ECLI:NL:RBMNE:2020:4185
Rechtbank MNE — Uitspraak 


RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Zittingsplaats Utrecht
Bestuursrecht
zaaknummer: UTR 19/5426
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 2 oktober 2020 in de zaak tussen
[eiseres] , te [vestigingsplaats] , eiseres
(gemachtigde: mr. P.J. Gijsbertsen),
en
het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Utrecht, verweerder
(gemachtigde: mr. J. Dijkgraaf)
Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen:
[naam derde-partij]
, te [woonplaats] (gemachtigde: mr. R. Oosterbroek).
Inleiding
1.1
Op het dak van het adres [straatnaam] [nummeraanduiding 1/letteraanduiding] in [woonplaats] , dat bestaat uit één woonlaag, bevindt zich een dakterras. Dit dakterras wordt gebruikt door de bewoners van [straatnaam] [nummeraanduiding 2] in [woonplaats] . Eiseres is eigenaar van deze woning. Voor het gebruik van het dakterras is een erfdienstbaarheid gevestigd ten laste van nummer [nummeraanduiding 1/letteraanduiding] . Derde-partij is eigenaar en bewoner van de woning [straatnaam] [nummeraanduiding 1/letteraanduiding] en heeft verweerder verzocht om handhavend op te treden tegen het gebruik van het dakterras. Hij vindt dat zijn privacy wordt aangetast door het gebruik van het dakterras, omdat er zicht in zijn woning is vanwege de drie aanwezige lichtkoepels en hij het hoort als er op het dakterras gelopen of gepraat wordt. Ook vreest hij voor zijn veiligheid, omdat hij bang is dat iemand door het dak zakt als er op gelopen wordt.
1.2
Volgens verweerder wordt het dakterras gebruikt zonder dat eiseres hiervoor de benodigde omgevingsvergunning heeft op basis van artikel 2.1, eerste lid, onder c, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo). Het gebruik van het dakterras is daarmee in strijd met de op het perceel rustende beheersverordening ‘De Meern Noord, Maximapark, Vogelenbuurt, Wittevrouwen’. Daarnaast wordt het dakterras volgens verweerder onveilig gebruikt omdat er geen doorvalbeveiliging (balustrade) is. Daarmee is eiseres in overtreding van artikel 1a, eerste lid, en artikel 1b, tweede lid, onder a van de Woningwet. Verweerder heeft daarom op 15 april 2019 aan eiseres een last onder dwangsom van € 2.000,- opgelegd om het gebruik van het dak ten behoeve van een dakterras op het adres [straatnaam] [nummeraanduiding 1/letteraanduiding] in [woonplaats] te (doen) beëindigen en beëindigd te (doen) houden.
1.3
Eiseres heeft vervolgens ter legalisering een aanvraag voor een omgevingsvergunning ingediend voor het gebruik van het dakterras op het dak van nummer [nummeraanduiding 1/letteraanduiding] . Volgens eiseres hecht de bewoonster van nummer [nummeraanduiding 2] aan het gebruik van het dakterras op het dak van nummer [nummeraanduiding 1/letteraanduiding] en heeft de aanwezigheid van dit terras een waardeverhogend effect op de woning. De stedenbouwkundige afdeling van de gemeente Utrecht heeft over deze aanvraag een negatief advies uitgebracht. Volgens dit advies heeft het gebruik van dit dakterras negatieve effecten op de privacy van derde-partij en de dakconstructie van nummer [nummeraanduiding 1/letteraanduiding] en belemmert het de lichtinval via de lichtkoepels op het dak van nummer [nummeraanduiding 1/letteraanduiding] . Eiseres heeft daarop haar aanvraag ingetrokken.
1.4
Eiseres heeft bezwaar ingediend tegen het opleggen van de last onder dwangsom. Dit bezwaar is door verweerder bij besluit van 19 november 2019 ongegrond verklaard, omdat het gebruik van het dak van nummer [nummeraanduiding 1/letteraanduiding] als dakterras volgens verweerder in strijd is met de op het perceel van toepassing zijnde beheersverordening en er geen omgevingsvergunning is verleend die afwijking hiervan toestaat. Eiseres heeft vervolgens beroep ingesteld tegen dit besluit.
1.5
De zaak is behandeld op de zitting van 26 augustus 2020. Voor eiseres zijn verschenen de heer [A] en mevrouw [B] , bijgestaan door hun gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Tevens is derde-partij verschenen, bijgestaan door de gemachtigde.
Overwegingen
Is er sprake van een overtreding?
2. De rechtbank stelt voorop dat verweerder alleen bevoegd is een last onder dwangsom op te leggen wanneer sprake is van een overtreding. Eiseres beroept zich daartegen op het overgangsrecht en moet dus aantonen dat het dakterras sinds 1995 in gebruik is.
3. Eiseres voert aan dat het dakterras in elk geval sinds 1995 in gebruik is. De ingebruikname van het dak als terras vond plaats toen op het perceel de ‘Voorschriften voor de bebouwde kom 1958’ (hierna: VBK) van toepassing waren. Volgens eiseres blijkt uit de VBK niet dat een vergunning voor het gebruik als dakterras nodig was. Daarmee valt volgens eiseres het gebruik van het dakterras onder het overgangsrecht van het in 2006 vastgestelde bestemmingsplan ‘Wittevrouwen, Zeeheldenbuurt, Huizingabuurt’, waarin is bepaald dat bestaand gebruik mag worden voortgezet mits dit niet al in strijd was met het voorheen geldende plan. Op het perceel is momenteel de in 2016 vastgestelde beheersverordening ‘De Meern Noord, Maximapark, Vogelenbuurt, Wittevrouwen’ van toepassing. Hierin wordt in het overgangsrecht eveneens bepaald dat bestaand gebruik mag worden voortgezet mits dit niet in strijd was met het voorheen geldende plan. Eiseres stelt dat het gebruik van het dakterras ook onder het overgangsrecht van de geldende beheersverordening valt en dit betekent volgens haar dat er geen sprake is van een overtreding.
4. Verweerder stelt zich op het standpunt dat niet is komen vast te staan dat het dakterras in 1995 in gebruik is genomen. Mocht dat wel het geval zijn, dan stelt verweerder dat het gebruik van het dakterras in strijd is met artikel 2, tweede lid, van de VBK. Daarnaast is het gebruik volgens verweerder in strijd met artikel 28, derde lid, van het bestemmingsplan uit 2006, op grond waarvan toen ook een vergunning was vereist. Daarmee valt het huidige gebruik niet onder de overgangsbepalingen uit de momenteel geldende beheersverordening en is er wel degelijk sprake van een overtreding.
5. De rechtbank acht het voldoende aannemelijk geworden dat het dak in elk geval sinds 1998 in gebruik is als dakterras. Dat blijkt uit de door eiseres overgelegde koopakte van 14 september 2009, die is opgemaakt toen de woning op nummer [nummeraanduiding 1/letteraanduiding] is verkocht aan derde-partij. Daarin staat de erfdienstbaarheid ten laste van het pand nummer [nummeraanduiding 1/letteraanduiding] opgenomen, die is gevestigd bij akte van 1 mei 1998 en ingeschreven in het register op 4 mei 1998. De rechtbank volgt niet het standpunt van verweerder dat met de vestiging van de erfdienstbaarheid nog niet het feitelijk gebruik is aangetoond. Dit gebruik kan immers mede worden afgeleid uit een makelaarsadvertentie uit 1998, waarin het dakterras genoemd wordt als een van de eigenschappen van de woning op nummer [nummeraanduiding 2] . Daarmee is naar het oordeel van de rechtbank voldoende komen vast te staan dat het gebruik is aangevangen toen de VBK gold.
6. Vervolgens ziet de rechtbank zich gesteld voor de vraag of de VBK dit gebruik toestond. Artikel 2, lid 2, van de VBK bepaalt dat ‘een gebouw of een gedeelte daarvan, dat gelegen is in het in het eerste lid omschreven gebied en de aard heeft van kantoor, winkel of café, geen andere aard mag verkrijgen dan die van woning, kantoor, winkel of café.’ De rechtbank volgt verweerder niet dat uit dit artikel volgt dat het gebruik van het dak van nummer [nummeraanduiding 1/letteraanduiding] als dakterras niet was toegestaan, omdat, zo oordeelt de rechtbank, dit gebruik de aard van het gebouw als woonruimte niet verandert. Verder blijkt uit de overige voorschriften ook niet dat het gebruik als dakterras destijds niet was toegestaan of vergunningplichtig was. Het gebruik was daarmee naar het oordeel van de rechtbank niet in strijd met de VBK.
7. Nu het gebruik van het dakterras niet in strijd was met de VBK, was dit gebruik op grond van het overgangsrecht van het bestemmingsplan ‘Wittevrouwen, Zeeheldenbuurt, Huizingabuurt’ toegestaan. Artikel 32, eerste lid, van dit bestemmingsplan bepaalt dat: ‘Het gebruik van gronden en bouwwerken dat afwijkt van het plan op het tijdstip van de inwerkingtreding van het plan, mag worden voortgezet.’ In artikel 32, derde lid, wordt dit beperkt tot onder het vorige plan legaal gebruik. Artikel 28, derde lid, waar verweerder zich op beroept ziet op het bouwen van hekwerken ter afscheiding van dakterrassen en niet op het gebruik van het dak als dakterras. Omdat de last onder dwangsom ziet op het gebruik, kan dit artikel niet betrokken worden bij de beoordeling of wel of geen sprake is van een overtreding.
8. Volgens artikel 3, onder a van de planregels van de geldende beheersverordening ‘De Meern Noord, Maximapark, Vogelenbuurt, Wittevrouwen’ mogen de in het verordeningsgebied gelegen gronden en bestaande bouwwerken worden gebruikt overeenkomstig het bestaande gebruik. In artikel 1.10 wordt bestaand gebruik gedefinieerd als ‘het gebruik van de gronden en bouwwerken zoals aanwezig op het tijdstip van de vaststelling van de verordening of kan worden gebruikt krachtens een omgevingsvergunning voor het gebruik; daaronder valt niet het gebruik dat reeds in strijd was met het voorheen geldende bestemmingsplan, daaronder begrepen de overgangsbepalingen van dat plan.’
9. Gelet op hetgeen de rechtbank hierboven heeft overwogen mag het gebruik als dakterras op basis van overgangsrecht en bestaand gebruik worden voortgezet en is geen sprake van een overtreding van de beheersverordening. Dit betekent dat verweerder niet bevoegd was om een last onder dwangsom op te leggen. De beroepsgrond slaagt.
10. Het beroep is gegrond en de rechtbank zal het bestreden besluit vernietigen. Gelet hierop komt de rechtbank niet meer toe aan de beoordeling van de overige beroepsgronden.
11. Omdat de last onder dwangsom alleen is opgelegd voor het strijdig gebruik ziet de rechtbank aanleiding om het primaire besluit te herroepen. Daarmee komt de opgelegde last onder dwangsom te vervallen. Dat betekent dat verweerder een nieuwe beslissing op het verzoek om handhaving voor zover dat ziet op de veiligheid moet nemen.
12. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoedt.
13. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 2.100,- (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 525,- en een wegingsfactor 1).
Beslissing
De rechtbank:
-	verklaart het beroep gegrond;
-	vernietigt het bestreden besluit;
- herroept het primaire besluit;
- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 345,- aan eiseres te vergoeden;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 2.100,-.
Deze uitspraak is op 2 oktober 2020 gedaan door mr. N.H.J.M. Veldman-Gielen, rechter, in aanwezigheid van E. Sloots, griffier. Als gevolg van maatregelen rondom het coronavirus is deze uitspraak niet uitgesproken op een openbare uitsprakenzitting. Zodra het openbaar uitspreken weer mogelijk is, wordt deze uitspraak, voor zover nodig, alsnog in het openbaar uitgesproken.
griffier						rechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtsbraak van de Raad van State.