ECLI:NL:RBDHA:2021:2305
Rechtbank DHA — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK DEN HAAG
Team handel
zaaknummer / rolnummer: C/09/585235 / HA ZA 19-1287
Vonnis – bij vervroeging - van 17 februari 2021
in de zaak van
[eiseres] DEMOLITION B.V.
te [vestigingsplaats] ,
eiseres,
advocaat [NAAM]. R. van Viersen te Hoofddorp,
tegen
DTS NETHERLANDS B.V.
te Den Haag,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. M.H. Visscher te Den Haag.
Partijen worden hierna [eiseres] en DTS genoemd.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 27 november 2019, met producties;
de conclusie van antwoord, met producties;
het tussenvonnis van 29 juli 2020 waarin partijen een keuze is voorgelegd over de voortgang van de procedure;
de akte houdende vermeerdering van eis;
het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 15 december 2020;
1.2.
Het proces-verbaal van de mondelinge behandeling is buiten aanwezigheid van partijen opgemaakt. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld correcties van feitelijke aard per brief aan de rechtbank kenbaar te maken. DTS heeft bij brief van 3 januari 2021 van deze gelegenheid gebruik gemaakt. Deze brief maakt deel uit van het procesdossier en het vonnis wordt gewezen met inachtneming van deze brief, voor zover het correcties van feitelijke aard betreft.
1.3.
Ten slotte is een datum voor het wijzen van vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
[eiseres] exploiteert een onderneming die zich onder meer richt op grote (internationale) sloopprojecten. DTS exploiteert een onderneming die zich onder meer bezighoudt met de advisering van ondernemingen bij infrastructuur-, energie- en olie- en gasgerelateerde projecten.
2.2.
In 2018 is [eiseres] door een zakenrelatie, de heer [naam zakenrelatie] (hierna [naam zakenrelatie] ), ervan op de hoogte gebracht dat er mogelijk een groot sloopproject beschikbaar was op de Filipijnen, dat [eiseres] mogelijk kon uitvoeren. Om het project op te kunnen starten, had [eiseres] een Letter of Credit nodig (hierna: LC) voor een bedrag van € 10.000.000.
2.3.
[eiseres] , DTS en [naam zakenrelatie] hebben met elkaar besproken of en hoe DTS de LC voor [eiseres] zou kunnen regelen. Partijen hebben ook besproken dat [eiseres] aan DTS voor haar bemiddelingswerkzaamheden voor het verkrijgen van de LC een bemiddelingsfee zou betalen van € 175.000 exclusief btw (€ 217.750 inclusief btw). DTS heeft op 20 februari 2018 aan [eiseres] een voorschot nota gestuurd voor dit bedrag en [eiseres] heeft dit bedrag aan DTS betaald.
2.4.
DTS is voor [eiseres] aan het werk gegaan. Op 10 april 2019 was het DTS nog niet gelukt de LC te regelen. [eiseres] heeft toen de overeenkomst met DTS buitengerechtelijk ontbonden en het door haar betaalde bedrag van € 211.750 van DTS teruggevorderd. Hierop heeft DTS toen niet inhoudelijk gereageerd. Op 3 mei 2019 heeft [eiseres] verlof gekregen om beslag te leggen ten laste van DTS. Op 14 mei 2019 heeft [eiseres] DTS gedagvaard.
2.5.
Op 23 juli 2019 hebben [eiseres] en DTS een vaststellingsovereenkomst getekend. Zij zijn overeengekomen dat DTS aan [eiseres] een creditnota zou sturen voor een bedrag van € 130.000 exclusief btw. Het aldus door DTS verschuldigde bedrag zou zij in drie termijnen aan [eiseres] (terug)betalen. Een bedrag van € 75.000 te vermeerderen met btw voor 1 augustus 2019, een bedrag van € 27.500 te vermeerderen met btw voor 1 november 2019 en een bedrag van € 27.500 te vermeerderen met btw voor 31 december 2019. Voor het geval dat DTS vanwege een aan haar toerekenbare omstandigheid het overeengekomen bedrag niet op de overeengekomen datum zou betalen,  werd DTS, na daartoe in gebreke te zijn gesteld, aan [eiseres] boetes verschuldigd. Op het moment dat DTS ook na afloop van de door [eiseres] in de ingebrekestelling gestelde termijn niet had betaald, was DTS een boete verschuldigd van € 5.000 en van € 250 per dag dat de betaling van de betreffende termijn zou uitblijven. De gerechtelijke procedure is vervolgens, volgens afspraak, door [eiseres] doorgehaald en de beslagen zijn opgeheven.
2.6.
DTS heeft tijdig de eerste termijn van € 75.000 aan [eiseres] betaald. Het tweede termijnbedrag van € 27.500 heeft DTS niet op tijd betaald. De advocaat [NAAM][eiseres] heeft op 1 november 2019 een e-mail gestuurd aan DTS waarin hij DTS heeft gesommeerd om de tweede termijn binnen zes werkdagen na datum verzending e-mail te betalen en waarin hij aan haar duidelijk heeft gemaakt dat wanneer zij dat niet doet zij in verzuim raakt en [eiseres] rechtsmaatregelen zal treffen. De advocaat [NAAM]zij verbeurt als betaling uitblijft en hij heeft deze boetes aangezegd. Partijen zijn over de betaling in gesprek gegaan en dit heeft onder meer geleid tot een voorstel van DTS om een afbetalingsregeling overeen te komen. Nadien heeft DTS geen betalingen gedaan.
2.7.
Op 13 november 2019 heeft [eiseres] opnieuw beslag laten leggen ten laste van DTS.
3
Het geschil
3.1.
[eiseres] vordert na schriftelijke wijziging van eis en na mondelinge vermindering van eis tijdens de mondelinge behandeling, – samengevat – om bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad veroordeling van DTS:
I.	tot betaling aan [eiseres] van de tweede termijn van € 33.725 inclusief btw;
II.	tot betaling aan [eiseres] van € 5.000 als verschuldigde boete wegens het uitblijven van de tijdige betaling van de tweede termijn;
III.	tot betaling aan [eiseres] van de dwangsom van € 250 per dag vanaf 7 november 2019 over alle dagen dat de betaling van de tweede termijn is uitgebleven;
IV.	tot nakoming van de op 23 juli 2019 gesloten overeenkomst waarbij DTS gehouden is tot betaling van een laatste termijn van € 33.725 inclusief btw voor 31 december 2019, op straffe van verbeurte van een boete van € 5.000 bij het uitblijven van een tijdige betaling door DTS alsmede een dwangsom van € 250 per dag na 30 december 2019 dat DTS nalaat de termijnbetaling te voldoen;
V.	tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten van € 1.112,25;
VI.	tot betaling van de wettelijke handelsrente over de gevorderde bedragen;
VII.	tot betaling van de beslagkosten van € 2.295,22;
VIII.	tot betaling van de proceskosten, de nakosten daarbij inbegrepen.
3.2.
[eiseres] heeft in haar dagvaarding geschreven dat zij aanzienlijke schade lijdt door het handelen van DTS en zij heeft deze schade begroot op (i) het tweede termijnbedrag inclusief btw, (ii) het bedrag van de verschuldigde boete van € 5.000 en (iii) de dwangsom van € 250 per dag dat de betaling is uitgebleven, vanaf 7 november 2019.
3.3.
DTS voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
[eiseres] vordert betaling van de openstaande termijnbedragen en betaling van boetebedragen zoals opgenomen in de vaststellingsovereenkomst.
grondslag vordering
4.2.
In de dagvaarding heeft [eiseres] enkel gewezen op de schade die zij lijdt door het uitblijven van de betalingen en zij heeft deze schade begroot. In het petitum van de dagvaarding, onder het kopje “
mitsdien
” heeft zij opgenomen onder 1. dat zij betaling vordert van (de hoofdsom van) de tweede verschuldigde termijn inclusief btw en onder 4. dat zij nakoming vordert van de vaststellingsovereenkomst.
Tijdens de mondelinge behandeling is de grondslag van de vorderingen van [eiseres] nadrukkelijk besproken. De advocaat [NAAM][eiseres] heeft gesteld dat zij in feite nakoming vordert van de vaststellingsovereenkomst. Alhoewel [eiseres] dit voor de vordering onder 1. niet met zoveel woorden in de dagvaarding heeft opgenomen, is de rechtbank van oordeel dat deze bedoeling van [eiseres] uit de dagvaarding kan worden herleid. Weliswaar stelt zij in de dagvaarding dat ze schade lijdt doordat het tweede termijnbedrag niet is betaald, maar vervolgens begroot zij deze schade op de bedragen die DTS had moeten betalen op grond van de vaststellingsovereenkomst en wenst zij alsnog betaling van het tweede termijnbedrag en nakoming van de vaststellingsovereenkomst voor wat betreft het derde termijnbedrag. Tevens vordert zij de boetebedragen die partijen in de vaststellingsovereenkomst zijn overeengekomen. De rechtbank zal dan ook de vordering van [eiseres] beoordelen als een vordering tot nakoming van de vaststellingsovereenkomst.
tweede termijn bedrag
4.3.
De rechtbank zal de vordering tot betaling van de tweede termijn van € 33.725 inclusief btw toewijzen en de verweren van DTS tegen dit gedeelte van de vordering van [eiseres] afwijzen. DTS is met [eiseres] overeengekomen dat zij uiterlijk 31 oktober 2019 de tweede termijn van € 33.725 inclusief btw aan [eiseres] zou betalen. Deze verplichting is DTS tot op heden niet nagekomen, terwijl de vordering door het verstrijken van de termijn wel opeisbaar is geworden.
4.4.
DTS voert aan dat zij het bedrag (tijdelijk) niet kan betalen. Zij beroept zich op onvoorziene financiële tegenslagen die onder meer veroorzaakt zijn door de coronacrisis, zodat sprake is van overmacht. Uitgangspunt is dat financieel onvermogen voor rekening van de schuldenaar komt: het niet kunnen betalen van een verschuldigd bedrag is geen reden voor het niet hoeven betalen van dit bedrag. DTS heeft niet inzichtelijk gemaakt wat de invloed is geweest van de door haar genoemde tegenslagen op haar betalingsmogelijkheden. Dat had ze wel moeten doen, omdat zonder dit inzicht voor de rechtbank niet duidelijk is waarom DTS al vanaf eind oktober 2019 de op dat moment verschuldigde termijn, onder meer vanwege het coronavirus, niet heeft kunnen voldoen.
4.5.
Ook de omstandigheid dat [eiseres] in november 2019 beslag heeft laten leggen ten laste van DTS is geen grond om de vordering van [eiseres] tot betaling van de tweede termijn af te wijzen. DTS was op het moment dat namens [eiseres] beslag werd gelegd het tweede termijnbedrag opeisbaar verschuldigd. De rechtbank heeft [eiseres] verlof verleend om het beslag te (laten) leggen. De omstandigheid dat DTS hinder heeft ondervonden van het beslag omdat zij daardoor werd beperkt in haar financiële armslag, komt dan ook voor haar eigen risico. Dat op de dag dat beslag is gelegd door [eiseres] aan DTS een betalingsvoorstel is gedaan, maakt dit niet anders.
4.6.
DTS heeft nog aangevoerd dat [eiseres] zich jegens zakelijke relaties van DTS negatief heeft uitgelaten over DTS. DTS heeft hierover echter geen details gegeven; niet over wat er is gezegd, niet over de zakelijke relaties tegen wie het is gezegd en niet over de gevolgen die de mogelijke uitlatingen voor DTS hebben gehad. Dit betekent dat de rechtbank dit verweer van DTS, dat door [eiseres] is weersproken, niet kan beoordelen en zij hieraan voorbijgaat. Aan een bewijsopdracht op dit punt komt de rechtbank niet toe.
Dit betekent ook dat de rechtbank het beroep van DTS op schuldeisersverzuim en op de beperkende en aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid afwijst, omdat dit is gebaseerd op feiten die DTS in deze procedure onvoldoende heeft toegelicht.
4.7.
DTS heeft ook nog aangevoerd dat [eiseres] niet heeft voldaan aan een schadebeperkingsplicht. Dit verweer van DTS gaat niet op. [eiseres] vordert immers geen schadevergoeding van DTS maar nakoming van de vaststellingsovereenkomst. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad is de schadebeperkingsplicht als bedoeld in artikel 6:101 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) bij nakomingsvorderingen niet aan de orde (HR 19 november 1999, NJ 2000/117).
4.8.
Tijdens de mondeling behandeling heeft de vertegenwoordiger van DTS nog gewezen op een gesprek dat hij heeft gevoerd met de heer [eiseres] , waarin hij zou hebben gezegd dat DTS de twee resterende termijnen in februari 2020 zou betalen. Volgens de vertegenwoordiger van DTS zou [eiseres] hiermee akkoord zijn. DTS heeft hiervan bewijs aangeboden. De rechtbank acht het niet nodig de heer [eiseres] op dit punt te horen. Als dit gesprek inderdaad is gevoerd en daarin toezeggingen zijn gedaan, dan hebben die voor deze  procedure geen waarde, omdat DTS de daarin gedane toezeggingen in februari 2020 niet is nagekomen.
boete van € 5.000 in verband met niet tijdig betaalde tweede termijnbedrag
4.9.
De rechtbank zal DTS ook veroordelen een boetebedrag van € 5.000 aan [eiseres] te voldoen. Partijen zijn vrij om in een overeenkomst afspraken te maken over de verschuldigdheid van een boete door een partij die niet tijdig aan haar verplichtingen voldoet. In de vaststellingsovereenkomst zijn [eiseres] en DTS overeengekomen dat DTS een boete verschuldigd is op het moment dat zij na een ingebrekestelling alsnog het tweede termijnbedrag niet zou voldoen. Bij e-mail van 1 november 2019 heeft [eiseres] DTS in gebreke gesteld voor wat betreft het tweede termijnbedrag en de boete van € 5.000 aangezegd. In de rechtspraak wordt algemeen aanvaard dat een ingebrekestelling ook per e-mail kan plaatsvinden, zodat DTS rechtsgeldig in gebreke is gesteld. DTS heeft ook niet weersproken dat zij de e-mail van [eiseres] heeft ontvangen. Een en ander betekent dat DTS zes werkdagen na 1 november 2019 de overeengekomen boete van € 5.000 verschuldigd was.
4.10.
Anders dan DTS in haar conclusie van antwoord heeft geschreven is sprake van een toerekenbare tekortkoming van DTS doordat zij het tweede termijnbedrag niet op tijd heeft betaald. Voor de toelichting op dit oordeel verwijst de rechtbank naar haar overwegingen onder 4.4. tot en met 4.6.
4.11.
Het beroep van DTS op schending van de schadebeperkingsplicht door [eiseres] treft, om dezelfde reden als hiervoor in 4.7 is gegeven, ook in dit geval geen doel.
4.12.
Ook aan het beroep tot matiging van DTS gaat de rechtbank voor wat betreft het boetebedrag van € 5.000 voorbij. [eiseres] had oorspronkelijk een vordering van ruim € 200.000. Partijen zijn in de zomer betaling van een bedrag van € 130.000 in drie termijnen overeengekomen. Door het niet op tijd betalen en het verschuldigd worden van een boete, wordt het door DTS te betalen bedrag in feite verhoogd met een bedrag van € 5.000.
Indien partijen een boete zijn overeengekomen, kan de rechtbank deze boete in uitzonderlijke gevallen matigen. De hiervoor door de rechtbank geschetste omstandigheden en gevolgen vindt de rechtbank niet zo uitzonderlijk dat het bedrag van € 5.000 moet worden gematigd. Ook de omstandigheid dat [eiseres] geen afbetalingsregeling wilde overeenkomen, is geen aanleiding om het boetebedrag van € 5.000 te matigen. Een schuldeiser kan niet gedwongen worden om een afbetalingsregeling te aanvaarden op het moment dat een bedrag opeisbaar is, ook niet als hij of zij er financieel beter voor staat dan de schuldenaar.
Het is weliswaar zo dat DTS al meer dan de helft van het schikkingsbedrag heeft voldaan, maar ook dit is geen reden de boete te matigen. Partijen zijn die boete immers nadrukkelijk voor deze situatie overeengekomen. Ook in de zomer van 2019 wist DTS al dat ze de boete mogelijk verschuldigd werd op een moment dat ze de eerste termijn al had voldaan.
4.13.
Voor wat betreft het beroep van DTS op de gevolgen van de coronacrisis verwijst de rechtbank naar hetgeen zij onder 4.4. heeft overwogen. Het is voor de rechtbank niet duidelijk waarom het coronavirus een zodanige impact op de financiële positie van DTS heeft gehad dat zij eind 2019 al niet meer kon nakomen en daarom de gevolgen van de overeenkomst op grond van onvoorziene omstandigheden moeten worden gewijzigd.
boete van € 250 per dag en wettelijke handelsrente in verband met niet betaalde tweede termijnbedrag
4.14.
Partijen hebben in de vaststellingsovereenkomst ook een boete opgenomen van € 250 per dag. [eiseres] vordert deze boete over het openstaande termijnbedrag van € 27.500 exclusief btw, dit is € 33.725 inclusief btw. Daarnaast vordert [eiseres] ook nog de wettelijke handelsrente over de hoofdsom. Een boete van € 250 per dag is een bedrag van € 91.250 per jaar. Bij een hoofdsom van € 33.725 is een bedrag van € 91.250 een rente van 270% per jaar. De wettelijke handelsrente is momenteel 8% per jaar. Het komt er dus op neer dat [eiseres] een rente vordert van in totaal 278% per jaar.
4.15.
De rechtbank zal deze boete matigen.
Tijdens de mondelinge behandeling heeft de rechtbank uitgevraagd hoe dit boetebedrag van € 250 per dag in de vaststellingsovereenkomst terecht is gekomen. Volgens de advocaat [NAAM][eiseres] heeft de advocaat [NAAM]één van de eerste concepten van de vaststellingsovereenkomst en hebben partijen daar nooit over gesproken. De advocaat [NAAM][eiseres] aan hem kenbaar heeft gemaakt dat er een boetebeding in de vaststellingsovereenkomst moest komen en dat hij daarom een voorstel hiervoor in het door hem opgestelde concept van de vaststellingsovereenkomst heeft opgenomen. Hij heeft bevestigd dat partijen verder nooit inhoudelijk over het voorgestelde bedrag van € 250 per dag hebben gesproken.
4.16.
De rechtbank heeft aan de vertegenwoordiger van DTS gevraagd waarom DTS met het boetebedrag akkoord is gegaan. Hij heeft verteld dat hij in de zomer van 2019 akkoord is gegaan met de boetebepalingen omdat hij er 100 procent op vertrouwde dat een openstaande factuur van DTS voor 31 oktober 2019 zou worden betaald. Dat heeft hij ook aan zijn advocaat [NAAM]. Hij meende ook dat hij de boetebepalingen voor DTS moest accepteren om überhaupt de vaststellingsovereenkomst overeen te kunnen komen en daarmee de lopende procedure te kunnen beëindigen. Helaas heeft de betreffende schuldenaar in 2019 niet betaald. Deze schuldenaar heeft nog steeds niet betaald. Hierdoor en ook door de coronacrisis heeft DTS nog steeds moeite om de vorderingen van [eiseres]  te voldoen, aldus nog steeds DTS.
Op basis van hetgeen tijdens de mondelinge behandeling is besproken, concludeert de rechtbank dat voor DTS een boete aanvaardbaar was, omdat [eiseres] dat opgenomen wilde hebben in de vaststellingsovereenkomst, maar dat partijen nooit uitdrukkelijk hebben besproken dat het een boete moest zijn van € 250 per dag.
4.17.
De rechtbank heeft op grond van artikel 6:94 BW de bevoegdheid de boete te matigen indien de billijkheid dit klaarblijkelijk vereist. Een boetebeding dat overeenkomt met een rente van 270 procent vindt de rechtbank exorbitant. Zij vond op internet een verwijzing naar een uitspraak van een rechter in Den Haag die al op 1 juni 1849 oordeelde: “
De verhuurder kan niet bedingen, dat, in geval van wanpraestatie van den bedongen huurprijs, door den huurder de driedubbele huur als straf of poenaliteit zal worden betaald. Zulk een beding zou leiden tot ongeoorloofde woekerwinst (...)
.”
Toewijzing van de overeengekomen dagelijkse boete leidt (ook) in dit geval tot een buitensporig en daarmee onaanvaardbaar resultaat. En dan weegt de rechtbank nog niet mee dat ook zonder dat DTS dit uitvoerig heeft toegelicht, het aannemelijk kan worden geacht dat de coronacrisis in ieder geval vanaf 2020 een negatieve impact heeft op de bedrijfsvoering van DTS.
De rechtbank acht het voor haar oordeel relevant dat partijen over het bedrag van € 250 niet hebben onderhandeld, zodat het een willekeurig gekozen bedrag lijkt, waarvan partijen zich niet hebben gerealiseerd tot welke ‘rente’ dit de facto zou leiden. Ook de advocaat [NAAM][eiseres] heeft tijdens de mondelinge behandeling erkend dat het aldus verschuldigde rentepercentage fors is.
4.18.
Tijdens de mondelinge behandeling heeft de advocaat [NAAM][eiseres] nog gezegd dat DTS zowel in oktober als in november geen contact heeft opgenomen met [eiseres] over de bij haar, DTS, ontstane betalingsproblemen. [eiseres] vindt dat DTS dit uit zichzelf had moeten doen. Omdat DTS dit niet heeft gedaan, mag de rechtbank de boete volgens [eiseres] niet matigen. De rechtbank is het hier niet mee eens.
Het mag zo zijn dat het verstandiger was geweest als DTS zelf contact had opgenomen over haar betalingsproblemen. Dat DTS dit niet heeft gedaan, heeft echter geen invloed op de matigingsbevoegdheid van de rechtbank. Dit verweer van [eiseres] wijst de rechtbank dan ook af.
4.19.
De rechtbank zal de boete matigen tot een bedrag van € 10 per dag. Bij de vaststelling van dit bedrag heeft de rechtbank het volgende betrokken. De wettelijke rente is 2% per jaar. Dit komt bij een hoofdsom van € 33.725 neer op een bedrag van € 675 per jaar. De wettelijke handelsrente is momenteel 8% per jaar. Dit komt bij een hoofdsom van € 33.725 neer op een bedrag van € 2.698 per jaar. Een boete van € 10 per dag is een bedrag van € 3.650 per jaar, hetgeen overeenkomt met een rente van ongeveer 10,8%. Gelet op de omstandigheid dat partijen het erover eens waren dat een boete moest worden opgenomen die per dag verschuldigd was en gelet op de hoogte van de wettelijke handelsrente, acht de rechtbank een bedrag van € 10 per dag als prikkel om nu toch echt in ieder geval te beginnen met het aflossen van de openstaande termijnbedragen aanvaardbaar. De rechtbank weegt hierbij mee dat DTS ook al een boete van € 5.000 aan [eiseres] moet betalen.
De boete van € 10 per dag gaat in op 12 november 2019, omdat dit de eerste dag is nadat de door de advocaat [NAAM][eiseres] in de ingebrekestelling van 1 november 2019 gestelde termijn van zes werkdagen, was verstreken.
derde termijnbedrag
4.20.
[eiseres] vordert in de dagvaarding ook nakoming van de overeenkomst voor wat betreft de verplichting van DTS tot betaling van de derde termijn van € 33.725 inclusief btw vóór 31 december 2019. De derde termijn was ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding niet opeisbaar, maar inmiddels wel. Tussen partijen is niet in geschil dat DTS ook de derde deeltermijn niet (tijdig) heeft betaald.
4.21.
DTS heeft niet weersproken dat zij de derde termijn aan [eiseres] verschuldigd is, maar heeft gewezen op de omstandigheid dat het voor haar tijdelijk onmogelijk is de derde termijn te betalen. De rechtbank verwijst naar hetgeen zij onder 4.4. heeft overwogen: de tijdelijke onmogelijkheid om te betalen komt voor risico van DTS en haar beroep op onvoorziene financiële tegenslagen, onder andere als gevolg van het coronavirus, heeft DTS onvoldoende toegelicht. De rechtbank zal DTS dan ook veroordelen ook het derde termijnbedrag van € 33.725 inclusief btw aan [eiseres] te betalen.
boete van € 5.000 en van € 250 per dag in verband met niet tijdig betaalde derde termijnbedrag
4.22.
Voor de verschuldigdheid van de boete van € 5.000 ineens en van € 250 per dag in verband met het niet tijdig betalen van het derde termijnbedrag is volgens de overeenkomst een ingebrekestelling nodig. Op het moment dat [eiseres] de dagvaarding uitbracht, was het derde termijnbedrag nog niet opeisbaar. Dit betekent dat DTS op dat moment het boetebedrag van € 5.000 en/of de dagelijkse boetebedragen niet verschuldigd was.
4.23.
De rechtbank is van oordeel dat vaststaat dat DTS na het uitbrengen van de dagvaarding in gebreke is gesteld voor wat betreft de boetes verschuldigd als gevolg van het niet (tijdig) betalen van de derde termijn. Tijdens de mondelinge behandeling heeft de advocaat [NAAM][eiseres] verteld dat hij op 28 februari 2020 per e-mail een sommatie heeft gestuurd naar de advocaat [NAAM]daarop een “
out-of-office reply
” heef ontvangen. De betreffende e-mail heeft [eiseres] niet voorafgaand aan de mondelinge behandeling overgelegd. Hij heeft tijdens de mondelinge behandeling geciteerd uit die e-mail waarin is opgenomen dat indien betaling van het derde termijnbedrag uitblijft een nieuwe boete van € 5.000 wordt verbeurd en van € 250 per dag en dat deze boete wordt aangezegd. De advocaat [NAAM]gezegd dat hij zich de e-mail niet kan herinneren. Daarmee heeft hij het bestaan en verstuurd zijn van de e-mail onvoldoende weersproken. De rechtbank heeft onder 4.3. al geconcludeerd dat een e-mail voldoet aan het wettelijke vereiste van een schriftelijke ingebrekestelling.
4.24.
Omdat er een ingebrekestelling is, is DTS het bedrag van € 5.000 boete bij niet tijdige betaling verschuldigd. De rechtbank zal de vordering van [eiseres] tot betaling van dit bedrag toewijzen. Voor matiging of aanpassing van deze boete bestaat, om dezelfde redenen als hiervoor bij de boete met betrekking tot de tweede termijn zijn gegeven, naar het oordeel van de rechtbank geen grond.
4.25.
Met verwijzing naar hetgeen de rechtbank onder 4.14 tot en met 4.19 heeft overwogen, is zij van oordeel dat DTS ook een boete van € 10 per dag verschuldigd is vanwege het onbetaald laten van de het derde termijnbedrag. In het proces-verbaal van de mondelinge behandeling is niet opgenomen tegen welke datum DTS in de e-mail van 28 februari 2020 in gebreke is gesteld. [eiseres] heeft na ontvangst van het proces-verbaal de rechtbank ook niet laten weten dat tijdens de zitting wel een datum is genoemd en dat het proces-verbaal op dit punt dus onjuist is. De verzuimdatum is aan de rechtbank dan ook niet bekend. DTS wist in ieder geval vanaf de mondelinge behandeling dat de
e-mail van 28 februari 2020 was verstuurd en dat de boete was aangezegd. De rechtbank neemt daarom de datum van de mondelinge behandeling, 15 december 2020, als startdatum voor het verschuldigd zijn van de dagelijkse boete van € 10. Zij zal dan ook DTS tot betaling hiervan veroordelen vanaf 15 december 2020.
wettelijke handelsrente
4.26.
In paragraaf 2.6. van de dagvaarding heeft [eiseres] opgenomen dat zij de wettelijke handelsrente vordert over de hoofdsom. Onder het kopje “mitsdien” (het petitum) heeft zij opgenomen dat zij de wettelijke handelsrente vordert over de gevorderde bedragen. De vordering tot betaling van de wettelijke handelsrente over de gevorderde bedragen anders dan de hoofdsom wijst de rechtbank af, omdat [eiseres] dit gedeelte van haar vordering in de dagvaarding niet heeft toegelicht. Zonder deze toelichting is voor de rechtbank niet duidelijk waarom DTS de wettelijke handelsrente, of de wettelijke rente als het mindere daarvan, over de boetebedragen verschuldigd is.
De vordering tot betaling van de wettelijke handelsrente over de hoofdsom dan wel de wettelijke rente als het mindere daarvan, wijst de rechtbank eveneens af. Naast toewijzing van een boete van € 10 per dag is geen ruimte voor het ook nog toewijzen van de wettelijke (handels)rente over de hoofdsom. Rente is een vorm van schadevergoeding voor de niet tijdige nakoming van een vordering tot betaling van een geldsom. Artikel 6:92 lid 2 BW bepaalt dat dat wat in gevolge een boete verschuldigd is, treedt in de plaats van de schadevergoeding op grond van de wet. Dit betekent dat DTS over de hoofdsom geen wettelijke rente verschuldigd is.
buitengerechtelijke incassokosten
4.27.
[eiseres] vordert buitengerechtelijke incassokosten tot een bedrag van € 1.112,25. Zij heeft gesteld dat zij aanzienlijke kosten heeft moeten maken om te trachten DTS het openstaande bedrag te laten voldoen. Tijdens de mondelinge behandeling heeft zij erop gewezen dat zij drie e-mails heeft verstuurd, te weten op 1, 13 en 25 november 2019. De e-mail van 1 november 2019 was een ingebrekestelling. Volgens de eigen beschrijving van de advocaat [NAAM][eiseres] was de e-mail van 13 november 2019 een sommatie. Alhoewel wel aangekondigd als productie 22 bij de dagvaarding is deze e-mail niet overgelegd. De e-mail van 25 november 2019, waarvan de inhoud niet is toegelicht, is ook niet overgelegd.
4.28.
DTS heeft aangevoerd dat [eiseres] geen serieuze pogingen heeft ondernomen om met DTS tot een regeling te komen.
4.29.
De rechtbank wijst de vordering tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten toe. Hoewel DTS dit betwist, heeft [eiseres] naar het oordeel van de rechtbank voldoende gesteld dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht. Daarbij is van belang dat bij zakelijke schuldenaren in beginsel een enkele brief voldoende is. Vaststaat dat de advocaat [NAAM][eiseres] met zijn e-mail van 13 november 2019 heeft geprobeerd om DTS te bewegen om tot betaling van het tweede termijn bedrag en de boete van € 5.000 over te gaan. Dat op diezelfde datum ook beslag is gelegd door [eiseres] , leidt niet tot de conclusie dat [eiseres] geen aanspraak kan maken op de vergoeding van buitengerechtelijk kosten. Het door [eiseres] gevorderde bedrag komt overeen met het wettelijke tarief (uitgaande van een bedrag van € 33.725) en zal dan ook worden toegewezen. Nu geen sprake is van een uit een handelsovereenkomst voortvloeiende betalingsverplichting, zal niet de gevorderde wettelijke handelsrente maar de wettelijke rente over dit bedrag worden toegewezen.
proceskosten waaronder de beslagkosten
4.30.
Uit dat wat hiervoor is overwogen volgt dat met name DTS door de rechtbank in  het ongelijk wordt gesteld. Dit betekent dat zij DTS zal veroordelen in de proceskosten, inclusief de beslagkosten. De omstandigheid dat DTS bedragen aan [eiseres] verschuldigd was, gaf [eiseres] het recht om beslag onder DTS te (laten) leggen. Ook in de situatie dat partijen ondertussen in gesprek waren over een minnelijke regeling. Dat maakt nog niet dat het beslag onnodig was. De proceskosten worden tot op heden aan de zijde van [eiseres] begroot op een bedrag van € 1.992 voor griffierecht, € 81,83 aan dagvaardingskosten, € 717,91 aan overige explootkosten en € 3.342 voor salaris advocaat (3 punten à € 1.114, tarief IV), totaal een bedrag van € 6.133,74, vermeerderd met de gevorderde wettelijke rente.
Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vergelijk HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237). De rechtbank zal, zoals gevorderd, de nakosten begroten in overeenstemming met het daarop toepasselijke liquidatietarief.
5
De beslissing
De rechtbank:
5.1.
veroordeelt DTS tot betaling aan [eiseres] van de tweede termijn van de vaststellingsovereenkomst van € 33.725 inclusief btw;
5.2.
veroordeelt DTS tot betaling aan [eiseres] van een bedrag van € 10 per dag vanaf 12 november 2019 tot aan de dag dat het bedrag als bedoeld onder 5.1. in zijn geheel is betaald;
5.3.
veroordeelt DTS tot betaling aan [eiseres] van de derde termijn van de vaststellingsovereenkomst van € 33.725 inclusief btw;
5.4.
veroordeelt DTS tot betaling aan [eiseres] van een bedrag van € 10 per dag vanaf 16 december 2020 tot aan de dag dat het bedrag als bedoeld onder 5.3. in zijn geheel is betaald;
5.5.
veroordeelt DTS tot betaling aan [eiseres] van een boetebedrag van in totaal € 10.000;
5.6.
veroordeelt DTS tot betaling aan [eiseres] van de buitengerechtelijke incassokosten tot een bedrag van € 1.112,25, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag te rekenen vanaf 14 dagen na dagtekening van dit vonnis tot aan de dag dat het bedrag in zijn geheel is betaald;
5.7.
veroordeelt DTS in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres] tot op heden begroot op € 6.133,74 en op € 163 aan nog te maken nakosten, te vermeerderen met  € 85 in geval van betekening, telkens te vermeerderen met de wettelijke rente over voornoemde bedragen te rekenen vanaf 14 dagen na dagtekening van dit vonnis tot aan de dag dat de bedragen in zijn geheel zijn betaald;
5.8.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
5.9.
wijst af het anders of meer gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.C. Bordes en in het openbaar uitgesproken op 17 februari 2021.
type: 1958