ECLI:NL:GHARL:2021:1808
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.263.616
(zaaknummer rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, 229963)
arrest in kort geding van 2 maart 2021
in de zaak van
[appellant]
,
wonende te [A] ,
appellant in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna: [appellant] ,
advocaat: mr. P.B.A. Acda.
tegen
[geïntimeerde]
,
wonende te [A] ,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellante in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna: [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. P.L. Tjiam.
Samenvatting
1. Dit is één van de vele procedures in een strijd tussen [appellant] , de topman van een aantal bedrijven en [geïntimeerde] , een voormalig directeur van twee van zijn bedrijven.
2. De rechtbank Overijssel heeft in een kortgedingvonnis van 25 juni 2019 beslist tot rectificatie van de beschuldiging dat de communicatie tussen [geïntimeerde] en de AIVD de aanleiding is geweest voor de inval van de FIOD bij Strukton (de FIOD-beschuldiging). De rechtbank heeft [appellant] verboden deze beschuldiging opnieuw te uiten, op straffe van een dwangsom. [geïntimeerde] had ook een verbod gevorderd voor [appellant] om beschuldigingen over door haar gepleegde fraude te uiten (de fraudebeschuldiging) en vroeg ook daarvoor een rectificatie. Die vorderingen heeft de rechtbank Overijssel afgewezen.
3. Het hof is het op beide punten eens met het vonnis van de rechtbank Overijssel.
4. [appellant] is na het vonnis van de rechtbank Overijssel doorgegaan met het uiten van beide beschuldigingen. Hij heeft een verklaring aan Quote toegestuurd (die gepubliceerd is op de website van Quote en van Strukton) en heeft een stroom e-mail- en whatsappberichten aan diverse media en publieke personen gezonden, met ook daarin deze beschuldigingen. Het hof legt [appellant] een verbod op om dit in de toekomst te blijven doen en hij moet een rectificatie plaatsen voor de fraudebeschuldiging. Als hij dit negeert moet hij een nog hogere dwangsom betalen dan de rechtbank had bepaald.
5. De motivering van dit oordeel volgt hierna.
1.	De procedure in hoger beroep
1.1	Het hof heeft op 12 november 2019 arrest in incident gewezen. Daarbij is de vordering van [appellant] tot schorsing van de uitvoerbaar bij voorraadverklaring van het bestreden vonnis van 25 juni 2019 afgewezen, evenals de subsidiair gevorderde zekerheidsstelling.
1.2	Bij tussenarrest van 25 februari 2020 is een mondelinge behandeling bepaald. Deze mondelinge behandeling heeft op 3 december 2020 plaatsgevonden in deze zaak (met zaaknummer 200.263.616) en in twee andere tussen deze partijen bij dit hof aanhangige zaken (met de zaaknummers 200.265.168 (het eerste executiegeschil) en 200.272.915 (het tweede executiegeschil)).
1.3	Uit het (uitgebreide) proces-verbaal van de zitting van 3 december 2020 blijkt dat op die zitting akte is verleend van de volgende door partijen overgelegde stukken:
- een akte met productie 6 van [appellant] (bij brief van 20 november 2020) van [appellant] ;
- een akte met producties 7 tot en met 15 (bericht van 23 november 2020) van [appellant] ;
- een akte met producties 78 tot en met 96 (bericht van 25 november 2020) van [geïntimeerde] ;
De door [geïntimeerde] bij bericht van 2 december 2020 ingediende producties 97 en 98 zijn door haar ingetrokken en zullen door het hof buiten beschouwing gelaten worden.
1.4	Uit het (verkorte) proces-verbaal van die mondelinge behandeling blijkt dat partijen procesafspraken over de drie zaken hebben gemaakt. Deze afspraken komen er kort gezegd op neer dat partijen het hof hebben gevraagd alleen uitspraak te doen over de vraag (i) of het met dwangsommen versterkte verbod in deze zaak destijds terecht is uitgesproken en (ii) of [appellant] dwangsommen heeft verbeurd doordat hij dit verbod heeft overtreden in de periode voor 2 augustus 2019 (eerste executiegeschil) en in de periode van 2-7 augustus 2019 (tweede executiegeschil). Partijen hebben het hof gevraagd de beoordeling van de overige geschilpunten aan te houden. Ten slotte hebben partijen afgesproken (iii) zich vanaf het moment van de zitting te onthouden van het doen van uitspraken tegenover derden over de verwijten die in deze procedure aan de orde zijn.
1.4	Bij mailberichten van 9 en 14 december 2020 heeft [geïntimeerde] het hof gevraagd om de zaak te heropenen en een nieuwe zittingsdatum te bepalen, omdat [appellant] op 6 december 2020 een mailbericht heeft gestuurd aan medewerkers van zijn bedrijven waarmee hij procesafspraak (iii) zou hebben geschonden.
1.5	Het hof heeft een zitting bepaald op 19 januari 2021. Van die zitting is proces-verbaal opgemaakt. Voorafgaand aan die zitting zijn de volgende stukken overgelegd:
- een akte wijziging van eis met producties 99 tot en met 105 (bericht van 5 januari 2021) van [geïntimeerde] ;
- een akte met producties 106 en 107 (bericht van 13 januari 2021) van [geïntimeerde] .
1.6	Zowel in het hoger beroep in deze zaak als in de twee executiegeschillen doet het hof vandaag uitspraak.
2
De vaststaande feiten
Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.34 van het bestreden vonnis van 25 juni 2019
.
3
De beslissing van de rechtbank
3.1
Partijen verschillen van mening over de vraag of [appellant] onrechtmatige uitlatingen over [geïntimeerde] heeft gedaan en of deze uitlatingen dienen te worden gerectificeerd. De voorzieningenrechter heeft in het vonnis van 25 juni 2019 geoordeeld dat [appellant] een rectificatie dient aan te bieden ter publicatie in dagblad Tubantia, Het Brabants Dagblad en in Quote. [appellant] is veroordeeld om hiervan bewijs aan [geïntimeerde] te zenden. Als hij dat niet doet, moet hij een dwangsom betalen.
3.2
Daarnaast heeft de voorzieningenrechter in dat vonnis [appellant] het volgende verbod opgelegd (hierna: het FIOD-verbod):
“5.3 verbiedt [appellant] om op enigerlei wijze, in woord of geschrift, direct of indirect, middellijk of onmiddellijk, waaronder tevens te verstaan via email, internet, intranet, websites of weblogs, uit te spreken dat de communicatie tussen [geïntimeerde] en de AIVD op enigerlei wijze te maken heeft met de inval van de FIOD bij en/of het onderzoek van de FIOD naar Strukton, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,- per keer en/of dag dat  [appellant] niet aan deze veroordeling voldoet, zulks tot een maximum van
€200.000,-.”
3.3
[geïntimeerde] had bij de voorzieningenrechter ook nog gevorderd dat het [appellant] wordt verboden om [geïntimeerde] te beschuldigen van het wegsluizen van gelden en het plegen van fraude bij de vennootschappen van [appellant] waar zij werkzaam was (hierna:  de fraudebeschuldiging). De voorzieningenrechter heeft die vordering afgewezen.
4
De beslissing in hoger beroep
4.1
[geïntimeerde] heeft haar vordering bij de voorzieningenrechter een aantal keren gewijzigd, voor het laatst bij akte van 7 juni 2019, vlak voor de tweede mondelinge behandeling die heeft plaatsgevonden op 11 juni 2019. De voorzieningenrechter vond deze eiswijziging niet in strijd met de eisen van een goede procesorde en heeft die daarom toegestaan. Tegen een dergelijke beslissing staat geen hoger beroep open
. Het bezwaar van [appellant] op dit punt gaat dus niet op.
4.2
Ook in hoger beroep heeft [geïntimeerde] haar vordering meerdere malen gewijzigd, voor het laatst bij de akte wijziging van eis (overgelegd bij bericht van 5 januari 2021). Deze gewijzigde eis is uitgangspunt voor de beoordeling in hoger beroep.
Spoedeisend belang
4.3
[geïntimeerde] heeft voldoende aangevoerd om aan te nemen dat zij nog altijd voldoende spoedeisend belang heeft bij het door de rechtbank gegeven verbod. [appellant] heeft dit ook niet betwist.
Algemene rechtskader
4.4
Het gaat hier om een botsing tussen twee fundamentele rechten, het recht op vrijheid van meningsuiting van [appellant] (beschermd door artikel 10 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM)) en het recht op eerbiediging van de eer, goede naam en reputatie van [geïntimeerde] en haar persoonlijke levenssfeer (mede beschermd door artikel 8 EVRM).
4.5
Een beperking van deze rechten is toegestaan als deze bij wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van onder meer de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen (artikel 8 lid 2 EVRM) respectievelijk de bescherming van de goede naam of de rechten van anderen (artikel 10 lid 2 EVRM).
4.6
Het antwoord op de vraag welke van deze (in beginsel gelijkwaardige) rechten in het concrete geval zwaarder weegt, moet worden gevonden door een afweging van alle omstandigheden van het geval. Het oordeel dat één van beide rechten, gelet op alle relevante omstandigheden, zwaarder weegt dan het andere recht, brengt mee dat de inbreuk op het andere recht voldoet aan de noodzakelijkheidstoets
.
Belangenafweging
4.7
In de Nederlandse en in de Europese jurisprudentie (van het EHRM, het Europees Hof voor de Rechten van de Mens) zijn voor de afweging van de belangen van partijen bij dit soort zaken gezichtspunten ontwikkeld
die de voorzieningenrechter ook heeft opgesomd in het bestreden vonnis (onder 4.5). In dit geval gaat het vooral om de aard en inkleding van de uitlatingen, of deze uitingen steun vonden in de feiten en om de ernst van de beschuldigingen en de te verwachten gevolgen voor [geïntimeerde] (die geen publieke figuur is en daarom meer recht heeft op bescherming van haar eer en reputatie dan een publieke figuur).
Achtergrond
4.8
[appellant] is (of was) via een holding bestuurder van meerdere vennootschappen (waaronder het bouwconcern Strukton en het IT-bedrijf Centric). [geïntimeerde] was bij twee van de vennootschappen van [appellant] in dienst als directeur en voerde ook de directie over twee in Duitsland en in Gambia gevestigde zustervennootschappen.
4.9
Op 11 november 2018 heeft er een telefoongesprek plaatsgevonden tussen [appellant] en [geïntimeerde] , die tot die tijd met elkaar bevriend waren. In dat telefoongesprek vertelde [appellant] aan [geïntimeerde] dat uit een veiligheidsonderzoek van de Amerikaanse veiligheidsdienst (met medeweten van de AIVD) naar voren was gekomen dat [geïntimeerde] bij de vennootschappen waaraan zij leiding gaf geld zou hebben verduisterd en weggesluisd richting Gambia. Ook stelde [appellant] [geïntimeerde] verantwoordelijk voor het aanwezig zijn van gegevens van Strukton op een server in Gambia.
4.10
In december 2018 heeft [geïntimeerde] bij het ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties (hierna: het ministerie) een klacht ingediend. In die klacht ging zij er van uit dat de AIVD betrokken was bij het door [appellant] genoemde onderzoek. [geïntimeerde] heeft geklaagd over de onjuistheid van informatie (over door haar gepleegde fraude) die door de AIVD zonder haar medeweten over haar zou zijn verzameld en aan [appellant] zou zijn verstrekt. Uit de daarop volgende correspondentie met de AIVD blijkt dat [geïntimeerde] tot de conclusie is gekomen dat de AIVD niet betrokken was bij enig onderzoek waarbij informatie over haar is verstrekt aan [appellant] . De AIVD heeft [geïntimeerde] vervolgens laten weten er van uit te gaan dat haar klacht is ingetrokken.
4.11
Nadien heeft ook [appellant] een klacht ingediend bij dit ministerie. Die klacht hield in dat het ministerie informatie, gegeven door [geïntimeerde] , niet geverifieerd heeft, waarna die informatie (volgens [appellant] ) heeft geleid tot een inval van de FIOD in februari 2019 en een daaropvolgend onderzoek bij Strukton. Na een hoorzitting (waarbij medewerkers van de AIVD aanwezig waren) heeft het ministerie aan [appellant] laten weten dat de AIVD zich niet bezighoudt met de opsporing van strafbare feiten, maar als zij die op het spoor komt die via een ambtsbericht kan delen met de bevoegde instantie. Het ministerie heeft aan [appellant] meegedeeld dat de AIVD geen ambtsbericht heeft opgesteld naar aanleiding van de contacten met [geïntimeerde] . De klacht van [appellant] is vervolgens afgewezen, waarbij het ministerie nog heeft overwogen dat het feit dat de inval bij Strukton plaatsvond op enig moment nadat de klacht van [geïntimeerde] in behandeling is genomen nog niet wil zeggen dat er een oorzakelijk verband is.
4.12
Of de uitlatingen van [appellant] waarvoor [geïntimeerde] aan de voorzieningenrechter de beide verboden heeft gevraagd onrechtmatig zijn wordt hierna besproken aan de hand van het hierboven gegeven juridische kader en zowel de artikelen 6:162 als 6:167 BW. Daarna zal worden besproken of er aanleiding bestaat voor een nieuwe rectificatie en of [appellant] moet worden verboden in de toekomst beschuldigingen te verspreiden over fraude door [geïntimeerde] en het door haar veroorzaken van de FIOD-inval.
FIOD-verbod
4.13
De voorzieningenrechter heeft dit verbod (blijkbaar) gebaseerd op zijn oordeel (in r.ov 4.14) dat [appellant] in een interview met Tubantia (gepubliceerd op 5 april 2019)  en in een volgend interview met Quote (gepubliceerd op 8 juni 2019) onrechtmatige uitlatingen heeft gedaan.
4.14
In het interview met Tubantia zijn de volgende passages van belang (waarbij de antwoorden van [appellant] op de vragen van de interviewer steeds schuin gedrukt zijn, ook in de hierna volgende citaten):
“… U beweert ook dat in de contacten van uw ex-vriendin met de AIVD ook de oorsprong ligt van de FIOD-inval bij Strukton. Er zouden steekpenningen zijn betaald bij het binnenhalen van de opdracht voor de metro in Riyad, Saoedi-Arabië.
Dat leid ik af uit de stukken die bij het geding zijn ingebracht. Ik zeg niet dat zij de FIOD op Strukton heeft afgestuurd, maar wel dat die communicatie de aanleiding was. Die FIOD-inval is voor mij wel het dieptepunt van mijn carrière. Ik koop niemand om, maar mijn hele reputatie is in één dag naar de knoppen. Heel erg.”
4.15
In het interview met Quote zijn de volgende passages van belang:
“… Als ik het goed begrijp vermoedt de Fiod smeergeldbetalingen bij het binnenhalen van een metroproject in Riyad. Dat is een opdracht van € 1 miljard. Een lokale agent van Strukton zou daarbij betrokken zijn. Is dat een leugen?
De basis van de inval zou een rapport van de Belastingdienst in Groningen zijn over ondersteunende diensten van een agent in Riyad. Dat rapport stond al vol onwaarheden en insinuaties. Maar goed, een paar dagen voor de inval kregen we dat rapport opgestuurd en werd een afspraak ingepland om erover te praten. Dan valt de Fiod ineens binnen. En de mensen van de Fiod wisten helemaal niets over dat rapport. Dat kan dus niet.
Werkten de afdelingen daar misschien langs elkaar heen?
Nee. Naar mijn idee komt het van de AIVD. Die is ingegaan op allerlei insinuaties van [geïntimeerde] en haar advocaat. Die hebben vanaf half november contact gehad. Dat ging tot op het niveau van de secretaris-generaal.
Zou de AIVD actie ondernemen op basis van de verhalen van een wraakzuchtige ex?
Als het nou slechts één brief was geweest, maar de communicatie ging heen en weer. Als ik die brieven lees, zie ik dat daarin opzettelijk dingen zijn gezet waar de AIVD niet omheen kon. Volgens hun procedure moesten ze het overdragen aan de Fiod. Dat de AIVD niet eerst eens naar [geïntimeerde] keek en zich afvroeg wie zij was en wat haar belangen waren! De AIVD had de informatie van [geïntimeerde] meteen als niet-serieus moeten bestempelen en verdere communicatie moeten afkappen. Ik mis de zorgvuldigheid bij de AIVD en de Fiod.
Heeft [geïntimeerde] de AIVD iets over Riyad verteld?
Zeker weten
…”.
4.16
Anders dan [appellant] heeft aangevoerd is het hof van oordeel dat zijn uitlatingen in zowel Tubantia als in Quote feitelijke beweringen zijn en geen meningen of waardeoordelen. Gelet op de stelligheid waarmee [appellant] zijn antwoorden formuleert, die er op neer komen dat de communicatie door [geïntimeerde] met de AIVD de aanleiding
is
voor de FIOD-inval, terwijl hij daarbij geen nuance aanbrengt of twijfel laat doorklinken of dit zo is (ook niet als de interviewer van Quote hem daar wel naar vraagt) zal de lezer van deze artikelen ook aannemen dat dit een feit is.
4.17
Mede gelet op de hiervoor weergegeven achtergrond (over de klachten van zowel [geïntimeerde] als [appellant] over de AIVD) heeft [appellant] onvoldoende aangevoerd om aan te nemen dat deze feitelijke bewering voldoende steun vindt in de beschikbare feiten. De correspondentie in de door [geïntimeerde] gestarte klachtenprocedure over de AIVD biedt die feitelijke steun niet en die is ook niet te vinden in andere stukken die bij de rechtbank zijn overgelegd. De voorzieningenrechter heeft dus terecht geoordeeld dat [appellant] geen bewijs voor deze beschuldiging heeft gepresenteerd. In het in hoger beroep overgelegde antwoord dat het ministerie op de klacht van [appellant] heeft gegeven, wordt bevestigd dat de AIVD geen informatie heeft gedeeld met de FIOD naar aanleiding van de contacten met [geïntimeerde] . Kennelijk twijfelt [appellant] hier nog steeds aan, maar dat mag er niet toe leiden dat hij dit tegenover derden als feit presenteert, als hij niet ook een feitelijke basis voor deze beschuldiging kan aandragen.
FIOD-beschuldiging onrechtmatig
4.18
Het hof is het met de voorzieningenrechter eens dat [appellant] onder de hierboven genoemde omstandigheden onrechtmatig handelt tegenover [geïntimeerde] door haar ervan te beschuldigen dat zij direct of indirect verantwoordelijk is voor de FIOD-inval bij Strukton. Het betreft een ernstige beschuldiging zonder voldoende feitelijke basis en aan het adres van een werknemer van één van zijn bedrijven, die zich door de arbeidsverhouding in een kwetsbare positie bevond. Het onderwerp (steekpenningen in Saoedi-Arabië, FIOD-inval bij een belangrijk bedrijf) is mogelijk wel van belang voor het publieke debat, maar een eventuele persoonlijke betrokkenheid van [geïntimeerde] is dat niet zonder meer.
4.19
Deze beschuldiging heeft ernstige gevolgen voor [geïntimeerde] gehad. Op zakelijk vlak, omdat dit mede de aanleiding is geweest voor het beëindigen van de arbeidsverhouding en het begin van een juridische oorlog, die in de media veel aandacht heeft gekregen. Naar valt aan te nemen waren die gevolgen ook ernstig op persoonlijk vlak, omdat de goede naam en reputatie van [geïntimeerde] binnen haar werkkring en sociale netwerk en ook daarbuiten is aangetast, door publicatie van die beschuldiging in een landelijk weekblad. Anders dan [appellant] heeft aangevoerd heeft [geïntimeerde] dus voldoende gesteld om aan te nemen dat zij schade heeft geleden en in haar goede naam en eer is aangetast.
4.20
Bij de gevorderde rectificatie heeft [geïntimeerde] daarom ook voldoende belang en het gevorderde verbod is in zijn standaardformulering terecht gegeven en niet te ruim geformuleerd. Wel is het hof het met [appellant] eens dat dit verbod niet zo ruim kan worden uitgelegd, dat dit ook in de weg zou staan aan uitspraken van [appellant] gedurende gerechtelijke procedures. Een zo ingrijpende inbreuk op het fundamentele recht van [appellant] om in een procedure zijn standpunten naar voren te brengen, kan met dit verbod niet zijn bedoeld. Een aanpassing van de formulering van het verbod in dit arrest is daarom niet nodig, maar het hof heeft dit voor de duidelijkheid in 6.4 van het dictum van dit arrest voor de toekomst ook expliciet verwoord.
De uitlatingen van [appellant] over [geïntimeerde] zijn niet beperkt gebleven tot de periode tot aan het bestreden vonnis, zoals hierna blijkt. [geïntimeerde] heeft daarom op het tijdstip van het wijzen van dit arrest nog steeds onverminderd belang bij het FIOD-verbod.
Fraudebeschuldiging
4.21
[geïntimeerde] heeft op haar beurt tegen de afwijzing van het verbod inzake de fraudebeschuldiging hoger beroep ingesteld. Zij heeft aangevoerd dat [appellant] zowel aan de pers als aan derden heeft meegedeeld dat [geïntimeerde] als bestuurder van zijn bedrijven fraude heeft gepleegd en dat dit tegenover haar onrechtmatig is.
4.22
In de procedure bij de rechtbank heeft zij daarvoor onder meer verwezen naar de volgende feiten en stukken:
( i) gesprekken die [appellant] heeft gevoerd over de fraudebeschuldiging met personen die werkzaam zijn (of waren) in zijn bedrijven;
(ii) het op 5 april 2019 gepubliceerde interview met Tubantia, waarbij het hof de volgende passages uitlicht:
“… U beschuldigde [geïntimeerde] ook van fraude, door haar gepleegd als directeur van uw bedrijven waarover zij de directie voert.
Dat wordt nu door accountants onderzocht. En als blijkt dat het niet zo is, dan zal ik dat rectificeren in berichten aan de medewerkers van de betrokken bedrijven en aan de UT en Saxion, de instellingen waar ik jaarlijks een aantal studiebeurzen verstrek…
”
(iii) een e-mailbericht van 28 mei 2019 van mr. [NAAM], de advocaat [NAAM][appellant] , aan de rechtsbijstandsverzekeraar DAS, die onder meer luidt als volgt:
“… In de buitengewone vergadering van aandeelhouders van DSS Beheer BV van 16 mei 2019 is mevrouw [geïntimeerde] als bestuurder ontslagen. Vanwege – kort samengevat – disfunctioneren met betrekking tot financiële aangelegenheden. Door mevrouw [geïntimeerde] is een procedure tegen de heer [appellant] aanhangig gemaakt (…) Graag ontvang ik van u zo spoedig mogelijk de opdrachtbevestiging en de correspondentie die (mede) namens DSS Beheer BV is gevoerd. Naar de mening van de heer [appellant] is het belang van DSS Beheer BV niet met de procedure gediend…”;
(iv) een e-mailbericht van 9 juni 2019 dat [appellant] gestuurd heeft aan een aantal personen werkzaam bij het bedrijf Medimate. Dat e-mailbericht luidt onder meer als volgt:
“… Het geheel overziende vindt ik dat ik er zelf al heel veel geld ingestopt heb en eigenlijk niet in staat ben gezien het feit dat ik door [geïntimeerde] leeggeplunderd ben jullie verder te financieren…”.
( v) het op 8 juni 2019 gepubliceerde interview met Quote met als relevante passages:
“… (hof: interviewer) Op 11 november 2018 belde [appellant] met [geïntimeerde] . Naar aanleiding van een veiligheidsonderzoek naar zijn persoon waren er vragen gerezen. Er was een oude iPhone van hem opgedoken in Gambia en vanuit daar was er door vertrouwelijke Strukton-gegevens gebladerd. In dit Afrikaanse land had [geïntimeerde] net een dependance opgezet van [appellant] Nederlandse en Duitse zonnepanelenbedrijven. Bedrijven die zij al meer dan tien jaar bestuurde. [appellant] uitte zijn twijfels én vroeg haar ook terug te treden als stichtingsbestuurder. Stel je voor dat zijn nalatenschap straks naar Gambia zou verdwijnen! [appellant] :‘
Dat zijn kwade gedachten. Sommigen zijn van mening dat je zo niet mag denken. Andere mensen in je omgeving vinden dat je toch wel wijs moet zijn en opletten. Er kwamen dingen bij elkaar. Eerst de stichting, dan transporten richting Gambia. Tja, daar zei ik iets over en toen kwam er een proces op gang dat je je niet voor kunt stellen
’.
(hof: interviewer) Transporten richting Gambia?
‘Er gaan containers van Nederland naar Gambia. Daarin zitten spullen van mijn bedrijven. Die moeten dan wel worden afgerekend. Eerst door het zonnepanelenbedrijf GAMSolar, later door mijn eigen dochterbedrijf in Gambia. Maar ik denk dat die spullen niet altijd op een zuivere manier werden afgerekend en ook andere bestemmingen hebben gekregen. Welke? Dat is gissen. Daar ben ik nog steeds niet uit’.
Heeft uw ex, [geïntimeerde] , fraude gepleegd?
Er zijn verschillende definities van fraude. Laten we zeggen dat er stappen zijn gezet die [geïntimeerde] , als bestuurder van mijn bedrijven, niet had mogen zetten. Dan gaat het vooral om het Nederlandse zonnepanelenbedrijf DSS, waar Gambia onder hangt. Misschien had ikzelf beter moeten opletten, maar de afgelopen jaren was ik druk bezig met Strukton en Antea. Het gaat om vertrouwen, je gaat uit van het goede van de mens. Nu heb ik alles naar me toe getrokken. Langzaam komen zaken naar boven waarvan je je afvraagt: klopt dit?...”.
Fraudebeschuldiging vóór datum bestreden vonnis niet onrechtmatig
4.23
Met de voorzieningenrechter is het hof van oordeel dat de hierboven weergegeven uitingen door [appellant] onvoldoende aanleiding geven tot een zo vergaand verbod als gevorderd door [geïntimeerde] .
4.24
Voldoende is vast komen te staan dat [appellant] in de periode tussen het telefoongesprek van 11 november 2018 en het vonnis van 25 juni 2019 een aantal personen werkzaam bij zijn bedrijven op de hoogte heeft gesteld van zijn vermoedens dat er onregelmatigheden zouden kunnen voorkomen in de administratie van de door [geïntimeerde] bestuurde vennootschappen en dat er geld werd weggesluisd vanuit die vennootschappen. Die vermoedens heeft [appellant] destijds besproken binnen een relatief beperkte en functionele kring van directieleden van zijn bedrijven en dit heeft aanleiding gegeven tot een aantal onderzoeken of die vermoedens juist waren. Dit bespreken van deze vermoedens en de daarop te nemen actie met directieleden van zijn bedrijven is een logische stap binnen een bedrijf als er fraudebeschuldigingen geuit worden. Dit kan op zich beschouwd niet als onrechtmatig tegenover [geïntimeerde] aangemerkt worden, ook nu niet is gebleken dat het de bedoeling was van [appellant] om deze vermoedens op dat moment buiten deze beperkte kring openbaar te maken of dat het risico daarop bestond.
4.25
Op 3 april 2019, toen de eerste mondelinge behandeling bij de voorzieningenrechter plaatsvond, waren de onderzoeken van de Nederlandse en Duitse accountants van [appellant] nog niet afgerond. Tegen deze achtergrond is de geciteerde passage in het interview met Tubantia een juiste weergave van de stand van zaken op dat moment. Het geciteerde e-mailbericht aan DAS is niet afkomstig van [appellant] zelf maar van zijn toenmalige advocaat (en dus niet zonder meer aan hem toe te rekenen) en betreft de feitelijke vraag wie opdracht heeft gegeven aan DAS om een in die brief genoemde advocaat [NAAM]. Het e-mailbericht bevat een vrij omfloerste weergave van de reden van het ontslag van [geïntimeerde] , geen directe beschuldiging van fraude.
4.26
In de geciteerde passages van het interview in Quote zijn geen harde beschuldigingen van [appellant] over het wegsluizen van geld en fraude aan het adres van [geïntimeerde] te lezen, maar meer twijfels die [appellant] op dat moment had over de gang van zaken rond de transporten richting Gambia en over het functioneren van [geïntimeerde] bij de door haar bestuurde bedrijven. Het publiekelijk uiten van die twijfels was zeker zeer onaangenaam voor [geïntimeerde] , maar blijft binnen de toegestane marge als mening van [appellant] die, hoe kwetsend, choquerend of onaangenaam ook, in het openbaar geuit mag worden. In het bericht aan Medimate van 9 juni 2019 valt wel een harde beschuldiging te lezen, maar dit bericht is kennelijk slechts gestuurd aan drie personen werkzaam in een bedrijf dat [appellant] om een investering had gevraagd. Hoewel dit voldoende is om van openbaarmaking te spreken, brengt de omstandigheid dat niet gesteld of gebleken is dat dit e-mailbericht in een bredere kring is gedeeld door [appellant] mee dat deze openbaarmaking het gevraagde verbod niet rechtvaardigt.
4.27
Al met al vormden de hiervoor onder (i) tot en met (v) opgesomde feiten en omstandigheden, ook in samenhang beschouwd, naar het oordeel van het hof onvoldoende aanleiding voor de voorzieningenrechter om destijds het gevorderde verbod inzake de fraudebeschuldiging en de daarmee samenhangende rectificatie toe te wijzen. Dit betekent dat de afwijzing van deze vorderingen door de voorzieningenrechter in stand blijft. Voor de periode vanaf de datum van het arrest is het gevraagde verbod en de rectificatie wel toewijsbaar. Hierna wordt uitgelegd waarom.
Fraudebeschuldiging na datum bestreden vonnis; verboden voor de toekomst en rectificatie
4.28
Nadat het bestreden vonnis was gewezen op 25 juni 2019 is [appellant] niet gestopt met het uiten van beschuldigingen aan het adres van [geïntimeerde] . [appellant] heeft een verklaring (hierna de Verklaring) opgesteld waarvan de laatste alinea luidt:
“Uit de hiervoor opgenoemde feiten volgt een stevig bewijs dat de stappen die mevr. [geïntimeerde] gezet heeft richting de AIVD/FIOD geleid hebben tot de inval van de FIOD bij Strukton(…) Deze inval heeft veel schade aangericht. Strukton houdt vast aan het standpunt dat [geïntimeerde] en de FIOD aansprakelijk zijn voor deze schade”.
Over de fraudebeschuldiging is de volgende passage van belang:
“Onderwerp van het kort geding was fraude, met name het wegsluizen van geld uit DSS en of Wagner Solar Gmbh en niet de communicatie omtrent de AIVD/FIOD.(…) Door de heer [appellant] is bewijs voor de stellingen omtrent fraude gegeven. Hij verwijst hiervoor naar de producties die voorafgaand aan de mondelinge behandeling namens de heer [appellant] aan de voorzieningenrechter zijn toegezonden.”
4.29
[appellant] heeft de Verklaring op 1 juli 2019 aan Quote toegestuurd met de vraag deze te publiceren en heeft aan Quote bovendien een interview gegeven, dat op de website is gepubliceerd. Verder heeft (een verwijzing naar) de Verklaring twaalf dagen op de website van Strukton gestaan. Ook als het zo is dat alleen een link naar die Verklaring op de website van Strukton heeft gestaan (zoals [appellant] heeft aangevoerd) verandert dat de conclusie niet dat hiermee de verklaring (met daarin beide beschuldigingen) openbaar is gemaakt.
Daarnaast heeft [appellant] een interview aan Tubantia over dit onderwerp gegeven en in de periode vanaf het bestreden vonnis tot en met december 2020 een stroom mails en whatsapp-berichten gestuurd aan diverse media en hoogwaardigheidsbekleders, waarin zowel de FIOD-beschuldiging als de fraudebeschuldiging aan het adres van [geïntimeerde] steeds worden herhaald.
4.30
Na de mondelinge behandeling bij het hof op 3 december 2020 (waarbij partijen onder meer hebben afgesproken zich te onthouden van het doen van uitspraken tegenover derden over de verwijten die in deze procedure aan de orde zijn) heeft [appellant] op 6, 7 en 9 december 2020 een rapport van Lumen Lawyers verspreid met volgens [geïntimeerde] opnieuw beschuldigingen aan haar adres over de FIOD-inval en fraude. [appellant] heeft niet betwist dat deze beschuldigingen in dat rapport voorkomen en dat dit rapport is verspreid onder alle werknemers van Centric en Strukton, via e-mailberichten en via een publicatie op het intranet van Centric en ook per e-mail is verstuurd naar ruim 130 zakelijke en persoonlijke relaties van [appellant] en verscheidene bekende personen.
4.31
Getoetst aan de hiervoor in 4.7 genoemde criteria rechtvaardigt de uitlating van [appellant] in de Verklaring wél dat het verbod inzake de fraudebeschuldiging voor de toekomst, dus voor de periode na dit arrest, op straffe van verbeurte van dwangsommen wordt toegewezen. Het gaat hier namelijk om een zeer stellig gepresenteerde feitelijke bewering, zonder nuance of twijfel. [appellant] heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat zijn beweringen voldoende steun vinden in de beschikbare feiten. Daarvoor is in ieder geval onvoldoende dat zijn bewerkingen zouden worden ondersteund door een rapport van Lumen Lawyers. Niet aannemelijk is dat dit onderzoek onafhankelijk is geweest (zoals al eerder door dit hof geoordeeld) onder meer vanwege betrokkenheid van Lumen Lawyers als advocaat [NAAM](aan) [appellant] (gelieerde vennootschappen). Voor toewijzing van het gevraagde verbod pleit ook hier dat [geïntimeerde] als (ex) werkneemster van één van [appellant] bedrijven zich in een kwetsbare positie bevindt en dat zij geen publieke figuur is. Ook is de beweerde fraude en de betrokkenheid van [geïntimeerde] daarbij niet van groot belang voor het publieke debat. In ieder geval moet daartegenover, gelet op alle genoemde omstandigheden, zwaarder wegen dat [geïntimeerde] van de beschuldigingen zakelijk en persoonlijk ernstige gevolgen ondervindt.
4.32
Hieruit volgt dat [geïntimeerde] (groot) belang heeft bij de door haar gevorderde rectificatie op de website van Strukton en Centric en bij een verbod voor de toekomst om [geïntimeerde] te beschuldigen van fraude. Deze vorderingen zullen worden toegewezen zoals hierna is weergegeven. Ook de gevorderde dwangsommen die [appellant] moet betalen als hij de rectificatie niet plaatst of zich niet houdt aan het verbod zullen worden toegewezen. Het hof realiseert zich dat deze dwangsommen zeer hoog zijn, maar gebleken is dat [appellant] zich door lagere bedragen niet laat afschrikken om eerder door de rechter gegeven bevelen of verboden te overtreden. Bovendien heeft het hof moeten vaststellen dat hij zich ook niet houdt aan ter zitting gemaakte afspraken. Het is dan ook noodzakelijk om een forse prikkel te geven.
4.33
[geïntimeerde] heeft verder veroordeling van [appellant] gevraagd in de volledige advocaatkosten van het hoger beroep. Vergoeding van de volledige proceskosten kan volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad
alleen als volstrekt duidelijk is dat een vordering (in dit geval het instellen van hoger beroep door [appellant] ) kansloos is en met het oog op de belangen van de wederpartij niet had mogen worden ingesteld. Daarvan is hier geen sprake. Bij het aannemen van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen door het aanspannen van een procedure past bovendien terughoudendheid, gelet op het recht op toegang tot de rechter, dat mede gewaarborgd wordt door artikel 6 EVRM.
5
De slotsom
5.1
De conclusie is dat het door [appellant] ingestelde hoger beroep faalt en dat hetzelfde geldt voor het door [geïntimeerde] ingestelde hoger beroep, voor zover het de periode tot aan dit arrest betreft. Het bestreden vonnis zal in zoverre worden bekrachtigd. De op de toekomst gerichte vorderingen van [geïntimeerde] zullen worden toegewezen, zoals deze bij eiswijziging in hoger beroep zijn geformuleerd. In zoverre slaagt het door [geïntimeerde] ingestelde hoger beroep.
5.2
Als in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellant] in de kosten van het door hem ingestelde hoger beroep veroordelen.
Die kosten zullen aan de zijde van [geïntimeerde] worden vastgesteld op:
- griffierecht		€    324,-
- salaris advocaat		€ 3.342,- (3 punten x appeltarief II ad € 1.114,- per punt).
In de uitkomst van het door [geïntimeerde] ingestelde hoger beroep ziet het hof aanleiding te bepalen dat iedere partij de eigen kosten daarvan draagt.
5.3
[appellant] is in het arrest in het incident van 12 november 2019 al veroordeeld in de kosten daarvan.
5.4
Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.
6
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep in kort geding:
6.1
bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Overijssel (zittingsplaats Almelo) van 25 juni 2019 voor zover dit ziet op de periode tot aan de datum van dit arrest;
6.2
bekrachtigt dit vonnis voor zover dit ziet op de periode vanaf de datum van dit arrest, met uitzondering van de afwijzing in 5.5 van de vorderingen inzake de fraudebeschuldiging en doet in zoverre opnieuw recht;
6.3
veroordeelt [appellant] om binnen twee weken na betekening van dit arrest over te gaan tot het plaatsen van de volgende rectificatie:
- voor de duur van 30 dagen op de homepagina van de website van Strukton (www.strukton.com), waarbij de tekst wordt geplaatst in duidelijk leesbare zwarte letters tegen een witte achtergrond met een zwart kader om de tekst, welke tekst direct zichtbaar is bij het bezoek aan de website en niet kan worden weggeklikt;
- voor de duur van 30 dagen op de homepagina van de website van Centric (www.centric.eu), waarbij de tekst wordt geplaatst in duidelijk leesbare zwarte letters tegen een witte achtergrond met een zwart kader om de tekst, welke tekst direct zichtbaar is bij het bezoek aan de website en niet kan worden weggeklikt,
beide rectificaties met de volgende tekst:
“Beste lezer,
Als eigenaar van onder meer Strukton, Centric,DSS en Wagner heb ik mijn ex-partner, mevrouw [geïntimeerde] , herhaaldelijk, in kleine kring en in publiek beschuldigd van:
-het plegen van fraude, het weg sluizen van geld en het stelen van geld bij de bedrijven van DSS Service B.V., DSS B.V>, Wagner Solar GmbH en Wagner Solar Gambia Ltd.;
-het veroorzaken van de FIOD inval bij mijn bedrijf Strukton.
Er bestaat geen bewijs voor mijn beschuldigingen.
Het gerechtshof Arnhem Leeuwarden heeft mij bij arrest van 2 maart 2021 bevolen deze rectificatie te plaatsen.
[appellant] ”.
6.4
verbiedt [appellant] om deze rectificaties vooraf te laten gaan of te laten volgen door enige toevoeging, bespreking of beschouwing (op dezelfde plek van de rectificatie of op enige andere plek/website/krant/sociaal medium) van zodanige aard dat daarmee het doel of de strekking van de rectificatie wordt aangetast;
6.5
verbiedt [appellant] om op enigerlei wijze, in woord of geschrift, direct of indirect, middellijk of onmiddellijk, waaronder tevens te verstaan via e-mail, internet, intranet, websites of weblogs, uit te spreken dat [geïntimeerde] verantwoordelijk is voor financiële malversaties aangaande de boekhouding van DSS Service B.V., DSS B.V., Wagner Solar GmbH en Wagner Solar Gambia Ltd, waaronder het plegen van fraude, het wegsluizen van geld en het stelen van geld of soortgelijke misdrijven, behalve voor zover [appellant] zich uit in gerechtelijke procedures;
6.6
veroordeelt [appellant] tot het betalen van een dwangsom van € 100.000 per keer en/of per dag dat hij handelt in strijd met zijn verplichtingen hiervoor genoemd onder 6.3, 6.4 en 6.5, met een maximum van € 5.000.000,-;
6.7
veroordeelt [appellant] in de kosten van het door hem ingestelde hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 324,- voor griffierecht en op
€ 3.342,- voor salaris advocaat [NAAM], te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
6.8
bepaalt ter zake van de kosten van het door [geïntimeerde] ingestelde hoger beroep dat iedere partij de eigen kosten draagt;
6.9
veroordeelt [appellant] in de nakosten, begroot op € 163,- met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 85,- in geval [geïntimeerde] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden,
een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;
6.10
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
6.11
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.G. ter Veer, M.B. Beekhoven van den Boezem en J. Sap, is ondertekend door de voorzitter en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 2 maart 2021.
gepubliceerd op www.rechtspraak.nl; ECLI:NL:RBOVE:2019:2141.
zie artikel 130 lid 2 Rv.
zie Hoge Raad 31 maart 2017, Rabobank/RED, ECLI:NL:HR:2017:569.
zie EHRM 7 februari 2012, ECLI:NL:XX:2012:BW0604 Von Hannover/Germany, par. 108-112, en EHRM 7 februari 2012, Springer/Germany, ECLI:NL:HR:XX:2012:BW0603
(
Axel Springer AG/Duitsland
.
HR 6 april 2012, ECLI:NL:HR:BV7828.