ECLI:NL:GHARL:2021:3901
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.265.962/01
(zaaknummer rechtbank Overijssel C/08/217982)
arrest van 20 april 2021
in de zaak van
[appellant]
,
wonende te [A] ,
appellant,
bij de rechtbank: gedaagde in conventie, eiser in reconventie,
hierna:
[appellant]
,
advocaat: mr. A.A. Bos, die kantoor houdt te Zwolle,
tegen
1
Poortman Makelaars B.V.,
gevestigd te Hidaard,
hierna:
Poortman
,
2. V.O.F. Bouma
,
gevestigd te Staphorst,
hierna:
Bouma
,
geïntimeerden,
bij de rechtbank: eisers in conventie en verweerders in reconventie,
hierna gezamenlijk te noemen:
Poortman c.s.
,
advocaat: mr. Y.H. Talstra, die kantoor houdt te Assen.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 24 maart 2020 hier over.
1.2
In vervolg op dat tussenarrest heeft op 18 maart 2021 een comparitie van partijen plaatsgevonden. Het hiervan opgemaakte proces-verbaal bevindt zich in afschrift bij de stukken.
1.3
Daarna heeft het hof een datum voor arrest bepaald.
2
2.	Waar gaat het in deze zaak over?
2.1
[appellant] heeft een agrarische onderneming. Hij houdt en fokt onder meer
vlees- en melkvee. Bouma heeft een melkveebedrijf.
2.2
Poortman houdt zich onder meer bezig met de koop en verkoop van fosfaatrechten. Haar (indirect)bestuurder/(mede)aandeelhouder [B] (hierna: [B] ) werkt bij haar als makelaar. [C] , die handelt onder de naam Quotumbemiddeling [C] , bemiddelt bij de koop en verkoop van fosfaatrechten.
2.3
Medio augustus 2016 hebben [appellant] en Poortman een schriftelijke machtiging ondertekend, waarin [appellant] Poortman bij voorbaat machtigt om 900 kilo netto fosfaatrechten aan een nog onbekende koper te leveren en Poortman ook machtigt om namens hem een koopovereenkomst met een nog onbekende koper aan te gaan voor een verkoopprijs van minimaal € 90,- exclusief btw per kilo.
2.4
Volgens Poortman c.s. is op 26 augustus 2016 mondeling een koopovereenkomst gesloten tussen [B] , namens [appellant] , en [C] , namens Bouma, waarbij [appellant] 900 kilo netto fosfaatrechten aan Bouma verkoopt tegen € 102,50 ex btw per kilo, in totaal
€ 111.622,50 (inclusief btw). Zij beroepen zich op een op 30 augustus 2016 gedateerde schriftelijke koopovereenkomst, waarin dat is vastgelegd. In deze koopovereenkomst is onder meer bepaald dat de koopprijs in twee termijnen, de eerste termijn uiterlijk
10 dagen na dagtekening van het contract, en de tweede termijn uiterlijk op 2 januari 2017 zal worden betaald.
2.5
Volgens Poortman c.s. heeft [C] op 7 september 2016 een bedrag van
€ 55.811,25 overgemaakt op de rekening van Poortman en op 2 januari 2018 eenzelfde bedrag.
2.6
[appellant] had in 2016 ernstige financiële problemen. Op 12 september 2016 heeft hij met zijn grootste schuldeiser, loonbedrijf [D] , afgesproken dat hij zijn schuld bij [D] zal betalen met de opbrengst van de verkoop van de fosfaatrechten.
Om zijn schuld aan [D] te betalen, heeft [appellant] eind december 2016 zijn erfpachtrechten op een stuk grasland verkocht. Poortman was als makelaar bij deze transactie betrokken.
2.7
In een brief van 3 maart 2016 had de staatssecretaris van Economische Zaken geschreven dat het fosfaatstelsel per 1 januari 2017 zou worden ingevoerd. In een brief van 13 oktober 2016 is hij daarop teruggekomen. Het fosfaatstelsel is alsnog per 1 januari 2018 ingevoerd, nadat de Europese Commissie op 19 december 2017 daarmee akkoord was gegaan.
2.8
[appellant] heeft in een brief van zijn advocaat [NAAM]23 januari 2018 aan Poortman geweigerd mee te werken aan de levering van de fosfaatrechten aan Bouma. Volgens hem is geen marktconforme prijs - minimaal € 180,- exclusief btw per kilo - overeengekomen. Indien Poortman geen marktconforme prijs wil realiseren, wordt de volmacht ingetrokken.
3
De beslissing van de rechtbank en die van het hof
3.1
Poortman c.s. hebben gevorderd dat [appellant] wordt veroordeeld om mee te werken aan de levering van de fosfaatrechten aan Bouma en dat hij wordt veroordeeld om € 4.612,50 aan Poortman te betalen als loon voor de bemiddelingsactiviteiten van Poortman. Ook hebben ze aanspraak gemaakt op vergoeding van buitengerechtelijke kosten en proceskosten.
3.2
[appellant] heeft een aantal tegenvorderingen (‘vorderingen in reconventie’) ingesteld. Hij heeft allereerst gevorderd dat de overeenkomst van opdracht tussen hem en Poortman zal worden ontbonden, dat wordt uitgesproken (‘voor recht wordt verklaard’) dat Poortman toerekenbaar is tekortgeschoten in die overeenkomst dan wel onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld en aansprakelijk is voor de schade die hij daardoor heeft geleden. Ook heeft [appellant] veroordeling van Poortman tot vergoeding van deze (nog te bepalen) schade gevorderd.
Verder heeft hij gevorderd dat de koopovereenkomst tussen hem en Bouma wordt vernietigd, of als deze vordering niet wordt toegewezen (‘subsidiair’) wordt ontbonden wegens een toerekenbare tekortkoming van Bouma of gewijzigd vanwege onvoorziene omstandigheden. Ten slotte heeft [appellant] de veroordeling van Poortman in de proceskosten gevorderd.
3.3
De rechtbank heeft van de hoofdvorderingen alleen de vordering van Poortman c.s. om [appellant] te veroordelen tot medewerking aan de levering toegewezen. De overige hoofdvorderingen (dus die tot betaling van een vergoeding aan Poortman en de tegenvorderingen van [appellant] ) heeft de rechtbank afgewezen. [appellant] is wel veroordeeld tot betaling van de proceskosten.
3.4
In de procedure bij het hof heeft [appellant] gevorderd dat het hof het vonnis van de rechtbank vernietigt en de vordering van Poortman c.s. om hem te veroordelen mee te werken aan de levering van de fosfaatrechten alsnog afwijst. [appellant] vordert ook dat het hof zijn (reconventionele) vorderingen alsnog toewijst. Hij heeft die vorderingen wat uitgebreid doordat hij nu, subsidiair, ook gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst tussen hem en Bouma vordert.
3.5
Het hof is, net als de rechtbank, van oordeel dat tussen [appellant] en Bouma een koopovereenkomst tot stand is gekomen en dat [appellant] deze koopovereenkomst niet kan aantasten. De rechtbank heeft hem dan ook terecht veroordeeld tot nakoming van zijn verplichting tot levering van de fosfaatrechten aan Bouma.
Anders dan de rechtbank, meent het hof dat Poortman (vertegenwoordigd door [B] ) is tekortgeschoten in zijn zorgplicht tegenover [appellant] door [appellant] onvoldoende te informeren over de met Bouma gesloten koopovereenkomst en door ook niet met hem te overleggen over de ontstane (nieuwe en onvoorziene) situatie toen de staatssecretaris op 13 oktober 2016 meedeelde dat de invoering van het fosfaatstelsel werd uitgesteld. Of, en zo ja hoeveel, schade [appellant] door deze tekortkoming heeft geleden, moet in een aparte procedure
(een zogenaamde schadestaatprocedure) worden vastgesteld.
4
De beoordeling van het hoger beroep
Wijziging van eis
4.1	[appellant] heeft, zoals gezegd, zijn vordering wat gewijzigd. Poortman c.s. hebben geen bezwaar gemaakt tegen deze wijziging. Het hof ziet ook uit zichzelf (‘ambtshalve’) geen reden om de wijziging van eis buiten beschouwing te laten. Het hof zal dan ook beslissen op de gewijzigde eis.
Wat niet meer ter discussie staat
4.2	De rechtbank heeft de vordering van Poortman c.s. om [appellant] te veroordelen tot betaling van een vergoeding voor haar bemiddelingswerkzaamheden afgewezen. Ook de vordering tot betaling van buitengerechtelijke kosten is afgewezen. Tegen die beslissingen is in hoger beroep geen bezwaar gemaakt door Poortman c.s. Ze staan dan ook niet meer ter discussie.
Koopovereenkomst tussen [appellant] en Bouma?
4.3	Volgens [appellant] is eind augustus 2016 geen koopovereenkomst gesloten tussen hem en Bouma. Het op 30 augustus 2016 gedateerde koopcontract is vervalst, want achteraf ingevuld, aldus [appellant] .
4.4
Het hof volgt [appellant] niet in dit betoog. Het stelt daarbij voorop dat tussen partijen niet ter discussie staat dat [appellant] Poortman in augustus 2016 heeft gemachtigd om de fosfaatrechten te verkopen. Partijen zijn het er ook over eens dat [appellant] haast had bij de verkoop. Hij verkeerde in ernstige financiële problemen en wilde met de opbrengst van de verkoop zijn schuldeisers betalen. Met één van hen, [D] , heeft hij op 12 september 2016 al de concrete afspraak gemaakt dat de schuld aan [D] zou worden betaald uit de opbrengst van de verkoop van de fosfaatrechten. Tegen die achtergrond ligt het voor de hand dat Poortman met spoed een koper heeft gezocht voor de fosfaatrechten van [appellant] ; er was immers haast bij. Dat eind augustus 2016 een koopovereenkomst tot stand is gekomen, is dan ook op zich niet verwonderlijk.
4.5
Dat eind augustus 2016 een koopovereenkomst tot stand is gekomen, hebben Poortman c.s. verder onderbouwd met een op 30 augustus 2016 gedateerde akte tussen [appellant] , vertegenwoordigd door Poortman (in de persoon van [B] ) en Bouma, vertegenwoordigd door [C] . De akte is, naar niet ter discussie staat, door [B] en [C] ondertekend.
4.6
De datering van de koopovereenkomst vindt bevestiging in een factuur met
nummer 2016024 van Poortman aan [C] (handelend namens Bouma) van
26 augustus 2016, waarin Poortman aan [C] een bedrag van € 55.811,25 inclusief btw in rekening brengt met als omschrijving: ‘
Door u gekochte 900 kg netto fosfaatrechten conform koopovereenkomst d.d. 26-08-2016, 1ste termijn’
. Op deze factuur zijn de gegevens van [appellant] als ‘
verkoper
’ vermeld. Het bedrag van € 55.811,25 komt overeen met 50% van de in het koopcontract vermelde prijs.
Door [appellant] wordt er een punt van gemaakt dat de datum van de factuur 26 augustus 2016 is, terwijl het koopcontract op 30 augustus 2016 is gedateerd. Het hof volgt [appellant] hierin niet. Uit de toelichting van [B] volgt dat hij en [C] telefonisch overeenstemming hebben bereikt over de koopovereenkomst. Vervolgens heeft hij op dezelfde dag het koopcontract en de factuur opgesteld en verstuurd naar [C] . [C] heeft het contract enkele dagen later, op 30 augustus 2016, ondertekend, gedateerd en geretourneerd. Dat bij deze gang van zaken, die het hof niet onlogisch voorkomt, de factuur een andere en eerdere datering heeft dan het koopcontract ligt dan voor de hand.
4.7
Poortman c.s. hebben een transactieoverzicht van de bankrekening van [C] overgelegd, waaruit blijkt dat [C] op 7 september 2016 een bedrag van € 55.811,25 heeft overgemaakt op een rekening bij de ABN AMRO Bank ten name van “Slot Poortman” met als omschrijving: ‘
2016024  900 kilo fosfaatrechten conform koopovereenkomst 26-08 eerste termijn
’.
Het vermelde factuurnummer komt overeen met dat van de factuur van
26 augustus 2016 en het betaalde bedrag is gelijk aan het factuurbedrag in de hiervoor vermelde factuur. Ook de omschrijving sluit aan bij die factuur. Dat in de omschrijving de datum 26 augustus 2016 wordt gekoppeld aan de overeenkomst en niet de op het koopcontract vermelde datum van 30 augustus 2016 hoeft, anders dan [appellant] meent, geen verbazing te wekken: de overeenkomst is immers al voor ondertekening van het koopcontract, waarin de
gemaakte
afspraken worden bevestigd, gesloten en bovendien wordt op de factuur de datum 26 augustus 2016 genoemd. Er kan naar het oordeel van het hof geen enkel misverstand over bestaan dat de betaling betrekking heeft op de koopovereenkomst tussen Bouma en [appellant] en niet op een andere transactie tussen Poortman en [C] . Het zou al te toevallig zijn wanneer [C] en Poortman op 26 augustus 2016 een andere transactie hebben gesloten betreffende (precies) 900 kilo fosfaatrechten tegen (precies) een bedrag van € 102,50 exclusief btw per kilo, terwijl dan onverklaard blijft dat de betalingsomschrijving verwijst naar het nummer van de factuur die is verzonden ten behoeve van de overeenkomst tussen Bouma en [appellant] .
Het zou allemaal nog overtuigender zijn geweest - dat kan [appellant] worden toegegeven - wanneer Poortman ook een bankafschrift van Poortman zou hebben overgelegd, waaruit de bijschrijving van het bedrag van € 55.811,25 op haar rekening blijkt, maar omdat de op het transactieoverzicht vermelde gegevens over het rekeningnummer en de tenaamstelling van de tegenrekening er geen misverstand over laten bestaan dat aan Poortman is betaald, is dit transactieoverzicht al voldoende overtuigend.
4.8
Poortman c.s. hebben hun stelling dat eind augustus 2016 een overeenkomst tot stand is gekomen tot verkoop van 900 kilo fosfaatrechten van [appellant] aan Bouma met de hiervoor besproken stukken, die door [B] bij gelegenheid van de comparities bij de rechtbank en het hof duidelijk zijn toegelicht, overtuigend onderbouwd. In het licht hiervan heeft [appellant] deze stelling onvoldoende gemotiveerd weersproken. Het hof merkt in dit verband nog op dat het verstandiger zou zijn geweest wanneer Poortman een afschrift van het koopcontract na de ondertekening naar [appellant] zou hebben gestuurd. Het hof komt daar hierna, in een ander kader, nog wel op terug. Dat dit niet is gebeurd en dat [appellant] het contract anderhalf jaar later heeft ontvangen, is bepaald ongelukkig, maar als daardoor al gerechtvaardigde twijfel kon zijn ontstaan over de datering van het contract, hebben Poortman c.s. die twijfel kunnen wegnemen. Dat Bouma de gegevens van de overeenkomst niet paraat had toen op
26 maart 2018 door de advocaat [NAAM][appellant] werd opgebeld, acht het hof alleszins voorstelbaar. Allereerst was de overeenkomst niet door Bouma zelf, maar door [C] namens hem gesloten. Bovendien was de overeenkomst in augustus 2016, dus anderhalf jaar voor het bewuste telefoongesprek gesloten en had Bouma niet alleen van [appellant] , maar ook van andere boeren - deels via [C] en deels via een andere bemiddelaar - fosfaatrechten gekocht, zoals hij tijdens de comparitie bij de rechtbank heeft verklaard. Dat hij de details van die verschillende transacties niet paraat had, is dan ook niet verwonderlijk. Ten slotte zat Bouma, zoals hij in een schriftelijke verklaring heeft uiteengezet, tijdens het telefoongesprek op de tractor. Het is aannemelijk dat hij daardoor niet de gelegenheid had om aan de hand van de stukken de vragen van de advocaat [NAAM][appellant] te beantwoorden.
Gebondenheid [appellant] aan de koopovereenkomst
4.9	Volgens [appellant] is hij niet aan de koopovereenkomst gebonden. Hij voert daartoe allereerst aan dat het koopcontract is vervalst, want geantedateerd en beroept zich op die grond op de vernietigbaarheid van de overeenkomst wegens bedrog.
Gelet op wat hiervoor is overwogen, kan [appellant] niet gevolgd worden in dit betoog.
Het hof laat dan nog onbesproken of een overeenkomst die niet tot stand is gekomen - wat volgens [appellant] het geval is - wel vernietigd kan worden.
4.10
Vervolgens stelt [appellant] dat hij niet gebonden is aan de overeenkomst doordat Poortman de grenzen van haar volmacht heeft overschreden. [appellant] baseert dit betoog op zijn, hierna te bespreken, stelling dat Poortman is tekortgeschoten in zijn verplichtingen uit de tussen Poortman en [appellant] gesloten bemiddelingsovereenkomst. Het hof ziet niet in - en [appellant] maakt dat ook niet duidelijk - dat het enkele feit dat Poortman in haar verplichtingen uit de bemiddelingsovereenkomst zou zijn tekortgeschoten ook betekent dat zij de grenzen van haar volmacht zou hebben overschreden. Dat is alleen het geval indien de tekortkoming (onder meer) daarin bestaat dat Poortman bij het sluiten van de overeenkomst heeft gehandeld in strijd met de haar door [appellant] verstrekte volmacht. Dat dit het geval is, heeft [appellant] niet onderbouwd en volgt ook niet uit wat in de onderhandse akte waarin de volmacht is vastgelegd is bepaald over de inhoud van die volmacht.
4.11
De stelling van [appellant] dat de beide bemiddelaars, Poortman en [C] , met fosfaatrechten hebben gespeculeerd - naar het hof hem begrijpt: om er zelf beter van te worden - heeft [appellant] ook in hoger beroep niet onderbouwd en strandt daar dan ook al op, nog daargelaten dat [appellant] niet duidelijk heeft gemaakt wat dat betekent voor zijn gebondenheid aan de overeenkomst. Dat geldt ook voor zijn stelling dat [C] niet bevoegd was om Bouma te vertegenwoordigen. Bouma heeft bij gelegenheid van de comparitie van partijen verklaard dat [C] die bevoegdheid wel had.
4.12
[appellant] heeft verder aangevoerd dat de overeenkomst (gedeeltelijk) ontbonden dient te worden omdat Bouma niet heeft voldaan aan de verplichting om de tweede termijn van de koopsom uiterlijk op 2 januari 2017, een fatale termijn, te voldoen. Bouma is daardoor in verzuim geraakt, aldus [appellant] . Poortman c.s. hebben daartegen aangevoerd dat toen de staatssecretaris op 13 oktober 2016 liet weten dat de invoering van het fosfaatstelsel werd uitgesteld, duidelijk werd dat de levering van de fosfaatrechten van [appellant] aan Bouma niet op of kort na 1 januari 2017, de beoogde datum van invoering van het stelsel, kon plaatsvinden. Daarop is een aanvullende afspraak gemaakt dat de betaling van de tweede termijn een jaar later zou plaatsvinden, aldus Poortman c.s.
4.13
Indien, zoals het hof hiervoor heeft aangenomen, de koopovereenkomst inderdaad eind augustus 2016 is tot stand gekomen, is aannemelijk dat de partijen bij deze overeenkomst - in dit geval hun vertegenwoordigers namens hen - kort na 13 oktober 2016 hebben overlegd wat de gevolgen waren van het feit dat het fosfaatstelsel niet op
1 januari 2017 werd ingevoerd, zoals zij bij het aangaan van de overeenkomst veronderstelden, maar per 1 januari 2018, zoals in de brief van de staatssecretaris van
13 oktober 2016 is geschreven. Dat toen de afspraak is gemaakt dat (het restant van) de overeengekomen koopsom niet op of voor de beoogde datum van de levering betaald behoefde te worden, is eveneens aannemelijk; de verkoper kon op die datum immers geen fosfaatrechten leveren. In het licht hiervan is de verklaring van [B] bij gelegenheid van de comparitie van partijen bij het hof, die erop neerkomt dat hij met [C] heeft afgesproken, dat de tweede termijn een jaar later zou worden betaald, alleszins aannemelijk.
De stelling van [B] dat toentertijd een zelfde afspraak voor de vele vergelijkbare koopovereenkomsten tussen andere partijen is gemaakt, heeft [appellant] ook niet weersproken. Het hof gaat er dan ook vanuit dat een dergelijke afspraak ook voor de koopovereenkomst tussen [appellant] en Bouma is gemaakt. [appellant] heeft de daartoe strekkende stelling van
Poortman c.s. niet voldoende gemotiveerd weersproken.
4.14
De rechtbank heeft overwogen dat Poortman gelet op de inhoud van de machtiging niet buiten de grenzen van haar bevoegdheid is getreden door de aanvullende afspraak te maken. [appellant] heeft die overweging van de rechtbank niet bestreden. Hij heeft weliswaar aangevoerd dat Poortman is tekortgeschoten in haar zorgplicht jegens hem door de nadere afspraak zonder overleg met hem, [appellant] , te maken maar daaraan niet de consequentie verbonden dat Poortman buiten de grenzen van haar volmacht is getreden.
4.15
Uitgaande van het feit dat de afspraak is gemaakt dat de koopsom een jaar later kon worden betaald, verkeerde Bouma alleen daarom al niet in verzuim toen hij op
2 januari 2017 de tweede termijn van de koopsom nog niet had betaald. Ook het beroep van [appellant] op onvoorziene omstandigheden strandt op de aanvullende afspraak. Indien de brief van de staatssecretaris van 13 oktober 2016 al een dergelijk beroep door [appellant] zou rechtvaardigen op het moment dat die omstandigheid zich voordeed, hebben partijen die omstandigheid verdisconteert in een wijziging van de overeenkomst, waardoor die omstandigheid niet langer ‘onvoorzien’ was. Die gewijzigde overeenkomst kan dan uiteraard niet met een beroep op de ‘oorspronkelijke’ onvoorziene omstandigheid ongedaan worden gemaakt, zoals van de zijde van [appellant] bij gelegenheid van de comparitie bij het hof ook is erkend.
4.16
In het feit dat de prijs van de fosfaatrechten sinds het sluiten van de overeenkomst aanzienlijk is gestegen, is geen onvoorziene omstandigheid gelegen. Toen de overeenkomst werd aangegaan, was er nog geen stabiele markt voor fosfaatrechten - het fosfaatstelsel was zelfs nog niet ingevoerd - en was er weinig bekend over de prijsvorming van die rechten. De verkoper die, zoals [appellant] , in die situatie zijn rechten verkocht, diende er dan ook rekening mee te houden, althans kon voorzien, dat de prijs op het moment van de levering veel hoger of lager kon zijn dan die door hem was gerealiseerd.
4.17
De conclusie is dat [appellant] gebonden is aan de koopovereenkomst en dus gehouden is zijn verplichting uit de koopovereenkomst, de levering van de fosfaatrechten, na te komen. De rechtbank heeft hem dan ook terecht tot nakoming van de verplichting veroordeeld. De bezwaren (‘grieven’) van [appellant] tegen die beslissing falen.
Tekortschieten Poortman - algemeen
4.18	Volgens [appellant] is Poortman tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst tussen partijen. Voordat het hof ingaat op de door [appellant] gemaakte verwijten, is het zinvol in ter gaan op de rechtsverhouding tussen [appellant] en Poortman.
4.19
[appellant] heeft Poortman in de hiervoor vermelde schriftelijke machtiging de volmacht verleend om namens hem 900 kilo fosfaatrechten te verkopen. Daarmee is sprake van een overeenkomst van lastgeving, waarbij Poortman de lasthebber en [appellant] de lastgever is. Lastgeving is een bijzondere vorm van opdracht, zodat de rechtsverhouding tussen Poortman en [appellant] niet alleen wordt beheerst door de inhoud van de volmacht en de bepalingen in afdeling 2 van titel 7 van het Burgerlijk Wetboek, maar ook door de algemene regeling van de overeenkomst van opdracht. Poortman is dan ook niet alleen lasthebber, maar ook opdrachtnemer.
4.20	Als opdrachtnemer rusten op Poortman onder de meer de - algemene - verplichting om bij haar werkzaamheden de zorg van een goed lasthebber in acht te nemen (art. 7:401 BW) en de verplichting gevolg te geven aan tijdig gegeven en verantwoorde aanwijzingen over de uitvoering van de last (artikel 7:402 lid 1 BW). Die aanwijzingen kunnen overigens niet zonder instemming van Poortman de inhoud of omvang van de last wijzigen. Het gaat om aanwijzingen ter uitvoering van de last.
Verder rust op Poortman de verplichting [appellant] op de hoogte te houden van de verrichte werkzaamheden ter uitvoering van de last (artikel 7:403 lid 1 BW) en verantwoording aan hem te doen over de wijze waarop zij zich van de last heeft gekweten (artikel 7:403 lid 2 BW). Het doel van de inlichtingenplicht ligt in de waarborging van een gezonde communicatie tussen partijen en biedt [appellant] , als lastgever, ook de grondslag voor het geven van nadere aanwijzingen.
4.21
Het hof zal hierna op basis van wat hiervoor is overwogen over de verplichtingen van Poortman de verwijten die [appellant] aan Poortman heeft gemaakt bespreken. Het stelt daarbij voorop dat de stelplicht en bewijslast betreffende het tekortschieten van Poortman op [appellant] , die aanspraak maakt op schadevergoeding vanwege een toerekenbare tekortkoming van Poortman, rusten.
Tekortschieten Poortman - de verwijten van [appellant]
4.22	[appellant] heeft Poortman een aantal verwijten gemaakt, die deels met elkaar samenhangen of elkaar overlappen. Het hof zal die verwijten hierna bespreken en daarbij de verwijten die met elkaar samenhangen tezamen nemen.
4.23
[appellant] heeft allereerst kritiek op de inhoud van de door Poortman voor hem met Bouma gesloten koopovereenkomst. Volgens [appellant] was de afgesproken prijs niet marktconform en deugde het koopcontract niet. Het hof volgt [appellant] niet in deze kritiek. De overeengekomen prijs van € 102,50 per kilo lag ruim boven de in de schriftelijke volmacht vastgelegde prijs van € 90,-. [appellant] heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de prijs op het moment van het sluiten van de overeenkomst met Bouma niet marktconform was. Hij heeft, hoewel dat wel op zijn weg had gelegen, geen informatie overgelegd waaruit volgt dat een prijs van € 102,50 per kilo buiten de bandbreedte lag van de eind augustus 2016 gerealiseerde verkoopprijzen. [appellant] miskent met de verwijzing naar de website van Poortman, waar een bedrag van € 112,50 per kilo werd genoemd, dat deze prijs een vraagprijs is, niet een gerealiseerde koopprijs.
4.24
Dat het koopcontract [appellant] niet de mogelijkheid bood om de koopovereenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden of te wijzigen indien het fosfaatstelsel niet of later in werking zou treden, wordt door [appellant] achteraf bezien betreurd. Het gaat er echter niet om of Poortman met de kennis van achteraf beter een ontsnappingsclausule voor [appellant] in het contract had kunnen opnemen, maar of zij dat in augustus 2016, met de kennis van toen, had behoren te doen. Dat laatste is naar het oordeel van het hof niet het geval. Allereerst heeft Poortman, onbestreden door [appellant] , aangevoerd dat de uitstel van invoering van het fosfaatstelsel door niemand in de branche werd verwacht. De overgelegde nieuwsberichten over het uitstel wijzen er ook op dat het uitstel als een volslagen verrassing kwam. In dat licht bezien valt Poortman er geen verwijt van te maken dat zij in het koopcontract geen voorziening heeft opgenomen voor deze, door niemand verwachte, situatie. Bovendien was het voor [appellant] van groot belang dat de fosfaatrechten daadwerkelijk verkocht en geleverd zouden worden, omdat de verkoop voor de broodnodige liquiditeiten moest zorgen.
Tegen die achtergrond ligt het voor de hand dat in het koopcontract waarborgen werden opgenomen die het de koper moeilijk maakten onder de overeenkomst uit te komen. Die waarborgen zijn, onder meer in de vorm van een bepaling dat de overeenkomst niet ontbonden kon worden, opgenomen. Het verwijt dat [appellant] Poortman op dat punt nu maakt - het koopcontract zou ‘in beton gegoten’ zijn - is alleen om die reden al misplaatst.
4.25
Het hof volgt [appellant] niet in diens betoog dat Poortman het koopcontract eerst aan hem had moeten voorleggen alvorens de koopovereenkomst conform dat contract aan te gaan. De schriftelijke volmacht gaf Poortman de bevoegdheid om, zonder verdere voorafgaande toestemming van [appellant] , 900 kilo fosfaatrechten te verkopen tegen een prijs van minimaal
€ 90,-. Een voorafgaande instemmings- , of zelfs informatieplicht, staat op gespannen voet met de inhoud van die volmacht en vloeit ook niet dwingend voort uit artikel 7:403
lid 1 BW.
4.26
Dat Poortman niet verplicht was om [appellant] voor het sluiten van de overeenkomst te informeren over de inhoud van de te sluiten overeenkomst, betekent niet dat zij [appellant] in het geheel niet hoefde te informeren over deze overeenkomst. Integendeel, op grond van de op Poortman rustende inlichtingenplicht diende zij [appellant] wel te informeren over het feit dat zij een overeenkomst had gesloten en over de inhoud van deze overeenkomst. [appellant] had daar, gezien de, Poortman bekende, reden voor de verkoop - zijn penibele financiële situatie - ook groot belang bij; indien [appellant] wist dat zijn fosfaatrechten verkocht waren, en voor hoeveel, bood hem dat de gelegenheid een betere inschatting te maken van zijn financiële situatie en op basis daarvan afspraken te maken met zijn schuldeisers.
4.27
Het staat vast dat Poortman het koopcontract niet aan [appellant] heeft verstrekt. Poortman bestrijdt niet dat zij dat wel had moeten doen. Zij is op dit punt dan ook in haar informatieplicht tekortgeschoten. Volgens [appellant] heeft Poortman hem ook niet mondeling geïnformeerd over het feit dat eind augustus 2016 een koopovereenkomst met Bouma gesloten is. Volgens Poortman heeft zij [appellant] wel mondeling geïnformeerd over het feit dat zijn fosfaatrechten waren verkocht.
4.28
[appellant] heeft zijn stelling dat Poortman hem ook niet mondeling in kennis heeft gesteld van het feit dat zij in augustus 2016 de fosfaatrechten had verkocht onvoldoende onderbouwd. Bij gelegenheid van de comparitie in hoger beroep heeft [B] gedetailleerd verklaard dat hij kort na augustus 2016 meerdere malen (telefonisch) contact heeft gehad met [appellant] en bij die gelegenheden heeft verteld dat de fosfaatrechten verkocht waren, dat [appellant] herhaalde malen naar zijn geld heeft gevraagd en dat hij, [B] , steeds heeft geantwoord dat [appellant] betaald kreeg als de rechten waren overgedragen. De verklaring van [appellant] dat hij niets van Poortman hoorde en ook niet zelf bij [B] geïnformeerd heeft, vindt het hof niet geloofwaardig. [appellant] had, zoals gezegd, grote financiële problemen en zag zich om die reden gedwongen zijn fosfaatrechten te verkopen. Hij diende een regeling te treffen met zijn grootste schuldeiser [D] . Het ligt voor de hand dat hij als hij na het verstrekken van de opdracht tot verkoop aan Poortman niets van Poortman zou hebben gehoord, hij met Poortman contact zou hebben gezocht om te vragen of er al wat bekend was; de tijd drong immers voor hem. Bovendien heeft [appellant] medio september 2016, dus kort na het sluiten van de koopovereenkomst, een overeenkomst met [D] getroffen, inhoudende dat hij [D] zou afbetalen met de opbrengst van de verkoop van de fosfaatrechten. Het is niet waarschijnlijk dat hij een dergelijke afspraak zou hebben gemaakt indien hij niet zou hebben geweten dat de fosfaatrechten waren verkocht.
4.29	[appellant] heeft Poortman ook verweten dat zij de reeds ontvangen eerste termijn van de koopsom niet begin 2017 aan hem heeft doorbetaald. Dit verwijt is ongegrond. Op grond van artikel 3.3 van de schriftelijk volmacht diende Poortman de door haar ontvangen verkoopprijs ‘na onherroepelijke registratie’ van de fosfaatrechten op naam van de koper aan [appellant] uit te betalen. Die registratie had begin 2017, vanwege het uitstel van de invoering van het fosfaatrechtstelsel, nog niet plaatsgevonden, zodat Poortman de eerste termijn toen ook nog niet hoefde door te betalen.
4.30
De inlichtingenplicht van Poortman bracht mee dat Poortman [appellant] in oktober 2016 had moeten informeren over de gevolgen van de brief van de staatssecretaris voor de verkoopovereenkomst en over de mogelijk te ondernemen stappen, ook vanwege de financiële problemen van [appellant] . Gelet op wat [appellant] en [B] bij gelegenheid van de comparitie bij het hof hebben verklaard, staat vast dat [appellant] en [B] elkaar betrekkelijk kort na de brief van de staatssecretaris wel hebben gesproken. Over de inhoud van hun gesprek lopen de lezingen uiteen. Zij zijn het erover eens dat [appellant] bij die gelegenheid heeft aangegeven dat hij van de overeenkomst af wilde en dat [B] heeft gezegd dat hij dan naar de rechter zou moeten, waarbij zij van mening verschillen over de vraag wat [appellant] met ‘de overeenkomst’ bedoelde, de schriftelijke volmacht ( [appellant] ) of de koopovereenkomst ( [B] ). Gelet op wat het hof hiervoor heeft overwogen, gaat het ervan uit dat [appellant] met ‘de overeenkomst’ doelde op de koopovereenkomst met Bouma. Daarvan uitgaande was het Poortman (in de persoon van [B] ) toen duidelijk dat [appellant] van de koopovereenkomst af wilde. Dat lag ook wel voor de hand omdat [appellant] de koopovereenkomst wilde sluiten om op korte termijn over liquide middelen te kunnen beschikken. Het was duidelijk dat dat doel niet meer met de koopovereenkomst kon worden gerealiseerd. Niet voor niets heeft [appellant] vervolgens, naar Poortman bekend was omdat zij bij die transactie als bemiddelaar actief was, de erfpachtrechten op een stuk grasland verkocht om op die manier zijn schulden te kunnen betalen.
4.31
Bij gelegenheid van de comparitie in hoger beroep heeft [B] verklaard dat hij zich afvraagt of hij de hiervoor besproken aanvullende afspraken met [C] al had gemaakt toen hij [appellant] liet weten dat hij naar de rechter zou moeten om van de overeenkomst af te komen. Volgens [B] was dat ook nog niet nodig, omdat de laatste termijn nog niet betaald hoefde te worden, zodat een afspraak daarover ook later gemaakt kon worden. Uit de verklaring van [B] ter comparitie, die op dit punt ondanks ‘doorvragen’ door het hof bepaald niet eenduidig is, volgt ook niet dat [B] toen hij [appellant] een rechtszaak in het vooruitzicht stelde bij [C] had geverifieerd of, en zo ja onder welke voorwaarden, Bouma van de overeenkomst af zou willen. [B] heeft, dat volgt in elk geval wel uit zijn verklaring, zijn antwoord gebaseerd op zijn vermoeden dat Bouma niet wilde instemmen met een beëindiging van de overeenkomst in onderling overleg.
4.32
Bij deze stand van zaken heeft Poortman [appellant] niet adequaat geïnformeerd toen [appellant] te kennen gaf van de (koop)overeenkomst af te willen. Daarmee hangt samen dat Poortman het verwijt van [appellant] onvoldoende heeft weersproken dat hij niet proactief heeft gehandeld toen een nieuwe, en onvoorziene, situatie ontstond door de brief van de staatssecretaris. Van Poortman had, als goed opdrachtnemer/lasthebber, verwacht mogen worden dat zij in kaart zou brengen welke gevolgen de nieuwe situatie had voor de wensen van [appellant] ten aanzien van de inmiddels gesloten koopovereenkomst en welke mogelijkheden er, gelet op de inhoud van de overeenkomst en het (daadwerkelijke) standpunt van de wederpartij, waren om aan die wensen tegemoet te komen.
In plaats daarvan heeft Poortman op basis van de door haar veronderstelde (maar niet onderzochte) weigering van Bouma om mee te werken aan een beëindiging van de overeenkomst, ervoor gekozen om zonder overleg met [appellant] af te spreken dat de overeenkomst zou worden aangepast doordat de levering van de fosfaatrechten en de betaling van de tweede termijn van de koopsom een jaar zouden worden uitgesteld. Het verwijt van [appellant] dat Poortman in haar verplichting als een goed opdrachtnemer te handelen is tekortgeschoten door onvoldoende proactief te handelen, is dan ook terecht. Het hof merkt daarbij wel op dat [appellant] de medewerking van Bouma nodig had om zich van de overeenkomst te bevrijden. [appellant] kon de overeenkomst niet ontbinden - dat was contractueel uitgesloten - en kon ook geen betaling van de tweede termijn op de in het contract vastgelegde datum (2 januari 2017) afdwingen, omdat hij op die datum zelf niet aan zijn leveringsverplichting kon voldoen.
4.33
De conclusie is dat Poortman zowel is tekortgeschoten in haar inlichtingenplicht (geen koopcontract verstrekt en niet adequaat geïnformeerd over de gevolgen van uitstel van het fosfaatstelsel voor de overeenkomst met Bouma) als in haar plicht als goed opdrachtnemer te handelen (onvoldoende proactief gehandeld toen een nieuwe situatie ontstond). [appellant] heeft Poortman op dit punt terecht verwijten gemaakt.
Schadeplichtigheid Poortman
4.34	[appellant] maakt aanspraak op schadevergoeding op te maken bij staat. Op grond van artikel 6:74 BW is Poortman verplicht de schade die [appellant] door de tekortkomingen heeft geleden te vergoeden, tenzij de tekortkoming haar niet kan worden toegerekend. Dat de tekortkoming haar niet kan worden toegerekend, heeft Poortman terecht niet aangevoerd. Dat nakoming nog mogelijk is evenmin, zodat de vraag of sprake is van verzuim niet aan de orde is.
4.35
Volgens [appellant] bestaat zijn schade er allereerst in dat hij door de tekortkomingen van Poortman gedwongen is geweest land te verkopen. [appellant] heeft die stelling onvoldoende onderbouwd. Ook indien Poortman aan haar informatieplicht zou hebben voldaan en zich zou hebben ingespannen om de overeenkomst met Bouma in onderling overleg te beëindigen, zou [appellant] de fosfaatrechten niet in 2016 of begin 2017 te gelde hebben kunnen maken. Ook in die die situatie zou hij dan ook gedwongen zijn geweest land te verkopen; hij had zich immers al aan [D] verplicht om de schuld bij [D] af te betalen. Het betoog van Poortman dat hij in die situatie ten behoeve van [D] een recht van zekerheid had kunnen vestigen op de (een jaar later) te realiseren opbrengst van de verkoop van de fosfaatrechten, is niet overtuigend. [appellant] had dat recht nu, in de feitelijke situatie waarin de koopovereenkomst met Bouma is aangepast, immers ook kunnen vestigen.
4.36
[appellant] heeft vervolgens aangevoerd dat hij schade heeft geleden doordat hij niet heeft kunnen profiteren van de waardestijging van de fosfaatrechten; hij was en bleef gebonden aan de met Bouma overeengekomen prijs. Indien de overeenkomst met Bouma zou zijn beëindigd, zou hij de fosfaatrechten in 2018 later voor een aanzienlijk hogere prijs hebben kunnen verkopen, aldus [appellant] .
4.37
De juistheid van dit betoog van [appellant] is niet eenvoudig vast te stellen. Daarvoor is onderzoek nodig naar de fictieve situatie dat Poortman [appellant] wel adequaat zou hebben geïnformeerd en wel proactief zou hebben gehandeld en waartoe Bouma al dan niet bereid zou zijn geweest. Partijen hebben het hof daarover slechts summier geïnformeerd. Dat is ook voorstelbaar omdat [appellant] verwijzing naar de schadestaat heeft gevorderd.
Partijen zijn er kennelijk van uitgegaan dat de kwestie van de schade indien het hof zou oordelen dat sprake is van een tekortkoming van Poortman in de schadestaatprocedure kan worden uitgewerkt. Voor toewijzing van een vordering tot schadevergoeding op te maken bij staat is voldoende dat de mogelijkheid van schade aannemelijk is. Aan deze - niet al te hoge - drempel is, gelet op wat het hof hiervoor heeft overwogen, voldaan. Het hof zal de (tegen)vordering van [appellant] tot veroordeling van Poortman tot vergoeding van schade op te maken bij staat dan ook alsnog toewijzen. Dat geldt ook voor de vordering van [appellant] dat het hof voor recht verklaart dat Poortman in de overeenkomst van opdracht/lastgeving is tekortgeschoten. De vordering tot ontbinding van deze overeenkomst is niet toewijsbaar, omdat [appellant] niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij belang heeft bij deze overeenkomst, die al ‘is uitgewerkt’ en waarvan de gevolgen niet ongedaan kunnen worden gemaakt.
Conclusies
4.38	Bij deze stand van zaken zal het hof het eindvonnis van de rechtbank bekrachtigen voor zover het betreft de vorderingen van Poortman c.s. in conventie en de vorderingen van [appellant] tegen Bouma in reconventie. Het hof zal het vonnis vernietigen voor zover het betreft de vorderingen van [appellant] tegen Poortman in reconventie en de proceskosten in reconventie. In reconventie zijn beide partijen gedeeltelijk in het gelijk gesteld, reden om de proceskosten alsnog te compenseren.
4.39
Het hof zal de proceskosten in hoger beroep ook compenseren, omdat ook in hoger beroep beide partijen (waarbij het hof Poortman c.s. als één partij aanmerkt - ze hebben dezelfde advocaat, die een memorie heeft genomen voor beide partijen tezamen) gedeeltelijk in het gelijk zijn gesteld.
5
De beslissing
Het hof:
bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Overijssel van 8 mei 2019 voor zover gewezen in conventie, en in reconventie wat betreft de vorderingen van [appellant] op Bouma;
vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Overijssel van 8 mei 2019 voor zover in reconventie gewezen wat betreft de vorderingen van [appellant] op Poortman en de proceskosten,
en doet in zoverre opnieuw recht als volgt:
verklaart voor recht dat Poortman toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst van lastgeving met [appellant] en aansprakelijk is voor de schade die [appellant] daardoor heeft geleden en nog lijdt;
veroordeelt Poortman tot vergoeding van deze schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
compenseert de proceskosten, in die zin dat partijen ieder de eigen proceskosten dragen, in de procedure bij de rechtbank in reconventie en in de procedure bij het hof;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. H. de Hek, W.F. Boele en G.J.M. Verburg en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 20 april 2021, in aanwezigheid van de griffier.