 11.5 van deze samenwerkingsafspraken volgt dat maandelijks het saldo van de rekening-courant op de in elk rekeningafschrift vermelde afrekendatum dient te worden vereffend, ongeacht de hoogte van de debet- of creditstand. Dit betekent dat [appellante] in januari van ieder jaar een bedrag van rond de € 100.000,-- aan premies aan Aegon diende te voldoen, omdat de prolongatiepremies van de schadeverzekeringen op jaarbasis in januari vervielen. Niet valt in te zien dat een rekening-courantverhouding niet geschikt zou zijn voor grote bedragen als hier aan de orde. Dat [appellante] de (volledige) jaarpremies nog niet van haar verzekerden had ontvangen, omdat [appellante]  haar verzekerden had toegestaan de jaarpremies gespreid – maandelijks dan wel per kwartaal – af te dragen, laat onverlet dat zij jegens Aegon contractueel verplicht was de jaarpremies in januari te voldoen. Zou dit anders zijn, dan zou Aegon gehouden zijn de door [appellante] aan haar verzekerden verleende korting (gespreide betaling, zonder bijbetaling) te financieren.  [appellante] heeft de afspraak tussen partijen niet redelijkerwijze in die zin mogen begrijpen. Aegon bood immers de mogelijkheid tot maandelijkse betaling, echter tegen een opslag van 6%. Door toe te staan de jaarpremies gespreid te betalen zonder die opslag, bood [appellante] haar cliënten welbewust gunstiger betalingscondities dan die golden tussen haar en Aegon, waarvan de financiële consequenties voor haar eigen rekening kwamen.
4.7
Vaststaat dat [appellante] structureel niet aan de verplichting tot maandelijkse aflossing van de rekening-courantschuld heeft voldaan, en eveneens staat vast dat Aegon sinds 2009 geregeld aan [appellante] heeft laten weten dat zij zich daarbij niet wenste neer te leggen. De omstandigheid dat de communicatie vanuit Aegon (waarbij werd aangedrongen op aanzuivering van het tekort op de rekening-courant) niet altijd was gericht aan de directie, dan wel de bestuurder van [appellante], maar ook aan haar werknemer [werknemer] (verder: [werknemer]), doet daaraan niet af. [appellante] heeft de contacten tussen haar en Aegon overgelaten aan [werknemer], die het vaste aanspreekpunt voor Aegon was. Daar komt bij dat [appellante] een klein kantoor was, zodat Aegon er niet op bedacht hoefde te zijn dat de aan [werknemer] gerichte boodschap dat het geduld van Aegon nu echt op was, [naam] niet zou bereiken. Dit betekent dat als de waarschuwingen van Aegon dat zij de premie-incasso zou gaan overnemen [naam] niet tijdig hebben bereikt, dit voor rekening en risico van [appellante] komt. Het verweer dat Aegon niet heeft voldaan aan haar klachtplicht, slaagt reeds daarom niet.
4.8
Ook het verweer van [appellante] dat op het niet tijdig aanzuiveren van de rekening-courantschuld een eigen sanctie staat, te weten het verschuldigd worden van wettelijke rente, wordt verworpen. De rechtbank heeft terecht overwogen dat de wettelijke rente geen sanctie is, maar een gefixeerde schadevergoeding voor te late betaling. Dat [appellante] wettelijke rente heeft betaald over de debetstand, doet er niet aan af dat sprake was van een tekortkoming in de nakoming van het bepaalde in artikel 11.5 van de samenwerkingsovereenkomst.
4.9
Het structureel tekortschieten in de nakoming van het bepaalde in artikel 11.5 moet worden aangemerkt als ernstig in strijd handelen met een verplichting uit hoofde van de samenwerkingsovereenkomst, zodat Aegon gelet op het bepaalde in artikel 12.4 aanhef en onder d bevoegd was de premie-incasso van [appellante] over te nemen. De omstandigheid dat overname van de premie-incasso voor [appellante] een ingrijpende maatregel was, maakt dat niet anders. Daargelaten of overname van de premie-incasso in zijn algemeenheid als een ingrijpende maatregel is te kwalificeren (Aegon heeft dit betwist), kan niet worden geoordeeld dat Aegon in dit specifieke geval over één nacht ijs is gegaan. Aegon heeft [appellante] voldoende gewaarschuwd en voldoende gelegenheid geboden haar verplichtingen alsnog na te komen en toekomstige tekortkomingen te voorkomen. Zo heeft Aegon – onweersproken – al in juli 2011 aangeboden om de jaarpremies van de deelbetalers om te zetten naar een maandelijkse betaling, waarmee een niet onaanzienlijk deel van de achterstand zou zijn verdwenen. [appellante] is om haar moverende redenen niet op dit voorstel ingegaan. Voor zover Aegon gehouden was tot een belangenafweging, kan daarom niet worden geoordeeld dat zij onvoldoende rekening heeft gehouden met de belangen van [appellante]. Dat er al een langjarige relatie bestond tussen [appellante] en Aegon maakt dat evenmin anders.
4.10
Aegon heeft [appellante] er op 7 augustus 2013 op gewezen, dat zij haar klanten vóór 1 december 2013 zelf op de hoogte moest brengen van de overname van de premie-incasso. Gesteld noch gebleken is dat en, zo ja, waarom deze termijn te kort zou zijn. Ook in die zin heeft Aegon dus voldoende rekening gehouden met de belangen van [appellante]. Uit de enkele omstandigheid dat Aegon in enige latere (standaard) aanmaningen erop heeft gewezen dat niet-betaling kan leiden tot verlies van incassobevoegdheid, heeft [appellante] in redelijkheid niet kunnen afleiden dat Aegon was teruggekomen op haar brief van 7 augustus 2013.
4.11
Voor zover [appellante] meent dat sprake is van een tekortkoming die gelet op het bepaalde in artikel 6:265 BW gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis de ontbinding van de samenwerkingsovereenkomst met haar gevolgen niet rechtvaardigt, merkt het hof op dat Aegon de samenwerkingsovereenkomst niet heeft ontbonden, maar slechts de premie-incasso van [appellante] heeft overgenomen.
4.12
Nu – gelet op het vorenstaande – niet kan worden geoordeeld dat Aegon niet bevoegd was de premie-incasso over te nemen, kan ook geen sprake zijn van een schadevergoedingsplicht aan de zijde van Aegon. Reeds hierom liggen de vorderingen van [appellante] voor afwijzing gereed.
4.13
Ten overvloede merkt het hof op, dat ook als Aegon niet bevoegd zou zijn geweest tot de overname van de premie-incasso door Aegon, het gevorderde schadebedrag niet toewijsbaar zou zijn. Dat er enig causaal verband bestaat tussen de overname van de premie-incasso per 1 januari 2014 en de waardevermindering van de portefeuille in de periode van 2011 tot 2018 is door Aegon weersproken en door [appellante] op geen enkele wijze  onderbouwd. Voorts valt – zonder nadere toelichting, die niet is gegeven – niet in te zien dat [appellante] als gevolg van de overname van de premie-incasso een extra medewerker heeft moeten aannemen. Door de overname van de premie-incasso hoefde [appellante] immers geen incassowerkzaamheden meer te verrichten. Dit wijst er eerder op dat [appellante] met minder personeel toe kon, hetgeen een kostenbesparing zou opleveren.
4.13
Bij gebreke van voldoende onderbouwde stellingen die – indien bewezen – tot een andere uitkomst zouden leiden, wordt aan bewijslevering niet toegekomen.
4.14
Dit een en ander leidt tot de slotsom dat het hoger beroep faalt. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. De vermeerderde eis komt niet voor toewijzing in aanmerking. Bij deze uitkomst past dat [appellante] wordt veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
Beslissing
Het hof:
- bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag, team handel, van 10 juli 2019;
- wijst af het anders of meer gevorderde;
- veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van Aegon  tot op heden begroot op € 5.382,-- aan griffierecht en € 6.556,-- salaris advocaat.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.J. van der Ven, C.J. Verduyn en G. Tangenberg en in het openbaar uitgesproken door mr. J.E.H.M. Pinckaers, rolraadsheer, op 23 maart 2021 in aanwezigheid van de griffier.