ECLI:NL:GHAMS:2019:1917
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 				: 200.216.607/01
zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam	: 4760627 CV EXPL 16-2670
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 28 mei 2019
inzake
1
[X] V.O.F., gevestigd te [vestigingsplaats] ,
2.
[vennoot 1]
, wonend te [woonplaats] ,
3.
[vennoot 2]
, wonend te [woonplaats] ,
4.
[vennoot 3]
, wonend te [woonplaats] ,
appellanten,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,
tegen
[geïntimeerde]
,
wonend te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
advocaat: mr. T.C. Boer te Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna wederom enerzijds [X] c.s. (afzonderlijk: [X] vof, [vennoot 1] , [vennoot 2] en [vennoot 3] ) en anderzijds [geïntimeerde] genoemd.
Bij tussenarrest van 12 september 2017 heeft het hof de incidentele vordering van IJhout c.s. op grond van artikel 351 Rv afgewezen en de zaak verwezen naar de rol voor het nemen van een memorie van grieven in de hoofdzaak door [X] c.s.
Voor het verloop van de procedure in hoger beroep tot 12 september 2017 verwijst het hof naar dit tussenarrest.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- akte houdende rectificatie van het petitum van de memorie van grieven;
- memorie van antwoord, met producties.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 14 februari 2019 doen bepleiten door hun voornoemde advocaten, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.
Beide partijen hebben nog producties in het geding gebracht.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[X] c.s. hebben geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en  alsnog de vorderingen in conventie zal afwijzen en – uitvoerbaar bij voorraad – die in reconventie zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten, met nakosten en rente.
[geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met – uitvoerbaar bij voorraad – beslissing over de proceskosten, met nakosten.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2
Feiten
2.1.
De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1.1. tot en met 1.14 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
2.2.
Op 21 november 2001 is een huurovereenkomst tot stand gekomen waarbij [A] de bedrijfsruimte aan de [adres] (hierna ook: het gehuurde) heeft verhuurd aan de rechtsvoorganger van [X] c.s.
[A] is de moeder en rechtsvoorgangster van [geïntimeerde] . Zij was sedert 3 september 1987 eigenaar van het pand aan de [adres] .
2.3.
[vennoot 1] , [vennoot 2] en [vennoot 3] zijn de vennoten van [X] vof.
[X] c.s hebben in 2001 de in de bedrijfsruimte gedreven onderneming voortgezet.
[geïntimeerde] is op 11 november 2014 eigenaar van het gehuurde geworden.
2.4.
In de huurovereenkomst is onder meer bepaald dat het gehuurde uitsluitend mag worden gebruikt als detailhandelsverkoopruimte van tabak en rokersbenodigdheden en dat het huurder niet is toegestaan zonder voorafgaande toestemming van verhuurder een andere bestemming aan het gehuurde te geven. Op de huurovereenkomst zijn de door [geïntimeerde] gehanteerde algemene bepalingen van toepassing, waarin onder meer een onderhuurverbod is opgenomen.
2.5.
De huurovereenkomst is aangegaan voor de duur van tien jaar en is per 1 oktober 2011 voor onbepaalde tijd verlengd. De laatstelijk overeengekomen huurprijs bedroeg € 22.804,87, exclusief btw, per kwartaal. De volledige huurprijs diende bij vooruitbetaling te worden voldaan, uiterlijk op de eerste dag van elke betaalperiode.
2.6.
Op de begane grond van het gehuurde werd (sinds in ieder geval het midden van de negentiende eeuw) een tabakswinkel gedreven, vanaf enig moment onder de naam [X] . De eerste verdieping werd laatstelijk bewoond door [C] met zijn vriendin. [C] is de zoon van [vennoot 3] . De eerste verdieping was slechts bereikbaar via de winkel.
2.7.
[X] c.s. hebben in het gehuurde ook souvenirs verkocht. Vanaf 2008 is met enige regelmaat een huurachterstand ontstaan. [D] , de vader van [geïntimeerde] , heeft [X] in een brief van 27 februari 2012, naast de betaling van boete en kosten in verband met de te late betaling van de huur, verzocht en gesommeerd om de bestemming van het gehuurde in overeenstemming te brengen met de overeengekomen bestemming. [D] schreef daarbij onder meer ‘Het huidige gebruik is volgens waarneming nu ca 15% volgens omschrijving “verkoop van tabak en rokersbenodigdheden” en ca. 85% gebruik als souvenirs winkel’.
2.8.
Bij brief van 31 juli 2012 aan [D] hebben [X] c.s. gevraagd om meer mogelijkheden om naast tabak en rokersbenodigdheden ook souvenirs, textiel en lederwaren te verkopen. Op dat verzoek is niet gereageerd.
2.9.
[X] c.s. hebben bij brief van 14 november 2014 aan de rechtsvoorgangster van [geïntimeerde] geschreven dat zij wensten te stoppen met werken en zij hebben haar verzocht mee te werken aan indeplaatsstelling. [geïntimeerde] , die een paar dagen voordien eigenaar van het gehuurde was geworden, heeft hiermee niet ingestemd.
2.10.
[geïntimeerde] heeft de huurovereenkomst bij brief van 8 januari 2015 opgezegd tegen 31 maart 2016 en daartoe als reden opgegeven: (i) de bedrijfsvoering is niet geweest zoals een goed huurder betaamt, (ii) verhuurder heeft het gehuurde dringend nodig voor eigen gebruik en (iii) de algemene belangenafweging. [X] c.s. hebben niet ingestemd met de opzegging.
3
Beoordeling
3.1.
In de eerste aanleg van deze procedure heeft [geïntimeerde] , samengevat en voor zover in hoger beroep nog van belang, primair de ontbinding van de huurovereenkomst gevorderd en subsidiair gevorderd dat de kantonrechter de datum waarop de huurovereenkomst is geëindigd zal vaststellen op 1 maart 2016, primair en subsidiair met veroordeling tot ontruiming van het gehuurde en met hoofdelijke veroordeling van [X] c.s. tot betaling van een gebruiksvergoeding tot de datum van ontruiming en de proceskosten. [geïntimeerde] heeft daaraan ten grondslag gelegd dat [X] c.s. toerekenbaar tekort zijn geschoten in de nakoming van hun verplichtingen door in de winkel in strijd met de contractuele bestemming en zonder toestemming hoofdzakelijk souvenirs te verkopen in plaats van tabak en de eerste verdieping van het gehuurde te gebruiken als woonruimte. Daarnaast hebben zij de huur structureel te laat betaald en bij herhaling huurachterstanden laten ontstaan. [X] c.s. zijn met betrekking tot beide verplichtingen in verzuim komen te verkeren. Subsidiair heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat hij terecht heeft opgezegd. Gelet op de bestemmingswijziging en het stelselmatig te laat betalen is de bedrijfsvoering niet geweest zoals een goed huurder betaamt. [geïntimeerde] wenst het in slechte staat verkerende pand te renoveren en in overeenstemming met de eisen van de huidige tijd te brengen. Het vloeroppervlak zal worden vergroot. De renovatie is niet mogelijk zonder beëindiging van de huur. De tabakswinkel zal niet terugkeren, omdat deze in de huidige tijd niet meer rendabel is. Met de renovatie zal [geïntimeerde] een aanzienlijke rendementsverbetering kunnen realiseren. De dringendheid van de renovatie is mede ingegeven door bedrijfseconomische redenen. Op grond van een en ander heeft [geïntimeerde] een groter belang bij beëindiging van de huurovereenkomst, dan [X] c.s. bij het voortduren daarvan. [X] c.s. hebben laten weten dat zij met hun onderneming willen stoppen en zij hebben gedurende de vijftien jaren waarin de huurovereenkomst heeft bestaan hun investeringen kunnen terugverdienen, aldus nog steeds [geïntimeerde] in eerste aanleg.
3.2.
[X] c.s. hebben de vorderingen in conventie bestreden en in reconventie, samengevat, gevorderd dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot het verhelpen van gebreken aan het gehuurde, die het huurgenot verminderen, dat de huurprijs vanaf 15 februari 2016 zal worden verminderd met 20% totdat de gebreken zijn verholpen en dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot terugbetaling van de wegens huurprijsvermindering teveel betaalde huur en tot betaling van de proceskosten.
3.3.
De kantonrechter heeft de vorderingen tot ontbinding van de huurovereenkomst en ontruiming van het gehuurde toegewezen, omdat [X] c.s. zijn tekortgeschoten in hun verplichting het gehuurde (zowel begane grond als eerste verdieping) te gebruiken in overeenstemming met de contractuele bestemming. De vordering tot betaling van een gebruiksvergoeding is eveneens toegewezen en [X] c.s. zijn belast met de kosten van het geding in conventie. Het in conventie meer of anders gevorderde is afgewezen.
In reconventie heeft de kantonrechter de huurprijs van het gehuurde verminderd met 10% vanaf 15 februari 2016 tot de dag van ontruiming of zoveel eerder als de gebreken zijn verholpen en [geïntimeerde] veroordeeld tot terugbetaling van de in verband met de huurprijsvermindering teveel betaalde huur met rente. [geïntimeerde] is belast met de gedingkosten in reconventie. Het in reconventie meer of anders gevorderde is afgewezen.
3.4.
De ontruiming op grond van het bestreden vonnis heeft plaatsgevonden op 18 juli 2017.
3.5.
[X] c.s. komen met hun grieven op tegen de beslissingen in conventie en de daaraan ten grondslag gelegde motivering. Tegen de beslissingen in reconventie zijn geen grieven geformuleerd, zodat IJhout c.s. niet ontvankelijk zijn in hun vordering tot vernietiging van het bestreden vonnis voor zover in reconventie gewezen.
3.6.
De grieven I tot en met III
betreffen de overwegingen van de kantonrechter die hebben geleid tot de conclusie dat [X] c.s. zijn tekortgeschoten in de nakoming van hun verplichting het gehuurde te gebruiken overeenkomstig de contractuele bestemming, te weten detailhandelsverkoopruimte van tabak en rokersbenodigdheden. Volgens [X] c.s. kan hun in de gegeven omstandigheden geen enkele tekortkoming worden verweten en voor zover daarvan wel sprake zou zijn, is de tekortkoming zo gering dat deze de ontbinding van de huurovereenkomst met haar gevolgen niet rechtvaardigt.
3.6.1.
[X] c.s. hebben ter toelichting hierop allereerst gesteld dat de verkoop van souvenirs en de bewoning van de slechts via de winkel bereikbare woning al van oudsher plaatsvonden en bekend waren bij [D] en [A] . [X] c.s. hebben ter onderbouwing daarvan onder meer gewezen op schriftelijke verklaringen van onder anderen [E] , voormalig eigenaar van de in het gehuurde gedreven onderneming (hierna [E] ) en [F] , werknemer van die onderneming (hierna [F] ).
De schriftelijke verklaring van [E] van 24 april 2017 luidt, voor zover van belang, als volgt:
(…) Ik ben eigenaar geweest van de in dit pand gedreven winkel van 1 januari 1982 tot 28 december 1991. Daarvoor, vanaf september 1969, was mijn vader eigenaar.
Vanaf de zomer van 1975 heb ik op regelmatige basis in de winkel geholpen. Vanaf 1992 tot maart 2000 heb ik de volledige boekhouding – inclusief jaarrekeningen – gevoerd voor de toenmalige eigenaar. Al met al ben ik 25 jaar actief bij deze winkel betrokken geweest. (…)
Ten eerste behandel ik de bijdrage van souvenirs in het totale financiële resultaat. Dit aandeel is in de jaren 1975-2000 immer groot geweest, alhoewel er een duidelijke verschuiving in het assortiment plaatsgevonden heeft. Eerst waren sigaren, pijptabak, pijpen en dergelijke het belangrijkst. Geleidelijk aan werden Delfts blauw, klederdrachtpoppen, Ajax-memorabilia, stickers en emblemen en wat dies meer zij, interessanter. Over alle jaren hebben ansichtkaarten een groot deel van de winst uitgemaakt.
Hierbij wil ik nog toelichten dat sigaren, pijptabak, pijpen en dergelijke zowel door mijn vader en mij als belangrijke souvenirs werden beschouwd. Het overgrote deel van dit assortiment werd speciaal afgestemd op toeristen; Amsterdam- en Hollandlabels, assortiment sigarenkisten, ‘special offers’, souvenir-pijpen, etc.
Wellicht noemenswaardig is, dat op basis van de op 1 oktober 1978 ingevoerde Winkelsluitingswet, in Amsterdam een regeling bestond die souvenirzaken toestond op zon- en feestdagen open te zijn. Zelf heb ik daar vanaf Koninginnedag 1979 veelvuldig gebruik van gemaakt. Vanaf eind jaren 80 was ik gedurende de zomertijd bijna alle zondagen geopend. Ik wil hieromtrent expliciet verklaren dat tegen deze zondagsopeningen op geen enkele wijze door wie dan ook, dus ook niet door controlerende instanties, bezwaar is gemaakt. Opgemerkt dient te worden dat de tegenwoordige algemene zondagsopening tijdens ‘mijn’ jaren nog niet was toegestaan; tot en met 1993 waren op zondagen altijd (vrijwel) alle andere winkels in de [naam straat] dicht.
Ten tweede speelt de bewoning van de boven de winkel gelegen woonruimte.
Zelf heb ik die ruimte, als alleenstaande, bewoond vanaf juni 1978 tot en met september 1993. Eerder, van september 1966 tot en met maart 1974 heb ik daar gewoond met mijn ouders. Vóór september 1966 werd die ruimte bewoond door mijn oudtante en oudoom en daarna, in de periode 1974-1976 door mijn grootouders. Vanaf 1993 tot en met in ieder geval begin 2000 (van daarna draag ik geen kennis) waren er diverse bewoners, die overigens geen verbintenis hadden met winkelvoerenden. Mevrouw [A] heeft mij, tezamen met haar man de heer [D] , in deze woning meerdere malen bezocht. Zij droeg ook kennis van het feit dat ik na verkoop van de winkel nog geruime tijd in de woonruimte bleef wonen. Op generlei wijze is daar bezwaar tegen gemaakt of zijn mij beperkingen opgelegd. (…)
De schriftelijke verklaring van [F] van 24 april 2017 luidt, voor zover van belang, als volgt:
Ik (…) ben op 5 juli 1965 in dienst getreden als verkoper van [X] .
Ben in de loop van de jaren doorgegroeid tot bedrijfsleider.
Ben al met al 52 jaar actief werkzaam bij deze winkel ondanks dat hij verschillende malen van eigenaar is veranderd.
Ik heb altijd Hollandse Sigaren, pijptabak + hollandse pijpen als souvenir verkocht voor 80% aan buitenlandse toeristen.
Wij hebben ook andere souvenirs verkocht klompjes molentjes in hout of zilver + kettinkjes + bedels. Delftsblauw, klederdracht poppen, Ajax spullen, stickers, emblemen, kranten, snoep ansichtkaarten etc.
Woning boven.
Vanaf 1943 tot en met 1965 heeft daar altijd de Hr. [X] met zijn gezin gewoond. Daarna de anderen eigenaren of kinderen daarvan. Dat was ook bekend bij mevrouw [A] die het huurcontract in de keuken heeft getekend in het bijzijn van haar man de heer [D] , die als beheerder optrad. (…)
3.6.2.
Achter de verklaring van [F] bevinden zich onder meer foto’s van de winkel, die zijn genomen in 1995 bij gelegenheid van zijn dertigjarig jubileum als werknemer bij [X] . Op een foto van het interieur zijn sleutelhangers, vlaggetjes, polsbandjes en petten met opschriften Ajax, Holland of Amsterdam te zien. Op van buiten genomen foto’s van de voordeur zijn kranten, een bord met diverse emblemen en/of stickers, reclame-uitingen voor diverse frisdranken en zakmessen te zien. Op een foto van de etalage, volgens handgeschreven bijschrift eveneens uit 1995, zijn behalve tabak- en rookwaren onder meer Delfts blauwe beeldjes, zakmessen, blikjes frisdrank en ansichtkaarten te zien.
3.6.3.
[X] c.s. hebben voorts, voor zover van belang, gewezen op de schriftelijke verklaringen, opgesteld door
- [G] op 25 april 2017:
Hierbij verklaar ik, eigenaar van Offringa/4u Handelsonderneming, dat Vof [X] (…) al ruim 40 jaar klant bij ons is.
Wij zijn een groothandel in rokersbenodigdheden, souvenirs en kantoorartikelen.
Vof [X] koopt bij ons de rokersbenodigdheden en souvenirs. (…)
- [H] op 1 februari 2017:
Beste heer [vennoot 1] ,
Ik werk circa 20 jaar voor Deco World BV (…). Sinds die periode kom ik veelvuldig in Amsterdam en ik kan mij herinneren dat ik souvenirs zag staan bij u in de etalage van (onder andere) mijn toenmalige concurrent, firma [I] . Ik heb jaren geprobeerd souvenirs aan u te verkopen, maar u was zeer trouw aan uw toenmalige leveranciers. Na jaren heeft u mij de kans gegund om toch eens souvenirs te mogen leveren, dit is met een eerste levering in 2007/2008 geweest en hierna is een hechte samenwerking ontstaan. (…)
- [J] op 26 oktober 2017:
Geachte meneer/mevrouw,
Mij is gevraagd door de heer [vennoot 1] om een verklaring af te leggen (…). Ze zijn bij mij terecht gekomen omdat ik sinds 1991 al bij me vader in de winkel kom in de naast gelegen zaak van de heer [vennoot 1] . [X] is ten alle tijden een tabaks en souveniers zaak. Er hebben ook altijd mensen boven de winkel gewoond. De bewoners liepen (…) altijd door de winkel heen.
- [K] op 29 augustus 2017:
Vroeger ging ik met mijn vader in de jaren ’50 daar naar toe om sigaren kopen bij [X] in de [naam straat] er waren sigaren en Souveniers te koop. (…)
3.6.4.
Verder hebben [X] c.s. een substantiële hoeveelheid facturen in het geding gebracht (productie 19 bij memorie van grieven), betreffende de levering van andere artikelen dan tabak en rokersbenodigdheden aan [X] in de periode van 1962 tot en met 1984. Het gaat daarbij om facturen van onder meer:
( i) Handelsonderneming [L] , welke onderneming zich gelet op het briefhoofd toelegde op zilver, bijouterieën en souvenirartikelen,
(ii) [M] , waarvan het briefhoofd in 1962 achtereenvolgens vermeldt: Hollandse Souvenirs en Souvenir Groothandel, vanaf 1970 werd daaraan toegevoegd Goud en Zilver,
(iii) [N] N.V., welk bedrijf gelet op de facturen vooral sleutelhangers en manchetknoopsets aan [X] verkocht,
(iv) Fa. [I] , fabrikant van Delfts Blauw, Elcee – Haly, die handelde in Speelgoed en Souvenir artikelen,
( v) [O] , fabrikant van klederdrachtpoppen,
(vi) [P] , die broches, armbanden en sleutelringen aan [X] leverde,
(vii) Handelsonderneming Roto-print, die zich gelet op het briefhoofd, toelegde op Luxe Prentbriefkaarten, Stads- en Dorpsgezichten,
(viii) firma [Q] , die [X] houten souvenirpopjes verkocht.
3.7.
[geïntimeerde] heeft de inhoud van de hiervoor weergegeven schriftelijke verklaringen en facturen, alsmede de datering van de hiervoor besproken foto’s niet, dan wel onvoldoende gemotiveerd betwist.
3.7.1.
Uit deze stukken, in onderling verband en samenhang bezien, komt het beeld naar voren dat het assortiment in de winkel – ook voor wat betreft de verkochte tabak en rokersbenodigdheden – al geruime tijd voordat [vennoot 1] , [vennoot 2] en [vennoot 3] in 2001 de onder de naam [X] gedreven onderneming overnamen met inventaris en voorraad, mede op toeristen was gericht, zonder dat dat op bezwaren stuitte van de rechtsvoorgang(st)er(s) van [geïntimeerde] . [geïntimeerde] heeft zijn stelling dat de winkel in 2001 een met Hajenius vergelijkbare speciaalzaak in tabak en rokerswaren was op geen enkele wijze gestaafd. Dat had, gelet op de inhoud van de door [X] c.s. in hoger beroep in het geding gebrachte stukken, op zijn weg gelegen. Uit voornoemde stukken volgt dat ten tijde van het aangaan van de huurovereenkomst in 2001 in de winkel op zodanige schaal tabak en rokersbenodigdheden met het karakter van souvenirs en niet aan tabak en rokersbenodigdheden gerelateerde souvenirs werden verkocht dat de contractuele bestemming reeds toen niet meer representatief was voor het toen gevoerde assortiment. Gesteld noch gebleken is dat [X] c.s. ten tijde van het aangaan van de overeenkomst door [D] of [A] ervan op de hoogte zijn gesteld dat de bestemmingsbepaling in de huurovereenkomst met zich bracht dat zij zich, in tegenstelling tot hun voorgangers, niet langer althans in mindere mate mochten richten op de verkoop van al dan niet aan tabak en rokersbenodigdheden gerelateerde souvenirs. Tegen deze achtergrond hebben [X] c.s. de contractuele bestemming gerechtvaardigd aldus mogen opvatten dat de verhuurder er (stilzwijgend) mee instemde dat zij net als hun voorgangers naast tabak en rokersbenodigdheden ook souvenirs konden (blijven) verkopen. [geïntimeerde] heeft niets gesteld dat tot een ander oordeel kan leiden.
3.7.2.
Mede op grond van meergenoemde stukken neemt het hof echter wel aan dat [X] c.s. het assortiment op enig moment zijn gaan uitbreiden met (al dan niet aan tabak en rokersbenodigdheden gerelateerde) souvenirs en dat daarop ook in de etalage van de winkel steeds meer de nadruk is komen te liggen. [X] c.s. hebben in eerste aanleg en in hoger beroep ook gesteld dat zij het assortiment aan souvenirs omstreeks 2010 enigszins hebben uitgebreid en het assortiment dienovereenkomstig in de etalage anders hebben gepresenteerd om de exploitatie van de winkel rendabeler te maken. [X] c.s. hebben tijdens de pleitzitting in hoger beroep desgevraagd verklaard dat [D] (wiens juwelierszaak vroeger aan de overzijde was gevestigd) regelmatig de winkel bezocht en geen aanmerkingen had op het assortiment en de wijze waarop dat werd gepresenteerd. [geïntimeerde] heeft dat niet gemotiveerd weersproken.
3.7.3.
Het hof constateert dat de wijze van het gebruik van het gehuurde door [X] c.s. in de ogen van de rechtsvoorgangster van [geïntimeerde] kennelijk geen reden is geweest de huurovereenkomst na het verlopen van de huurtermijn van 10 jaar op 1 oktober 2011, niet te verlengen. Bij die gelegenheid zijn [X] c.s. kennelijk evenmin door [D] en/of [A] erop gewezen dat het in de winkel gevoerde assortiment niet (meer) in overeenstemming was met de bestemming. [D] , die ten behoeve van zijn echtgenote destijds optrad als beheerder, heeft wel in de brief aan [X] c.s. van 27 februari 2012, die ging over de toen bestaande betalingsachterstand, onder verwijzing naar de bestemmingsbepaling in de huurovereenkomst, ook geschreven dat ‘[h]et huidige gebruik (…) volgens waarneming nu ca 15% volgens omschrijving “verkoop van tabak en rokersbenodigdheden” [is] en ca. 85% gebruik als souvenirs winkel (…)’ en ‘U heeft hier geen toestemming voor gevraagd en er is ook geen toestemming voor vergeven. Wij verzoeken en zonodig sommeren wij U de bestemming van het gehuurde in overeenstemming te brengen met de in de huurovereenkomst overeengekomen bestemming.’ Vervolgens hebben [X] c.s. bij brief van 31 juli 2012 verzocht naast tabak en rokersbenodigdheden ook souvenirs, textiel en lederwaren te mogen verkopen. Zij hebben daarbij geschreven dat er minder wordt gerookt en minder tabak wordt verkocht en dat zij door de uitbreiding meer financiële ruimte zullen hebben om de huurpenningen makkelijker per drie maanden vooruit te betalen. De rechtsvoorgangster van [geïntimeerde] heeft niet gereageerd op het verzoek van [X] c.s. Evenmin is gesteld of gebleken dat [D] en [A] ooit enig vervolg hebben gegeven aan de sommatie in de brief van 27 februari 2012 betreffende de bestemming.
3.7.4.
Zoals hiervoor is overwogen hebben [X] c.s. de contractuele bestemming bij het aangaan van de huurovereenkomst, ondanks de bewoordingen ervan, gelet op het toen gevoerde assortiment, gerechtvaardigd aldus mogen opvatten dat het hun was toegestaan ook souvenirs te verkopen. Gelet op de bij het aangaan van de huurovereenkomst in 2001 bestaande discrepantie tussen het feitelijke assortiment in de winkel en de bestemmingsbepaling kon (de rechtsvoorgangster van) [geïntimeerde] niet zonder meer van [X] c.s. verlangen dat zij zich onverkort zouden houden aan de letterlijke betekenis van de bestemmingsbepaling en geen souvenirs meer zouden verkopen, zoals kennelijk de bedoeling was van de brief van 27 februari 2012 van [D] en de bedoeling is van [geïntimeerde] sinds hij eigenaar is van het gehuurde. Indien [D] en  [A] , en later [geïntimeerde] vonden dat de verhouding tussen de in de winkel verkochte tabak en rokersbenodigdheden enerzijds en souvenirs anderzijds de grens van het aanvaardbare had overschreden, dan hadden zij in overleg moeten treden met [X] c.s. over de samenstelling van het in de winkel te voeren assortiment en [X] c.s. duidelijk moeten maken welke (redelijke) invulling van de bestemmingsbepaling hun voor ogen stond en voorts [X] c.s. een redelijke termijn moeten gunnen om hun assortiment daaraan aan te passen. J. [D] had voor dat overleg in ieder geval alle gelegenheid, omdat hij, zoals [X] c.s. hebben gesteld en [geïntimeerde] niet gemotiveerd heeft weersproken, met enige regelmaat de winkel bezocht als hij in de buurt was en mitsdien een heel goed zicht had op het in de winkel en etalages aanwezige assortiment. Dat zulk overleg voor, noch na de eigendomsoverdracht aan [geïntimeerde] is gevoerd, komt voor rekening van [geïntimeerde] .
3.7.5.
In de gegeven omstandigheden kan het niet voldoen van het assortiment in de winkel aan de bestemmingsbepaling niet tot de conclusie leiden dat [X] c.s. jegens [geïntimeerde] tekort zijn geschoten in de nakoming van hun verplichtingen uit de huurovereenkomst. [geïntimeerde] heeft niets gesteld dat tot een ander oordeel leidt.
In zoverre slagen de grieven.
3.8.
Het hof is ook van oordeel dat het gebruik door [X] c.s. van de eerste verdieping als woonruimte geen tekortkoming is in de nakoming van de huurovereenkomst.
3.8.1.
Daarbij wordt vooropgesteld dat de woning alleen via de winkel kon worden bereikt. Uit de hiervoor onder 3.6.1 weergegeven schriftelijke verklaringen van [E] en [F] en de onder 3.6.3 weergegeven schriftelijke verklaring van [J] blijkt dat de eerste verdieping van oudsher als woonruimte werd gebruikt door de huurders voor eigen bewoning of bewoning door familieleden en in voorkomend geval door anderen dan familieleden. [geïntimeerde] heeft niet gesteld dat de eerste verdieping ten tijde van het aangaan van de huurovereenkomst in 2001 anders dan als woning in gebruik was en/of zodanig was ingedeeld dat duidelijk was dat deze niet was bedoeld voor bewoning. Indien [A] bij het aangaan van de overeenkomst in 2001 wenste dat de eerste verdieping niet langer als woonruimte zou worden gebruikt, dan had zij dat in de huurovereenkomst moeten opnemen. Dat is niet gebeurd. Niet is gesteld dat [X] c.s. ten tijde van het aangaan van de huurovereenkomst anderszins ervan op de hoogte zijn gebracht dat de bestemmingsbepaling in de huurovereenkomst impliceerde dat zij, in tegenstelling tot de vorige huurder(s) van wie zij de onderneming hadden overgenomen, de eerste verdieping niet (langer) als woning mochten gebruiken. Tegen deze achtergrond hebben [X] c.s. gerechtvaardigd erop mogen vertrouwen dat de bestemmingsbepaling zich niet uitstrekte tot de woning op de eerste verdieping en dat de verhuurder instemde met het gebruik van die verdieping als (bedrijfs)woning. [geïntimeerde] heeft voorts geen feiten of omstandigheden gesteld waaruit zou kunnen blijken dat zijn rechtsvoorgangster na 2001 niet bekend was met het gebruik van de eerste verdieping als woonruimte door familieleden van [vennoot 1] , [vennoot 2] of [vennoot 3] of dat [X] c.s. ooit door zijn rechtsvoorgangster of door hemzelf erop zijn aangesproken dat [X] c.s. deze verdieping volgens hen op grond van de huurovereenkomst niet als zodanig mochten gebruiken. De stelling van [geïntimeerde] dat de woonruimte niet was ingericht op bewoning, zodat hij niet kon instaan voor eventueel brandgevaar en overige vereisten/aspecten die bij verhuur van woonruimte komen kijken, kan hoe dan ook niet tot de conclusie leiden dat gebruik van de eerste verdieping als woning in strijd is met de gestelde contractuele bestemming. Zijn verwijzing naar een oude huurovereenkomst uit 1987 (tussen rechtsvoorgangers van partijen), waarbij ook alleen bedrijfsruimte werd verhuurd, kan hem niet baten omdat uit meergenoemde schriftelijke verklaringen nu juist voortvloeit dat ook in die periode de eerste verdieping werd bewoond. Tegenover het verweer van [X] c.s. dat [C] , zoon van [vennoot 3] , op de eerste verdieping woonde en geen huur betaalde, maar naast zijn studie meehielp in de winkel, heeft [geïntimeerde] geen feiten of omstandigheden gesteld die tot de conclusie kunnen leiden dat het gebruik dat [X] c.s. van de eerste verdieping maakten in strijd was met de huurovereenkomst. Dat geen expliciete toestemming is gevraagd voor het gebruik van de alleen via de winkel bereikbare woning op eerste verdieping door [C] , kan [X] c.s., gelet op de familieband van [C] met [vennoot 3] , vennoot van [X] , en zijn werkzaamheden in de winkel, niet als tekortkoming worden tegengeworpen. Net zo min als de omstandigheid dat [C] vennootschappen waarbij hij was betrokken heeft ingeschreven in het Handelsregister op het adres van het gehuurde, nu is gesteld noch gebleken dat deze vennootschappen anders van het gehuurde gebruik maakten dan als formeel adres omdat [C] daar woonde. [geïntimeerde] heeft niets gesteld dat tot het oordeel kan leiden dat de inschrijving van deze vennootschappen als tekortkoming van [X] c.s. moet worden aangemerkt.
3.8.2.
Ook in zoverre slagen de grieven.
3.9.
De kantonrechter heeft in rechtsoverweging 12 van het bestreden vonnis terecht overwogen dat [geïntimeerde] zijn vorderingen tot ontbinding van de huurovereenkomst en ontruiming van het gehuurde niet kan baseren op tekortkomingen in de nakoming van betalingsverplichtingen door [X] c.s. die hebben plaatsgevonden voor de eigendomsoverdracht van het gehuurde aan [geïntimeerde] . [geïntimeerde] heeft niet gesteld dat [X] c.s. ook na de eigendomsoverdracht in hun betalingsverplichtingen zijn tekortgeschoten.
3.10.
Nu [X] c.s. geen tekortkoming in de nakoming van de huurovereenkomst kan worden verweten, is de huurovereenkomst in het bestreden vonnis ten onrechte ontbonden en zijn [X] c.s. ten onrechte op die grond veroordeeld tot ontruiming.
3.11.
[geïntimeerde] heeft ook een beroep gedaan op de opzegging van de huurovereenkomst en gevorderd de datum vast te stellen waarop de huurovereenkomst eindigt, met veroordeling tot ontruiming van het gehuurde.
3.11.1.
Zoals hiervoor is overwogen had het gehuurde ten tijde van het aangaan van de huurovereenkomst in 2001 niet het karakter van een ‘speciaalzaak in tabak en rokerswaren’, sloot de bestemmingsbepaling in de huurovereenkomst in de gegeven omstandigheden niet uit dat ook al dan niet aan tabak en rokersbenodigdheden gerelateerde souvenirs werden verkocht en kan [geïntimeerde] zich niet beroepen op tekortkomingen in de betalingsverplichting die voor de eigendomsoverdracht hebben plaatsgevonden. Daarmee ontvalt ook de grondslag aan de opzeggingsgrond dat de bedrijfsvoering van [X] c.s. niet is geweest zoals een goed huurder betaamt.
3.11.2.
[geïntimeerde] heeft ook gesteld dat hij het gehuurde dringend nodig heeft voor eigen gebruik, te weten voor het renoveren van het gehuurde, welke renovatie zonder beëindiging van de huur niet mogelijk is omdat daarmee het pand geschikt wordt gemaakt voor een andere bestemming en de etages boven de begane grond bij de bedrijfsruimte worden betrokken. Volgens [geïntimeerde] is een tabakswinkel in de huidige tijd niet meer rendabel en voldoet het pand ook anderszins niet meer aan de eisen van de tijd. [geïntimeerde] heeft gesteld dat hij na de renovatie een aanzienlijke rendementsverbetering zal kunnen realiseren door een huurder van internationale statuur aan te trekken, zodat de dringendheid van de renovatie mede is gelegen in bedrijfseconomische redenen.
3.11.3.
Hoewel uit de door [geïntimeerde] in het geding gebrachte stukken met betrekking tot de verbouwing die na de ontruiming heeft plaatsgevonden, blijkt dat (achterstallig) onderhoud moest worden uitgevoerd en dat daarmee het gehuurde in overeenstemming is gebracht met de eisen van de tijd, volgt daaruit niet dat de daadwerkelijk noodzakelijke renovatiewerkzaamheden zonder beëindiging van de huur niet mogelijk waren. [X] c.s. hebben in dit verband, mede onder verwijzing naar de door hen in het geding gebrachte stukken, erop gewezen dat de renovatie er niet toe heeft geleid dat de etages boven de begane grond bij de bedrijfsruimte zijn betrokken en voorts dat in de winkel hoofdzakelijk souvenirs, tabak en snoep worden verkocht. In het licht van dit verweer had het op de weg van [geïntimeerde] gelegen zijn stelling dat renovatie van het gehuurde niet mogelijk was zonder beëindiging van de huur nader toe te lichten, evenals de door hem gestelde verwachting een aanzienlijke rendementsverbetering te kunnen realiseren door een huurder van internationale statuur aan te trekken. De omstandigheid dat in de omstreeks september 2017 gesloten huurovereenkomst met de nieuwe huurder een bestemmingsbepaling is opgenomen inhoudende ‘telefoons, telefoonaccessoires, alsmede tabak en tabaksaccessoires en daaraan gerelateerde producten’, is in ieder geval geen voldoende toelichting, zeker als daaraan niet of nauwelijks de hand wordt gehouden, zoals zichtbaar is op de vele foto’s die [X] c.s. in het geding hebben gebracht. Die foto’s bieden steun aan hun stelling dat het in de winkel aanwezige assortiment niet beperkt blijft tot producten die op grond van de contractuele bestemmingsbepaling zijn toegestaan, althans daaraan zijn gerelateerd. Dat de advocaat [NAAM][geïntimeerde] de nieuwe huurder, kennelijk naar aanleiding van door [X] c.s. in het geding gebrachte stukken, achtereenvolgens op 31 januari 2018 en 12 februari 2019,  heeft gewezen op de bestemmingsbepaling in de overeenkomst en de nieuwe huurder heeft verzocht en vervolgens ruim een jaar later heeft gesommeerd zich daaraan te houden, wijst er overigens niet op dat [geïntimeerde] groot belang hecht aan handhaving van de bestemmingsbepaling in de nieuwe huurovereenkomst.
Al met al is het hof van oordeel dat [geïntimeerde] niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij het gehuurde dringend nodig had voor een renovatie van het gehuurde, die zonder beëindiging van de huur niet mogelijk was.
3.11.4
[geïntimeerde] heeft de opzegging ten slotte gebaseerd op de belangenafweging als bedoeld in artikel 7:296 lid 3 BW.
Voor zover hij ook in dit verband een beroep heeft gedaan op de uitstraling van het gehuurde, geldt eveneens dat [geïntimeerde] , gelet op de voorgeschiedenis (de situatie ten tijde van het aangaan van de huurovereenkomst en de gerechtvaardigde verwachtingen van [X] c.s. omtrent het kunnen verkopen van souvenirs) ook in zoverre in overleg had moeten treden met [X] c.s. over het te voeren assortiment, alvorens consequenties te verbinden aan het volgens hem niet voldoen aan de bestemmingsbepaling. [geïntimeerde] heeft er voorts op gewezen dat [X] c.s. in 2014 hebben verzocht om indeplaatsstelling en daarbij te kennen hebben gegeven te willen stoppen met werken en hun oudedagsvoorziening veilig te willen stellen. [X] c.s. hebben toegelicht dat het hun bedoeling was de onderneming te verkopen aan een derde en dat zij elders een souvenirwinkel willen beginnen. Het hof is van oordeel dat het verzoek van [X] c.s. om indeplaatsstelling en hun mededeling te willen stoppen met werken niet betekenen dat zij geen belang hadden bij voortzetting van de huurovereenkomst. De winkel vormde immers in ieder geval een bron van inkomsten voor de drie vennoten van [X] en hun gezinnen. Daartegenover staat dat [geïntimeerde] niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij met de beoogde (en uitgevoerde) renovatie daadwerkelijk in staat was een huurder van internationale statuur aan te trekken en de beoogde (en gerealiseerde) rendementsverbetering een andere was dan die het gevolg is van het sluiten van een huurovereenkomst met een nieuwe huurder tegen een huurprijs die hij tijdens de lopende huurovereenkomst met [X] c.s. niet kon bewerkstelligen. [geïntimeerde] heeft geen concrete feiten of omstandigheden gesteld die tot een ander oordeel kunnen leiden.
Tegen deze achtergrond is het hof van oordeel dat van [X] c.s., bij een redelijke afweging van hun belangen tegen de belangen van [geïntimeerde] , niet kon worden gevergd dat zij het gehuurde ontruimden.
3.12.
Het voorgaande betekent dat de hiervoor behandelde grieven slagen en dat de grieven voor het overige geen bespreking behoeven. De niet door de kantonrechter behandelde stellingen van [geïntimeerde] zijn, voor zover van belang, hiervoor besproken en kunnen niet leiden tot toewijzing van de primaire en subsidiaire vorderingen in conventie. [geïntimeerde] heeft eerste aanleg ook nog gevorderd dat [X] c.s. worden veroordeeld het gehuurde te gebruiken volgens de contractuele bestemming. Zonder toelichting, die in hoger beroep niet is gegeven, valt niet in te zien welk belang hij heeft bij toewijzing van deze vordering, nu het gehuurde op grond van het bestreden vonnis is ontruimd en inmiddels aan een ander is verhuurd.
3.13.
[geïntimeerde] heeft weliswaar bewijs aangeboden, maar geen feiten of omstandigheden aangevoerd die, indien bewezen, tot een andere beoordeling van het geschil zouden kunnen leiden. Dat bewijsaanbod wordt daarom gepasseerd.
3.14.
De slotsom is dat [X] c.s. niet ontvankelijk zullen worden verklaard in het hoger beroep tegen het bestreden vonnis, voor zover in reconventie gewezen. Het bestreden vonnis in conventie zal worden vernietigd. De vorderingen van [geïntimeerde] zullen alsnog worden afgewezen en [geïntimeerde] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden belast met de kosten van het geding in eerste aanleg, voor zover in conventie gewezen.
[geïntimeerde] wordt, als de in het ongelijk gestelde partij, eveneens belast met de kosten van het geding in hoger beroep.
[X] c.s. dienen de kosten van het incident te dragen, zoals in het tussenarrest van 12 september 2017 onder 2.6 is overwogen.
4
Beslissing
Het hof:
verklaart [X] c.s. niet ontvankelijk in het hoger beroep tegen het bestreden vonnis van 11 april 2017 (zaaknummer 4760627 CV EXPL 16-2670) tussen partijen in reconventie gewezen;
vernietigt het bestreden vonnis, voor zover in conventie gewezen,
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
wijst de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog af;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van [X] c.s. begroot op € 450,= voor salaris en in hoger beroep tot op heden op € 796,42 aan verschotten en € 3.222,= voor salaris en op € 157,=  voor nasalaris, te vermeerderen met € 82,= voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;
veroordeelt [X] c.s. in de kosten van het incident in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 1.074,= voor salaris en op € 157,=  voor nasalaris, te vermeerderen met € 82,= voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.M.M. Steenberghe, C. Uriot en M.J. Schaepman-de Bruijne en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 28 mei 2019.