ECLI:NL:RBAMS:2021:1294
Rechtbank AMS — Uitspraak 


RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer: 9039952  KK EXPL 21-119
vonnis van:  19 maart 2021
func.:  47653
vonnis van de kantonrechterkort geding
I n z a k e
1. [eiser 1]
2. [eiser 2]
beiden wonende te [woonplaats]
eisers in conventie, verweerders in reconventie
nader te noemen: [eisers]
gemachtigde: mr. K.E. van Lotringen
t e g e n
de besloten vennootschap Beleggingsmaatschappij D.I.G. B.V.
gevestigd te Amsterdam
gedaagde in conventie, eiseres in reconventie
nader te noemen: D.I.G.
gemachtigde: mr. P.C. Veerman.
VERLOOP VAN DE PROCEDURE
dagvaarding in kort geding van 25 februari 2021
reconventionele vordering van 3 maart 2021
akte eiswijziging/-vermeerdering van 4 maart 2021
diverse producties van eisers en van gedaagde
de aantekeningen van de zitting.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden  op 5 maart 2021. Verschenen zijn dhr. en mw. [eisers] , bijgestaan door de gemachtigde, alsmede [naam 1] . Gedaagde is verschenen bij [naam 2] , bestuurder/aandeelhouder, bijgestaan door de gemachtigde. Partijen hebben hun standpunten aan de hand van pleitaantekeningen toegelicht en vragen van de kantonrechter beantwoord. Na debat is vonnis gevraagd. Het vonnis is bepaald op heden.
UITGANGSPUNTEN
1. Als uitgangspunt geldt het volgende.
1.1.
[eisers] huurt sinds de jaren ’70 de woning aan de [adres] (hierna: het gehuurde).
1.2.
Sinds 28 januari 2011 is D.I.G. eigenaar van het pand.
1.3.
Op 9 december 2020 is aan D.I.G. een omgevingsvergunning door het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Amsterdam verstrekt voor het uitvoeren van funderingsherstel, het omzetten naar een woonfunctie, het veranderen van de gevel en het herbouwen van een aanbouw op de locatie [locatie] (de begane grond)
1.4.
Bij brief van 2 februari 2021 heeft D.I.G. aangekondigd verbouwingswerk-zaamheden te zullen gaan verrichten aan de begane grond-verdieping, onder andere sloop van de bestaande aanbouw, en [eisers] werd verzocht eventuele aanwezige materialen/bescheiden op het dak van die aanbouw te verwijderen.
1.5.
Hierop heeft [eisers] aan D.I.G. te kennen gegeven dat zij hun dakterras en schuur wensen te behouden, maar dat zij wel naar een geschikte alternatieve oplossing willen kijken.
1.6.
Daarna heeft zich een schriftelijke discussie tussen de gemachtigden ontsponnen over de omvang van het gehuurde en is gepoogd een minnelijke regeling te treffen.
1.7.
Op 18 februari 2021 is D.I.G. met sloopwerkzaamheden begonnen, waarna [eisers] met behulp van de politie deze sloopwerkzaamheden heeft laten stilleggen.
1.8.
Partijen zijn vervolgens overeengekomen dat de sloopwerkzaamheden zich zouden beperken tot de binnenzijde, waarbij de draagconstructie van het dakterras en het dakterras zelf, met de schuur, ongemoeid zouden worden gelaten, totdat er (schriftelijke) overeenstemming over terugplaatsing van het dakterras is dan wel een uitspraak van de rechter voorligt.
1.9.
In verband met dreigende doorgang van de sloopwerkzaamheden heeft [eisers] onderhavige dagvaarding uitgebracht.
VORDERING
2. [eisers] vordert (kort samengevat) voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
- primair: dat D.I.G. veroordeeld wordt met ingang van datum vonnis, voor onbepaalde tijd dan wel tot nadat beslist is door het bevoegd gezag op een verzoek tot wijziging van de huidige omgevingsvergunning, dan wel onder intrekking van de huidige vergunning tot het verstrekken van een nieuwe vergunning, in welk verzoek de (terug) plaatsing van het dakterras van [eisers] verzocht wordt te vergunnen, de bouwwerkzaamheden te staken en geen gebruik meer te maken van de omgevingsvergunning op straffe van een dwangsom van € 5000,00 per dag of dagdeel voor iedere dag dat gedaagde na betekening van het vonnis in gebreke blijft met de voldoening van deze veroordeling;
- subsidiair: dat D.I.G. wordt verboden om gebruik te maken van het deel van de vergunning dat ziet op het (slopen en) herbouwen van een aanbouw, totdat beslist is door het bevoegd gezag op een verzoek tot wijziging van de huidige omgevingsvergunning, dan wel onder intrekking van de huidige vergunning tot het verstrekken van een nieuwe vergunning, waarin verzocht is de (terug) plaatsing van het dakterras van [eisers] te vergunnen, op straffe van een eenmalige dwangsom van € 25.000,00 bij overtreding van dit gebod;
- primair en subsidiair: dat D.I.G. wordt veroordeeld om bij schade aan de draagconstructie van het dakterras, hiervoor onmiddellijk een voorziening te treffen tot herstel dan wel tot voorkoming van verergering van de schade vooruitlopend op herstel, op straffe van een dwangsom van € 5000,00 per dag of dagdeel voor iedere dag dat D.I.G. na betekening van dit vonnis in gebreke blijft met de voldoening aan deze veroordeling;
-  met veroordeling van D.I.G. in de kosten en de nakosten van deze procedure.
3. [eisers] legt aan deze vorderingen ten grondslag dat D.I.G. verplicht is het gehuurde, waartoe ook onroerende aanhorigheden behoren, ter beschikking te stellen en dat D.I.G. onrechtmatig handelt door zijn dakterras met opbouw te slopen terwijl vaststaat dat D.I.G. niet bereid is op de nieuwe aanbouw een dakterras te realiseren. Daarnaast wijst [eisers] erop dat een eventueel recht van D.I.G. om de voorzieningen terug te claimen, verjaard is nu hij al bijna 50 jaar het dakterras en de schuur in gebruik heeft.
VERWEER
4. D.I.G. is van mening dat funderingsherstel noodzakelijk is en dat zij tot sloop van de desbetreffende aanbouw mag overgaan gelet op de verstrekte omgevingsvergunning, waartegen [eisers] geen bezwaar heeft gemaakt. De geplande nieuwbouw voorziet niet in een dakterras. D.I.G. was niet bekend met het gebruik van het dak van de aanbouw als dakterras door [eisers] noch van de aanwezigheid van een schuur op die aanbouw. Zij bestrijdt ook dat daadwerkelijk sprake is van gebruik als dakterras, laat staan dat sprake is van ondubbelzinnig in bezit nemen zodat [eisers] geen beroep op verjaring toekomt. D.I.G. bestrijdt voorts dat dakterras en schuur onderdeel zijn van het gehuurde. De oorspronkelijke bouwtekening kent geen toegangsdeur tot het dak en deze deur is door [eisers] zelf aangebracht. Omdat het pand een rijksmonument is zal de opbouw en toegangsdeur nooit vergund worden en deze, met het dakterras, zijn in strijd met het bestemmingsplan. Namens de gemeente is handhaving aangezegd. Een nieuw te bouwen terras of balkon zal strijd opleveren met artikel 5:50 BW. Ook is de bestaande constructie niet geschikt voor gebruik als dakterras. D.I.G. is bereid mee te werken aan een vergunningaanvraag, mits zij door kan gaan met de verbouwing, maar [eisers] is wel verplicht mee te werken aan dringend noodzakelijke werkzaamheden.
VORDERING IN RECONVENTIE
5. In reconventie vordert D.I.G. [eisers] te veroordelen om binnen drie dagen na betekening van het te dezen te wijzen vonnis, het ten processe bedoelde platte dak van de aanbouw aan de achterzijde van de begane grond van het pand alsmede het schuurtje op dat platte dak, met al het zijne te ontruimen, met veroordeling van [eisers] in de kosten van de procedure.
6. D.I.G. legt aan deze vordering ten grondslag het onrechtmatig gebruik van [eisers] van het platte dak en het schuurtje.
BEOORDELING
7. In dit kort geding dient te worden beoordeeld of de in deze zaak aannemelijk te achten omstandigheden een ordemaatregel vereisen dan wel of de vordering van [eisers] in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft dat het gerechtvaardigd is op de toewijzing daarvan vooruit te lopen door het treffen van een voorziening zoals gevorderd. Het navolgende behelst dan ook niet meer dan een voorlopig oordeel over het geschil tussen partijen.
8. Gelet op de samenhang worden de conventionele en de reconventionele vorderingen tezamen behandeld.
9. Onder woonruimte wordt verstaan een gebouwde onroerende zaak voor zover deze als zelfstandige dan wel niet-zelfstandige woning is verhuurd, alsmede de onroerende aanhorigheden (artikel 7:233 BW). Vaststaat dat het gehuurde als woning wordt verhuurd, zodat de vraag is of het dakterras en de daarop geplaatste schuur zaken en voorzieningen zijn die deel uitmaken van het huurobject.
10. Er is geen schriftelijke huurovereenkomst waarin het huurobject wordt beschreven. [eisers] stelt dat hij in de jaren ’70 ook de beneden woning (nr. 168-I) erbij is gaan huren en dat de voormalige bewoner van die etage de desbetreffende toegangsdeur naar het terras en het schuurtje al had aangebracht dan wel reeds in gebruik had. [eisers] heeft foto’s overgelegd en verklaringen van derden waaruit blijkt dat hij in de jaren ’80 en daarna het dakterras heeft voorzien van plantenbakken en meubilair en dat zijn kinderen daar speelden en hij daar zijn was droogde. Hij gebruikt de schuur als ‘washok’ waar een wasdroger (machine) staat, compleet met elektrische aansluiting. Om toegang te hebben tot de schuur moet hij de toegangsdeur gebruiken en over het plat lopen. Het dakterras en de schuur zijn aldus fysiek verbonden met de woning.
11. Dat D.I.G. stelt niet bekend te zijn met het gebruik van het dakterras door [eisers] en dat hij ook niet bekend kon zijn met dat gebruik nu het dakterras en de schuur niet zichtbaar zijn vanaf de straat, betekent niet dat het dakterras en de schuur geen aanhorigheden kunnen zijn van het huurobject. Zij had nadat zij in 2011 eigenaar werd, zich op de hoogte kunnen stellen van het gebruik door [eisers] van het dakterras. Bovendien is – onbetwist – een vertegenwoordiger van D.I.G. omstreeks de aankoop van het pand in 2011 bij [eisers] in het gehuurde geweest en heeft op het dakterras gestaan in aanwezigheid van [eisers] . Dat een loodgieter schriftelijk verklaart dat hij in 2010 als loodgieter de daken van [adres] heeft gerenoveerd en ‘geen dakterras heeft geconstateerd bij [adres] ’ zegt in dit verband te weinig, ook al omdat niet in geschil is dat er de facto sprake is van een dakterras en het er vooral om gaat of sprake is van ‘gebruik als zodanig’ van dat dakterras.
12. Nu het dakterras fysiek is verbonden met de woning en middels een bestaande toegangsdeur wordt betreden en blijkens de foto’s en verklaringen als dakterras wordt gebruikt, en de schuur – die onweersproken gebruikt wordt door [eisers] – alleen door betreden van het (plat of) dakterras kan worden bereikt, moet geconcludeerd worden dat het dakterras en de schuur deel uitmaken van het gehuurde als zijnde onroerende aanhorigheden, zodat D.I.G. op grond van de wet niet zonder toestemming [eisers] mag hinderen in zijn gebruik (genot) daarvan (artikel 7:203 BW). Dat betekent dat D.I.G. zonder meer gehouden is de bouwwerkzaamheden aan de aanbouw, voor zover die werkzaamheden zien op verandering, aantasting of sloop van het dakterras, te staken en gestaakt te houden. De primaire vordering wordt dan ook toegewezen.
13. De stelling van [eisers] dat het eventuele recht van D.I.G. om de voorzieningen terug te claimen is verjaard, kan om die reden onbesproken blijven.
14. Eerst nadat burgemeester en wethouders hebben beslist op een verzoek van D.I.G. tot wijziging van de huidige omgevingsvergunning, dan wel op een verzoek van D.I.G. tot – onder intrekking van de huidige vergunning – vergunning van de (terug)plaatsing van het dakterras van [eisers] , zal D.I.G. weer met bouwwerkzaamheden mogen aanvangen.
15. Tegen de gevorderde dwangsom en de hoogte daarvan, zijn geen zelfstandige verweren aangevoerd, zodat de kantonrechter geen reden ziet die vordering niet toe te wijzen. De dwangsom zal wel als na te melden worden gemaximeerd.
16. D.I.G. heeft tegen de vordering die ziet op het treffen van een voorziening tot herstel bij schade aan de draagconstructie, dan wel tot voorkoming van verergering van de schade vooruitlopend op herstel, eveneens geen zelfstandig verweer gevoerd, zodat ook die vordering met een daaraan verbonden dwangsom, zal worden toegewezen en gemaximeerd.
17. Gelet op het voorgaande moet de reconventionele vordering tot ontruiming van het platte dak en de schuur, worden afgewezen.
18. Nu D.I.G. in het ongelijk wordt gesteld, wordt zij veroordeeld tot de kosten van dit geding met dien verstande dat aan [eisers] een toevoeging is verleend. Daarom zijn in deze zaak de explootkosten door de griffier voorgeschoten. Wegens het ontbreken van een wettelijke grondslag is een kostenveroordeling met de verplichting tot betaling aan de griffier van de voorgeschoten explootkosten niet mogelijk.
BESLISSING
De kantonrechter:
In conventie:
I.	veroordeelt D.I.G met ingang van heden tot nadat door het bevoegd gezag op een verzoek tot wijziging van de huidige omgevingsvergunning, dan wel onder intrekking van de huidige vergunning, tot het verstrekken van een nieuwe vergunning, in welk verzoek de (terug)plaatsing van het dakterras van [eisers] verzocht wordt te vergunnen, de bouwwerkzaamheden te staken en geen gebruik meer te maken van de omgevingsvergunning op straffe van een dwangsom van € 5.000,00 per dag of dagdeel voor iedere dag dat gedaagde na betekening van dit vonnis in gebreke blijft met de voldoening van deze veroordeling met een maximum van € 50.000,00;
II.	veroordeelt D.I.G. om bij schade aan de draagconstructie van het dakterras hiervoor onmiddellijk een voorziening te treffen tot herstel dan wel ter voorkoming van verergering van de schade vooruitlopend op herstel, op straffe van een dwangsom van   € 5.000,00 per dag of dagdeel voor iedere dag dat D.I.G. na betekening van dit vonnis in gebreke blijft met de voldoening van deze veroordeling met een maximum van              € 50.000,00;
III.	veroordeelt D.I.G. in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van [eisers] begroot op:
griffierecht		€ 85,00
salaris gemachtigde	€ 480,00
-----------
+
totaal		€ 565,00 voor zover van toepassing, inclusief btw;
IV.	veroordeelt D.I.G in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 62,00 aan salaris gemachtigde, te verhogen met een bedrag van € 68,00 en de explootkosten van betekening van het vonnis, een en ander voor zover van toepassing inclusief btw, onder de voorwaarde dat D.I.G. niet binnen veertien dagen na aanschrijving volledig aan dit vonnis heeft voldaan en betekening van het vonnis pas na veertien dagen na aanschrijving heeft plaatsgevonden;
V.	verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
VI.	wijst het meer of anders gevorderde af.
In reconventie
:
VII. wijst de vordering af;
VIII. veroordeelt D.I.G. in de proceskosten van [eisers] begroot op nihil.
Dit vonnis is gewezen door mr. R. Kruisdijk, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 19 maart 2021.