ECLI:NL:RBROE:2012:5166
Rechtbank ROE — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK ROERMOND
106062 / HA ZA 11-4011 juli 2012
Sector civielrecht
zaaknummer / rolnummer: 106062 / HA ZA 11-40
Vonnis in verzet van 11 juli 2012
in de zaak van
[eisende partij, gedaagde in verzet]
,
wonende te [woonplaats eisende partij, gedaagde in verzet] ,
eiser,
gedaagde in het verzet,
advocaat [NAAM]. P.J. Soede,
tegen
[gedaagde partij, eiser in verzet]
,
wonende te [woonplaats gedaagde partij, eiser in verzet] ,
gedaagde,
eiser in het verzet,
advocaat [NAAM]. J.P.M. Borsboom.
Partijen zullen hierna [eisende partij, gedaagde in verzet] en [gedaagde partij, eiser in verzet] worden genoemd.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis in verzet van 15 juni 2011
de conclusie van repliek tevens houdende wijziging van eis
de antwoordakte wijziging eis, tevens conclusie van dupliek
de nadere conclusie van dupliek
de akte uitlating productie aan de zijde van [eisende partij, gedaagde in verzet] .
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
Begin 2005 hebben er meerdere gesprekken plaatsgevonden tussen [eisende partij, gedaagde in verzet] en de heren [A.] en [B.] over de handel in notes, ofwel trading. Op 2 februari 2005 is [eisende partij, gedaagde in verzet] vervolgens via deze heren in contact gekomen met [gedaagde partij, eiser in verzet] en [C.] (hierna [C.] ). Diezelfde dag is door [gedaagde partij, eiser in verzet] namens Opta S.A. per fax een investeringsaanbod aan [eisende partij, gedaagde in verzet] gedaan. De investering diende te geschieden in de toen nog op te richten vennootschap SPG Inc., waarvan Opta S.A. het bestuur zou vormen en in welke vennootschap [eisende partij, gedaagde in verzet] 80% van de aandelen zou krijgen.
2.2.
[eisende partij, gedaagde in verzet] heeft op 7 juni 2005 een bedrag van EUR 27.500.000,00 overgemaakt naar een bankrekening van SPG Inc. in Basel, Zwitserland.
2.3.
Op 8 juli 2005 is vervolgens vanaf de rekening van SPG Inc. een bedrag van
EUR 26.000.000,00 overgemaakt naar de Citibank Bangkok (Thailand). Het bedrag is daarna uit de beschikkingsmacht van SPG Inc. en daarmee uit de beschikkingsmacht van [gedaagde partij, eiser in verzet] en van [C.] verdwenen.
2.4.
Met uitzondering van een bedrag van EUR 400.000,-- zijn aan [eisende partij, gedaagde in verzet] noch de door hem betaalde inleg, noch de voorgespiegelde rendementen uitbetaald en evenmin heeft de afgesproken overdracht van aandelen in SPG Inc. plaatsgevonden.
2.5.
[eisende partij, gedaagde in verzet] heeft op 29 september 2006 twee B.V.’s en vier natuurlijke personen, waaronder [gedaagde partij, eiser in verzet] , gedagvaard. Daarbij heeft hij (onder meer) gevorderd dat [gedaagde partij, eiser in verzet] op grond van onrechtmatige daad op de voet van artikel 6:166 BW zou worden veroordeeld tot terugbetaling van het geïnvesteerde bedrag van € 27.500.000,00 en tot betaling van een bedrag van € 400.000,00 vanwege de door verkoop van aandelen geleden verliezen.
2.6.
Op 28 januari 2008 is een vaststellingsovereenkomst gesloten tussen
[eisende partij, gedaagde in verzet] en [gedaagde partij, eiser in verzet] (hierna de vaststellingsovereenkomst). Daarin staat onder meer, voor zover thans van belang, het volgende:
‘1. [gedaagde partij, eiser in verzet] verplicht zich hierbij het door [eisende partij, gedaagde in verzet] “geïnvesteerde” bedrag van
€ 27.500.000,00 terug te betalen. (…) Aflossing vindt telkens plaats met de bedragen en op de data zoals in bijlage 1 van deze overeenkomst, door partijen geparafeerd, vastgelegd.
2. Indien een afgesproken bedrag niet op de afgesproken datum wordt betaald, althans niet het volledig afgesproken bedrag op de afgesproken datum wordt betaald, dan zijn de nog te verrichten betalingen volgens schema ineens en zonder ingebrekestelling opeisbaar.’
Onderaan de overeenkomst is handgeschreven, voor zover thans van belang, toegevoegd:
‘Onder voorbehoud van:
door alle andere betrokken partijen in artikel 1 genoemd bedrag ad € 27,5 gezamenlijkheid nooit zal overstijgen (…)’
In de bijlage staat onder meer vermeld ‘1 maart  € 50.000,- (…)’.
2.7.
Voor de eerste betaling van € 50.000,00 is door [eisende partij, gedaagde in verzet] uitstel verleend tot 7 maart 2008. Het bedrag is door [gedaagde partij, eiser in verzet] niet binnen die termijn betaald. Bij brief van
12 maart 2008 heeft [eisende partij, gedaagde in verzet] [gedaagde partij, eiser in verzet] gesommeerd het gehele bedrag van
€ 27.500.000,00 binnen één week te voldoen. [gedaagde partij, eiser in verzet] heeft geen betalingen verricht.
2.8.
Bij vonnis van 22 september 2010 is de zaak tegen [gedaagde partij, eiser in verzet] afgesplitst van de zaak tegen de overige gedaagden en is [gedaagde partij, eiser in verzet] bij verstek veroordeeld tot betaling aan
[eisende partij, gedaagde in verzet] van een bedrag van EUR 27.900.000,00, vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 28 september 2006, waarbij op de hoofdsom in mindering moest worden gebracht de door [bedrijfsnaam] B.V. en/of [B.] en/of [A.] betaalde bedragen.
2.9.
Bij dagvaarding van 20 oktober 2010 is [gedaagde partij, eiser in verzet] in verzet gekomen tegen voornoemd verstekvonnis.
2.10.
Door overige gedaagden is inmiddels een bedrag van € 2.112.846,80 aan [eisende partij, gedaagde in verzet] terugbetaald.
3
Het geschil
3.1.
Bij conclusie van repliek tevens houdende wijziging van eis heeft [eisende partij, gedaagde in verzet] zijn eis verminderd met het reeds terugbetaalde bedrag van € 2.112.846,80. [eisende partij, gedaagde in verzet] vordert  samengevat - veroordeling van [gedaagde partij, eiser in verzet] tot betaling van € 25.387.153,20, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 7 juli 2005, althans vanaf 19 maart 2008, met veroordeling van [gedaagde partij, eiser in verzet] in de buitengerechtelijke kosten en in de proceskosten.
3.2.
[eisende partij, gedaagde in verzet] heeft bij repliek niet alleen zijn eis verminderd, maar tevens de grondslag van zijn eis gewijzigd. [eisende partij, gedaagde in verzet] heeft de betaling van voornoemd bedrag primair gebaseerd op nakoming van de vaststellingsovereenkomst en subsidiair op grond van betaling van de door hem geleden schade uit hoofde van onrechtmatige daad.
3.3.
De rechtbank heeft bij rolbeslissing van 10 augustus 2011 reeds beslist dat
[eisende partij, gedaagde in verzet] bevoegd was zijn eis en de grondslag daarvan in dat stadium van de procedure te wijzigen. [gedaagde partij, eiser in verzet] heeft daarbij de gelegenheid gekregen zijn verweer ten aanzien van de grondslagwijziging door [eisende partij, gedaagde in verzet] nader uit te diepen. Op de stellingen en verweren van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De verdere beoordeling
4.1.
In de verstekdagvaarding heeft [gedaagde partij, eiser in verzet] betoogd dat hij zelf slachtoffer is geworden van oplichting en dat hij het bedrag van € 27.500.000,00 niet in eigen zak heeft gestoken. Het geld zou terecht zijn gekomen bij oplichters in Thailand. [gedaagde partij, eiser in verzet] heeft zich op het standpunt gesteld dat bij niemand tijdig een alarmbel is gaan rinkelen dat de zaak niet deugde, maar dat dit niet betekent dat hij aansprakelijk is voor het geld dat [eisende partij, gedaagde in verzet] is kwijtgeraakt. Daarvoor zou geen grondslag bestaan. [gedaagde partij, eiser in verzet] heeft verder aangegeven vanwege zijn verblijf in het buitenland en de korte termijn voor het verzet niet in staat te zijn op dat moment de gronden van het verzet nader uit te werken.
4.2.
In het tussenvonnis in verzet van 15 juni 2011 is reeds geoordeeld dat het verzet door [gedaagde partij, eiser in verzet] tijdig is ingesteld en dat de verzetdagvaarding correct is aangebracht. Anders dan [eisende partij, gedaagde in verzet] heeft betoogd, is de dagvaarding niet nietig geacht. [eisende partij, gedaagde in verzet] heeft zijn standpunt dat de dagvaarding nietig zou moeten worden verklaard bij conclusie van repliek herhaald en naar de eerder aangevoerde argumenten verwezen. De rechtbank heeft in haar tussenvonnis uitdrukkelijk en zonder voorbehoud beslist dat de verzetdagvaarding correct is aangebracht en aldus een eindbeslissing gegeven. Voor een dergelijke beslissing geldt de regel dat daarvan in dezelfde instantie niet meer kan worden teruggekomen, behoudens indien bijzondere, door de rechter in zijn desbetreffende beslissing nauwkeurig aan te geven omstandigheden het onaanvaardbaar zouden maken dat de rechter aan de eindbeslissing in kwestie zou zijn gebonden. Dit laatste kan met name het geval zijn indien sprake is van een evidente feitelijke of juridische misslag van de rechter of indien de desbetreffende beslissing blijkt te berusten op een, niet aan de belanghebbende partij toe te rekenen, onjuiste feitelijke grondslag. Nu het voorgaande in deze zaak niet aan de orde is, blijft de rechtbank bij hetgeen zij in het tussenvonnis heeft beslist ten aanzien van het tijdig en correct aanbrengen van de verzetdagvaarding.
4.3.
Voorts heeft de rechtbank in het tussenvonnis van 15 juni 2011 geoordeeld dat de verzetdagvaarding van [gedaagde partij, eiser in verzet] niet voldoet aan de wettelijke eisen van artikel 128, derde lid Rv en artikel 21 Rv, omdat geen sprake is van concentratie van verweer en de van belang zijnde feiten niet volledig en naar waarheid zijn aangevoerd. Voorshands is geoordeeld dat een eventueel in een later stadium door [gedaagde partij, eiser in verzet] te voeren verweer als tardief zou moeten worden aangemerkt en om die reden gepasseerd zou moeten worden. Partijen zijn vervolgens toegelaten tot re- en dupliek.
4.4.
Hiervoor onder 3.2. en 3.3. is reeds overwogen dat [eisende partij, gedaagde in verzet] bij repliek de grondslag van zijn vordering heeft gewijzigd en zijn vordering nu primair heeft gebaseerd op nakoming van de vaststellingsovereenkomst. Vanwege deze grondslagwijziging is
[gedaagde partij, eiser in verzet] in de gelegenheid gesteld hiertegen nader verweer te voeren. De rechtbank overweegt dat het in het tussenvonnis gegeven voorshands oordeel dat een later door
[gedaagde partij, eiser in verzet] te voeren verweer als tardief zou moeten worden aangemerkt, geen betrekking heeft op deze situatie. [eisende partij, gedaagde in verzet] heeft immers zelf bij repliek de (primaire) grondslag van haar vordering gewijzigd, zodat [gedaagde partij, eiser in verzet] niet in staat was zijn verweer daartegen reeds in de conclusie van antwoord aan te voeren. Het verweer van [gedaagde partij, eiser in verzet] ten aanzien van de primaire grondslag zal dan ook niet als tardief worden aangemerkt. Gelet op de bewuste keuze door [eisende partij, gedaagde in verzet] om zijn vordering nu primair op nakoming van de vaststellingsovereenkomst te baseren, zal de rechtbank die grondslag hierna eerst beoordelen.
4.5.
[gedaagde partij, eiser in verzet] heeft niet betwist dat hij de vaststellingsovereenkomst heeft ondertekend. Hij beroept zich echter op vernietigbaarheid van die overeenkomst, omdat hij zou hebben getekend onder druk van en bedreiging door [eisende partij, gedaagde in verzet] . [eisende partij, gedaagde in verzet] zou hem hebben medegedeeld dat hij moest betalen, omdat hij anders de vordering zou overdragen aan de onderwereld. Daarnaast heeft de zoon van [eisende partij, gedaagde in verzet] hem een brief met bedreigende inhoud gestuurd. [gedaagde partij, eiser in verzet] is hierdoor bewogen tot het sluiten van de vaststellingsovereenkomst, aldus [gedaagde partij, eiser in verzet] .
4.6.
[eisende partij, gedaagde in verzet] heeft aangevoerd dat [gedaagde partij, eiser in verzet] zich niet eerder dan 10 augustus 2011 op vernietiging heeft beroepen en dat de vordering tot vernietiging inmiddels is verjaard. Daarnaast blijkt volgens [eisende partij, gedaagde in verzet] uit de bij repliek overgelegde correspondentie dat [gedaagde partij, eiser in verzet] veelvuldig betaling heeft toegezegd, zowel voor als na het ondertekenen van de vaststellingsovereenkomst. [gedaagde partij, eiser in verzet] werd bovendien bijgestaan door een advocaat, die bij brief van 5 maart 2008 nog heeft toegezegd dat de eerste € 50.000,00 door [gedaagde partij, eiser in verzet] op 7 maart 2008 zou worden betaald. De door de zoon van [eisende partij, gedaagde in verzet] verstuurde brief waar [gedaagde partij, eiser in verzet] zich op beroept is een e-mail, die dateert van ruim na de vaststellingsovereenkomst, nu daarin wordt gesproken over een gebeurtenis in 2005 die op dat moment vier jaar geleden is. De zoon heeft in de e-mail uit 2009 bovendien op eigen titel gehandeld, zodat het beroep op vernietiging niet op die grond kan slagen, aldus
[eisende partij, gedaagde in verzet] .
4.7.
Los van de vraag of de vordering tot vernietiging van de overeenkomst is verjaard, over welke vraag [gedaagde partij, eiser in verzet] zich nog niet heeft kunnen uitlaten, is de rechtbank van oordeel dat het beroep op vernietiging niet kan slagen. Zij overweegt daartoe als volgt.
Voor vernietiging op grond van bedreiging is op grond van artikel 3:44, tweede lid BW vereist dat [eisende partij, gedaagde in verzet] [gedaagde partij, eiser in verzet] heeft bewogen tot het sluiten van de overeenkomst door hem of een derde onrechtmatig met enig nadeel in persoon of goed te bedreigen. De bedreiging moet zodanig zijn, dat een redelijk oordelend mens daardoor kon worden beïnvloed. [eisende partij, gedaagde in verzet] heeft verschillende brieven en e-mails overgelegd, waaronder een brief van 17 augustus 2007, geschreven door [gedaagde partij, eiser in verzet] aan de raadsman van
[eisende partij, gedaagde in verzet] . In die brief zet [gedaagde partij, eiser in verzet] uitgebreid uiteen hoe hij inkomsten hoopt te verwerven waarmee hij [eisende partij, gedaagde in verzet] wil terugbetalen, waarbij hij zelf voorstelt de betalingsafspraken in een overeenkomst vast te leggen. Ook in overige overgelegde correspondentie, waarvan de inhoud door [gedaagde partij, eiser in verzet] niet is betwist, wordt meerdere malen gesproken over het aangaan van een overeenkomst om de terugbetaling aan [eisende partij, gedaagde in verzet] vorm te geven. Gelet op deze correspondentie acht de rechtbank het verweer van [gedaagde partij, eiser in verzet] dat [eisende partij, gedaagde in verzet] hem fysiek en derhalve onrechtmatig heeft bedreigd om hem te bewegen tot het sluiten van de vaststellingsovereenkomst onvoldoende onderbouwd. Dit te meer nu [gedaagde partij, eiser in verzet] steeds is bijgestaan door een raadsman en ook na het sluiten van de vaststellingsovereenkomst correspondentie is gevoerd over betalingen door [gedaagde partij, eiser in verzet] .
[gedaagde partij, eiser in verzet] heeft niet (voldoende) onderbouwd op welk moment en onder welke omstandigheden de bedreiging dat de vordering zou worden gecedeerd aan de onderwereld, door [eisende partij, gedaagde in verzet] zou zijn geuit en welke invloed dat heeft gehad. Uit de door [gedaagde partij, eiser in verzet] overgelegde productie blijkt voorts niet wanneer de e-mail van de zoon van [eisende partij, gedaagde in verzet] zou zijn verstuurd en de rechtbank acht het, gelet op de uitleg van [eisende partij, gedaagde in verzet] , aannemelijk dat dit pas in 2009, derhalve ruim na het sluiten van de vaststellingsovereenkomst, is gebeurd. Die e-mail kan derhalve reeds om die reden [gedaagde partij, eiser in verzet] niet hebben bewogen tot het aangaan van de vaststellingsovereenkomst. Nu [gedaagde partij, eiser in verzet] zijn beroep op vernietiging gelet op het voorgaande onvoldoende heeft onderbouwd, komt de rechtbank niet toe aan een bewijsopdracht ten aanzien van de gestelde bedreiging en zal het beroep worden verworpen.
4.8.
[gedaagde partij, eiser in verzet] heeft geen overige verweren gevoerd tegen de gevorderde nakoming van de vaststellingsovereenkomst, zodat de vordering van [eisende partij, gedaagde in verzet] op de primaire grondslag kan worden toegewezen. De rechtbank komt derhalve niet toe aan de stellingen en verweren van partijen ten aanzien van de subsidiaire grondslag, waarop het verstekvonnis is gebaseerd. Gelet op de wijziging van eis door [eisende partij, gedaagde in verzet] zal het verstekvonnis worden vernietigd en zal de vordering zoals hierna in het dictum vermeld worden toegewezen.
4.9.
[eisende partij, gedaagde in verzet] vordert de wettelijke rente over de hoofdsom vanaf 7 juli 2005, althans vanaf 19 maart 2008. Voor toewijzing van de gevorderde wettelijke rente is vereist dat [gedaagde partij, eiser in verzet] in verzuim is komen te verkeren. [eisende partij, gedaagde in verzet] heeft [gedaagde partij, eiser in verzet] bij brief van 12 maart 2008 in gebreke gesteld en hem een termijn van één week gegeven voor nakoming van zijn betalingsverplichtingen. [gedaagde partij, eiser in verzet] heeft niet betaald en is derhalve vanaf 19 maart 2008 in verzuim, zodat de rechtbank de wettelijke rente vanaf die dag zal toewijzen.
4.10.
De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten zal worden afgewezen. [eisende partij, gedaagde in verzet] heeft niet (voldoende onderbouwd) gesteld dat hij deze kosten daadwerkelijk heeft gemaakt en dat die kosten betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele aanmaning, het enkel doen van een schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier.
4.11.
[gedaagde partij, eiser in verzet] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het de verstek- en verzetprocedure worden verwezen.
De kosten worden aan de zijde van [eisende partij, gedaagde in verzet] begroot op:
- dagvaarding			 84,87
- vast recht 		          4.667,00
- salaris advocaat
8.027,50
(2,5 punten × tarief € 3.211,00)
Totaal	€ 	12.779,37
5
De beslissing
De rechtbank
5.1.
vernietigt het door deze rechtbank op 22 september 2010 onder zaaknummer
76901 / HA ZA 06-875 gewezen verstekvonnis;
en opnieuw beslissend
5.2.
veroordeelt [gedaagde partij, eiser in verzet] om aan [eisende partij, gedaagde in verzet] te betalen een bedrag van € 25.387.153,20 (vijfentwintig miljoen driehonderdzevenentachtig duizend honderddrieënvijftig euro en twintig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over het toegewezen bedrag met ingang van 19 maart 2008 tot de dag van volledige betaling,
5.3.
veroordeelt [gedaagde partij, eiser in verzet] in de kosten van de verstek- en verzetprocedure, aan de zijde van [eisende partij, gedaagde in verzet] tot op heden begroot op € 12.779,37,
5.4.
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,
5.5.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. L. Bastiaans en in het openbaar uitgesproken op 11 juli 2012.(