ECLI:NL:GHDHA:2021:333
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling civiel
Zaaknummer			: 200.282.017/01
Zaak-/rolnummer rechtbank	: C/10/598138  /  KG ZA 20-489
arrest van 9 februari 2021
inzake
[de vrouw] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellante, tevens geïntimeerde in incidenteel appel,
hierna te noemen: de vrouw,
advocaat: mr. R.W. de Gruijl te Rotterdam
tegen
[de man] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde, tevens appellant in incidenteel appel,
hierna te noemen: de man,
advocaat: mr. A.T. Bol te Rotterdam
Het geding
Bij exploot van 5 augustus 2020 is de vrouw in hoger beroep gekomen van het vonnis in kort geding van 10 juli 2020 van de voorzieningenrechter in de rechtbank Rotterdam, gewezen tussen de man als eiser in conventie/gedaagde in reconventie en de vrouw als gedaagde in conventie/eiseres in reconventie.
Voor het verloop van de procedure in eerste aanleg verwijst het hof naar blz. 1 van het genoemde  vonnis.
In de appeldagvaarding heeft de vrouw één grief geformuleerd tegen het bestreden vonnis.
Bij memorie van antwoord heeft de man deze grief besproken en op zijn beurt incidenteel hoger beroep ingesteld.
De vrouw heeft bij memorie van antwoord in het incidenteel appel de vordering van de man weersproken.
Vervolgens heeft de vrouw een akte genomen, waarbij zij onder andere een beschikking van de rechtbank Rotterdam van 18 december 2020 in het geding heeft gebracht.
Op verzoek van de man heeft het hof een mondelinge behandeling bepaald, die heeft plaatsgevonden op 22 januari 2021. Verschenen zijn de partijen vergezeld door hun advocaten – mr. T. Grootenhuis waarnemend voor mr. R.W. de Gruijl –  alsmede de heer [volgt naam] namens de Raad voor de Kinderbescherming (hierna: de raad).
Ter zitting heeft de advocaat [NAAM]enkele producties in het geding gebracht.
De vrouw heeft het procesdossier overgelegd en arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
Feiten
1. Het hof gaat uit van de volgende feiten. Partijen zijn tot 29 december 2011 met elkaar gehuwd geweest.
2. Partijen zijn de ouders van de volgende minderjarigen:
[minderjarige een] , geboren [in] 2009 te [plaatsnaam] ;
[minderjarige twee] , geboren [in] 2010 te [plaatsnaam] .
3. Partijen hebben samen het ouderlijk gezag over de minderjarigen. De minderjarigen hebben hun hoofdverblijfplaats bij de vrouw.
4. Bij beschikking van 2 oktober 2013 van het hof Den Haag is tussen de man en de minderjarigen een zorgregeling vastgesteld van eenmaal per veertien dagen van vrijdag 15:00 uur tot zondag 18:00 uur. Verder is bepaald dat de minderjarigen de helft van de vakantie- en feestdagen bij de man zullen zijn, in onderling overleg tussen partijen vast te stellen. Het hof zal deze zorgregeling in het vervolg aanduiden als: de vigerende zorgregeling.
5. De man heeft de minderjarigen voor het laatst gezien in het weekend van 22 mei 2020.
Eerste aanleg
6. In eerste aanleg heeft de man, kort gezegd, gevorderd dat de vrouw wordt veroordeeld tot nakoming van de vigerende zorgregeling, op straffe van een dwangsom van € 500,- per dag, met veroordeling van de vrouw in de kosten van het geding. De vrouw heeft in reconventie gevorderd, kort gezegd, dat de vigerende zorgregeling wordt opgeschort, en voorts dat zij vervangende toestemming krijgt om met de minderjarigen in de periode van 22 juli tot 14 augustus 2020 op vakantie te gaan naar Griekenland, met veroordeling van de man in de kosten van het geding.
7. Bij vonnis in kort geding van 10 juli 2020 heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Rotterdam als volgt beslist:
in conventie
bepaalt dat de man en de minderjarigen in de periode vanaf 15 juli 2020 tot 30 augustus 2020 wekelijks een half uur telefonisch contact met elkaar hebben zoals omschreven in r.o. 4.9 van het vonnis;
bepaalt dat de man en de minderjarigen omgang met elkaar hebben zoals omschreven in r.o. 4.10 van het vonnis tot in een bodemzaak een andere beslissing zal zijn gegeven, dat wil zeggen: de minderjarigen en de man hebben contact met elkaar bij de man thuis, bij voorkeur in aanwezigheid van de tantes van de minderjarigen, op:
- zaterdag 5 september 2020 van 13:00 tot 17:00 uur;
- zaterdag 12 september 2020 van 13:00 tot 19:00 uur;
- zaterdag 19 september 2020 van 10:00 tot 17:00 uur;
- zaterdag 26 september 2020 van 10:00 tot 19:00 uur;
- zaterdag 3 oktober 2020 van 10:00 uur tot zondag 5 oktober 13:00 uur;
- vrijdag 16 oktober 2020 van 17:00 uur tot zondag 18 oktober 17:00 uur;
- vrijdag 30 oktober 2020 van 17:00 uur tot maandag 2 november aanvang schooltijd;
- deze weekendregeling van om de twee weken geldt voorlopig tot in een bodemzaak anders zal worden beslist;
- de man mag de minderjarigen de helft van de herfstvakantie bij zich hebben.
veroordeelt de vrouw tot betaling van een dwangsom van € 100,- voor elke dag die zij de zorgregeling na betekening van het vonnis niet of niet geheel nakomt met een maximum van  € 5.000,-;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
in reconventie
verleent de vrouw toestemming om met de minderjarigen in de periode van 22 juli tot 14 augustus 2020 af te reizen en te verblijven in Griekenland;
verklaart deze toestemming uitvoerbaar bij voorraad;
in conventie en in reconventie
compenseert de proceskosten in die zin, dat ieder van partijen de eigen kosten draagt;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Vorderingen in hoger beroep
8. De vrouw is tijdig in hoger beroep gekomen van het bestreden vonnis. Zij vordert in hoger beroep het bestreden vonnis te vernietigen en bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, als volgt te beslissen:
de vordering van de man tot nakoming van de zorgregeling – daaronder begrepen de door de voorzieningenrechter vastgestelde opbouwregeling – af te wijzen, alsook de gevorderde dwangsom;
te bepalen dat de fysieke zorgregeling tussen de man en minderjarigen voor minimaal zes maanden wordt opgeschort;
de man te veroordelen in de kosten van beide procedures.
9. De man heeft geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het hoger beroep van de vrouw en in zoverre tot bekrachtiging van het bestreden vonnis. In incidenteel appel heeft de man geconcludeerd tot:
vernietiging van het bestreden vonnis, voor zover het de hoogte van de vastgestelde dwangsom betreft, en opnieuw rechtdoende deze dwangsom vast te stellen op een bedrag van € 500,- voor elke dag die de vrouw de zorgregeling na het wijzen van arrest dan wel na betekening ervan niet of niet geheel nakomt, met een maximum van               € 50.000,-;
met veroordeling van de vrouw in de kosten van het hoger beroep.
10. In het incidenteel appel heeft de vrouw geconcludeerd dat het hof, bij arrest, voor zover mogelijk, uitvoerbaar bij voorraad, het incidenteel appel van de man afwijst, met veroordeling van de man in de kosten van de procedure.
Kern van het geschil
11. Het onderhavige geschil betreft de nakoming van de vigerende zorgregeling, die sinds een incident in de meivakantie 2020 niet langer wordt uitgevoerd omdat de vrouw geen  medewerking verleent aan fysieke omgang tussen de man en de minderjarigen. Uit de gedingstukken en het verhandelde ter zitting is het voor het hof duidelijk geworden dat de verhouding tussen partijen ernstig is verstoord. Dat blijkt ook uit de gerechtelijke procedures die tussen partijen zijn gevoerd over (de nakoming van) de zorgregeling en de vervangende toestemming voor vakanties naar het buitenland. Recentelijk hebben partijen  in een bodemzaak bij de rechtbank Rotterdam over en weer verzoeken gedaan met betrekking tot de hoofdverblijfplaats van de minderjarigen en de zorgregeling. Bij beschikking van 18 december 2020 heeft de rechtbank deze verzoeken afgewezen, omdat de raad een beschermingsonderzoek zal uitvoeren en de rechtbank zich niet in staat acht op de verzoeken van partijen te beslissen zolang er geen advies van de raad ligt.
12. Met de raad maakt het hof zich zorgen over de gevolgen die de opstelling van partijen heeft voor de minderjarigen. De beslissing die het hof zal geven in het onderhavige kort geding, zal geen blijvende oplossing bieden voor de omgangsproblematiek tussen partijen.  Het hof onderschrijft de noodzaak van een beschermingsonderzoek, maar betreurt het dat de raad daarmee pas over ongeveer tien maanden kan starten. Voor het hof is in ieder geval duidelijk dat beide partijen hulp nodig hebben om tot een blijvende oplossing van de omgangsproblematiek te komen. Zolang er geen hulpverlening voor de ouders in gang is gezet, rijst de vraag of uitvoering van de vigerende zorgregeling in het belang van de minderjarigen is. Daarover zal het hof in dit arrest een beslissing geven, waarbij het hof rekening zal houden met de omstandigheid dat mevrouw [naam jeugdbeschermer] namens Jeugdbescherming met partijen in contact is getreden om te bekijken of, en zo ja, op welke manier het contact tussen de man en de minderjarigen hersteld kan worden. Ter zitting heeft het hof de indruk gekregen dat beide partijen vertrouwen hebben in de betrokkenheid van mevrouw [naam jeugdbeschermer] .
Standpunten van partijen
13. Volgens de vrouw is [minderjarige een] in de meivakantie 2020, tijdens het verblijf van de minderjarigen bij de man, twee keer door de man verstikt en gewurgd, in het bijzijn van [minderjarige twee] . De vrouw heeft op 3 juni en 19 juni 2020 aangifte gedaan bij de politie van mishandeling van [minderjarige een] door de man. Daarnaast heeft zij een melding gedaan bij Veilig Thuis. Ook vanuit school zijn er zorgen over [minderjarige een] , hetgeen ertoe heeft geleid dat de school naast een SISA-registratie ook een melding bij Veilig Thuis heeft gedaan. De huisarts heeft [minderjarige een] doorverwezen naar GGZ-hulpverlening. De vrouw maakt zich zorgen over de – fysieke en mentale – veiligheid van de minderjarigen tijdens de omgangsmomenten bij de man. Volgens de vrouw loopt de zorgregeling al langer niet goed en ondervinden de minderjarigen daar veel last van. Ook de belregeling loopt volgens de vrouw niet goed: de minderjarigen hebben daar niet veel zin in en de man is niet in staat om leeftijdsadequaat het gesprek met hen aan te gaan. Volgens de vrouw is fysieke omgang pas mogelijk als de man de hem door Veilig Thuis geadviseerde hulpverlening heeft aanvaard en met succes heeft doorlopen althans positieve stappen daarin heeft gezet. De vrouw is dan ook van mening dat de zorgregeling in het belang van de minderjarigen tijdelijk moet worden opgeschort. Ter zitting is namens de vrouw nog naar voren gebracht dat de betekenis van het bestreden vonnis inmiddels is achterhaald door de beslissing in de bodemzaak van de rechtbank Rotterdam van 18 december 2020.
14. De man voert aan dat de vrouw zich willens en wetens niet heeft gehouden aan de beslissing van de voorzieningenrechter, omdat zij geen fysieke omgang heeft toegestaan zoals is vastgesteld in het bestreden vonnis. De man herkent zich totaal niet in de zorgen die de vrouw benoemt over de minderjarigen. Daar waar de vrouw stelt dat [minderjarige een] tijdens haar verblijf bij de man in de meivakantie 2020 pijn aan haar knieën heeft gekregen, blijkt het volgens de huisarts te gaan om groeipijn. Volgens de man wordt het incident in de meivakantie 2020 door de vrouw onnodig vergroot. De man erkent dat hij tijdens het incident verbaal luider dan wenselijk jegens [minderjarige een] heeft gereageerd. Hij heeft daarvoor zijn excuses aangeboden aan [minderjarige een] . De man weerspreekt echter nadrukkelijk dat hij [minderjarige een] heeft mishandeld, zoals de vrouw stelt, en verwijst hiervoor naar een verklaring van zijn eigen zus die aanwezig was tijdens het incident. De minderjarigen zijn nog een weekeinde bij de man geweest en daarna heeft de vrouw de regeling onnodig stopgezet, hetgeen schadelijk is voor de minderjarigen. Volgens de man bestaan er geen wettelijke gronden om de zorgregeling in het belang van de minderjarigen tijdelijk op te schorten.
15. Voorts wijst de man erop dat de in het bestreden vonnis opgelegde dwangsom voor de vrouw onvoldoende prikkel is geweest om de zorgregeling na te komen door de man fysieke omgang met zijn kinderen toe te staan. Om die reden verzoekt de man de dwangsom ter nakoming van de zorgregeling op een hoger bedrag vast te stellen. De vrouw heeft daartegen gemotiveerd verweer gevoerd.
Oordeel hof
Spoedeisend belang
16. Uit de aard van de zaak en de over en weer gevorderde voorzieningen volgt naar het oordeel van het hof een spoedeisend belang van partijen bij een beslissing van de voorzieningenrechter in hoger beroep.
Gevolgen van bodembeslissing voor onderhavige zaak
17. De vrouw voert aan dat het bestreden vonnis inmiddels is achterhaald door de beslissing in de bodemzaak van de rechtbank Rotterdam van 18 december 2020. Volgens de vrouw heeft de rechtbank in de bodemzaak in wezen beslist dat er geen fysiek contact zal plaatsvinden tussen de man en de minderjarigen. In de visie van de vrouw heeft dit tot gevolg dat in het onderhavige kort geding geen nakoming kan worden gevorderd van een zorgregeling die niet meer bestaat.
18. Het hof deelt deze zienswijze van de vrouw niet. In de bodemzaak heeft de man verzocht om de hoofdverblijfplaats van de minderjarigen bij hem te bepalen. Voorts heeft de man verzocht, met wijziging van de beschikking van het hof van 2 oktober 2013, primair een zorgregeling ten behoeve van de vrouw van een weekend per veertien dagen, subsidiair een zorgregeling ten behoeve van de man van een weekend per veertien dagen. De vrouw heeft op haar beurt verzocht om de vigerende zorgregeling op te schorten voor een periode van zes maanden, waarbij voorts wordt bepaald dat de man om de vier weken gedurende twee uur begeleid contact met de minderjarigen zal hebben op een neutrale locatie. De rechtbank heeft de verzoeken van beide partijen afgewezen omdat zij zich, bij gebreke van een advies van de raad, niet in staat acht op de voorliggende verzoeken te beslissen. Anders dan de vrouw betoogt, volgt hieruit niet dat de vigerende zorgregeling van tafel is. Naar het oordeel van het hof heeft de beschikking van de rechtbank in de bodemzaak derhalve  geen gevolgen voor de vigerende zorgregeling.
Wel of geen contact tussen de man en de minderjarigen?
19. Het hof neemt tot uitgangspunt dat de man en de minderjarigen op grond van de vigerende zorgregeling recht hebben op fysiek contact met elkaar. Dit recht kan in dit kort geding slechts worden opgeschort wanneer is gebleken van een van de in artikel 1:253a, tweede lid, onder a, jo. artikel 1:377a, derde lid, van het Burgerlijk Wetboek genoemde gronden voor ontzegging van contact tussen de man en de minderjarigen. Naar het oordeel van het hof bestaat er onvoldoende grond voor opschorting van de vigerende zorgregeling. Het hof legt dat als volgt uit. Het hof begrijpt dat de vrouw zorgen heeft over de veiligheid van de minderjarigen bij de man. De vrouw probeert de minderjarigen te beschermen voor de in haar ogen schadelijke gevolgen van het fysieke contact met hun vader. Op basis van de gedingstukken en het verhandelde ter zitting heeft het hof echter onvoldoende aanleiding om te veronderstellen dat de minderjarigen – fysiek of mentaal – onveilig zijn bij de man. De man erkent dat in de meivakantie 2020 een incident heeft plaatsgevonden, waarbij hij verbaal luider dan wenselijk jegens [minderjarige een] heeft gereageerd. Hij heeft ter zitting opgemerkt dat hij zich realiseert dat zijn reactie jegens [minderjarige een] niet goed was. Voorts heeft hij opgemerkt dat hij zich ervoor zal inzetten dat dit niet meer gebeurt. Het hof sluit niet uit dat de man daarbij hulp nodig zal hebben, maar vindt het wel positief dat hij inziet dat zijn handelen jegens [minderjarige een] niet goed was. De zorgen van de vrouw afgewogen tegen het recht van de man en zijn kinderen om elkaar te kunnen zien, is het hof van oordeel dat de vigerende zorgregeling in het belang van de minderjarigen dient te worden nagekomen.
20. Het hof realiseert zich dat de vigerende zorgregeling niet direct kan worden hervat. De minderjarigen hebben de man al sinds mei 2020 niet meer gezien. Bovendien zullen de minderjarigen belast zijn met de onenigheid tussen de ouders over de uitvoering van de zorgregeling. Om deze redenen zal het hof bepalen dat de vigerende zorgreling zal worden hervat met ingang van 1 juni 2021, zodat partijen en de minderjarigen samen met mevrouw [naam jeugdbeschermer] van Jeugdbescherming voldoende tijd hebben om de randvoorwaarden te scheppen waarbinnen het contact tussen de man en de minderjarigen kan worden hersteld en een aantal begeleide contactmomenten kan plaatsvinden voordat ten volle uitvoering zal worden gegeven aan de vigerende zorgregeling. Ter zitting hebben beide partijen aangegeven hun medewerking te zullen verlenen aan het door mevrouw [naam jeugdbeschermer] ingezette traject om het contact tussen de man en de minderjarigen zoveel mogelijk te herstellen. Het hof gaat ervan uit dat partijen hun toezegging in het belang van de minderjarigen gestand zullen doen.
Dwangsommen nodig?
21. Ten aanzien van de dwangsommen overweegt het hof als volgt. Bij de beoordeling van de vraag of een dwangsom moet worden opgelegd aan de vrouw ter nakoming van de zorgregeling, stelt het hof de belangen van de minderjarigen voorop (vgl. HR 26 januari 1996, NJ 1996/355). Aangezien ter zitting is gebleken dat beide partijen het hulpverleningstraject bij mevrouw [naam jeugdbeschermer] een kans willen geven, vindt het hof het belangrijk dat zij dat traject zoveel mogelijk onbelast kunnen volgen. Om die reden zal het hof de dwangsomveroordeling van de voorzieningenrechter in eerste aanleg teniet doen, zodat de vrouw niet behoeft te vrezen dat de man alsnog dwangsommen op haar zal verhalen wegens het niet naleven van het bestreden vonnis.
22. Tegelijkertijd vindt het hof het wel belangrijk dat de vigerende zorgregeling met ingang van 1 juni 2021 in het belang van de minderjarigen daadwerkelijk wordt hervat en nageleefd. Het hof gaat ervan uit dat partijen, met de hulp van mevrouw [naam jeugdbeschermer] , erin zullen slagen om uitvoering te geven aan de zorgregeling. Om de vrouw te stimuleren deze zorgregeling daadwerkelijk na te komen, zal het hof een dwangsom opleggen van € 150,- voor elke dag dat zij met ingang van 1 juni 2021 de zorgregeling niet of niet geheel nakomt met een maximum van € 10.000,-.
Proceskosten
23. Gelet op de verhouding tussen partijen als voormalige echtgenoten en het onderwerp van de procedure, zal het hof de proceskosten compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten zal dragen.
Beslissing
Het hof:
vernietigt het bestreden vonnis, voor zover het de punten 5.2 t/m 5.4 betreft;
in zoverre opnieuw rechtdoende, beslist als volgt:
bepaalt dat de man en de minderjarigen omgang met elkaar zullen hebben met ingang van 1 juni 2021 volgens de zorgregeling die is vastgesteld bij beschikking van 2 oktober 2013 van het hof Den Haag;
veroordeelt de vrouw tot betaling van een dwangsom van € 150,- voor elke dag dat zij de zorgregeling met ingang van 1 juni 2021 niet of niet geheel nakomt, met een maximum van € 10.000,-;
bekrachtigt het bestreden vonnis voor het overige;
compenseert de proceskosten tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
wijst het meer of anders verzochte in hoger beroep af.
Dit arrest is gewezen door mrs. F. Ibili, A.A.F. Donders en J. van der Hoeven, en ondertekend en in het openbaar uitgesproken door mr. J.E.H.M. Pinckaers, rolraadsheer, op 9 februari 2021 in aanwezigheid van de griffier.