ECLI:NL:GHDHA:2021:654
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer	: 200.280.705/01
Rekestnummer rechtbank	: C/10/595931/FT RK 20/267
arrest van 6 april 2021
inzake
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant,
hierna te noemen: [appellant],
advocaat: mr. S.M. Oor te Zeewolde,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: mr. J.B. Kloosterman te Rotterdam.
Het geding
Bij beschikking van de rechtbank Rotterdam van 7 juli 2020 is het verzoek van [appellant] om [geïntimeerde] in staat van faillissement te verklaren, afgewezen. Bij verzoekschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 14 juli 2020, is [appellant] van deze beschikking in hoger beroep gekomen en heeft hij het hof verzocht deze beschikking te vernietigen en alsnog het faillissement van [geïntimeerde] uit te spreken. Zowel [appellant] als [geïntimeerde] heeft nog verscheidene producties aan het hof toegezonden.
Op 21 oktober 2020 hebben partijen het hof verzocht de behandeling van het hoger beroep aan te houden in verband met een mediation. Op 21 december 2020 heeft mr. [NAAM][appellant] laten weten dat de mediation niet was geslaagd en heeft zij het hof gevraagd een mondelinge behandeling te bepalen.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 29 maart 2021. Verschenen zijn:
[appellant], bijgestaan door mr. [NAAM]. J. Brakke, advocaat [NAAM], en [geïntimeerde], bijgestaan door mr. [NAAM].
Mr. [NAAM]overgelegde pleitnotities.
Beoordeling van het hoger beroep
1. In de bestreden beschikking heeft de rechtbank overwogen dat niet (summierlijk) is gebleken van het vorderingsrecht van [appellant]. Daarbij heeft de rechtbank -samengevat - het volgende overwogen.
[appellant] is de vader van [geïntimeerde]. Tussen partijen liepen en lopen diverse procedures die verband houden met het volgende. [appellant] heeft na het overlijden van zijn echtgenote, de moeder van [geïntimeerde], in een notariële akte vastgelegde vaststellingsovereenkomst van 23 september 2014 (hierna: de vaststellingsovereenkomst) een bedrag van € 438.429,92 schuldig erkend aan [geïntimeerde]. De notariële akte is op 14 oktober 2019 voor eerste grosse uitgegeven aan [geïntimeerde]. [geïntimeerde] heeft (vóór het sluiten van voornoemde vaststellingsovereenkomst) op 31 maart 2014 € 685.000,- geleend van [appellant] Holding B.V., de persoonlijke holding van [appellant] (hierna: de holding), waarbij aan de holding een recht van hypotheek is verleend op een recht van erfpacht met daarop gevestigde woning van [geïntimeerde].
[appellant] baseert zijn vorderingsrecht op twee vonnissen in kort geding, waarbij [geïntimeerde] jegens hem in de proceskosten is veroordeeld.
[geïntimeerde] beroept zich op verrekening met een tegenvordering op [appellant] die de vordering van [appellant] (ruim) overstijgt. [appellant] betwist het bestaan van de tegenvordering niet, maar stelt dat van verrekening geen sprake kan zijn omdat de vordering niet opeisbaar is. De gestelde tegenvordering volgt uit de vaststellingsovereenkomst. Hierin is onder andere bepaald dat de vordering opeisbaar wordt als ten laste van [appellant] executoriaal beslag wordt gelegd. [geïntimeerde] grondt haar stelling dat de tegenvordering thans opeisbaar is op het onder [appellant] gelegde executoriaal beslag tot verhaal van een vordering op [appellant] van zijn kleinzoon. Deze stelling is weliswaar verworpen in een kortgedingvonnis van 27 maart 2020, maar [geïntimeerde] heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld. De bezwaren die [geïntimeerde] tegen het vonnis in kort geding naar voren heeft gebracht komen de rechtbank voorshands niet als onaannemelijk voor, zodat voorshands evenmin onaannemelijk is dat [geïntimeerde] een tegenvordering heeft die het vorderingsrecht van [appellant] (ruim) overstijgt. Het gevolg daarvan is dat van het bestaan van de vordering van [appellant] naar het oordeel van de rechtbank niet summierlijk is gebleken.
2. [appellant] heeft in hoger beroep - kort samengevat - aangevoerd dat de (tegen)vordering van [geïntimeerde] niet opeisbaar is, omdat niet is voldaan aan de vereisten voor opeisbaarheid die zijn genoemd in de vaststellingsovereenkomst. En ook al zou aan één van deze vereisten zijn voldaan, wat [appellant] uitdrukkelijk betwist, dan nog zou een beroep daarop naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn, aldus [appellant].
3. [geïntimeerde] heeft in hoger beroep het vorderingsrecht van [appellant] niet of niet langer gemotiveerd bestreden, maar tot haar verweer – kort samengevat – aangevoerd dat [appellant] misbruik van bevoegdheid maakt door haar faillissement aan te vragen. Daarnaast is [geïntimeerde] van mening dat de rechtbank het verzoek van [appellant] op goede grond heeft afgewezen.
4. Gelet op de aan het hof overgelegde stukken en het verhandelde ter terechtzitting overweegt het hof als volgt.
Misbruik van bevoegdheid
5. [geïntimeerde] heeft, ter onderbouwing van haar stelling dat [appellant] misbruik van bevoegdheid maakt, aangevoerd dat [appellant] onmiddellijk naar het instrument van faillietverklaring heeft gegrepen en heeft nagelaten te trachten om zijn vordering op een andere manier te innen. Zo heeft [appellant] niet geprobeerd om de uitspraken waarbij zij is veroordeeld tot betaling van de proceskosten te executeren door middel van loonbeslag. Daarnaast heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat er in een faillissementssituatie niets voor [appellant] valt te halen. [geïntimeerde] is immers onvermogend en eventuele baten zullen in een faillissement alleen opgaan aan het salaris voor de curator.
6. Het hof volgt [geïntimeerde] niet in haar stelling dat [appellant] misbruik maakt van bevoegdheid. Het staat een schuldeiser immers vrij om het faillissement van zijn schuldenaar aan te vragen als zijn vordering ook na aanmaning tot betaling onbetaald wordt gelaten. [appellant] was niet gehouden om in plaats daarvan beslag te leggen, nog daargelaten dat uit de door [appellant] overgelegde stukken blijkt dat het twijfelachtig is of beslaglegging tot verhaal zou leiden. Dat [appellant] geen belang heeft bij het faillissement van [geïntimeerde] vanwege het ontbreken van activa is niet gebleken. Het valt op dat [geïntimeerde] vele procedures voert tegen [appellant] zonder voor haar advocaat [NAAM]. Er kan zonder onderzoek door de curator niet bij voorbaat worden vastgesteld dat voor [appellant] van een faillissement geen enkel positief resultaat is te verwachten.
Vordering [appellant] en de tegenvordering van [geïntimeerde]
7. [appellant] baseert zijn vorderingsrecht op de veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten bij vonnissen in kort geding van de rechtbank Rotterdam van 31 januari 2020 (€ 1.032,-) en 27 maart 2020 (€ 1.389,03 + € 490,-), bij het arrest in kort geding van dit hof van 9 februari 2021 (€ 6.365,-) en bij vonnis van de rechtbank Rotterdam van 6 januari 2021(€ 1.859,-).
Daarnaast heeft [appellant] aangevoerd dat er sprake is van pluraliteit van schuldeisers aangezien [geïntimeerde] ook een vordering van de holding onbetaald laat. Deze vordering heeft betrekking op veroordelingen van [geïntimeerde] in de proceskosten bij vonnis van de rechtbank Rotterdam in kort geding van 16 december 2019 (€ 1.707,09) en bij vonnis van de rechtbank Rotterdam van 8 april 2020 (€ 8.834), en een restvordering uit hoofde van de hypothecaire geldlening (€ 55.991,24).
[geïntimeerde] heeft in hoger beroep de vorderingen van [appellant] en de holding uit hoofde van de proceskostenveroordelingen niet of niet langer gemotiveerd weersproken en zij heeft niet weersproken dat zij deze vorderingen onbetaald laat.
8. [geïntimeerde] heeft een beroep op verrekening gedaan en gesteld dat zij een opeisbare vordering op [appellant] heeft die de vordering van [appellant] (ruim) overstijgt. [geïntimeerde] heeft daartoe aangevoerd dat de vordering volgt uit de vaststellingsovereenkomst en dat deze vordering opeisbaar is geworden omdat aan één van de voorwaarden uit de vaststellingsovereenkomst – te weten dat ten laste van [appellant] executoriaal beslag is gelegd – is voldaan. Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat het beroep op deze tegenvordering van [geïntimeerde] er niet aan in de weg staat dat van de vordering van [appellant] summierlijk is gebleken. Zowel de voorzieningenrechter, bij vonnis van 27 maart 2020, als het hof, bij arrest 9 februari 2021, heeft voorlopig geoordeeld dat een beroep door [geïntimeerde] op het beding in de vaststellingsovereenkomst dat executoriaal beslag opeisbaarheid van de vordering meebrengt, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. In de bodemprocedure heeft de rechtbank bij vonnis van 6 januari 2021 geoordeeld dat door de beslaglegging de vordering die voortvloeit uit de vaststellingsovereenkomst niet opeisbaar is geworden. Daarnaast heeft in de rechtbank in het laatstgenoemde vonnis overwogen dat gelet op de zeer ernstig verstoorde familierelatie en de geschillen die spelen tussen verschillende familieleden en relaties van partijen, het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [geïntimeerde] een beroep doet op de beslagbepaling uit de vaststellingsovereenkomst. Hieruit leidt het hof af dat summierlijk is gebleken dat de tegenvordering van [geïntimeerde] niet opeisbaar is en dat zij derhalve vergeefs een beroep doet op verrekening. Dat [geïntimeerde] inmiddels hoger beroep heeft ingesteld tegen het vonnis van 6 januari 2021 maakt het voorgaande niet anders.
9. Gelet op het bovenstaande is het hof van oordeel dat summierlijk is gebleken van het vorderingsrecht van [appellant].
Toestand van te hebben opgehouden te betalen
10. Nu van het vorderingsrecht van [appellant] summierlijk is gebleken en door [geïntimeerde] niet is weersproken dat zij naast de vordering van [appellant] ook een vordering van de holding onbetaald laat, zodat er sprake is van pluraliteit van schuldeisers, is het hof van oordeel dat summierlijk is gebleken van het bestaan van feiten en omstandigheden welke aantonen dat [geïntimeerde] in de toestand verkeert dat zij heeft opgehouden te betalen. Daaraan doet niet af dat [geïntimeerde] zich ook ten aanzien van de vordering van de holding op het standpunt stelt dat daarover nog een bodemprocedure loopt. Deze bodemprocedure betreft het hoger beroep bij dit hof tegen het vonnis van 8 april 2020 van de rechtbank Rotterdam. [geïntimeerde] heeft echter desgevraagd nagelaten om duidelijk te maken op welke gronden aangenomen moet worden dat dit hoger beroep enige kans van slagen heeft.
11. Uit het overgelegde afschrift uit de basisregistratie personen van de [gemeente] blijkt dat [geïntimeerde] woonachtig is in [woonplaats]. Het hof is, gelet op het bepaalde in artikel 3 lid 1 van de Europese Insolventieverordening (Verordening 1346/2000 van de Raad van de Europese Unie van 29 mei 2000), bevoegd deze insolventieprocedure als hoofdprocedure te openen, nu aangenomen kan worden dat het centrum van de voornaamste belangen van [geïntimeerde] in Nederland ligt.
12. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de bestreden beschikking dient te worden vernietigd en dat het faillissementsverzoek alsnog dient te worden toegewezen.
Beslissing
Het hof:
- vernietigt de beschikking van de rechtbank Rotterdam van 7 juli 2020,
en opnieuw rechtdoende:
- verklaart [geïntimeerde], woonachtig te [woonplaats], in staat van faillissement,
- benoemt tot rechter-commissaris W.J. Roos-van Toor, rechter in de rechtbank te Rotterdam,
- stelt aan als curator mr. R. le Grand, advocaat [NAAM]Rotterdam, correspondentieadres: Coolsingel 104, 3011 AG Rotterdam,
- geeft aan de curator last tot openen van de aan de gefailleerde gezonden brieven en telegrammen,
- bepaalt dat de griffier van dit hof onverwijld kennis geeft van deze uitspraak aan de griffier van de rechtbank Rotterdam.
Dit arrest is gewezen door mrs. F.R. Salomons, P.W. van Baal en A.J. Berends en is ondertekend en in het openbaar uitgesproken door mr. J.E.H.M. Pinckaers, rolraadsheer, op 6 april 2021.